close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1254.Законодательная техника и дифференциация ответственности в современном уголовном праве и процессе России Сборник научных статей

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Законодательная техника
и дифференциация ответственности
в современном уголовном праве
и процессе России
Сборник научных статей
Ярославль 2005
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ББК Х628.1
З 19
УДК 343(06)
Законодательная техника и дифференциация ответственности в современном уголовном праве и процессе России: Сб. науч. статей / Под ред. профессора, заслуженного деятеля науки РФ,
действительного члена МАН ВШ и РАЕН Л.Л. Кругликова; Яросл.
гос. ун-т. – Ярославль, 2005. – 188 с.
Исследуются прикладные проблемы использования приемов и
средств законодательной техники в процессе уголовного правотворчества, конструирования составов преступлений, анализируются вопросы основания и объема уголовной ответственности, дифференциации наказания по совокупности преступлений, при
рецидиве, в процессе исполнения наказаний, соотношения дифференциации с унификацией в уголовном праве и процессе, уголовнопроцессуальных средств реализации предписаний материального
характера. Вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний и их толкованию.
Предназначен для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов, а также работников правоохранительной системы.
Редакционная коллегия:
д-р юрид. наук Л.Л. Кругликов (отв. редактор),
канд. социол. наук О.Ю. Комарова (отв. секретарь),
канд. юрид. наук А.В. Васильевский
Рецензенты: Совет Адвокатской палаты Ярославской области;
канд. юрид. наук И.А. Лумпова
© Ярославский
государственный
университет, 2005
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Л. Кругликов
(Ярославский госуниверситет)
Организация незаконной миграции:
вопросы уголовной ответственности
Проблема миграции приобрела в последние годы особую актуальность в связи с «прозрачностью» границ со странами СНГ, усилившейся внутренней миграцией, появлением массы беженцев, незаконным привлечением иностранной рабочей силы и т. д.
Миграционные процессы развиваются во многом стихийно, вызывают немало негативных последствий (в том числе в виде совершения мигрантами различных преступлений и иных правонарушений), порождая социальную напряженность.
Миграция (от лат. migratio) – переселение, передвижение, перемещение 1 (населения, капитала, животных и т. д.). По смыслу
ст. 3221 УК РФ, введенной в действие с конца января 2005 г. 2, речь в
ней идет о миграции (переселении, передвижении, перемещении)
физических лиц, населения, причем лишь двух категорий: а) иностранных граждан и б) лиц без гражданства, не проживающих постоянно на территории России. Следовательно, к субъектам незаконной миграции не относятся ни граждане нашей страны, ни лица
без гражданства, постоянно проживающие в Российской Федерации.
Основным объектом рассматриваемого преступления является
нормальное функционирование режима Государственной границы
РФ, обеспечения въезда-выезда, транзитного проезда и пребывания
упомянутых категорий граждан на территории Российской Федерации.
Различают миграцию добровольную и вынужденную, внешнюю и внутреннюю. Внутренняя миграция – перемещение людей в
пределах территории России с целью постоянного или временного
изменения места жительства. Внешней признают миграцию, осуществляемую с той же целью, но связанную с перемещением людей
из России в другие государства (эмиграция) и из других государств
в Россию (иммиграция). Именно о втором виде (внешней миграции
в форме иммиграции) идет речь в ст. 3221, поскольку в ней гово3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рится не о гражданах РФ, а о прочих лицах. Следовательно, состав
ст. 3221 не охватывает случаи внутренней миграции (скажем, части
жителей юга России в другие регионы), даже если при этом не были соблюдены установленные правила регистрации, поступления
на работу и т. д.
Необходимо обратить внимание на то, что норма данной статьи
устанавливает уголовное преследование не самих иммигрантов, а
организаторов незаконного иммиграционного процесса, выделяя
три вида их противоправной деятельности –
1) организация незаконного въезда в Россию,
2) организация незаконного пребывания в России,
3) организация незаконного транзитного проезда через территорию России.
Под организацией понимается активная деятельность по набору
(путем рекламирования, агитации и т. д.) упомянутых категорий
лиц, осуществлению акций по их перемещению в Россию и пребыванию на ее территории либо транзиту через территорию Российской Федерации.
Наказуема организация не любой, а незаконной иммиграции.
Под нею понимаются осуществляемые с нарушением установленных правил территориальные перемещения населения, сопровождающиеся изменением его места жительства или места пребывания.
Незаконным будет въезд, например, без визы, документов или с
фальшивыми документами. Незаконное пребывание выражается в
нахождении на территории России без документов на право жительства, проживание по недействительным документам, несоблюдение установленного порядка регистрации, уклонение от выезда
по истечении определенного срока пребывания. Несоблюдение
правил транзитного проезда, выражающееся в том, что лицо самовольно остается на территории России либо нарушает сроки остановки, одновременно означает незаконное пребывание на территории Российской Федерации.
Основными нормативными правовыми актами, регулирующими вопросы миграции, в настоящее время являются:
- Конституция РФ. Согласно ст. 27 Конституции РФ, каждый,
кто законно находится на территории нашей страны, имеет право
свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства;
каждый может свободно выезжать за пределы РФ. Упомянутые
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права и свободы в соответствии со ст. 55 Конституции могут быть
ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;
- законы РФ: «О Государственной границе Российской Федерации», «О беженцах», «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», «О порядке выезда из Российской
Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Кроме того, действуют Правила пребывания иностранных граждан в СССР, утвержденные постановлением Кабинета Министров СССР от 26 апреля
1991 г. № 212 (в части, не противоречащей законам РФ), а также
Концепция государственного регулирования миграционных процессов в Российской Федерации, одобренная распоряжением Правительства РФ от 1 марта 2003 г. № 256-р. В упомянутых актах
концептуально, а в некоторых – достаточно детализированно регламентированы вопросы въезда-выезда, пребывания в России и
транзитного проезда через ее территорию. Нарушение установленных правил влечет административную или – в соответствующих
случаях – уголовную ответственность.
В этой связи обратим внимание на ряд моментов.
Во-первых, упомянутый закон о Государственной границе достаточно подробно регламентирует порядок въезда на территорию
нашей страны и выезда из нее, в том числе посредством транзитного проезда. Лица, нарушающие: а) правила пересечения границы,
порядок следования от границы до пунктов пропуска через границу
либо в обратном направлении, б) правила попадания в пограничную зону или пребывания в ней, в) пограничный режим в территориальном море и во внутренних морских водах РФ, а равно в пунктах пропуска через границу, г) правила, относящиеся к мирному
проходу через территориальное море РФ или к транзитному пролету через воздушное пространство, д) порядок прохождения судами
установленных контрольных пунктов (точек), – подлежат, как правило, административной ответственности (ст. 18.1 – 18.6 КоАП), а
при пересечении Государственной границы РФ без действительных
документов на право въезда в Россию или выезда из нее либо без
надлежащего разрешения ответственность наступает по ст. 322 УК
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«Незаконное пересечение Государственной границы Российской
Федерации».
Возникает вопрос, как в таком случае надлежит квалифицировать действия лица, организовавшего незаконное пересечение границы (въезд, транзитный проезд) иностранцем либо лицом без гражданства: по ст. 322 либо же по ст. 3221, если оно выразилось хотя
бы в одной из двух упомянутых форм? С одной стороны, есть основания вести речь о фигуре организатора незаконного пересечения
границы (ч. 3 ст. 33) и привлекать такое лицо как соучастника по
ст. 33 и 322. С другой стороны, ныне существует состав преступления (ст. 3221), рассчитанный как раз на организацию незаконного
въезда через Государственную границу РФ и транзитного проезда.
Налицо, как нам представляется, частичная конкуренция двух
норм, предпочтение при которой следует отдавать специальной
норме – ст. 3221, поскольку она особо устанавливает ответственность за организацию незаконной миграции, в том числе и посредством незаконного въезда и транзитного проезда упомянутой категории лиц. Здесь к тому же предполагаются специальный субъект
(организатор), а равно присущие ему три формы преступного поведения.
Во-вторых, в каких случаях следует применять нормы об административной ответственности, а когда – ст. 3221? Думается, если в
деле наличествуют формы поведения, упомянутые в названной статье Уголовного кодекса, т. е. организация незаконных въезда, пребывания в РФ или транзитного проезда указанных лиц, применению подлежит ст. 3221.
В соответствии с законом, касающимся правового положения
иностранных граждан в Российской Федерации, должны соблюдаться правила их прибытия в Россию (наличие приглашения на
въезд, визы, прохождение иммиграционного контроля и т. д.), а
равно пребывания в России. Так, иммигрант, уклоняющийся от иммиграционного контроля, медицинского освидетельствования,
идентификации личности, проживания в месте временного содержания, временного размещения или в месте, определенном органом, уполномоченным на осуществление функций по контролю и
надзору в сфере миграции, для временного пребывания, несет административную ответственность по ст. 18.11 КоАП. Статья 18.8
Административного кодекса предусматривает наложение штрафа в
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
размере от 10 до 15 МРОТ за следующие нарушения иностранным
гражданином или лицом без гражданства режима пребывания в РФ:
а) несоблюдение установленного порядка регистрации либо передвижения или порядка выбора места жительства, б) уклонение от
выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания, в) несоблюдение правил транзитного проезда через территорию России.
Подобного рода нарушения довольно распространены. В частности,
по имеющимся данным на территорию Российской Федерации ежегодно прибывает до 20 млн. иностранных граждан и лиц без гражданства, свыше 5 млн. лиц данной категории находится на территории РФ нелегально. В Ярославской области в рамках оперативнопрофилактических мероприятий, таких как «Иностранец», «Сфера», «Трудовой мигрант», «Вихрь-антитеррор», в 2004 г. осуществлены проверки многих гостиниц, общежитий, жилого фонда, рынков и т. д.; в ходе проверок за различные нарушения правил
пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ привлечено к административной ответственности более
7,5 тысяч иностранных граждан, а также 48 должностных лиц и 313
владельцев жилой площади; поскольку административное законодательство допускает возможность применения к нарушителям такой меры, как выдворение за пределы Российской Федерации, в
2004 г. эта мера также использовалась: по судебному решению было выдворено из России 236 иностранцев 3. Административное выдворение, применяемое чаще всего при нежелании лица покидать
добровольно пределы РФ ввиду окончания срока пребывания или
из-за отсутствия денежных средств, – мероприятие достаточно дорогостоящее. Так, ежегодный объем необходимых финансовых ресурсов на выдворение «задержавшихся» в нашей стране иностранных граждан и лиц без гражданства за пределы России равняется
примерно 4,5 млрд. рублей.
Лицо, организующее прибытие в Россию или пребывание в
нашей стране с нарушением упомянутых и иных подобных правил,
несет не административную, а уголовную ответственность: в таких
случаях поведение организатора представляет значительную общественную опасность, – по мнению законодателя, заметно большую,
нежели действия непосредственного нарушителя соответствующих
правил.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нередко иммиграция осуществляется для привлечения дешевой
рабочей силы, и организаторы в этой связи направляют свои усилия
на насыщение рынка труда, подчас с нарушением или обходом установленного порядка. В РФ действует централизованный разрешительный порядок привлечения и использования работодателями
иностранной рабочей силы на возвратной основе (в пределах квоты,
установленной федеральным органом исполнительной власти). В
2004 г. в Ярославской области оформлено и выдано 691 подтверждение на право трудовой деятельности (разрешений на работу)
иностранным гражданам. По результатам 77 проверок работодателей по соблюдению ими правил привлечения и использования иностранных рабочих составлено 43 протокола об административных
нарушениях, аннулировано 8 разрешений на работу 4. К сожалению,
как правило, в таких случаях в тени остаются лица, занимавшиеся
организацией незаконной миграции иностранной рабочей силы.
Особо следует сказать о проблеме беженцев и вынужденных переселенцев. Это весьма болезненная проблема, нуждающаяся в системном регулировании, ибо наплыв лиц, которым по определенным
причинам приходится покидать родные места, создает при ненадлежащем правовом обеспечении и слабой организационной основе
немалые проблемы. Практика показывает, что граждане, прибывающие в Россию из бывших союзных республик (из ближнего зарубежья), нередко не придерживаются установленных для них правил поведения на территории РФ: при перемене места пребывания
или места жительства не снимаются с учета в территориальном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление
контроля и надзора в сфере миграции, к которому беженец или вынужденный переселенец прикреплен; не исполняют обязанности
своевременно встать на учет в территориальном органе по новому
месту пребывания или месту жительства; не сообщают об изменении фамилии, имени, семейного положения, состава семьи, приобретении гражданства РФ или подданства иного государства, и т. д.
За подобного рода нарушения следует административное наказание
(ст. 18.12 КоАП), а организатор иммиграции (если она носила незаконный характер) может подлежать ответственности по ст. 3221.
Состав преступления – формальный. Для наступления уголовной ответственности достаточно совершения хотя бы одного – из
указанных в статье альтернативно – видов поведения. С субъектив8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной стороны это преступление умышленное, совершаемое с прямым умыслом и, как правило, из корыстных побуждений.
Субъект организации незаконной миграции – лицо, достигшее
16-летнего возраста.
Ответственность за данное деяние дифференцирована: повышенная наказуемость по ч. 2 статьи следует, если деяние совершено
а) организованной группой (см. ч. 3 ст. 35 УК) либо
б) в целях совершения преступления на территории РФ (например, для выполнения роли киллера, совершения террористического акта или разбойного нападения на банк).
Практика свидетельствует о том, что с возникшим намерением
использовать иностранного гражданина либо лицо без гражданства
для совершения преступления на территории РФ незаконная миграция организуется редко. Однако случаи совершения иммигрантами преступлений не столь уж редки. Так, на территории Ярославской области было совершено в 2003 г. 261 преступление, в 2004 г.
– 205 (в г. Ярославле соответственно 205 и 136 преступлений). Достаточно распространенной является и другая ситуация, когда иностранные граждане и лица без гражданства становятся все чаще потерпевшими от преступных посягательств: в отношении них в
2003 г. совершено 92 преступления, а в 2004 г. – уже 108, в том
числе 22 – из стран дальнего зарубежья).
Если выделение второго упомянутого квалифицирующего признака небесспорно (не случайно ни в одной другой статье Особенной части подобного признака нет), то неиспользование законодателем отдельных признаков, к которым он прибегнул в целях
дифференциации в других статьях гл. 32 «Преступления против
правосудия», в том числе с «родственными» по основному объекту
преступлениями, нам представляется неудачным, противоречащим
идее унификации квалифицирующих признаков. Так, в ч. 2 соседней ст. 322 в качестве усиливающих наказуемость обстоятельств
названы: незаконное пересечение Государственной границы группой лиц по предварительному сговору или организованной группой
либо с применением насилия или с угрозой его применения. Заслуживали внимания и такие использованные в статьях данной главы
квалифицирующие признаки, как наступление тяжких последствий,
использование служебного положения. Соответственно в последнем случае мог бы возникнуть вопрос о введении в санкцию части
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
второй статьи такого дополнительного вида наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Таким образом, осуществленные в последнее время дополнения уголовного, а равно административного законодательства направлены на правовое обеспечение надлежащего регулирования
миграционных потоков, на преодоление негативных последствий
стихийно развивающихся процессов миграции, в том числе иммиграции, на создание нормальных условий реализации конституционных прав мигрантов, гуманное отношение к лицам, ищущим
убежища на территории России. В то же время предпринимается
попытка пресечь становление еще одной сферы деятельности организованной преступности, выражающейся в организации незаконной иммиграции и извлечении из этой деятельности неконтролируемой прибыли.
Примечания
1
Краткий словарь иностранных слов / Сост. С.М. Локшина. М., 1978.
С. 171.
2
Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», принятый Государственной Думой РФ 15 декабря 2004 г. // Российская
газета. 2004. 30 дек.
3
Аргументы и факты. 2005. 26 янв.
4
Там же.
Е.В. Благов
(Ярославский госуниверситет)
О дифференциации наказания
при рецидиве преступлений
Назначению наказания при рецидиве преступлений посвящена
ст. 68 УК. Одновременно он назван как отягчающее обстоятельство
в п. «а» ч. 1 ст. 63. Отсюда возникает вопрос о сфере применения, с
одной стороны, ст. 68, с другой – п. «а» ч. 1 ст. 63.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Иногда считается, что содержание ст. 68 дополняет п. «а» ч. 1
ст. 63, «конкретизируя, в чем состоит действие отягчающего обстоятельства "рецидив преступления"» 1. Вряд ли это правильно.
Во-первых, если бы законодатель полагал именно так, то соответствующие правила назначения наказания изложил сразу после статьи об отягчающих обстоятельствах по типу того, как он поступил
при формулировании ст. 62. Во-вторых, приведенное суждение явно исходит из того, что влияние рецидива на наказание сводится
лишь к предписанию ч. 2 ст. 68. В ней сейчас предусмотрено только то, что «срок наказания при любом виде рецидива не может быть
менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого
вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление…». Вместе с тем в ч. 1 ст. 68 предписано еще учитывать «характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное
воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а
также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений». Принятие во внимание данных факторов
явно исключено в рамках применения п. «а» ч. 1 ст. 63.
В литературе имеются и другие, порой диаметрально противоположные решения о соотношении положений ст. 68 и п. «а» ч. 1
ст. 63. С одной стороны, утверждается, что повышение минимального предела наказания при рецидиве преступлений, предусмотренное в ч. 2 ст. 86, вполне совместимо с применением п. «а» ч. 1
ст. 63 и «не является двойным учетом одного и того же обстоятельства при назначении наказания. Наоборот, одно без другого существовать не может» 2. Безупречным такое обоснование сферы действия рецидива преступлений как отягчающего обстоятельства
назвать трудно. В нем видится ошибка, которая в логике называется подменой тезиса. Правила ч. 2 ст. 68 не могут существовать без
регулирования рецидива преступлений в ст. 18, а не одноименного
отягчающего обстоятельства, которое также производно от названного регулирования.
С другой стороны, приходят к выводу, что «рецидив преступлений не может учитываться в качестве отягчающего обстоятельства
ни при каких условиях, так как при рецидиве наказание назначается
по специальным правилам. Повторный же учет рецидива недопустим» 3. На первый взгляд, все правильно, ибо, именно приняв во
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
внимание рецидив преступлений, законодатель сформулировал положения ч. 2 ст. 68. В то же время последние регулируют, скорее
всего, только минимальное влияние рецидива на наказание. Вид же
рецидива преступлений (ст. 18) в настоящее время можно учесть
только через принятие во внимание одноименного отягчающего обстоятельства – это сфера применения рецидива, выступающего в роли такого обстоятельства, по действующему уголовному закону.
Однако урегулирование рецидива преступлений в п. «а» ч. 1
ст. 63 представляется все-таки не до конца продуманным. Дело в
том, что учет одного и того же обстоятельства не может быть требованием, входящим одновременно в содержание и общих начал, и
особенностей назначения наказания по одной из категорий уголовных дел. Более того, принятие во внимание рецидива преступлений
явно нельзя относить к содержанию общих начал, в которых должны находиться, судя по наименованию, лишь типовые правила назначения наказания, рассчитанные на любую категорию дел. Рецидив же характеризует только одну из них – ту, которая обозначена в
ст. 18.
Отсюда во избежание неясностей и трудностей при применении санкций норм уголовного права указание на рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство желательно вывести из
п. «а» ч. 1 ст. 63. Назначение наказания при нем может полностью
регулироваться соответствующей специальной статьей Общей части Уголовного кодекса.
В приведенных нормативах ч. 2 ст. 68 поднят нижний предел
назначения наказания при рецидиве преступлений. Очевидно, что
истоком данного законодательного решения являются предписания
ч. 5 ст. 18, согласно которым «рецидив преступлений влечет более
строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом». В то же время, руководствуясь ч. 2 ст. 68, суд
не всегда сможет назначить действительно более строгое наказание.
Во-первых, наиболее строгим видом наказания в ряде случаев
является смертная казнь (ч. 2 ст. 105, ст. 277, 295, 317, 357). Ясно,
что она не имеет максимального срока, а тем самым исключена
возможность установить ее одну третью часть. После смертной
казни по степени строгости идет пожизненное лишение свободы.
Оно хотя и предполагает максимальный срок, но на части делиться
не может. Поэтому по букве закона наиболее строгое наказание в
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
таких случаях вообще назначено быть не может. Другое дело, если
бы в законе речь шла о наиболее строгом исчислимом наказании 4.
Во-вторых, наиболее строгий вид наказания, предусмотренный
за совершенное преступление, иногда не подлежит назначению соответствующему лицу из-за запретов, установленных Общей частью (ст. 49, 50, 53, 88). И тогда усиление наказания при рецидиве
преступлений исключается.
В-третьих, указание закона на часть срока, не ниже которого
должно быть назначено наказание при рецидиве преступлений, порой означает назначение того же наказания, которое могло быть назначено и в рамках требования общих начал о том, что наказание назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей
Особенной части (ч. 1 ст. 60). Так, умышленное причинение тяжкого
вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего, наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет (ч. 4 ст. 111). Отсюда одна третья часть максимального срока
наказания равняется пяти годам (15 : 3 = 5). Значит, рецидив преступлений влечет вовсе не более строгое, а обычное наказание.
В-четвертых, сам законодатель оговаривает в ч. 2 ст. 68, что наказание должно быть назначено «в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса». Как будто и
без такого предписания ясно, что в случае рецидива преступлений
наказание при прочих равных условиях не может быть ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной
части. Вместе с тем оно направлено на нейтрализацию возникновения иного варианта назначения наказания. Скажем, убийство по ч. 1
ст. 105 «наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет». Одну третью часть максимального срока наказания
будут составлять пять лет лишения свободы (15 : 3 = 5).
В теории предлагались другие способы повышения нижнего
предела назначения наказания при рецидиве преступлений 5. При
этом нельзя не заметить основного направления решений, связанного с дифференциацией рассматриваемого предела в зависимости
от вида рецидива. Предшествующая редакция ч. 2 ст. 68 также
стояла на такой же позиции 6. Ею предусматривалось, что «срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины
максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рециди13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ве – не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений – не менее трех четвертей максимального срока наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Конечно, данной редакции закона были свойственны
все те недостатки, которые выше отмечены в отношении современной. Однако первоначальное регулирование пределов назначения
наказания при рецидиве преступлений имело неоспоримое преимущество перед существующим, ибо давало наглядное представление о смысле разделения рецидива на виды 7.
Другое дело, что прежняя редакция ч. 2 ст. 68 непропорционально общественной опасности завышала минимальный размер
наказания при рецидиве преступлений. Не случайно в литературе
высказывались предложения либо исключить из ст. 68 ч. 2 и 3, либо
дополнить ч. 2 рядом ограничений 8. Обосновывалось это, в частности, тем, что не во всех случаях совершения преступлений с не
столь значительным ущербом имеются исключительные обстоятельства, хотя повышение нижнего предела наказуемости, характерного для рецидива, является несправедливым.
Отсюда представляется необходимым снять крайности прежней
и новой уголовно-правовой регламентации назначения наказания
при рецидиве преступлений. Предпочтительными были бы следующие правила повышения наказуемости соответствующих деяний:
а) при простом рецидиве 9 назначенное основное наказание не
должно быть ниже одной четверти наиболее строгого исчислимого
наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК и может быть назначено лицу;
б) при опасном рецидиве – ниже одной трети наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК и может быть назначено лицу;
в) при особо опасном рецидиве – ниже половины наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК и может быть назначено лицу.
Преимуществом изложенных правил назначения наказания при
рецидиве преступлений является, во-первых, дифференциация назначения наказания в зависимости от вида рецидива, но без свойственного предшествующему уголовно-правовому регулированию
чрезмерного завышения нижнего предела наказуемости, а во-вторых, полнота регулирования. Из них понятно, что при назначении
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наказания в случае рецидива во внимание должно приниматься
только одно основное наказание, причем подлежащее применению,
наиболее строгое и исчислимое, другие, за исключением дополнительных, а также смертной казни и пожизненного лишения свободы, определены быть не могут. При этом пределы соответствующего наказания устанавливаются по методике, названной в уголовном
законе. Если минимальный размер данного наказания в статье Особенной части уголовного законодательства не назван, нужно обратиться к положениям его Общей части, регулирующим виды наказаний (ст. 46 – 56). Наконец, ясно, что при таком уголовноправовом регулировании назначения наказания в случае рецидива
преступлений утратит свое значение, потеряв сферу применения,
одноименное отягчающее обстоятельство.
В ч. 3 ст. 68 сказано, что «при любом рецидиве преступлений,
если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть
назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных
обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса,
может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено
за данное преступление». Как видно, законодатель назвал два варианта снижения минимального размера наказания, закрепленного
для рецидива преступлений в ч. 2 ст. 68.
Первый вариант связан с установлением смягчающих обстоятельств. Это законодательная новелла 10. Появление в ч. 3 ст. 68
предписания «если судом установлены смягчающие обстоятельства,
предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания
может быть назначен менее одной третьей части максимального
срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление», скорее всего, обусловлено двумя причинами.
С одной стороны, приведенный норматив вызван зиянием пробела при ином решении между назначением наказания по правилам
ч. 2 ст. 68, когда нижний предел назначения наказания при рецидиве преступлений повышается, и ее ч. 3, допускающей применение
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 64, по которой назначается более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за данное преступление.
С другой стороны, рассматриваемая формулировка является реакцией законодателя на иногда неадекватное понимание предшествующей редакции ч. 3 ст. 68. В теории возникло соображение, что
«целесообразнее было бы использовать ст. 64 совместно со ст. 68 и
рассматривать как более мягкое наказание при рецидиве такое, которое находится в рамках санкции статьи, предусматривающей наиболее строгий вид наказания» 11. В то же время с таким подходом и
ранее выражалось несогласие в связи с тем, что при исключительных обстоятельствах наказание назначается не в пределах санкции
статьи Особенной части, а более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление 12. Высказанное несогласие нельзя не поддержать.
Исключительные обстоятельства на основании ст. 64 в уголовном
праве играют лишь одну роль: назначение более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление «соответствующей
статьей Особенной части настоящего Кодекса», и иные положения
Общей части влиять на их роль не могут 13.
При анализе названного в ч. 3 ст. 68 «возврата» назначения наказания при рецидиве преступлений в пределы «санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса» следует обратить внимание на два момента. Главным является использование
словосочетания «смягчающие обстоятельства» во множественном
числе. Похоже, что «срок наказания может быть назначен менее
одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида
наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в
пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса», только при установлении не менее двух смягчающих обстоятельств. Одно (а также учет характера и степени
общественной опасности преступления и личности виновного), по
мысли законодателя, не способно понизить указанный барьер.
Интересная ситуация складывается при следовании букве
ст. 62, использующей множественное число словосочетания «отягчающее обстоятельство», в случае наличия рецидива преступлений
в качестве единственного отягчающего обстоятельства и смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61. Правило ч. 2 ст. 68 следует применять после уменьшения верхнего предела соответствующего наказания на основании ст. 62. В то же
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
время при таких условиях применение ч. 2 ст. 68 теряет смысл, ибо
в действие вступает ее ч. 3. Более того, оказывается, что наличие
указанных смягчающих обстоятельств не ведет к иному влиянию
на наказание в сравнении с другими смягчающими обстоятельствами. И при первых, и при последних срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее
строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Конечно, выход из сложившегося положения имеется. В
ч. 3 ст. 68 желательно закрепить еще правило, согласно которому
при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и
«к» ч. 1 ст. 61, правила ч. 2 ст. 68 не подлежат применению, а наказание назначается по правилам ст. 62.
Важным моментом является, кроме того, понимание указания
ч. 3 ст. 68 на предусмотренность установленных смягчающих обстоятельств ст. 61. Предусмотренными в последней, несомненно,
являются как особо названые в ч. 1 данной статьи обстоятельства,
так и подлежащие учету на основании ее ч. 2. Различия связаны
лишь с формой отражения в законе смягчающих обстоятельств: одни предусмотрены путем их перечисления самим законодателем,
другие – в общем виде путем предварительного санкционирования.
Второй вариант связан с исключительными обстоятельствами.
При этом в ч. 3 ст. 68 прямо указано на применение ст. 64 со всеми
вытекающими последствиями. Необходимо обратить внимание
только на то, что в ч. 3 ст. 68 речь идет лишь об исключительных
обстоятельствах. А в ст. 64 названы и иные факторы, влияющие на
назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное
преступление. Законодатель, видимо, посчитал, что другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, а равно активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления не способны
повлечь при рецидиве преступлений кардинальное снижение наказания. Сомнительно, правда, что к такому решению есть какие-то
логические основания.
Наконец, в литературе появилось предложение о дополнении
ст. 68 следующим предписанием: «Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, суд не может применить
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смертную казнь или пожизненное лишение свободы» 14. Особых
возражений против этого нет. В то же время оно узко, так как не
принимает во внимание допустимость при указанном вердикте назначения наказания не свыше двух третей максимального срока или
размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за
совершенное преступление (ч. 1 ст. 65).
Примечания
1
Чучаев А. И., Буранов Г. К. Рецидив преступлений и наказание
// Журнал российского права. 2000. № 12. С. 35.
2
Коротких Н. Н. Рецидив как вид множественности преступлений в российском уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток,
2001. С. 16.
3
Савенков А. В. Принцип индивидуализации при назначении наказания:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 21.
4
См.: Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов
по уголовному законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 30.
5
См.: Гришанин П.Ф. Ответственность преступников-рецидивистов по
советскому уголовному праву. М., 1974. С. 84; Модель Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1987. С. 48 – 49; Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 180, 259 –
260; Чучаев А.И., Буранов Г.К. Указ. соч. С. 40.
6
Вместе с тем уже при ее действии предлагалось установить «единый
критерий для назначения более строгого наказания при любом из видов рецидива» (Разумов С. Преступления и наказания. К вопросу о соразмерности
установленных УК РФ мер уголовной ответственности // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 8). Реализация этого вызвала обоснованную критику (см.:
Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. № 3. С. 30; Огородникова Н., Борисенко Е.
Актуальные проблемы назначения наказания при множественности преступлений // Там же. С. 59; Питецкий В. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Законность. 2004. № 9. С. 42).
7
В настоящее время трудно понять, зачем законодатель в ст. 18 УК выделил рецидив (ч. 1), опасный рецидив (ч. 2) и особо опасный рецидив (ч. 3)
преступлений. Ничего не меняет даже регулирование с упоминанием рецидива вида исправительного учреждения при осуждении к лишению свободы
в ст. 58 УК. Для женщин виды рецидива безразличны, при любом рецидиве
им назначается одна и та же колония – общего режима (п. «б» ч. 1 последней
статьи). Для мужчин имеет значение только особо опасный рецидив, при котором они направляются в колонию особого режима (п. «г»). В то же время
при рецидиве и опасном рецидиве для них установлен один вид исправи-
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельного учреждения – колония строгого режима (п. «в»). Вместе с тем сам
характер регулирования в ст. 18 рецидива с учетом хотя бы категоризации
преступлений свидетельствует о том, что его виды обладают различной типовой общественной опасностью. Мало того, кажется очевидным, что в соответствии с ч. 5 данной статьи законодатель считает эту опасность более высокой, чем при совершении умышленного преступления лицом, не имеющим
судимости вообще или за ранее совершенное умышленное преступление.
8
См.: Золотарев В. Наказание – по справедливости // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 30; Морозов Н. Задача суда – воздать должное // Там же.
2000. № 5. С. 6.
9
Указывая на рецидив и в наименовании ст. 18, и в ее ч. 1 при регулировании одного из его видов, законодатель нарушает правило законодательной
техники, согласно которому во избежание недоразумений родовое и видовое
понятие не должны обозначаться одним и тем же термином. Однако, чтобы
простой рецидив занял свою нишу в уголовном законодательстве, необходимо
внести соответствующие изменения не только в ст. 68, но и 18 (предложения о
последнем см.: Черненко Т. Формы множественности преступлений и их отражение в квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 4. С. 42).
10
Правда, еще до принятия действующего Уголовного кодекса высказывалась мысль о включении в закон формулировки, допускающей «с учетом
степени общественной опасности совершенных преступлений и личности
виновного… не применять увеличения срока наказания при опасном и особо
опасном рецидиве преступлений» (Уголовный закон: Опыт теоретического
моделирования. С. 180, 260). Законодатель ее не воспринял, возможно, в силу
недостаточности оснований для неприменения особых пределов назначения
наказания при рецидиве преступлений.
11
Коротких Н.Н. Указ. соч. С. 16.
12
Савченко А. Назначение наказания при рецидиве преступлений
// Российская юстиция. 2000. № 7. С. 46.
13
Примечательно в приведенном плане дело, по которому суд, признав
соответствующие обстоятельства исключительными и применив ст. 64 УК, назначил наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 105. Однако при рассмотрении
его в порядке надзора было указано, что, «применив ст. 64 УК РФ, суд должен
был назначить Кудакаеву наказание ниже низшего предела, предусмотренного
санкцией ч. 1 ст. 105 УК РФ. Имеющийся у Кудакаева рецидив преступлений
не может изменить правила назначения наказания, предусмотренные ст. 64 УК
РФ» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 5. С. 11 – 12).
14
Старцева С. Назначение наказания судом присяжных при рецидиве
преступлений // Законность. 2001. № 11. С. 28.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.В. Васильевский
(Ярославский госуниверситет)
Проблемы дифференциации наказания
за совокупность преступлений
Масштабные изменения уголовного законодательства по Федеральному закону 2003 года № 162 коснулись и института множественности преступлений. Исключение из статей Особенной части
УК такого ее вида, как неоднократность, можно только приветствовать, поскольку он входил в противоречие как с совокупностью, так
и с рецидивом. Положительно можно оценить появление возможности превышения максимального срока или размера наказания за
наиболее тяжкое преступление в полтора раза при определении
окончательного наказания по совокупности преступлений небольшой и средней тяжести. Более справедливо назначение наказания за
однородные и тождественные преступления по правилам совокупности. Позитивна также попытка совершенствования регламентации назначения наказания за совокупность тяжких и особо тяжких
преступлений путем ограничения усмотрения суда полуторным
сроком лишения свободы.
Вместе с тем законодательное регулирование вопросов назначения наказания за совокупность преступлений нам представляется
далеким от идеального. Это связано как с погрешностями в конструировании правовых норм, так и с отсутствием концептуальных
положений, касающихся регламентации назначения наказания за
совокупность преступлений.
Во-первых, положению ч. 1 ст. 17 УК о том, что при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление, противоречит возможность или неизбежность полного поглощения назначенным наказанием за одно
из преступлений остальных. Это возможно за преступления небольшой и средней тяжести, а также при назначении за одно из
преступлений пожизненного лишения свободы или смертной казни.
Во-вторых, уголовный закон вообще не регламентирует назначение окончательного наказания, когда за каждое из преступлений,
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
входящих в совокупность, назначается пожизненное лишение свободы, так как возможность их сложения в законе отсутствует, а поглощение наказаний за особо тяжкие преступления в ч. 3 ст. 69 не
предусмотрено. Конечно, у каждого из нас одна жизнь, но сложение пожизненных сроков лишения свободы повлекло бы более длительный срок реального отбытия наказания для применения условно-досрочного освобождения.
И в-третьих, закон предоставляет суду в одних случаях неоправданно широкие пределы усмотрения, в других – существенно
ограничивает его при определении окончательного наказания за совокупность преступлений.
Последний тезис требует иллюстрации. Если, например, за два
преступления, входящих в совокупность, назначено 15 и 10 лет лишения свободы, то окончательное наказание возможно в пределах
от 15 лет и одного месяца до 25 лет лишения свободы. Более яркий
пример с преступлениями небольшой и средней тяжести, за которые окончательное наказание возможно от минимального штрафа
при поглощении наказаний до 15 лет лишения свободы при наличии в совокупности неосторожного преступления, за которое назначается наказание в виде лишения свободы на 10 лет. Здесь мы
видим весьма широкое усмотрение при отсутствии законодательных критериев определения окончательного наказания. В то же
время, если за два преступления или более назначено по 20 лет лишения свободы за каждое из них, то окончательное наказание возможно от 20 лет и одного месяца до 25 лет лишения свободы. Данное ограничение максимального срока выглядит неоправданным в
связи с наличием в перечне наказаний пожизненного лишения свободы. Особенно рельефно высвечивается несправедливость ограничения максимального наказания при большом количестве преступлений, входящих в совокупность.
Кроме этого, при буквальном толковании ч. 2 ст. 69, где сказано, что окончательное наказание в виде лишения свободы не может
превышать более чем наполовину максимальный срок за наиболее
тяжкое из совершенных преступлений, может получиться, что срок
наказания за наиболее тяжкое преступление будет меньше, чем за
менее тяжкое, что повлечет неоправданное ограничение максимального срока. Например, лицо осуждается за приготовление к
«простому» убийству к 6 годам лишения свободы (с применением
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 64 возможен и меньший срок), а за групповой разбой – к
10 годам лишения свободы. Пределы окончательного наказания: от
10 лет и одного месяца до 11 лет и 3 месяцев лишения свободы. А
тот же разбой в совокупности с преступлением средней тяжести
окончательно может наказываться до 15 лет лишения свободы!
Приведенные примеры показывают, что для совершенствования указанного института требуется не только улучшение законодательной техники, но и определение критериев назначения как наказания за каждое преступление, так и окончательного наказания за
совокупность преступлений. Это позволит правильно сориентировать практику, которая при отсутствии законодательной регламентации в данном вопросе предоставлена сама себе и идет по наипростейшему пути при решении проблемы совокупности. По УК
РСФСР 1960 года, который допускал поглощение, при совокупности любых преступлений, приоритетным был именно принцип поглощения как наиболее простой способ определения окончательного наказания. В настоящее время, когда при наличии в совокупности тяжких и особо тяжких преступлений возможно только
полное или частичное сложение наказаний, чаще всего применяют
минимальное частичное сложение 1.
История развития отечественного и зарубежного уголовного
права знает примеры приоритета как полного сложения наказаний,
так и принципа поглощения менее строгого наказания более строгим при определении окончательного наказания по совокупности
преступлений. Полное поглощение нивелирует значение отдельно
взятого из совершенных преступлений и снижает превентивную
роль наказания, так как преступник «забывает» 2 о совершенном им
преступлении, наказание за которое поглощено другим. Нарушается принцип справедливости, поскольку при прочих равных условиях лицо отвечает за множество преступлений так же, как иное лицо
за одно из подобных преступлений. Противоречит это и принципу
неотвратимости ответственности, которая означает ответственность
за каждое преступление, а при полном поглощении, по сути, происходит освобождение от поглощаемого наказания. Не всегда справедливо и полное сложение наказаний.
В свете сказанного нам представляется, что решение проблемы
связано с более четким определением целей наказания. Если цели
общей и частной превенции общепризнаны, то остальные остаются
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дискуссионными. Обоснованной критике подвергается цель восстановления социальной справедливости ввиду полной ее неопределенности 3.
В действующем Кодексе наиболее полно изложена только цель
частной превенции как цель исправления осужденного, что предполагает несовершение им новых преступлений. Однако в ч. 2 ст. 43
цель предупреждения совершения новых преступлений приведена
через соединительный союз «и» после цели исправления осужденного. Это позволяет выделить цель общей превенции только путем
толкования данной нормы.
Вообще в последние годы наметилась тенденция приоритетного учета цели частной превенции в ущерб общей. Это привело к
тому, что реализация уголовной ответственности за совершенное
преступление стала скорее исключением, чем правилом 4. Общеизвестна высокая латентность преступности, велика доля нераскрытых преступлений, а по раскрытым делам в отношении лиц, совершивших преступления, предусмотрено законом и широко применяется практикой множество оснований освобождения от уголовной
ответственности и наказания. В конечном итоге реальное наказание
несет незначительная доля лиц, совершивших преступления, а уголовно-правовой запрет под угрозой наказания становится простой
декларацией.
В свете сказанного представляется, что рамки усмотрения правоприменителя при индивидуализации ответственности должны
быть более определенными и жесткими. В настоящее время нижней
границе санкции придается минимальное значение. В общих началах назначения наказания сформулировано правило назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части с учетом положений Общей части Кодекса. Там же говорится, что менее
строгое наказание, чем в статье Особенной части, возможно с применением ст. 64 (т. е. с учетом исключительных обстоятельств).
Однако имеются и иные варианты назначения меньшего наказания:
при вердикте присяжных о снисхождении, за приготовление к преступлению и в отношении несовершеннолетних. При дифференциации ответственности в Общей части нижняя граница санкции, в
отличие от верхней, практически не используется для формализации значения конкретных обстоятельств, влияющих на наказание.
Кроме этого, некоторые нормы Особенной части имеют одинако23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вый минимум наказания как за основной состав, так и за квалифицированный, с увеличением только максимального наказания.
Совсем другое значение придается максимальному размеру
санкции, который служит основой категоризации преступлений,
широко используется при дифференциации наказания путем закрепления формального значения многих обстоятельств для кратного
изменения границ санкции.
Недооценка значения нижней границы санкции в уголовном
законодательстве обусловлена отсутствием достаточного теоретического обоснования минимального и максимального наказания за
преступление и целей наказания. В результате действующий Кодекс содержит нередко весьма суровые санкции, которые практически не реализуются. Существенно отличается разрыв между минимумом и максимумом отдельных санкций, не всегда согласованы
между собой границы санкций основного, квалифицированного и
особо квалифицированного составов.
Давно известно, что общая превенция достигается при соблюдении принципа неотвратимости ответственности. Это значит, что
она должна реализоваться по каждому раскрытому преступлению.
В связи с этим возникает вопрос о минимально необходимой доле
ответственности за совершенное преступление. Представляется,
что именно эту долю должна отражать минимальная санкция за каждое конкретное преступление в статьях Особенной части. Признание данного положения должно предусматривать обязательную
реализацию ответственности в пределах минимальной санкции с
установлением возможных исключений, которые не должны перерасти в правило.
Наказание назначается не только в целях частной превенции,
т. е. для того чтобы лицо вновь не совершило преступления, путем
учета прежде всего характеристик личности преступника и прогноза возможности ее исправления. Основание ответственности – факт
совершения преступления, поэтому основная цель наказания – воздаяние 5 за уже совершенное преступление и предотвращение совершения новых преступлений. Именно общественная опасность
содеянного без учета личности преступника должна определять
минимально необходимое воздаяние за него, которое логичнее всего выразить в нижней границе санкции. Говоря о целях наказания,
давно пора отказаться от крайностей традиционной и социологиче24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ской школы и признать двуединую цель наказания: оно назначается
за то, что совершено преступление, и для того, чтобы они не совершались впредь. Исходя из этого максимальная санкция должна
отражать меру, необходимую для частной превенции, т. е. для исправления виновного. При таком подходе в уголовном законе с
возрастанием общественной опасности деяния должен возрастать
минимум наказания и одновременно увеличиваться разрыв нижней
и верхней границы наказания. Заслуживает внимания предложение
о типизации санкций 6.
Признание данного положения позволит существенно оптимизировать дифференциацию ответственности в уголовном законе, а
для этого потребуется не только доработать многие институты Общей части, но и полностью пересмотреть границы санкций в статьях Особенной части с учетом уровня, структуры преступности и
возможностей системы исполнения наказаний. Учитывая огромную
долю назначения сегодня условных наказаний, такой пересмотр
должен закончиться существенным смягчением санкций.
