close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1275.Юридические записки Ярославского государственного университета им ПГ Демидова Вып 10 Принципы права

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
Ярославского государственного
университета
им. П.Г. Демидова
Принципы права
Выпуск 10
Ярославль 2006
Юридические записки. Выпуск 10
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 340(06)
ББК Хя43
Ю 70
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2006 года
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ В.М. Баранов;
Президиум Коллегии адвокатов Ярославской области
Ю 70
Юридические записки Ярославского государственного
университета им. П.Г. Демидова. Вып. 10. Принципы права
/ Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева ;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2006. – 192 с.
"Юридические записки" продолжают традицию периодических
научных изданий Ярославского Демидовского юридического лицея. В сборнике опубликованы труды преподавателей и аспирантов юридического факультета.
Сборник предназначен для научных работников, юристовпрактиков и студентов юридических факультетов.
УДК 340(06)
ББК Хя43
Редакционная коллегия:
В.Н. Карташов,
Л.Л. Кругликов,
В.В. Бутнев (отв. редакторы),
Н.Н. Тарусина,
А.М. Лушников,
М.В. Лушникова (отв. секретарь)
© Ярославский государственный университет,
юридический факультет, 2006
2
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.Н. Карташов
Принципы права:
понятие, структуры, функции
I. Понятие и основные признаки принципов права
В более ранних работах мы уже исследовали многие аспекты данной проблемы, что избавляет нас от обстоятельного анализа разнообразных точек зрения и пространных ссылок на
большинство теоретических источников1.
Слово «принцип» (от лат. principium) означает буквально
основу, первоначало, руководящую идею, исходное положение
какого-либо явления (учения, организации деятельности и т.п.).
Еще древние обращали внимание на то, что «принцип есть важнейшая часть всего» (principium est potissima pars cujuque rei).
В отечественной литературе весьма распространенной является точка зрения, согласно которой выделяются принципы
права и правовые (юридические) принципы. Анализ теоретических источников, законодательства и материалов юридической
практики позволил нам выделить три группы принципов: принципы позитивного права, доктринальные и практическиприкладные фундаментальные идеи и положения. Под принципами права мы понимаем исходные (базовые) нормативноправовые требования (императивы, субимперативы и т.п.), обладающие значительным уровнем абстрагирования и фундаментальности, устойчивости и стабильности, легально выраженные в нормативных правовых актах и иных формах права,
которые обеспечивают высокое качество и эффективность правового регулирования общественных отношений, разнообразных типов, видов и подвидов юридической практики.
Доктринальные принципы – это исходные юридические
идеи (идеалы и т.п.), сформулированные учеными-юристами,
составляющие часть научного правосознания, выраженные текЮридические записки. Выпуск 10
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стуально вовне, необязательные для субъектов права и выступающие в виде научно обоснованных ориентиров и аргументов
в правотворческой, правореализующей, интерпретационной и
правосистематизирующей практике. Например, принципы научности, гуманизма, справедливости, целесообразности, истинности, оперативности, обратного действия (ретроактивного эффекта) результатов интерпретационной практики, беспристрастности, полноты и всесторонности разъяснений, их безупречности и др. Доктринальные принципы составляют мировоззренческую основу юридического толкования.
Обязательные для адресатов правовые руководящие начала,
которые формируются в практической деятельности и закрепляются обычно в актах-документах вышестоящих компетентных органов (например, верховных судов), мы относим к практически-прикладным принципам.
Последние возникают, во-первых, в процессе практической
деятельности и вынесения решений по наиболее фундаментальным, базовым юридическим вопросам. Например, принцип
единства правового пространства был сформулирован в постановлениях Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и
Высшего Арбитражного Суда РФ. Во-вторых, они появляются в
результате изучения и обобщения материалов юридической
практики, когда достаточно устоявшиеся и универсальные, например, правоприменительные и праворазъяснительные предписания, аккумулирующие наиболее ценные и прогрессивные
фрагменты указанных типов юридической деятельности, выступают в виде обязательных для адресатов начал (стандартов и
т.п.). К числу таких исходных требований относятся, например,
принципы единообразного понимания, разъяснения и применения норм права и других юридических предписаний, правовой
стабильности, системности и т.д. Они составляют важнейшую
часть внешне выраженного юридического опыта (социальноправовой памяти). В-третьих, доктринальные принципы нередко применяются и субъектами юридической практики (например, широким спросом у практикующих юристов пользуются
комментарии конституций, кодексов, отдельных законов).
Принципы честности, добросовестности, объективности, искупления вины и другие, разработанные учеными-юристами, в на4
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стоящее время закрепляются во многих постановлениях и определениях вышестоящих судебных органов, а порой и разнообразных нормативных правовых актах. Доктринальные принципы в таких случаях становятся либо практически-прикладными,
либо принципами позитивного права.
Широкое распространение практически-прикладные принципы получили в зарубежной и международной юридической
практике. Так, И. Рихтер и Г.С. Шупперт пишут, например, о
таких практически-прикладных принципах, сформулированных
в решениях Федерального Конституционного Суда ФРГ, как
«делегированно-правовая основанность на законе», «институциональная основанность на законе», «требование принимать
безошибочные решения по усмотрению» (гражданами и должностными лицами в сфере административного судопроизводства) и др.2
А.К. Романов указывает, что в процессе применения законов английские судьи прибегают к помощи особых презумпций
и канонов, которые выработаны судебной практикой и рассматриваются как принципы судебного толкования в законодательстве. Наиболее употребляемыми, по его мнению, являются следующие презумпции (исходные положения), встречающиеся в
практике английских судов: а) презумпция запрета фундаментальных изменений общего права; б) презумпция против лишения собственности или вмешательства в законные субъективные права граждан; в) презумпция против сужения юрисдикции
суда; г) презумпция, в силу которой закон не имеет обязательной силы для монарха, если иное прямо не определено в законе;
д) презумпция против произвола и злоупотребления властью; и
др.3
Рассмотрим специфические признаки принципов права,
позволяющие отличить их от доктринальных и практическиприкладных юридических принципов.
По своим «истокам», генетической природе принципы права представляют собой определенные фундаментальные идеи и
идеалы, которые сформулированы на основе научного и практического опыта. В этом плане они вместе с другими юридическими принципами являются важнейшими компонентами
юридической политики, идеологии и правовой культуры.
Юридические записки. Выпуск 10
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические идеи (идеалы) становятся принципами права
только тогда, когда они легально выражены в нормативных
правовых актах или иных формах права (см., например, ст. 19
Конституции РФ, ст. 4 Конституции Греции, ст. 14 Конституции Испании, ст. 5, 7, 13, 14 и др. ФКЗ «О Конституционном
Суде РФ», ст. 6, 7 УК РФ).
Е.В. Скурко пишет, что «существующие подходы к позитивации правовых принципов оказываются недостаточными, а
следовательно, должны предприниматься адекватные меры к
разрешению данного круга проблем. …Одним из конструктивных (по его наивному мнению. – В.К.) вариантов в этой связи
стало бы издание федерального (а лучше – федерального конституционного) закона "О правовых принципах в РФ"»4.
Как бы ни именовали их в отечественной и зарубежной литературе («нормативно-руководящие положения», «исходные
правовые начала», «объективные нормы», «нормы-принципы»,
«истинные нормы», «правовые аксиомы», «процессуальные
максимы», «юридические каноны», «правовые презумпции» и
т.п.), главный момент здесь заключается в том, что принципы
права составляют один из центральных элементов содержания
права, т.е. им присущи многие черты, характерные для позитивного права в целом (общеобязательность, формальная определенность, обеспеченность мерами государственного и иного
воздействия, системность, регулятивность и др.).
В отличие от норм, принципы права обладают весьма высоким уровнем обобщения и абстрагирования нормативноправовых предписаний, значительной устойчивостью, стабильностью и универсальностью. Они, как правило, не имеют
той логической структуры (гипотезы, диспозиции, санкции),
которая присуща нормам права. Следует, однако, заметить, что
некоторые нормы права в силу своей социально-правовой значимости и фундаментальности могут выступать одновременно
и в качестве принципов права. В этом случае необходимо говорить о нормах-принципах. Таким образом, сформулирован, например, принцип независимости судей арбитражных судов. В
п. 1 ст. 5 АПК РФ говорится: «При осуществлении правосудия
(гипотеза. – В.К.) судьи арбитражного суда независимы, подчиняются только Конституции Российской Федерации и феде6
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ральному закону (диспозиция. – В.К.)». Однако по своей природе, логическим, языковым и юридическим способам и средствам выражения они чаще всего представляют относительно самостоятельный элемент содержания права. Трудно, например,
отнести к норме права следующее предписание, содержащееся
в ст. 23 Конституции Литовской Республики: «Собственность
неприкосновенна».
Однако указанные положения не дают оснований для вывода о том, что принципы права представляют собой «не имеющую самостоятельного значения и / или "вырожденную" норму
права…», которая «не имеет самостоятельного значения и служит дополнением другой нормы (нормативной статьи), т.е. фактически способна носить лишь вспомогательный характер»5.
Весьма спорным является точка зрения многих авторов, что
принципы права выступают в качестве объективных закономерностей (начал, предписаний и т.п.). Так, Д.А. Ковалев следующим образом формулирует понятие «конституционный
принцип»: «Это объективно существующая политическая и
/или кибернетическая закономерность, а также закономерность
самой правовой материи, которая нашла выражение в определенной системе конституционных институтов, направленной на
обеспечение свободного ее действия»6.
Принципы, как и право в целом, обладают объективносубъективными качествами. Они объективны в силу обусловленности их реально существующими экономическими, политическими, социальными и другими общественными отношениями. Но поскольку принципы права и закрепляющие их
формально-юридические источники (законы и т.п.) являются
результатом сознательно-волевой деятельности, правотворчества, то в этом плане они субъективны. Для того чтобы быть реально действующими нормативно-правовыми предписаниями, а
не благими пожеланиями и лозунгами, принципы права должны
достаточно полно, правильно и всесторонне отражать существующую действительность и основные закономерности развития общества.
Принципы права всегда состоят из системы властных, общеобязательных юридических требований (императивов, субЮридические записки. Выпуск 10
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
императивов и т.п.), которые тесно взаимосвязаны и взаимодействуют между собой.
От грамотного использования принципов права в значительной степени зависит качество и эффективность правового
регулирования общественных отношений, разнообразных видов
и подвидов правотворческой и правореализующей, интерпретационной и правосистематизирующей практики. Они в данном
случае служат не только определенным ориентиром для субъектов юридической практики (законодателей, правоприменителей
и т.п.), но и критерием оценки их деятельности. Нарушение,
например, принципа состязательности, юридического равенства
сторон, гласности и др. при разбирательстве гражданских или
уголовных дел могут служить основаниями к отмене решения
(приговора) суда.
Нередко принципы служат важным средством установления пробелов, ошибок, противоречий, коллизий и других недостатков в праве.
Подавляющее большинство отечественных и зарубежных
авторов подчеркивают существенную роль принципов по восполнению и преодолению пробелов в праве в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности. Особенно
важную роль играют они в ходе реализации института правовой
аналогии (см.: ст. 5 СК РФ, ст. 6 ГК РФ, ст. 7 ЖК РФ, ст. 11
ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Без сомнения, что значительную ценность представляют принципы и при устранении ошибок, конфликтов, противоречий, коллизий и иных недостатков в содержании и форме права и юридической практики.
Исключение того или иного общеобязательного требования
либо ограничение действия принципа права в той или иной
сфере общественной жизни возможно только на основе соответствующего закона (см., например, ст. 123 Конституции РФ).
Оптимальное и грамотное использование (соблюдение,
применение и т.п.) принципов права в своей практической деятельности свидетельствует о высоком уровне правосознания и
правовой культуры граждан и должностных лиц. Поэтому не
только нормы права, но и принципы права должны быть достаточно четко и ясно сформулированы в законодательстве.
8
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
II. Структуры принципов права
Структура принципов права в самом общем плане – это
такое их строение, расположение основных элементов состава, способов соединения и связи, которое обеспечивает целостность принципов, сохранение необходимых свойств и функций
при воздействии на них внешних и внутренних, объективных и
субъективных, индивидуальных и надындивидуальных, нормативных и иных факторов реальной действительности.
Следует иметь в виду, что вся система принципов и каждый
принцип права в отдельности представляют собой полиструктурные образования, включающие, в частности, логическую и
стохастическую, генетическую и функциональную, временную
и пространственную, горизонтальную и вертикальную, синергетическую и рекурсивную, циклическую и иные виды структур.
Рассмотрение логической (логико-философской) структуры
позволяет отразить взаимосвязи частей и целого, элементов и
системы, содержания и формы принципов права. Содержание
принципов права образует единство всех составляющих их
свойств (признаков) и элементов. Поскольку существенные
признаки мы уже рассмотрели, главное внимание на примере
конкретных принципов права уделим основным их элементам.
Элементами («кирпичиками») содержания любого принципа
права являются отдельные общеобязательные юридические
требования (императивы, субимперативы и т.п.), тесно связанные между собой.
Аксиомой должно быть признано положение, согласно которому содержание любого принципа права выводится из целого ряда нормативно-правовых предписаний путем глубокой и
обстоятельной их интерпретации. Например, наиболее полно,
на первый взгляд, принцип состязательности излагается в ст. 9
АПК РФ. Однако это не так. Только всесторонний анализ
ст. 123 Конституции РФ, ст. 8, 9, 65, 66, 70, 71, 133, 135, 136,
153 и др. АПК РФ позволяет более или менее четко сформулировать основные его требования7.
Используя системный, логический, лингвистический и
иные подходы при анализе, например, принципа гласности в
деятельности Суда РФ (ст. 123 Конституции РФ; ст. 5, 51, 55,
76, 77, 78, 83, 112 и др. ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»;
Юридические записки. Выпуск 10
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 6, 8, 10 и др. Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.; ст. 8 и др. ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных
законов, федеральных законов, актов палат федерального собрания» от 14 июня 1994 г.; и др.), мы пришли к выводу, что его
содержание составляют следующие императивы:
а) рассмотрение дел в заседаниях Конституционного Суда
РФ (далее – КС) проводится открыто; б) проведение закрытых
заседаний допускается лишь в случаях, предусмотренных настоящим
федеральным
конституционным
законом…;
в) решения КС, принятые как в открытых, так и закрытых заседаниях, провозглашаются публично; г) присутствующие имеют
право фиксировать ход заседания с занимаемых ими мест (кино- и фотосъемка, видеозапись, прямая радио- и телетрансляция
заседаний допускаются с разрешения КС); д) Судья КС, не согласный с его решением, вправе письменно изложить свое особое мнение (особое мнение приобщается к материалам дела и
подлежит опубликованию вместе с решением КС); е) решение
КС провозглашается в полном объеме и в открытом заседании
суда немедленно после его подписания; ж) постановления и заключения КС не позднее чем в двухнедельный срок со дня их
подписания также направляются: судьям КС; сторонам; Президенту РФ; Совету Федерации РФ; Государственной Думе РФ;
Правительству РФ; Уполномоченному по правам человека;
Верховному Суду РФ; Высшему Арбитражному Суду РФ; Генеральному прокурору РФ; министру юстиции РФ, а также могут быть направлены другим государственным органам и организациям, общественным объединениям, должностным лицам и
гражданам; з) постановления и заключения КС подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти РФ, субъектов Федерации, которых
касается принятое решение; и) решения КС публикуются также
в «Вестнике Конституционного Суда РФ», а при необходимости
и в других изданиях; к) решение КС может быть официально
разъяснено только самим Судом на пленарном заседании или
заседании палаты, принявшей это решение по ходатайству органов и лиц, имеющих право на обращение в КС других органов
и лиц, которым оно направлено; л) о разъяснении решения КС
10
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выносится определение, излагаемое в виде отдельного документа и подлежащее опубликованию в тех же изданиях, где было опубликовано само решение; м) официальными изданиями
КС являются «Вестник Конституционного Суда РФ», «Собрание законодательства РФ», «Российская газета», а по решению
Суда и иные источники; и т.д.