В связи со сказанным можно предложить вполне конкретную
схему назначения наказания за совокупность преступлений. После
назначения наказаний за каждое преступление, входящее в совокупность, окончательное наказание следует определять путем вычисления минимальной санкции за данную совокупность как суммы минимальных санкций за каждое из совершенных преступлений
и установления максимальной санкции с прибавлением к ней наибольшей разницы верхней и нижней границы за самое тяжкое преступление, входящее в данную совокупность. Приведу пример: лицо осуждается за квалифицированное убийство – к 12 годам
лишения свободы, за основной состав изнасилования – к 4 годам
лишения свободы и за групповой разбой к 6 годам лишения свободы. Окончательное наказание начинаем определять с нижней границы (8 + 3 + 5 = 16), а затем высчитываем верхнюю (20 – 8 = 12,
16 + 12 = 28). Но окончательное наказание не может быть больше,
чем полное сложение назначенных наказаний, поэтому окончательными пределами для данного примера будет наказание от 16 до 22
лет лишения свободы. По действующим правилам получаются совсем другие границы пределов возможного наказания: от 8 лет и 1
месяца до 25 лет лишения свободы. Пределы окончательного нака25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зания для данного примера также иные: от 12 лет и одного месяца
до 22 лет лишения свободы.
Предложенная методика позволяет на основе понятных критериев дифференциации исключить ненужный произвол правоприменителя и дать ему ориентиры для индивидуализации наказания.
При этом полней реализуются принципы неотвратимости и справедливости ответственности.
В заключение следует обратить внимание еще на один аспект.
Теоретическое и законодательное разграничение реальной и идеальной совокупности должно влечь дифференцированную ответственность за них 7. Ведь если при идеальной совокупности лицо одновременно нарушает несколько уголовно-правовых запретов, то при
реальной совокупности совершаются отдельные, часто разновременные акты преступного поведения, что свидетельствует о повышенной опасности лица. Возникает ситуация, аналогичная разграничению единичного продолжаемого преступления с единым умыслом
(например, хищение в несколько этапов, когда каждый эпизод по
размерам ущерба достигает преступного) и совокупности преступлений с возникновением умысла на каждое отдельное преступление,
что влечет назначение наказания по правилам совокупности.
Примечания
1
Данные получены методом включенного наблюдения при изучении судебной практики.
2
См.: Криминология / Под ред. А.И. Долговой. М., 1997. С. 629.
3
См.: Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л.Л. Кругликова.
М., 1999. С. 342.
4
См.: Криминология. С. 743 – 744.
5
См.: Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 144.
6
См.: Гаухман Л. Нужен новый УК РФ // Законность. 1998. № 7. С. 23.
7
См., например: Малков В.П. Совокупность преступлений. Казань, 1974.
С. 17; Пысина Г. Совокупность преступлений: реальная или идеальная // Законность. 1998. № 4. С. 27.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.В. Иванчин
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о делении составов преступлений
на формальные и материальные
Составы преступлений делятся по различным основаниям: конструкции (простые и сложные), уровню общественной опасности
(основные, квалифицированные и привилегированные) и т. д. Но,
пожалуй, самой известной классификацией составов преступлений
является их подразделение на материальные и формальные. Это деление имеет большое теоретическое и практическое значение, а потому должно быть четким и понятным. Вместе с тем по этому вопросу в науке нет единодушия. Многие споры обусловлены, на наш
взгляд, неоднозначной трактовкой делимого понятия (состава преступления) и основания деления.
Поэтому первым делом следует внести ясность в искомое понятие. По нашему мнению, состав преступления представляет собой систему элементов, характеризующих деяние в качестве определенного преступления. Зачастую отмечается, что состав позволяет оценить деяние как преступное вообще, что представляется не
совсем верным. Так, состав квалифицированного убийства (ч. 2
ст. 105 УК) включает элементы, позволяющие охарактеризовать
деяние именно как квалифицированное убийство, состав «простой»
кражи (ч. 1 ст. 158) – именно как такую кражу, т. е. как специфическое преступление. А запутывает суть дела, как обычно, проблема
терминологического свойства: в доктрине отечественного уголовного права под составом преступления традиционно понимается
состав определенного преступления. «Каждый состав преступления... есть юридическое понятие об определенного рода преступлении», – отмечал А.А. Пионтковский 1. Говорим: «состав преступления», а подразумеваем – состав убийства, кражи, бандитизма и т. д.
И в этом плане трудно не признать верным суждение А.Н. Трайнина о конкретности каждого состава преступления. «Представляя
собой совокупность элементов конкретного преступления, – писал
он, – состав не может ни в одном своем “роде” или “виде” быть
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общим. Состав преступления всегда реален, всегда конкретен» 2
(отметим, что под конкретным преступлением А.Н. Трайнин понимал не деяние Иванова, Петрова и т. д., а законодательное понятие
о каком-либо преступлении). С позиций же логики такой подход,
конечно, сомнителен, поскольку состав преступления есть уголовно-правовая категория, т. е. предельно широкое понятие в данной
области знаний, над которым не может быть никаких еще более
общих понятий. «Термин “состав преступления”, – писал В.Е. Жеребкин, – выражает общее понятие, подобно тому, как осуществляют эту функцию термины “человек”, “государство” и др.» 3. Поэтому более правильно, по мнению этого ученого, составом преступления именовать ту совокупность элементов, которая присуща
всем без исключения преступлениям. Названную совокупность в
науке принято называть общим составом преступления. Думается,
что отказ от общепринятой терминологии – большее зло, нежели
условность, вкладываемая в термин «состав преступления». Просто
данную условность нужно иметь в виду, оперируя термином «состав преступления».
Итак, состав преступления есть система элементов определенного преступления. Но что значит «определенное»? Какова мера
этой определенности? Поскольку состав преступления описан в законе, является законодательным понятием об определенном преступлении, меру этой определенности резонно, на наш взгляд, искать в
структурных подразделениях закона, в диспозициях статей, которые,
по образному выражению А.Н. Трайнина, выступают «жилплощадью» состава преступления 4. Исходя из этого под определенным
преступлением должно пониматься, на наш взгляд, преступление,
предусмотренное частью статьи или статьей, если она не делится на
части. Так, составом определенного преступления будет как основной (ч. 1 ст. 105) и квалифицированный составы убийства, так и состав доведения до самоубийства (ст. 110). В пользу такого понимания рамок состава преступления говорит тот факт, что именно
данные структурные единицы УК содержат самостоятельную санкцию. Санкция же строится (или должна строиться) в зависимости от
того, запрет совершения какого преступления она подкрепляет.
Согласно общепринятому подходу, материальный или формальный тип состава определяется в зависимости от того, «включается последствие в состав преступления или остается за его рамка28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми» 5. Иными словами, в материальных составах последствия обязательны, а в формальных – нет. Однако определенное преступление может включать разновидности, одни из которых описаны в законе с указанием на последствия, а другие – нет. К примеру, одна
разновидность состава мошенничества (хищение) описана материально, а другая (приобретение права на чужое имущество) – формально. Поэтому по существу законодательную конструкцию состава мошенничества можно охарактеризовать как формальноматериальную. Формально-материальную конструкцию имеют
также деяния, описанные в ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 1271, ч. 3 ст. 206, ч. 3
ст. 211, ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 220, ч. 1 ст. 258 и т. п.
В то же время очевидно, что классический критерий (обозначенный выше) имеет следствием дихотомическое деление, т. е. позволяет выделить только формальные и материальные составы преступлений. В нем не может быть места формально-материальным
составам. Поскольку в таких составах последствия играют роль факультативного признака, являясь обязательным лишь для одной из
разновидностей состава, постольку, не нарушая законов логики, их
следует причислить к формальным составам. Ясно, однако, что это
слишком формальный, механистический подход, не позволяющий
обособить группу формально-материальных по сути составов, отличающихся заметным своеобразием. И это обстоятельство волейневолей наводит на мысль об уточнении критерия деления. Вполне
приемлем, как представляется, следующий: функциональная роль
последствий в составе. Так, в формальном составе последствия находятся за его рамками, не играя в нем никакой роли, в материальных составах выступают обязательным элементом и, наконец,
имеют факультативное значение в формально-материальных. Применительно к последнему типу конструкции, естественно, следует
сделать важную оговорку: в этих составах последствия факультативны потому, что они обязательный признак не всех разновидностей преступления, описанного в соответствующей диспозиции
уголовного закона.
Заметим, что при обозначении критерия анализируемого деления составов преступлений используется термин «преступные последствия». К сожалению, данный термин страдает полисемией.
Этот факт в какой-то мере объясняет позицию ряда ученых, выступивших против деления составов на формальные и материальные и
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
утверждающих, что все составы являются материальными 6. Их позицию, по сути дела, разделяют и те, кто усматривает разницу между материальными и формальными составами в том, что последствия первых обладают «четко определенным правовым
содержанием» (закон их указывает), а последствия вторых «четкого
правового выражения не имеют», так как их наступление «неразрывно связано с совершением общественно опасного деяния» 7.
В основе такого подхода лежит широкая трактовка преступных
последствий. Любое преступление общественно опасно, а значит,
оно всегда причиняет вред, поскольку разрушает регулятивное правоотношение – объект уголовно-правовой охраны. Уничтожение
(разрыв) регулятивного отношения (дестабилизация общественных
отношений, как иногда говорят) и есть преступное последствие в
широком смысле. Но в основу деления составов на материальные и
формальные криминалистами кладется узкое понимание последствий преступления. В узком смысле преступные последствия – это
последствия, описанные в уголовном законе. При этом данная
трактовка традиционна и общепризнана в доктрине уголовного
права. Отсюда критика данного деления, основанная на широкой
трактовке последствий, логически не безупречна.
Нередко такая критика строится не на доказывании присущих
каждому преступлению последствий в широком смысле, а на обосновании факта причинения любым преступлением реальных последствий (либо создания угрозы их причинения). Последствия, согласно этому мнению, есть всегда, но их трудно точно
зафиксировать, так как они носят моральный или политический характер либо слишком разнообразны и отделены от самого деяния 8.
А раз они есть, значит, все составы материальны. С приведенной
посылкой (в отличие от вывода) трудно спорить. И в самом деле,
законодатель признает преступлениями не некие безвредные явления, а деяния, порождающие негативные последствия. Разве можно
отрицать этот очевидный факт? Иначе была бы неоправданна криминализация данных деяний. Но, говоря о составах преступления,
мы обращаемся не к жизненному явлению, а к их описанию в уголовном законе 9. И здесь становится ясно, что любое криминализируемое явление законодатель волен выразить в законе как с описанием его вреда, так и без такового. При этом последствия могут
быть столь неопределенными или автоматически следовать за дея30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием либо, напротив, отдалены от него и т. д., что возникает закономерный вопрос: не лучше ли обойтись без их фиксации в уголовном законе? Так и «рождаются» в УК формальные составы, отражающие вовсе не беспоследственные поступки людей.
Сомнения в наличии материальных и формальных составов отпадают при непосредственном ознакомлении с уголовным законом.
Получение взятки – деяние опасное, подрывающее авторитет государственной власти и т. д., но основной и квалифицированные составы этого деяния обрисованы в УК (ст. 290) по типу формального. Составы родственных деяний – злоупотребления должностными
полномочиями и их превышения – напротив, сконструированы как
материальные – ст. 285, 286 (несмотря даже на то – подчеркнем
этот факт – что их последствия крайне разнообразны). В результате
такого различия в их конструкции различен и момент окончания
данных преступлений: получение взятки окончено в момент ее получения, а родственные деяния – в момент наступления последствий. С данным обстоятельством напрямую связаны вопросы о добровольном отказе от совершения преступления, о стадии
преступления и некоторые другие. Не видеть наличности двух типов составов после этого нельзя.
Вряд ли правильно отрицать существование в уголовном законе рассматриваемых составов и из-за неудачности их наименования. Мы солидарны с Л.Л. Кругликовым, призывающим отвлечься
от упреков чисто терминологического характера (насколько удачно
обозначение: формальный состав и т. д.), сосредоточив внимание
на сути проблемы 10, тем более что данная – устоявшаяся – терминология, несмотря на некоторую ее условность, всем понятна (и
ученым, и практикам).
Нередко в рамках этой классификации выделяют усеченные составы и составы создания опасности. Существование «усеченных
составов» также иногда отрицается, ведь состав, как писал
А.Н. Трайнин, всегда полон 11. Но и здесь мишенью критики является терминология, а не объективно существующие в уголовном
законе виды составов. Думается, что в зависимости от момента
окончания преступления выделение данного типа состава вполне
обоснованно. Данный момент переносится законодателем на более
раннюю стадию в сравнении с «жизнью». Таковы, например, составы, предусмотренные ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 209. В рамках
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
же деления по обозначенному выше критерию (функциональная
роль последствий) «усеченный» состав, как правильно отмечается в
литературе, «принципиально не отличается от формального состава
преступления и может трактоваться лишь как его разновидность» 12.
Немало разногласий вызывают составы создания опасности.
Одни авторы считают их материальными, другие – формальными,
третьи – особым видом составов. И здесь добрая половина всех
споров – следствие неопределенности в критерии данного деления
и понятии преступных последствий. Если последствия в узком
смысле (описанные в уголовном законе) трактовать в свою очередь
узко, т. е. как реальный вред, то опасность наступления вреда нельзя признать последствием. С этих позиций смерть человека – преступное последствие, а возможность (опасность наступления)
смерти – лишь возможность этого последствия, но не оно само.
Логика данного рассуждения налицо: А не есть возможность А. С
этой точки зрения правомерно отнесение составов создания опасности к кругу формальных.
Думается, однако, что рассуждать нужно иначе. Возможность
наступления последствий влечет, как отмечает В.Н. Кудрявцев, изменения во внешнем мире 13. И в этом смысле такая возможность –
тоже последствие преступления, при этом предусмотренное законом. Значит, уголовному закону известны два типа преступных последствий – реальные (смерть человека, тяжкие последствия и т. п.)
и возможные (опасность наступления смерти человека или тяжких
последствий и т. п.). Поскольку последствия – обязательный элемент деликта создания опасности, значит, состав последнего материальный.
Этот вывод немаловажен, в частности, потому, что в уголовном
законе встречаются составы преступления, одна разновидность которого причиняет вред, а другая – создает опасность этого. Например, в ч. 1 ст. 340 УК говорится о нарушении, которое повлекло
или могло повлечь причинение вреда. К слову, и основной состав
умышленного причинения вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК) имеет
аналогичную конструкцию, включая как возможные, так и реальные последствия (соответственно: вред, опасный для жизни, и вред,
относящийся к тяжкому по причине потери зрения, речи, слуха и
наступления иных последствий). Изложенное выше позволяет за32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ключить, что данные составы являются материальными, а не формально-материальными.
Разумеется, что в научном плане немалый интерес представляет выяснение вопроса о количестве в УК формальных, материальных и формально-материальных составов. Как отмечалось, понятие
состава «привязано» к двум структурным единицам Особенной
части Кодекса: статье (без частей) и частям статьи. Таких подразделений в Особенной части мы насчитали 592 (не принималась в
расчет лишь одна статья – 331, регламентирующая понятие преступлений против военной службы). В результате подсчетов вырисовывается следующая картина. В УК содержится составов преступлений: формальных – 311 (52,5%), материальных – 207 (35%),
формально-материальных – 74 (12,5%) 14.
Примечания
1
Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 2: Преступление.
М., 1970. С. 96.
2
Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву.
М., 1951. С. 136.
3
Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 72.
4
См.: Трайнин А.Н. Указ. соч. С. 274.
5
Михлин А.С. Последствия преступления. М., 1969. С. 28.
6
См.: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957.
С. 139 – 140; Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958. С. 23; Она же. Классификация преступлений в
Общей части Уголовного кодекса // Дифференциация формы и содержания в
уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 23; Прохоров В.С. Преступление и ответственность. Л., 1984. С. 29 – 58.
7
Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв. ред.
Л.Л. Кругликов. М., 1998. С. 149 – 150 (автор главы – В.Д. Филимонов).
8
См.: Кригер Г.А. Определение форм вины // Сов. юстиция. 1979. № 20.
С. 5.
9
Осознав, видимо, уязвимость своей позиции, сторонники материальности всех составов вывели два значения состава преступления: 1) реальное
преступление и 2) его описание в законе (см.: Советское уголовное право.
Общая часть / Под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова, Ю.М. Ткачевского. М.,
1981. С. 98). Поскольку реальное преступление всегда влечет какие-либо последствия, значит, состав преступления также всегда материален. Но даже
если признать правомерность выделения первого значения термина «состав
преступления», что небесспорно, вопрос о классификации составов как описания преступлений в законе не снимается. Отсюда представляется убеди-
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельной критика В.Н. Кудрявцевым понимания состава в двух значениях.
Необходимо, по его мнению, «пользоваться понятием состава преступления
только в одном – нормативном смысле» (см.: Кудрявцев В.Н. Общая теория
квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 61), тем
более что авторы указанной позиции (и Н.Ф. Кузнецова в том числе) используют термин «состав преступления» прежде всего для наименования установленных законом элементов (признаков) преступления.
10
См.: Кругликов Л.Л. О средствах законодательной техники в уголовном праве // Проблемы юридической техники в уголовном и уголовнопроцессуальном законодательстве. Ярославль, 1996. С. 8.
11
См.: Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному
праву. М., 1951. С. 235.
12
Тенчов Э.С., Драченов А.С. Оконченное преступление с точки зрения
законодательной техники // Вопросы юридической техники в уголовном и
уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997. С. 6.
13
См.: Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960.
С. 172.
14
Расчет произведен по состоянию УК на 15 января 2005 г. Проценты
даны с учетом округления.
М.Н. Каплин
(Ярославский госуниверситет)
О законодательно-техническом
совершенствовании гл. 16 УК РФ
Преступления против жизни и здоровья являются одними из
самых разработанных в научном плане уголовно-противоправных
деяний. В литературе детально освещены проблемы их квалификации, высказаны многочисленные предложения о совершенствовании соответствующих норм. Однако, увлекаясь отдельными составами или их признаками, авторы зачастую забывают о
необходимости для законодателя придерживаться определенных
стандартов при осуществлении регламентации ответственности за
преступные деяния. Да и сама действующая гл. 16 УК в этом отношении далека от совершенства. Какие технические недостатки
скрыты в ней? Каковы пути их устранения? Попробуем ответить на
эти актуальные вопросы.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если анализировать различные главы УК с точки зрения структуры, то можно обнаружить, что в основном законодатель при их
построении руководствовался логикой следования (1) от более тяжких преступлений к менее тяжким и (2) от общих норм к специальным. Посмотрим, были ли соблюдены эти правила при построении
гл. 16 УК. Из названия следует, что она включает посягательства на
два родственных объекта. Закономерно, что сначала расположены
более опасные преступления против жизни (ст. 105 – 110), затем –
против здоровья (111 – 118). Внутри данных групп четко просматриваются закономерности следования от умышленного деяния к неосторожному, от более тяжкого вреда здоровью – к менее тяжкому,
от общего состава – к специальному (привилегированному или специфическому типа доведения до самоубийства и истязания).
Единственная претензия структурного плана, которую можно
высказать в данном случае, касается еще существующей практики
размещения в одной статье УК нескольких, хотя и родственных, но
вполне самостоятельных составов. Это относится к ст. 108 и 114, из
которых необходимо образовать четыре формально обособленных
нормы. Представляется, что принцип экономии лексического материала не должен распространяться на нумерацию статей, единственной задачей которой является обеспечение удобства правоприменителю.
Что касается норм, помещенных на «задворки» гл. 16 УК
(ст. 119 – 125 УК), то их расположение там и именно в таком порядке вызывает определенные вопросы. Некоторые авторы относят
предусмотренные ими деяния к группе преступлений, ставящих в
опасность жизнь и здоровье 1. Данное суждение, на наш взгляд, не
совсем справедливо. Нетрудно заметить, что в диспозициях ст. 121
и 124 УК в качестве обязательных признаков фигурируют реальные
последствия, а не угроза их наступления 2. Угроза убийством или
причинением тяжкого вреда здоровью по смыслу ст. 119 УК вообще не создает никакой опасности, являясь посягательством на психическую неприкосновенность личности (своего рода «психические
побои»). Таким образом, рассматриваемая группа весьма неоднородна по своему составу и требует более логичной компоновки.
Представляется, что схема изложения нормативного материала
должна быть такой: после ст. 118, завершающей группу стандартных (общих) преступлений против здоровья, должны следовать (1)
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
специальные составы, посягающие на этот объект (ст. 121, 122); затем необходимо поместить (2) специальные составы, посягающие и
на жизнь, и на здоровье (ст. 123 – 125); в самом конце главы остаются (3) преступления, не связанные с причинением вреда указанным объектам (ст. 120, 119).
Одно из правил конструирования квалифицированных составов
гласит, что обстоятельства, усиливающие общественную опасность
родственных преступлений, должны быть, насколько это позволяет
их специфика, одинаковыми. Соответственно, их влияние на наказание должно иметь равную силу. Глава 16 УК содержит пример грубого нарушения данного правила. По непонятным причинам одни и
те же квалифицирующие признаки в одном случае законодатель
признал равнозначными, поместив в одну часть статьи (ч. 2 ст. 105 и
ч. 2 ст. 112), в другом – придал им различное влияние на ответственность (ч. 2 и 3 ст. 111). В результате мы имеем громоздкую конструкцию ст. 111 с четырьмя частями, с существенно пересекающимися санкциями. Для ликвидации указанного нарушения представляется целесообразным объединить ч. 2 и 3 указанной статьи.
Рассматривая квалифицирующие признаки составов преступлений против жизни и здоровья по отдельности, можно обнаружить
и другие случаи несоблюдения правил законодательной техники. В
частности, вызывает недоумение попытка правотворца сэкономить
на количестве пунктов в части статьи путем помещения в один
пункт нескольких усиливающих ответственность обстоятельств
(п. «в», «з», «к», «л» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2
ст. 112 и др.). В этом случае буквенная индексация в определенной
мере теряет свой смысл, поскольку правоприменитель все равно
должен сослаться на конкретный квалифицирующий признак. Кроме того, имеет место недопустимый разнобой при формулировании
одних и тех же признаков применительно к разным составам. Так,
ответственность за умышленное причинение вреда здоровью почему-то усиливает не просто особая жестокость, как при убийстве
(ч. 2 ст. 105), но также явно производные от нее издевательство или
мучения для потерпевшего (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 112). Подобные
«архитектурные излишества» отнюдь не украшают уголовный закон и создают дополнительные проблемы практикам, которые вынуждены «ломать голову», на какое же обстоятельство правильнее
сослаться в своем решении.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Проблемы, связанные с формулированием признака конкретного вида преступления во множественном числе, наиболее рельефно
проявляются применительно к составу, предусмотренному ст. 116
УК. Сущностью данного деяния является причинение потерпевшему физической боли при условии ненаступления последствий в виде вреда здоровью определенной тяжести. Таким образом, речь
идет о нарушении телесной неприкосновенности личности – поведении, безусловно, общественно опасном. Однако при буквальном
толковании ст. 116 можно прийти к выводу, что преступлением
должно признаваться лишь неоднократное нанесение ударов или
совершение иных насильственных действий 3. Справедливо ли руководствоваться таким криминообразующим признаком? Настолько ли серьезен перепад общественной опасности между одним ударом и двумя ударами, если и то, и другое деяние повлекло
причинение физической боли потерпевшему? Ответ на эти вопросы
достаточно очевиден.
Таким образом, ст. 116 должна предусматривать ответственность за «нанесение удара или совершение иного насильственного
действия, причинившего физическую боль …». При этом представляется возможным сохранение за ней традиционного наименования
«Побои».
Федеральный закон 2003 г. № 162-ФЗ внес много существенных изменений в уголовное законодательство, не обошел он стороной и гл. 16 УК. Серьезным решением явилась декриминализация
неосторожного причинения средней тяжести вреда здоровью. В целом негативно оценивая этот шаг уголовной политики, остановимся
лишь на техническом аспекте его реализации. Подвергая какуюлибо норму преобразованиям, правотворец обязан проявить комплексный подход, он должен задуматься и о нормах, регулирующих
родственные отношения: может быть, стоит и в них внести аналогичные изменения?
Наказуемость причинения средней тяжести вреда здоровью по
неосторожности помимо общей нормы (ч. 3 ст. 118 УК) ранее предусматривалась целым рядом норм специальных. Все они подверглись соответствующим изменениям, за исключением ч. 1 ст. 124 и
ч. 1 ст. 350 УК. Опомнившись через полгода, законодатель внес изменения лишь в последнюю из названных статей 4. В связи с этим
возникает вопрос: наличие уголовной ответственности за неоказа37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние помощи больному лицом, обязанным ее оказывать, повлекшее
по неосторожности причинение средней тяжести вреда здоровью
больного, является сознательным допущением правотворца или
очередным его недосмотром? С учетом того, что бездействие традиционно считается менее опасной формой поведения по сравнению с действием 5, ответ представляется очевидным 6.
Кроме того, указанным Федеральным законом для совершенствования гл. 16 УК был дважды использован прием примечания. В
результате ст. 117 обогатилась определением пытки, а в ст. 122
появилось специальное основание освобождения от уголовной ответственности. Однако можно ли сказать, что данные манипуляции
сыграли какую-нибудь роль в деле улучшения уголовно-правовых
предписаний? Представляется, что нет.
Истязание представляет собой причинение физических или
психических страданий в результате систематических действий насильственного характера. В п. «д» ч. 2 ст. 117 содержится обстоятельство, повышающее общественную опасность данного преступления – применение пытки. Новоявленное примечание трактует
пытку как причинение физических или нравственных (т. е. психических) страданий в каких-либо целях. Иными словами, квалифицирующим обстоятельством признается наличие определенной цели
у истязателя, а на долю ч. 1 ст. 117 остается бесцельное мучение
потерпевшего.
Такой подход видится не совсем логичным. Во-первых, любая
сознательная деятельность человека, в том числе и умышленная
преступная, направлена на достижение каких-либо целей. Другое
дело, что следствие не всегда может точно их определить. Вовторых, сами по себе цели могут быть разными: общественно полезными, нейтральными или социально вредными. Соответственно,
вопросы наказания должны решаться в зависимости от этих обстоятельств по-разному. А с точки зрения современного закона
«общественно полезное истязание» будет влечь более суровые меры ответственности, чем то же преступление, совершенное с неясными целями.
На наш взгляд, говоря о пытке, первоначально законодатель
имел в виду причинение особых мучений истязаемому лицу. Только в этом случае происходит безусловный скачок общественной
опасности в сторону ее увеличения. Следовательно, примечание к
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 117 УК искажает истинный смысл толкуемой нормы, а потому
подлежит исключению. Что касается самого квалифицирующего
признака «с применением пытки», то его целесообразно заменить
«особой жестокостью», фигурирующей в родственных составах
преступлений против жизни и здоровья.
Провозглашаемое международно-правовыми документами и
национальными конституциями право на жизнь предполагает возможность субъекта распоряжаться ею по своему усмотрению. Сказанное в полной мере относится и к здоровью. Поэтому логично,
что заражение другого лица ВИЧ-инфекцией при наличии его согласия на действия, связанные с риском такого заражения, может в
той или иной правовой системе не признаваться преступлением.
Однако российский законодатель в УК образца 2003 г. пошел другим путем: в примечании к ст. 122 УК согласие потерпевшего фигурирует в качестве обязательного основания освобождения виновного от уголовной ответственности.
Нелепость такого решения очевидна. Получается, что в рассматриваемой ситуации у правоохранительных органов уже на момент возбуждения дела по ч. 1 или 2 ст. 122 УК будут иметься основания для неприменения санкции уголовно-правовой нормы.
Однако они все равно обязаны начать расследование и предъявить
«заразителю» обвинение. Зачем загружать правоохранительные органы бесполезной работой? Зачем признавать лицо, заразившее
другого человека ВИЧ-инфекцией или создавшее опасность такого
заражения, преступником и не применять к нему наказание? Разумный ответ на эти вопросы найти трудно.
Представляется, что согласие потерпевшего в принципе должно признаваться либо (1) обстоятельством, исключающим преступность деяния, либо (2) обстоятельством, смягчающим наказание. В
нашей ситуации, учитывая волю законодателя, не желающего применения мер уголовной ответственности, следует говорить о первом варианте. Примечание к ст. 122 должно закреплять предписание, аналогичное содержащемуся в примечании к ст. 316 УК (лицо
не подлежит уголовной ответственности …).
Кроме того, как верно отмечает Л.Л. Кругликов, новый закон
почему-то не предоставил никаких привилегий виновному в заражении потерпевшего венерической болезнью при наличии согласия
последнего, хотя данное родственное преступление является менее
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
опасным 7. Следовательно, примечание к ст. 122 должно распространяться и на ст. 121 УК.
Подводя итог законодательно-техническому исследованию
гл. 16 УК, еще раз остановимся на основных предложениях по ее
совершенствованию.
1. Более логичной являлась бы следующая компоновка заключительной части рассматриваемой главы (ст. 119 – 125): сначала
идут специальные преступления против здоровья (заражение венерической болезнью и ВИЧ-инфекцией), затем – специальные преступления против жизни и здоровья (незаконный аборт, неоказание
помощи больному, оставление в опасности) и лишь потом – преступления, непосредственно не посягающие на жизнь и здоровье
(вымогательство органов или тканей, угроза убийством).
2. Преступления, совершенные при превышении пределов необходимой обороны и при превышении мер, необходимых для задержания преступника (ст. 108, 114), должны описываться в самостоятельных статьях УК.
3. Поскольку ч. 2 и 3 ст. 111 содержат равнозначные квалифицирующие признаки, они подлежат объединению.
4. Статья 116 должна предусматривать уголовную ответственность за «нанесение удара или совершение иного насильственного
действия, причинившего физическую боль».
5. Из ст. 124 следует исключить упоминание о последствиях в
виде вреда здоровью средней тяжести.
6. Квалифицирующий признак истязания «с применением пытки» (п. «д» ч. 2 ст. 117) целесообразно заменить «особой жестокостью», примечание к данной статье следует исключить.
7. В примечании к ст. 122 согласие потерпевшего должно рассматриваться не как специальное основание освобождения от уголовной ответственности, а как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Данное примечание должно распространяться
также на ст. 121.
Примечания
1
См., например: Уголовное право Российской Федерации. Особенная
часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 57 – 65.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
Л.Л. Кругликов относит данные деяния к группе преступлений против
здоровья (см.: Кругликов Л.Л. Преступления против личности: Текст лекций.
Ярославль, 1998. Лекция 2. Преступления против здоровья. С. 40).
3
Любопытно, что Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести
вреда здоровью 1996 г. еще больше сужали сферу применения ст. 116 УК,
рассматривая побои в качестве действий, характеризующихся многократным
нанесением ударов.
4
Федеральный закон 2004 г. № 73-ФЗ // Российская газета. 2004.
28 июля.
5
См., например: Тер-Акопов А.А. Бездействие как форма преступного
поведения. М., 1980. С. 9.
6
См. об этом: Новое в уголовном законодательстве Российской Федерации / Сост. Л.Л. Кругликов. Ярославль, 2004. С. 19.
7
См.: Там же. С. 23.
В.Ф. Лапшин
(Вологодский институт права и экономики Минюста России)
К вопросу об ответственности
за совершение правонарушений
в сфере финансовой деятельности
Проблема дифференциации ответственности за правонарушения в сфере финансовой деятельности возникает с момента законодательного определения границ дозволенного в осуществлении
экономической (в том числе финансовой) деятельности. Наступление какого-либо из видов юридической ответственности за совершение указанного правонарушения определяется характером общественной опасности последнего 1, который также необходимо
определить законодателю на первоначальном этапе формирования
отраслей системы российского права: гражданского, трудового, административного, уголовного и др.
Финансовая деятельность, осуществляемая хозяйствующим
субъектом, в подавляющем большинстве случаев регламентируется
нормами налогового, таможенного, бюджетного и иных отраслей
права, в основе регулирования которых лежит принцип изначального правового неравенства участников общественных отношений. В
этой связи при совершении финансового правонарушения виновный
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подлежит привлечению к административной или уголовной ответственности. Иные виды юридической ответственности если и применяются, то только субсидиарно: возмещение работодателю прямого
действительного ущерба, причиненного работником в результате
совершения финансового правонарушения; подача гражданского иска в отношении лица, совершившего преступление; и проч.
Решение вопроса об избрании вида юридической ответственности (административной 2 или уголовной) всецело зависит от характера общественной опасности правонарушения, совершенного в
сфере финансовой деятельности. В литературе обозначены правила
осуществления межотраслевой юридической дифференциации, выполнение которых гарантирует строгое отграничение смежных
правонарушений друг от друга в зависимости от их характера вредоносности. В частности, к таким правилам относятся:
1) преемственность в видах юридической ответственности. К
примеру, за уклонение от уплаты таможенных платежей лицо будет
привлекаться к административной ответственности, если сумма не
уплаченных им денежных средств не превышает 500 тыс. рублей,
либо – к уголовной, если данная сумма превышает эту сумму;
2) четкость в определении разграничительных признаков
смежных деяний, включаемых в различные отрасли законодательства, что приводит к однозначной трактовке содержания диспозиции. К сожалению, настоящее правило законодатель игнорировал
при построении ряда смежных составов административного и уголовного права: ст. 189, 148, 222, 327 УК РФ и ст. 14.20, 5.26, 20.8,
19.23 КоАП РФ и др.) 3.
Четкость в определении разграничительных признаков предполагает: а) точное совпадение юридически значимых признаков, характеризующих процесс осуществления деяния (действия или бездействия); б) установление признаков, характеризующих
стоимостное (количественное) выражение общественно опасных
последствий, наступивших в результате совершения административного или уголовно наказуемого деяния: крупный размер, крупный ущерб и т. д., – что позволяет произвести строгое разграничение указанных видов правонарушений (ст. 14.13 КоАП и ст. 195
УК; ст. 123 и 1991 УК); в) максимальный размер санкции за совершение квалифицированного (особо квалифицированного) вида административного правонарушения должен быть менее минималь42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного размера санкции, установленной за совершение аналогичного
уголовно-наказуемого деяния (ст. 122 НК РФ и ст. 198 УК; ст. 16.22
КоАП и ст. 194 УК) 4.
При анализе финансовых правонарушений можно сделать вывод о том, что законодатель иногда нарушал перечисленные правила межотраслевой дифференциации, что отразилось на качестве
административного и уголовного законодательства 5.
Нормы, предусматривающие ответственность за совершение
финансовых преступлений, содержатся в гл. 22 УК (Преступления в
сфере экономической деятельности). Данные правонарушения признаются законодателем преступлениями только при наличии юридически значимых обстоятельств, существенным образом увеличивающих общественную опасность поведения по сравнению с
административным проступком, совершенным в сфере финансовой
деятельности. В случае отсутствия в деянии этих обстоятельств
(крупный размер, крупный ущерб), оно рассматривается как деликт, предусмотренный нормами административного или налогового законодательства. Анализ данных норм свидетельствует о том,
что при осуществлении межотраслевой дифференциации законодатель нарушил обозначенные выше правила преемственности и четкости, в результате чего им были допущены ошибки техникоюридического характера.
Данные просчеты можно легко обнаружить при правовом анализе норм-новелл российского уголовного законодательства, в которых устанавливается ответственность за совершение противоправных действий налоговым агентом (ст. 1991) и за совершение
субъектом деяний, которые препятствуют фискальным органам
произвести в принудительном порядке взыскание сумм налоговой
недоимки, при полном выполнении обязанностей налогоплательщика по своевременному представлению достоверных сведений
отчетности (ст. 1992). Нормы, устанавливающие административную
ответственность за совершение аналогичных менее опасных деяний, содержатся в НК РФ (ст. 123 и 1291 соответственно).
Так, в нарушение правил преемственности и четкости законодатель предусмотрел административную ответственность налогового агента только за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, тогда как уголовную ответственность
установил за неисполнение налоговым агентом обязанности и по
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
перечислению, и по исчислению, и по удержанию сумм налогов и
(или) сборов. В результате возникает парадоксальная ситуация, когда неисчисление и неудержание налоговым агентом данных сумм
в размерах, не превышающих 500 тыс. или 1,5 млн рублей (в зависимости от условий, изложенных в примечании к ст. 199), признаются законодателем общественно безвредными. Данный вывод
нельзя признать логичным, а соответственно, отказ законодателя от
установления административной ответственности в данном случае
вряд ли оправдан.
При сопоставлении диспозиций ст. 1291 НК и ст. 1992 УК отмечается некоторое несоответствие деяний, описанных в данных составах. Неправомерное несообщение (несвоевременное сообщение)
лицом сведений, которое это лицо должно сообщить налоговому
органу, включает в себя и такую разновидность, как несообщение
(несвоевременное сообщение) о денежных средствах или об имуществе, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и (или) сборам. Замена формулировки «несообщение (несвоевременное сообщение)» на «сокрытие» в диспозиции
ст. 1992 УК указывает на умышленный характер рассматриваемого
преступного деяния.
Таким образом, налоговое правонарушение возможно отграничить от смежных уголовно наказуемых деяний по размеру неуплаченных обязательных платежей 6, а также по форме и виду вины 7.
Общим недостатком перечисленных норм НК является то, что законодатель не установил ответственности за противоправную неуплату налоговых сборов, в то время как все перечисленные уголовно-правовые нормы рассматривают их в качестве самостоятельного вида обязательного платежа. Наличие указанных выше
обстоятельств не может быть признано обоснованным при оценке
качества проведенной межотраслевой дифференциации юридической ответственности в сфере налогообложения.
Подводя итог проведенного анализа положений отечественного
законодательства, устанавливающих административную и уголовную ответственность за совершение противоправных деяний в сфере финансовой деятельности, можно сказать о несогласованности в
ряде случаев норм данных отраслей права. Причиной этого является невыполнение законодателем правил межотраслевой дифференциации юридической ответственности, что порождает, во-первых,
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необоснованную конкуренцию смежных составов уголовного и административного (налогового) права, во-вторых, неоднозначное
толкование и практическое применение рассматриваемых норм.
Все это не может не противоречить конституционным и отраслевым принципам российского права, что обусловливает необходимость возвращения к решению данных вопросов на законодательном уровне в ближайшем будущем. Представляется, что по
правилам преемственности и четкости осуществления межотраслевой дифференциации ответственности все признаки объективной
стороны финансовых правонарушений должны содержаться в соответствующих (смежных) нормах административного (налогового) и
уголовного права. Исключением являются те признаки, которые
характеризуют величину причиненного ущерба и размах незаконной деятельности. В зависимости от количественной величины последних двух признаков незаконное деяние в сфере финансовой
деятельности признается или административным проступком, или
преступлением. В то же время наибольший размер самого строгого
вида наказания, назначаемого за совершение административного
(финансового) проступка, должен быть меньше минимального размера самого мягкого наказания, назначаемого за совершение аналогичного деяния в указанной сфере, но которое при наличии юридически значимых признаков признается преступным.
Примечания
1
Более подробно см.: Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации ответственности // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 2.
2
Административная ответственность является межотраслевым правовым институтом и применяется к лицам, нарушившим нормы как административного, так и иных отраслей права (налогового, таможенного, бюджетного, земельного и проч.). Более подробно см.: Дубовик О.Л. Реформа законодательства об административной ответственности за экологические правонарушения // Юридический мир. 2002. № 4. С. 26 – 27; Кононов П.И. Административная ответственность должностных лиц: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М., 1994. С. 15 – 16; Лапина М.А. Обеспечение экологической безопасности правоохранительными органами: зарубежный опыт. М., 2001. С. 46 –
48; и др.
3
См. об этом: Кругликов Л.Л., Дулатбеков Н.О. Экономические преступления (вопросы дифференциации и индивидуализации ответственности и
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наказания). Ярославль, 2001. С. 19 -20; Лопашенко Н.А. Преступление в сфере экономической деятельности и административное правонарушение в этой
же сфере: проблемы соотношения // Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения: Материалы второй науч.-практ. конф. Ярославль, 2002. С. 14.
4
В санкциях рассматриваемых норм данное правило соблюдается практически во всех случаях. Но серьезная ошибка допущена законодателем при
формулировании санкции ст. 199 УК. Максимальный штраф за совершение
административного правонарушения, связанного с умышленной неуплатой
налогов (сумма неуплаченных налогов не превышает 500 тыс. рублей за период в пределах трех финансовых лет), составляет 200 тыс. руб.
(500 000/100%*40%). В то же время преступная неуплата налогов и (или)
сборов с организации (ч. 1 ст. 199 УК) может повлечь наказание в виде
штрафа, размер которого составляет от 100 тыс. до 300 тыс. рублей. Таким
образом, у правоприменителя имеется возможность за совершение уголовно
наказуемого деяния назначить менее строгое наказание, нежели за совершение схожих действий, которые при наличии иных юридически значимых обстоятельств признаются административным проступком. Представляется, что
данная несогласованность подлежит устранению путем внесения изменений
в санкции указанных норм административного и (или) уголовного права.
5
Более подробно см.: Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 18.
6
В случае совершения физическим лицом (индивидуальным предпринимателем, руководителем или иным должностным лицом организации) уклонения от уплаты налогов в размере, не превышающем тот, который установлен в примечаниях к ст. 169, 198 и 199 УК, уголовная ответственность в
отношении данных лиц исключается, а их деяние в зависимости от юридически значимых обстоятельств признается правонарушением, предусмотренным ст. 122, 123, 1291 НК.
7
Правонарушения, предусмотренные ст. 122, 123, 1291 НК, могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. Преступления, предусмотренные ст. 198, 199, 1991, 1992 УК, могут быть совершены только с прямым умыслом (см.: Постановление Конституционного Суда Российской
Федерации от 27 мая 2003 года № 9-П по делу о проверке конституционности
положения ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова,
В.Л. Соколовского и Н.И. Таланова // Российская газета. 2003. 3 июня).
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Е. Пухтий
(Ярославский госуниверситет)
Санкции как средство дифференциации
ответственности за преступления против
семьи и несовершеннолетних
Санкция представляет собой часть статьи Особенной части, в
которой указывается на тот вид и размер угрожаемого виновному
наказания в случае нарушения им содержащегося в диспозиции
статьи уголовно-правового запрета. Она определяет пределы наказуемости, устанавливает для суда рамки судейского усмотрения 1; в
ней находят свою законодательную оценку характер и степень общественной опасности (тяжесть) соответствующего вида преступления и личности виновного 2.
В научной и учебной литературе выделяются различные виды
санкций; единого мнения по этому вопросу не сложилось 3. Распространена точка зрения, что необходимо выделять четыре вида санкций, но одни ученые называют абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и кумулятивные 4, другие –
абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и отсылочные 5, а третьи – абсолютно-определенные, относительно-определенные, альтернативные и абсолютно-неопределенные 6. Не наблюдается единства и по поводу соотношения отдельных видов санкций, их наименования.
Недостатком большинства классификаций санкций является то,
что в них смешиваются различные основания деления (наличие или
отсутствие дополнительного наказания, степень градированности
основных наказаний, место описания санкции и т. д.), нарушается
логическое правило о непрерывности (последовательности) деления. Наиболее целесообразным признан в теории иной путь – исходить из самостоятельных классификаций санкций, признать множественность критериев их классификации.
В зависимости от основания деления санкции в уголовном праве
делятся на: простые (их в УК РФ большинство) и кумулятивные,
единичные и альтернативные (они использовались законодателем
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чаще), относительно-определенные (100%) и абсолютно-определенные 7. В санкции конкретной нормы мы можем обнаружить сочетания санкций, выделяемых по разным основаниям. Этот набор
Л.Л. Кругликов предложил называть типом санкции, заметив, что в
действующем УК РФ использовано четыре основных типа: 1) простая, альтернативная, относительно-определенная; 2) простая, единичная, относительно-определенная; 3) кумулятивная, альтернативная, относительно-определенная; 4) кумулятивная, единичная,
относительно-определенная 8.
В гл. 20 УК РФ использованы все возможные комбинации разных видов санкций, в итоге из 13 санкций: 4 – простые, единичные,
относительно-определенные (30,77%); 5 – простые, альтернативные, относительно-определенные (38,46%); 2 – кумулятивные, единичные, относительно-определенные (15,38%) и 2 – кумулятивные,
альтернативные, относительно-определенные (15,38%). Из четырех
кумулятивных санкций в трех дополнительным наказанием является лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 150, 151, 155), в одной
санкции – штраф (ст. 153).
По сравнению с УК 1960 г. законодатель скорректировал санкции в нормах гл. 20 УК РФ, оставив прежним лишь наказание за
простое вовлечение в совершение преступления (ч. 1 ст. 150): за
подмену ребенка помимо наказания в виде лишения свободы появилось дополнительное наказание – штраф; за незаконные действия
по усыновлению и т. п. возможное наказание было смягчено, тогда
как за разглашение тайны усыновления и злостное уклонение детей
от содержания нетрудоспособных родителей, наоборот, ужесточено. Выделив самостоятельный состав вовлечения несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий, законодатель
соответственно раздельно определил возможное наказание за это
деяние. Если в ст. 210 УК РСФСР за вовлечение как в преступную,
так и в не являющуюся преступной деятельность было установлено
только одно наказание – лишение свободы сроком до 5 лет, то теперь в санкции ст. 151, помимо наказания в виде лишения свободы
сроком до 4 лет, названы еще три альтернативных наказания, что,
конечно, дает суду гораздо больше возможностей для индивидуализации ответственности.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При избрании круга наказаний, которые можно включить в
санкцию, необходимо принимать во внимание особенности того
или иного состава. Считается, что к лицам, имеющим корыстную
мотивацию, целесообразно применять наказания имущественного
характера (в настоящее время таковым является штраф). Данное
обстоятельство было учтено законодателем: в ст. 153 – 155 обязательным признаком субъективной стороны является мотив – корыстные или иные низменные побуждения, и в санкциях указанных
статей штраф устанавливается в качестве основного (ст. 154, 155
УК) или дополнительного (ст. 153) наказания.
Тем не менее осуществленная в законе дифференциация ответственности на практике носит порой фиктивный характер: как известно, из 12 видов наказания, перечисленных в ст. 44 УК РФ, фактически в настоящее время невозможно применить три (ограничение свободы, арест и смертную казнь). Лишь в конце 2004 г.
был издан Федеральный закон 9, который ввел в действие положения Уголовного кодекса о наказании в виде обязательных работ 10.
Таким образом, на протяжении восьми лет с момента вступления в
силу УК РФ не применялись четыре вида наказания. Поэтому, например, по санкции ч. 1 ст. 151 УК реально можно было назначить
только два вида наказания из четырех – исправительные работы и
лишение свободы. Аналогичная ситуация складывалась применительно к каждой альтернативной санкции, содержащейся в главе о
преступлениях против семьи и несовершеннолетних. Кроме того,
варианты выбора наказания сократились, когда в 2003 г. изменились условия применения исправительных работ: согласно новой
редакции ч. 1 ст. 50 УК РФ данное наказание назначается осужденному, не имеющему основного места работы. Все это привело к тому, что в процессе индивидуализации наказания судья мог выбрать
не из 3 – 5 видов наказаний, а из 2 (максимум трех – в ст. 156) или
вообще вынужден был лишь определить размеры одного наказания,
не имеющего альтернативы.
Изменения ст. 50 УК на практике привели к большим проблемам при назначении наказания за злостное уклонение от уплаты
алиментов (ст. 157): в результате в 2004 г. суд не мог избрать по
санкции данной нормы наказание для работающих лиц. Действительно, помимо исправительных работ в ст. 157 упоминаются обязательные работы и арест, применение которых отсрочено до соз49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дания соответствующих условий (до 2004 и 2006 г. соответственно), и, как говорилось ранее, нормы об обязательных работах вступили в силу лишь в январе 2005 г. Выход из сложившейся ситуации
был найден: в приговоре судьи стали назначать лицу, имеющему
место работы, наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа, т. е. назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за
данное преступление, учитывая якобы имеющиеся в деле исключительные обстоятельства 11. По некоторым делам назначение наказания ниже низшего предела носило надуманный характер: например,
в мае 2004 г. Заволжским районным судом г. Ярославля был вынесен приговор в отношении А., который в течение 37 месяцев (!)
злостно уклонялся от уплаты алиментов на содержание своего
ребенка. При избрании наказания суд учел, что А. впервые совершил
преступление небольшой тяжести, и назначил ему наказание с
применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа в размере 3 000 рублей 12. От себя добавим, что суду пришлось избрать эту меру в том
числе и потому, что по обстоятельствам дела подсудимый на момент вынесения приговора имел основное место работы. Для сравнения: в апреле 2003 г. тот же суд приговорил С. к наказанию в виде 6 месяцев исправительных работ по месту работы с удержанием
в доход государства 5% заработка за совершение аналогичного
преступления при сходных обстоятельствах (задолженность составляла 36 месяцев; С. ранее судим не был) 13.
На наш взгляд, найденный практиками выход был явно неудачен хотя бы по той причине, что ухудшение материального положения осужденного как следствие выплаты штрафа не стало бы
способствовать выполнению им алиментных обязательств, скорее
наоборот. Выходит, что осуществленная на бумаге дифференциация уголовной ответственности на практике не позволяет в полной
мере учесть характер и степень общественной опасности деяния и
личность виновного в процессе индивидуализации наказания.
Думается, в РФ следует ужесточить политику по борьбе с фактами злостного уклонения от уплаты алиментов путем введения в
санкцию наказания в виде лишения свободы сроком до двух лет.
Еще в 70-е гг. такое предложение было высказано А.Я. Тупицей 14 и
др. Выбор именно такого максимального размера наказания обусловлен и тем, что кратковременное (на 1 год) лишение свободы неэффективно, и тем, что применение строгого наказания лишит зло50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стных неплательщиков ощущения безнаказанности, будет иметь
больший устрашающий и предупреждающий эффект. Действительно, когда в качестве альтернативы деньгам возникает угроза попасть
за решетку, родители или совершеннолетние дети, злостно уклоняющиеся от уплаты алиментов, предпочтут погасить образовавшуюся задолженность, чтобы их не привлекли к уголовной ответственности или освободили от нее в связи с деятельным раскаянием
(ст. 75 УК). Отметим, что указанный вид наказания следует установить за совершение квалифицированных видов уклонения, каковым
мы предлагаем считать уклонение, совершенное в отношении двух
или более лиц (ч. 2). На наш взгляд, если в санкции статьи будет
значиться такое серьезное наказание, как лишение свободы, судья
может назначить меру ответственности, адекватную степени общественной опасности содеянного и личности виновного. Кстати, уголовные законы Латвии 15, Кыргызстана 16, Польши 17, Франции 18 в
санкциях аналогичных норм содержатся наказание в виде лишения
свободы сроком до двух лет, а в УК ФРГ – до трех лет 19.
Остановимся теперь на вопросе о размере санкций в других
статьях гл. 20: в научной литературе все чаще звучит мнение, что
необходимо ужесточить наказания за совершение преступлений
против несовершеннолетних и семьи. Кроме того, в 2001 г. на обсуждение Государственной Думы РФ был внесен законопроект
№ 108017-3 20, в котором предлагалось повысить наказание за совершение преступлений, описанных в ст. 150 и 151 УК РФ, в частности, путем установления нижнего и повышения верхнего пределов санкции: например, в ч. 1 ст. 150 предусматривалось наказание
в виде лишения свободы сроком от года до шести лет, в ч. 2 – от
трех до семи лет, в ч. 3 – от четырех до десяти лет, а в ч. 4 – от шести до двенадцати 21. По нашему мнению, в данном проекте были
сделаны целесообразные шаги, касающиеся установления повышенного нижнего предела санкции. Думается, прежде всего необходимо обозначить минимально возможный срок лишения свободы
в ч. 1 ст. 150, так как в настоящее время он не указан, а значит, согласно ст. 56 УК составляет два месяца. Получается, что судья при
выборе размера наказания за совершение «простого» вовлечения в
совершение преступления наделен чрезмерной свободой. На наш
взгляд, срок лишения свободы в два месяца обладает низкой репрессивной силой и не соответствует степени общественной опас51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности деяния, поэтому предлагаем ограничить нижний предел
санкции в ч. 1 ст. 150 шестью месяцами.
Что же касается минимальных размеров санкции в ч. 2 ст. 150,
то в литературе высказываются такие рекомендации: высший предел санкции за простое преступление выступает одновременно
низшим пределом санкции за квалифицированное преступление 22.
Фактически в настоящее время санкции в ч. 2, 3 и 4 ст. 150 и 151
«перекрывают» санкцию простого состава. Следуя упомянутому
выше правилу, в ч. 2 ст. 150 минимальный срок лишения свободы,
вероятно, должен быть равен пяти годам, в ч. 3 – шести годам, а в
ч. 4 – семи. При этом разрыв с максимальным наказанием во всех
трех санкциях будет составлять всего один год. На наш взгляд, эта
рекомендация спорная, а с учетом того, что в каждой части ст. 150
верхний предел наказания достаточно высок, судьям предоставляется мало свободы для индивидуализации наказания виновным.
Поэтому, думается, что минимальный предел наказания в ч. 2 может быть установлен на уровне одного года лишения свободы, в
других же частях оставлен на существующем уровне.
В заключение хотелось бы затронуть проблему исполнения такого вида наказания, как обязательные работы. Несмотря на то что
данный вид наказания может реально применяться, на практике далеко не во всех городах созданы условия для реального его применения. В соответствии с ч. 1 ст. 25 УИК РФ осужденные выполняют обязательные работы на предприятиях, подведомственных
органам местного самоуправления, по согласованию с уголовноисполнительными инспекциями. Непонятно, каким актом органа
местного самоуправления утверждается перечень этих предприятий
и существует ли такой перечень сейчас в Ярославле? Во всяком
случае в справочной правовой системе «Консультант Плюс» содержится лишь постановление главы Ярославского муниципального округа от 9 июля 2004 г. № 1139, которое устанавливает организациям, подведомственным органам местного самоуправления,
размер квоты 0,5% для трудоустройства лиц, осужденных к обязательным работам и проживающим на территории Ярославского муниципального округа.
Все вышеизложенное позволяет сделать два вывода: прежде
всего, необходимо совершенствовать уголовный закон не только в
части уточнения признаков составов преступлений и осуществле52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния более детальной дифференциации ответственности путем введения новых квалифицирующих признаков, но и в части более детальной проработки санкций уголовно-правовых норм. Стоит задуматься над вопросом об ужесточении уголовной ответственности за
злостное уклонение от уплаты алиментов и вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления. Во-вторых, нельзя забывать о том, что необходимо на практике создавать реальные условия для исполнения тех видов наказания, которые назначаются
осужденным или содержатся в санкциях статей УК РФ. Без этого
говорить об эффективности дифференциации ответственности за
преступления против семьи и несовершеннолетних нельзя.
Примечания
1
См.: Кругликов Л.Л. О видах и типах санкций в уголовном законодательстве // Юрид. записки ЯрГУ им П.Г. Демидова. Ярославль, 1997. Вып. 1.
С. 173.
2
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003.С. 167 – 168.
3
См.: Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. Вып. 2.
Свердловск, 1974. С. 91; Козлов А.П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 60.
4
См.: Веремеенко И.И. Административно-правовые санкции. М., 1975.
С. 22.
5
См.: Курс советского уголовного права: В 5 т. Л., 1968. Т. 1. С. 80.
6
См.: Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977. С. 31 – 32.
7
Кроме того, выделяются еще несколько разновидностей санкций: непосредственно-определенные (100%) и опосредованно-определенные; содержащие упоминание только об уголовном наказании (100%) и об иных мерах
уголовно-правового характера (см.: Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 179).
8
Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 179.
9
См.: Российская газета. 2004. 30 дек.
10
В соответствии со ст. 6 Федерального закона № 5-ФЗ «О порядке
опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов,
федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» данный закон
вступил в силу по истечении 10 дней после дня его официального опубликования.
11
См.: Архив Заволжского районного суда г. Ярославля. Дела № 1-90/04;
1-165/04; № 1-195/04 и др.
12
См.: Архив Заволжского районного суда г. Ярославля. Дело
№ 1-165/04.
13
См.: Там же. Дело № 1-188/03.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
14
См.: Тупица А.Я. Некоторые вопросы назначения и исполнения наказания в виде лишения свободы за злостное уклонение от уплаты алиментов
на детей // Проблемы совершенствования уголовного законодательства на
современном этапе. Свердловск, 1985. С. 88.
15
Статья 170 УК Латвийской Республики (см.: Уголовный кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001. С. 179 – 180).
16
Статья 162, 163 УК Кыргызстана (см.: Уголовный кодекс Кыргызской
Республики. СПб., 2002. С. 171 – 172).
17
Статья 209 УК Польши (см.: Уголовный кодекс Республики Польши.
М., 1998).
18
Статья 227-3 УК Франции (См.: Новый Уголовный кодекс Франции.
М., 1993. С. 104).
19
§ 170 УК ФРГ (См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики
Германии. М., 1996. С. 106).
20
Проект Федерального закона № 108017-3 «О внесении изменений и
дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (редакция, внесенная в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации) // Справочная правовая система «Консультант Плюс».
21
Ко второму чтению в 2003 г. этот проект претерпел изменения, в том
числе исчезли предлагавшиеся нововведения в санкцию ч. 1 указанной нормы, из санкции ч. 2 исчезло указание на нижний предел наказания, а в ч. 3 и 4
пределы были обозначены «скромнее»: от двух до восьми лет – в ч. 3 и от пяти до десяти лет – в ч. 4. Заметим, что текст проекта этого закона был принят
Государственной Думой РФ во втором чтении (см.: Проект Федерального закона № 108017-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс
Российской Федерации» (редакция, подготовленная Государственной Думой
Федерального Собрания Российской Федерации ко II чтению) // Справочная
правовая система «Консультант Плюс»).
22
См.: Бокова И. Проблемы технико-юридического конструирования
верхних и нижних пределов наказаний в санкциях статей главы 22 УК РФ
// Уголовное право. 2003. № 2. С. 17.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Ремизов
(Ярославский госуниверситет)
Злоупотребление должностными
полномочиями и превышение их:
нужны ли две отдельные статьи?
1. Как известно, УК РФ предусмотрел уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями и превышение их в самостоятельных статьях Особенной части. Причем законодатель установил одинаковую наказуемость за оба указанные
вида преступлений (незначительные отличия имеются только в
санкциях ч. 3 ст. 285 и 286).
В теории дифференциации уголовной ответственности высказана, на наш взгляд, правильная мысль, что конструирование отдельных основных составов должно, как правило, сопровождаться
установлением разных пределов наказуемости, т. е. дифференциация оснований уголовной ответственности, по общему правилу,
должна сопровождаться дифференциацией самой уголовной ответственности 1.
В связи с этим возникает вопрос: чем вызвано выделение рассматриваемых составов в разные статьи? Для решения этого вопроса проанализируем составы ст. 285 и 286.
2. Общепризнано, что объект, субъект и элемент объективной
стороны – последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства – у злоупотребления
полномочиями и превышения их одинаковы. Отличия прослеживаются в объективной и субъективной сторонах.
Злоупотребление должностными полномочиями (далее –
злоупотребление полномочиями) согласно ч. 1 ст. 285 – это использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или
иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и интересов.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Безусловным отличием составов злоупотребления полномочиями и превышения их является требование о наличии в первом
случае корыстной или иной личной заинтересованности. Для уголовно наказуемого превышения полномочий мотивы не имеют значения.
Следует отметить, что в ст. 285 речь идет об умышленном использовании служебных полномочий, а не служебного положения, о
котором упоминалось в ст. 170 УК РСФСР 1960 г.
Поэтому, на наш взгляд, совершенно оправдано к использованию должностным лицом своих служебных полномочий относить
только такие деяния лица, которые вытекали из его компетенции
(полномочий) и были связаны с осуществлением вопреки интересам службы прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в
силу занимаемой должности 2.
Использование должностным лицом своего служебного положения подразумевает, что субъект действует непосредственно в
пределах круга полномочий (реализует юридические возможности)
либо использует возможности, которые ему предоставляет занимаемая должность: связь с другими должностными лицами, служебный авторитет и т. п. (реализует фактические возможности) 3.
Важно отметить, что лицо обладает всеми такими возможностями
единственно благодаря занимаемой должности 4. Следовательно, не
являются использованием служебных полномочий случаи использования субъектом служебных либо личных связей, авторитета занимаемой должности и т. п., т. е. совершение действий, которые
формально не входят в его компетенцию, но связаны с его служебным положением 5.
Так, по ст. 285 УК был оправдан сотрудник региональной
службы налоговой полиции О., который обвинялся в том, что он,
являясь должностным лицом, из корыстных побуждений, действуя
вопреки интересам службы и используя свое служебное положение,
добился производства бесплатного ремонта своего автомобиля. В
определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ указано, что ст. 285 предусматривает ответственность за
злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующем государственном органе, органе
местного самоуправления, государственных или муниципальных уч56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реждениях. Поэтому при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях должностного лица состава данного преступления необходимо установить круг и характер его служебных прав и
обязанностей, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т. д. Однако ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении органы следствия не указали, злоупотребление
какими правами и обязанностями допустил О. 6
Обязательным признаком злоупотребления полномочиями является использование полномочий вопреки законным интересам
службы 7. Речь идет о действиях, которые не были вызваны служебной необходимостью, противоречат целям и задачам, возложенным на орган публичной власти, где работает лицо, и на публичный аппарат управления в целом. Подобные действия всегда
носят незаконный характер, не соответствуют требованиям законов
и других нормативных актов, связаны с нарушением субъектом
должностных обязанностей и объективно причиняют вред нормальной работе публичного аппарата 8. Причем нарушение законов
и причинение вреда не являются решающими критериями признания действий противоречащими интересам службы. «В том случае,
если должностное лицо совершает служебные действия, которые
хотя и нарушают формально те или иные требования и даже причиняют вред, но в действительности вызваны интересами дела, не
противоречат государственным интересам, состав злоупотребления
отсутствует» 9.
Таким образом, при оценке объективной стороны состава злоупотребления полномочиями в действиях должностного лица следует установить формальное соответствие их служебной компетенции должностного лица, с одной стороны, и соответствие или
несоответствие их служебной необходимости – с другой. Формальное соответствие действия служебной компетенции данного лица
без действительного соответствия их интересам службы, государственным интересам образует существо злоупотребления полномочиями 10.
Превышение должностных полномочий (далее – превышение
полномочий), согласно ст. 286, – это совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав. В литературе практически
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
единодушно формами превышения полномочий считают совершение должностным лицом действий, которые: 1) относятся к полномочиям другого должностного лица или органа; 2) могут быть произведены только коллегиально либо 3) могли быть совершены им
самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе (например, применение оружия или специальных средств) 11.
Пленум Верховного Суда СССР в п. 11 постановления № 4 от
30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении
властью или служебным положением, превышении власти или
служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» 12 к
указанным формам превышения добавляет еще один – совершение
должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершить 13.
Обобщая вышесказанное, констатируем, что, по мнению ученых и юристов-практиков, превышение власти или служебных полномочий заключается в а) совершении действий, не входящих в
компетенцию данного должностного лица, либо б) входящих в его
компетенцию, но требующих определенных условий для использования. Причем действия, составляющие превышение полномочий в
указанных случаях, как уголовно наказуемое деяние должны быть
связаны с исполнением лицом служебных обязанностей. Эта связь,
в частности, может быть прослежена, когда должностное лицо действует благодаря своему служебному положению и, используя авторитет своей должности, оказывает воздействие на других лиц 14.
Полагаем, что совершение действий, которые формально соответствуют полномочиям должностного лица, но в данной конкретной обстановке являются незаконными (ситуация «б»), является, по
сути, частным случаем злоупотребления полномочиями должностного лица 15.
В итоге мы приходим к выводу, что с учетом мнения ученых и
позиции Пленума Верховного Суда составы злоупотребления и
превышения полномочий в действующей редакции не соотносятся
как общая и специальная нормы, а частично «пересекаются». В
случае исключения нормы о превышении полномочий ряд общественно опасных деяний должностных лиц (подпадающих под ситуацию «а») не смогут быть квалифицированы по статьям гл. 30 УК 16.
Встречающиеся иногда высказывания о том, что превышение
полномочий является частным случаем злоупотребления 17, были
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
справедливы применительно к существовавшей в УК 1960 г. редакции состава злоупотребления (ст. 170), в котором говорилось об
использовании субъектом своего служебного положения, что подразумевает, как отмечалось ранее, использование не только юридических (характерно для злоупотребления полномочиями), но и фактических возможностей (характерно для превышения полномочий),
формально не подпадающих под его компетенцию, обусловленных
занимаемым должностным положением. В связи с этим, чтобы както разграничивать злоупотребление служебным положением и превышение служебных полномочий (ст. 170 и 171 УК 1960 г.), Верховный Суд в п. 11 постановления № 4 «скорректировал» закон, дав
ограничительное толкование и указав, что под злоупотреблением
служебным положением следует понимать незаконное, вопреки интересам службы, использование предоставленных прав и полномочий. В действующем Кодексе уже сам законодатель в названиях
ст. 285 и 286 попытался разграничить описанные в них составы.
Однако общепринятое толкование состава превышения полномочий, основанное на постановлении № 4, обусловливает вывод, что
анализируемые составы частично конкурируют друг с другом 18.
Это неоднократно отмечалось в литературе. «Состав ч. 1 ст. 110 (в
УК РСФСР 1926 г. этот состав предусматривал превышение служебных полномочий. – М.Р.) ничем по существу не отличается от
злоупотребления властью или должностным положением, поскольку злоупотребление должностными правами, нарушение их есть
тем самым и их превышение: одно невозможно без другого. При
таких условиях разграничение этих составов (превышения полномочий и злоупотребления положением. – М.Р.), основанное на
весьма условных и нечетких признаках, может привести лишь к затруднениям и путанице и будет неизбежно отвергнуто судебной
практикой, как это имеет место в настоящее время» 19. Возникает
неизбежно вопрос, «.. в чем, собственно, разница между незаконным использованием предоставленных законом прав и полномочий
и совершением действий, которые могли быть совершены должностным лицом только при наличии особых обстоятельств, указанных
в законе или подзаконном акте?» 20. «Ведь и в том и в другом случае должностное лицо совершает действия, которые оно в этой
конкретной ситуации совершать было не должно» 21.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Установление в главе, посвященной должностным преступлениям, уголовной ответственности не только за злоупотребление,
но и за превышение полномочий вполне обосновано. Опасность в
последнем случае определяется тем, что субъекты используют свое
положение, возможности влиять на других должностных лиц, с которыми они связаны по службе, возможность использовать авторитет, связанный с занимаемой должностью. В этих случаях, хотя лицо и не совершает действий непосредственно по службе, однако
использует те фактические возможности, которые вытекают из занимаемого им служебного положения. Такие действия также представляют собой посягательство на правильную деятельность государственного аппарата, поскольку совершаются должностным
лицом, которое при этом использует свое служебное положение
(должностной авторитет, служебные связи и др.) 22. «Кроме того, в
тех случаях, когда такие действия совершаются в интересах других
лиц либо становятся им известными, налицо подрыв престижа
представляемого должностным лицом звена государственного аппарата, так как служебная компетенция того или иного работника
аппарата далеко не всегда известна другим людям» 23.
Если обоснованность установления уголовной ответственности
за деяния, предусмотренные ст. 285 и 286, не вызывает возражений,
то законодательный прием установления такой ответственности –
две отдельные статьи – представляется не совсем удачным.
Ранее мы показали, что злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) и превышение должностных полномочий (ст. 286)
являются, по сути, составными частями общего деяния – «использования служебного положения». «Злоупотребление полномочиями» и
«превышение полномочий» в совокупности охватывают тот же круг
правонарушений, что и «злоупотребление положением» единолично. «Строго говоря, превышение власти представляет собой вид злоупотребления властью, ибо и в этом случае должностное лицо совершает общественно опасное и уголовно наказуемое действие,
используя свое служебное положение» 24.
Разделение одного преступления на две составляющие и помещение последних в разные статьи УК представляется оправданным
в двух случаях: (1) для дифференциации уголовной ответственности 25 или (и) (2) для удобства описания признаков каждой разновидности. «Конструкции узких составов преступления имеют
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смысл, когда общественная опасность соответствующих преступлений особенно велика, когда четко выявляются признаки таких
преступлений и законодатель имеет возможность выделением Delictum sui generis подчеркнуть актуальность борьбы с определенным преступлением» 26.
Первая причина в рассматриваемой ситуации не усматривается,
поскольку общественная опасность указанных деяний примерно
одинакова, что последовательно отражается в одинаковых санкциях
за основные составы этих преступлений в УК 1922 (ст. 105, 106) 27,
1926 (ст. 109, 110) 28, 1960 (ст. 170, 171) и 1996 гг. (ст. 285, 286), а
также в УК ряда зарубежных стран 29.
Сомнительно и наличие второй причины. Ранее отмечалось,
что редакция рассматриваемых составов с учетом разъяснений постановления № 4 подталкивает к выводу, что основные составы,
описанные в ст. 285 и 286, конкурируют в части совершения должностным лицом действий, которые формально входят в его компетенцию, но в данной конкретной обстановке являются незаконными. Разграничение в таком случае, видимо, следует проводить по
субъективной стороне: если такие действия совершены с корыстной и другой личной заинтересованностью, то это злоупотребление, если нет (например, из ложно понятых интересов службы или
из групповой заинтересованности) – это превышение полномочий.
Полагаем, что указанное законодательное разграничение анализируемых составов не обладает достаточной четкостью. Во-первых, в случае «необходимости» вполне можно любые мотивы лица
подвести под понятие «иной личной заинтересованности». Во-вторых, показанное различие настолько тонко и несущественно, что на
практике далеко не всегда указанные нюансы берутся во внимание.
Так, за превышение должностных полномочий из корыстной
заинтересованности по ч. 1 ст. 286 был осужден С. Виновный, являясь должностным лицом государственного органа управления
лесным хозяйством и обладая правом разрешать вырубку древесины, делал это без оформления соответствующих документов, а
деньги, полученные за это от заготовителей, присваивал 30.
Другой пример. За злоупотребление должностными полномочиями из личной заинтересованности по ч. 1 ст. 285 был осужден
М. Виновный, являясь главным врачом поликлиники и председателем
“шоферской” комиссии, имел право выдачи справок о годности лиц
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по состоянию здоровья к управлению транспортными средствами.
В связи с этим по просьбам знакомых М. систематически выдавал
такие справки без реальной проверки состояния здоровья 31.
Таким образом, аналогичные по сути деяния иногда получают
разную юридическую оценку. Встречаются и противоположные
случаи, когда одинаково квалифицируются разные деяния.
Так, З. был осужден за превышение должностных полномочий.
Он признан виновным в том, что, являясь начальником исправительного учреждения, во-первых, с нарушением установленного
законом порядка неоднократно давал разрешения осужденным на
выезд за пределы учреждения; во-вторых, использовал труд осужденных при ремонте принадлежащих ему квартиры и дома 32.
Считаем, что во втором случае действия З. правильно квалифицированы как превышение полномочий, поскольку законодательство не предусматривает работы осужденных на объектах недвижимости, принадлежащих руководящему составу исправительных
учреждений. В первом же случае надо учитывать, что согласно ч. 6
ст. 97 УИК РФ разрешение на выезд за пределы исправительного
учреждения дается его начальником, поэтому речь должна идти о
неправильном и незаконном использовании предоставленных указанному должностному лицу полномочий, т. е. о злоупотреблении
полномочиями.
Но зададимся вопросом: так ли важно для суда четко разграничивать злоупотребление должностными полномочиями и превышение их в свете одинаковых санкций в ч. 1 ст. 285 и 286? Наверное,
нет.
На наш взгляд, редакции анализируемых составов, их традиционное толкование и расположение в разных статьях лишь порождают негативную конкуренцию и не способствуют экономии законодательного материала. Ликвидации такой ситуации способствовало
бы объединение указанных составов. При этом можно использовать
понятие, объединяющее деяния, описанные в ч. 1 ст. 285 и 286. Таким понятием является «злоупотребление должностным положением». Целесообразно поместить его в название статьи 285, а в ч. 1
статьи (для удобства правоприменителя) раскрыть содержание этого
понятия, указав на две его разновидности 33. Таким образом, ч. 1
ст. 285 могла бы выглядеть следующим образом:
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Статья 285. Злоупотребление должностным положением
1. Существенное нарушение должностным лицом прав и
законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства в результате:
а) использования своих должностных полномочий вопреки
интересам службы;
б) совершения в связи с занимаемой должностью действий, явно выходящих за пределы его полномочий, – наказывается… .
Такое решение обеспечит экономное и стройное изложение законодательного материала, а также четкое разграничение основных
форм злоупотребления положением. Так, к п. «а» ч. 1 ст. 285 относятся случаи совершения по любым мотивам действий, которые
формально входят в компетенцию должностного лица (злоупотребление полномочиями); к п. «б» – случаи превышения должностных
полномочий, т. е. совершение субъектом в связи со службой действий, которые даже формально не входят в его компетенцию 34.
Вопреки существующим сомнениям 35, полагаем, что буквенная индексация при обрисовке основного состава вполне применима в случаях, когда объективная сторона представлена «сложными»
альтернативными действиями 36.
Диспозицию части второй предлагаемой статьи следует сконструировать подобно ч. 2 ст. 285 и 286.
Диспозицию части третьей следует сконструировать подобно
ч. 3 ст. 286, поскольку обе разновидности злоупотребления должностным положением, описанные в диспозиции ч. 1 предлагаемой
статьи, могут быть совершены при наличии квалифицирующих
признаков ч. 3 ст. 286 37.
Примечания
1
См., например: Каплин М.Н. Сущность дифференциации уголовной
ответственности // Юрид. зап. ЯрГУ им П.Г. Демидова. Ярославль, 2001.
Вып. 5. С. 178, 179; Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 60.
2
См., напр.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 142.
3
См., напр.: п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
10.02.2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда
РФ по уголовным делам / Сост. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 287.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. Л.,
1978. С. 250.
5
См.: Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 142.
6
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 8.
7
Хотя в диспозиции ч. 1 ст. 285 упоминается об «использовании полномочий вопреки интересам службы», в теории справедливо отмечается, что
законность этих интересов презюмируется (см., напр.: Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М., 2002.
С. 80).
8
См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 251 –
253; Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 143; Курс российского уголовного права.
Особенная часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2002. С. 849.
9
Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 65 – 66.
10
См.: Курс советского уголовного права. Т. 6 (Особенная часть). М.,
1971. С. 38.
11
См., например: Курс советского уголовного права. Т. 6 (Особенная
часть). С. 46; Здравомыслов Б.В. Указ. соч. С. 106; Галахова А.В. Превышение власти или служебных полномочий. Вопросы уголовно-правовой квалификации. М., 1978. С. 30 – 33; Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 266; Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 155.
12
Далее – постановление № 4.
13
См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 295.
14
См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 268.
15
О квалификации таких действий, как злоупотребление должностным
положением, см., напр.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная.
Т. 4. С. 267.
16
Конечно, эти деяния могут быть квалифицированы как общеуголовные деяния по другим статьям УК. Однако в таком случае не будет учтено то
обстоятельство, что действия совершаются в связи с исполнением должностным лицом своих служебных обязанностей, что придает деянию особое качество и делает его значительно более общественно опасным.
17
См., напр.: Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 138; Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 248.
18
Речь идет о конкуренции, при которой, в отличие от постоянной (полной) конкуренции, не всегда конкретное преступление, предусмотренное одной нормой, содержит одновременно еще и признаки деяния, описанного
другой нормой (т. е. не в каждом случае возникает конкуренция). Подробнее
о частичной конкуренции см., напр.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 225.
19
Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 266.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
20
Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная
ответственность. С. 96.
21
Там же. С. 97.
22
См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 251.
23
Здравомыслов Б.В. Указ. соч. С. 64.
24
Курс советского уголовного права. Т. 6 (Особенная часть). С. 48.
25
«Создание родственных составов или дробление родового преступления на смежные виды является обоснованным лишь в том случае, когда это
приводит к установлению различных пределов ответственности» (Каплин М.Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург,
2003. С. 13).
26
Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. С. 266.
27
См.: Уголовный кодекс РСФСР. Краснодар, 1923.
28
См.: Уголовный кодекс РСФСР (ред. 1926 г.) Л., 1928.
29
См., напр.: ст. 308, 309 УК Азербайджанской Республики; ст. 205, 206
УК Республики Узбекистан; ст. 314, 316 УК Республики Таджикистан.
30
См.: Архив Ярославского областного суда. Наряд отмененных и измененных приговоров районных (городских) судов. Дело № 22-134/2003.
31
См.: Архив Ярославского областного суда. Наряд приговоров Ярославского областного суда за 1999 г. Т. 2. Дело № 2-132.
32
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в части квалификации действий З. оставила без изменения (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 8. С. 10).
33
Подобное решение реализовано в ст. 228 УК Литовской Республики, а
также в ст. 161 УК Эстонской Республики.
34
Законодательное определение «злоупотребления должностным положением» будет способствовать и единообразному толкованию правоприменителем квалифицирующего обстоятельства «использование служебного положения», которое содержится в 31 составе УК РФ.
35
См., напр.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 192.
36
Однако важно помнить, что речь в таких случаях идет именно об альтернативных признаках объективной стороны основного состава, а не о квалифицирующих признаках. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в
абз. 4 п. 13 постановления от 05.11.1998 г. № 15 «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» неправильно назвал альтернативные признаки основного состава ч. 1
ст. 258 квалифицирующими признаками состава преступления (см.: Сборник
постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам. С. 270).
37
Мыслимы случаи, когда лицо, вообще имеющее право на применение
насилия и оружия (например, инспектор ДПС), применяет их, когда на это
нет законных оснований. В таких случаях налицо незаконное использование
предоставленных лицу полномочий – злоупотребление полномочиями. Не
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исключены случаи применения насилия или оружия должностным лицом,
которое не наделено по должности такими правами (например, налоговый
инспектор). Здесь мы имеем дело с превышением полномочий.
А.Ф. Соколов
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о допустимости использования
цифровых средств фиксации изображений
в уголовном судопроизводстве
Методы, основанные на фотографических процессах, занимают
важное место в криминалистике. Они широко применяются при
производстве следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. В настоящее время сложилась общая тенденция компьютеризации сбора и обработки информации, которая проявляется
во внедрении современных информационно-измерительных приборов, цифровой фотовидеотехники и др. Использование указанных
средств позволяет упростить процесс получения информации и сократить его во времени 1. Необходимо также отметить, что использование новых технических устройств в одних случаях может обходиться без специальных знаний, что расширяет круг пользователей; а в других – требует бóльших специальных знаний, чем
раньше. Положительным и более эффективным показало себя использование цифровой фотографии и видеозаписи для фиксации
хода и результатов следственных действий, экспертных исследований и др. Максимально точная фиксация обстановки особенно важна в ходе осмотра места происшествия, когда неполная регистрация
информации подчас становится нормой. При этом отсутствие точного плана места происшествия или фототаблицы не позволяет в
полном объеме говорить об объективности последующего расследования.
Внедрение цифровых средств получения информации имеет
следующие преимущества перед традиционными: упрощение фиксации вещественных доказательств; гарантированное получение
информации на месте происшествия; улучшение функциональных
свойств. Как справедливо отмечают некоторые исследователи,
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
применение цифровой техники позволяет устранить ряд недостатков, характерных для традиционного процесса фотофиксации:
трудности в подборе освещения, сложность корректировки технических параметров съемки и, главное, невозможность своевременной оценки качества полученного изображения 2.
При использовании средств цифровой фотографии и видеозаписи в ходе экспертных исследований происходит упрощение процедуры съемки и получения изображения, что позволяет экспертам
сосредоточиться на максимальном выявлении полезной информации. По мнению П.Ю. Иванова, использование цифровой формы
получения и обработки информации в экспертной практике позволяет говорить о возможности полной или частичной компьютеризации отдельных видов исследований. Таким образом, имеются положительные экономические и технологические эффекты от их
внедрения 3.
Однако, несмотря на многие публикации, объясняющие процесс получения и обработки информации, споры о допустимости
использования цифровых средств фиксации изображений в уголовном процессе продолжаются. Противники их использования утверждают, что при разделении информации и ее носителей возникает
возможность «редактирования», фальсификации доказательств 4.
Нарушение жестких требований уголовно-процессуального закона,
предписывающего обязательное приобщение негативов к фототаблицам, влечет досадные прецеденты в следственной практике.
Имеются в виду факты возвращения судами на дополнительное
расследование уголовных дел, по которым применялась цифровая
съемка или фототаблицы составлялись путем распечатки отдельных кадров с видеозаписей. В некоторых случаях высказываются
сомнения относительно достоверности содержания таких снимков
и предположения об их возможной компьютерной обработке с изменением первоначального изображения. Естественно, такие предположения имеют под собой определенную основу, и это, равно как
и имеющийся в уголовно-процессуальном законе закрытый перечень технико-криминалистических средств, применяемых при фиксации хода и результатов следственных действий (ч. 2 ст. 166
УПК), в определенной мере является сдерживающим фактором
практического внедрения их новых видов 5.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако следует заметить, что процесс так называемой фальсификации – не такой простой, как представляется, поскольку существует целый ряд нюансов, которые следует учесть при производстве монтажа. Это и масштаб отдельных (например, привносимых
на фотоизображение) предметов, углы, под которыми расположены
объекты на снимках, общая цветовая гамма, особенности падения
света, наличие, форма и размеры теней и др. Для того чтобы сделать качественный монтаж фотоизображения, необходимо обладание значительным объемом специальных знаний в области компьютерной техники, следует осуществить поиск каких-либо дополнительных объектов для запечатлевания и дальнейшего размещения в
исходном файле, что в целом совсем не просто. В любом случае
при производстве какого-либо редактирования цифрового фотоизображения необходимо вносить изменения в протокол следственного действия. Если же такой протокол оставлять в неизменном, первоначальном виде, то гораздо проще, чем производить какие-либо
манипуляции с файлами, вообще не изготавливать фотоснимки к
нему, сославшись на какую-либо объективную причину (например,
уничтожение информации при сбое в работе компьютера, вызванном внезапным прекращением в подаче электропитания), либо распечатать изображения только с тех файлов, содержание которых
соответствует содержанию протокола. При этом особо подчеркнем,
что все сказанное в полной мере может быть применимо и к фотоизображениям, полученным при использовании традиционных
средств фотографии.
По нашему мнению, совершенствование порядка обращения
информации и ее переноса с одного носителя на другой может
снять указанную проблему. Существуют также технические средства защиты: введение электронной подписи; использование специальных форматов файлов. При обработке информации программными средствами важно доказать связь полученных данных с
первоначальными. По этой причине Е.Н. Дмитриевым и П.Ю. Ивановым предложено делить процесс исследования на этапы и фиксировать результаты по завершении каждого этапа в отдельном
файле. По окончании обработки должен составляться протокол обработки 6.
В рекомендациях Экспертно-криминалистического центра
МВД России по порядку оформления результатов цифровой фото68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
графической съемки при производстве следственных действий и
судебных экспертиз указывается, что для приобщения к протоколу
фотографических снимков, полученных с использованием цифровой фотокамеры, необходимо сделать две копии изображений 7.
При этом первая копия на бумажной основе должна быть изготовлена с помощью принтера, подсоединенного непосредственно к
цифровой фотокамере, на месте происшествия без использования
компьютера и удостоверена подписями участников осмотра.
В данном случае, вне всяких сомнений, полностью обеспечивается объективность в получении доказательств, однако есть и ряд
проблемных вопросов. Думается, что проблема фальсификации
изображений обстановки места происшествия в целом стоит не так
остро, поскольку уголовно-процессуальный закон рассматривает
фотоснимки (диапозитивы, видеопленки), полученные при производстве следственных действий, как вспомогательные источники
доказательств, так как они являются приложениями к протоколам
соответствующих следственных действий и в большинстве своем
обеспечивают лишь наглядность восприятия информации, отраженной в протоколе 8. И здесь каких-либо особенных трудностей в
процессуальном оформлении данных изображений нами не усматривается и, думается, что рекомендации ЭКЦ МВД России о возможности получения первой копии на месте происшествия вполне
допустимы, хотя при этом и возникает вопрос о технической оснащенности экспертно-криминалистических подразделений МВД
России необходимыми техническими средствами (не только дорогостоящими цифровыми камерами, но и соответствующими малогабаритными принтерами). Кроме того, качество полученного изображения на бумажной основе должно быть достаточно высоким,
поскольку в перспективе мыслимо производство судебной экспертизы на предмет возможных фальсификаций.
Думается, что для обеспечения достоверности изображений,
полученных в ходе производства следственных действий, при невозможности получения копии изображения на бумажном носителе
непосредственно в месте производства следственного действия,
возможно вместе с понятыми проследовать в помещение, оборудованное необходимыми техническими средствами, где с исходных
файлов, находящихся в цифровом фотоаппарате, может быть произведена распечатка изображения либо сделана копия в электрон69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном варианте (на дискете). Данная дискета упаковывается, опечатывается, подписывается понятыми и приобщается к материалам
дела (по аналогии с приобщением обычной видеокассеты с записью). Кроме этого, может быть использована иная специальная
техника: например, средства фотовидеофиксации, позволяющие
осуществлять запись информации на дисках одноразовой регистрации (одноразовые диски CD-R). Несомненным достоинством использования данной техники при производстве следственных действий является техническая невозможность внесения каких-либо
изменений в информацию, записанную на CD-R. При этом долговечность данных носителей намного превышает традиционные
средства фиксации (фотопленка, аудио- и видеокассеты), а стоимость их существенно ниже. В этом случае процессуальное оформление и приобщение к материалам уголовного дела абсолютно ничем не отличается от действий с фотографическими негативами или
обычной видеокассетой 9.
Процессуальное оформление иллюстративного материала, полученного в ходе производства экспертизы с использованием
средств цифровой фотографии и видеозаписи, изложенное в вышеуказанных рекомендациях, также следует признать допустимым.
Во всех отмеченных случаях речь идет о материалах, не имеющих самостоятельного процессуального положения, носящих иллюстративный характер и не влекущих появления каких-либо новых доказательств. Исключение составляют случаи назначения
экспертиз на предмет установления подлинности цифровых фотоснимков (в данном случае заключение эксперта хотя и является доказательством по конкретному уголовному делу, но к расследуемому событию имеет весьма отдаленное отношение).
Нам бы хотелось рассмотреть обозначенную проблему под несколько иным углом, а именно: допустимо ли использование изображений на фотоснимках, полученных с применением средств
цифровой фотографии на месте происшествия, в качестве объектов
идентификационного исследования. Мыслимы такие ситуации, при
которых объектом исследования являются не сами фотоснимки, а
объекты, запечатленные на них. Мы имеем в виду случаи, когда
следы по каким-либо причинам не могут быть изъяты с места происшествия ни вместе с объектом-носителем, ни в виде копии, а
фиксируются лишь при помощи цифровой фотокамеры.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Например, след обуви сфотографирован цифровой камерой. Согласно имеющимся рекомендациям изображение распечатано на бумажной основе на месте происшествия и передано следователю.