Указанная технология применима к формированию содержания любого принципа права. Думается, что на этот момент
следует обратить внимание всем юристам (ученым и практикам).
Мы уже отмечали, что логическая структура позволяет выявить соотношение между содержанием и формой принципов
права. «Структура, – пишет А.Г. Спиркин, – это не только способ расположения элементов объекта в пространстве, но и
строение определенного процесса во времени, это определенная
последовательность и ритм изменения процесса. Она есть
единство содержания и формы»8. В самом общем плане формами внешнего выражения и закрепления принципов права являются международные нормативные правовые акты (общие и
региональные) и договоры, конституции (России и зарубежных
стран), конституционные законы, обычные законы и даже подзаконные акты. Практика закрепления принципов права, например, в указах Президента РФ, Постановлениях Правительства
РФ, ведомственных и локальных нормативных актах нам представляется порочной, поскольку исходные, базовые, универсальные и фундаментальные нормативно-руководящие начала
должны формулироваться только в правовых актах, имеющих
высшую юридическую силу.
Стохастическая структура позволяет отразить своеобразие и неповторимость использования «набора» специфических
принципов права (их элементов) применительно к конкретному
типу, виду и подвиду юридической практики и индивидуальной
по своей сути социально-правовой ситуации, выяснить необходимые (стационарные и т.п.) и непостоянные (нестационарные,
переменные и т.п.) свойства и элементы (требования, императивы, субимперативы и т.п.) отдельных принципов права, связи
между ними. Так, для реализации принципа юридического равенства в правоприменительной практике иногда бывает достаточно использования не всех требований, составляющих его соЮридические записки. Выпуск 10
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держание, а лишь обеспечения равноправия сторон в гражданском судопроизводстве.
Генетическая структура раскрывает связи отдельных
принципов права, их элементов (императивов, субимперативов и
т.п.) или системы принципов в целом с экономическими, политическими, социальными и организационными, нравственными
и религиозными, юридическими и иными предпосылками жизнедеятельности общества. Именно она позволяет как на уровне
отдельных элементов, так и применительно к каждому принципу
и системе принципов права на глубоко научной основе раскрыть
причины и условия их возникновения и развития, механизмы их
детерминации, преемственности, аккультурации и т.д.
Функциональная структура показывает, во-первых, насколько эффективно функционируют вся система (подсистема)
принципов права, отдельные принципы права, каждый из императивов (субимперативов и т.п.) конкретного принципа права;
во-вторых, раскрывает способы их (принципов, отдельных элементов и т.п.) взаимодействия в процессе правового регулирования отношений между людьми, их коллективами и организациями. В данном случае уже сами принципы права выступают в
качестве определенной детерминанты по отношению к экономическим и политическим, социальным и иным потребностям и
интересам субъектов и участников конкретной разновидности
юридической практики.
Временная структура дает возможность раскрыть особенности в сущности, содержании, форме, функциях и т.п. принципов права, принятых в различные исторические периоды времени. Так, в отличие от УПК РСФСР 1960 г. (с соответствующими
изменениями и дополнениями), ст. 429 которого устанавливала
состязательность только применительно к рассмотрению уголовного дела судом с участием присяжных-заседателей, ст. 15
УПК РФ 2001 г. формально распространила действие принципа
состязательности на все стадии уголовного судопроизводства.
Пространственная структура проявляется в наличии разнообразных типов, видов и подвидов принципов права. Подавляющее большинство отечественных авторов классифицируют
их на общие для данной отечественной системы права, отраслевые, межотраслевые и принципы институтов права9.
12
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализ разнообразных точек зрения по поводу данного аспекта проблемы, а также изучение конституционного и текущего законодательства различных стран привели нас к следующим
выводам.
Принципы права можно классифицировать по различным
основаниям. Одним из важнейших критериев их классификации
является та или иная сфера общественной жизни, которая находит отражение в содержании указанных нормативноправовых предписаний и которая подвергается юридическому
воздействию со стороны принципов права.
Принципы права, регулирующие экономические отношения,
зависят от того, какова модель экономики в конкретном обществе: преимущественно рыночная или преимущественно огосударствленная. Для рыночной экономики характерными являются следующие принципы права: равноправие всех форм собственности (ст. 8 Конституции РФ, § 9 Конституции Венгерской
Республики и др.), свобода предпринимательской деятельности
(ст. 8 Конституции РФ, ст. 41 Конституции Италии и др.) и т.п.
К нормативно-руководящим началам, регулирующим социальные отношения в цивилизованных странах, относятся:
принципы неотчуждаемости общепризнанных и естественных
прав человека и гражданина (ст. 17 и 55 Конституции РФ, ст. 1
Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и др.), гуманизма (ст. 2 Конституции РФ, ст. 1 Основного закона ФРГ и
др.), справедливости (ст. 2 и 25 Конституции Греции, ст. 23
Конституции Бельгии и др.).
Все политические системы общества условно можно разграничить на две большие группы: демократические и недемократические. В демократических странах действуют, например, следующие фундаментальные юридические положения,
которые регулируют политические отношения: принципы демократизма (народовластия, партиципации и т.п.), т.е. участия
народа в осуществлении политической и государственной власти на всех уровнях и во всех областях общественной жизни
(ст. 3, 44 Конституции РФ, ст. 2 Конституции Франции и др.),
политического плюрализма и многопартийности (ст. 13 Конституции РФ, ст. 11 Конституции Болгарии и др.).
Юридические записки. Выпуск 10
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К принципам права, регулирующим духовную жизнь в цивилизованных странах, можно отнести следующие исходные положения: идеологический и культурный плюрализм (ст. 13 Конституции РФ, ст. 11 и 23 Конституции Бельгии и др.), свободу
выражения мнений и убеждений, слова и печати, совести и т.п.
(ст. 28, 29 и др. Конституции РФ, первая поправка к Конституции США, ст. 21 Конституции Японии и др.), принципы общедоступности и бесплатности основного (начального и т.п.) образования (ст. 43 Конституции РФ, ст. 33 Хартии основных
прав и свобод Чешской Республики и др.).
Указанные выше принципы права в отечественной литературе называют не совсем удачно, на наш взгляд, термином
«общесоциальные принципы права».
Весьма разнообразны исходные начала правовой системы
общества (их обычно обозначают терминами «специальноюридические принципы», «специфические правовые принципы» и т.д.). Они характеризуют правовую систему в целом либо
отдельные ее элементы (систему права, отрасли права, судебную практику, юридическую ответственность и т.п.), отражают
закономерности их возникновения, развития и функционирования, специфику правового регулирования общественных отношений.
Все многообразие указанных типов принципов права можно классифицировать на определенные виды. В зависимости от
того, основу системы права в целом либо отдельных ее нормативно-правовых общностей (институтов права, отраслей
права и т.п.) составляют принципы права, мы подразделяем их
на следующие группы: а) нормативно-руководящие начала, отражающие природу отдельных институтов права; б) межинституционные принципы; в) принципы подотраслей права; г) отраслевые исходные положения; д) межотраслевые руководящие
начала; е) общие для той или иной национальной системы (например, российской) принципы права; ж) принципы, отражающие особенности той или иной правовой семьи (например, романо-германской; з) принципы регионального международного
права (например, действующие в странах ЕС); и) исходные начала общего международного права (они в свою очередь разграничиваются на принципы отдельных институтов и отраслей
14
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права, межотраслевые и т.п.); к) общепризнанные принципы
права, которые признаны подавляющим большинством государств (выражены в их конституциях и других фундаментальных законах), закреплены в Европейской Конвенции о защите
прав и основных свобод 1950 г. и некоторых подобных международных нормативных правовых актах и учредительных договорах10.
По типу «обслуживаемой» юридической практики мы
выделяем, например, принципы права, используемые в правотворческой, правореализующей, интерпретационной, правосистематизирующей практике. Тот или иной тип (вид, подвид)
юридической практики, безусловно, накладывает определенный
«отпечаток» на характер требований (императивов, субимперативов и т.п.), форм их выражения, направленность предписаний
по адресатам и иные их качественные характеристики11.
В зависимости от способов их внешнего выражения в тех
или иных формально-юридических источниках мы разграничиваем принципы, закрепленные в международных нормативных правовых актах, конвенциях и договорах, конституциях
и конституционных законах, обычных законах и даже подзаконных актах. В связи с этим возникает вопрос о горизонтальной и вертикальной структурах принципов права. Первая дает
возможность рассмотреть связи между принципами одного
уровня юридической силы с позиции их координации, вторая –
между принципами разных уровней и юридической силы, связанных между собой отношениями субординации. Поэтому мы
не согласны с теми авторами (А.Л. Захаровым и др.), которые
полагают, что «по юридической силе принципы равны, независимо от того, в каком нормативном акте они содержатся»12.
Очевидно, например, что конституционные принципы имеют
приоритет над принципами уголовно-исполнительного права.
Отдельные ученые (А.Н. Климова, С.Ю. Лаврусь и др.) пишут о том, что принципы закрепляются в нормах права13. С
этим тезисом также трудно согласиться, потому что нормы и
принципы права вместе с другими нормативно-правовыми
предписаниями составляют содержание, а не форму выражения
и закрепления права.
Юридические записки. Выпуск 10
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Возможно, видимо, выделение и других принципов права,
характеризующих, например, отдельные элементы правовой
системы общества (юридическую ответственность и т.п.), нацеленные на организацию («судоустройственные») и функционирование («судопроизводственные») государственных и негосударственных учреждений, и т.д. В целом же все типы, виды и
подвиды принципов права в той или иной степени отражают
пространственную их структуру.
Синергетическая структура указывает на то, как достичь в
конкретной разновидности юридической практики (правотворческой, правоприменительной, судебной и т.п.) ее субъектам и
участникам наибольшей эффективности и качества за счет оптимального использования разнообразных вариантов взаимодействия соответствующих юридических принципов и входящих в них элементов (императивов, идей и т.п.). Анализ
практики конституционного толкования в России и зарубежных
странах показывает, например, что наибольший эффект достигается тогда, когда интерпретатор одновременно и комплексно
использует конституционные нормативно-руководящие начала,
общепризнанные принципы права, исходные положения отдельных отраслей (институтов и т.п.), а также доктринальные и
практически прикладные юридические принципы. Ярким подтверждением тому служит постановление Конституционного
Суда РФ от 19 марта 2003 г. № 3-П14.
Рекурсивная структура позволяет проследить причинноследственные связи между различными видами и элементами
принципов права. Например, определенные элементы принципа
юридического равенства (стороны имеют равные права заявлять
ходатайства, представлять доказательства, высказывать свои
доводы и соображения и т.п.) имманентно присущи принципу
состязательности в конституционном и гражданском судопроизводстве.
Понятия «цикл», «циклическая структура» несут в себе несколько смысловых нагрузок. Они отражают: а) законченность
соответствующего юридического процесса предполагаемым
(прогнозируемым) и планируемым результатом; б) диахронность развития, т.е. повторяемость использования определенных принципов права в типичных социально-правовых ситуа16
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
циях; в) накопление правового опыта использования принципов
права, передачу полезной информации от одних субъектов и
участников практики другим, от «одного их поколения» другим
«поколениям»; г) замкнутость, упорядоченность использования
принципов права в юридическом процессе в целом, отдельных
его стадиях, производствах и т.д.15 Например, при толковании
Конституции РФ Конституционный Суд не может нарушать
свою компетенцию и выступать в качестве законодателя, игнорировать определенную законом его подведомственность, «перескочить» какую-либо стадию конституционного судопроизводства, не применить тот или иной принцип в объективно
необходимой правовой ситуации. Цикличность здесь также заключается в том, что по рассмотренным уже запросам и жалобам Конституционный Суд РФ отсылает заявителей к прежним
своим решениям, тем самым не только экономя свое время,
энергию и другие ресурсы, но и демонстрируя стабильность
практики конституционного толкования. Цикличность разъяснений по одним и тем же вопросам на данном этапе как бы завершается.
Таким образом, исследование принципов права в качестве
полиструктурного образования позволяет, во-первых, «снять»
многие дискуссионные аспекты данной проблемы в юридической науке; во-вторых, дать конкретные рекомендации практикующим юристам по грамотному выяснению конкретных
свойств и элементов отдельных принципов, установлению соответствующих причинно-следственных и иных связей между
принципами права (их элементами), использованию предшествующего прогрессивного опыта применения принципов права в
своей повседневной деятельности. В-третьих, юристы (ученые и
практики) имеют возможность глубоко и всесторонне изучить
всю систему принципов права, действующую в национальной и
международной правовых системах и даже правовых системах
(семьях) других стран.
Юридические записки. Выпуск 10
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
III. Общепризнанные принципы и нормы
международного права (некоторые соображения
по поводу правовых позиций Верховного Суда РФ)
Данный аспект проблемы представляется настолько актуальным, запутанным, теоретически и практически значимым,
что после долгих раздумий мы решили выделить его в качестве
самостоятельного вопроса.
Истоки концепции общепризнанных принципов права мы
находим уже у римских юристов, которые полагали, что «естественное право есть право, которое имеет одну и ту же силу для
всего человечества» (jus naturale est quod apud homines eandem
habet potentiam). По их мнению, jus naturale – это «естественное
право; право, принципы которого соответствуют естественному
разуму». Относительно права народов и содержащихся в нем
принципов и норм права император Юстиниан полагал, что оно
является общим для всего человеческого рода.
Официальное выражение и закрепление общепризнанные
принципы права впервые получили в Уставе ООН 1945 г. В частности, в ст. 38 Статута Международного суда ООН говорится:
«Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:
а) международные конвенции как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
б) международные обычаи как доказательство всеобщей
практики, признанной в качестве правовой нормы;
с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями (курсив наш. – В.К.); …».
Указанное понятие стало широко использоваться в зарубежной и международной теории и практике. После того как в
ст. 15 (ч. 4) Конституции РФ 1993 г. было закреплено положение, согласно которому общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры России признавались составной частью ее правовой системы, соответствующие учения и юридическая практика широко распространились в российской правовой системе.
Законодатель, к сожалению, до сих пор легально не определил ни понятия, ни перечня общепризнанных принципов и норм
18
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
международного права. Соответствующий пробел был восполнен Пленумом Верховного Суда РФ в нескольких постановлениях. Так, в Постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской
Федерации при осуществлении правосудия» Пленум выразил
свою позицию следующим образом: «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в
международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных, культурных правах),
и международные договоры Российской Федерации являются в
соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации
составной частью ее правовой системы» (курсив наш. – В.К.)16.