Вторая копия в виде файла графического формата сохранена на
компакт-диске (дискете). Вот здесь и возникают вопросы. Во-первых, в каком масштабе должен быть распечатан данный след и хватит ли технических возможностей камеры и принтера для того, чтобы в следе просматривались идентификационные признаки. Во-вторых, при возникновении необходимости в проведении трасологической экспертизы следователь должен предоставить в распоряжение
эксперта обувь подозреваемого и след, зафиксированный на месте
происшествия. Какое из двух изображений следа (на бумажной основе или в цифровой форме) должно быть направлено на экспертизу? Или они должны быть направлены оба? По нашему мнению,
обязательно должно направляться на экспертизу изображение в цифровой форме, поскольку при производстве исследования требуется
получение нескольких копий на бумажной основе, а также, как правило, необходима обработка цифрового изображения, направленная
на увеличение его масштаба, повышение контраста и т. п. В-третьих,
при возникновении вопроса о возможной фальсификации в рамках
проведенной экспертизы, каким образом будет проводиться сравнительное исследование двух изображений (например, изображения
всего следа обуви размером 9×12 см, распечатанного на бумажном
носителе, и изображения одной каблучной части такого же размера с
выявленными на ней частными признаками плюс подвергнутого методам обработки в целях повышения контраста)? В-четвертых, эксперт какой специальности должен проводить исследование данного
следа обуви или здесь необходимо назначать комплексную экспертизу с привлечением не только эксперта-трасолога, но и эксперта в
области компьютерной техники? Данный вопрос весьма актуален,
поскольку, как справедливо отмечается в литературе, записанный
образ может быть уничтожен как компьютерным вирусом, так и
ошибкой оператора. Одна-две ошибочные команды в состоянии
полностью уничтожить цифровое изображение 10.
Бесспорно, что со временем цифровая фотография (как и видеозапись) заменит собой традиционную фотографию в качестве
основного метода фиксации как следственных действий, так и вещественных доказательств в ходе их экспертных исследований.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако мы солидарны с мнением некоторых авторов в том, что
важно обеспечить стандартизацию и гарантию правильности выполнения процедурных действий при обработке цифровых изображений. Если в судебном заседании только один раз будет допущено
представление цифрового изображения, искаженного в результате
его повреждения или неправильных манипуляций с ним, в дальнейшем потребуются годы на восстановление доверия со стороны
судебных органов к истинности и достоверности цифровых изображений в качестве доказательств 11.
Примечания
1
Смагоринский Б.П., Железняков А.И. Использование компьютерных
технологий в криминалистической фотографии // Судебная экспертиза: Межвуз. сб. науч. ст. / Под ред. А.Г. Егорова. Вып. 1. Саратов, 2001. С. 86.
2
См.: Ермолаев С.А., Есин Д.И. Особенности применения метода цифровой фотографии в судебной экспертизе // Там же. С. 90.
3
Иванов П.Ю. Проблемы и перспективы информатизации криминалистической деятельности // Криминалистика. XXI век: Материалы науч.-практ.
конф.: В 2 т. М., 2001. Т. 2. Разд. 4 и 5. С. 9 – 10.
4
См., например: Сильнов М. Вопросы прокурорского надзора за использованием технических средств при производстве следственных действий
// Уголовное право. 2000. № 2. С. 78.
5
Исаенко В.Н. О перспективах развития криминалистических исследований // Криминалистика. XXI век: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 т. М.,
2001. Т. 1. Разд. 1 – 3. С. 32.
6
См.: Дмитриев Е.Н., Иванов П.Ю. Применение метода цифровой фотографии для фиксации объектов криминалистических экспертиз. М., 1997.
С. 12.
7
Об использовании цифровой фотографии: Письмо ГУ ЭКЦ МВД России от 24.04.2003 г. № 37/11-1676.
8
Проблемы процессуального оформления результатов применения цифровой фотосъемки при осмотрах места происшествия достаточно подробно
проработаны в криминалистической литературе. См., например: Исаева Л.М.
Новые виды фотосъемки при осмотре места происшествия // Законность.
2003. № 8. С. 13 – 17; Исаева Л.М., Кузнецова Н.А., Сурыгина Н.Е. Методические рекомендации по процессуальному оформлению фотосъемки и составлению схемы места происшествия фотограмметрическим методом. М.,
2003.
9
См., например: Вандер М., Холопов А. Цифровая фиксация аудио- и
видеоинформации // Законность. 2003. № 8. С. 38 – 40.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10
Далуков И. Цифровые изображения как доказательное средство – проблемы и реальность // Труды научно-исследовательского института криминалистики и криминологии. Т. 25. София, 2002. С. 37 – 50.
11
Там же.
Р.Н. Ласточкина
(Ярославский госуниверситет)
Презумпции в судебном контроле
при проверке правосудности приговора
Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора является одной из форм судебного контроля, разновидностью процессуальной деятельности. Как во всякой процессуальной
деятельности, в контроле за правосудностью судебных актов возникает вопрос о распределении бремени доказывания между участниками процесса. Применительно к производству в вышестоящем
суде вопрос звучит следующим образом: обе стороны либо только
инициатор проверки несут бремя доказывания и отрицательные последствия ненадлежащего его осуществления? Для суда, рассматривающего дело в кассационном, апелляционном или другом проверочном порядке, данная проблема означает определение
исходной мыслительной позиции, с которой он приступает к рассмотрению жалобы либо иного обращения 1. Для законодателя вопрос состоит в том, чтобы задать суду такой способ деятельности,
который мог бы обеспечить достижение целей судебного контроля.
Задача судебного контроля в исследуемом нами случае достаточно ясна: проверить законность, обоснованность и справедливость приговора. Чтобы выполнить эту задачу, суд должен быть
свободен в своих выводах, не должен знать истины. Но, с другой
стороны, он обязан иметь какое-то представление о предмете исследования, идейную установку, позволяющую оценивать позиции
сторон. А поскольку суд не имеет права ничего знать о конкретной
ситуации, эта исходная позиция может быть, во-первых, лишь презюмирующей, а не утверждающей, и, во-вторых, она должна быть
одинаковой по всем делам, т. е. формализованной и заранее заданной в законе 2.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Какой же презумпцией (или презумпциями) должен руководствоваться суд в ходе судебного контроля за правосудностью приговоров? Прямого ответа на этот вопрос в нормах о проверке приговоров мы не найдем. Однако отсутствие формулировки
презумпции не означает, что ее составляющие не находят отражения в законе. Ярче всего процессуальные презумпции выражаются
в законодательной ткани через правила распределения обязанностей по доказыванию между участниками процесса. Проанализируем с точки зрения данного критерия нормы, посвященные проверке
приговора.
1. Проверка законности, обоснованности и справедливости
не вступившего в законную силу приговора. Статья 363 УПК РФ
обязывает апеллятора привести в жалобе или представлении доводы и доказательства, обосновывающие его требования (п. 4) и перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов
(п. 5). Практически аналогичные требования содержатся в п. 4 и 5
ст. 376 применительно к кассационному обращению. Если жалоба
или представление не соответствуют указанным требованиям, они
возвращаются для пересоставления (ч. 3 ст. 363 и ч. 3 ст. 375 УПК).
В ходе заседания суда сначала заслушивается выступление стороны, подавшей жалобу или представление, в обоснование обращения, а затем возражения другой стороны (ч. 3 ст. 365 и ч. 3 ст. 377).
Каждая сторона в своих интересах может просить в апелляционной
инстанции о непосредственном исследовании доказательств (ч. 3
ст. 363 и ч. 5 ст. 365), а в кассационной – об оглашении материалов
дела или об исследовании дополнительно представленных суду материалов (ч. 4 и 5 ст. 377 УПК).
Таким образом, закон обременяет доказыванием прежде всего
инициатора проверки. Он считает, что его частный интерес (публичный – для прокурора) нарушен неправосудным, по его мнению,
приговором. Следовательно, бремя обоснования жалобы (представления) лежит на том, кто обратился в вышестоящий суд. Если ходатайствующий убедит суд апелляционной либо кассационной инстанции в своей правоте, судебное решение будет отменено или
изменено.
В то же время противоположная сторона, которую удовлетворяет принятое решение, заинтересована в сохранении приговора в
неизменном виде. Для отстаивания данного интереса она наделена
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правом подать возражения на жалобу или представление (ст. 358
УПК), а также отстаивать правосудность приговора в заседании суда. Иначе говоря, в состязательном процессе, в том числе и при состязательной процедуре судебного контроля, именно каждая из
сторон обязана доказать обоснованность своих притязаний 3. В одном случае стороне достаточно будет лишь указать на нарушение
закона, например, безусловное кассационное основание, предусмотренное ч. 2 ст. 381, в другом – привести развернутую систему
аргументов, например при оспаривании квалификации деяния либо,
наоборот, при ее отстаивании.
Исключением из приведенного общего правила распределения
бремени доказывания является случай, когда обжалуется решение
по основному вопросу уголовного дела – вопросу о виновности либо невиновности подсудимого. В соответствии со ст. 14 УПК презумпция невиновности действует до вступления приговора в законную силу, т. е. и в апелляционной, и в кассационной инстанции.
Следовательно, бремя доказывания обвинения и опровержения доводов защиты лежит на стороне обвинения. Если сторона защиты
оспаривает обвинительный приговор, то обвинение должно доказать его обоснованность. Если сторона обвинения оспаривает оправдательный приговор, то именно она и несет бремя обоснования
неправосудности оправдания.
Таким образом, уголовно-процессуальный закон прямо называет только одну презумпцию, действующую при проверке не вступивших в законную силу приговоров – презумпцию невиновности. М.А. Дрягин в своей кандидатской диссертации утверждает:
«До вступления приговора в законную силу действует презумпция
истинности приговора…» 4. Однако существование такой презумпции на данном этапе производства по делу спорно. Любая презумпция требует специального механизма ее обеспечения и опровержения с распределением бремени последнего. Подобного механизма
нами не обнаружено. Если для опровержения презумпции невиновности законом предусмотрена целая система процессуальных действий субъектов обвинения, то никакой предварительной проверки
жалобы или представления по существу в апелляционной и кассационной инстанции не установлено. Факта подачи жалобы, формально соответствующей требованиям закона, достаточно, чтобы
поставить правосудность приговора под сомнение, поскольку при75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
говор еще не вступил в силу, которая должна оберегаться законом.
Пока приговор не вступил в законную силу, процесс не считается
оконченным. Только вошедшее в силу судебное решение исключает производство в отношении того же лица по тому же обвинению
(п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК). Главная цель законодателя при правовом регулировании апелляционного и кассационного производства – не
допустить вступления в силу незаконного, необоснованного либо
несправедливого приговора. А пока производство по делу не окончено, осужденный либо оправданный считается невиновным. Исходя из этого презумптивного правила суд апелляционной или кассационной инстанции должен предоставить сторонам возможность
повлиять на правосудность приговора.
2. Проверка законности, обоснованности и справедливости
вступившего в силу приговора. В уже упомянутой работе
М.А. Дрягина утверждается, что презумпция истинности вынесенного приговора при вступлении последнего в силу становится истинностью приговора 5. Если бы в силу факта вступления в законную силу приговор приобретал свойство истинности, то пересмотр
такого приговора становился бы бессмысленным. Однако законодатель предусматривает возможность его пересмотра в порядке надзора либо ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, т. е.
допускает неистинность подобного приговора. Со стороны законодателя это означает не что иное, как презюмирование истинности
вступившего в законную силу приговора, исключающего всякое
производство по данному обвинению в отношении данного лица
(п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК). Причем данная презумпция является опровержимой. Именно на такой презумпции основан особый порядок
пересмотра вступивших в законную силу приговоров.
Существование подобной презумпции на сегодняшний день
общепризнано 6, хотя наименование ее вызывает вопросы. Законодатель может презюмировать истинность сделанных в приговоре
выводов относительно фактической стороны дела. Что же касается
юридической стороны приговора, назначенного судом наказания,
то говорить об их истинности или неистинности по меньшей мере
некорректно. Часть 2 ст. 297 УПК предъявляет к приговору требования законности, обоснованности и справедливости. На данной
совокупности требований базируется система оснований к отмене
или изменению приговора (ст. 409, 379). Поэтому вступивший в за76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конную силу приговор может презюмироваться законным, обоснованным и справедливым, или для краткости – правосудным.
Соответствующую презумпцию, которой руководствуется суд, логичнее именовать презумпцией правосудности приговора, вступившего в законную силу.
Каков установленный законом механизм опровержения этой
презумпции, реализуемый сторонами при оспаривании вступившего в законную силу приговора?
Главная особенность данного механизма в надзорном производстве состоит в наличии предварительной проверки обоснованности надзорного ходатайства. В течение 30 суток с момента поступления последнего судья надзорной инстанции рассматривает
жалобу или представление, при необходимости истребует уголовное дело и принимает решение либо о возбуждении надзорного
производства, либо об отказе в удовлетворении надзорного ходатайства (ст. 406 УПК). Необоснованная жалоба даже не будет рассматриваться на заседании суда надзорной инстанции. Очевидно,
что на данном этапе предварительной проверки на автора надзорного ходатайства возлагается бремя доказывания неправосудности
приговора, т. е. опровержения презумпции его истинности. Это
вполне логично. Но далее в заседании суда надзорной инстанции
начинают происходить странные вещи. Только прокурору предоставляется право поддержания внесенного им надзорного представления, да и то после выступления судьи-докладчика (ч. 5 ст. 407
УПК). Если же надзорная жалоба принесена другим участником
процесса, то мотивы обжалования и возбуждения надзорного производства излагает судья-докладчик, а не сторона. Последней предоставлено лишь право дать свои устные объяснения (ч. 6 ст. 407).
Такой порядок является отступлением от принципа состязательности и правил распределения бремени доказывания. Получается, что
неправосудность приговора обосновывается одним из судей, которому в составе суда надзорной инстанции предстоит принимать
решение, либо другим судьей (ч. 3 ст. 407). По крайней мере, при
явке стороны, которая подала надзорную жалобу или представление, именно стороне, а не судье должно быть предоставлено право
обоснования своей позиции. Мнение же судьи-докладчика может
быть учтено в ходе вынесения решения.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Еще более сложным является механизм опровержения презумпции правосудности вступившего в законную силу приговора
при возобновлении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Круг этих обстоятельств достаточно
разнообразен, что предполагает разнообразие правил обоснования
неправосудности приговора. В любом случае, поскольку речь идет
о вошедшем в силу приговоре, механизм должен обеспечивать достоверное установление реального наличия новых существенных
фактов, достаточных для опровержения презумпции правосудности
приговора 7.
Первый механизм, предусмотренный ч. 3 ст. 415, ст. 416, 417
УПК, применяется в случаях, когда другим вступившим в законную
силу приговором суда установлены преступные действия, совершенные участниками процесса при производстве по данному уголовному делу (ч. 3 ст. 413). Такой приговор тоже презюмируется
правосудным, а значит, установленные им факты считаются достоверными и не требуют нового доказывания 8. Поэтому, возбудив
соответствующее производство, прокурор должен лишь проверить
связь между вновь открывшимися обстоятельствами и приговором,
правосудность которого ставится под сомнение. Усмотрев возможность влияния данных обстоятельств на существо приговора, прокурор обращается в суд с заключением о необходимости возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся
обстоятельств. Именно прокурор в силу своей публично-правовой
функции будет нести бремя доказывания неправосудности приговора: он должен будет убедить суд в том, что в свете вновь открывшихся обстоятельств приговор нельзя считать законным,
обоснованным и справедливым.
Второй механизм, предусмотренный ч. 4 ст. 415, ст. 416, 417
УПК, применяется в случаях открытия иных обстоятельств, природа которых действующим законом точно не определена. УПК
РСФСР называл их иными вновь открывшимися (п. 4 ч. 2 ст. 384),
поскольку они существовали на момент вынесения приговора, но
не были известны суду (например, тот факт, что «убитый» жив или
преступление повлекло более тяжкие последствия, чем те, за которые осужден виновный). УПК РФ считает такие обстоятельства
иными новыми, что представляется спорным, ибо в силу времени
их возникновения (до постановления приговора) новыми они быть
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не могут. В любом случае установление этих обстоятельств требует
специальной процедуры расследования по правилам УПК с помощью следственных и иных процессуальных действий. Только подтверждение указанных обстоятельств в результате расследования
способно поставить под сомнение правосудность приговора. В своем заключении, а позднее – и в судебном заседании прокурор несет
бремя доказывания достоверности существования иных обстоятельств и их влияния на законность, обоснованность и справедливость приговора. В данной связи представляет интерес предложение о наделении суда, рассматривающего заключение прокурора,
правом непосредственного исследования доказательств, подтверждающих наличие иных, по нашему мнению, вновь открывшихся
обстоятельств 9. Приговор, постановленный на основе непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств и
вступивший в законную силу, не может быть отменен на основе
предположений. Если первоначально факты устанавливались непосредственно, то и опровергнуты они могут быть только по результатам непосредственного исследования вновь открывшихся обстоятельств. Сказанное требует введения судебного следствия в
механизм опровержения презумпции правосудности приговора
ввиду иных вновь открывшихся обстоятельств.
Третий механизм, предусмотренный ч. 5 ст. 415 УПК, применяется в случае появления новых обстоятельств, указанных в п. 1 и
2 ч. 4 ст. 413, когда Конституционным Судом признан не соответствующим Конституции РФ примененный в деле закон либо Европейским Судом по правам человека установлено допущенное по
делу нарушение Конвенции о защите прав человека и основных
свобод. Пересмотр приговора в такой ситуации происходит по
представлению Председателя Верховного Суда РФ. Решения названных судебных инстанций вступают в силу немедленно, не подлежат пересмотру, а значит, считаются правосудными (истинными – в привычной терминологии). В отличие от них вступивший в
законную силу приговор лишь презюмируется правосудным. Как
только Конституционным или Европейским Судом принято решение, презумпция правосудности приговора опровергается, приговор
становится незаконным. Поэтому ч. 5 ст. 415 не оставляет Президиуму Верховного Суда выбора: он должен отменить или изменить
приговор в соответствии с решением высоких судебных органов.
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Иначе говоря, необходимости опровергать презумпцию правосудности приговора перед Верховным Судом нет, она уже опровергнута решением Конституционного или Европейского Суда.
Таким образом, исследование вопроса о распределении бремени доказывания в судебном контроле за законностью, обоснованностью и справедливостью приговоров позволяет вычленить те презумпции, которыми должен руководствоваться вышестоящий суд,
принимая решение: в апелляционной и кассационной инстанции
это презумпция невиновности, в надзорной инстанции и при возобновлении производства ввиду новых или вновь открывшихся
обстоятельств – презумпция правосудности вступившего в законную силу приговора.
Примечания
1
Подробнее об исходной позиции суда см.: Мизулина Е.Б. Уголовный
процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991. С. 31 и след.
2
См.: Там же.
3
См.: Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве
России. Н. Новгород, 2002. С. 137.
4
Дрягин М.А. Презумпция невиновности в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2004. С. 21.
5
См.: Там же.
6
См., например: Громов Н.А. Вновь открывшиеся обстоятельства в уголовном процессе. М., 1999. С. 58 – 59; Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 310, 313.
7
См. об этом: Ковтун Н.Н. Указ. соч. С. 311.
8
В противном случае прокурор, возбудивший производство ввиду вновь
открывшихся обстоятельств, должен ставить вопрос об отмене второго приговора в порядке надзора.
9
Данное предложение высказано в работе: Ковтун Н.Н. Указ.
соч. С. 315.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.А. Левинова
(Ярославский госуниверситет)
Органы внутренних дел как орган дознания:
проблемы законодательного регулирования
С целью создания оптимальных условий для осуществления
реформы уголовного правосудия впервые в законодательной деятельности был организован и проведен мониторинг введения в действие УПК РФ 1, позволивший законодателю оперативно отслеживать правоприменительные процессы и своевременно «дорабатывать» Кодекс 2.
Однако до сих пор в ходе правоприменительной деятельности
выявляется несогласованность отдельных статей УПК. Терминология закона также не всегда безупречна.
Рассмотрим сквозь призму деятельности органов внутренних
дел ряд вопросов, касающихся понятия, компетенции органа дознания, дознавателя и начальника органа дознания.
1. В ст. 5 УПК определены значения основных понятий, используемых в Кодексе, в том числе даны дефиниции терминов
«дознаватель», «начальник органа дознания» и «органы дознания»
(соответственно п. 7, 17, 24 ст. 5). Однако в тексте Кодекса эти понятия четко не разграничены, происходит их смешение либо подмена. Более того, построение органов внутренних дел, их организационно-штатная структура не вписываются в предложенную
законодателем модель.
На основании п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК к органам дознания отнесены
органы внутренних дел РФ, а также иные органы исполнительной
власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.
Заметим, что по УПК РСФСР (1960 г.) органом дознания была
милиция. И под этим решением имелась соответствующая законодательная база – Закон РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-I «О милиции» 3. Статья 7 данного Закона установила систему милиции, подразделив ее на криминальную и милицию общественной
безопасности. Структура милиции определена Правительством РФ 4.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В настоящее время ситуация кардинальным образом изменилась и, заметим, не в лучшую сторону. Несмотря на то, что в качестве органа дознания определены органы внутренних дел, соответствующей законодательной, а также ведомственной нормативной
правовой базы для этого решения не подготовлено.
Проводимая в стране административная реформа коснулась и
органов внутренних дел. На основании п. 5 Положения о Министерстве внутренних дел РФ, утвержденного Указом Президента
РФ от 19.07.2004 г. № 927 (с изменениями от 05.11.2004 г.) 5, МВД
России осуществляет свою деятельность непосредственно и (или)
через входящие в его систему главные управления по федеральным
округам, министерства внутренних дел, главные управления,
управления внутренних дел субъектов РФ, управления (отделы)
внутренних дел на железнодорожном, водном и воздушном транспорте, управления (отделы) внутренних дел в закрытых административно-территориальных образованиях, на особо важных и режимных
объектах,
окружные
управления
материальнотехнического и военного снабжения, органы управления внутренними войсками, соединения и воинские части внутренних войск,
представительства (представителей) МВД России за рубежом, иные
организации и подразделения, созданные в установленном законодательством РФ порядке для реализации задач, возложенных на органы внутренних дел и внутренние войска.
Каким образом организационно-штатные изменения влияют на
правоприменение в сфере уголовного судопроизводства? Здесь видятся, по крайней мере, три проблемы, касающиеся:
• полномочий должностных лиц органа дознания;
• полномочий начальника органа дознания;
• взаимодействия начальника органа дознания и дознавателя.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 40 УПК на органы дознания возлагаются:
1) дознание по уголовным делам, по которым производство
предварительного следствия необязательно, – в порядке, установленном главой 32 Кодекса;
2) выполнение неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия
обязательно, – в порядке, установленном ст. 157 Кодекса.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как видим, в указанной статье ничего не говорится об осуществлении органом дознания проверки сообщения о преступлении. В
этой связи применительно к стадии возбуждения уголовного дела
(раздел 7 УПК) полномочия органа дознания нуждаются в уточнении.
Согласно ст. 144 УПК принять, проверить сообщение о любом
совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной Кодексом, принять по нему решение в срок
не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения обязаны как дознаватель, так и орган дознания. В то же время начальник органа дознания может продлить до 10 суток срок проверки сообщения лишь по ходатайству дознавателя. Орган дознания здесь
уже не упоминается. Означает ли это, что проверять сообщение и
принимать по нему процессуальное решение в срок до 3 суток
уполномочены любые должностные лица органа дознания, а свыше
этого срока – лишь дознаватель? Иными словами, вправе ли начальник органа дознания поручить проверку сообщения о преступлении, к примеру, оперуполномоченному уголовного розыска и
может ли тот ходатайствовать о продлении срока проведения проверки до 10 суток? Закон не содержит ответы на эти вопросы.
Далее. На основании ч. 1 ст. 148 УПК постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела 6 выносят как дознаватель, так и
орган дознания.
А какое должностное лицо органов внутренних дел вправе вынести указанное постановление от имени органа дознания? В бланке
постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 476
УПК, приложение № 21) наряду с дознавателем фигурирует иное
должностное лицо органа дознания. Однако значение данного термина ни в Кодексе, ни в ином нормативном правовом акте не определено.
Что происходит на практике? Поскольку число дознавателей
ограничено, начальники органов внутренних дел с целью организации надлежащей проверки поступивших сообщений о преступлениях и вынесения по их результатам процессуальных решений нередко издают приказы о возложении обязанностей дознавателя на
сотрудников оперативных подразделений и участковых уполномоченных милиции, что, как представляется, не основано на законе.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Действительно, сотрудник органов внутренних дел может быть
назначен исполняющим обязанности по должности. При этом непрерывный срок исполнения им обязанностей по вакантной должности не должен превышать двух месяцев, а по невакантной – четырех месяцев 7.
Вместе с тем в рассматриваемой ситуации сотрудник фактически не исполняет обязанности по другой должности (в данном случае – дознавателя), а проводит проверку сообщения о преступлении
и выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела
как должностное лицо органа дознания. Более того, УПК такого
участника уголовного судопроизводства, как исполняющий обязанности дознавателя, не знает.
Таким образом, с практической точки зрения решение законодателя рассматривать органы внутренних дел в качестве органа
дознания представляется неудачным, поскольку в законе однозначно не установлено, должностные лица каких именно подразделений
органов внутренних дел участвуют в уголовном судопроизводстве в
качестве органа дознания. Необходимо, на наш взгляд, четко определить категории должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных осуществлять процессуальные полномочия в качестве
должностного лица органа дознания 8. Значение последнего понятия должно содержаться в ст. 5 УПК.
3. В соответствии с п. 17 ст. 5 УПК РФ начальник органа дознания – это должностное лицо органа дознания (в том числе заместитель начальника органа дознания), уполномоченное давать поручение о производстве дознания и неотложных следственных
действий, осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.
Если раньше (в период действия УПК РФСР) особых проблем
не было, поскольку начальником органа дознания являлся, соответственно, начальник криминальной милиции и начальник милиции
общественной безопасности, то сейчас четкости в решении этого
вопроса нет. Достаточно общая законодательная формулировка послужила причиной того, что на практике возник вопрос: кто именно
из заместителей начальника органа внутренних дел 9 уполномочен
выступать в рассматриваемом качестве и утверждать, в частности,
постановления об отказе в возбуждении уголовного дела? Думается,
расширительное толкование предписаний закона здесь недопустимо.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Исходя из систематического толкования п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК,
ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 10, а также с учетом изучения ведомственной нормативной правовой базы, полагаем, что на уровне
горрайорганов рассматриваемые процессуальные решения уполномочены утверждать начальник РУ-ГО-РОВД и его заместители – начальник криминальной милиции и начальник милиции общественной безопасности, а на уровне ГУВД, УВД субъекта РФ – начальник
ГУВД, УВД области, его первый заместитель – начальник криминальной милиции, заместитель начальника Управления – начальник
милиции общественной безопасности и заместитель начальника
Управления по экономическим и налоговым преступлениям 11.
Кроме того, в литературе высказано предложение о включении
в перечень должностных лиц, обладающих полномочиями начальника органа дознания, начальника специализированного подразделения дознания и его заместителя 12. В целом поддерживая эту
мысль, заметим, что в этом случае с учетом организационно-штатной структуры органов внутренних дел в уголовно-процессуальном
законе необходимо закрепить полномочия начальника (его заместителя) специализированного подразделения дознания вышестоящего органа внутренних дел (в ГУВД, УВД субъекта РФ – это
управление (отдел) организации дознания) по отношению к нижестоящему. В частности, следует определить, вправе ли указанные
должностные лица осуществлять процессуальный контроль за расследованием уголовных дел в форме дознания и давать обязательные для дознавателя указания (ч. 4 ст. 41 УПК).
4. Как следует из п. 1 ч. 3 ст. 41, дознаватель уполномочен самостоятельно производить следственные и иные процессуальные
действия и принимать процессуальные решения, за исключением
случаев, когда в соответствии с Кодексом на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. К сожалению, в УПК не перечислены случаи, когда
следует получить согласие начальника органа дознания на проведение дознавателем следственных и иных процессуальных действий и
принятие процессуальных решений, хотя они должны быть четко
указаны в Кодексе, так как являются исключением из общего правила. В УПК содержится лишь указание на то, что обвинительный
акт утверждается начальником органа дознания (ч. 4 ст. 225).
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Указанное обстоятельство позволило М.В. Цукруку сделать вывод
о том, что «теперь только в двух случаях начальник органа дознания своим “вмешательством” придает юридическую силу принятым
дознавателем решениям: он утверждает составленный дознавателем обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ) и продлевает срок
проверки заявления или сообщения о преступлении по ходатайству
дознавателя (ч. 3 ст. 144 УПК РФ)» 13. Вместе с тем данное утверждение неточно. Как указывалось выше, постановление об отказе в
возбуждении уголовного дела, вынесенное дознавателем (иным
должностным лицом органа дознания), подлежит утверждению начальником органа дознания (ст. 476 УПК, приложение № 21).
В заключение отметим, что, на наш взгляд, в уголовнопроцессуальном законодательстве необходимо сформулировать в
отдельной статье полномочия начальника органа дознания, как это
сделано применительно к начальнику следственного отдела (ст. 39
УПК).
Кроме того, следует вернуться к прежней формулировке, определив, что органом дознания является милиция, а не органы внутренних дел. В противном случае вопросы, поставленные в настоящей статье, останутся без ответа, а неоднозначные формулировки
закона породят новые проблемы правоприменения.
Примечания
1
Далее – УПК или Кодекс.
На 01.01.2005 г. в УПК внесено 238 изменений и дополнений.
3
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета
РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.
4
См.: Постановление Правительства Российской Федерации от
7 декабря 2000 г. № 925 «О подразделениях криминальной милиции» // СЗ
РФ. 2000. № 50. Cт. 4904; Постановление Правительства Российской Федерации от 7 декабря 2000 г. № 926 «О подразделениях милиции общественной
безопасности» // Там же. Ст. 4905.
5
См.: Там же. 2004. № 30. Ст. 3149; № 45. Ст. 4416.
6
Этот вид процессуальных документов наиболее распространен в уголовно-процессуальной практике. Подробнее см.: Сергеев В.И. Практический
комментарий к бланкам процессуальных документов Уголовнопроцессуального кодекса РФ. М., 2003.
7
См.: Статья 16 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 2. Ст. 70.
2
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
К примеру, в сфере производства по делам об административных правонарушениях действует приказ МВД России от 21 августа 2002 г. № 803 « О
должностных лицах системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях и осуществлять административное задержание» // Российская
газета. 2002. 4 сент.
9
В настоящее время министр внутренних дел РФ имеет 4 заместителей,
в том числе одного первого; начальник ГУВД, УВД субъекта РФ – до 9 заместителей, а начальник РУ-ГО-РОВД – до 6.
10
СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
11
См., к примеру: Приказ МВД России от 16 сентября 2002 г. № 900 «О
мерах по совершенствованию деятельности участковых уполномоченных
милиции» // Российская газета. 2002. 27 нояб.; приказ МВД России и МНС
России от 22 января 2004 г. № 76/АС-3-06/37 «Об утверждении нормативных
правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений» // Там же. 2004. 6 марта; приказ МВД России
от 16 марта 2004 г. № 177 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» // Там же. 2004.
6 апр.
12
Цукрук М.В. Процессуальная деятельность органов дознания в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Иркутск, 2004. С. 8.
13
Там же. С. 19 – 20.
А.А. Батманов
(Ярославский госуниверситет)
О видах и средствах дифференциации
В настоящее время дифференциация уголовной ответственности признается одним из основных направлений отечественной
уголовно-правовой политики. Между тем очевидно, что одного
лишь признания этого явно недостаточно для реального воплощения данного принципа в реформируемом российском уголовном
праве. Чтобы оптимально реализовать идею дифференциации, необходимо определить ее исходные положения, создать ее концепцию и, что особенно важно, детально разработать теоретическую
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
базу отдельных средств и способов дифференциации. Остается
только сожалеть, что до настоящего времени не достигнуто единства среди ученых и практических работников по исходным моментам: что понимать под дифференциацией ответственности, каковы
ее виды, основания и цели, и т. д.
Термин «дифференциация» происходит от латинского «differentia», что означает различие 1. В русский язык это понятие первоначально вошло как математический термин, означавший поиск
разности величин 2. В дальнейшем оно стало общеупотребимым, и
сейчас под дифференциацией понимается расчленение, различение
отдельного и частного при рассмотрении, изучении чего-либо 3.
При этом дифференциация не является синонимом слова «деление» 4. Как нам представляется, смысловая нагрузка рассматриваемого понятия состоит в поиске различий между явлениями, понятиями, частями, которые составляют единое целое или могут быть
объединены более общим понятием.
Говоря о данном явлении, важно выяснить, о дифференциации
чего ведется речь: в нашем случае – о дифференциации ответственности. В теории права обычно говорят и пишут о таких видах последней, как общественная, гражданская (имущественная), дисциплинарная, административная, уголовная, уголовно-процессуальная,
гражданско-процессуальная 5. Соответственно акцент делается на
дифференциацию конкретного вида ответственности. Наша работа
посвящена, в частности, уголовной ответственности. Ее определяют как градацию, «операцию деления» ответственности на части 6,
деление обязанности лица, совершившего преступление 7, «разделение, расслоение ответственности в уголовном законе, в результате которой законодателем устанавливаются различные уголовноправовые последствия...» 8. Отсюда делается вывод, что нет места
дифференциации ответственности, пока не установлено основание
последней.
Под «основанием» в русском языке понимается «опорная часть,
основа; существенный признак, по которому распределяются явления, понятия» 9. В теории существует множество различных подходов к данному понятию, но не со всеми можно согласиться. Так,
лишено информативности определение М.С. Поройко, которая называет основанием дифференциации «всесторонний учет обстоятельств дела» 10. Н.М. Кропачев указывает на общественную опас88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность преступления как на основание, не конкретизируя это утверждение 11. Ю.Б. Мельникова и А.И. Коробеев относят к основаниям
дифференциации уголовной ответственности обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность 12, а также личность преступника 13, не различая между собой основания дифференциации и
индивидуализации ответственности. Неточна, думается, и точка
зрения В.И. Курляндского, называющего основными критериями
разграничения уголовной ответственности характер общественной
опасности содеянного и другие обстоятельства 14. Под последними
автор понимает социальные, экономические и иные критерии 15. По
мнению А.В. Васильевского, основанием дифференциации являются характер и степень общественной опасности деяния и личности,
а также другие обстоятельства (например, постпреступное поведение) 16. Своеобразна позиция Т.А. Лесниевски-Костаревой, которая
считает «принципиально важным признать основанием дифференциации уголовной ответственности типовую степень общественной
опасности содеянного и типовую степень опасности лица, совершившего преступление» 17. Существует также точка зрения, что помимо оснований, указанных Т.А. Лесниевски-Костаревой, есть еще
одно – характер общественной опасности 18. Некоторые ученые
считают, что в таком случае следует вести речь о дифференциации,
но не уголовной ответственности, а чего-то иного. В качестве главного довода приводится тот, что основанием дифференциации выступает типовая степень общественной опасности деяния и личности, здесь же основанием служит характер опасности (вредоносности). По мнению Л.Л. Кругликова, данный спор более терминологического, чем сущностного, свойства 19.
Действительно, если считать, что в основе разграничения преступления и иного правонарушения лежит характер общественной
опасности деяния (характер его вредоносности), то, казалось бы,
несомненен тот вывод, что одно преступление отличается от другого уже не по характеру, а по типовой степени общественной опасности, ибо один и тот же критерий не может лежать в основе разграничения и преступного – непреступного, и преступных деяний
между собой. Между тем классификация преступлений проводится
законодателем в зависимости от характера и степени их общественной опасности (ч. 1 ст. 15 УК); при назначении наказания по
уголовному делу также учитываются и характер, и степень общест89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венной опасности преступления (ч. 3 ст. 60). Происходит как бы
удвоение характера общественной опасности, вредоносности, его
роли – он отличает и преступное от непреступного, и один вид преступления от другого. Эта двузначность термина «характер» и порождает разнобой в теории уголовного права. Сказанным, видимо,
объясняется и то, почему применительно к другим отраслям права
законодатель избегает использования категории «общественная
опасность», а в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК деяние, формально содержащее признаки какого-либо преступления, якобы не представляет никакой общественной опасности.
Группируя деяния в рамках Особенной части УК, располагая
их в определенной последовательности (в том числе относительно
друг друга), законодатель преследует цель не просто упорядочить
нормативный материал, но и осуществить в пределах возможного
дифференциацию ответственности. Это касается не только «глобальной» дифференциации (исходя из приоритетов в триаде «личность – общество – государство»), но и конструирования отдельных
разделов, глав, вычленения в пределах каждой главы конкретных
групп преступлений и – далее – расположения составов преступлений одной классификационной группы относительно друг друга по
мере убывания или возрастания уровня общественной опасности
деяний 20. Поэтому, представляется, правы те ученые, которые считают основаниями дифференциации уголовной ответственности
характер общественной опасности, типовую степень опасности
деяния и личности субъекта преступления.
Далее рассмотрим вопрос о видах дифференциации уголовной
ответственности. Ряд авторов, определяя дифференциацию как разграничение законодателем объема ответственности при изменении
типовой степени общественной опасности преступного деяния и
лица, его совершившего, предлагают соответствующие виды дифференциации. Так, А.А. Тер-Акопов делит нормы, содержащие
элементы дифференциации, на две группы: 1) регламентирующие
освобождение лица от уголовной ответственности и 2) дифференцирующие наказание в рамках санкции 21. Под дифференциацией
наказания в рамках санкции автор, по существу, понимает процесс
назначения наказания (или индивидуализации наказания). Поэтому
мы не можем полностью согласиться с предложенной А.А. ТерАкоповым классификацией. Однако, приняв такую классификацию
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
за исходный пункт, Т.А. Лесниевски-Костарева пришла к мысли
выделить: 1) дифференциацию посредством градации типового наказания и 2) дифференциацию в собственном смысле слова, без
трансформации этого процесса через градацию наказания. В литературе существуют и другие точки зрения, когда выделяются виды
с использованием различных оснований деления. Так, полагают,
что внутри отрасли права допустимо вести речь о дифференциации
1) оснований уголовной ответственности; 2) формы (вида) ответственности; 3) объема уголовной ответственности и уголовного наказания.
По месту ее осуществления можно выделить дифференциацию
ответственности в Общей и Особенной частях УК. Наконец, в зависимости от предметного содержания следует вести речь о дифференциации 1) ответственности или 2) наказания 22. В нашей работе
мы будем придерживаться двух видов дифференциации, взяв за основание деления место осуществления дифференциации, так как
она нам представляется оптимальной для изложения средств дифференциации.
В рамках представленных видов можно вести речь о средствах.
Спорной представляется позиция В.С. Минской, относящей к средствам дифференциации уголовной ответственности практически
все нормы и институты Общей части (в том числе категоризацию
преступлений, формы вины, добровольный отказ, виды наказаний,
назначение наказания и освобождение от уголовной ответственности и наказания) 23.
Мы остановимся подробнее на позиции Т.А. Лесниевски-Костаревой, так как солидарны с ней в некоторых моментах. Она, как
уже упоминалось, выделяет два вида дифференциации: 1) посредством градации типового наказания и 2) в собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через градацию наказания.
Согласно ее мнению, первый вид дифференциации осуществляется
с помощью такого специфического средства, как квалифицирующие и привилегирующие признаки состава преступления. С их помощью законодатель конструирует квалифицированные и привилегированные составы преступлений, устанавливая соответствующие
им новые рамки санкций, повышенные или пониженные по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу
преступления. Основанием дифференциации ответственности слу91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жит типовая степень общественной опасности (содеянного и личности). Именно свойство квалифицирующих и привилегирующих
признаков отражать в законе типовую степень общественной опасности, присущую группам преступлений, закономерно приводит к
градированию типового наказания, а через него и уголовной ответственности так, чтобы преступлениям с повышенной (пониженной)
общественной опасностью соответствовали адекватные меры реагирования (типового наказания). Сказанное о квалифицирующих
признаках как средстве дифференциации уголовной ответственности не позволяет Т.А. Лесниевски-Костаревой согласиться с
В.Г. Кучером, считающим, что конструирование квалифицированных составов преступлений – это законодательно-техническое решение 24. А вот определение санкций тех же специальных норм (в
том числе и норм с квалифицированными составами преступлений)
автор безоговорочно относит не к сфере законодательной техники,
а к области уголовной политики, причем решение последнего из
названных вопросов исследователю не представляется сложным.
Закрепление в Общей части УК ряда норм, относящихся к квалифицирующим (привилегирующим) признакам состава преступления, а также изменение системы таких признаков в Особенной части позволяют говорить о становлении нового законодательного
института. По мнению автора, с созданием законодательной базы
института квалифицирующих и привилегирующих признаков в
Общей части уголовного закона еще более ярко проявляется их основная функция дифференциации уголовной ответственности.
Функция дифференциации ответственности является главной системной функцией квалифицирующих и привилегирующих признаков. Она характеризует существование данной системы, ее целевое
назначение и является одним из ее главных системообразующих
факторов. Функция дифференциации ответственности присуща как
системе квалифицирующих и привилегирующих признаков в целом, так и каждому ее элементу, отдельному признаку.
Второй вид дифференциации уголовной ответственности, по
мнению Т.А. Лесниевски-Костаревой, реализуется непосредственно, без трансформации этого процесса в градацию типового наказания. Этот вид дифференциации осуществляется посредством освобождения от уголовной ответственности. Данный институт регламентирован нормами гл. 11 УК РФ "Освобождение от уголовной
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответственности" и так называемыми специальными видами освобождения от ответственности за отдельные виды преступлений
(например, согласно примечанию к ст. 126 лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления). Лесниевски-Костаревой представляется, что к средствам дифференциации не следует относить институт освобождения
от наказания (гл. 12 УК РФ), с чем солидарен П.В. Коробов 25. По
их мнению, в данном случае не дифференцируются ни уголовная
ответственность, ни типовое наказание, они остаются стабильными.
Более того, уголовное дело прошло уже этап назначения наказания,
а в теории уголовного права этап индивидуализации ответственности (и назначения наказания) – следующий временной и логический этап движения дела после этапа дифференциации ответственности.
Разумеется, процесс градации, дифференциации присутствует и
в гл. 12 УК РФ. Вопрос в предмете градации. На наш взгляд, здесь
градируется, изменяется процесс реализации избранной виновному
меры наказания. Так, в процессе отбывания наказания лицо подлежит условно-досрочному освобождению от отбывания наказания
(ст. 79). Ему может быть заменена неотбытая часть наказания более
мягким видом наказания (ст. 80). Отбывание наказания может быть
отсрочено определенным категориям лиц (ст. 82). Наконец, лицо освобождается от наказания в связи с болезнью (ст. 81) и в связи с истечением сроков давности (ст. 83).
«Все перечисленные ситуации – полагает Т.А. ЛесниевскиКостарева, – представляют собой законодательную регламентацию
процесса индивидуализации отбытия наказания виновным, следующего за этапом назначения наказания. А дифференциация уголовной
ответственности всегда предшествует ее индивидуализации» 26. По
этому вопросу нам кажется более убедительной другая точка зрения 27. Она признает освобождение от наказания по нереабилитирующим основаниям средством дифференциации. Т.А. ЛесниевскиКостарева в данном случае, понимая дифференциацию ответственности как изменение объема последней, узко подходит к вопросу,
заблуждаясь по поводу предшествия дифференциации процессу индивидуализации. Нам кажется, что уголовная ответственность не
исчерпывается назначением наказания, а существует и в момент его
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отбытия. Следовательно, процесс дифференциации уголовной ответственности имеет место. Субъектом дифференциации выступает
по-прежнему законодатель, градируя возможность изменения вида,
объема уголовной ответственности – наказания. Индивидуализация
же возможна в отношении конкретного лица с использованием
имеющихся средств дифференциации. Следовательно, как нам кажется, процесс дифференциации существующей уголовной ответственности после назначения наказания описан законодателем в гл. 12
УК с использованием тех же оснований.
Наиболее близка к истине, как нам представляется, позиция,
выделяющая средства дифференциации в Общей и Особенной частях уголовного законодательства 28. Учитывая определенную условность такого деления (например, обстоятельство "совершение
преступления лицом, не достигшим 18-летнего возраста" (см.
гл. 14), серьезно корректирует и санкции статей Особенной части
УК), все же признаем его разумность. Так, для Общей части, где
преобладают обязывающие и управомочивающие нормы, а не нормы-запреты и адресатом выступают преимущественно органы и
должностные лица, уполномоченные на применение этих норм, характерны свои средства дифференциации. Это а) категории преступлений, б) освобождение от уголовной ответственности и наказания по нереабилитирующим основаниям, в) обстоятельства
"буферной" группы – особо смягчающие (ст. 62 УК) и особо отягчающие наказание (ст. 68 УК) и т. п.
На наш взгляд, смягчающие и отягчающие обстоятельства
влияют на ответственность. Причем их можно рассматривать в широком смысле слова, т. е. как все те обстоятельства, которые закреплены в законе и которые имеют определенное направление влияния на ответственность. В такой трактовке данные обстоятельства
можно назвать дифференцирующими. В узком смысле слова под
ними понимается институт Общей части уголовного закона, относящийся к общим началам назначения наказания. Так, на объем ответственности влияет степень оконченности деяния, множественность, несовершеннолетие и т. д. При этом конкретные обстоятельства из перечня смягчающих и отягчающих как бы дублируют
некоторые обстоятельства других институтов, но с учетом правила
об исключении двойного учета одних и тех же обстоятельств. Однако ряд обстоятельств имеется только в данных перечнях и боль94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ше нигде уголовным законом не применяется (напр., п. "д" ч. 1
ст. 61, п. "г" ч. 1 ст. 63 и др.). Часть обстоятельств не имеет прямого
отношения к совершенному преступлению, а применяется в соответствии с принципом гуманизма (напр., п. "в" и "г" ч. 1 ст. 61). Таким образом, как нам представляется, говорить о смягчающих и
отягчающих обстоятельствах как о средстве дифференциации можно только в рамках тех из них, которые имеют законодательно закрепленное влияние на объем и вид уголовной ответственности
(напр., ст. 62 УК), а также те, которые существуют в качестве отдельных институтов (напр., несовершеннолетие, гл. 14; неоконченное преступление, гл. 6 и т. д.).
Дифференциация уголовной ответственности в Особенной части УК осуществляется в рамках указанной выше позиции посредством:
а) квалифицированных составов (квалифицирующих признаков) и соответствующих им новых рамок наказуемости. Нам кажется, что не включать в средства дифференциации привилегированные составы (признаки) нельзя, так как имеет место установление
различных санкций для преступлений с совпадающими объективными признаками (например, противоправное лишение жизни другого человека, см. ч. 1 ст. 105 – наказывается лишением свободы на
срок от 6 до 15 лет, а ч. 1 ст. 107 УК – на срок до 3 лет) исходя из
различий в субъекте (физическое, психическое состояние). Все это,
как представляется, есть проявление дифференциации уголовной
ответственности;
б) использования специальных видов освобождения от уголовной ответственности;
в) относительно определенных, альтернативных и кумулятивных санкций;
г) допущения возможностей (факультативности) применения
дополнительных наказаний 29.
Предложения, сформулированные их автором в пунктах (в) и
(г), как нам представляется, касаются не средств дифференциации,
а ее рамок с использованием предоставленных возможностей (относительно-определенные, альтернативные и кумулятивные санкции, а также применение дополнительных наказаний).
Подводя итог, можно выделить два вида дифференциации уголовной ответственности: в Общей и Особенной частях, и следую95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щие средства: в Общей части – 1) категории преступлений, 2) освобождение от уголовной ответственности и наказания по нереабилитирующим основаниям, 3) смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияющие на законодательном уровне на дифференциацию
ответственности; в Особенной части – 1) квалифицированные, привилегированные составы (квалифицирующие и привилегирующие
признаки), 2) специальные виды освобождения от уголовной ответственности.
В заключение хотелось бы сказать, что мы попытались изложить нашу точку зрения, в которой отражен определенный этап научных изысканий, полученные результаты. Поэтому мы не претендуем на бесспорность нашей позиции.
Примечания
1
Гришина Е.А. Краткий словарь иностранных слов. М., 2005. С. 117.
Даль В.И. Словарь русского языка. М., 1989. Т. 1. С. 438.
3
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1995. С. 163.
4
Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1986.
С. 118.
5
Мельникова Ю.Б. Юридическая ответственность: сущность, понятие,
дифференциация // Дифференциация ответственности в уголовном праве и
процессе. Ярославль, 1994. С.12.
6
Коробов П.В. Понятие дифференциации уголовной ответственности
// Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве.
Ярославль, 1995. С. 3 – 4.
7
Там же. С. 10.
8
Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.
С. 63.
9
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 456.
10
Поройко М.С. К вопросу о понятии уголовной ответственности и
средствах ее дифференциации // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998.
С. 62.
11
Кропачев Н.М. Общие вопросы применения мер ответственности за
преступления // Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания. СПб., 1992. С. 373.
12
Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 38.
2
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13
Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток,
1987. С. 165 – 166.
14
Курляндский В.И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности // Основные направления борьбы с
преступностью. М., 1975. С. 78.
15
Там же. С. 81 – 82.
16
Васильевский А.В. Дифференциация уголовной ответственности и наказания в Общей части уголовного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Н. Новгород, 2000. С. 7.
17
Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 56.
18
См. об этом: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 56 – 57.
19
См.: Там же. С. 58.
20
Сходную позицию по данному вопросу занимает Э.С. Тенчов (см.:
Тенчов Э.С. О дифференциации ответственности за посягательства против
собственности // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 154).
21
См.: Тер-Акопов А.А. Основания дифференциации ответственности за
деяния, предусмотренные уголовным законом // Советское государство и
право. 1991. № 10. С. 72.
22
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 58 – 59.
23
См. Минская В.С. Дифференциация уголовной ответственности в УК
РФ // Уголовное право. 1998. № 3. С. 18 – 24.
24
Цит. по: Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 176.
25
Коробов П.В. Указ. соч. С. 7.
26
См. об этом: Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 175 – 177.
27
См. об этом: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 62 – 63.
28
См.: Там же. С. 59.
29
Там же. С. 63 – 64.
Т.С. Власова
(г. Калуга)
Назначение наказания
при согласии обвиняемого
с предъявленным обвинением
С момента принятия и вступления в силу УПК РФ прошло немногим более двух лет, однако и сегодня некоторые нормы закона у
практиков и теоретиков вызывают дискуссии. В научной литерату97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ре опубликовано немало статей по вопросам применения и реализации норм УПК, в том числе касающихся особого порядка судебного разбирательства.
Предусмотренный нормами раздела X УПК РФ особый порядок судебного разбирательства – новый институт российского уголовно-процессуального права. Он заключается в том, что при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, т. е. когда
отсутствует спор между сторонами обвинения и защиты, суд вправе
по ходатайству обвиняемого, если против этого не возражают потерпевший, государственный или частный обвинитель, постановить
приговор без исследования доказательств виновности обвиняемого.
Ученые-правоведы и практики не случайно периодически возвращаются к данной теме в своих публикациях, поскольку налицо
особая значимость и проблемность применения норм гл. 40 УПК.
Несомненно, что применение такой процедуры (разумеется, при
строгом соблюдении относящихся к ней требований закона) направлено на дифференциацию уголовного судопроизводства. Это соответствует требованиям процессуальной экономии, позволяет избежать излишних затрат времени и сил суда и сторон по очевидным
уголовным делам. Особый порядок судебного разбирательства определенным образом стимулирует поведение обвиняемого, позволяет ему при осознании своей вины избежать неоправданных задержек
в разрешении уголовного дела и гарантирует назначение менее строгого наказания. Ведь в первоначально принятой редакции ст. 314
УПК предусматривала возможность применения особого порядка по
уголовным делам о преступлениях, за которые законом установлено
наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, т. е. о преступлениях небольшой и средней тяжести. Федеральным законом
РФ от 4 июля 2003 г. в указанную статью было внесено изменение,
согласно которому особый порядок судебного разбирательства, при
наличии предусмотренных в законе условий, может применяться по
уголовным делам о преступлениях, за которые по закону может
быть назначено наказание не свыше 10 лет лишения свободы, т. е. по
большинству уголовных дел и категорий преступлений (небольшой
и средней тяжести; тяжкие посягательства).
Кроме того, как отмечает А. Халиков 1, вынесение приговора
без проведения судебного разбирательства в общем порядке возможно как за единичное неосторожное или умышленное преступ98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ление, так и при множественности деяний – совокупности и рецидиве преступлений упомянутых категорий, причем в различной
комбинации (к примеру, одно умышленное – другое неосторожное;
два умышленных, одно неосторожное и три умышленных и т. п.).
Иными словами, число преступлений, вменяемых виновному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, не влияет на
принятие судом решения о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Кроме того, никакого правового
значения не имеют данные, характеризующие обвиняемого (отрицательная характеристика по месту работы, службы, учебы или жительства и т. д.); наличие или отсутствие судимости; совершено ли
преступление единолично или в соучастии; подвергался ли обвиняемый ранее уголовному преследованию или нет; освобождался
ли он ранее от уголовной ответственности по нереабилитирующим
основаниям; страдает ли наркоманией или алкоголизмом; имеет ли
постоянное место жительства и работы; является ли гражданином
Российской Федерации, иностранным гражданином либо лицом без
гражданства и т. д.
Вместе с тем при всех положительных моментах сокращенного
судопроизводства немаловажным остается вопрос назначения наказания, который, по сути, четко не урегулирован ни в Уголовном, ни
в Уголовно-процессуальном кодексе. Анализ норм УПК, в частности ст. 316, предусматривающей, что наказание, назначенное подсудимому, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, свидетельствует о
нарушении предмета правового регулирования, отраслевой принадлежности данного вопроса. Иных норм, касающихся назначения
наказания при согласии обвиняемого, в уголовном законодательстве не предусмотрено, что на практике зачастую вызывает вопросы.
Ведь, как отмечалось выше, вынесение приговора при особом
порядке судебного разбирательства возможно как за единичное
преступление, так и при совокупности, и при рецидиве преступлений.
На практике при постановлении приговора без проведения исследования доказательств виновности подсудимого наказание осужденному назначается в соответствии с общими началами, предусмотренными нормами гл. 10 УК.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если подсудимому предъявлено обвинение в совершении нескольких преступлений небольшой и (или) средней тяжести, то наказание за каждое из них назначается не свыше двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за
это преступление, а по совокупности преступлений – по правилам
ст. 69. Так же должен решаться вопрос и при наличии совокупности
приговоров, т. е. за вновь совершенное преступление назначается
наказание с учетом требований ч. 7 ст. 316 УПК, а по совокупности
приговоров – на основании ст. 70 УК. Что касается назначения наказания по правилам, предусмотренным ст. 62 и ч. 2 ст. 68 УК, то и
в этих случаях следует исходить не из максимального срока или
размера наиболее строгого вида наказания, а из двух третей этого
срока или размера наказания 2.
Но это наиболее вероятные варианты возможного назначения
наказания, если речь идет о совокупности либо рецидиве преступлений. А как поступить суду при вынесении приговора, если речь
идет, например, о назначении наказания при наличии смягчающих
обстоятельств, а также в случаях совершения так называемых «неоконченных преступлений», правила назначения которых предусмотрены соответственно ст. 62 и 66 УК?
Представляется, что сегодня, когда в судах разбирательство дел
все чаще проводится в сокращенном порядке, вопрос о необходимости более четкого регулирования правил наказания при согласии
обвиняемого с предъявленным обвинением становится все более
актуальным, а в действующий уголовный закон необходимо внести
дополнения.
Примечания
1
Халиков А. Вопросы, возникающие при особом порядке судебного
разбирательства // Российская юстиция. 2003. № 1.
2
Демидов В. Некоторые вопросы применения особого порядка судебного разбирательства // Там же. № 4.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.А. Калмыков
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу об особенностях
юридической природы информации
как предмета преступления
Как известно, одним из элементов общественного отношения,
выступающего объектом преступления, является предмет, под которым понимается все то, по поводу чего или в связи с чем существует само это отношение 1. В теории уголовного права предметом
преступления принято считать “… такие предметы материального мира, воздействуя на которые виновный посягает на объект
преступления и с определенными свойствами которых закон связывает наличие уголовной ответственности в соответствующих
составах преступления” 2 (в тексте выделено нами. – Д.К.).
Информация в качестве предмета общественного отношения
представляет собой весьма неоднозначное явление. В научной и
учебной литературе существует множество вариантов определения
понятия “информация”.
Своим происхождением термин “информация” обязан латинскому слову informatio (буквально – изложение, истолкование,
разъяснение). В русском языке данный термин на бытовом уровне
означает “сообщение, осведомляющее о положении дел, о состоянии чего-нибудь” 3.
Достаточно отметить, что одной из первых попыток осмысления информации как философской категории, было определение
“отца” кибернетики Н. Винера: “Информация – это информация, а
не энергия и не материя”. Понятно, что такое философское определение информации для права неприемлемо, как и неприемлемо, например, регулирование отношений по поводу энергии или материи
вообще. Информация как объект правоотношений должна быть
конкретизирована, организована должным образом, “привязана” к
ситуации и конкретному виду отношений, классифицирована по
видам и тому подобным образом “подготовлена” для осуществления по ее поводу действий, регулируемых нормами права 4.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В связи с увеличением объемов информации, порожденным
бурным развитием средств связи, коммуникаций и вычислительной
техники, возникла настоятельная потребность описания количественной характеристики информации.
В 1948 г. Н. Винер описывает “информационное видение” кибернетики как науки об управлении в живых организмах и технических системах. При этом под информацией предлагается понимать
только новые и полезные сведения, необходимые для принятия
управленческих решений.
В 1949 г. К. Шеннон и У. Уивер в своих работах, положивших
начало теории информации, формулируют такое определение информации, в котором данный термин представляет собой только
такое сообщение, которое уменьшает неопределенность у его получателя. Неопределенность же, по К. Шеннону, существует в ситуациях осуществления выбора одного варианта из нескольких
имеющихся 5.
И. Ложе полагает истинным такое определение информации, в
котором ею предлагается считать все то, что уменьшает степень
неопределенности человеческого знания о каком-либо предмете –
вне зависимости от сферы присутствия собственно информации 6.
В.М. Глушков предложил трактовку этого понятия, в соответствии с которой информация в самом общем ее понимании представляет собой меру неоднородности распределения материи и
энергии в пространстве и во времени, меру изменений, которыми
сопровождаются все протекающие в мире процессы.
В российской науке в настоящее время существуют две основные концепции – атрибутивная и функциональная, предлагающие самостоятельные варианты описания информации как понятия
и явления.
Сторонники атрибутивной концепции (Б.В. Ахлибинский,
Л.Б. Баженов,
Б.В. Бирюков,
К.Е. Морозов,
И.Б. Новик,
Л.А. Петрушенко, А.Д. Урсул и др.) считают информацию свойством всех материальных объектов, т. е. атрибутом материи.
Сторонники функциональной концепции (В.В. Вержбицкий,
Г.Г. Вдовиченко, И.И. Гришкин, Д.И. Дубровский, Н.И. Жуков,
А.М. Коршунов, М.И. Сетров и др.) связывают информацию с
функционированием самоорганизующихся систем. Этими самоор102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ганизующимися системами являются живые организмы и, возможно, в будущем кибернетические устройства 7.
С учетом приведенного определения информации, предложенного В.М. Глушковым, изложенные концепции атрибутивного и
функционального описания информации утрачивают свою взаимоисключающую направленность и приобретают свойство взаимодополняемости, поскольку указанное определение совмещает идеи
данных концепций и фактически рассматривает информацию как
оценочную характеристику, описывающую “… одновременно
распределение и материи, и энергии, а также связанных с ними
процессов. Иными словами, любое расположение материи и энергии в пространстве есть информация, любое их движение или изменение – также информация. А движение и изменение материи и
энергии есть процесс” 8.
Очевидно, приведенные варианты определений информации
описывают только внешнюю, формальную, количественную сторону данного понятия, не затрагивая его внутреннего, содержательного, сущностного аспекта.
Попытка определить понятие информации с позиций его внутреннего, содержательного, сущностного аспекта неизбежно приводит к выводу о том, что данная составляющая исследуемого понятия имеет право на существование только в ситуации оценки
некоторой информации неким субъектом. Иначе говоря, сущность
той или иной информации может быть определена только субъектом и лишь в результате процесса восприятия им данной информации в определенном контексте.
Приведенное рассуждение позволяет сформулировать два утверждения.
Первое – содержание информации всецело зависит от воспринимающего ее субъекта.
Второе – это содержание всегда является оценочным, т. е. ситуационно или контекстно зависимым.
А.А. Фатьянов, рассуждая о субъектной зависимости информации, пишет: «Зададимся вопросом: для кого важна оценка движения и изменения? Ответ будет прост: для живых организмов, так
как они должны приспосабливаться к окружающей среде, чтобы
выжить, т. е. получить энергию для продолжения своего функционирования как единой системы, а также получить материал и энер103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гию для воспроизведения себе подобных. Для высших форм живых
организмов – мыслящих существ – получение информации представляет собой не только способ адаптации к окружающей действительности, но и возможность накопления опыта такой адаптации,
моделирование жизненных случаев, событий и явлений. Таким образом, получается, что “потребителями” информации среди объектов материального мира являются живые существ» 9.
Теперь попытаемся выяснить, каким образом определение содержания понятия “информация” зависит от особенностей ее субъективной оценки. Следует сразу уточнить, что объективное содержание любой информации может быть, строго говоря, каким
угодно. Из всего многообразия информации, существующей в объективной действительности, субъектом восприятия может быть
востребована только такая ее часть, которая отвечает двум критериям в совокупности, а именно:
1) такая часть информации может быть выделена из общего
информационного потока с помощью механизмов восприятия,
доступных субъекту (речь идет о системе органов чувств или, говоря точнее, о системе органов и/или средств восприятия);
2) такая часть информации может быть осознана субъектом
восприятия в соответствии с его интерпретационной системой
(речь идет о процессе идентификации субъектом восприятия выделенной части информационного потока с помощью существующего
понятийно-категориального аппарата).
При этом осознание субъектом того или иного информационного компонента находится в прямой зависимости от ценностной
иерархии его понятийно-категориального аппарата. Иначе говоря,
осознаны будут лишь те данные, составляющие содержание информационного фрагмента, которые успешно пройдут идентификацию как имеющие конкретное соответствие некоторому понятию в
ценностной иерархии субъекта. В противном случае информационный фрагмент будет проигнорирован и, соответственно, не осознан.
В свою очередь, неосознание субъектом воспринятого им информационного фрагмента субъективно означает только одно: воспринятый фрагмент не содержит в себе какой-либо информации о
своем источнике, т. е. об элементе объективной реальности. Следовательно, для субъекта соответствующий объект либо не существует, либо остается неизменным, т. е. не порождает количественного
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изменения информации о своем состоянии – статическом или динамическом.
Такой субъективный, условно “отрицательный” итог процессов
восприятия и осознания информационного компонента субъектом
восприятия отнюдь не всегда означает, что проигнорированный
указанным субъектом на этапе восприятия или осознания информационный компонент, а равно соответствующий ему объект – источник информации – не существует в объективной реальности. В
данном случае следует вести речь лишь об отсутствии субъективной ценности воспринятой информации.
Очевидно, что одним из фундаментальных постулатов права в
целом и уголовного права в частности является презумпция значимости или ценности того или иного объекта правоотношений для
гражданина, общества, государства. Поэтому те элементы объективной реальности, которые таким качеством – социальной значимостью – не обладают, праву безразличны, и, следовательно, правовая регламентация соответствующих отношений отсутствует.
Таким образом, можно констатировать, что необходимыми и
достаточными критериями, позволяющими отнести информацию к
категории объектов общественных отношений, а равно предметов
преступления, являются только два из всего множества существующих критериев, а именно:
1) субъектный критерий, представляющий собой зависимость
информации от возможностей (пределов) восприятия субъекта;
2) оценочно-иерархический, или ценностный, критерий,
представляющий собой зависимость информации от степени значимости источника информации (элемента объективной реальности) для субъекта или общности субъектов (социума).
И лишь совокупность данных критериев в конкретном составе
правонарушения в сфере информационных отношений позволяет
вести речь о наличии состава преступления против информационной безопасности как состояния защищенности национальных интересов Российской Федерации в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности,
общества и государства.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л.Л. Кругликова:
Учебник для вузов. М., 1999. С. 129 (автор главы – И.Я. Козаченко).
2
Там же. С. 130.
3
Ожегов С.И.. Словарь русского языка. М., 1952. С. 220.
4
Копылов В.А. Информационное право: Учебник. М., 2003. С. 39.
5
Шеннон К. Работы по теории информации и кибернетике. М., 1963.
6
Ложе И. Информационные системы. Методы и средства. М., 1979.
С. 10 – 23.
7
См. об этом: Фатьянов А.А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации: Учеб. пособие. М., 2001. С. 8.
8
Там же. С. 9.
9
Там же.
Н.В. Клишина
(Ярославский госуниверситет)
История становления понятий
“преступление” и “проступок”:
от Русской Правды до наших дней
Преступление и проступок как основные категории уголовного
и административного права прошли в своем развитии достаточно
длительный период. В тесной взаимосвязи с вышеупомянутыми
терминами существует и другая правовая категория – наказание.
Вместе они образуют фундамент, на который опираются предписания кодексов Уголовного и Административного.
“Если обратиться к источникам права Х – ХVII вв., - сказано в
одном из учебников, – то в них трудно найти термин, который бы
охватывал все наказуемые формы поведения” 1. Действительно,
Русская Правда “еще не знала достаточно четкого определения понятия уголовно наказуемого деяния. На языке Русской Правды преступление – это обида, т. е. причинение материального, физического или морального ущерба определенному лицу” 2. Как гласила
ст. 4 Краткой редакции, “аще утнеть мечом, а не вынем его, либо
рукоятью, то 12 гривне за обиду. (Если ткнет кто кого мечом, не
вынимая из ножен, или рукоятью меча, то платить обиженному
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
12 гривен)” 3. Но было бы неверно считать, что оно подразумевало
любое наказуемое действие, т. е. имело значение родового понятия.
Понятия преступления как общественно опасного деяния еще не
сложилось. Церковные уставы, номоканон знали другое понятие
преступления – “грех”.
В период феодальной раздробленности XII – ХIV вв. были
приняты Псковская и Новгородская судные грамоты, которые рассматривали как преступление (уголовно наказуемое деяние) не
только причинение вреда отдельному частному лицу, но и государству (“Господину Великому Новгороду” или Пскову). Таким образом, складывалось понятие преступления как общественно опасного деяния. Этим законодательство Новгорода и Пскова существенно отличалось от Русской Правды.
В Судебнике 1497 г. под преступлением понималось “лихое дело”, причинявшее ущерб и государству, и интересам личности. В
ст. 8 Судебника, которая именуется “А Татбе”, говорится: “А доведуть на кого татбу, или разбой, или душегубство, или ябедничество,
или иное лихое дело…” 4. Таким образом, можно сделать вывод,
что в понятие преступления был внесен элемент общественной
опасности.
Соборное Уложение 1649 г. какого-либо общего определения
понятия преступления не содержит, упоминается лишь термин
“злое дело”. Но “из содержания статей можно сделать вывод о понимании под преступлением нарушения царской воли, закона” 5.
В период образования и развития абсолютной монархии суды
при разбирательстве уголовных дел руководствовались Соборным
Уложением 1649 г. и последующим законодательством, коим стал
Артикул Воинский 1715 г. Причем по сравнению с Соборным Уложением Артикул значительно более четко определяет многие институты уголовного права. Следует обратить внимание на появление специального термина преступление и связанных с ним –
“преступитель”, “преступник”, которыми Артикул заменяет прежние термины. “Многие, якобы оправдая себя, говорят, что сие не
заказано было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключить может, суть преступление” 6. Преступление
означало прежде всего нарушение закона; преступитель – это прежде всего лицо, преступившее запреты, установленные законом.
Появление термина “преступление” послужило толчком к даль107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нейшему развитию уголовного законодательства и уголовноправовых взглядов в России.
В Уставе Благочиния 1782 г., или, как его еще именовали, Полицейском Уставе, впервые намечается разграничение преступления и проступка. В дополнительной главе (ХХI) Наказа Екатерины II Уложенной комиссии отмечалось, что все правонарушения
делятся на подлежащие а) наказанию и б) исправлению, дела по
ним должны рассматриваться соответственно в суде или в полиции,
при этом суды руководствуются законами (узаконениями), а полиция – преимущественно уставами. По смыслу Наказа и Устава Благочиния правонарушения, по которым решение о мерах наказания
надлежало принимать суду на основе закона, если они не носили
характера гражданско-правового деликта, считались преступлениями. Деяние, нарушающее запрет, сделанный только Уставом, подлежащее окончательному рассмотрению в органах полиции, следует считать проступками 7.
В Своде законов Российской Империи, введенном в действие с
1835 г., было зафиксировано деление всех деяний на преступления
уголовные, маловажные и проступки, причем различие между ними
устанавливалось по тяжести наказания. Статья 1 под преступлением понимала деяние, запрещенное законом под страхом наказания;
в ст. 2 маловажным преступлением и проступком именовались деяния, запрещенные под страхом легкого телесного наказания или
полицейского исправления.
Составители Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (введено в действие с 1 мая 1846 г.) не сохранили вышеуказанное определение преступления, а также отказались от трехчленного деления преступных деяний. Различие между
преступлением и проступком устанавливалось по объекту посягательства. Так, в главе I Уложения говорится, что всякое нарушение
закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти
верховной и установленных ею властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступление; нарушение
же правил, предписанных для охранения определенных законами
прав и общественной или же личной безопасности или пользы, именуется проступком. Далее указывалось, что преступлением или
проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или испра108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вительного законом предписано 8. Таким образом, легко заметить,
что последовательное разграничение преступлений и проступков отсутствовало и это влекло неточность в применении их уже в Особенной части. Так, в ст. 163 Уложения предусматривались различные сроки давности только для преступлений, тогда как по тексту
закона можно было полагать, что речь шла и о проступках.
Отдельно следует отметить, что при подготовке Уложения специально и подробно рассматривался вопрос о создании двух самостоятельных кодексов – о преступлениях, подлежащих рассмотрению уголовным судом, и о проступках, которые бы непосредственно
и окончательно рассматривались полицейскими органами, но вопрос
этот положительно решен не был. Лишь 20 ноября 1864 г. был утвержден Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. Но
нельзя все же говорить о декриминализации большого числа преступлений, предусмотренных Уложением. Тяжесть наказания не позволяет с полным основанием сделать этот вывод. Проступки в Уставе называются также “преступными деяниями”, привлеченный к
ответственности именуется “подсудимым”, ему выносится “приговор”, после чего он становится “осужденным”.
Заслуживает внимания упоминание об Уголовном Уложении
1903 г., введенном в действие не полностью. Общая часть Уложения
в специальной статье содержала более четкое определение понятия
преступления: преступным признавалось деяние, воспрещенное во
время его учинения законом под страхом наказания. “Эта статья, являющаяся выражением одного из коренных оснований права уголовного – nullum crimen sine lege (нет преступления без указания о
нем в законе), повторяется во всех важнейших европейских кодексах” 9. Все преступные деяния подразделялись на тяжкие преступления, преступления и проступки, основным критерием была тяжесть
назначенного наказания. Таким образом, произошло возвращение к
трехчленному делению, упомянутому в Своде законов.
После Февральской буржуазно-демократической революции
Постановлением НКЮ были приняты Руководящие начала по уголовному праву РСФСР от 12 декабря 1919 г. В ст. 6 этого нормативного акта преступление определялось как нарушение порядка
общественных отношений, охраняемых уголовным правом, т. е. во
главу угла ставились интересы общества и государства, а не интересы конкретного человека. И хотя это определение еще не было
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вполне совершенным, однако уже здесь указывалось на важнейший
признак преступления – его общественную опасность и вытекающую отсюда противоправность деяния, что вскоре стали называть
материальным пониманием преступления 10.
С момента образования РСФСР стало конструироваться понятие преступления, лишенное нормативного подхода и к тому же сугубо идеологизированное.
Так, УК РСФСР 1922 г. признавал преступлением всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожавшее основам
советского строя и правопорядку, установленному рабочекрестьянской властью на переходный к коммунистическому строю
период времени.
Введенный в действие с 1 января 1927 г. УК РСФСР 1926 г.
почти текстуально повторил определение преступления, которое
давал Кодекс 1922 г., в том числе подчеркнул такой его важнейший
признак, как общественная опасность.
УК 1996 г. (как и УК РСФСР 1960 г.) сочетает материальный и
формальный подходы к формулированию рассматриваемой дефиниции: “Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой
наказания” (ч. 1 ст. 14). В отличие от УК 1960 г. здесь более конкретно называются все признаки преступления, статья стала более
адекватной восприятию, устранена излишняя перегруженность.
Безусловным шагом вперед стало введение в действие в 1980 г.
Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях, с изданием которых впервые
было кодифицировано административное законодательство. Под
административным правонарушением (проступком) в Основах понималось противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие или бездействие, посягающее на государственный
или общественный порядок, социалистическую собственность,
права и свободы граждан либо на установленный порядок управления, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность. КоАП РФ 2001 г. существенно изменил вышеуказанное понятие, определив в ч. 1 ст. 2.1, что административным
правонарушением признается противоправное виновное действие
(бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Несомненно, что грамотно сформулированные и законодательно закрепленные понятия преступления и проступка позволяют выявить и исследовать присущие всем без исключения видам преступлений и административных правонарушений признаки, а также
способствуют описанию отдельных их видов в Особенной части
УК и КоАП и правильному восприятию в практической деятельности.
Примечания
1
Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред.
И.Я. Козаченко и З.А. Незнамовой. М., 1997. С. 77.
2
История государства и права России: Учебник / Под ред. Ю.П. Титова.
М., 1999. С. 28.
3
Российское законодательство Х – ХХ веков: В 9 т. / Под общей ред.
О.И. Чистякова. Т. 1: Законодательство Древней Руси. М., 1985. С. 47.
4
Российское законодательство Х – ХХ веков: В 9 т. / Под общей ред.
О.И. Чистякова. Т. 2: Законодательство периода образования и укрепления
Русского централизованного государства. М., 1985. С. 55.
5
См. об этом: История государства и права России: Учебник / Под ред.
Ю.П. Титова. С. 108.
6
Российское законодательство Х – ХХ веков: В 9 т. / Под общей ред.
О.И. Чистякова. Т. 4: Законодательство периода становления абсолютизма.
М., 1986. С. 320.
7
См., напр.: Российское законодательство Х – ХХ веков: В 9 т. / Под
общей ред. О.И. Чистякова. Т. 5: Законодательство периода расцвета абсолютизма. М., 1987. С. 411.
8
См., напр.: Российское законодательство Х – ХХ веков: В 9 т. / Под
общей ред. О.И. Чистякова. Т.6: Законодательство первой половины ХIХ в.
М., 1988. С. 174.
9
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая: В 2 т.
Т. 1. М., 1994. С. 40.
10
См. об этом: История отечественного государства и права. Ч. 2: Учебник / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1997. С. 75, 142.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И.В. Кочетко
(УБОП УВД Ярославской области)
Соотношение способа и деяния
как признаков состава преступления
Проблема соотношения определенных категорий – это прежде
всего проблема соотношения их понятий, определяющих сущностные особенности рассматриваемых явлений. В отечественной уголовно-правовой доктрине отсутствует единое понимание способа
совершения преступления. Отчасти данное положение объясняется
недостаточной теоретической разработкой обозначенной проблематики.
Каждое преступление совершается в определенных объективно-предметных условиях, к которым следует отнести время, обстановку, место совершения. Также преступлению может быть присущ
определенный способ как определенный порядок, метод, последовательность движений и приемов, применяемых лицом для его совершения, в том числе с применением средств и орудий 1. Например, сбыт товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности здоровья потребителей, может быть осуществлен посредством введения последних в заблуждение относительно качества товара, путем использования фальсифицированных документов
или проведения широких рекламных компаний и т. д. Причем, как
отмечалось в литературе, тот или иной способ совершения преступления, не предусмотренный законом, нередко учитывается судом
при определении конкретной меры наказания виновному 2. Однако
только отражение перечисленных фактических обстоятельств в законе делает эти факультативные признаки обязательными элементами состава преступления.
На наш взгляд, способ совершения преступления можно определить как предусмотренную законом характеристику выполнения
общественно опасного деяния. Законодательное описание способа
указывает на то, как, каким образом будет выполнено преступление.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В литературе предлагаются различные дефиниции способа совершения преступления. Как правило, их «отправной точкой» является соотношение способа и общественно опасного деяния. Условно точки зрения на эту проблему можно свести к трем позициям,
хотя даже такая группировка не будет отражать всю «пестроту» научных подходов.
Согласно позиции одних авторов, способ рассматривается как
определенная форма преступного деяния 3.
Согласно другой, способ является обязательным признаком
общего состава преступления, приобретающим в Особенной части
уголовного закона конкретную форму 4.
Согласно третьей точке зрения, под способом совершения преступления понимается дополнительное деяние вспомогательного
служебного характера по отношению к основному. Способ определяется как предусмотренное законом и существенно повышающее
характер общественной опасности основного деяния умышленное
использование виновным дополнительных сил, факторов, облегчающих совершение преступления. Это использование может выражаться либо в совершении виновным вспомогательного действия,
либо в использовании средств и орудий преступления или обстоятельств места, времени, обстановки, либо действий других лиц 5.
Действительно, в Уголовном кодексе РФ способ фигурирует в качестве дополнительного деяния достаточно часто. Например, таковым будет являться применение насилия, опасного для жизни или
здоровья при похищении человека (п. «в» ч. 2 ст. 126 УК), незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище
при грабеже (п. «в» ч. 2 ст. 161 УК) и т.д. В этом смысле указанная
позиция представляется более верной, нежели остальные, но и она,
на наш взгляд, нуждается в развитии и уточнении.
Думается, что сочетание деяний по схеме «основное – дополнительное» имеет место далеко не всегда. Строго говоря, такой подход несколько сужает понимание способа совершения преступления. Так, из анализа действующего законодательства следует, что
ряд способов совершения преступления фигурирует в законе как
своеобразный, специфический прием выполнения основного деяния. Например, в ст. 183 УК похищение документов является способом собирания сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Разграничение основного и
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дополнительного деяния в данном случае будет выглядеть несколько искусственным. Убийство, например, может быть совершено с
особой жестокостью (п. «д» ч. 2 ст. 105). Выполнение основного
деяния при этом приобретет специфические, индивидуальные черты, отличные от его выполнения при отсутствии указанного способа, но их отграничение также вряд ли возможно. Кроме того, некоторые способы совершения преступления фигурируют в законе как
использование при выполнении деяния определенных обстоятельств. Например, использование беспомощного состояния потерпевшей при изнасиловании (ч. 1 ст. 131), использование материальной или иной зависимости потерпевшего (потерпевшей) при
понуждении лица к половому сношению, мужеложству, лесбиянству (ч. 1 ст. 133).
Некоторые авторы придерживаются позиции, согласно которой
способ совершения преступления является обязательным признаком состава не только в тех случаях, когда он прямо указан в законе, но и когда он однозначно вытекает из него при толковании. Так
Н.И. Панов приходит к выводу, что при толковании норм Особенной части УК обязательным признаком состава истязаний является
такой способ совершения преступления, как физическое насилие,
угрозы убийством – психическое насилие, заведомо ложного доноса – обман, служебного подлога – злоупотребление доверием и
т. д. 6 На наш взгляд, применительно к способу совершения преступления такая позиция выглядит небесспорной. Толкование «однозначного смысла закона» может привести к необоснованно широкому и неоднозначному пониманию норм УК. Например, вероятно,
что убийство, причинение тяжкого вреда здоровью всегда характеризуется известной жестокостью исполнения. Но законодатель не
случайно указывает на особую жестокость как способ совершения
этих преступлений в качестве квалифицирующих обстоятельств.
Таким же образом можно «найти» способ практически в каждой
уголовно-правовой норме, где он «укладывается» в рамки основного деяния, однако от этого способ не станет обязательным признаком данного состава преступления.
Таким образом, способ совершения преступления, на наш
взгляд, будет являться обязательным признаком состава в случаях,
когда он выступает дополнительным деянием, специфическим
приемом выполнения основного деяния, а также будет характери114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зоваться использованием установленных законом обстоятельств
(факторов). Сказанное выше определяет соотношение способа и
деяния в структуре состава преступления.
В рамках состава преступления способ совершения преступления и общественно опасное деяние рассматриваются как признаки
объективной стороны. Традиционно в доктрине под объективной
стороной состава преступления понимается характеристика уголовным законом внешних признаков преступного деяния 7.
В литературе существуют различные классификации признаков
объективной стороны. Применительно к рассматриваемому вопросу представляется более удачным деление их на 1) обстоятельства,
характеризующие внешнее проявление преступного поведения
(деяние, способ, последствия, причинную связь), и 2) условия, в которых они проявляются (место, время и обстановка совершения
преступления) 8. Критерием данной классификации является содержание входящих в объективную сторону элементов и характер
взаимосвязи между ними. Указанное разделение подчеркивает, с
одной стороны, тесную взаимосвязь способа и деяния, а с другой –
их отличие от «статичных» признаков объективной стороны
(средств, орудий, обстановки и т.д.).
Как отмечалось выше, именно соотношение этих категорий является ключевым моментом в понимании способа совершения преступления. При рассмотрении вопроса о соотношении деяния и
способа прежде всего следует исходить из того, что это различные
самостоятельные понятия (хотя, как указывалось, в ряде случаев их
разграничить можно только теоретически). Помимо ответа на вопрос «как совершено преступление?», способ выступает в роли
признака, характеризующего его качественное своеобразие, показывающего индивидуальные особенности, присущие деянию в конкретном преступлении 9.
Способ свойствен прежде всего действию, т. е. активному общественно опасному поведению субъекта. Это не означает, однако,
что способ не может выражаться в преступном бездействии. В
смешанных преступлениях, объективная сторона которых состоит
из действия и бездействия, последнее, по общему правилу, выступает в роли способа 10. Так, симуляция болезни, членовредительство, подлог документов или иной обман как альтернативные способы уклонения военнослужащего от исполнения обязанностей
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
военной службы будут обеспечивать выполнение данного бездействия (ч. 1 ст. 339 УК).
Как и деяние, способ совершения преступления выступает
структурной частью преступного поведения. Исходя из этого правомерным представляется вывод о том, что осуществление способа
посягательства является непосредственным исполнением преступного деяния 11. Если преступление совершается способом, не указанным в законе, речь можно вести только о приготовлении к преступлению (соответственно, если выбранный способ не образует
самостоятельного состава преступления).
Таким образом, законодательная регламентация способа определяет его соотношение и влияние на основное деяние 12. Исходя из
описания способа в законе, возможны три варианта соотношения
этих понятий.
1. Если способ фигурирует в законе как дополнительное деяние
по отношению к основному, эти понятия будут характеризовать два
самостоятельных явления. С точки зрения логики их частичное пересечение возможно, например, во временных параметрах. Так,
применение насилия при разбое (ч. 1 ст. 162) будет совпадать по
времени с основным деянием, в то время как обман или злоупотребление доверием может предшествовать хищению чужого имущества при мошенничестве (ч. 1 ст. 159).
2. Если способ совершения преступления указан в законе как
специфический прием выполнения основного деяния, соотношение
этих категорий можно определить как соотношение видового понятия с родовым. В приведенном выше примере похищение документов будет являться видовым действием, конкретизирующим родовое, общее понятие собирания сведений, составляющих
коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ч. 1 ст. 183).
3. В третьем случае, когда выполнение общественно опасного
деяния будет характеризоваться использованием установленных
законом обстоятельств (факторов), способ совершения преступления не пересекается с деянием. Они будут являться «параллельными» явлениями, причем первое, как правило, будет существенно
облегчать выполнение второго. Например, беспомощное состояние
потерпевшей при изнасиловании (ч. 1 ст. 131) будет облегчать выполнение преступного деяния, однако на самом половом сношении
не скажется.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
См.: Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М, 1960.
С. 71 – 75.
2
См.: Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Т. 2. М.,
1970. С. 147.
3
См., напр.: Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основание в
уголовном праве. М., 1963. С. 181; Кузнецова Н.Ф. Избранные труды. СПб.,
2003. С. 48.
4
Зуйков Г.Г. К вопросу об уголовно-правовом понятии и значении способа совершения преступления // Тр. ВШ МВД СССР. М., 1969. Вып. 24.
С. 45.
5
Кругликов Л.Л. Способ совершения преступления (вопросы теории):
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 5 – 10.
6
См.: Панов Н.И. Способ совершения преступления и уголовная ответственность. Харьков, 1982. С. 90.
7
Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 131.
8
См.: Брайнин Я.М. Указ.соч. С. 178; Кругликов Л.Л. Способ совершения преступления (вопросы теории): Дис. … канд. юрид. наук. Свердловск,
1971. С. 94 – 97.
9
См.: Панов Н.И. Указ. соч. С. 32 – 33.
10
См.: Там же. С. 115 – 116.
11
См.: Кругликов Л.Л. Способ совершения преступления (вопросы теории): Автореф. дис. … канд. юрид. наук С. 15 – 16.
12
Определяя характер связи между способом и деянием как «генетический», Н.И. Панов утверждает, что способ в известной мере порождает действие, обусловливает характер и содержание этого деяния. Например, при
мошенничестве обман обусловливает завладение личным имуществом граждан и т. д. Представляется, что правильнее было бы говорить о влиянии способа на достижение преступного результата, а не обусловленность им деяния
(см.: Панов Н.И. Указ. соч. С. 115).
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.В. Красильникова
(Вологодский госпедуниверситет)
О регламентации уголовной ответственности
за воспрепятствование законной
профессиональной деятельности
журналистов по УК стран СНГ
Воспрепятствование законной профессиональной деятельности
журналистов – новелла уголовного законодательства некоторых
стран, возникших на просторах бывшего СССР. Базовой нормой
для национальных законов является ст. 166 Модельного Уголовного кодекса для стран СНГ, которая установила ответственность за
воспрепятствование в какой бы то ни было форме законной профессиональной деятельности журналиста, а равно принуждение его
к распространению либо отказу от распространения информации,
соединенное с угрозой насилием, уничтожением или повреждением
имущества, распространением клеветнических измышлений или
оглашением иных сведений, которые потерпевший желает сохранить в тайне, а равно путем угрозы ущемлением прав и законных
интересов журналиста. Кроме того, предусмотрен квалифицированный состав – «те же действия, сопряженные с насилием либо
уничтожением или повреждением имущества».