Хотелось бы обратить внимание на некоторые недостатки в
правовых позициях Пленума, изложенных в указанном постановлении. Во-первых, Пленум Верховного Суда РФ не вправе
был давать толкование Конституции РФ, поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции РФ и ч. 4 ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» такое толкование является исключительной прерогативой Конституционного Суда РФ.
Во-вторых, Всеобщая декларация прав человека, одобренная
Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. в виде резолюции, не имеет формально-обязательного и юридического значения, а в основном носит программно-политический характер.
В-третьих, как мы уже подметили, перечень международных
актов, указанных в постановлении № 8, является открытым. Это
создает неопределенность для российских судов в выборе той
или иной формы международного права, в которой могут закрепляться его общепризнанные принципы и нормы. В связи с этим
хотелось бы обратить внимание на великое множество «иных
международных документов». Так, только Международная организация труда (МОТ) приняла 185 Конвенций (Россия к настоящему времени ратифицировала только 53 из них) и 194 Рекомендации (все данные на июнь 2004 г.). Причем Конвенции,
как и Рекомендации МОТ, должны быть представлены правительством государства – члена МОТ на рассмотрение компеЮридические записки. Выпуск 10
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тентных властей для придания им силы путем принятия закона
или иным путем. Рекомендации вообще не являются международным договором и не требуют ратификации. Они представляют собой обращенные к государствам пожелания, предложения
и советы ввести соответствующие нормы в национальную систему права. Рекомендации содержат материалы для ориентации
в мировом опыте, юридические модели, необходимые для совершенствования национального законодательства.
В-четвертых, если под «иными международными документами» иметь в виду правовые акты Евросоюза, то согласно
ст. 189 Договора о ЕС для выполнения своих задач Европейский парламент, действуя совместно с Советом, Совет и Комиссия принимают регламенты, директивы и решения, дают рекомендации и заключения.
Регламент предназначен для общего применения. Он является обязательным во всех своих частях и подлежит прямому
исполнению во всех государствах-членах. Директива обязательна для каждого государства-члена, которому она адресована, в отношении ожидаемого результата, но сохраняет за национальными властями свободу выбора, форм и методов
действий. Решение является обязательным во всех своих частях
для тех, кому оно адресовано. Рекомендации и заключения не
являются обязательными.
Таким образом, высшим судебным инстанциям России следует весьма осторожно обращаться с соответствующими отсылками к тем или иным формам международных документов
при установлении общепризнанных принципов и норм международного права.
Определение общепризнанных принципов и норм международного права Пленум Верховного Суда РФ формулирует
в постановлении № 5 от 10 декабря 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм
международного права и международных договоров Российской Федерации». «Под общепризнанными принципами международного права, – отмечается в постановлении, – следует понимать
основополагающие
императивные
нормы
международного права, принимаемые и признаваемые между20
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
народным сообществом государств в целом, отклонения от которых недопустимы (курсив наш. – В.К.).
К общепризнанным принципам международного права, в
частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных
обязательств, – указывается в постановлении.
Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое
международным сообществом государств в целом в качестве
юридически обязательного (курсив наш. – В.К.)»17.
Правовые позиции Пленума по этим вопросам также представляются уязвимыми. Во-первых, как известно, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., а в особенности Международный пакт об экономических, социальных
и культурных правах 1966 г. многими странами вообще не подписаны и не ратифицированы. Европейская социальная хартия
1961 г. (в ред. 1996 г.) и большинство других официальных международных документов до сих пор еще не ратифицированы, в
том числе и Россией. Не мудрено, что в таком массиве (точнее
«месиве») актов не разобраться даже опытным ученымтеоретикам и специалистам-международникам, не говоря уже о
наших судьях и других участниках судопроизводства. Поэтому
словосочетание «принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом» представляется, мягко
выражаясь, неудачным.
Во-вторых, общепризнанные принципы определяются как
«основополагающие императивные нормы международного
права». Их названы два. Принцип всеобщего уважения прав человека, о котором говорится в постановлении Пленума, даже с
большой натяжкой нельзя причислить к императивному предписанию. Следует, видимо, согласиться с Н.Н. Алексеевым
(1879 – 1964 гг.) в том, что «с тех пор как римские юристы ввели в обиход понятие persona, обозначая им не только человеческую личность, но и другие стоящие под охраной ценности,
идея личности в праве стала настолько привычной, что отказ от
нее может казаться своеобразной юридической ересью. Мировоззрение правоведения до сих пор, по крайней мере, было перЮридические записки. Выпуск 10
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соналистическим, – и в идее лица философия права как бы отталкивалась на последнюю свою ценность.
По существу своему личность, как начало объединения всех
возможных актов, может быть носителем и положительных, и
отрицательных ценностей – и добра, и зла – так же как и различных ценностных модальностей, чувственных и духовных,
нравственных и эстетических. Отсюда видно, с какой осторожностью мы должны отнестись к известному утверждению, что
личность сама по себе есть ценность и даже высшая из ценностей. Положение это в такой безусловной форме является просто необоснованным. Не выходя из пределов взгляда на личность как на носителя возможных актов, мы вправе сказать, что
она не есть, но только может быть носительницей высших
ценностей» (об этом было написано автором еще в 1924 г. в изданной в Праге книге «Основы философии права»).
В-третьих, для юриста (ученого и практика) не совсем ясна
правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ по поводу соотношения общепризнанных принципов и общепризнанных
норм международного права. Так, приведенный выше принцип
добросовестного выполнения международных обязательств –
это и есть юридически обязательная норма.
И, наконец, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ
№ 23 от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении» по сути дела
подтверждаются все положения, отраженные в вышеуказанных
постановлениях пленумов, несмотря на серьезную критику
многих их правовых позиций со стороны отечественных ученых
и практиков. Так, в данном постановлении отмечается, что при
установлении противоречий между нормами права, подлежащими применению при рассмотрении и разрешении дела, суды
должны применять нормы, имеющие наибольшую юридическую силу; «судам также необходимо учитывать разъяснения
Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в
постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации
при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. № 5 "О
применении судами общей юрисдикции общепризнанных
принципов и норм международного права и международных
договоров Российской Федерации"»18.
22
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Помимо всего сказанного, необходимо сделать еще несколько выводов. Во-первых, в международном праве (да и
правовых системах России и многих зарубежных стран) не всегда проводится четкое разграничение между принципами права
и нормами права. Но это тема для отдельного, самостоятельного и обстоятельного исследования.
Во-вторых, на наш взгляд, нужно все общепризнанные
принципы международного права разграничить, по крайней мере, на три группы: а) регулирующие отношения между государствами (принципы публичного права); б) регулирующие частные
(между гражданами/подданными различных стран, их коллективами и частными организациями) отношения (принципы частного права); в) смешанные принципы (опосредующие связи государство – гражданин, государственный орган – субъект
трудовых, имущественных, семейных и иных правоотношений).
Первая группа общепризнанных принципов права закрепляется, например, в Уставе ООН, Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и
сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом
ООН от 24 октября 1970 г. и других учредительных международных актах, имеющих универсальное для подавляющих стран
мира значение. К подобным принципам относятся: принцип суверенного равенства государств; принцип равноправия и самоопределения народов; принцип невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства;
принцип разрешения государствами своих международных
споров мирными средствами; принцип территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства; принцип запрещения применения силы или угрозы силой в межгосударственных отношениях; и др.
Общепризнанные принципы международного права, регулирующие (скажем условно) частную и смешанную сферы жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций – это
фундаментальные, универсальные и общеобязательные начала,
которые свойственны подавляющему большинству национальных правовых систем и которые путем согласования воль разнообразных государств и международных (государственных и
негосударственных) организаций получают, как правило, заЮридические записки. Выпуск 10
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
крепление в международных уставах, договорах, конвенциях и
пактах.
В данном случае, с одной стороны, международные организации и государства с помощью согласования воль должны
своевременно разрабатывать оптимальные международные документы, которые бы носили юридически обязательный и всеобщий характер, связанный с охраной прав человека, а с другой – каждое национальное государство на базе уже установленных международных стандартов обязано сформировать нормативно-правовую базу для защиты прав, свобод и законных
интересов людей, их коллективов и частных организаций, способствовать реальному осуществлению общепризнанных принципов и норм «внутри» страны.
К подобного рода принципам можно отнести принципы законности (господства права), гуманизма, демократизма, справедливости, юридического равенства, гласности, неприкосновенности личности и сфер ее жизнедеятельности, невиновности,
права на юридическую защиту и др. Все они в той или иной
степени закреплены в Конституциях и иных законах демократических государств и их сообществ, в международных актах о
правах человека (например, в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г., Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 г.,
Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных
или унижающих человеческое достоинство видов обращения и
наказания 1984 г., Конвенции о политических правах женщин
1953 г., Конвенции о правах ребенка 1989 г., Конвенции о защите трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г.).
В-третьих, общепризнанные принципы и нормы международного права, содержащиеся в международных пактах, конвенциях и других международных актах о правах человека
должны применяться судами в качестве инкорпорированных в
российскую правовую систему общества. На этот аспект проблемы (правда, применительно к деятельности Конституционного Суда РФ) указывали И.И. Лукашук, О.И. Тиунов,
В.А. Толстик и многие другие отечественные авторы. Однако
названные и другие юристы (ученые и практики) явно сужают
24
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сферу реализации общепризнанных принципов и норм международного права.
Кроме того, подавляющее большинство российских и зарубежных авторов правильно подчеркивают, что наиболее цивилизованным способом «внедрения» принципов и норм международного права в национальные правовые системы является
международный договор.
IV. Функции принципов права
В отечественной литературе в соответствии с элементами,
из которых состоит система права, выделяются несколько групп
функций: общеправовые, межотраслевые, отраслевые, институтов и норм права19. Более или менее подробно на «низшем
уровне» рассматриваются функции норм права20. Так,
Т.Н. Радько выделяет и анализирует функции государственной
ориентации участников общественных отношений, государственной оценки разнообразных вариантов поведения субъектов
права, целевую и мотивационную функцию21.
К сожалению, в науке функции принципов права до сих пор
разработаны достаточно слабо. Отдельные пробелы в этой теме
отчасти восполнены представителями ярославской юридической школы – С.Е. Фроловым, Д.Т. Бараташвили (в рамках их
использования при толковании права), Н.В. Вантеевой (применительно к принципам юридической ответственности) и другими авторами22.
В силу ограниченного объема статьи обратим внимание
лишь на некоторые вопросы и прежде, чем переходить к характеристике признаков и отдельных функций принципов права,
сделаем несколько существенных уточнений.
Во-первых, нельзя забывать, что принципы являются элементами системы права. Поэтому каждый из принципов права
имеет собственные, присущие ему функции и одновременно
участвует в осуществлении функций другими компонентами
системы права и общесистемных функций, т.е. нельзя функции
права сводить лишь к сумме функций или к отдельным функциям ее компонентов (отраслей, подотраслей, институтов, норм и
принципов права). Система разнообразных внутренних и внешних, горизонтальных и вертикальных, координационных и суЮридические записки. Выпуск 10
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бординационных, генетических и иных связей приводит к появлению у системы права таких функций, которые не присущи
или присущи не в той мере каждому ее элементу.
Во-вторых, функции принципов права тесным образом связаны со всеми их структурами (логической, пространственной,
временной и т.д.), что всегда следует иметь в виду при воздействии тех или иных разновидностей принципов права (отдельных их элементов и т.п.) на сознание и поведение людей, их
коллективов и организаций.
В-третьих, о функциях принципов права можно говорить
лишь в том случае, если за ними стоят действующие субъекты и
участники юридической практики.
Анализ взглядов отечественных и зарубежных авторов (логиков, философов, социологов, культурологов, юристов и др.)
привел нас к выводу о том, что к основным признакам функций
принципов права можно отнести следующие: а) в функциях
конкретизируются основные свойства, элементы содержания и
формы, типы (виды и подвиды) принципов права; б) в них выражается динамизм и социально-преобразующая роль принципов права; в) это относительно обособленные направления более или менее однородного (гомогенного) воздействия
(ориентационного, оценочного, коммуникативного и т.д.) принципов права на различные сферы личной и общественной жизни; г) они всегда представляют целенаправленное и предметное
воздействие на общественные отношения, поскольку непосредственно связаны с определенными целями и задачами, стоящими перед субъектами и участниками юридической практики;
д) в отличие от функций норм права функции принципов права
обладают большей устойчивостью, стабильностью и универсальностью; е) функции принципов права в значительной степени детерминированы экономическими, политическими, духовными, организационными, юридическими и иными условиями жизнедеятельности общества; ж) только позитивные,
прогрессивные направления воздействия на реальную действительность следует считать функциями принципов права. Негативное их влияние на конкретную социально-правовую ситуацию следует рассматривать как определенную дисфункцию
(например, суд, осуществляя руководство процессом разбира26
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельства дела, не оказывает содействия сторонам в реализации
их правомочий либо умаляет права одной из них).
Таким образом, можно сформулировать следующее определение понятия функции принципов права. Это такие относительно обособленные направления более или менее однородного и прогрессивного воздействия принципов права на
сознание и поведение людей, в которых проявляются их природа, социальное и правовое назначение, место и роль в правовом
регулировании общественных отношений и конкретных разновидностях юридической практики.
Принципы права относятся к многофункциональным системам. С.Е. Фролов, например, выделяет и анализирует внутренние и внешние, общесоциальные (экономическую, политическую, социальную, экологическую и др.) и специально-юридические (общезакрепительную, сигнально-ориентационную и
др.) функции и подфункции принципов права. «Внутренняя их
значимость заключается в таком воздействии их на систему
юридических норм, – пишет автор, – которые обеспечивают непротиворечивость и согласованность права. Все нормативные
предписания должны логически вытекать из содержания принципов и точно им соответствовать»23.
Нам представляется, что классификация функций принципов права может осуществляться и по иным критериям: правовым системам (семьям), в которых проявляется их активная
природа и творчески-преобразующая роль (присущая, например, романо-германской и англосаксонской, общим и региональным международно-правовым системам); типу (виду и
подвиду) юридической практики, «обеспечивающему», например, правотворческую, правоприменительную, интерпретационную, правосистематизирующую практику и т.д.; времени
действия (постоянные и временные); значимости (основные и
неосновные); очевидности или скрытости предметного воздействия (явные и латентные); разновидности принципов права
(общесоциальные, специально-юридические, отраслевые, общепризнанные и т.п.); способам и средствам юридического воздействия на сознание и поведение людей, их коллективов и организаций (учредительную, коммуникативную и др.).
Юридические записки. Выпуск 10
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кратко рассмотрим некоторые основные функции (подфункции) специально-юридических принципов права, к которым мы относим учредительную, регулятивную, охранительную, аксиологическую, коммуникативную, мировоззренческую
и интегративную функции24. Так, суть учредительной функции
заложена уже в самом содержании, свойствах, элементах принципов права, поскольку они рассматриваются в юриспруденции
(теоретической и практической) в качестве базовых (нормативно-руководящих и т.п.) начал, генеральных (универсальных и
т.п.) юридических положений, отражающих устои и закономерности развития всех сфер жизнедеятельности общества. Поэтому
не случайно они закрепляются в отечественных, зарубежных и
международных правовых актах, имеющих учредительную природу (конституциях России и зарубежных стран, фундаментальных законах, международных договорах, конвенциях и т.д.).