В российское законодательство подобная норма была введена
21 марта 1991 г. Это связано с теми обязательствами, которые принял на себя СССР, подписав Итоговый документ венской встречи
государств – участников СБСЕ: «Разрешать отдельным лицам, учреждениям и организациям при уважении прав на интеллектуальную собственность, включая авторское право, получать, обладать,
воспроизводить и распространять информационные материалы
всякого рода» 1.
Статья 1401 УК РСФСР 1960 г. предусматривала ответственность за злостное воспрепятствование в какой бы то ни было форме
законной профессиональной деятельности журналистов, а равно
принуждение их к распространению либо отказу от распростране118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния информации с целью ограничения свободы печати или других
средств массовой информации.
УК РФ 1996 г. также содержит норму об ответственности за
воспрепятствование законной профессиональной деятельности
журналистов (ст. 144).
Однако статистика свидетельствует о несовершенстве данной
нормы, ее недостаточной эффективности. Так, по данным Главного
информационного центра МВД РФ, в 1998 г. по этой статье было
зарегистрировано только 12 преступлений, в 1999 и 2000 гг. – по 4
в каждом. Число выявленных лиц, совершивших подобное деяние
несколько выше: в 1998 г. – 23; 1999 г. – 21; 2000 г. – 19 2.
Для выработки оптимальной редакции ст. 144 УК РФ, для решения проблем правоприменительной практики представляет интерес опыт зарубежных стран в регулировании данного вопроса.
Для сравнительного анализа нами были выбраны уголовные законы Беларуси, Украины, Казахстана, Азербайджана, Таджикистана, Грузии, Кыргызстана. Как правило, составы воспрепятствования законной профессиональной деятельности журналистов в УК
стран СНГ похожи, но имеются и различия.
Статья 144 УК РФ определяет воспрепятствование законной
профессиональной деятельности журналистов как принуждение их
к распространению либо к отказу от распространения информации.
Как видим, российский закон указывает лишь на две формы совершения данного преступления. Подобную позицию занимают УК
Казахстана и Кыргызстана, также устанавливая ответственность за
принуждение журналистов к распространению или отказу от распространения информации. УК Грузии в ст. 154 предусматривает
ответственность за незаконное воспрепятствование журналистам в
осуществлении ими профессиональной деятельности, т. е. их принуждение к распространению или воздержанию от распространения информации. Следует отметить, что подобные формулировки
так или иначе критиковались в немногочисленных исследованиях 3.
Имеющиеся по этому вопросу публикации показывают, что известные на сегодня формы нарушений прав СМИ не сводятся только к
принуждению 4. Указанная проблема решена в УК Беларуси
(ст. 198) и УК Таджикистана (ст. 162), по которым наказуемо воспрепятствование в какой бы то ни было форме.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для уголовных законов ряда стран СНГ характерно наличие в
основном составе преступления таких обязательных признаков, как
совершение деяния с применением насилия или с угрозой его применения (ст. 163 УК Азербайджана, ст. 198 УК Беларуси), уничтожением или повреждением имущества, с ущемлением прав и законных интересов журналистов (УК Беларуси, ст. 162 УК
Таджикистана 5), а также с распространением клеветнических измышлений или оглашением иных сведений, которые потерпевший
желает сохранить в тайне (УК Таджикистана). Думается, что такое
нагромождение признаков не идет на пользу правоприменительной
практике. Национальным законодателям следовало бы поработать
над техникой описания объективной стороны деяния.
Еще одним минусом в работе законодателей стран-участниц
СНГ является использование такого приема литературно-художественного стиля, как синекдоха – употребление множественного числа имен существительных в значении единственного числа при
описании предмета преступления или потерпевшего 6, например,
УК Азербайджана, Украины 7, Кыргызстана, Грузии и России предусматривают такую формулировку диспозиции нормы, как «воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов». Получается, что ответственность установлена за создание преград в осуществлении профессиональной деятельности как
минимум двум представителям прессы. Такой прием осложняет
толкование статьи, а потому использование синекдохи должно
быть сведено к минимуму, и во всех диспозициях Особенной части
УК при описании предмета преступления или потерпевшего следует использовать имена существительные в единственном числе 8. В
связи с этим более выгодной представляется позиция, закрепленная
в УК Беларуси, Казахстана, Таджикистана, где речь идет о воспрепятствовании законной профессиональной деятельности журналиста. Однако ни в одном из этих законов не предусмотрена ответственность за воспрепятствование профессиональной деятельности
двух или более лиц. Полагаем, что подобное упущение законодателей «приравнивает» разные по своей общественной опасности деяния: создание препятствий в отношении деятельности одного журналиста и группы журналистов, а также средства массовой
информации в целом.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Признаки субъективной стороны состава преступления тоже
дают пищу для размышлений. Так, общепризнано, что воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов совершается с прямым умыслом. Виновный осознает, что его действия являются общественно опасными, и желает их совершить. В
большинстве уголовных законов нет указания на форму вины, за исключением ч. 1 ст. 171 УК Украины («Умышленное воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов»).
Кроме того, в отличие от УК РСФСР 1960 г. ни в одном законе
не сформулирована цель такого преступления. Статья 1401 прежнего УК устанавливала такую цель, как ограничение свободы печати
или других средств массовой информации. Среди ученых признано,
что цели и мотивы в данном случае не влияют на квалификацию
содеянного. Но в ряде работ имеются и другие взгляды. Так,
И.М. Тяжкова считает, что цель таких действий – изменить характер деятельности журналиста, при этом мотивы на квалификацию
не влияют. Они могут быть личными (корысть, зависть и др.), но
могут носить и политический характер (например, стремление опорочить кандидата в депутаты) 9. С.Г. Келина полагает, что такие
действия могут совершаться по мотиву личной заинтересованности
в опубликовании (или неопубликовании) определенной информации 10. Между тем мы поддерживаем точку зрения Э. Кирсанова,
согласно которой «цель принуждения непосредственно указана в
законе – добиться от журналиста распространения или отказа от
распространения информации» 11. Эту формулировку цели можно
распространить и на УК стран, где воспрепятствование возможно в
любой форме, а не только в форме принуждения.
Таким образом, обозначенные в исследовании проблемы дают
основание утверждать, что нормы уголовных законов стран СНГ
далеки от совершенства, законодателям предстоит проделать колоссальную работу по техническому «перевооружению» уголовноправовых конструкций.
Примечания
1
Цит. по: Федотов М.А. Правовые основы журналистики: Учебник для
вузов. М., 2002. С. 28.
2
Рихтер А. Колонка редактора // Законодательство и практика массмедиа. 2002. № 5. С. 1.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3
См., например: Терновский Р.Б. Расследование воспрепятствования законной профессиональной деятельности журналистов: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 14.
4
Трошкин Ю.В. Нарушение и защита прав журналистов // Вестник
МГУ. Серия 10: Журналистика. 1997. № 1. С. 8 – 10.
5
По ч. 1 ст. 162 УК Таджикистана наказуемо принуждение журналиста и
путем угрозы ущемления его прав и законных интересов.
6
Ильюк Е.В. Законодательная техника построения диспозиции статьи
уголовного закона: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1989.
С. 4 – 5.
7
В ч. 2 ст. 171 УК Украины формулировка уже другая: «Преследование
журналиста за исполнение профессиональных обязанностей...».
8
Кострова М. Особенности реализации языковых правил законодательной техники в уголовном законе // Уголовное право. 2002. № 2. С. 41.
9
Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3: Учебник для вузов / Под
ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М., 2002. С. 322.
10
Курс российского уголовного права. Особенная часть / Под ред.
В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2002. С. 279.
11
Кирсанов Э. Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов // www. medialaw. ru / publications / zip/ 93/ 1.htm
С.А. Манойлова
(СФ ПГУ им. М.В. Ломоносова, г. Северодвинск)
Кумулятивный аффект в уголовном праве
Законодательное закрепление в УК 1996 г. термин “аффект” получил впервые. Кроме того, законодателем учтены две разновидности аффекта, уже традиционно выделяемые в научной литературе:
1) так называемый “классический” аффект, возникающий в ответ на острое психотравмирующее воздействие;
2) и аффект кумулятивный (накопительный), являющийся реакцией на длительную психотравмирующую ситуацию.
Отметим, что в отличие от действующего УК РФ, в котором
предпринята попытка представить обе названные разновидности
аффекта, УК РСФСР 1960 г. не рассматривал в качестве основания
возникновения аффекта длительную психотравмирующую ситуацию. Соответственно преступление, совершенное в состоянии аффекта, вызванного системой противоправных действий со стороны
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
потерпевшего, признавалось законодателем более общественно
опасным, чем преступление под влиянием аффекта, вызванного разовым насилием, оскорблением или иным противозаконным действием.
Однако кассационная и надзорная практика нередко исходила
из того, что ответственность за преступление, совершенное в состоянии сильного душевного волнения, наступает и в том случае,
когда оно возникает как следствие неоднократных, противозаконных действий потерпевшего, из которых последнее явилось непосредственной причиной возникновения такого состояния 1.
Так, обратившись к тексту одного из определений Судебной
коллегии Верховного Суда РФ, которое было принято в период
действия УК РСФСР 1960 г., мы сталкиваемся с тем, что обстоятельства дела правоприменителями оцениваются по-разному:
а) одними утверждается, что “постоянные и систематические ссоры” между обвиняемым и потерпевшим лишь характеризуют сложившиеся между ними отношения и, не являясь “случайными” для
обеих сторон, не могут внезапно вызвать сильное душевное волнение; б) другими отмечается, что сильное душевное волнение виновного является “результатом его психологического состояния в
предшествующий период постоянных ссор, устраиваемых потерпевшим” 2.
То, что “практике приходится иметь дело со случаями физиологического аффекта, формирующегося под воздействием длительной психотравмирующей ситуации, вызванной систематическим
неправомерным либо аморальным поведением потерпевшего”, отмечалось и в научной литературе 3. Очевидно, что вариант возникновения аффекта, связанный с длящимся аккумулированием аффектогенных факторов, учтен в УК 1996 г. с полным основанием. И
на сегодняшний день практика однозначно свидетельствует о распространенности случаев длящегося развития психотравмирующей
ситуации по типу накопления переживаний.
Основное различие между классическим и кумулятивным аффектом состоит прежде всего в механизме формирования каждого
из них. Кумулятивный аффект, в отличие от классического, в качестве подготовительной стадии имеет “накопительную фазу” 4 длительностью до нескольких месяцев и даже лет, в течение которых
складывается психотравмирующая ситуация и возрастает воздейст123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вие психотравмирующих факторов. Именно длительность существования такой ситуации закон подчеркивает как первое обстоятельство, при котором психотравмирующая ситуация будет юридически
признаваться основанием возникновения аффекта. Вторым основанием закон называет то, что психотравмирующая ситуация вызывается систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего. Как видим, характер психотравмирующих
факторов отличается от тех, которые могут выступать условиями
психотравмирующей ситуации, предусмотренной ст. 106 УК.
На сегодняшний день можно было бы ожидать, что после законодательного закрепления длительной психотравмирующей ситуации как условия определенного вида аффекта – кумулятивного –
правоприменители будут учитывать разницу между двумя видами
аффектов. Однако это не совсем так. Анализ судебной практики
показал, что часто классический аффект в целом признается “тем
же”, что и кумулятивный, с той лишь разницей, что первый вызван
разовой провокацией, а второй – провокацией длительной 5.
Действительно, теоретический срез проблемы показывает, что
источником (основанием) классического аффекта является противоправное или аморальное поведение потерпевшего, непосредственно предшествовавшее возникновению аффекта. В тех же случаях, когда источником эмоциональной разрядки является длительная
психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего,
речь идет о кумулятивном аффекте, сформировавшемся в результате многократного воздействия.
Как видим, законодательная конструкция, представленная в УК
РФ, соответствует приведенному теоретическому положению, т. е.
позволяет учитывать состояние любого из двух видов аффекта,
возникшего в ответ на неправомерное или аморальное поведение
потерпевшего, носившее кратковременный либо длительный характер. Несмотря на это, наибольшее количество сомнений у судей
вызывает квалификация убийств в тех случаях, когда, по их мнению, аффект возникает в связи с систематическими противоправными либо аморальными действиями потерпевшего. Установив,
что такой признак аффекта, как внезапность, отсутствует, правоприменители в то же время неизбежно приходят к выводу, что
субъект совершил убийство в результате воздействия длительной
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
психотравмирующей ситуации, т. е. в состоянии аффекта 6. При
этом представляется закономерным, что они затрудняются определить природу такого аффекта. Результатом же являются неверные,
на наш взгляд, выводы, когда состояние сильного душевного волнения, возникшее у лица, признается вызванным одновременно, к
примеру, “насилием, издевательством со стороны потерпевшего, а
также длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в
связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего” 7.
Одной из причин описываемых погрешностей представляется
неточность, допущенная в законодательной конструкции норм,
учитывающих столь различные эмоциональные состояния – аффекты классический и кумулятивный. Думается, нелогично в рамках
одного состава преступления оперировать столь контрастными по
значению понятиями, как “внезапно возникшее” – по отношению к
состоянию аффекта, и “длительная’, “систематически” повторяющаяся – по отношению к аффектогенной ситуации.
Очевидной становится необходимость определения конкретных условий, которые могли бы считаться ориентирами для установления наличия каждого из рассматриваемых видов аффекта.
Примечания
1
См.: Постановления и определения по уголовным делам Верховного
Суда РСФСР 1981 – 1988 гг. М., 1989. С. 164 – 167.
2
См.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 26 июля
1993 г. // Судебная практика по уголовным делам: В 2-х ч. Ч. 2 / Сост.
С.А. Подзоров. М., 2001. С. 280.
3
См.: Побегайло Э.Ф. Борьба с тяжкими насильственными преступлениями и роль органов внутренних дел в ее осуществлении: Автореф. дис. …
д-ра юрид. наук. М., 1986. С. 32.
4
См.: Назаренко Г.В. Уголовно-релевантные психические состояния
лиц, совершивших преступления и общественно опасные деяния. М., 2001.
С. 184.
5
См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под
ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1999. С. 240.
6
См.: Назаренко Г.В. Указ. соч. С. 190.
7
См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 9 сентября
1998 г. // Судебная практика по уголовным делам: Тем. сборник / Сост.
О.М. Оглоблина. М., 2001. С. 193.
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ф.А. Мусаев
(Ярославский госуниверситет)
Место преступлений, предусмотренных
ст. 171 – 1741, в системе посягательств
главы 22 УК РФ
Круг уголовно-правовых средств – составная часть механизма
регулирования и охраны общественных отношений, возникающих в
сфере экономической деятельности – представлен частично и
ст. 171 – 174¹ УК РФ, групповым объектом 1 которых, на наш
взгляд, является общий порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
И.Я. Фойницкий, отмечая значение, которое уже в ХIХ в. придавалось систематизации преступлений, писал: “Имея своим предметом отдельные преступные деяния, различные как по важности
их для общежития, так и по внутренней их природе, особенная
часть обнимает огромное их число. Правильное распределение их
необходимо как для законодателя, в видах облегчения судебной
практике возможно более верного применения уголовного закона,
так и для науки права, в видах уразумения истинного существа преступных деяний” 2.
Сегодня эта идея архиактуальна применительно к главе 22 УК
РФ.
Некоторые авторы, проводя классификацию в рамках этой главы, делят составы главы на группы, не придерживаясь единого критерия, используя наряду с объектом такие признаки, как способ,
субъект, предмет, характер производственных отношений 3.
Признаком, наиболее для этого пригодным и по своей распознаваемости, и по наибольшей существенности его для состава каждого преступного деяния, представляется объект посягательства.
Уже римские источники по этому признаку делили все преступные
деяния на crimen publica и delictum privata 4, смотря по тому, направлялись ли они против прав публичных или частных. В свое
время Э.Я. Немировский и И.Я. Фойницкий также абсолютно верно
отмечали, что только классификация по объекту представляет ин126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
терес для Особенной части 5. Анализ классификации всего объема
преступлений, включенных в главу 22 УК РФ, выходит за рамки
нашей темы, как и анализ точек зрения по вопросу об объекте преступления. В этой связи представляется необходимым и достаточным выявить и подчеркнуть закономерности выделения преступлений против общего порядка осуществления предпринимательской и
иной экономической деятельности в самостоятельную группу,
обосновав собственную позицию по объекту.
Н.А. Лопашенко, исходя из своего понимания объекта преступлений в сфере экономической деятельности, выделяет группы посягательств на общественные отношения, основанные на тех или
иных принципах осуществления экономической деятельности. Она
считает, что рассматриваемые нами преступления нарушают общественные отношения, основанные на принципе осуществления экономической деятельности на законных основаниях (ст. 171, 172 и
др.) и запрета криминальных форм поведения в экономической деятельности (ст. 173, 174, 175 и др.) 6.
Основной недостаток данной классификации, по нашему мнению, состоит прежде всего в том, что не раскрывается сама суть
общественных отношений, основанных на соответствующих принципах, перечень упомянутых принципов не закрыт, на каждом из
них могут основываться разнородные отношения.
Следует упомянуть о том, что на основе ранее действовавшего
законодательства сложилась классификация хозяйственных преступлений применительно к различным сферам народного хозяйства, где они совершались. Такая классификация малопродуктивна,
поскольку не отражает особенностей объекта соответствующих
групп преступлений. Однако уже после принятия Уголовного кодекса 1996 г. ряд авторов по существу продолжает придерживаться
того же принципа построения системы преступлений 7.
Так, Б.В. Яцеленко, полагая, что непосредственным объектами
данных преступлений выступают конкретные общественные отношения, складывающиеся в процессе функционирования определенной сферы экономической деятельности, объединяет преступления,
предусмотренные ст. 169 – 175 и др., в группу преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
На наш взгляд, легко заметить условность и нечеткость данной
классификации. Так, практически все преступления гл. 22 совер127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шаются в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности 8.
И.В. Шишко объединяет их – вкупе с другими преступлениями – в группу посягательств против охраняемых законом отношений по поводу организации и осуществления предпринимательской
деятельности (ст. 169 – 177, 195 – 197 УК РФ) 9. Н.Н. Афанасьев
рассматривает их в группе преступлений, посягающих на общественные отношения, регулирующие предпринимательскую и иную
экономическую деятельность юридических лиц и иных хозяйствующих субъектов (ст. 169 – 175, 178 – 180, 182 – 184 УК) 10.
Однако предпринимательскую деятельность регулируют не
общественные отношения, а нормы права (регулятивные) исходя из
интересов хозяйствующих субъектов, облекая последние в юридическую форму – субъективные права.
Оригинальная позиция по данному вопросу принадлежит
Б.В. Волженкину, который объединяет исследуемые нами составы
в группу преступлений, нарушающих общие принципы установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
С учетом особенностей субъектов преступлений внутри этой
группы он выделяет две подгруппы преступлений: а) деяния должностных лиц, нарушающие установленные Конституцией и федеральными законами гарантии осуществления экономической деятельности, права и свободы ее участников – ст. 169, 170 УК. Здесь
посягательства на порядок осуществления экономической (предпринимательской) деятельности совершаются извне, со стороны
тех лиц, которые обязаны обеспечивать и контролировать этот порядок; б) нарушающие общие принципы установленного порядка
осуществления предпринимательской деятельности “изнутри”, самими участниками этой деятельности – ст. 171 – 175 УК 11.
Слова основоположника науки общей теории права
Н.М. Коркунова: “Основание различия следует искать в различии
не фактического, бытового основания отношений, а в различии их
юридической формы” 12, – станут отправной точкой наших рассуждений по вышеизложенному вопросу.
Именно порядок как совокупность юридических отношений, на
наш взгляд, лежит в основании классификации преступлений.
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические отношения – это те же отношения людей, слагаемые из соответствующих друг другу и друг друга обусловливающих прав и обязанностей. Н.М. Коркунов справедливо отмечал:
“Разграничивая сталкивающиеся интересы, юридическая норма, вопервых, устанавливает пределы, в которых данный интерес может
быть осуществляем – это право; во-вторых, устанавливает в отношении к другому сталкивающемуся с ним интересу соответственные ограничения – это обязанность” 13.
В этой связи В. Спасович, характеризуя преступление, четко
определил: “Преступление есть посягательство на чье-либо право, а
так как всякому праву в одном лице соответствует известная обязанность в других лицах, то преступление можно бы иначе назвать:
отрицанием известной обязанности” 14.
Таким образом, непосредственным объектом преступления
(экономического) является чье-либо право (соответственно экономическое), столь существенное, что государство, считая это право
одним из необходимых условий общежития, при недостаточности
других охранительных средств ограждает ненарушимость его наказанием.
Такое понимание объекта как критерия классификации преступлений, на наш взгляд, является оптимальным вариантом, “золотой серединой” между существующими спорными позициями по
объекту преступления 15.
Конкретизация отношений, их дробление по юридической
форме на права и обязанности позволяет максимально точно
очертить круг преступлений в рамках той или иной группы и провести, соответственно, их классификацию 16.
Право и обязанность составляют принадлежность субъекта
(“граждан, общества и государства”). Без субъекта они существовать не могут: и право, и обязанность должны непременно быть
чьими-нибудь. Напротив, юридические нормы не стоят в таком отношении к субъекту. Они имеют общий и отвлеченный характер, не
приурочены к определенному субъекту и потому, в противоположность юридическим отношениям, не могут выступать в качестве
объекта преступления.
Таким образом, общий порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности как объект является
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основным и общим для преступлений, предусмотренных ст. 171,
172 – 174¹ УК.
Обосновывая свою позицию о круге деяний, образующих группу преступлений против общего порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, мы исходим из
следующего.
Не входят в рассматриваемую группу составы преступлений,
предусмотренные ст. 169, 170 УК. Они образуют самостоятельную
группу с характерным только для них объектом преступления, которым является порядок обеспечения установленных законом условий и гарантий осуществления предпринимательской деятельности.
Ряд авторов (А.Э. Жалинский, Б.В. Волженкин) включают в анализируемую группу данные нормы, при этом указывая в качестве
группового объекта преступлений порядок осуществления предпринимательской деятельности. На наш взгляд, “порядок осуществления” может быть нарушен только тем, кто сам осуществляет
предпринимательскую деятельность – хозяйствующим субъектом,
носителем прав и обязанностей по осуществлению предпринимательской деятельности.
Исходя из анализа нормативных актов, к которым приходится
обращаться при применении ст. 171¹, считаем, что законодатель
при установлении данной нормы ставил перед собой основную
цель – защитить жизнь, здоровье и имущество потребителя от некачественной продукции. Кроме того, законодатель стремился создать нормальные условия для деятельности организаций и предпринимателей на едином товарном рынке Российской Федерации.
Такое различие в объектах позволяет исключить ст. 171¹ из исследуемой группы 17.
Примечания
1
В настоящее время в учебной и научной литературе дискутируется вопрос о названии объекта преступлений, составы которых описаны в главах,
помещенных в одном из разделов Особенной части УК. Одни авторы называют такой объект межродовым, типовым, интегрированным, а объект преступлений, описанных в той или иной главе УК, – родовым (см., напр.: Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. М.,
1997. С. 185; Уголовное право. Часть Общая. Часть Особенная / Под общ.
ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. М., 1999. С. 92 – 94;
Кругликов Л.Л. Экономические преступления: понятие, виды, вопросы диф-
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ференциации ответственности // Налоговые и иные экономические преступления. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 8 – 10), другие, соответственно, – родовыми и видовыми объектами (см., напр.: Уголовное право России. Общая часть
/ Отв. ред. А.Н. Игнатов и Ю.А. Красиков. М., 1998. С. 107 – 108; Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.,
1999. С. 207 – 209; Галиакбаров P.P. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 99 – 101; Уголовное право Российской Федерации. Особенная
часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 13 и др.).
Мы берем за основу классификацию, по которой объект раздела в Уголовном кодексе РФ именуется межродовым, объект главы – родовым. Кроме
того, законодателем в каждой главе проводится неформальная классификация преступлений на группы: разделяя, мы именуем положенный в основу их
выделения объект групповым. Такая классификация напоминает нам структуру Особенной части Уложения о наказаниях уголовных и исправительных
1845 г. (общий объект), имевшего 11 разделов (межродовой), которые, в
свою очередь, делились на главы (родовой), главы – на отделения (групповой),
отделения – на статьи (видовой или непосредственный) (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Изд. 1885 г. // Свод законов Российской
Империи. Ч. 2, т. 15. СПб., 1904. С. 115 – 128).
2
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1912. С. 2.
3
Аслаханов А.А. Проблемы борьбы с преступлениями в сфере экономики (криминологический и уголовно-правовой аспекты): Автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. М., 1997. С. 27 – 28. Способ действия имеет большое значение
для определения состава многих преступных деяний. По мнению древнеримских юристов, все преступления совершаются насилием (vis) или обманом
(fraus) и ни одна классификация не может обойтись без этого признака. На
наш взгляд, он может иметь лишь видовое, а не родовое значение, потому
что один и тот же способ деятельности возможен при различных преступлениях (например, путем создания множества фирм-однодневок могут совершаться уклонение от уплаты налогов, легализация доходов, приобретенных
преступным путем, незаконное получение кредита, мошенничество, лжепредпринимательство и т. п.), и, наоборот, одно преступление может совершаться различными способами.
То же нужно сказать относительно субъекта. Конечно, некоторые преступные деяния могут совершаться лишь известной группой лиц, занимающих определенное положение (например, должностные преступления), и такие деяния по признаку субъекта могут быть соединены в одну группу; с
другой стороны, различия в субъекте могут оказывать влияние на состав преступления в пределах данного вида преступной деятельности (например, от
простого убийства отличается убийство матерью новорожденного ребенка);
но в виде общего правила каждое преступное деяние может быть совершено
любым лицом, и потому различия в субъекте, имея для классификации зна-
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чение в пределах данной группы, не могут быть приняты за родовое основание для распределения всех преступных деяний.
4
Классификация восходит ко временам Ульпиана. В XIX в. проблема
классификации занимала умы ученых-правоведов за рубежом – Савиньи,
Шталя, Аренса, в России – Мейера, Умова, Кавелина, Цитовича и др. Большинство авторов продолжают следовать принципу, заложенному еще в
XIX в. Однако мы сталкиваемся здесь с еще одной значимой проблемой. Вопрос об объекте преступления до сих пор в научных кругах остается дискуссионным; каждый, понимая его по-своему, дает свою классификацию преступлений, в том числе предусмотренных главой 22 УК РФ. Кроме того,
многие экономические преступления посягают одновременно на несколько
объектов уголовно-правовой охраны, поэтому в зависимости от того, какому
объекту отдается предпочтение, они относятся авторами к различным группам.
5
См.: Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций
// Российское законодательство X – XX веков. Т. 9. М., 1994. С. 259.
6
См.: Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997.
С. 43.
7
См., напр.: Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть
/ Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. М., 1997. С. 247 – 248; Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 143 –
146.
8
Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога.
С. 143 – 146.
9
См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере
экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и
иных организациях. Красноярск, 1998. С. 6 – 7.
10
См.: Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. Н.И. Ветров и
Ю.И. Ляпунов. С. 290 – 291.
11
См.: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. С. 93. Данная классификация несколько отличается от предлагавшихся им ранее, что стало, по его словам, результатом последующих
размышлений и учета критических замечаний (см.: Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Новое исследование по экономическим преступлениям // Налоговые и
иные экономические преступления. Вып. 1. Ярославль, 2000. С. 126 – 127).
Б.В. Волженкин ранее делил все преступления главы 22 УК на 9 групп, в работе 2002 г. – на 8 групп, включив первую группу во вторую в качестве подгруппы, оставив при этом те же названия. На наш взгляд, критерий классификации автором также не выдержан: во-первых, потому, что подгруппа с
очевидностью выделена по признаку субъекта преступления, а не объекта,
как в других группах; во-вторых, общие принципы как объект преступления
представляются слишком отвлеченным понятием, притом что в других груп-
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пах объект – установленный порядок осуществления той или иной деятельности (см.: Экономические преступления. СПб., 1999. С. 57 – 58).
12
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 222.
13
Там же. С. 154.
14
Спасович В. Учебник уголовного права. Вып. 1. СПб. 1863. С. 84.
15
Интерес – это содержание права, не случайно используют словосочетание законный интерес (или интерес, охраняемый законом): это не что иное,
как субъективное право. Благо – это не объект. Почему? Оно предмет отношений, то, по поводу чего возникают права и обязанности, на что направлен
интерес. Лицо не выполняет обязанность и тем самым нарушает корреспондирующее ей право, нарушая связь по поводу того самого блага (предмета
отношений). Нарушая обязанность, лицо совершает преступление по поводу
блага, предмета отношений. Следовательно, благо является предметом преступления. Например, на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью (назовем его условно “Х”), законом возложена обязанность по
регистрации, следовательно, государство в лице государственных органов
(налоговых инспекций – “Z”) имеет право зарегистрировать таких лиц, вести
учет и контроль за их деятельностью. Так выглядит связь (отношение) по поводу регистрации или акта регистрации (предмета отношения – блага для государства, общества и для каждого его члена). “Х” нарушает свою обязанность, следовательно, нарушает принадлежащее “Z” право. При условии
извлечения дохода в крупном размере или причинения крупного ущерба такое нарушение трансформируется в преступление, где предметом выступает
соответственно акт регистрации (предмет связи, данного отношения, права X
и обязанности Z).
Такая схема работает в отношении каждого состава преступления, предусмотренного уголовным законом, и органично вписывается в систему механизма уголовно-правового регулирования (подробнее о механизме уголовно-правового регулирования см.: Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999). Возражая общепринятой позиции
о предмете преступления как явлении только материального мира, в числе
последних мы рассматриваем и явления духовного мира: вера, честь, достоинство. Это блага, предметы отношений религиозных, нравственных; последние в свою очередь являются объектами преступлений (до того, как на них
совершено посягательство, они именуются объектами уголовно-правовой охраны).
16
В связи с большой значимостью классификации преступных деяний
как для правотворца, так и для правоприменителя, считаем необходимым
разбить последние в пределах главы на группы (или отделения, как в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных) на законодательном уровне.
17
На наш взгляд, не было вообще необходимости во введении данной
нормы. Если табачная продукция, аудио-, видео- и компьютерная техника
опасны для потребителя с точки зрения соответствия требованиям безопас-
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности жизни или здоровья потребителей, то производство и оборот такой
продукции наказуемы по ст. 238 УК. Ответственность за производство и оборот немаркированной как лицензионной, так и нелицензионной алкогольной
продукции наступала бы в соответствии с нормой о незаконном предпринимательстве. Различие заключается в формах незаконного предпринимательства. Оборот лицензионной, но немаркированной продукции означал бы нарушение лицензионных требований и условий. А действия по производству и
обороту нелицензионной и немаркированной алкогольной продукции представляли бы собой предпринимательство без лицензии, а также с нарушением лицензионных условий.
Е.В. Попаденко
(Вологодский госпедуниверситет)
Уголовно-правовая природа компромисса
в борьбе с преступностью
Преступность – явление закономерное; она всегда будет противостоять обществу и государству; борьба с ней представляет сложную задачу. Самым распространенным средством борьбы с преступностью было и остается наказание виновного. Уголовным
законом наказание определено как мера государственного принуждения, применяемая к лицу, признанному виновным в совершении
преступления, и состоящая в лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ст. 43 УК РФ).
Конституция РФ в ст. 2 провозгласила интересы личности в качестве основной ценности российского государства, что должно закрепляться и поддерживаться отраслевым законодательством, в том
числе и уголовным. Однако сама природа уголовного права не позволяет абсолютизировать частные начала, поэтому уголовное право, как никакое другое, вынуждено балансировать между интересами личности, с одной стороны, государства и общества – с другой.
Необходимость поиска разрешения этой дилеммы в рамках уголовного права осознавалась учеными уже давно. Так, Ф. Лист писал,
что «наказание есть не единственное и даже не самое совершенное
средство борьбы с преступлением» 1.
Сегодня среди мер погашения уголовно-правового конфликта в
обществе все большее значение приобретает институт компромис134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
са, под которым следует понимать освобождение лица, совершившего преступление, от уголовной ответственности, при условии
осуществления им определенных действий. Посредством компромисса лицу дается возможность загладить вред, причиненный преступлением, показать снижение степени своей общественной опасности. Выбор конкретной формы уголовно-правового реагирования
на преступление, как правило, зависит от личности виновного, обстоятельств совершения противоправного деяния и тяжести совершенного. На наш взгляд, компромисс – это оптимальный способ
разрешения уголовно-правового конфликта при совершении преступлений небольшой и средней тяжести.
В литературе большей частью высказывается отрицательное отношение к альтернативам в борьбе с преступностью. В основном
возражения сводятся к тому, что компромисс противоречит принципу неотвратимости уголовной ответственности. В этой связи нельзя
не согласиться с мнением Х.Д. Аликперова о том, что уголовный закон должен содержать нормы, гарантирующие освобождение от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, в обмен на
совершение ими определенных поступков, обеспечивающих реализацию основных целей наказания 2.
Следует отметить, что идея компромисса никогда не была чуждой российскому законодательству. Зачатки этого института встречаются уже в Русской Правде. Так, в ст. 26 указанного документа
предусматривалось освобождение от уголовной ответственности
(наказания) лица, ответившего мечом за оскорбление.
Современное уголовное законодательство предусматривает
следующие виды альтернатив в борьбе с преступностью: деятельное раскаяние виновного, примирение с потерпевшим, применение
к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия. Рассмотрим указанные формы компромисса более подробно.
Сущность деятельного раскаяния заключается в том, что лицо,
совершившее преступление, признает свою вину и раскаивается в
содеянном не только на словах, но и подтверждает это конкретными действиями и поступками: явка с повинной; способствование
раскрытию преступления; возмещение причиненного вреда или заглаживание его иным образом. Некоторые авторы полагают, что
помимо совершения указанных выше действий непременным при135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знаком деятельного раскаяния является полное и правдивое признание вины в совершенном преступлении, т. е. искренность раскаяния лица 3. По нашему мнению, человек может и не раскаяться
чистосердечно, более того, считать конкретный уголовно-правовой
запрет неразумным, устаревшим и даже абсурдным, а свой поступок – естественным, но при этом из страха перед уголовным преследованием и наказанием, крушением карьеры, осуждением со
стороны окружающих или по каким-либо иным соображениям совершить вышеуказанные действия. При этом он не представляет
никакой опасности для общества, поэтому в данном случае не стоит
отказывать лицу в освобождении от уголовной ответственности
только по той причине, что он не раскаялся искренне.
Еще один дискуссионный вопрос, возникающий при применении института деятельного раскаяния, связан с тем, что в ст. 75 УК
РФ названо несколько действий, которые должно совершить лицо
для своего освобождения от уголовной ответственности. Некоторые авторы считают, что все условия освобождения от уголовной
ответственности в связи с деятельным раскаянием должны присутствовать в совокупности и взаимообусловленности. Наличие лишь
одного из них понимается уже не как деятельное раскаяние, а как
отдельное, смягчающее ответственность обстоятельство 4. Однако
задумаемся над такой ситуацией: лицо, застигнутое на месте преступления, но впоследствии искренне раскаявшееся в совершенном
деянии, загладило причиненный вред и оказало помощь в расследовании преступления, но, несмотря на это, исходя из дословного
толкования ст. 75 УК РФ, не может быть освобождено от уголовной
ответственности. Поэтому автор полагает, что нет оснований считать всегда обязательным наличие всей совокупности обозначенных частью 1 ст. 75 УК РФ обстоятельств для освобождения лица
от уголовной ответственности.
Другой формой компромисса в борьбе с преступностью является
институт примирения с потерпевшим. Любое преступление не только посягает на интересы всего общества, но и нарушает имущественные и личные неимущественные интересы отдельного лица и т. д. В
судебном разбирательстве уголовного дела сторону обвинения поддерживают государственный обвинитель и потерпевший. Исходя из
того, что первый из них обладает правом отказаться от обвинения,
потерпевший как частный обвинитель может пользоваться таким
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
специфическим выражением этого права, как возможность примирения с обвиняемым или подсудимым 5. Согласно ст. 76 УК РФ,
чтобы лицо было освобождено от уголовной ответственности, необходимо наличие двух условий: примирение потерпевшего с лицом, совершившим преступление; заглаживание последним причиненного потерпевшему вреда. Как правило, только наличие перечисленных выше условий дает право суду, прокурору, а также следователю или органу дознания с согласия прокурора решать вопрос
об освобождении лица от уголовной ответственности. Однако на
практике могут возникать случаи, когда потерпевший добровольно
отказывается от возмещения причиненного ему вреда. В такой ситуации, по мнению автора, для освобождения от уголовной ответственности достаточно самого факта примирения с потерпевшим.
Заглаживание причиненного преступлением вреда происходит
путем полного возмещения причиненного ущерба в денежной или
иной форме, наиболее полно обеспечивающей удовлетворение интересов потерпевшего. Полное возмещение вреда предполагает
восстановление того состояния, которое имело или могло иметь
лицо, если бы вред не был причинен 6. Способами заглаживания
вреда могут быть: извинение перед потерпевшим, передача имущества, выполнение определенной работы, выплата денежной суммы
и т. д. Возмещение должно быть соразмерным убыткам, причиненным преступлением. Из этого следует, что заглаживание вреда как
условие освобождения от уголовной ответственности сводится к
исполнению лицом обязательства вследствие причинения вреда
(деликтных обязательств), регулируемых гл. 59 ГК РФ.
В связи с этим возникает вопрос, как быть, если лицо, совершившее преступление, готово возместить нанесенный потерпевшему вред, но в силу своего материального положения не может это
сделать своевременно. По нашему мнению, получение потерпевшим права требования к виновному вполне может рассматриваться
как способ заглаживания причиненного вреда, если пострадавший
приемлет такой способ возмещения. Однако для большей защиты
интересов потерпевшего в постановление (определение) о прекращении уголовного дела следовало бы включать сведения о том, когда и каким способом виновный возместит причиненный ущерб, и
считать освобождение от уголовной ответственности условным до
того момента, когда лицо полностью исполнит свои обязательства,
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но в пределах сроков, установленных ч. 3 ст. 73 УК РФ. Это позволило бы обеспечить заглаживание вреда пострадавшему не только
гражданского-правовыми, но и уголовно-правовыми средствами.
Поэтому автор считает необходимым внесение соответствующих
изменений в главу 11 УК РФ и главу 4 УПК РФ.
Критерием разграничения этих двух компромиссов в борьбе с
преступностью является наличие либо отсутствие частного интереса. Если совершенное преступление затрагивает интересы государства или общества в целом, освобождение от уголовной ответственности возможно только на основании ст. 75 УК РФ. В качестве
примера можно указать на такие виды преступлений, как уклонение
от уплаты налогов и (или) сборов (ст. 198, 199 УК РФ), вандализм
(ст. 214 УК РФ).
Освобождение от уголовной ответственности в форме, предусмотренной ст. 76 УК РФ, должно осуществляться только тогда,
когда преступлением причинен вред правам и интересам частного
лица.
Третьей формой компромисса в борьбе с преступностью является применение к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия. Основой введения в уголовное законодательство этого института стало признание психологических
особенностей подросткового возраста. Несовершеннолетние быстро усваивают отрицательный опыт, но, с другой стороны, они более
быстро и легко поддаются воспитательному и исправительному
воздействию. В силу этого нежелательно осуждение тех из них, кто
впервые совершил преступление, не представляющее существенной общественной опасности. Статья 90 УК РФ относит к принудительным мерам воспитательного воздействия предупреждение, передачу под надзор родителей, возложение обязанности загладить
причиненный вред и установление специальных требований к поведению несовершеннолетнего. Но в то же время уголовный закон
предусматривает, что осужденный несовершеннолетний, совершивший более тяжкое преступление, при определенных условиях
может быть освобожден судом от наказания и направлен в специальное воспитательное учреждение (ст. 92 УК РФ). Такая мера является принудительной и применяется в отношении несовершеннолетних, требующих специального педагогического подхода и
особых условий воспитания, обучения в целях их исправления, что
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствует принципам, рекомендованным международным сообществом при обращении с несовершеннолетними правонарушителями, в том числе и при ограничении использования карательных
санкций 7, стремлении к ресоциализации подростка, нарушившего
закон.
Можно выделить еще одну форму компромисса в борьбе с преступностью, хотя в УК РФ этот институт и не предусмотрен. Это
сотрудничество с правоохранительными органами. В уголовном законе нормы, смягчающие участь виновного, почти всегда предполагают его сотрудничество с ними, что может выражаться в явке с
повинной, способствовании раскрытию преступления и т.д. При
этом существуют виды сотрудничества, выходящие за рамки УК
РФ. Так, ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» гласит: «Лицо из числа членов преступной группы,
совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб
или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается
от уголовной ответственности в соответствии с законодательством
Российской Федерации». В этой норме законодатель закладывает
правовой фундамент как для негласного проникновения оперативно-розыскных органов в организованную преступную среду, так и
предоставляет возможность виновному загладить причиненный
вред, что нельзя не приветствовать.
Таким образом, институт компромисса должен обусловливаться необходимостью использования в борьбе с преступностью не
только репрессивных мер, но и освобождением от уголовной ответственности в случаях выполнения виновными определенных требований, свидетельствующих о снижении степени их общественной
опасности.
Примечания
1
Лист Ф. Задачи уголовной политики. Преступление как социальнопатологическое явление. М., 2004. С. 80.
2
См.: Аликперов Х.Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992. С. 65.
3
См., например: Щерба С.П., Савкин А.В. Деятельное раскаяние в совершенном преступлении. М., 1997. С. 17.
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См., например: Сверчков В.В. Актуальные вопросы освобождения от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Государство
и право. 1999. № 12. С. 59; Савкин А. Деятельное раскаяние – свобода от ответственности // Российская юстиция. 1997. № 12. С. 35.
5
См.: Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения должны утверждаться судом // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 60.
6
См.: Малеин Н.С. Возмещение вреда, причиненного личности. М.,
1965. С. 31.
7
См.: Мельникова Э.Б. Ювенальная юстиция: проблемы уголовного
права, уголовного процесса и криминологии. М., 2001. С. 178.
А.Л. Санташов
(Вологодский институт права и экономики)
Правовое регулирование режима
в воспитательных колониях: вопросы
дифференциации исполнения наказания
Установленный законом порядок исполнения и отбывания наказания (режим) 1 в воспитательных колониях (ВК) является одним из
главных элементов исправительного воздействия на несовершеннолетних осужденных к лишению свободы. Он не только регламентирует порядок взаимоотношений субъектов уголовно-исполнительного права, но и устанавливает объем и степень карательных элементов лишения свободы в виде совокупности правоограничений,
налагаемых на осужденного, определяет возможность его общения с
другими лицами, свободу передвижения, расширение или сужение
круга прав и получения льгот, т. е. все возможные варианты изменения правового статуса лица в период отбывания наказания.
Вопрос об определении понятия режима в уголовно-исполнительном законе и изложении его в литературе длительное время
являлся и продолжает оставаться дискуссионным в науке. Как справедливо отмечает В.И. Селиверстов, «это объясняется многоплановостью, сложностью и противоречивостью самого процесса карательно-воспитательного воздействия и, в частности, такого его
основного средства, каким является режим» 2. Учеными высказывались различные точки зрения по вопросу о толковании понятия режима. Так, С.В. Познышев, используя термин «пенитенциарный ре140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жим», понимал под ним всю систему мер, посредством которых пенитенциарные учреждения стремятся к достижению своих целей.
Сюда он относил все способы исправительно-трудового воздействия
на осужденных, а также весь распорядок жизни, который устанавливается в пенитенциарных учреждениях, и все применяемые в них
меры воздействия на заключенных 3. Таким образом, автором использовалось расширительное толкование рассматриваемого понятия.
Другой известный специалист, Б.С. Утевский, рассматривал
понятие режима в узком смысле слова, как «складывающийся из
распорядка дня, из регулирования порядка передвижения в пределах места лишения свободы, из правил, устанавливающих формы
общения лишенных свободы с внешним миром, из системы мер поощрения и мер дисциплинарного взыскания и т. п., т. е. из всего того, что составляет совокупность внешних признаков лишения свободы, специфических для этой меры репрессии» 4.
Указанные выше подходы длительный период являлись преобладающими среди ученых-пенитенциаристов в советской юридической литературе 5. Однако впоследствии эта точка зрения претерпела существенное изменение, в результате которого авторы стали
полагать, что в условиях режима реализуются как исполнение, так
и отбывание уголовного наказания 6.
Так, Н.А. Стручков и И.В. Шмаров определяли понятие режима
как «урегулированный нормами исправительно-трудового права
порядок исполнения и отбывания наказания в виде лишения свободы, в котором выражается кара, обеспечивающая воспитательное и
предупредительное воздействие на осужденных и создающая условия для применения мер исправительно-трудового воздействия» 7.
Современные ученые справедливо отмечают, что понятие режима имеет педагогическое и юридическое значение 8. В педагогическом смысле режим означает совокупность требований, способствующих воспитанию и развитию личности. В этом смысле режим
установлен для любых учебно-воспитательных заведений: школ,
детских садов и т. п. Требования режима направлены на развитие
личности детей и подростков: например, подъем в установленное
время, занятие зарядкой, чередование времени занятий и отдыха и
пр. Эти педагогические требования распространены и в ВК. Они
изложены в распорядке дня, где определяется наиболее целесооб141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
разное чередование общественно полезной деятельности (учебы,
работы) и различных мероприятий воспитательного характера: бесед, просмотра кинофильмов, встреч с интересными людьми и т. д.
Однако в условиях ВК понятие режима усиливается его юридическим наполнением. «И в этом смысле, – отмечает Л.И. Беляева, – режим означает совокупность требований и ограничений, установленных законом для лиц, лишенных свободы. Основные
требования режима заключаются в следующем:
- обязательная изоляция осужденных и постоянный надзор за
ними с тем, чтобы исключить возможность совершения ими новых
преступлений или антиобщественных проступков;
- точное и неуклонное выполнение своих обязанностей, строгое
соблюдение дисциплины: правил поведения и распорядка дня;
- обеспечение различий в условиях содержания воспитанников» 9.
Именно этот подход, наиболее отвечающий интересам пенитенциарной практики, был использован законодателем при формулировке понятия режима в УИК РФ 1997 г., ч. 1 ст. 82 которого
гласит: «Режим в исправительных учреждениях – установленный
законом и соответствующими закону нормативными правовыми
актами порядок исполнения и отбывания лишения свободы, обеспечивающий охрану и изоляцию осужденных, постоянный надзор
за ними, исполнение возложенных на них обязанностей, реализацию их прав и законных интересов, личную безопасность осужденных и персонала, раздельное содержание разных категорий осужденных, различные условия содержания в зависимости от вида
исправительного учреждения, назначенного судом, изменение условий отбывания наказания».
Система организации режима в исправительных учреждениях
(в том числе и в ВК), предусматривающая изменение условий содержания осужденных в зависимости от результатов исправительного воздействия, носит название прогрессивной системы. Она является одной из основных форм реализации института дифференциации исполнения наказания. При этом, как справедливо отмечает
О.И. Бажанов, определение прогрессивной системы только как особого порядка отбывания наказания в виде лишения свободы необоснованно сужает ее цели 10. В связи с этим наиболее правомерной нам представляется позиция по данному вопросу Ю.М. Тка142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чевского, который пишет: «Прогрессивной системой исполнения
уголовных наказаний является установленный законом порядок изменения условий исполнения уголовных наказаний, улучшающий
или ухудшающий правовой статус осужденного в зависимости от
его поведения, отношения к отбываемому наказанию» 11.
Особое значение в раскрытии сущности прогрессивной системы имеют ее признаки (свойства), к числу которых следует отнести:
- наглядность применения (личный опыт и пример осужденных
демонстрирует связь положительного или негативного поведения
субъекта, его отношения к режимным правилам исполняемого наказания с изменениями его правового положения в лучшую или
худшую сторону);
- обоснованность (справедливость) применения;
- доступность (все осужденные имеют равные возможности на
улучшение условий содержания);
- значительность и ощутимость изменений режима исполнения
наказания в связи с переходом на ту или иную ступень прогрессивной системы;
- неоднократность применения;
- реализация путем применения поощрительных и охранительных норм уголовного и уголовно-исполнительного права.
Ряд ученых обоснованно выступал против отождествления
прогрессивной системы с полным исполнением наказания. Они исходили из того, что прогрессивная система всего лишь часть процесса исполнения наказания – его дифференциация 12. По мнению
Ю.М. Ткачевского, прогрессивная система является одной из частей (элементов) режима исполнения наказания и реализуется путем
изменения в ту или иную сторону карательного воздействия 13.
Действительно, кара осужденного осуществляется только через режимные правила исполнения любого наказания. Следовательно,
предписания прогрессивной системы являются не только частью
карательно-воспитательного процесса, но и частью режима исполнения наказания.
Как известно, наиболее широким является диапазон изменения
условий содержания осужденных в местах лишения свободы, что
придает гибкость осуществлению дифференцированного исполнения наказания. Так, в соответствии со ст. 132 УИК РФ в ВК уста143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
навливаются обычные, облегченные, льготные и строгие условия
отбывания наказания.
С другой стороны, отличительной чертой функционирования
прогрессивной системы является объединение в ней правовой и
психолого-педагогической классификации, т. е. разделение осужденных на категории и разряды (классы). По разрядам осужденные
распределяются в зависимости от степени исправления, для каждого разряда устанавливаются свои условия содержания и правила
перехода из разряда в разряд. Причем чем выше категория или разряд, тем больший объем прав имеют относящиеся к ним осужденные 14.
Анализ норм УИК РФ, регламентирующих особенности исполнения лишения свободы в ВК, позволяет нам выделить несколько
групп осужденных, отнесение к которым имеет юридическое значение, поскольку изменяет правовое положение воспитанника (условия отбывания наказания):
1. Недавно поступившие в ВК (недостаточно изученные). Они,
как правило, отбывают наказание в обычных условиях. При этом,
если осужденный в период пребывания в следственном изоляторе
не допустил нарушений установленного порядка содержания под
стражей, за которые к нему применялась мера взыскания в виде водворения в карцер, срок его нахождения в обычных условиях исчисляется со дня заключения его под стражу.
Исключение составляют осужденные за умышленные преступления, совершенные в период отбывания лишения свободы и ранее
отбывавшие лишение свободы, которые помещаются в строгие условия отбывания наказания.
2. Не имеющие взысканий за нарушения установленного порядка отбывания наказания и добросовестно относящиеся к труду и
учебе. Условия отбывания наказания им могут быть улучшены в
самой ВК. Такие осужденные могут быть переведены из обычных
условий отбывания наказания в облегченные:
а) осужденные мужчины, впервые отбывающие лишение свободы, а также все категории осужденных женщин – по отбытии
трех месяцев срока наказания в обычных условиях;
б) осужденные мужчины, ранее отбывавшие лишение свободы, – по отбытии шести месяцев в обычных условиях.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Положительно характеризующиеся воспитанники, нуждающиеся в подготовке к освобождению. Условия содержания в
ВК им улучшаются путем перевода в льготные условия отбывания
наказания.
4. Признанные злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания. Условия отбывания наказания им могут быть ухудшены двумя путями. Во-первых, в пределах самой ВК
такие лица могут быть переведены на ступень ниже по иерархии
условий отбывания наказания (т. е. в обычные или строгие условия
содержания соответственно). При этом в срок нахождения несовершеннолетнего осужденного в строгих условиях засчитывается
срок пребывания в карантинном отделении, а также срок содержания под стражей, если к несовершеннолетнему осужденному применялась соответствующая мера пресечения и он не допускал нарушений установленного порядка содержания под стражей, за
которые к нему применялась мера взыскания в виде водворения в
карцер. По истечении шести месяцев при отсутствии взысканий за
нарушение установленного порядка отбывания наказания и при
добросовестном отношении к труду и учебе эти лица переводятся в
обычные условия отбывания наказания. Повторный перевод в
льготные условия производится не ранее чем через шесть месяцев
после возвращения в облегченные условия отбывания наказания.
Во-вторых, отрицательно характеризующиеся осужденные к
лишению свободы, достигшие возраста 18 лет, переводятся для
дальнейшего отбывания наказания из ВК в изолированный участок
ВК, функционирующий как исправительная колония общего режима (при его наличии), или в исправительную колонию общего режима.
Разрешая вопрос о дифференциации условий отбывания наказания в виде лишения свободы в ВК, отметим, что в соответствии с
определенным законодателем характером изменения правового
статуса воспитанника их иерархия по мере его улучшения выглядит
следующим образом:
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Иерархия условий отбывания наказания в виде лишения свободы
в ВК в зависимости от изменения (улучшения)
правового статуса воспитанников
Условия
отбывания лишения
свободы
в ВК
Размер денежных
средств, разрешаемый для расходования на приобретение продуктов питания и предметов
первой необходимости (в месяц)
Количество свиданий, разрешаемых
воспитанникам в течение года
краткодлисрочных тельных
Место
проживания
строгие
3 МРОТ
6
-
обычные
облегченные
5 МРОТ
8
4
Изолированные
жилые помещения, запираемые в
свободное от учебы или работы
время
Общежития
7 МРОТ
12
4*
Общежития
льготные
без ограничения
без ограничения
6
Общежития**
* По решению администрации ВК длительные свидания воспитанников, содержащихся в облегченных условиях отбывания наказания, могут проходить за пределами ВК (ч. 2 ст. 133 УИК).
** Осужденным, отбывающим наказание в льготных условиях,
по постановлению начальника ВК может быть разрешено проживание в общежитии за пределами ВК без охраны, но под надзором
администрации ВК. В этом случае им также разрешается пользоваться деньгами и носить гражданскую одежду (ч. 4 ст. 133 УИК).
Примечания
1
Законодатель определяет режим как установленный порядок исполнения и отбывания наказания, имеющий отношение к исполнению всех видов
уголовных наказаний. Ранее в законодательстве этот термин употреблялся
только по отношению к исполнению лишения свободы, ссылки, высылки и
исправительных работ. При исполнении наказаний, не связанных с изоляцией от общества, закон не использует термин «режим», но его употребление
правомерно, поскольку законодатель оперирует термином «порядок и усло-
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вия отбывания наказания». Кроме того, семантический анализ этих слов показывает, что они несут почти одинаковую смысловую нагрузку. Подробнее
см. об этом: Уголовно-исполнительное право. Общая часть: Учебник / Под
общ. ред. Ю.И. Калинина. Рязань, 2001. С. 515 – 516.
2
Селиверстов В.И. Теоретические проблемы правового положения лиц,
отбывающих наказания. М., 1992. С. 123.
3
См.: Познышев С.В. Основы пенитенциарной науки. М., 1923. С. 113 –
114.
4
Утевский Б.С. Советская исправительно-трудовая политика. М., 1934.
С. 176. См. также: Учреждения для несовершеннолетних Министерства охраны общественного порядка РСФСР: Учеб. пособие / Под общ. ред.
Б.С. Утевского и М.И. Ефремова. М., 1963. С. 145.
5
См., например: Советское исправительно-трудовое право. М., 1960.
С. 177 – 178; Раскин К.С. Режим в исправительно-трудовых учреждениях и
предупреждение преступлений среди заключенных // Вопросы исправительно-трудового права. М., 1957. С. 48 – 49; Стручков Н.А. Советское исправительно-трудовое право: Учеб. пособие. М., 1961. С. 33 – 34; Беляев Н.А. Цели
наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963. С. 113; Ефимов М.А. Основы советского исправительно-трудового права. Свердловск, 1963. С. 52.
6
См., напр.: Советское исправительно-трудовое право / Под ред.
Н.А. Стручкова и Ю.М. Ткачевского. М., 1983. С. 138 – 150.
7
Советское исправительно-трудовое право. М., 1977. С. 132.
8
См.: Беляева Л.И. Несовершеннолетний в ВК: что полезно знать воспитателю. М., 1997. С. 15.
9
Там же. С. 15 – 16.
10
См.: Бажанов О.И. Прогрессивная система исполнения наказания.
Минск, 1981. С. 69, 70.
11
Ткачевский Ю.М. Прогрессивная система исполнения уголовных наказаний. М., 1997. С. 132.
12
См.: Утевский Б.С. Система, принципы и общие положения «Основ
советского исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик» // Проблемы развития советского исправительно-трудового
законодательства. Саратов, 1961. С. 19; Стручков Н.А. Курс исправительнотрудового права. Проблемы Особенной части. М., 1985. С. 94 и др.
13
См.: Ткачевский Ю.М. Указ. соч. С. 133.
14
См.: Курганов С.И. Уголовно-исполнительное право: Учеб. пособие.
М., 2004. С. 45 – 46.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Е. Смирнова
(Ярославский госуниверситет)
Направления унификации
в уголовном праве
Правовая система России относится к романо-германской правовой семье. Поэтому отличительной чертой российского уголовного права является ярко выраженное стремление к писаному праву, к признанию закона единственным нормативным источником
уголовного права, к кодификации уголовных законов. Другой его
характерной чертой следует признать специфический способ формулирования запретов, отличающийся стремлением к абстрактному
способу описания, что выражается в стремлении к предельной лаконичности языка, предполагающей обобщенную формулировку
уголовно-правовых норм, рассчитанную на применение к типичным случаям их проявления, в отличие от законодательных формулировок казуистического характера в системе общего права. В силу
этих своих особенностей уголовное право России имеет в своем
развитии тенденцию к унификации.
Унификация – это один из приемов законодательной техники,
представляющий собой процесс усовершенствования формы и содержания законодательства и создания правовых норм общего характера, целью которого является достижение терминологического
единства и согласованности действия норм одной или нескольких
отраслей права. В каждой из последних особенности процесса унификации обусловлены прежде всего спецификой предмета и метода
отрасли, поэтому существуют свои особые направления, по которым движется в них унификационный процесс. Как правило, в любой отрасли таких направлений существует несколько, и они отличаются друг от друга не только по своему содержанию, но и с точки
зрения техники их осуществления. И именно сочетание в законодательной практике различных направлений унификации позволяет
выработать довольно широкий круг единых правовых предписаний
и тем самым содействовать его дальнейшему совершенствованию.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Применительно к отрасли гражданского права направления
унификации впервые были обобщены О.Н. Садиковым 1; он именовал их путями унификации. Если трактовать направление как «линию движения, путь развития» 2, то названные О.Н. Садиковым
«пути» являются не чем иным, как направлениями унификации.
Необходимо также отметить, что направления унификации –
это именно общие тенденции развития унификационных процессов
в отрасли уголовного права. Сам же по себе процесс унификации
немыслим без конкретных приемов, которые от направлений унификации отличаются большей степенью определенности и конкретности. Прием унификации – это инструмент, без которого унификация не может быть осуществлена даже при наличии сильной
теоретической основы ее проведения. Конкретные приемы унификации еще в большей степени, чем направления, обусловлены особенностями отрасли, ее предмета и метода, уровнем законодательной техники и другими подобными факторами.
Анализ уголовного законодательства позволяет выделить следующие основные направления унификации.
1. Законодательная компетенция
В условиях федеративного государства, каким является Россия,
наиболее простой путь достижения унификации законодательства –
это такое перераспределение законодательной компетенции в пользу федеральных законодательных органов, которое исключит по
соответствующим вопросам, в единообразном регулировании которых заинтересовано государство, издание нормативных актов субъектами РФ и органами местного самоуправления.
Статья 71 Конституции РФ регулирует этот вопрос, относя к
исключительной компетенции законодательных органов федерального уровня фундаментальные отрасли российского права: конституционное, финансовое, таможенное, бюджетное, налоговое (по
вопросам регулирования федеральных налогов и сборов), уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное, гражданское и гражданско-процессуальное право и др.
Таким образом, в отрасли уголовного права, регулирование которой относится к исключительной компетенции РФ, законодатель
сделал первый и самый главный шаг на пути к унификации правового регулирования – исключил возможность принятия по вопросам
уголовного права нескольких разноуровневых нормативных актов.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Создание единого нормативного акта
Создание единого нормативного акта предполагает наличие
определенной близости, родства регулируемых правоотношений и
предоставляет значительные возможности для унификации, причем
результатом унификации не обязательно должен быть именно акт
кодификационного характера. Вполне допустимо, чтобы такой
нормативный документ регулировал какую-либо область родственных отношений, входящую в предмет регулирования отрасли, один
или несколько сходных институтов.
Наличие кодифицированного нормативного акта не является
чем-то принципиально новым для российского уголовного права.
Скорее это уже традиционное для отрасли состояние, которое она
приобрела еще в Российской империи. В этом смысле УК РФ
1996 г. представляет собой лишь более совершенный по сравнению
со своими предшественниками нормативный акт. Тем не менее создатели Кодекса сделали весьма существенный шаг в сторону унификации, закрепив в ст. 1 положение о том, что «уголовное законодательство РФ состоит из настоящего Кодекса. Новые законы,
предусматривающие уголовную ответственность подлежат включению в настоящий Кодекс». Как известно, наряду с УК РСФСР
1960 г. существовало несколько нормативных актов, так или иначе
регулирующих именно вопросы, связанные с уголовной ответственностью и освобождением от нее. УК РФ был создан именно как
единый во всей отрасли нормативный акт, не допускающий существования иных источников, хотя бы и имеющих статус федерального закона.
3. Создание единой системы и структуры нормативного акта
Исходя из данного нами определения унификация предполагает упорядочение и усовершенствование формы законодательства в
целях достижения единообразного правового регулирования. В
этом плане внутренняя организация Кодекса заслуживает особого
внимания, так как именно при формировании структуры УК РФ
была проведена довольно значительная работа по унификации уголовного закона. Деление УК на разделы и главы представляется
весьма удачным, поскольку для каждой нормы Особенной части
оно позволяет безошибочно определить основной и дополнительный объекты преступного посягательства, выделить общий, родовой, видовой и непосредственный объекты, причем механизм опре150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деления объекта посягательства един для любого преступления,
предусмотренного Особенной частью УК.
4. Использование норм, регулирующих сходные отношения
Это направление унификации используется в законодательстве
довольно часто в двух формах. В одних случаях закон вместо позитивных правил содержит отсылку к уже имеющимся нормам, регулирующим сходные отношения, что происходит путем применения
ссылочного и бланкетного способов изложения правовых норм 3. В
других случаях нормативный акт воспроизводит такие нормы полностью или с незначительными редакционными изменениями. Для
отрасли уголовного права более характерным является использование ссылочных и бланкетных конструкций.
При ссылочном способе изложения правовой нормы определенные элементы нормативно-правового предписания содержатся в
других статьях того же нормативного акта, к которым и делается
конкретная отсылка. Так, например, сформулированы положения
ст. 112 и 117 УК. Часть 1 ст. 112 гласит: «Умышленное причинение
средней тяжести вреда здоровью, не опасного для жизни человека и
не повлекшего последствий, указанных в статье 111 настоящего
Кодекса, но вызвавшего длительное расстройство здоровья или
значительную стойкую утрату общей трудоспособности менее чем
на одну треть, – наказывается …». Статья 117 устанавливает уголовную ответственность за истязание, т. е. за «причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями, если это не
повлекло последствий, указанных в статьях 111 и 112 настоящего
Кодекса …».
При бланкетном способе изложения отсылка делается к положениям других нормативных актов, в которых раскрываются элементы данного нормативно-правового предписания. Так, бланкетный способ изложения правовой нормы используется при конструировании составов преступлений, связанных с нарушением различных правил проведения работ, обращения с опасными для жизни и
здоровья человека веществами, нарушением правил охраны окружающей среды и других природных объектов (ст. 215 – 219, 236,
246 – 249, 251 и т. д.). Естественно, что данные правила не могут
быть включены в текст УК, поскольку это совершенно неоправданно увеличит объем правового материала. Данный прием использу151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ется также при конструировании составов преступлений в сфере
налогообложения и таможенных сборов (ст. 194, 198 – 1992).
Воспроизведение в Уголовном кодексе полностью или с незначительными редакционными изменениями норм, содержащихся в
других правовых актах, имеет место в ст. 136 УК, где дается понятие дискриминации как «нарушения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или какимлибо социальным группам». Данная статья с несущественными
расхождениями воспроизводит положение ч. 2 ст. 19 Конституции
РФ: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и
гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места
жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к
общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам
социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной
принадлежности».
Безусловно, использование норм, регулирующих сходные отношения, упрощает систему действующих уголовно-правовых
норм, уменьшает их численность и облегчает применение. При
этом учитывается положительный опыт, уже накопленный при регулировании однородных отношений. Однако иногда такой способ
свидетельствует и о том, что с точки зрения законодательной техники имеются возможности пойти дальше и выработать более совершенные формы правовой регламентации. Например, включить
соответствующие нормы в Общую часть отрасли с тем, чтобы распространить их действие на все ее институты и избежать ненужного дублирования одних и тех же норм, что является уже следующим, более прогрессивным направлением унификации.
В связи с этим было бы целесообразно создание в УК РФ отдельной статьи, содержащей определения и понятия, используемые
УК при конструировании составов в Особенной части. Это обусловлено тем, что в настоящее время Особенная часть УК РФ содержит около 40 различных дефиниций. Сюда относятся такие понятия, как «состояние аффекта», «клевета», «оскорбление», «дис152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
криминация», «хищение», «жилище», «помещение», «хранилище»,
«терроризм», «бандитизм», «побои», «истязание», «халатность»,
«вандализм» и т. д.
5. Расширение круга общих норм
Важное значение для унификации уголовного законодательства
имеет расширение круга общих норм, которые относятся ко всем
или к ряду институтов отрасли и могут не повторяться в разделах,
посвященных этим институтам. В уголовном праве к общим нормам относятся фундаментальные его понятия и категории, нормыпринципы, нормы-примечания, нормы-определения. Такое расширение круга общих норм может происходить двумя путями. Первый – непосредственное создание нормы общего характера в целях
ее существования в рамках Общей части, специально предназначенной для фиксации общих положений отрасли. В этом плане в
УК РФ по сравнению с УК РСФСР была проделана огромная работа. Так, впервые разработаны более 18 понятий, которые ранее не
были закреплены законодательно (среди них такие понятия, как
«наказание», «совокупность преступлений», «рецидив преступлений», «оконченное преступление», «эксцесс исполнителя преступления» и т. д.), сформулированы принципы уголовного права, назначения наказания, расширены и уточнены перечни смягчающих и
отягчающих наказание обстоятельств, более детально урегулированы вопросы назначения наказания.
Второй путь имеет место, когда в результате неоднократного
применения в тексте закона норма распространяет свое действие на
несколько правовых ситуаций и постепенно приобретает статус определения, понятия или общего правила, в силу чего осуществляется ее переход на более общий уровень. Для такого «перехода» правовая норма должна набрать определенное количество «кинетической энергии», когда действительно происходит ее неоднократное
дублирование в различных разделах и главах Уголовного кодекса.
Именно неоднократное дублирование служит для законодателя побудительным мотивом к проведению унификации, результатом которой в данном случае, помимо появления на свет общей нормы,
будет и сокращение объема нормативного материала. В качестве
иллюстрации к сказанному можно привести примеры создания в
УК РФ примечаний к статьям Особенной части, которые являются
нормами более общего характера по отношению к стандартным
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нормам Особенной части. Так, примечание к ст. 139 содержит понятие жилища; ст. 158 – понятия кражи, значительного ущерба, помещения, хранилища, ст. 285 – понятия должностного лица и лиц,
занимающих государственные должности РФ и субъектов РФ.
Наделив созданную таким образом норму статусом общего
правила, законодатель уже не будет допускать ее последующего
дублирования в тексте уголовного закона. Исключения из этого
правила целесообразны лишь в случаях, когда нормы, уже сформулированные в Общей части УК, все-таки повторяются в более конкретизированной форме в главах Особенной части ввиду особой
важности регулируемых ими отношений, значимости этих норм для
выполнения задач, поставленных перед отраслью. Таким примером
являются существующие одновременно со ст. 75 примечания к
ст. 204, 291.
При этом ошибочной будет практика, при которой общие нормы формируются применительно к конкретным, узким правоотношениям. Результатом этого станет усложнение законодательства и
возникновение неясностей при его применении.
6. Выработка и использование единой межотраслевой терминологии либо ее заимствование из других отраслей
Уголовное право – это отрасль, призванная охранять нормальные общественные отношения, в том числе и существующие в рамках других отраслей права, таких, как семейное, трудовое, гражданское, налоговое и т. д. Поэтому при конструировании норм,
направленных на охрану и защиту таких правоотношений, должна
применяться единая с соответствующей отраслью терминология.
Как правило, к моменту, когда те или иные правоотношения становятся объектом уголовно-правовой охраны, понятийный аппарат
«специализированных» отраслей уже разработан, и задача законодателя, работающего над созданием и унификацией норм, воспринять эту терминологию в точном соответствии с тем, как она существует в своей «родной» отрасли права. Если же терминология не
разработана, то при ее разработке должны быть учтены потребности и уголовного права, и специализированной отрасли. Но в любом случае выработанная таким образом терминология должна
быть единой.
Так, применяется единая терминология патентного права в Патентном законе РФ 1992 г. и ст. 147 УК «Нарушение изобретатель154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских и патентных прав». В качестве «отрицательного» примера в
данном случае выступает ст. 143 УК, часть первая которой гласит:
«Нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда…». Однако Трудовой кодекс использует иную терминологию: в ст. 209 ТК РФ законодатель вовсе отказался от использования термина «техника безопасности» и применил более емкий
термин «охрана труда», который включает в себя всю гамму
средств по обеспечению безопасных условий труда работников.
7. Издание примерных актов
Унификация может осуществляться также в форме разработки
примерных нормативных актов, на основе которых в дальнейшем
законодатель принимает основной нормативный акт. Эта ситуация
имела место при создании УК РФ: сначала странами СНГ был принят Модельный Уголовный кодекс – рекомендательный законодательный акт для стран Содружества Независимых Государств 4,
значительная часть положений которого в дальнейшем была воспроизведена в УК РФ.
Издание примерных нормативных актов не является, однако,
полной унификацией законодательства, так как принимаемые в их
развитие нормативные акты могут иметь довольно значительные
различия. В этой связи возникает вопрос о пределах допустимых
отступлений от таких актов.
Исходя из целей и смысла издания примерного нормативного
акта, думается, что принимаемые на его основе нормативные акты
во всяком случае не должны ограничивать права субъектов правоотношений, регулируемых указанным актом. Разработка примерных нормативных актов хотя и не обеспечивает полную унификацию правовых норм, дает тем не менее унификацию в основном,
главном, и ее целесообразно использовать в тех случаях, когда регламентируемые отношения требуют определенной дифференциации с учетом своих особенностей.
8. Координация законодательных работ
Такая координация предполагает прежде всего проведение научных обсуждений подготавливаемых на федеральном уровне законопроектов, публикации предложений специалистов по вопросам
дальнейшего совершенствования законодательства, организацию
научных конференций и совещаний. Желательно также значительное расширение теоретических исследований сравнительно-право155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вого характера, которые должны стать базой для дальнейшей унификации, а тем самым и для совершенствования законодательства.
Кроме того, было бы целесообразным проведение экспертизы
уже принятых в первом или втором чтении законопроектов в ведущих научных юридических центрах на предмет их непротиворечивости действующим нормативным актам, а также соответствия
правилам законодательной техники, в том числе и требованиям
унификации.
Примечания
1
См.: Садиков О.Н. Унификация как средство совершенствования гражданского законодательства // Правоведение. 1972. № 6. С. 95 – 102. Полностью соглашаясь с выделенными автором направлениями, мы вместе с тем
вносим уточнения в их характеристики.
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1985. С. 331.
3
Более подробно см.: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 2: Правотворческая практика, система и структура
права: Текст лекций. Ярославль, 1996. С. 66 – 67.
4
См.: Правоведение. 1996. № 1.
Е.А. Тимофеева
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о понятии наказания
1. Уголовному праву свойственны различные меры уголовноправового принуждения: система наказаний, принудительных мер
медицинского и воспитательного характера. Наказание – основной
вид уголовно-правового принуждения, поскольку иные виды правового принуждения играют как бы обеспечивающую роль относительно наказания. Последнее находит свое выражение на протяжении всех стадий реализации уголовной ответственности 1. Такой
подход в контексте российской Конституции не является бесспорным. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Виновность устанавливается вступившим
в силу приговором суда (ст. 49). Следовательно, до момента осуждения (порицания) лица, совершившего преступление, и реального
назначения уголовного наказания можно говорить лишь о возмож156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности применения наказания к лицу, привлекаемому к уголовной
ответственности, что само по себе не может рассматриваться как
форма выражения наказания. Л.В. Багрий-Шахматов говорит об угрозе применения наказания к лицу, совершившему преступление,
на стадии привлечения к уголовной ответственности 2. Следует отметить, что угроза – это запугивание, обещание причинить комунибудь вред, зло 3. Исходя из сказанного угроза применения наказания противоречит его сущности. В современном понимании применение наказания – это осуществление права государства как
субъекта уголовного правоотношения, с одной стороны, и обязанность лица, совершившего преступление, претерпеть принудительное воздействие, с другой стороны, т. е. кара уже не является самоцелью уголовного наказания. В первую очередь возможность
применения наказания воздействует на человека методом убеждения. Принудительная сила наказания находит свое выражение на
последующих этапах реализации уголовной ответственности.
Применительно к рассматриваемому вопросу интересна позиция немецкого законодателя. В соответствии с Уголовным кодексом ФРГ 1871 г. при назначении наказания за совершенное лицом
преступление суд указывает в приговоре на возможность в дальнейшем замены наказания в случае уклонения от его отбывания
(например, ст. 43а) 4. Является ли это формой выражения наказания? Как в данном случае соотносятся наказание и уголовная ответственность? Поскольку наказание может осуществляться лишь в
формах (видах), предусмотренных Уголовным кодексом, то установление судом конкретного вида наказания, на которое будет заменено первоначальное наказание в случае уклонения осужденного
от его отбывания, может рассматриваться как форма выражения
наказания. Однако уголовная ответственность возникает с момента
совершения преступления. В данном случае уклонение еще не совершено. Следовательно, в данном случае назначение наказания
предшествует привлечению к уголовной ответственности, что противоречит существу уголовного права. Кроме того, такой подход
можно рассматривать как угрозу применения наказания. Как уже
было сказано, возможность предполагает реализацию государством
своих полномочий только после совершения лицом конкретного
преступления. Суд – орган государственной власти, уполномоченный осуществлять правосудие от имени государства. Назначая на157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
казание за несовершенное преступление, суд не реализует право государства на применение наказания, а угрожает его осуществлением. Такую деятельность суда нельзя рассматривать как предупреждение о возможной замене наказания, поскольку суд не просто
разъясняет лицу, совершившему преступление, о последствиях уклонения от отбывания наказания, а назначает конкретное наказание, определяет его вид и меру. В целом такой подход соответствует конституционным положениям о назначении наказания за
преступление и только в приговоре суда, однако является прогностическим и не обеспечивающим должной индивидуализации.
2. Впервые общее определение наказания было дано в Руководящих началах по уголовному праву 1919 г., где говорилось, что
наказание – это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает защиту данного порядка общественных отношений от нарушителей последнего (преступника) 5.
Наряду с термином «наказание» использовались термины «кара» и
«репрессия».
В последующих законодательных актах определение наказания
отсутствовало вплоть до принятия УК 1996 г., однако существовало
в теории наказания.
Так, утверждалось, что наказание по советскому уголовному
праву – особая мера государственного принуждения, применяемая
на основании приговора суда к лицу, виновному в совершении преступления, с целью его исправления и предупреждения новых преступлений как со стороны осужденного, так и других лиц и выражающая отрицательную морально-политическую оценку виновного
и совершенного им преступления 6.
В учебнике уголовного права 1966 г. издания наказание трактуется как особая форма государственного принуждения, применяемая по приговору суда к лицу, виновному в совершении преступления, с целью его исправления и предупреждения новых преступлений со стороны как осужденного, так и других лиц и выражающая
отрицательную морально-политическую оценку виновного и совершенного им преступления 7. Это определение справедливо критиковалось Л.В. Батрий-Шахматовым.
Мера – граница, предел проявления чего-нибудь, единица измерения, в то время как форма – внешнее выражение содержания 8.
Поскольку наказание имеет количественное и качественное содер158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жание, определение наказания как меры представляется наиболее
точным. Вид наказания, предусмотренный Уголовным кодексом,
является его внешним выражением (формой).
УК РФ определяет наказание как меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда, применяемую к лицу,
признанному виновным в совершении преступления, и заключающуюся в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица (ч. 1 ст. 43). Круг перечисленных
законодателем признаков достаточно четок и нуждается, видимо,
только в одном дополнении: наказание есть мера уголовной ответственности 9.
Как известно, уголовная ответственность, рассматриваемая как
своеобразное правоотношение, содержит в себе объективный и
субъективный аспекты. С одной стороны, уголовная ответственность достигается путем применения принудительных мер правоограничения, с другой – предусматривает восприятие, претерпевание этих мер нарушителем. С помощью наказания государство
принуждает лицо, совершившее преступление, к законопослушному поведению. Вместе с тем никакой другой орган, кроме государственного – суда – не может назначить уголовное наказание. Однако любое принуждение, применяемое к человеку, может быть
достаточно ощутимым для одного и малозначительным для другого, т. е. может восприниматься или не восприниматься им в качестве наказания, понимаемого в широком смысле, а не в специально
юридическом значении этого понятия. Следовательно, при оценке
меры наказания должны быть в равной степени учтены стороны
уголовной ответственности.
Анализируя законодательные определения сущности и содержания наказания, данные в уголовных кодексах стран СНГ и Прибалтики, исследователи справедливо отмечают, что только в Уголовном кодексе Республики Беларусь подчеркнута связь наказания
с уголовной ответственностью. В нем указывается, что важный
компонент уголовной ответственности заключается в применении
на основе осуждения “наказания либо иных мер уголовной ответственности” (ч. 1 ст. 44) 10. Более того, основываясь на том, что наказание – это элемент, составная и не всегда обязательная часть уголовной ответственности, УК Беларуси говорит о целях не
наказания, а уголовной ответственности (ст. 44) 11.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, полагаем, что на характер государственного принуждения указывает тот факт, что наказание назначается по приговору суда – государственного органа.
Помимо вышеуказанного, на наш взгляд, существенного дополнения, к числу признаков наказания, учтенных законодателем,
можно было бы добавить еще один: наказание выражает отрицательную оценку судом от имени общества и государства совершенного деяния и личности совершившего его человека 12.
3. Ряд норм, касающихся понятия наказания, содержится в
Конституции РФ. В ней указано, что наказание применяется только
к лицу, виновно совершившему преступление, и назначается только
по приговору суда (ч. 1 ст. 49, ч. 2 ст. 54). Безусловно, установление
таких положений в нормативном правовом акте, имеющем высшую
юридическую силу на территории России, крайне важно, поскольку
УК РФ основывается на Конституции. Его положения не могут находиться в противоречии с Конституцией и должны развивать и
конкретизировать ее нормы, касающиеся уголовной ответственности.
Анализ конституций зарубежных государств, в частности
США, Франции, Германии, Италии, Испании, Греции, Японии и
Канады, позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, во всех
основных законах упомянутых государств, кроме Конституции
США, говорится о том, что лицо может быть признано виновным
только за то действие или бездействие, которое в момент его совершения рассматривалось как правонарушение (преступление).
Во-вторых, ряд стран установил, что всякий человек считается невиновным до тех пор, пока он не будет объявлен виновным (ст. 9
Конституции Франции), обвиняемый не считается виновным
впредь до окончательного осуждения (ст. 27 Конституции Италии),
каждый обвиняемый в совершении какого-либо преступления имеет право считаться невиновным до тех пор, пока он в соответствии
с законом не будет объявлен виновным (ст. 11 Конституции Канады) 13. В-третьих, некоторые страны – США, Италия и Канада –
указали в конституциях, что никто не должен привлекаться к ответственности за преступление, караемое смертью, или иное позорящее преступление иначе как по постановлению или обвинительному акту, вынесенному большим жюри (Поправка V к Конституции
США), ограничение личной свободы в какой бы то ни было форме
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не допускается иначе как на основании мотивированного акта судебной власти (ст. 13 Конституции Италии), и каждый обвиняемый
имеет право быть объявленным виновным независимым и беспристрастным судом (ст. 11 Конституции Канады). Таким образом, помимо России, указанные положения закреплены только в Конституциях Италии и Канады. Кроме того, необходимость признания
какого-либо действия или бездействия преступным на момент привлечения к уголовной ответственности и применения наказания
рассматривается в качестве приоритетного. К сожалению, такой
подход может повлечь негативные последствия. Так, в Уголовном
кодексе Японии зафиксировано, что в приговоре суд определяет
вид и меру наказания, на которое будет заменено первоначальное
наказание в случае уклонения осужденного от его отбывания 14.
Уголовный кодекс Франции допускает замену штрафа принудительным заключением под стражу без вынесения приговора 15.
Видимо, следуя той же логике, российский законодатель установил в Уголовном кодексе порядок замены наказания в случае уклонения осужденного от его отбывания без вынесения приговора
суда и, тем самым, грубо нарушил соответствующие нормы Конституции страны.
Примечания
1
См.: Багрий-Шахматов Л.В. Уголовная ответственность и наказание.
Минск, 1976. С. 108.
2
См.: Там же.
3
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1998. С. 825.
4
Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996.
5
Шаргородский М.Д. Наказание и его эффективность. Л., 1973. С. 7.
6
Васильев И.М. Наказание по советскому уголовному праву:
Учеб. пособие / Под ред. В.А. Владимирова. М., 1970. С. 3.
7
Багрий-Шахматов Л.В. Указ. соч. С. 117.
8
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Указ. соч. С. 350, 855.
9
Практикум по уголовному праву: Учеб. пособие / Под ред. Л.Л. Кругликова. М., 1997. С. 151.
10
См. об этом, например: Кругликов Л.Л. Сравнительный анализ института наказания по уголовным кодексам стран СНГ и Прибалтики // Вестн.
Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2003. № 5. С. 70 – 71.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11
См. об этом подробнее: Новое уголовное законодательство стран СНГ
и Балтии: Сб. науч. ст. / Под ред. Л.Л. Кругликова и Н.Ф. Кузнецовой.
М., 2002. С. 63.
12
См.: Уголовное право России. Часть Общая: Учебник для вузов / Отв.
ред. Л.Л. Кругликов. М., 2000. С. 335.
13
Конституции зарубежных государств: Учеб. пособие. 2-е изд. М.,
1997. С. 136, 249, 471.
14
Уголовный кодекс Японии. СПб., 2002.
15
Уголовный кодекс Франции. СПб., 2002.
Г.А. Осокина
(Вологодский облсуд)
Роль председательствующего
в уголовном процессе
Роль председательствующего (судьи) в уголовном процессе радикально изменилась с введением в действие УПК РФ.
В соответствии с требованиями ст. 20 УПК РСФСР 1960 г. суд
обязан был наравне с прокурором, следователем и дознавателем
принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего,
полного, объективного исследования обстоятельств дела, выявлять
как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого (подсудимого),
а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. Это положение лишало суд возможности быть беспристрастным, обязывало собирать доказательства наравне со стороной обвинения.
В УПК 2003 г. ключевой фигурой в судебном процессе является председательствующий, который руководит судебным заседанием и обеспечивает состязательность и равноправие сторон. Он играет важную организующую роль, должен четко выполнять
регламент судебного заседания и требовать неукоснительного соблюдения закона от участников процесса.
Непосредственные обязанности председательствующего и его
действия по ведению судебного заседания регламентированы
гл. 36 – 39 УПК.
В Конституции РФ закреплен принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон ч. 3
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 123. Этот принцип нашел свое воплощение в нормах УПК о равенстве прав сторон обвинения и защиты в ходе судопроизводства.
Основная часть ныне действующего судейского корпуса воспитана на требованиях, предъявляемых УПК РСФСР 1960 г., привыкла брать на себя бремя доказывания вины подсудимого. А сторона
государственного обвинения – «прятаться», надеяться на активную
роль судьи и потому в настоящее время бывает достаточно пассивной в судебном заседании.
Однако принцип состязательности, которому придается огромное значение, заставляет стороны работать с большим профессионализмом, так как бремя доказывания в полной мере теперь лежит
на их плечах.
Судья, председательствующий по делу, также вынужден изменить тактику работы. Особенно это касается процесса с участием
присяжных заседателей. Он перестает быть просто юристом, а должен быть еще и оратором, психологом, педагогом.
Н.Н. Ефремова указывает, что в суде присяжных «… публичное начало в лице коронного судьи было призвано обеспечивать
общий интерес всех подданных в каждом конкретном деле. Народное начало – присяжные – обеспечивало юстиции демократическую
форму реализации власти. Представители народа могли внести в
суд свежесть, живой реалистический взгляд на действительность» 1.
Особенность судебного разбирательства с участием присяжных
с процессуальной точки зрения заключается в реализации функций
по разрешению уголовного дела.
Судья-председательствующий решает юридические вопросы, а
присяжные заседатели устанавливают фактические обстоятельства
дела, главным в числе которых является вопрос о виновности подсудимого. Для решения этих вопросов при правильной организации
и проведении судебного процесса судьями-профессионалами не требуется специальных юридических познаний, пишет А.П. Шурыгин 2.
Разделив судейские функции между председательствующим по
делу юристом-профессионалом и присяжными заседателями, законодатель усложнил работу судьи, но вместе с тем заставил его совершенствовать свои навыки по рассмотрению уголовных дел. Так,
Л.М. Карзанова говорит о том, что результаты наблюдений дают
основания выделить два полярных стиля ведения процесса председательствующим, которые можно обозначить как исследователь163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ский и ритуальный 3. В первом случае, как отмечает автор, председательствующий ориентирован на соблюдение гарантий прав участников процесса и реализацию процессуальной формы; для второго стиля характерен высокий темп: процесс несется стремительно,
выглядит уничтожающим познавательный и коммуникативный потенциал судебной процедуры. Автор пишет, что такой стиль «оказывается фактически способствующим обвинению» 4.
С этим нельзя не согласиться. Думается, что при ритуальном
стиле работы председательствующего по уголовному делу с участием присяжных заседателей будет ими услышана лишь более активная сторона, та, что сможет сыграть на эмоциях, на способности
убеждать. При наличии достаточных доказательств вины подсудимых они могут быть оправданы либо осуждены без убедительных
доказательств по делу.
Вступительное и напутственное слово председательствующего
при ритуальном подходе к процессу может быть составлено в строгом соответствии с требованиями норм УПК, но не услышано либо
не понято коллегией присяжных заседателей.
Для того чтобы избежать подобных ошибок в работе судьи,
считаем уместным проведение в судах анкетирования присяжных
заседателей, участвовавших в вынесении вердиктов. Оно проводилось в ряде областей в тех судах, что стояли «у истоков», первыми
начали работу с участием присяжных заседателей.
Ответы присяжных помогают судьям увидеть недостатки в работе по ведению процесса, посмотреть на себя «как бы глазами»
присяжных и понять ошибки, найти методы их устранения.