Регулятивная функция принципов права заключается в том,
что они либо совместно с нормами права, либо самостоятельно
устанавливают пределы правового регулирования общественных отношений. Данная функция состоит из ряда подфункций:
информационной, ориентационной, мотивировочной и правовосполнительной.
Каждый принцип права должен нести весьма емкий информационный потенциал, быть четким, ясным и понятным для
граждан и должностных лиц, т.е. выполнять информационную
подфункцию. Исходные нормативно-руководящие начала обеспечивают существенную, устойчивую, необходимую связь между разнообразными нормами права и иными нормативноправовыми предписаниями, выступают важными ориентирами
в правотворчестве и систематизации, толковании и реализации права. Так, при издании, изменении или отмене нормативных актов законодатель обязан учитывать действующие принципы национального и общепризнанные принципы международного права, т.е. в данном случае речь идет об ориентационной подфункции принципов права.
Подавляющее большинство авторов о правовосполнительной функции (точнее подфункции) принципов права говорят
лишь применительно к преодолению пробелов в праве с помощью института аналогии закона и аналогии права. Однако со28
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держание указанной подфункции представляется более объемным, включающим, в частности, восстановление прав и свобод
граждан, нарушенных правоотношений, законности и правопорядка. Данный вывод подкрепляется и материалами юридической практики. Так, в своем постановлении от 8 декабря 2003 г.
Конституционный Суд РФ отмечает, что на основании соответствующих статей Конституции РФ и корреспондирующих им
положений ст. 8 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и
ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. следует, что «правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает
требованиям
справедливости
и
обеспечивает
25
эффективное восстановление в правах» .
Содержание мотивировочной подфункции принципов права
выражается в том, что в мотивировочной части любого юридического решения должны быть указаны обстоятельства дела,
установленные субъектом юридической практики; доказательства, на которых основаны его доводы; доводы, по которым
субъект отвергает те или иные доказательства; и т.д. В качестве
аргументов и контраргументов при формулировании соответствующих мотивов, на наш взгляд, непременно должны быть
ссылки на требования, содержащиеся в отраслевых и межотраслевых, общепризнанных и иных принципах права.
Суть правоохранительной функции принципов права, направленной на обеспечение законности и правопорядка, особенно ярко проявляется в правообеспечительной, превентивной,
контрольной и других ее подфункциях.
Любые принципы права в той или иной степени нацелены
на охрану прав, свобод и законных интересов людей, их коллективов и организаций. На правообеспечительную подфункцию
принципов права неоднократно обращали внимание в своих
решениях Конституционный Суд РФ, пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Например, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 10 декабря 1998 г.
отмечает, что «права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в
соответствии с Конституцией Российской Федерации они опреЮридические записки. Выпуск 10
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деляют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием (ст. 1, 2, 17, 18, 118)»26.
Превентивная подфункция принципов права связана с недопущением нарушений прав и законных интересов граждан, их
коллективов и организаций, законности и правопорядка в обществе. Так, в п. 1 ст. 10 УПК РФ (закрепляет отдельные императивы принципа неприкосновенности личности) говорится, что
никто не может быть задержан по подозрению в совершении
преступления или заключен под стражу при отсутствии на то
законных оснований, предусмотренных настоящим кодексом, а
в п. 2 ст. 11 УПК РФ (закрепляет некоторые императивы принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном
судопроизводстве) отмечается, что в случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в
качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по
уголовному делу.
Контрольная подфункция правоохранительной функции
принципов права заключается в том, что в процессе разнообразных типов (видов и подвидов) юридической практики они
(принципы) выступают в качестве важнейших средств, с помощью которых устанавливаются пробелы и противоречия, ошибки и иные дефекты в разнообразных правовых действиях, решениях, актах и т.д. Указанная подфункция может, видимо,
рассматриваться и в качестве самостоятельной функции принципов права. Этот вывод подтверждается, например, практикой
осуществления судебного контроля («цензуры», по выражению
Ж.-Л. Бержеля) за конституционностью правовых актов.
Роль коммуникативной функции принципов права сводится
к проблеме одинакового их понимания и реализации (применения, использования и т.п.) разнообразными субъектами и участниками юридической практики, что позволяет устанавливать и
поддерживать необходимые контакты между ними, грамотно
взаимодействовать при вынесении юридических решений.
Принципы права либо самостоятельно, либо совместно с
другими нормативно-правовыми предписаниями, нравственными и иными социальными нормами служат критериями оценок
30
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конкретных правовых действий и выносимых решений субъектами и участниками юридической практики, т.е. выполняют аксиологическую функцию.
Все принципы права осуществляют мировоззренческую
(идеологическую, воспитательную и т.п.) функцию. В правовой
системе общества в качестве фундаментальных ценностей «ядра» мировоззрения они (принципы) определяют уровень зрелости правосознания и правовой культуры субъектов права, их
правовых позиций, установок и т.д.
Интегративная функция принципов права проявляется, вопервых, в том, что на их основе (совместно с предметом, методом, целями и т.п. правового регулирования) формируются те
или иные институты, отрасли и другие компоненты системы
права. Во-вторых, они обеспечивают существенную, устойчивую и необходимую связь между разнообразными нормативноправовыми предписаниями в самых разнообразных типах, видах и подвидах юридической практики. В-третьих, принципы
права тесным образом взаимосвязаны и взаимодействуют между собой, поскольку несоблюдение одного из них (например,
принципа юридического равенства) влечет за собой нарушение
других принципов (например, принципа состязательности, законности и др.), а значит, принятия незаконного юридического
решения.
Можно выделить и другие функции (подфункции) принципов права (рекомендательную, компенсационную, координационную, стабилизирующую и др.), что позволит более обстоятельно и глубоко раскрыть разнообразные направления
воздействия принципов права на сознание и поведение людей
(их коллективов и организаций), все сферы жизнедеятельности
общества.
Поэтому, на наш взгляд, трудно согласиться с позицией известного французского ученого Ж.-Л. Бержеля, который полагает, что общие принципы права выполняют только «фундаментальную» («соприкасаются с самим фундаментом юридической
системы, имеют очень долгий срок жизни», «выступают фактором стабильности правовой системы…») и «техническую»
(«направляющую или корректирующую») функции27. Такой
подход явно «обедняет» и выхолащивает социально-правовое
Юридические записки. Выпуск 10
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
назначение и творчески преобразующую роль принципов права
в правовом регулировании общественных отношений, разнообразных типах (видах и подвидах) юридической практики и правовой системы в целом.
Примечания
1
См., например: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 1-10. Ярославль, 1995-2004; Он же. Принципы права
(некоторые аспекты правопонимания и классификации) // Юридические
записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова.
Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 1999. Вып. 3; Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. Гл. 12 (2-е изд., перераб. и
доп. М., 2005. Гл. 12).; Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2002. Т. 2. Гл. 4 (3-е изд.,
перераб. и доп. М., 2005. Т. 2. Гл. 4); Карташов В.Н. Теория правовой
системы общества: В 2 т. Ярославль, 2005. Т. 1. Гл. 6, 13-16; и др.
В указанных и иных трудах автора содержится, естественно, и основная
библиография по затрагиваемым здесь вопросам.
2
См.: Рихтер И., Шупперт Г.С. Судебная практика по административному
праву: Учебное пособие / Пер. с нем. М., 2000. С. 23-32, 127 и след.
3
Подробнее о видах и содержании указанных принципов (презумпций и
канонов) см.: Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002. С. 139158.
4
Скурко Е.В. Правовые принципы и принципы права: их выражение в правовой системе, системе права и законодательстве РФ (актуальные проблемы теории и практики) // Новая правовая мысль. 2005. № 6 (13). С. 25.
5
Там же. С. 23.
6
Ковалев Д.А. Конституционный принцип: его понятие, реальность, эффективность // Журнал российского права. 1997. № 9. С. 73.
7
См., например: Мукасеева С.А. Принцип состязательности в юридической практике: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.
С. 17-18.
8
Спиркин А.Г. Философия: Учебник. М., 2001. С. 302.
9
Подробнее о разнообразных типах, видах и подвидах принципов права
см. указанные выше работы автора (сноска 1).
10
О природе так называемых «общепризнанных принципов права» подробнее см., например: Лукашук И.И. Нормы международного права в
правовой системе России. М., 1997; Толстик В.А. Иерархия российского
и международного права. М.; Н. Новгород, 2001; постановление Пленума
Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ (далее – БВС РФ).
1996. № 1, Постановление Пленума Верховного Суда № 5 от
10.10.2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных догово-
32
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ров Российской Федерации» // БВС РФ. 2003.№ 12, Постановление Пленума Верховного Суда № 23 от 19.12.2003 г. «О судебном решении»
// БВС. 2004. № 2, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
№ 8 от 11.06.1999 г. «О действии международных договоров Российской
Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса»
// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 8.
11
Подробнее см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1.
Гл. 13-16.
12
Захаров А.Л. Межотраслевые принципы права. Самара, 2004. С. 82.
13
См., например: Климова А.Н. Принципы гражданского права: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11; Лаврусь С.Ю. Реализация
принципа права в юридической практике: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Казань, 2005. С. 15.
14
См.: Судебная практика по уголовным делам / Сост. Г.А. Есаков. М.,
2005. С. 720-736.
15
Спицнадель В.Н. Основы системного анализа. СПб., 2000. С. 253-254.
16
БВС РФ. 2003. № 12.
17
Там же. 2004. № 2.
18
Там же. 1996. № 1.
19
См., например: Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права. Н. Новгород,
1995. С. 46 и след.; Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебное пособие. М., 2001. С. 211 и след.
20
См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 256-260; Радько Т.Н.
Функции советских правовых норм // Нормы советского права / Под ред.
М.И. Байтина и В.К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 204-222; Баранов В.М.
Истинность норм советского права. Саратов, 1989. С. 220-225; Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права. Саратов, 1987. С. 54-68.
21
См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. С. 258 и след.
22
См., например: Фролов С.Е. Принципы права (вопросы теории и методологии): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 16-17;
Вантеева Н.В. Принципы юридической ответственности (структурнофункциональный анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 21-23; Бараташвили Д.Т. Принципы официального юридического толкования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород,
2005. С. 25-30.
23
Фролов С.Е. Указ. автореф. С. 17.
24
Применительно к использованию принципов права в официальном юридическом толковании некоторые из указанных функций рассмотрены
Д.Т. Бараташвили (см. указ. автореф. С. 26-30).
25
См.: Российская газета. 2003. 24 дек.
26
См.: Там же. 1998. 19 дек.
27
См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 178-186.
Юридические записки. Выпуск 10
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.В. Щербакова
О принципе конституционализма
«Конституционализм» – наиболее системная категория в
праве, в которую вкладывается самое различное, порой противоположное содержание. Это и принцип действующего права, и
предмет науки права, и либеральные идеи.
Конституционализм – это отправное начало, системообразующий принцип права.
До последнего времени рассматриваемый принцип изучался в конституционном праве. Однако в связи с усилением прямого и непосредственного действия Конституции Российской
Федерации все чаще встает вопрос об исследовании конституционализма во всех отраслях российского права. Ярким примером тому служит деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, а также практика аналогичных органов в
зарубежных странах. Накоплено достаточно материала для того, чтобы проанализировать ведущий принцип и с позиции общей теории права.
«Принципами в науке конституционного права, – пишет
Н.А. Богданова, – являются идеи, имеющие фундаментальное
или важное значение для развертывания конституционноправового знания, в основу которых кладется та или иная мировоззренческая позиция, закономерность, выявленная практикой,
или сформулированное умозрительное положение, являющееся
плодом научной мысли»1.
В течение длительного времени развития конституционализма содержание этого понятия, как и отношение к нему отечественных ученых, менялось.
Коллектив авторов книги «История буржуазного конституционализма XIX в.» «исходит из понимания конституционализма как теоретического знания, идейно-политического движения и государственно-правовой практики, история формирования которых первоначально связана с эпохой становления
буржуазной государственности»2.
34
Н.В. Щербакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конституционализм как научное направление весьма неоднороден по своему содержанию, поскольку даже термин «конституция» в разные эпохи и разными исследователями трактовался неоднозначно3. Однако, несмотря на борьбу мнений, идеи
конституционализма оказали огромное влияние на совершенствование общественных отношений во всех цивилизованных
странах Европы, Америки, Азии и Африки.
В современной науке права конституционализм – это «система идей и взглядов, в которых воплощены представления о
конституционном государстве, их конституционное оформление, а также политико-правовая практика реализации таких
идей и закрепляющих их норм»4.
Термин «конституционализм» употребляется в неразрывной связи с такими родственными терминами по значению, как
«конституционный строй», «конституционный режим».
«Конституционный строй – это логическое построение, отражающее объективированное в нормах конституционного права устройство государства и общества, а также положение человека в системе отношений: государство – общество –
личность»5.
Приведенное определение является, скорее всего, рабочим,
так как практика гораздо богаче, содержательнее теории права,
а научное знание развивается и совершенствуется через преодоление сложившихся представлений. Но на данный момент
указанные дефиниции вполне могут быть применены для дальнейшего поиска ответа на вопрос, что же представляет собой
конституционализм.
Итак, конституционализм в науке есть не что иное, как система идей, взглядов, концепций. В целом существует доктрина
конституционализма. Суть ее заключается в верховенстве конституции в государстве и обществе.
Не устарело ли понятие, рассматриваемое в данной статье,
в современных условиях?
Повод для подобного вопроса имеется, и не один.
Во-первых, еще не стихли споры о принятии новой Конституции Российской Федерации.
Во-вторых, ряд норм конституционного уровня практически не действует, особенно в области защиты прав и свобод чеЮридические записки. Выпуск 10
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ловека, а потому люди все чаще обращаются к нормам религии.
Да и содержание конституций основано иногда на христианских, иудейских и мусульманских религиозных принципах,
будь то проблемы государства, семьи или собственности.
В-третьих, существует немало коллизий и пробелов в тексте Конституции Российской Федерации, которые являются
серьезными помехами в процессе ее реализации, правоприменения конституционных норм.
В-четвертых, в советский период было отвергнуто все буржуазное, не исключая и категории конституционализма, к которой стали обращаться в 80-е гг. прошлого века6.
И наконец, может ли закон, даже самый высший в государстве, быть эталоном, если он сам нуждается в доработке? При
этом сказанное следует воспринимать не как критику с целью
уничтожения конституции, а как объективную, порой ни от кого не зависящую реалию. Как известно, не бывает беспробельного права, а последнее включает в себя и конституционное
право, и главный закон государства. Кроме того, любая конституция содержит нормы, допускающие при определенных условиях внесение в нее изменений, дополнений и поправок.
Конституция в целом, являясь действующим источником
права, в то же время – итог труда ученых, основанный на доктринах, концепциях, теориях, и не только правовых. К таковым
относится как доктрина конституционализма, так и правового
государства, социального государства, либерализма, федерализма, местного самоуправления и т.п.
В конституции содержатся также и способы выявления общественного мнения, например порядок, основные принципы
избирательной системы, всенародных опросов (референдум).
Конституция – нормативно закрепленная научная деятельность на известном этапе ее развития, насчитывающем иногда
не одно столетие, как, например, идея суверенитета, теория местного самоуправления.
Результаты исследования прикладного характера (социологического), приведенные выше, также нашли отражение в конституциях, хотя, казалось бы, они не должны входить в правовые нормы. Это область социологии права.
36
Н.В. Щербакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Очевидно, как научное достижение конституция государства в перспективе должна быть исследована с разных позиций –
юридической, политической, философской. И здесь нельзя не
обратиться к проблемам методологии7.
Конституционализм остается не только принципом общей
теории права. Это более философия права.
«Основные идеи конституционализма, – пишет Н.А. Богданова, – не сразу и не во всем объеме становятся принципами и
действующими элементами конституционного строя конкретного государства. Однако тот факт, что они приобретают правовое закрепление, а значит, становятся и правовой целью, позволяет говорить о нормативной стороне характеристики
конституционализма»8.
К каким же принципам относится конституционализм? Отраслевым? Межотраслевым? Или это суперпринцип?
Если за исходное взять широко распространенное мнение,
согласно которому конституционное право – ведущая отрасль
права, то это принцип отраслевой.
Однако, по убеждению, например, Б.А. Страшуна, конституционное право не отрасль, а ядро, особая система норм права,
вокруг которой, в свою очередь, объединяются все остальные
отрасли права.
Отдав предпочтение последней точке зрения, следует признать, что конституционализм подобен принципу законности.
Нельзя не согласиться с позицией В.Н. Карташова, согласно
которой принцип законности является центральным и универсальным. «В самом общем плане, – утверждает В.Н. Карташов, – под принципом законности следует понимать требование
строгого соблюдения (применения и т.п.) законов и основанных
на законах иных правовых актов. Важным императивом здесь
является верховенство закона над другими правовыми актами»9.
Конституция, так же как и конституционные, органические
законы, по своему «рангу» находится на вершине пирамиды законов, следовательно, прав Г.Х. Шахназаров, определивший
конституционализм в качестве высшего принципа законности.
Казалось бы, бесспорное положение, но стоит учесть употребление наряду с принципом законности термина легитимности.
Юридические записки. Выпуск 10
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Последний далеко не всегда совпадает с законностью и, более того, нередко ей противоречит. Право и закон – различные
понятия. Законность предполагает наличие писаного права (позитивного). Легитимность – следование праву, еще не обличенному в форму закона. Вспомним, что именно при сопоставлении права и закона выявляются и восполняются пробелы в
законодательстве. Видимо, укоренившееся в науке и практике
словосочетание «пробелы в праве» надо, скорее всего, понимать
как пробелы в нашем сознании в области правовых явлений.
Однако это предмет особого исследования10.
Конституция же позволяет в случае несовершенства отдельных законов устранять погрешности в них, включая и пробелы.
Чтобы представить место конституционализма среди других принципов права, необходимо проанализировать тексты
конституций нескольких государств11.
Следует также поставить вопрос о роли рассматриваемого
принципа в международных отношениях государств, т.е. уяснить, что же важнее: конституция или нормы и принципы международного права?
Так, согласно норме п. 4 ст. 15 Конституции Российской
Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры включаются в правовую
систему России. Но равнозначны ли нормы-принципы, различные конвенции, еще не опубликованные, и нормы международных договоров?
Конституция «диктует» условия действия, а также расставляет на свои места международно-правовые элементы, значит,
ее нормы первенствуют, как бы дозволяя международным действовать на территории суверенного государства.
Конституционализм, таким образом, охраняет границы правовой системы России, а международно-правовые нормы благодаря Конституции получают российское гражданство.
По конституционному праву нашей страны международные
договоры, подписанные со стороны России, имеют приоритет
над нормами российского права, содержащегося в законах.
Почему в п. 4 ст. 15 международные договоры имеют приоритет над российскими нормами права?
38
Н.В. Щербакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Договор подписывается государствами, и нужно уважать
суверенитет партнеров – других государств, также подписавших международный договор. Таков один из доводов или доказательств для признания высшей силы международного договора.
Общепризнанные принципы международного права, закрепленные лишь в законодательстве ФРГ, позволяют этому государству быть на высоте в качестве партнеров в международных
отношениях.
В Конституции Российской Федерации эти принципы хотя
и не перечисляются, но достаточно, чтобы они были закреплены в кратком варианте.
Наконец, нормам международного права, будь то принципы, конвенции или международные договоры, требуется официальное опубликование.
Конституционализм как принцип определяет порядок воплощения в правовую систему государства, в том числе и России.
Конституция регулирует отношения, возникающие в связи
с реализацией и применением норм и принципов международного права. Но она далеко не единственный источник, поддерживающий исследуемый принцип.
Существуют такие источники, как федеральный закон «О
международных договорах», Федеральный закон «О международных и внешнеэкономических связях субъектов Российской
Федерации» и т.д.
Во внутригосударственном праве принцип конституционализма проявляется в верховенстве Конституции Российской
Федерации12.
Общеизвестно, что конституция имеет высшую юридическую силу, а также прямое действие. Если речь идет о защите
прав и свобод граждан, то ее нормы имеют уже и непосредственное действие.
И в науке, и в практике, как ни странно, широко распространено мнение, будто прямое и непосредственное действие
конституции связано только с судебной практикой. Отсюда заблуждение: верховенство конституции ограничивается лишь
сферой применения ее норм судебной властью. И более того,
Юридические записки. Выпуск 10
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
иногда отрицается и юридическая сила преамбулы конституции13.
Если же вводная часть конституции не имеет юридической
силы, то логично предположить, что она не является составной
частью конституции в любом государстве.
Прямое действие конституционной нормы рассчитано на:
1) законодателя, особенно когда речь идет об органических
законах;
2) рядового гражданина, реализующего нормы конституции;
3) органы государственной власти субъектов Российской
Федерации, которые должны принять свои конституции (уставы) в соответствии с конституцией всей Федерации;
4) органы местного самоуправления;
5) органы представительной и исполнительной власти;
6) органы судебной власти;
7) участников избирательного процесса.
Например, клятва Президента Российской Федерации адресована непосредственно главе государства. Кроме того, в Конституции Российской Федерации точно определено количество
членов палат парламента, возраст дееспособности и т.п.
Данное краткое перечисление ряда конституционных предписаний позволяет сделать вывод о том, что прямое действие
касается вовсе не только судебной власти. Подобное ограничение явно противоречит и принципу конституционализма, и идее
верховенства конституции на всей территории государства.
Принцип конституционализма во внутригосударственном
праве тесно связан, как было уже сказано, с прямым и непосредственным действием конституции, которая выступает как
ядро всей нормативно-правовой системы государства, обеспечивая ее целостность.
Строгое соблюдение конституционных норм и, следовательно, главного признака – правовой системы общества – невозможно без деятельности органов, обеспечивающих защиту
конституции. К таковым относятся органы конституционного
контроля и надзора.
Степень защиты Конституции Российской Федерации, например, зависит от эффективной работы Конституционного Су40
Н.В. Щербакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
да Российской Федерации, который за весьма короткий срок
накопил действительно богатый опыт, используя достижения
стран, где уже не одно десятилетие и даже столетие на страже
конституции стоят Верховный суд (США), Конституционный
суд (ФРГ), Конституционный совет (Франция)14.
В Российской Федерации, помимо Конституционного Суда
федерального значения, действуют суды (конституционные или
уставные) субъектов федерации, основная цель которых – защита конституций или уставов данных субъектов.
Стоит добавить, что и Европейский суд по правам человека
действует в соответствии с требованиями норм конституций государств, чьи граждане обращаются в эту инстанцию с жалобой. Короче говоря, Европейский суд проверяет на конституционность деятельность и законодательной, и судебной властей.
Международное право, таким образом, защищает внутреннее
право, отстаивая принцип конституционности.
К органам конституционного контроля и надзора относится
в известной степени и омбудсмен15.
Если законность является принципом всеобщим, универсальным, распространяющимся на все отрасли права, то ее
«верхний этаж» – конституционализм, поддерживаемый и международной практикой, должен находиться не только в поле
зрения представителей науки и практики конституционного
(государственного) права, но и прежде всего – общей теории
права.
Каковы же задачи общей теории права применительно к исследованию универсального принципа конституционализма?
Во-первых, необходимо применение историко-сравнительного подхода в процессе изучения доктрины конституционализма как одной из главных в истории правовых учений, чтобы
уяснить истоки возникновения и развития действующего одноименного принципа.
Во-вторых, следует обратить особое внимание на сущность
конституционализма и степень его соблюдения в различных государствах.
В-третьих, с помощью конкретно-социологических методов
исследования проверить эффективность его действия.
Юридические записки. Выпуск 10
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-четвертых, предстоит определить границы между законностью и конституционализмом.
В-пятых, определить место конституционализма в системе
всех принципов права.
И наконец, в ближайшей перспективе предстоит изучение
такой проблемы, как стабильность норм Конституции Российской Федерации в качестве фактора, определяющего эффективность действия принципа конституционализма в условиях современного Российского государства.
Примечания
1
Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001. С. 166.
О признаках права, их системе см. подробнее: Карташов В.Н. Теория
правовой системы общества: Учеб. пособие: В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005.
С. 76-88.
2
История буржуазного конституционализма XIX в. / Ред. коллегия:
В.С. Нерсесянц, В.Г. Графский, Л.С. Мамут. М., 1986. С. 3.
3
Имеется в виду римское право, где конституции выступали в качестве актов правоприменения, а также тот факт, что современное значение они
получили со времен Великой французской революции. Противоречия в
воззрениях, например, декабристов, выразились в их высказываниях и
конкретных проектах. Если В.Ф. Раевский пропагандировал идею конституции, то другие пошли дальше, предложив свои проекты. Однако
В.Ф. Раевский предложил свое определение конституции: «Постановление, имеющее целью безопасность и покой каждого лица в государстве и
всех вообще, называется государственным постановлением, или конституцией» (Раевский В.Ф. Материалы о жизни и революционной деятельности. Иркутск, 1980. Т. 1.С. 138).
О движении декабристов см. подробнее: Нечкина М.В. Движение декабристов. М., 1955; Егоров С.А. Политическое и правовое наследие декабристов Северного общества. Ярославль, 1997 и др.
4
Богданова Н.А. Указ. соч. С. 164.
5
Там же. С. 161.
6
В работе Г.Х. Шахназарова, например, анализируется конституционализм, но в значении «высшего принципа законности» (Шахназаров Г.Х.
Образ жизни – социалистический. М., 1980).
7
Там же. С. 76-88.
8
Богданова Н.А. Указ. соч. С. 164
9
Карташов В.Н. Указ. соч. С. 114.
10
См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. Казань, 1977;
Щербакова Н.В. О путях устранения пробелов в конституционном зако-
42
Н.В. Щербакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нодательстве России // Конституция как символ эпохи: В 2 т. / Под ред.
проф. С.А. Авакьяна. М., 2004. Т. 1. С. 205-210.
11
См.: Конституция Французской Республики // Конституции государств
Европы: В 3 т. Т. 3 / Под общей ред. Л.А. Окунькова. М., 2001. С. 422423.
12
См. подробнее: Белкин А.А., Бурмистров А.С., Доценко Т.А. Принципы
в системе конституционной символики // Конституция как символ эпохи.
Т. 1. С. 78-83; Колесников Е.В. Конституционный принцип федерального
закона в Российской Федерации // Там же. С. 218-223; Хижняк В.С. Международное право и российский конституционализм // Московский
журнал международного права. 2004. № 2. С. 208 – 218.
13
Суд, конечно же, не ссылается на преамбулу Конституции Российской
Федерации, но, например, Основной закон ФРГ в преамбуле содержит
перечисление всех субъектов федерации, что, несомненно, подтверждает
юридическую значимость субъекта.
Стоит вспомнить историю зарождения принципа, согласно которому
Верховный суд США, прежде чем получить право применить закон конгресса в качестве высшего закона страны, должен был решить вопрос о
его соответствии конституции. «Дело Марбэри против Мэдисона является в истории американского конституционализма XIX в. примером взаимодействия судебной и исполнительной властей в конституционной системе разделенных властей, одним из ранних примеров политической
роли Верховного суда США. Но главное заключается в том, что, впервые
объявив неконституционным акт федерального конгресса, Дик Маршал
заложил принцип судебного надзора (judicial review). Последний стал не
только одним из краеугольных принципов конституционного права
США, но и одной из ключевых доктрин американского конституционализма» (История буржуазного конституционализма XIX в. / Отв. ред.
В.С. Нерсесянц. М., 1986. С. 58).
14
См. подробнее: Чиркин В.Е. Органы конституционного контроля: Россия
и международный опыт // Журнал российского права. 1998. № 4/5.
15
См., например: Башимов М. Институт омбудсмена в странах СНГ и Балтии // Государство и право. 2004. № 5. С. 63-73.
Юридические записки. Выпуск 10
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С.А. Егоров
Принцип состязательности
в судопроизводстве
дореформенной России
(частноправовой аспект исследования)
Состязательность, как известно, составляет живую душу
правосудия. Всякое ее ущемление являет собой ущемление
правды и справедливости. Не случайно наши далекие предки,
еще не задавленные гнетом государственности, мыслили судебный процесс не иначе как процессуальное предоставление сторонам равных возможностей отстаивания своей правоты в том
или ином спорном деле.
Судопроизводство по Русской Правде носило ярко выраженный состязательный характер. В процессе обеспечивалось
полное равенство сторон, которые одинаково именовались истцами, независимо от специфики разбираемого дела, тем самым
подчеркивалась их общая заинтересованность в установлении
истины, в торжестве правды. Судебное разбирательство начиналось только при наличии обращения в суд заинтересованной
стороны, которой в процессе предоставлялась полная возможность для всестороннего обоснования заявленных требований.
Ровно такие же права в плане доказывания своей невиновности
или несостоятельности предъявленных претензий предоставлялись противоположной стороне. Процессуальные противники в
любой стадии разбирательства могли закончить дело примирением. Роль суда состояла в основном в том, чтобы оценить,
взвесить доводы участников процесса, представленные ими доказательства, обеспечить протекание судебного спора в рамках
общепринятого правового порядка. Состязательная сторона
процесса усиливалась привлечением послухов – свидетелей
доброй славы, стоятелей за правое дело. "Послухи – писал
Н.Л. Дювернуа, – это свободные, призываемые сторонами мужи, третьи лица, которые являются и в сделках, и в процессе, в
44
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
последнем как поддерживающие притязания сторон и решающие юридическое состязание"1.
В процессуальных порядках Новгородской и Псковской
торговых судебных республик продолжает главенствовать состязательное начало. Обе стороны фигурируют в процессе как
истцы. Псковская Судная грамота называет их также сутяжниками (ст. 58), т.е. тяжущимися в судебном споре. В состязании
по-прежнему участвуют послухи. Их судебное предназначение
не претерпело изменений, оставаясь тем же общественным
стоянием за правое дело, только теперь число свидетелей доброй славы ограничивается законом. Если по Русской Правде
оно могло доходить до семи, то по Новгородско-Псковской
пошлине сторона имела право заявить только одного послуха.
И миссия стояния за правое дело не исчерпывается теперь свидетельством в суде в пользу лица, призвавшего его к послушеству. Послух может быть вызван противной стороной на судебный поединок. Его выход на поле является продолжением
послушеской миссии. Послух как бы пребывает в нераздельном
правовом единении со своим истцом. Показание истца и послуха составляют единое процессуальное действо.
Решение судебного спора поединком (полем) рассматривалось в Древней Руси как одна из форм судебного состязания,
обязательным условием которого было физическое равенство
сторон. Псковская судная грамота поэтому предоставляла право
женщинам, старикам, малолетним, инвалидам выставлять вместо себя наемного бойца. Она знала и институт судебного представительства, но запрещала, заботясь об обеспечении процессуального равенства сторон, выступать в качестве поверенных
должностным лицам Республики.
Состязательность судопроизводства не была ущемлена и
московскими судебниками. Все подданные Московского государства могли на равных основаниях отстаивать в суде свою
правоту. Не произошло еще полного отрешения от послушества
как от свидетельства доброй славы. Наряду с послухомочевидцем Судебник 1497 г. знает и послуха – стоятеля за правое дело, состязающегося за его торжество на судебном поединке: “А противу послуха ответчик будет стар, или мал, или
безвечен, или поп, или червец, или черница, или жонка, ино
Юридические записки. Выпуск 10
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
противу послуха наймит наняти волно, а послуху наймита нет
(ст.49)”. Именно о таком послухе, обязанном стоять за правду
до конца, подвергая подчас свою жизнь опасности, идет речь в
приведенной статье. Поэтому нельзя признать основательным
однозначное суждение такого рода, что его миссия борца за
справедливость в XV в. окончательно утрачена и все послушество стало сводиться к свидетельствованию о факте2.
В XV – XVI вв. в процессе господствовало обвинительносостязательное начало. Розыск делал лишь первые шаги. Состязательная составляющая судебного разбирательства даже заметно расширилась за счет возрастания процессуального значения повального обыска, который представлял собой опрос
местных жителей (обыскных людей) по поводу обстоятельств
спорного дела, а также относительно репутации лиц, в том или
ином качестве представших перед судом. Но нас в заданном аспекте исследования будет интересовать разбирательство гражданских дел. Мы считаем, в отличие от составителей “Российского законодательства X – XX веков”3, что оно и в дореформенной России имело свою специфику4. Сторона, в пользу
которой высказывалось большинство обыскных людей, выигрывала дело. Заметим, что показания всех опрашиваемых при
обыске людей, независимо от их социального положения, имели равную доказательственную силу. А.Г. Маньковым правильно подчеркивается, что крепостные крестьяне как участники
обыска выступали наравне с феодалами5. По нашему мнению,
повальный обыск являлся продолжением древнего послушества. Этот общественно-государственный институт московского
судебного права получает детальную регламентацию в Соборном Уложении 1649 г., которое, утверждая розыскные начала
процесса, предпочтение отдавало все-таки суду, т.е. исторически сложившемуся состязательному судопроизводству.
Ощутимый удар по состязательной форме процесса был нанесен указами Петра I “Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу и розыску, о свидетелях, об
отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах” 1697 г. и “Краткое изображение процессов
или судебных тяжб” 1715 г.
46
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.Ф. Владимирский-Буданов считал, что “до Петра Великого вообще надо признать еще состязательные формы процесса не общим явлением, а следственным исключением”6. Теперь
розыскные начала заняли господствующее положение в судопроизводстве. Однако эти императорские процессуальные указы не объявляли принцип состязательности чем-то совершенно
чуждым судебному процессу и полностью из него изъятым. Мы
разделяем точку зрения авторского коллектива “Российского
законодательства X – XX веков”, согласно которой в “Кратком
изображении процессов” сохраняются отдельные элементы состязательности. В их числе – предоставление сторонам возможности некоторой инициативы в движении дела, в определении
круга спорных вопросов и др.7 И вообще невозможно представить себе судопроизводство, полностью зацикленное на следственных началах. Но, конечно же, петровские процессуальные
указы значительно сковывали инициативу сторон, низводили их
в каком-то смысле до положения пешек в игре. Однако довольно скоро к Петру I пришло осознание того, что построение процесса на следственных началах создает серьезные препятствия
на пути отыскания истины в суде. И 5 ноября 1723 г. вышел его
именной указ “О форме суда”, которым восстанавливался состязательный процесс с его гласностью и устностью. Статья 3
Указа содержит прямой запрет отвечать на челобитную истца
письменно: “... когда станут честь первой пункт, тогда отвечать
словесно, а письменно ответу отнюдь не принимать…”. Существенно расширялось судебное представительство. По мнению
К.Д. Кавелина, Указ о форме суда означает “восстановление
нашего древнего суда, формы гражданского судопроизводства,
разумеется видоизмененной сообразно с потребностями времени”8. Этим указом отводилась более активная роль судье. Он,
предоставляя сторонам право устно вести судебный спор, доказывать свою правоту, должен сдерживать их от излишнего
“многоговорения”, направлять ход дела, обеспечивать в процессе последовательный переход от одного пункта челобитной к
другому. Хотя указом предписывалось не различать более суд и
розыск, порядок обвинительного судопроизводства на практике
распространялся в основном на гражданские дела. Но и с этим
было покончено Екатериной II, которая подчинила всю сферу
Юридические записки. Выпуск 10
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правосудия господству следственных начал, письменности и
канцелярской тайны. Только великая Судебная реформа 1864 г.
восстановила сущностное значение состязательности судопроизводства, определив его в качестве одного из основных в механизме правосудия.
Примечания
1
Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в древней России. Ответы по истории русского гражданского права. М., 1869. С. 398.
2
Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. Т. 2. Законодательство
периода образования и укрепления Русского централизованного государства. М., 1985. С. 84.
3
См.: Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. Т. 4. Законодательство периода становления абсолютизма. М., 1986. С. 400.
4
См.: Кавелин К.Д. Основные начала русского судоустройства и судопроизводства в период времени от Уложения до издания Учреждения о губерниях // Собр. соч. Т. 4. СПб., 1898. С. 403 – 404.
5
См.: Маньков А.Г. Уложение 1649 года – кодекс феодального права России. Л., 1980. С. 131.
6
Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Киев; СПб.,
1909. С. 640.
7
Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. Т. 4. С. 406.
8
Кавелин К.Д. Указ. соч. С. 404 – 410.
В.И. Лайтман
Принцип приоритета норм
международного права
в законодательстве России
и зарубежных стран
(сравнительный анализ)
Проблема соотношения, взаимодействия международного и
национального, внутригосударственного права продолжает оставаться одной из наиболее важных и сложных проблем современной юриспруденции. Неуклонно растет ее практическое
значение для государственных органов и для каждого человека.
48
В.И. Лайтман
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Развитие международного права, углубление его взаимодействия с национальным правом определяется интернационализацией общественной жизни. Взаимосвязь и единство мира требуют, чтобы национальные политико-правовые системы строились
как часть единой глобальной системы, чтобы они были способны взаимодействовать друг с другом и с системой международных отношений в целом. От взаимодействия с внешней средой в
растущей мере зависит решение внутренних задач1.
Соотношение двух систем права определяется взаимодействием регулируемых ими отношений. Первоначально международное право не оказывало влияния на национальное право.
Решающим было влияние национального права, как более развитого. Данная проблема привлекла к себе внимание лишь в
конце XIX в. Следуя взглядам Г. Гегеля, считавшего международное право внешнегосударственным, ряд немецких юристов
(К. Бергбом, А. Цорн, М. Венцель) сформулировали концепцию
примата национального права, отвечавшую интересам внешней
политики Германии, готовившейся к переделу мира. В ее основе лежало представление о международном праве как о сумме
внешнегосударственного права различных государств, т.е.
внешнем государственном праве, что, по существу, означало
нигилистический подход вообще к существованию международного права как таковому.
Особое значение данная теория обрела в периоды нарастания германского милитаризма, т.е. подготовки Первой и Второй
мировых войн, для оправдания произвола в международных отношениях и нарушений международного права. Нигилистическая теория с самого начала подверглась критике в литературе и
в настоящее время в таком формальном выражении не встречается. Однако почва для нее существует и в наши дни. Например, объявление конкретным государством зоной действия своих интересов весь мир (или любую его часть, выходящую за
пределы его государственной территории) означает возрождение именно этой концепции (в последние годы этим «грешат»
США).
В конце XIX в. была сформулирована и концепция дуализма, согласно которой международное и национальное право
действуют в различных сферах, представляют собой самостояЮридические записки. Выпуск 10
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельные правовые системы, которые не находятся в соподчинении. Данная концепция наиболее правильно отражала соотношение международного и национального права. Ее недостаток
заключался в некоторой недооценке взаимосвязи двух правовых
систем. Не случайно сторонники концепции дуализма нередко
ищут пути преодоления этого недостатка и способы преодоления коллизий. Так, болгарский юрист П. Радойнов выдвинул
концепцию реалистического дуализма, в соответствии с которой необходимо исходить из того, что коллизии в конечном
счете решаются в пользу международного права, так как иной
подход означал бы его отрицание2.
После Первой мировой войны австрийский юрист
Г. Кельзен сформулировал основы концепции примата международного права, согласно которой оно выступает в качестве
верховного правопорядка, не ограниченного иными правопорядками, и само определяет сферу действия национального
права. В современном международном праве следует считать
уже устоявшейся концепцию примата (преимущественного значения) норм международного права в процессе взаимодействия
с нормами внутригосударственного права3.
Следует отметить, что в последние десятилетия наметилась
тенденция ко все более полному отражению предписаний международного права в национальном праве. Поэтому представляет определенный научный интерес сам порядок взаимодействия
норм международного и внутригосударственного права.
В соответствии с принципом суверенного равенства государств каждое государство самостоятельно строит свою правовую систему и, следовательно, определяет порядок взаимодействия своего права с международным. Вместе с тем принцип
суверенного равенства определяет, что каждое государство обязано выполнять полностью и добросовестно свои международные обязательства4.
В соответствии с принципом добросовестного выполнения
обязательств по международному праву при осуществлении
своих суверенных прав, включая право устанавливать свои законы и административные правила, государства сообразуются
со своими международно-правовыми обязательствами5.
50
В.И. Лайтман
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. в случае расхождения международного
обязательства и национального права государство не может
ссылаться в качестве оправдания невыполнения обязательства
на свое право6. Исключение сделано лишь для случая, когда согласие государства на обязательность договора было выражено
в нарушение положения внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, при условии, что нарушение было явным и касалось нормы его внутреннего права особо важного значения. В таком случае государство может ссылаться на
это обстоятельство как на основание недействительности его
согласия7.
Следовательно, лишь глубокое нарушение конституционных норм, определяющих компетенцию государственных органов в области принятия международных обязательств, может
служить основанием для отказа от договора в целом, противоречие другим нормам даже конституционного права таким основанием служить не может. В указанных положениях нашло
отражение издавна признанное правило, в соответствии с которым международное право возлагает на государства обязательства, а порядок их реализации внутри страны определяется национальным правом, если иное не оговорено в международноправовой норме.
Вместе с тем по мере роста числа норм, реализация которых происходит на национальном уровне, появляются новые
моменты. Реализация, например, международных норм о правах
человека, о некоторых видных преступлениях невозможна без
издания соответствующих законов. В результате государство,
принимая такие нормы, берет на себя обязательство издать соответствующие законы. Издание противоречащего этим нормам
закона дает основания для протеста и даже для принятия определенных контрмер со стороны других государств, прежде всего тех, чьи интересы непосредственно затронуты.
Иными словами, государство должно строить свою правовую систему таким образом, чтобы обеспечить выполнение международных обязательств. Фактическая реализация норм международного права на территории государства осуществляется
путем их трансформации в нормы внутригосударственного праЮридические записки. Выпуск 10
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ва и определяется как имплементация международного права. С
целью приведения национальных нормативных правовых актов
в соответствие с нормами международного права государства
принимают национальные законодательные акты в форме законов, закрепляющих нормы международного права или провозглашающих их действие на территории государства.
Важная роль в этом процессе принадлежит конституциям.
Конституции многих государств, определяя порядок взаимодействия двух правовых систем, закрепляют принцип примата
международного права над национальным. При этом они раскрывают его содержание в соответствии с особенностями национально-правовой системы государства. Так, например, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации,
общепризнанные принципы и нормы международного права и
международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Это означает, что примат в России международно-правовых
норм над внутригосударственными является основополагающим конституционным принципом.
Следует отметить, что включенная в Конституцию РФ
формулировка «общепризнанные принципы и нормы международного права» таит в себе много неясностей, поскольку в мире
не существует общепринятого определения этих принципов и
норм. Нет единого международного правового акта, где бы был
указан перечень этих принципов и норм. Нет также единого
мнения по данному вопросу среди ученых.
В международной практике под общепризнанными принципами и нормами понимаются такие, которые признаны достаточно представительным большинством государств. Таковыми
называют принципы Устава Организации Объединенных Наций8 и «некоторые другие», но даже универсальное признание
какой-либо нормы (т.е. подавляющим большинством государств) не порождает обязанности каждого государства соблюдать ее, если эта норма не нашла своего закрепления во внутреннем праве, в акте ратификации или в межгосударственном
52
В.И. Лайтман
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договоре9. Поэтому многие исследователи справедливо задаются вопросом, существуют ли вообще «общепризнанные принципы и нормы международного права», а если существуют, то
каково их содержание10.
Подобный термин используют и конституции некоторых
зарубежных государств. Например, ч. 1 ст. 28 Конституции
Греции гласит: «Общепризнанные нормы международного права, а также международные соглашения с момента их ратификации законом и вступления их в силу согласно условиям каждого из них являются неотъемлемой частью внутреннего
греческого права и имеют приоритет перед любым противоречащим им положением закона»11. В то же время другим своим
положением, содержащимся в п. f ч. 1 ст. 100 Конституция Греции наделяет Верховный специальный суд – высший орган конституционного надзора – компетенцией по разрешению «сомнений относительно определения норм международного права
как общепринятых в соответствии с п. 1 ст. 28»12.
Сходные положения содержатся и в Основном законе ФРГ,
ст. 25 которого гласит: «Общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права.
Они имеют преимущество перед законами и порождают права и
обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации»13. Полномочием устанавливать, какая норма
международного права является частью федерального права,
Основной закон ФРГ наделяет Федеральный Конституционный
Суд (ч. 2 ст. 100)14.
Таким образом, именно судебный орган должен устанавливать содержание указанных норм. Наделение такой функцией
высшего судебного органа не случайно. На него возлагается ответственность по выявлению не просто норм международного
права, а общепризнанных норм. После его решения такие нормы, наряду с ратификационными и вступившими в силу международными договорами, займут особое, приоритетное по отношению к национальным законам место во внутреннем праве.
Весьма многозначительна содержащаяся в Конституции РФ
формула о примате договорной нормы по отношению к закону.
Отсюда можно сделать вывод о том, что в иерархии источников
права международный договор стоит выше, чем закон, поскольЮридические записки. Выпуск 10
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ку нормы последнего не могут отменять нормы международного договора или противоречить им. Но возникает вопрос: «О
каком договоре идет речь?». Конституция РФ не содержит определения термина «международный договор».
Примечателен тот факт, что один из проектов действующей
Конституции РФ предварял термин «международные договоры» определением «ратификационные»15, которое, однако, не
присутствует в окончательном тексте. Означает ли это, что всякий договор – от подписанного главой государства и ратифицированного в форме федерального закона крупного политического договора до межведомственного соглашения, вступившего в
силу с момента подписания, – обладает преимуществом в применении по отношению к национальному закону?
Мнения ученых по данному вопросу разделились. Одни авторы полагают, что термин «международный договор», как он
употреблен в Конституции, означает именно ратифицированный договор, согласие на обязательность которого для Российской Федерации было выражено в форме федерального закона.
К такому выводу они приходят на основе анализа действующего законодательства и судебной практики16. По мнению других,
международные договоры Российской Федерации – это те соглашения, на юридическую обязательность которых для себя
она согласилась в той или иной предусмотренной внутригосударственным и международным правом форме (подписания, ратификации, присоединения и т.д.)17. Третьи считают, что в Конституции РФ речь идет об опубликованных договорах
Российской Федерации18.
В конституциях зарубежных государств термин «международные договоры» нередко уточняется путем указания на то,
что не всякий международный договор может обладать приоритетом по отношению к национальному закону. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 6 Конституции Армении «заключенные от имени
Республики Армении международные договоры применяются
только после ратификации. Ратификационные международные
договоры являются составной частью правовой системы Республики. Если в них установлены иные нормы, чем предусмотренные в законах, то применяются нормы договора»19. Таким
образом, условием вхождения договора в правовую систему
54
В.И. Лайтман
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Армении является его ратификация, а не какая-либо иная форма
утверждения или одобрения. Только ратифицированный договор в случае его коллизии с национальным законом будет иметь
приоритет в применении.
Сходные положения содержатся в Конституции Болгарии,
ч. 4 ст. 5 которой гласит: «Международные договоры, ратифицированные в конституционном порядке, опубликованные и
вступившие в силу для Республики Болгария, являются составной частью внутреннего права страны. Они имеют преимущество перед теми нормами внутреннего законодательства, которые им противоречат»20.
Статья 55 Конституции Франции устанавливает, что «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу с момента опубликования, превышающую силу внутренних законов, при
условии применения такого договора другой стороной»21. Из
этого следует, что далеко не всякий международный договор
имеет преимущество перед национальным законом. Конституция специально оговаривает дополнительные условия преимущественной силы договора, а именно: их ратификацию, опубликование и применение другими участниками.
Конституции некоторых зарубежных государств придерживаются иного подхода и вводят международные договоры при
соблюдении определенных условий непосредственно в структуру своего национального законодательства, не наделяя их
преимущественной силой по отношению к национальным законам. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Конституции Испании международные договоры, «законно заключенные в соответствии
с установленными требованиями, становятся после их публикации в Испании составной частью внутреннего законодательства. Их положения могут быть отменены, изменены или приостановлены только в порядке, установленном в самих договорах,
или в соответствии с общепризнанными нормами международного права»22. Как видно, испанская Конституция не содержит
положения о приоритете международных договоров.
Аналогичным образом решает данный вопрос и Конституция Украины, ч. 1 ст. 96 которой гласит: «Действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано
Юридические записки. Выпуск 10
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины»23. Из этого следует, что в иерархии
украинских правовых актов в равном положении с национальными законами находятся не всякие международные договоры,
а лишь ратифицированные или иным образом одобренные
высшим законодательным органом государства.
В США федеральные законы и международные договоры
находятся на одном уровне в иерархии источников права, при
этом из двух актов, регулирующих один и тот же предмет, преимуществом будет пользоваться более поздний. Договор, равно
как и федеральный закон, обладают преимуществом по отношению к законодательству штата. При этом под «договором»
понимается международное соглашение, прошедшее процедуру
ратификации.
Анализ приведенных конституционных положений свидетельствует о том, что государства по-разному определяют порядок взаимодействия международного и национального права
исходя из своих национальных интересов. Это их суверенное
право.
Большинство государств мирового сообщества согласны с
тем, что в международных отношениях должно господствовать
право. Без установления его превосходства невозможно развитие международных отношений. Однако верховенство права в
международных отношениях еще не означает приоритета международного права над внутригосударственным.
Некоторые российские ученые полагают, что в будущем
должен утвердиться не просто примат права, а именно примат
международного права, причем он должен распространяться и
на соотношение международного и внутригосударственного
права. По их мнению, в дальнейшем будет происходить и добровольный отказ государств от прав, присущих суверенитету24.
Вполне вероятно, что суверенитет государств будет и дальше
ограничиваться, а международное право будет распространяться на все новые и новые сферы действия. Однако, как справедливо отмечает В.С. Хижняк, еще довольно рано говорить о
примате международного права в ближайшем будущем25. Ограничение государственного суверенитета, так же как и утверждение примата международного права в международных от56
В.И. Лайтман
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ношениях, не выгодно даже для существования самого международного права, так как без государств, обладающих полным
суверенитетом, невозможно его полноценное развитие и развитие международных отношений.
Утверждение концепции примата международного права в
международных отношениях отнюдь не имеет цели подчинить
внутригосударственную сферу международному праву. Речь
идет о принципиально новой роли международного права в условиях взаимозависимого, во многом целостного мира в процессе регулирования межгосударственных отношений, ядром
которых выступает признание общечеловеческих ценностей.
Главной функцией международного права, определяющей его
сегодняшнее предназначение, служит решение проблемы безопасности человечества и устранения угрозы ядерной или обычных войн. Концепция примата международного права означает
незыблемость принципа соблюдения международных обязательств, преимущественное значение норм международного
права как гарантии мира, стабильности, развития многопланового взаимовыгодного сотрудничества. Следование этому
принципу не означает признания слияния в единое целое международного и национального права26.
Признание государствами примата международного права
над национальным связано с отказом от прав, присущих суверенитету. Такой отказ должен соответствовать интересам государства, иначе это может привести к полной ликвидации суверенитета и государственности.
Примечания
1
2
3
4
См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М.,
1997. С. 219.
См.: Радойнов П. Международно-правни проблеми на социалистическа
икономическа интеграция. София, 1984. С. 29.
См.: Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И. Международное право: Учебник.
М., 2005. С. 12.
См.: Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 24 октября
1970 г. // Международное право: Сборник документов. М., 2000. С. 15.
Юридические записки. Выпуск 10
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
См.: Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в
Европе от 1 августа 1975 г. // Международное право: Сборник документов. М., 2000. С. 20.
6
См.: Там же. С. 86.
7
См.: Там же. С. 92.
8
См.: Хижняк В.С. Международное право и российский конституционализм // Московский журнал международного права. 2004. № 4. С. 211.
9
См.: Конституционное право: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1999.
10
См.: Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов.
М., 2006. С. 24.
11
Конституции государств Европы: В 3 т. Т. 1. М., 2001. С. 657.
12
См.: Там же. С. 686.
13
Там же. С. 589.
14
См.: Там же. С. 615.
15
См.: Проект Конституции Российской Федерации: Сборник материалов.
М., 1992. С. 23.
16
См.: Международное право: Учебник / Под ред. В.И. Кузнецова. М.,
2001. С. 169; Конституционное право Российской Федерации: Учебник
для вузов. М., 2006. С. 24 – 25.
17
См.: Международное публичное право: Учебник / К.А. Бекяшева. М.,
2004. С. 136.
18
См.: Хижняк В.С. Указ. соч. С. 212.
19
Конституции государств Европы: В 3 т. Т. 1. С. 263.
20
Там же. С. 395.
21
Там же. Т. 3. С. 423.
22
Там же. Т. 2. С. 71.
23
Там же. Т. 3. С. 311.
24
См.: Хлестов О.Н. Прогнозы развития международного права в XXI веке
// Московский журнал международного права. 2001. № 2. С. 28.
25
См.: Хижняк В.С. Указ. соч. С. 210.
26
См.: Курс международного права: В 7 т. Т. 1. С. 276, 280-281.
Д.В. Васильев
Проблемы реализации принципа
коллегиальности в деятельности
избирательных комиссий
В соответствии с п. 1 ст. 28 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных
прав и права на участие в референдуме граждан Российской
58
Д.В. Васильев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Федерации»1 (далее – ФЗ ОГИП) деятельность избирательных
комиссий осуществляется коллегиально. Это лаконичное положение законодательства приобретает при реализации на практике самые причудливые формы, анализу которых и посвящена
данная работа.
Принцип коллегиальности в организации деятельности избирательных комиссий, по общему признанию специалистов,
является одним из определяющих начал правового статуса избирательных комиссий и распространяется на организацию работы всей системы избирательных комиссий в Российской Федерации2.
По мнению А.А. Вешнякова, принцип коллегиальности отражает суть и специфику организации и деятельности избирательных комиссий. Его соблюдение предполагает свободное,
всестороннее и коллективное обсуждение вопросов, выносимых
на заседание комиссий, принятие решений, выражающих мнение всех или большинства членов избирательных комиссий путем голосования3. Однако, если член избирательной комиссии с
правом решающего голоса не согласен с решением комиссии,
он имеет право на особое мнение в письменной форме. Право и
возможность высказать (заявить) особое мнение является гарантией самостоятельности и независимости каждого члена избирательной комиссии, и реализация, а также информирование
об этом вышестоящей комиссии направлены на повышение ответственности избирательной комиссии за принимаемые решения4.
Отечественное избирательное законодательство закрепляет
специальный порядок формирования избирательных комиссий,
целью которого провозглашается обеспечение независимости
членов избирательных комиссий при принятии решений.
Центральная избирательная комиссия (ЦИК) Российской
Федерации, состоящая из 15 членов, формируется на паритетных началах Президентом РФ, Государственной Думой РФ и
Советом Федерации РФ, каждый из которых назначает по
5 членов ЦИК России. Руководство ЦИК России в лице Председателя, Заместителя Председателя и Секретаря избирают члены
комиссии из своего состава. Федеральное законодательство позволяет всем пятнадцати членам ЦИК России работать на поЮридические записки. Выпуск 10
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стоянной (штатной) основе в течение всего четырехлетнего
срока полномочий. Работа членов ЦИК России строится на основе Регламента, утвержденного постановлением от 14 апреля
2003 года № 3/14-45, а также постановления о распределении
обязанностей между членами ЦИК России (для ЦИК России состава 2003-2007 гг. – постановление от 14 апреля 2003 года
№ 3/27-4)6.
В деятельности ЦИК России можно встретить две формы
актов, на основании которых строится вся правоприменительная деятельность как самого ЦИК России, так и нижестоящих
избирательных комиссий. Во-первых, это решения ЦИК России,
оформляемые в виде постановлений и выписок из протокола заседания. Данные решения принимаются на заседании всех членов ЦИК России и подписываются Председателем и Секретарем комиссии. Помимо решений ЦИК России существует
особый правовой акт – распоряжение Председателя ЦИК России, с помощью которого на практике нередко решаются вопросы не только внутренней организации работы ЦИК России.
Однако было бы неправильно предполагать, что во всех
случаях, когда в соответствии с законодательством требуется
вмешательство ЦИК России, это происходит путем принятия
решений. На практике более распространена форма документа в
виде письма за подписью Председателя, Заместителя Председателя, Секретаря или члена ЦИК России. Причем три должностных лица, относящихся к руководству ЦИК России, имеют собственные бланки писем, а остальные члены ЦИК России
используют стандартный бланк ЦИК России. Именно такая
форма документов вызывает массу вопросов. С одной стороны,
конечно, невозможно, чтобы по любому вопросу, относящемуся
к компетенции ЦИК России, издавалось самостоятельное решение. С другой стороны, принцип коллегиальности в деятельности ЦИК России не позволяет, чтобы позиция одного из членов
ЦИК России подменяла коллегиальную волю всех членов ЦИК
России. Не случайно, что в ходе судебных разбирательств, когда участники и организаторы выборов ссылаются на подобные
документы, они не принимаются судом во внимание.
Ситуация в ЦИК России осложняется и тем, что каждый
член ЦИК России в соответствии с распределением обязанно60
Д.В. Васильев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стей имеет территориальную и тематическую составляющую в
работе. Иными словами, за каждым членом ЦИК России закреплено несколько курируемых субъектов Российской Федерации, а также какой-то вопрос избирательного права и процесса.
В связи с этим письма за подписью члена ЦИК России, являющегося куратором субъекта Российской Федерации, безоговорочно принимаются к исполнению на местах.
Своей спецификой отличается аналогичная ситуация в избирательных комиссиях субъектов РФ. Связано это с тем, что
федеральное законодательство предусматривает постоянную
(штатную) основу деятельности только для руководства избирательных комиссий субъектов РФ – Председателя, Заместителя
Председателя и Секретаря. Остальные члены избирательных
комиссий субъектов РФ работают на непостоянной основе. Избирательные комиссии субъектов РФ, как правило, используют
ту же модель, что и ЦИК России и принимают решения в форме
постановлений и выписок из протокола заседания. Кроме этого,
существует отдельный правовой акт в виде распоряжения
Председателя избирательной комиссии субъекта РФ. Однако
часть компетенции избирательных комиссий субъектов РФ реализуется в форме писем за подписью Председателя, Заместителя Председателя или Секретаря. Юридическая природа таких
документов, так же как и их правовое значение, исходя из судебной практики, представляется весьма спорным.
Остальные члены избирательных комиссий субъектов РФ
могут участвовать в ее работе, в основном опираясь на чувство
ответственности и энтузиазм. Нештатная основа деятельности
подразумевает для таких лиц безвозмездный характер работы.
Зачастую на практике получается, что данные члены избирательных комиссий субъектов РФ принимают участие только в
заседаниях избирательных комиссий, а в лучшем случае и в заседаниях различных рабочих групп. Как правило, у рядовых
членов избирательных комиссий субъектов РФ нет ни возможности, ни желания досконально изучать тот или иной вопрос,
выносимый на заседание. В результате некоторые избирательные комиссии субъектов РФ превращаются в орган, безусловно
одобряющий большинство выносимых проектов решений. Некоторый резонанс в это спокойствие добавляют разве что предЮридические записки. Выпуск 10
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставители политических партий, отличающиеся принципиальной позицией, и то лишь по вопросам, затрагивающим их интересы. В результате принцип коллегиальности в работе избирательных комиссий субъектов РФ отличается формальной его
реализацией и не выдерживает при ближайшем рассмотрении
никакой критики. В связи с этим в качестве стратегического
предложения необходимо обращаться к вопросу о значительном
сокращении количества членов избирательных комиссий субъектов РФ, с одной стороны, и о переводе всех оставшихся членов избирательной комиссии субъектов РФ на постоянную
(штатную) основу работы, с другой стороны7.
В отношении избирательных комиссий муниципальных образований и территориальных избирательных комиссий, являющихся юридическими лицами, обсуждаемая тема в своей
реализации доходит до абсурда. В соответствии с п. 12 ст. 29
ФЗ ОГИП председатель или секретарь иной избирательной комиссии, действующей на постоянной основе и являющейся
юридическим лицом, работают в ней на постоянной (штатной)
основе. В данном случае у штатного Председателя такой избирательной комиссии нет в распоряжении ни одного другого
штатного члена избирательной комиссии. Конечно, решения
избирательная комиссия принимает коллегиально на своем заседании, но проекты этих решений готовит, как правило, единолично Председатель избирательной комиссии с помощью
только сотрудников аппарата избирательной комиссии, если таковой вообще имеется, исходя из возможностей финансирования. Такой подход не выдерживает даже сравнения с избирательной комиссией субъекта РФ, где есть штатный Председатель, Заместитель Председателя и Секретарь, чье единодушное мнение можно выдать за начало формирования коллегиальной воли всех членов избирательной комиссии субъекта
РФ. В территориальных и муниципальных избирательных комиссиях, где Председатель работает на постоянной (штатной)
основе, его единоличная воля никак не может рассматриваться
как начало воли коллегиальной.
О наиболее полной реализации принципа коллегиальности
в работе избирательных комиссий можно говорить только, пожалуй, в отношении первичного звена в системе избирательных
62
Д.В. Васильев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
комиссий – участковых избирательных комиссий. Данные комиссии существуют только в период избирательной кампании
от силы полтора месяца. Ни один из членов участковой избирательной комиссии не работает в ней на постоянной (штатной)
основе. В таком случае можно действительно говорить о подлинном равенстве членов избирательной комиссии и их возможности влиять на принятие определенных решений. Несомненно, авторитет председателя участковой избирательной
комиссии играет немаловажную роль, однако не может иметь
решающего значения. Основная задача участковых избирательных комиссий – непосредственная организация голосования и
подсчет голосов. К совершению данного действия привлекаются все без исключения члены участковой избирательной комиссии, и все они подписывают протокол об итогах голосования.
Таким образом, коллегиальная воля членов избирательной комиссии формируется действительно путем взаимного преломления единоличных позиций каждого члена избирательной комиссии без преобладания одной над всеми.
По мнению А.В. Иванченко, принцип коллегиальности в
процессе организации работы избирательных комиссий отражает особый статус комиссий независимых и надпартийных (неполитических) федеральных государственных органов. При
этом в технологическом аспекте принцип коллегиальности связан с рассмотрением и принятием на заседании избирательной
комиссии решения при наличии кворума для проведения правомочного заседания и участии в голосовании соответствующего числа членов комиссии. Помимо традиционной формы организации коллегиальной работы членов избирательных
комиссий в виде заседаний комиссии, новое федеральное законодательство о выборах на некоторых стадиях избирательной
кампании предусматривает использование иных форм организации работы избирательных комиссий, в частности, проведения жеребьевок с привлечением и иных участников избирательного процесса для выполнения определенных юридически
значимых действий (в частности, при распределении бесплатного эфирного времени)8.
Характеризуя реализацию принципа коллегиальности в работе территориальной избирательной комиссии, В.Д. МостовЮридические записки. Выпуск 10
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щиков отмечает, что принцип коллегиальности – это принцип
управления, при котором руководство осуществляется группой
уполномоченных лиц (комиссией). В деятельности избирательных комиссий он представляет собой наиболее демократичный
способ организации избирательного процесса, позволяющий
представителям различных политических сил участвовать в организации выборов, осуществлять контроль правильности применения избирательных процедур и обеспечивает относительную объективность принятых решений. Принцип коллегиальности обеспечивается следующими положениями:
- председатель комиссии, его заместитель, секретарь комиссии имеют при принятии решения один голос, как и другие
члены комиссии с правом решающего голоса. В случае равенства голосов «за» и «против» голос председательствующего является решающим;
- заседание комиссии правомочно, если в нем участвует
большинство от установленного числа членов комиссии с правом решающего голоса;
- решения комиссии по наиболее значимым вопросам: об
итогах голосования, по финансовым вопросам, об избрании
председателя, его заместителя и секретаря комиссии и другие –
принимаются на заседании комиссии большинством голосов от
установленного числа членов с правом решающего голоса, а не
большинством голосов от числа присутствующих на заседании
членов;
- должностные лица комиссии не вправе принимать решения от ее имени ни по каким вопросам. Члены комиссий, направленные в нижестоящие комиссии, не вправе выступать от
имени пославших их комиссий, если решение по данному вопросу заранее не было принято вышестоящей комиссией9.
Рассматривая особенности работы окружных избирательных комиссий, С.Д. Князев полагает, что коллегиальность деятельности избирательных комиссий прежде всего означает, что
все вопросы, отнесенные к их ведению, должны рассматриваться на заседаниях комиссии. Процедурные требования, предусмотренные в избирательном законодательстве, прежде всего
учитывают коллегиальный характер деятельности избирательных комиссий10.
64
Д.В. Васильев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Приведенные позиции наиболее выдающихся из современных специалистов по вопросам избирательного права и процесса с очевидностью демонстрируют единые подходы к вопросу
реализации принципа коллегиальности в деятельности избирательных комиссий. Вместе с этим целый ряд проблемных вопросов остается, что называется, за скобками.
Реализация принципа коллегиальности неизменно упирается в формальный аспект ее закрепления в правоприменительной
деятельности. Представим себе ситуацию, при которой заседание избирательной комиссии проходит в отсутствие кворума,
что вполне возможно при занятости членов избирательных комиссий, не работающих на постоянной (штатной) основе. На
таком заседании избирательной комиссии вполне можно принимать решения, поскольку в плане оформления они требуют
только подписи председателя и секретаря избирательной комиссии. Конечно, если вопрос, по которому решение принято
таким образом, носит принципиальный или спорный характер,
возможно судебное разбирательство, в ходе которого такое решение должно быть признано незаконным. Однако далеко не во
всех подобных случаях такое обращение в суд последует со
всей очевидностью.
Таким образом, вовсе нельзя исключать на практике ситуаций, при которых реализация принципа коллегиальности в деятельности избирательных комиссий будет подменяться единоличной волей руководства этих избирательных комиссий.
Примечания
1
См.: Собрание законодательства РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.
См.: Избирательное право и избирательный процесс в Российской Федерации: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Иванченко. М., 1999. С. 226.
3
См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации» / Отв. ред. А.А. Вешняков; науч. ред.
В.И. Лысенко. М., 2003. С. 263.
4
См.: Избирательное право и процесс в Российской Федерации: Учебник
для вузов / Отв. ред. А.А.Вешняков. М., 2003. С. 237-238.
5
См.: Вестник ЦИК России. 2003. № 3. С. 14-35.
6
См.: Вестник ЦИК России. 2003. № 3. С. 74-75.
2
Юридические записки. Выпуск 10
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7
См.: Васильев Д.В. Система избирательных комиссий муниципальных
образований: становление, развитие и перспективы: Учеб. пособие. Ярославль, 2005. С. 57.
8
См.: Иванченко А.В. Избирательные комиссии в Российской Федерации:
история, теория, практика. (Монографическое исследование.) М., 1996.
С. 110.
9
См.: Мостовщиков В.Д. Территориальная избирательная комиссия: правовой статус, порядок формирования и компетенция. Учеб. пособие. М.,
2003. С. 55-56.
10
См.: Окружная избирательная комиссия: правовой статус, порядок формирования и компетенция: Учеб. пособие / Под ред. С.Д. Князева,
В.Е. Кораблина, В.Н. Ковалевой; отв. ред. Ю.А. Веденеев. М., 2003.
С. 25-28.
В.В. Бутнев
Понятие и значение принципов
гражданского процессуального права
Проблема принципов гражданского процессуального права
начала активно разрабатываться советскими учеными-процессуалистами еще в 50-х гг. прошлого века. Это одна из основополагающих категорий науки гражданского процессуального
права.
Русский дореволюционный ученый А.Х. Гольмстен писал:
«… главнейшая задача преподавания юридических наук заключается в развитии в слушателях способности юридического
мышления… Лицо, изучившее юридические науки, должно развить в себе способность находить в каждом общественном явлении его юридическую сторону и резкими чертами отделять
эту сторону от других, способность разграничивать в юридических явлениях их элементы и сводить отдельные условия юридического бытия этих явлений к основным моментам их развития»1. Эта задача невыполнима без уяснения правовых
принципов.
Правовые принципы тесно связаны с особенностями предмета и метода отрасли права. Но если предмет и метод дают
66
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наиболее общую характеристику отрасли права, то в принципах
раскрываются основные особенности отрасли. П.Ф. Елисейкин
считал, что любой отраслевой принцип есть концентрированное
выражение предмета и метода регулирования той отрасли, которую он представляет2.
Обычно принципы права определяются как основные положения, выражающие общую направленность и наиболее существенные черты правового регулирования общественных отношений3. Эти положения – не что иное, как идеи о том, каким
должно быть правовое регулирование общественных отношений в той или иной сфере общественной жизни. Данные идеи
зарождаются и формируются в сфере общественного правосознания4. П.Ф. Елисейкин определял принципы гражданского
процессуального права как обусловленные материальными условиями жизни общества руководящие идеи и представления
народа о правосудии по гражданским делам5. То, что народ в
своем большинстве не знает юридической терминологии и конкретного содержания принципов, не означает, что это идеи политиков или ученых. Люди хорошо понимают, каким должно
быть правосудие. Судебная защита должна быть доступной.
При нарушении его прав каждый гражданин должен иметь возможность обратиться в суд, его должны известить о времени и
месте судебного разбирательства, выслушать, дать возможность
представить доказательства, воспользоваться услугами представителя, суд не должен отдавать предпочтения одной из сторон,
объективно рассмотреть дело, установить действительные обстоятельства и т.д.
Таким образом, на уровне правосознания формируется содержание принципов законности, объективной истины, диспозитивности, состязательности, процессуального равноправия
сторон и др. Эти идеи отражаются (концентрируются, формулируются) в трудах ученых и политиков, которые сами являются выразителями взглядов определенных классов, слоев, социальных групп населения.
Не всякая идея о праве может быть названа принципом.
Принципы – руководящие, глобальные идеи о правовом регулировании, определяющие его основные черты и тенденции
развития права на данном этапе исторического развития.
Юридические записки. Выпуск 10
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Идея о праве становится его принципом только при условии ее закрепления нормативно в одной или (как правило) в целом комплексе норм права6. В противном случае он остается
всего лишь мнением одного или нескольких ученых.
Принципы гражданского процессуального права образуют
«скелет» данной отрасли, который должен «обрастать» конкретными нормами. Если норма права будет противоречить
принципам, она окажется мертворожденной, не будет применяться на практике. Так, в 1989 г. Верховным Советом СССР
был принят закон «Об ответственности за неуважение к суду»,
который в одной из статей предусматривал возможность привлечь к ответственности в виде административного ареста за
неявку в суд на 10 суток истца, ответчика, третьих лиц и других
участников процесса. Эта норма противоречила основным
принципам гражданского процесса и никогда не применялась
на практике. Судьи оказались мудрее законодателя.
В этой связи в науке был поставлен вопрос о соотношении
правовых принципов и конкретных норм права. По мнению
М.А. Гурвича, принцип права – это норма права, «но лишь с более общим и принципиальным содержанием»7. Противоположного взгляда придерживался В.М. Горшенев. Он полагал, что в
праве наряду с нормами существуют нетипичные нормативные
предписания (дефиниции, фикции, презумпции, преюдиции,
принципы и т.д.), не имеющие структуры классической правовой нормы и предоставительно-обязывающего характера8.
В этом споре, по нашему мнению, прав М.А. Гурвич и его
сторонники. Любое нетипичное нормативное предписание
представляет собой норму права, регулятор общественных отношений. Оно вполне может быть сформулировано по классической схеме правовой нормы. Их более краткое закрепление в
законе – всего лишь вопрос законодательной техники.
Принципы права, так же как и нормы, являются регуляторами общественных отношений. Но если нормы права регулируют
типичные отношения, то принципы – отношения более общего
характера, которые Е.А. Крашенинников называет архитипичными отношениями9. Правовые принципы задают общее направление правового регулирования, которому должно соответствовать регулирующее воздействие конкретных норм. Как
68
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правило, принципы права оказывают регулирующее воздействие
на общественные отношения через конкретные нормы права.
Однако они являются и самостоятельными регуляторами общественных отношений в случаях применения аналогии права.
Традиционно правовые принципы делят на общеправовые,
межотраслевые и отраслевые. Часто выделяют еще и принципы
отдельных институтов права, что, по крайней мере применительно к гражданскому процессуальному праву представляется
сомнительным. Процессуальные принципы направляют весь
ход процесса, проявляются в той или иной степени на всех стадиях процесса, во всех институтах гражданского процессуального права.
Обычно принципы гражданского процессуального права делят на судоустройственные и судопроизводственные (функциональные). К судоустройственным принципам относят осуществление правосудия только судом, независимость судей и подчинение их только закону, назначаемость судей, гласность судебного разбирательства, государственный язык судопроизводства
и др. Поскольку эти принципы свойственны как гражданскому,
так и уголовному процессу, их относят к межотраслевым.
Против отнесения этих принципов к системе принципов
гражданского процессуального права высказался П.Ф. Елисейкин: «Любой отраслевой принцип есть выражение предмета и
метода правового регулирования. Поскольку не может быть такого положения, при котором одни и те же общественные отношения составляли бы предмет регулирования двух и более
отраслей, постольку не может быть и так называемых межотраслевых принципов, присущих двум и более отраслям права»10. Поэтому П.Ф. Елисейкин относил судоустройственные
принципы к принципам государственного права11.
Данное утверждение представляется ошибочным. Метод
правового регулирования – это совокупность способов и
средств воздействия права на общественные отношения. Отдельные способы и средства могут использоваться различными
отраслями права. Однако их совокупность характерна только
для конкретной отрасли права. Точно так же отдельные принципы могут быть регуляторами общественных отношений различных отраслей права, однако их система характерна только
Юридические записки. Выпуск 10
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для данной отрасли права. Поэтому судоустройственные принципы следует отнести к принципам гражданского процессуального права.
Проблема системы судопроизводственных принципов гражданского процессуального права выходит за пределы данной
статьи. Однако необходимо отметить, что в последнее время
наметилась тенденция к существенному изменению порядка
рассмотрения гражданских дел. Из состава суда исключены народные заседатели, судьи (за исключением мировых) не избираются, а назначаются Президентом, суд освобожден от обязанности собирания доказательств, значительно расширены начала
диспозитивности и состязательности, введен институт апелляции и т.д. Однако все эти изменения законодательства никоим
образом не нарушают систему принципов гражданского процессуального права. Речь идет не о ломке принципов, а об их
совершенствовании, приспособлении к новым условиям существования страны.
Примечания
1
Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2004. С. 10.
2
См.: Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права: Учебное пособие. Ярославль, 1974. C. 57.
3
См. напр.: Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1960. № 3. С. 78.
4
См. напр.: Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. М., 1964. С.3-8.
5
См.: Елисейкин П.Ф. Указ. соч. С. 58.
6
См.: Иванов О.В. Указ. соч. С. 8-