Приняв участие в рассмотрении нескольких уголовных дел с
участием присяжных заседателей в качестве председательствующего, я из противника суда присяжных постепенно встала на сторону
его сторонников. Работа сложная, но приносящая удовлетворение.
Наряду с объективными моментами, мешающими работе суда
присяжных в наше время (отсутствие средств, надлежаще оборудованных помещений), имеют место и субъективные причины, о которых необходимо говорить и над которыми, думаю, следует работать.
Закон обязывает председательствующего по уголовному делу с
участием присяжных заседателей, строго соблюдая требования
норм УПК, обеспечить сторонам возможность состязаться в про164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цессе: участвовать в отборе присяжных заседателей, формировании
коллегии присяжных и исследовании доказательств; затем самому
обратиться к присяжным с напутственным словом.
Какова же роль председательствующего в уголовном процессе
с участием присяжных заседателей? Действительно ли это фиксатор ошибок, регулировщик движения, требующий от сторон действий по правилам при ритуальном подходе к рассмотрению дела?
Еще в 1996 г. в журнале «Российская юстиция» была опубликована статья Х. Рустамова, в которой автор попытался ответить на
этот вопрос. Он писал: «Председательствующий в суде присяжных
при безупречном исполнении своих обязанностей может стать символом нравственной чистоты, объективности и справедливости. В
то же время полномочия председательствующего носят властный
характер, что выражается в его праве применять меры процессуального принуждения. Он обязан направлять и координировать
процессуальную деятельность участников судебного разбирательства…». Судья, по мнению Х. Рустамова, «отнюдь не диктатор, а
лишь беспристрастный арбитр» 5.
Мнение не только теоретиков, но и практиков в этом вопросе
разделилось.
Некоторые юристы считают, что достаточно просто строго следовать букве закона и основная задача председательствующего в
процессе будет выполнена. Позволим себе с этим суждением не согласиться.
Строгое соблюдение норм УПК безусловно необходимо, но
смеем утверждать, что этого недостаточно в работе председательствующего по рассмотрению уголовного дела с участием присяжных заседателей.
Умелое руководство сторонами по отбору присяжных, по формированию коллегии присяжных заседателей, по организации исследования сторонами представленных доказательств необходимо
для того, чтобы каждый присяжный заседатель понял, чем он будет
заниматься в судебном заседании, какая ответственность на него
возлагается, какие функции как судья факта он будет выполнять.
При правильной организации судебного процесса присяжные
смогут работать как судьи, внимательно выслушивать все представленные доказательства, фиксировать в своей памяти либо записях необходимую им в дальнейшем информацию, а не утопать в
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
эмоциях, непременно возникающих в зале судебного заседания по
категориям дел, которые рассматриваются с их участием.
Огромное значение придается напутственному слову председательствующего по делу.
Основное назначение напутственного слова – помочь присяжным разобраться в деле, не высказав своего мнения по постановленным вопросам, изложенным в вопросном листе. Не свое мнение
о виновности или невиновности подсудимого должен передать
председательствующий в напутствии, а правовые и фактические
условия, при которых присяжными принимается решение о виновности или невиновности.
Присяжные заседатели видят в председательствующем судье
компетентного, объективного и справедливого юриста, и поэтому,
если речь судьи не соответствует этому восприятию, роль суда присяжных понижается. Именно при обращении председательствующего с напутственным словом проявляются навыки красноречия. Мысли должны быть ясными, понятными, равно как и логичность в
изложении хода и результатов исследования доказательств, выразительность, осторожное обращение со словом. Судья должен избегать
пафосных и неадекватных риторических приемов, в то же время он
не должен прибегать и к слишком упрощенному стилю речи.
Иногда напутственное слово произносится достаточно долго.
В самом начале напутственного слова необходимо овладеть
вниманием присяжных заседателей, убедить их, что работа, которую они выполняют, представляет огромную значимость, ответственна и трудна. В данный момент они не просто граждане, обсуждающие информацию, они судьи.
Не следует увлекаться чтением текста, говорить необходимо,
глядя на присяжных. В этом случае по их поведению становится
понятно, когда они внимательно судью слушают, а когда их внимание рассеянно и следует предпринять меры к тому, чтобы они
вновь сосредоточились на речи.
Передавая часть судейских функций двенадцати присяжным
заседателям, председательствующий должен научить их быть судьями для того, чтобы работа была выполнена ими в соответствии с
требованиями норм УПК и на основании исследованных в судебном заседании доказательств, но ни в коем случае не на эмоциях,
присущих обывателю.
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Тем самым председательствующий по уголовному делу выполнит свое предназначение, оставаясь беспристрастным, не заинтересованным в вынесении оправдательного либо обвинительного вердикта присяжными заседателями, и стороны не смогут обвинить
его в предвзятости и необъективности.
Примечания
1
Ефремова Н.Н. Судебные реформы в России: традиции, новации, проблемы // Государство и право. 1996. № 11. С. 86.
2
См.: Шурыгин А.П. За 5 лет суд присяжных дошел до девяти регионов
// Российская юстиция. 1998. № 12. С. 6.
3
См.: Карзанова Л.М. Возрожденный суд присяжных. М., 2000. С. 24.
4
Там же. С. 12.
5
Рустамов Х. Председательствующий: арбитр или диктатор // Российская юстиция. 1996. № 9. С. 7.
Л.Л. Кругликов, С.Д. Бражник, А.В. Иванчин,
М.Н. Каплин, О.Г. Соловьев
(Ярославский госуниверситет)
Достойное продолжение традиций науки
российского уголовного права 1
Рецензируемый труд состоит из двух томов. Первый из них посвящен Общей части уголовного права и представляет собой уже
третье издание. Его несомненные достоинства отражены в многочисленных рецензиях, появившихся в научной литературе после
выхода предыдущих изданий Курса Общей части в свет. Второй
том, предметом которого является Особенная часть уголовного
права, издается автором впервые; в нем просматривается стремление проф. А.В. Наумова сохранить те концептуальные подходы, которые были намечены им и успешно реализованы в курсе Общей
части. В этой связи обратим внимание на ряд положительных моментов.
Во-первых, изложение материала одним автором обеспечивает
единство подхода к разрешению спорных вопросов, возникающих
при рассмотрении «пересекающихся» тем теории уголовного права
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(например, темы «Уголовная ответственность и ее основание»,
«Наказание и его цели» и «Освобождение от уголовной ответственности» должны базироваться на едином понимании сущности
последней; темы «Объективная сторона преступления» и «Стадии
совершения преступления» необходимо раскрывать, придерживаясь единой классификации уголовно-противоправных деяний по
моменту их окончания, и т. д.). Что же касается коллективных курсов и учебников, то они объективно не всегда могут отвечать указанным требованиям, поскольку авторское кредо ответственный
редактор не может произвольно изменить, «унифицировав» его с
другим взглядом, изложенным в учебнике и представляющимся редактору более верным.
Во-вторых, используя жанр лекции, автор смог избежать излишней сухости при рассмотрении уголовно-правовых вопросов.
Это обеспечивается многочисленными примерами из судебной
практики, иллюстрациями из художественной литературы и кинофильмов, статистической информацией, а также свойственными
обычной лекции отступлениями, посвященными известным ученымюристам. В результате за фамилией с инициалами (к сожалению, не
расшифрованными) читатель начинает видеть не просто автора нескольких трудов, а живого человека, посвятившего себя служению
юридической науке. Называются имена Н.С. Таганцева, И.Я. Фойницкого, В.Д. Спасовича, Л.С. Белогриц-Котляревского, А.Ф. Кистяковского, Г.Е. Колоколова, В.В. Есипова, А.В. Лохвицкого, Н.А. Неклюдова, А.А. Пионтковского (отца), Н.Д. Сергеевского, П.П. Пусторослева, М.П. Чубинского, а также М.Д. Шаргородского, А.А. Пионтковского (сына), А.А. Герцензона, А.Н. Трайнина, Б.С. Утевского, Н.Д. Дурманова, Б.С. Никифорова, Н.И. Загородникова,
П.С. Дагеля, Г.А. Кригера, И.И. Карпеца, Н.А. Стручкова и др.
В-третьих, текст лекций четко структурирован, в связи с чем он
не выглядит труднопроходимым монолитом. Автор использует различные графические приемы, позволяющие отграничить от основного текста дефиниции, формулировки закона, перечни, примеры и
другие отступления, подзаголовки внутри параграфов и т. п. Большинство разделов содержит схемы, обеспечивая наглядность излагаемого материала и способствуя наилучшему его запоминанию.
В-четвертых, помимо обстоятельного рассмотрения традиционных вопросов, автор уделяет внимание Общей части криминаль168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного законодательства зарубежных стран, а также раскрывает основные положения исторически сложившихся школ и направлений
науки уголовного права.
Рецензируемое издание Курса лекций в целом адекватно отражает произошедшие изменения в уголовном законодательстве, содержит обновленные списки научной литературы, обогащено дополнительным материалом (в частности, появились самостоятельные параграфы о выдаче преступников, о проблемах и перспективах
совершенствования УК, о тенденциях сближения систем уголовного
права, расширен параграф, посвященный причинной связи).
Можно говорить и о многих других достоинствах рецензируемой книги, носящих общий или более частный характер, однако
размер рецензии, к сожалению, не позволяет этого сделать. Очевидно одно: перед нами неординарный творческий труд, который
можно без преувеличения оценить как значимое явление в современной науке уголовного права.
Вместе с тем отдельные положения Курса вызывают желание
подискутировать с автором ввиду их спорности или недостаточной
аргументированности, а подчас, как нам представляется, и ошибочности.
Так, А.В. Наумов, как и в прежних изданиях курса Общей части уголовного права, выступает сторонником позиции
(В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина), отрицающей необходимость выделения отраслевых принципов, которые, по его мнению, следует
рассматривать лишь как преломление общеправовых руководящих
идей (с. 49). Данная точка зрения аргументируется тем, что в любой
отрасли права, в том числе и в уголовном праве, общеправовые
принципы по общему правилу действуют через отраслевые, а последние предстают своеобразным преломлением общеправовых
принципов. Думается, разделяемая автором точка зрения небесспорна. Во-первых, специфика предмета и метода правового регулирования конкретной отрасли объективно может вызывать к жизни существование каких-то особых принципов (например, принцип
виновной ответственности присущ далеко не всем отраслям и, с
другой стороны, вряд ли можно утверждать, что этот принцип – в
точном смысле слова – является преломлением общеправовых
принципов законности, равенства, справедливости или гуманизма).
Во-вторых, наполненное отраслевой спецификой общеправовое на169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чало всегда обретает относительную самостоятельность (например,
уголовно-правовая справедливость выглядит иным образом, нежели гражданско-правовая). В этой ситуации ничто нам не мешает говорить о существовании особых принципов отраслей, равно как наличие понятия «юридическая ответственность» не исключает
самостоятельного бытия таких ее разновидностей, как уголовная,
гражданско-правовая, административная, дисциплинарная и т. д.
Детально рассматривая принципы законности, равенства, вины,
справедливости и гуманизма (ст. 3 – 7 УК), автор дополняет их круг
неотвратимостью ответственности (с. 53 – 54). При этом он не называет ни одной конкретной уголовно-правовой нормы, в которой
данная руководящая идея нашла бы свое проявление. И это, видимо, не случайно, поскольку Уголовный кодекс не может обеспечить
неотвратимости ответственности, более того, он предусматривает
множество законных возможностей ее избежать (гл. 11 – 12).
Анализируемая точка зрения искусственно ограничивает круг
принципов уголовного права, с чем сталкивается и сам автор. Как
уже упоминалось, А.В. Наумов в процессе изложения выходит все
же за обозначенный в уголовном законе круг, выделяя и анализируя
принцип неотвратимости ответственности, который к категории
общеправовых явно не относится.
По всей видимости, нет необходимости отказываться от преобладающей в общей теории права классификации принципов по их
уровням. Придерживаясь ее, есть основания поставить под сомнение
очерченный ныне законодателем перечень уголовно-правовых
принципов. В частности, напрашивается включение в него принципов экономии, а также дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности, равно как и принципа целевого устремления мер ответственности. Кстати, тогда последним в Курсе нашлось
бы достойное место – сейчас же о них сказано крайне мало, преимущественно при освещении проблем назначения наказания.
Вызывает возражения отождествление А.В. Наумовым – вслед
за Г.Л. Кригер и некоторыми другими учеными – общих начал и
принципов назначения наказания (с. 371 – 372). На наш взгляд, необходимо различать принцип права – абстрактное требование,
идею, пронизывающую всю отрасль или определенную совокупность норм, и норму права – конкретное правило поведения. С этой
позиции ст. 60 УК содержит общие правила назначения наказания,
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которые суть частные проявления какого-либо руководящего начала. Так, требование назначать наказание в рамках санкции статьи
вытекает из принципа законности, требование учета уровня опасности преступления и преступника – из принципа справедливости,
учета влияния наказания на исправление осужденного – из принципа целесообразности, учета влияния наказания на условия жизни
семьи – из принципа гуманизма. Кроме того, существуют специальные правила назначения наказания, которые тоже являются конкретными проявлениями закрепленных в ст. 3 – 7 УК принципов.
Отсюда следует, что принципы избрания судом наказания воплощены не только в ст. 60, которая выступает для них базовой нормой
(но не единственной), и, соответственно, ее содержанием суть этих
принципов не исчерпывается. Характерно, что в п. 19 постановления № 40 от 11 июня 1999 г. Пленума Верховного Суда РФ «О
практике назначения судами уголовного наказания» предписано
при избрании меры воздействия лицу, признанному присяжными
заседателями виновным в совершении преступления, «руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений, предусмотренных ст. 65 УК РФ» 2.
Придерживаясь точки зрения Е.А. Фролова, высказанной еще в
период действия УК 1960 г., относительно классификации объектов
преступления по вертикали на общий, родовой, видовой и непосредственный (с. 183), автор не учитывает, что, во-первых, появилась такая структурная единица в Особенной части УК РФ, как разделы; их
шесть, и выделены они также по признаку объекта. Если, как считалось до 1996 г., родовой объект положен в основу выделения глав
Особенной части (их ныне 12), то объект раздела должен получить
свое наименование. Сейчас его именуют специальным, типовым,
интегрированным, межродовым (последнее наименование нам представляется наиболее приемлемым). Во-вторых, многие главы Кодекса фактически подразделяются на группы и подгруппы (например,
преступления против жизни и здоровья в гл. 16 – на преступления
против жизни и против здоровья и т. д., преступления против здоровья населения и общественной нравственности в гл. 25 – на посягательства против здоровья населения и против общественной нравственности, а в свою очередь в рамках, скажем, первой группы –
преступления против здоровья – выделяют деяния, связанные с незаконным оборотом наркотиков, их аналогов и т. д., а также деяния,
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
связанные с причинением вреда здоровью граждан, и т. п.) 3. Объекты таких скрытых структурных единиц также требуют адекватного
наименования – скажем, групповой и подгрупповой объекты. Термин «видовой», на наш взгляд, более подходит для обозначения
объекта конкретного вида преступления (убийства, кражи и т. п.), а
не их совокупности, описанной в той или иной главе Кодекса.
Указанные принципиальные замечания высказывались А.В. Наумову в рецензии на первое издание Курса 4, однако, к сожалению,
автор не согласился, видимо, с их правомерностью, но не попытался
и как-то оспорить их. Кроме того, третья редакция не освободилась
и от ряда погрешностей, носящих более частный, но немаловажный
характер, о которых также шла речь в упомянутой рецензии.
Так, в определении понятия вины по-прежнему фигурирует
признак «совершенное общественно опасное деяние» (с. 226, 228)
вместо совершаемого. Очевидность ошибки здесь налицо: правильно вести речь об отношении лица к совершаемому им общественно
опасному деянию и его последствиям, поскольку важны содержание сознания и воли субъекта именно в этот момент. В последующем может произойти переоценка лицом своего поведения, однако
это будет иметь значение лишь для выбора мер уголовно-правового
воздействия, а не для констатации наличия (отсутствия) вины в той
либо другой ее форме.
Далее. Характеризуя так называемое посредственное (опосредованное) исполнение, автор утверждает, что «речь в этих случаях
идет об использовании либо несовершеннолетнего, не достигшего
возраста уголовной ответственности, либо невменяемого» (с. 292).
Вряд ли этот круг случаев можно считать исчерпывающим: «посредственным» исполнителем, в частности, следует считать и лицо,
использовавшее невиновно действовавшего гражданина, например,
для сбыта фальшивой купюры (ст. 186) или имущества, заведомо
добытого преступным путем (ст. 175), а в некоторых случаях – и по
неосторожности содействовавшего преступнику лица (когда неосторожное поведение оказавшего содействие лица исключает уголовную ответственность).
Неточным также представляется фактическое сведение форм
соучастия, выделяемых по признаку наличия или отсутствия предварительного соглашения, к различным разновидностям группы
лиц – предусмотренным ч. 1 – 4 ст. 35 (см. с. 296). Получается, что
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вне группы лиц соучастие немыслимо, Наверное, автор Курса так
не считает, просто им избран неудачный способ изложения материала. И тем не менее из приводимой на с. 296 схемы невозможно
понять, существует ли связь (а если существует, то какая) между
соисполнительством и сложным соучастием, с одной стороны, и
групповым преступлением – с другой. Вообще вопрос о соотношении соучастия и группы лиц изложен в рецензируемом труде, на
наш взгляд, неглубоко, заявлено лишь, что действия одного исполнителя и пособника (организатора, подстрекателя) не образуют
группу (с. 297). В частности, не проанализировано новое направление в этом вопросе, взятое Пленумом Верховного Суда РФ: в постановлении № 29 от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по
делам о краже, грабеже и разбое» он, пусть еще и недостаточно последовательно, в п. 10 указал, что, если другие участники в соответствии с распределением ролей совершили «согласованные действия», направленные на оказание непосредственного содействия
исполнителю в совершении преступления (например, срывали запоры, вывозили похищенное, подстраховывали исполнителя от
возможного обнаружения совершаемого преступления, т. е. выполняли пособнические функции), содеянное ими оценивается как
групповое преступление (Пленум именует это соисполнительством,
что вряд ли верно) и не требует дополнительной квалификации по
ст. 33 УК 5.
Классификации диспозиций и санкций статей Особенной части
УК по-прежнему страдают отсутствием единства критериев деления. Так, А.В. Наумов полагает необходимым говорить о простой,
описательной, ссылочной и бланкетной диспозициях (с. 117), относительно-определенной и альтернативной санкциях (с. 121). Но так
ли это на самом деле? Помимо ссылочной и бланкетной диспозиций существуют в реальности диспозиции непосредственноопределенные, т. е. не отсылающие ни к иным статьям Особенной
части Кодекса, ни к иным законам или подзаконным актам (например, причинение смерти по неосторожности – ст. 109, доведение до
самоубийства – ст. 110, угроза убийством – ст. 119, оскорбление –
ст. 130 УК), к тому же у четырех выделяемых автором видов диспозиций нет единого основания выделения.
Это характерно и для упоминаемых в Курсе видов санкции: относительно-определенные характеризуются установлением в законе
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тех или иных пределов (границ) конкретного вида наказания (на что
справедливо обращает внимание и автор на с. 121), а альтернативные указывают не на один, а на два или более вида наказания (там
же). Совершенно ясно, что здесь отсутствует единое основание деления, создающее к тому же неверное мнение, что якобы в уголовном законе иных видов санкций нет. На самом деле это не так: помимо альтернативных (доля которых превышает 50%), в УК 1996 г.
существуют санкции единичные, имеются также санкции простые
(их абсолютное большинство) и кумулятивные, т. е. с дополнительным наказанием (их доля в законодательстве постепенно возрастает). Отсюда в одно и то же время санкция может быть и относительно-определенной, и простой или кумулятивной, и единичной или
альтернативной. Иной подход искажает реальную картину уголовноправовой материи и обедняет содержание последней. Заметим, что в
другом случае, описывая виды покушения, А.В. Наумов совершенно
правильно использует дихотомию и наряду с обычно называемым в
учебниках видом – негодное покушение – выделяет также покушение годное (с. 281). Или: в отличие от первого издания Курса, где
автор выделял наряду с тремя и четвертый вид рецидива (специальный, что разрушало единое логическое основание деления), в рецензируемом труде этот вид при классификации уже не упоминается и
сделан вывод, что «следует различать три вида рецидива: простой,
опасный и особо опасный» (с. 311).
Определенные возражения вызывает позиция автора и относительно понимания максимальных пределов назначения судом наказания. По его мнению, последние во всех случаях назначаются судом строго в пределах санкции статьи Особенной части УК; не
колеблет этого положения и предоставляемая законом возможность
превысить пределы санкции при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, поскольку «речь идет о назначении виновному лицу наказания за совершение им не одного, а двух
или более преступлений» (с. 373). Но, во-первых, общие начала потому и «общие», что распространяют свое действие и должны соблюдаться по всем категориям уголовных дел, в том числе о совокупности преступлений и приговоров. Во-вторых, в ст. 60 УК
«Общие начала назначения наказания» говорится об избрании меры
уголовно-правового воздействия в пределах санкции статьи Особенной части «с учетом положений Общей части настоящего Ко174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
декса». В этой связи важно не смешивать понятия санкции статьи и
санкции нормы: последняя из них шире. В действительности, несмотря на широко бытующее в теории иное мнение, суду законом
предоставляется возможность выхода за верхние пределы санкции
статьи, а именно превышение размера самого строгого наказания
или назначения вида, не упомянутого в санкции, и не только при
избрании наказания по совокупности преступлений и приговоров.
Так, суд в ряде случаев может усилить строгость наказания путем назначения таких дополнительных его видов, о которых санкция статьи не упоминает (лишение права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью; лишение
специального, воинского или почетного звания, классного чина и
государственных наград). Ничем иным, как выходом за верхние
пределы санкции статьи Особенной части УК, подобное явление
назвать нельзя.
Не избавилось новое издание от ранее отмеченной неточности
в использовании некоторых уголовно-правовых терминов. Это касается смешения квалифицирующих признаков с обстоятельствами,
перечисленными в ст. 61 и 63 УК (с. 227 и др.), а также применения
«архаизмов» типа «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность» (с. 188 и др.), «умышленное убийство» (с. 238 и
др.), «тяжкие телесные повреждения», «преступная самонадеянность» (с. 254 и др.). Устаревшая терминология присуща и некоторым суждениям в т. 2 Курса лекций (см. с. 57, 79, 120, 121 и др.).
Что касается содержания второго тома Курса, то и здесь есть
немало дискуссионных моментов. В частности, пересмотрена (к
сожалению, без указания мотивов) авторская позиция относительно
понятия квалификации преступления: последняя определяется в
традиционном плане как «установление соответствия или тождества признаков совершенного общественно опасного деяния признакам предусмотренного уголовным законом преступления» (с. 22).
Ранее А.В. Наумов полагал применение термина «соответствие»
для характеристики квалификации преступления некорректным 6.
Кроме того, понятие квалификации в приведенном определении
сведено к процессу, к деятельности самой по себе, в то время как,
по справедливому замечанию В.Н. Кудрявцева, не менее значим результат, итог уголовно-правовой оценки. «Подчеркнуть связь и
единство этих аспектов, может быть, более важно, чем отметить их
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
различие» 7. Кстати, в первом томе настоящего издания в дефиниции квалификации преступления ни о соответствии, ни о тождестве
не упоминается: автор определяет ее как «установление в совершенном деянии признаков соответствующего состава преступления» (с. 175).
Небесспорными нам представляются отдельные суждения
А.В. Наумова по поводу классификации (видов) преступлений в
рамках отдельных глав. Так, им выделяются две разновидности
преступлений против собственности: хищения; причинение ущерба, не связанного с хищением (с. 197). К сожалению, нет никаких
пояснений относительно того, какие же признаки положены в основу разграничения и выделения этих двух групп. Между тем, думается, в этом случае (как и в предшествовавших других, излагаемых в Курсе лекций, – применительно к преступлениям против
жизни и здоровья; половой свободы и половой неприкосновенности; свободы, чести и достоинства, и т. д.) в качестве основания деления автору следовало избрать групповой объект: хищения посягают на состояние принадлежности имущества и на отношения
распределения; корыстные деяния, не являющиеся хищением, – на
отношения распределения; некорыстные преступления – на состояние принадлежности (присвоенности) имущества, о чем справедливо в свое время писал Е.А. Фролов.
Подчас автор включает определенный вид преступления в ту
или иную группу без учета изменений, произошедших в уголовном
законодательстве. Например, в группу преступлений против здоровья отнесены составы заражения венерической болезнью (ст. 121) и
заражения ВИЧ-инфекцией (ст. 122), что было правильным в период действия УК 1960 г. Однако ныне первый из упомянутых составов сконструирован в законе по типу материальных: наказуемо
лишь фактическое заражение венерической болезнью, с чем и связывается момент окончания преступления по ч. 1 ст. 121. Состав
же, описанный в ч. 1 ст. 122, по-прежнему остался формальным, и
ему место в третьей группе. Определенную метаморфозу претерпел
и состав неоказания помощи больному (ч. 1 ст. 124): по сравнению
с УК 1960 г (ч. 1 ст. 128) он стал материальным, ибо в качестве
криминообразующего признака ныне фигурирует причинение по
неосторожности вреда здоровью больного средней тяжести. Следовательно, место этого вида преступления по УК 1996 г. в группе
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преступлений против здоровья, а не среди посягательств, ставящих
в опасность здоровье и жизнь человека (с. 100 – 107).
Весьма спорную точку зрения занимает автор относительно
субъективной стороны состава самоубийства: по его мнению, прав
В.В. Ераксин, который считает, что норма ст. 110 допускает со стороны виновного только косвенный умысел. «При прямом умысле
действия доводящего до самоубийства превращаются в умышленное
лишение жизни потерпевшего, т. е. в убийство (ст. 105 УК)», – пишет А.В. Наумов (с. 82). Означает ли сказанное, что в такой ситуации, по мнению автора, имеет место посредственное (опосредованное) совершение преступления? Ведь лишение себя жизни осуществляет сам потерпевший. Если учесть приводившийся нами выше
взгляд А.В. Наумова на «посредственное» исполнение, здесь оно отсутствует (с чем мы согласны), но тогда исключается ответственность лица, доведшего до самоубийства потерпевшего, за убийство
«чужими руками». Неудачно и возражение автора Курса мнению
С.В. Бородина, считающего, что доведение до самоубийства мыслимо не только с умышленной, но и с неосторожной формой вины
(с. 82). «Ответственность же за доведение до самоубийства по неосторожности исключается, – пишет далее автор, – в силу ч. 2 ст. 24
УК РФ («Деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего
Кодекса») (с. 82 – 83). Но разве критикуемый ученый (С.В. Бородин)
утверждает, что доведение до самоубийства возможно «только по
неосторожности»? Он, напротив, утверждает, что описанное в
ст. 110 преступление может быть совершено с любой формой вины.
Своеобразно трактуется в рецензируемом сочинении признак
заведомости, Так, применительно к составу изнасилования говорится, что признак «в отношении заведомо не достигшей 14-летнего возраста» означает: виновный «знал или допускал, что возраст
потерпевшей не превышает четырнадцати лет» (с. 137). Интересно,
как бы трактовалось автором субъективное отношение виновного
при отсутствии указания на заведомость, как это было в прежнем
УК 1960 г.? Заведомость означает знание, наличие достоверных
сведений о свойствах предмета, и формула «или допускал» означает не что иное, как недопустимо расширительное толкование уголовного закона.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В некоторых случаях в работе делаются ссылки на отмененные
или уже измененные (на момент подписания издания в печать) статьи Уголовного кодекса. Скажем, при рассмотрении ст. 143 указывается, что одним из последствий преступного нарушения правил
охраны труда выступает причинение средней тяжести вреда здоровью человека (с. 155), при толковании квалифицирующих признаков незаконной порубки деревьев и кустарников (ст. 260) предлагается обращаться к утратившей силу ст. 16 УК (с. 531), при характеристике транспортных преступлений проводится разграничение с
рядом составов преступлений, в том числе и с недействующей
ст. 265 (с. 559), при описании объективной и субъективной сторон
преступного нарушения неприкосновенности частной жизни используется устаревший вариант диспозиции ст. 137 УК (с. 161,
163).
Подчас рекомендации автора расходятся с указаниями Пленума
Верховного Суда, однако А.В. Наумов и не оговаривает, что существует подобное указание, и тем более не оспаривает его. Так, в п. 8
постановления № 7 от 14 февраля 2000 г. «О судебной практике по
делам о преступлениях несовершеннолетних» говорится: «Преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 150 и 151
УК РФ, являются оконченными с момента вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления либо антиобщественных
действий независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий» 8. В противовес этому, не приводя данного мнения, автор на с. 174 в категорической форме применительно к ст. 150 утверждает иное: «Рассматриваемое преступление считается оконченным, если несовершеннолетний приступил
к его совершению хотя бы на стадии приготовления или покушения. Если же он, несмотря на воздействие взрослого, не стал участвовать в преступлении, то действие взрослого преступника следует
квалифицировать как покушение на вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления» (с. 174). В то же время относительно состава вовлечения в бродяжничество или попрошайничество автор занимает иную позицию: преступление признается
оконченным «независимо от того, удалось ли виновному фактически склонить несовершеннолетнего к совершению указанных антиобщественных действий» (с. 176). Чем объясняются разные подходы к сходным правовым явлениям – понять невозможно.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как «простой» разбой предлагается квалифицировать случаи
хищений, при которых потерпевший понимает, что ему угрожают
негодным или незаряженным оружием или имитацией оружия
(с. 219). Эта позиция расходится с постановлением № 29 Пленума
Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» от 27 декабря 2002 г., в котором отмечается, что при
осознании потерпевшим того факта, что ему угрожают «дефектным»
предметом, ответственность должна наступать как за грабеж (п. 23).
Возможно, Пленум и не прав, однако упомянуть о его позиции, а по
возможности, и дать ей оценку А.В. Наумову следовало бы.
Остается надеяться, что последующие издания Курса лекций –
а мы уверены, что они непременно увидят свет – будут учитывать
очевидные ошибки, а равно критические замечания рецензентов по
спорным вопросам. В целом же следует признать, что труд
А.В. Наумова предстает серьезной работой, продолжающей лучшие
традиции теории отечественного уголовного права.
Примечания
1
Наумов А.В. Российское уголовное право: Курс лекций. В 2 т. Т. 1:
Общая часть. 3-е изд. 496 с.; Т. 2: Особенная часть. М.: Юридическая литература. 2004. 832 с.
2
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9.
3
См., напр.: Уголовное право России. Часть Особенная. М., 2004. С. 483
и далее (автор главы – Р.Р. Галиакбаров).
4
Кругликов Л.Л., Молодцов А.С. Рец. на кн.: Наумов А.В. Российское
уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М.: БЕК, 1996. 550 с.
// Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сб. науч. статей. Ярославль, 1998. С. 151 – 158.
5
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.
6
См.: Наумов А.В., Новиченко А.С. Законы логики при квалификации
преступлений. М., 1978. С. 10 и далее.
7
Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999.
С. 5.
8
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ф.А. Мусаев, О.Г. Соловьев
(Ярославский госуниверситет)
Новые подходы к исследованию
проблем уголовной ответственности
за преступления, посягающие
на предпринимательскую деятельность
В конце марта 2005 г. в НИИ проблем укрепления законности и
правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации успешно прошла защита докторской диссертации Тамары
Дмитриевны Устиновой.
Актуальность и значимость темы исследования не вызывает сомнений. Автор обоснованно отмечает, что в складывающихся социально-политических и экономических условиях существенное значение приобретает изучение проблем формирования законодательной регламентации и практического осуществления противодействия преступлениям в сфере экономической деятельности в целом
и преступлениям в сфере предпринимательства в особенности. Учитывая негативные явления в экономике России, а также важную
роль предпринимательской среды в обеспечении общественного
прогресса и жизнеспособности нации, государство вынуждено для
более эффективного и динамичного развития экономической деятельности наряду с иными использовать уголовно-правовые способы защиты правомерной предпринимательской деятельности. Воздействие уголовного закона, как справедливо указывает диссертант,
должно быть направлено как на деяния участников предпринимательской деятельности, нарушающих предъявляемые к ней требования, так и на злоупотребления государственных чиновников, призванных непосредственно обеспечивать ее свободное и
беспрепятственное функционирование.
Несомненно, что работе Т.Д. Устиновой присуща и научная новизна. Она определяется прежде всего тем, что, во-первых, в диссертации проводится комплексное, учитывающее последние масштабные изменения уголовного закона исследование проблем законодательной регламентации и применения норм об ответственности за
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преступления в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, автором внесены соответствующие предложения de lege ferenda
с учетом задач реформирования и совершенствования как уголовного законодательства, так и всей нормативно-правовой системы в
сфере экономической деятельности. Вынесенные на защиту положения, составляющие в совокупности концептуальную схему исследования, характеризуются глубиной и тщательностью проработки, сопровождены убедительной аргументацией и свидетельствуют о
высокой теоретической значимости выполненной диссертации, научной новизне полученных результатов.
Отличительной особенностью исследования Т.Д. Устиновой
является то, что в нем предлагается научно обоснованная авторская классификация преступлений в сфере экономической и предпринимательской деятельности, отличающаяся от имеющихся в
уголовно-правовой науке. Достоинство диссертации заключается в
том, что автор не оставил без внимания проблемы пенализации,
обоснованности санкций статей, в которых предусмотрена ответственность за деяния, посягающие на предпринимательскую деятельность.
Следует поддержать, на наш взгляд, следующие предложения,
направленные на совершенствование норм, анализируемых в диссертации:
- о более четком формулировании одной из целей, перечисленных в ст. 173 УК. Вместо слов «освобождение от налогов» записать
«предоставление льгот по налогам», так как налоговое законодательство предусматривает возможность и частичного освобождения от налогов;
- об исключении из ст. 174 УК ссылок на ст. 193, 194, 198 –
2
199 , так как выведение предусмотренных в них деяний из числа
«предикатных» преступлений не соответствует общим принципам
борьбы с легализацией и международным правовым стандартам в
этой сфере;
- о включении в санкцию ч. 1 ст. 174 УК наказания в виде лишения свободы на срок до трех лет;
- о введении в ч. 1 ст. 179 УК ответственности за принуждение
к отказу от ведения предпринимательской или иной экономической
деятельности.
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полученные Т.Д. Устиновой результаты научного исследования апробированы в ходе разработки проектов постановлений
Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о
взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г., «О
судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве
и легализации (отмывании) денежных средств или незаконного
имущества, приобретенных преступным путем» от 18 ноября
2004 г.; использовались в работе отдела проблем участия прокурора
в уголовном судопроизводстве и прокурорского надзора за исполнением уголовных наказаний НИИ при Генеральной прокуратуре РФ, а также при чтении лекций по уголовному праву в
Университете РАО. Основные положения диссертации нашли
отражение в 87 опубликованных работах, в 5 монографиях, докладывались и обсуждались на различных многочисленных научных
семинарах и конференциях.
Вместе с тем отдельные положения рецензируемого исследования выглядят дискуссионными.
1. Представляется некорректным вывод диссертанта о необходимости исключении из диспозиции ст. 171 УК признаков, характеризующих осуществление предпринимательской деятельности
с нарушением правил регистрации или представлением в орган,
осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих
заведомо ложные сведения. По мнению Т.Д. Устиновой, данные
деяния, во-первых, не обладают высокой степенью общественной
опасности, во-вторых, извлечение дохода в крупном размере или
причинение крупного ущерба при последнем виде преступного поведения вообще невозможно, так как предпринимательская деятельность как таковая в этот период еще не ведется.
Ошибка заключается в том, что автор связывает степень общественной опасности лишь с действиями, описанными в ст. 171
УК, в то время как именно объем полученного незаконно дохода
или причиненного ущерба «подтягивает» указанные деяния до
преступного уровня общественной опасности. Без этих признаков
любые действия, предусмотренные ст. 171, не являются преступлением. Практике известны случаи, когда лицо, представившее в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документы,
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
содержащие заведомо ложные сведения, затем в ходе осуществления предпринимательской деятельности либо извлекает доход
в крупном размере, либо причиняет крупный ущерб.
2. Автором с целью закрепления уголовной ответственности
юридических лиц предлагается ввести в УК РФ ст. 191 следующего
содержания: «На юридическое лицо может быть возложена ответственность при рассмотрении уголовного дела в отношении его
руководителя или иного сотрудника, если ими в интересах юридического лица было совершено умышленное преступление, связанное с несоблюдением установленных правил и требований к его
деятельности». На наш взгляд, вызывает серьезные сомнения не
столько предложение о введении уголовной ответственности
юридических лиц, сколько основание, по которому предлагается это сделать. Установление уголовной ответственности для
юридических лиц прежде всего обосновывается «размытостью»
субъекта преступного деяния, например в случае корпоративного
управления. Зачем же разлагать четко установленную ответственность руководителя или иного сотрудника организации еще и на
юридическое лицо?
3. Несмотря на рекомендации, изложенные в постановлении
Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23, автор
предлагает исходить из ранее существовавшей позиции практики и
под доходом применительно к ст. 171 понимать разницу между полученной выручкой и произведенными затратами. Представляется, что отраженная в указанном постановлении позиция, определяющая доход как все полученное в результате незаконной предпринимательской деятельности, более соответствует реалиям
правоприменительной практики. Заметим, что неудачи деятельности правоохранительных органов в выявлении и пресечении незаконного предпринимательства в 2000 – 2003 гг. (о чем пишет сама
Т.Д. Устинова) прежде всего и были связаны с трудностями в установлении и исчислении таких затрат.
4. Мы не разделяем мнения диссертанта: а) о необходимости
введения административной преюдиции для установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство
(ст. 171), незаконную банковскую деятельность (ст. 172), изготовление фальсифицированной спиртосодержащей и иной алкогольной продукции (ст. 1712 – эта новелла предложена соискателем);
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
б) о переносе ст. 289, предусматривающей ответственность
должностного лица за незаконное участие в предпринимательской деятельности, в гл. 22; в) о целесообразности снижения размера крупного ущерба в Примечании к ст. 169 УК с 250 до 50 тыс.
рублей; г) об исключении из диспозиции ст. 171, 172 признака, характеризующего причинение крупного ущерба.
В целом же Т.Д. Устинова представила творчески самостоятельную, завершенную научную работу, в полном объеме отвечающую всем необходимым требованиям, предъявляемым к такого рода трудам.
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Кругликов Лев Леонидович – доктор юридических наук
Благов Евгений Владимирович – кандидат юридических наук
Васильевский Александр Валентинович – кандидат юридических наук
Иванчин Артем Владимирович – кандидат юридических наук
Каплин Михаил Николаевич – кандидат юридических наук
Лапшин Валерий Федорович – кандидат юридических наук
Пухтий Екатерина Евгеньевна – кандидат юридических наук
Ремизов Максим Валерьевич – кандидат юридических наук
Соколов Александр Федорович – кандидат юридических наук
Левинова Татьяна Алексеевна – кандидат юридических наук
Бражник Сергей Дмитриевич – кандидат юридических наук
Соловьев Олег Геннадьевич – кандидат юридических наук
Батманов Алексей Александрович – аспирант
Власова Татьяна Сергеевна – соискатель
Калмыков Дмитрий Александрович – аспирант
Клишина Наталья Валерьевна – соискатель
Кочетко Игорь Владимирович – соискатель
Красильникова Елена Валерьевна – аспирант
Манойлова Светлана Алексеевна – аспирант
Мусаев Фарид Агарза-оглы – аспирант
Попаденко Елена Викторовна – соискатель
Санташов Андрей Леонидович – соискатель
Смирнова Людмила Евгеньевна – аспирант
Тимофеева Елена Алексеевна – аспирант
Осокина Галина Александровна – судья
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Л.Л. КРУГЛИКОВ 3
Организация незаконной миграции: вопросы
уголовной ответственности ............................................................... 3
Е.В. БЛАГОВ
О дифференциации наказания при рецидиве преступлений ............ 10
А.В. ВАСИЛЬЕВСКИЙ
Проблемы дифференциации наказания за совокупность
преступлений ...................................................................................... 20
А.В. ИВАНЧИН
К вопросу о делении составов преступлений на формальные
и материальные ................................................................................. 27
М.Н. КАПЛИН
О законодательно-техническом совершенствовании
гл. 16 УК РФ ....................................................................................... 34
В.Ф. ЛАПШИН
К вопросу об ответственности за совершение правонарушений
в сфере финансовой деятельности .................................................. 41
Е.Е. ПУХТИЙ
Санкции как средство дифференциации ответственности
за преступления против семьи и несовершеннолетних .............. 47
М.В. РЕМИЗОВ
Злоупотребление должностными полномочиями
и превышение их: нужны ли две отдельные статьи? ................. 55
А.Ф. СОКОЛОВ
К вопросу о допустимости использования цифровых средств
фиксации изображений в уголовном судопроизводстве ............ 66
Р.Н. ЛАСТОЧКИНА
Презумпции в судебном контроле при проверке правосудности
приговора ............................................................................................ 73
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.А. ЛЕВИНОВА
Органы внутренних дел как орган дознания: проблемы
законодательного регулирования ................................................... 81
А.А. БАТМАНОВ
О видах и средствах дифференциации .................................................. 87
Т.С. ВЛАСОВА
Назначение наказания при согласии обвиняемого
с предъявленным обвинением ......................................................... 97
Д.А. КАЛМЫКОВ
К вопросу об особенностях юридической природы
информации как предмета преступления ................................... 101
Н.В. КЛИШИНА
История становления понятий “преступление”
и “проступок”: от Русской Правды до наших дней ................... 106
И.В. КОЧЕТКО
Соотношение способа и деяния как признаков состава
преступления .................................................................................... 112
Е.В. КРАСИЛЬНИКОВА
О регламентации уголовной ответственности
за воспрепятствование законной профессиональной
деятельности журналистов по УК стран СНГ ............................ 118
С.А. МАНОЙЛОВА
Кумулятивный аффект в уголовном праве ........................................ 122
Ф.А. МУСАЕВ
Место преступлений, предусмотренных ст. 171 – 1741,
в системе посягательств главы 22 УК РФ .................................. 126
Е.В. ПОПАДЕНКО
Уголовно-правовая природа компромисса
в борьбе с преступностью ............................................................... 134
А.Л. САНТАШОВ
Правовое регулирование режима в воспитательных колониях:
вопросы дифференциации исполнения наказания ................... 140
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Е. СМИРНОВА
Направления унификации в уголовном праве ................................. 148
Е.А. ТИМОФЕЕВА
К вопросу о понятии наказания ........................................................... 156
Г.А. ОСОКИНА
Роль председательствующего в уголовном процессе ....................... 162
Л.Л. КРУГЛИКОВ, С.Д. БРАЖНИК, А.В. ИВАНЧИН, М.Н. КАПЛИН,
О.Г. СОЛОВЬЕВ
Достойное продолжение традиций науки
российского уголовного права ...................................................... 167
Ф.А. МУСАЕВ, О.Г. СОЛОВЬЕВ
Новые подходы к исследованию проблем уголовной
ответственности за преступления, посягающие
на предпринимательскую деятельность ..................................... 180
Сведения об авторах ............................................................................... 185
Научное издание
Законодательная техника
и дифференциация ответственности
в современном уголовном праве
и процессе России
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 28.03.2005. Формат 60×84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 10,93. Уч. -изд. л. 9,82.
Тираж 250 экз. Заказ .
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (0852) 73-35-03.
188
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа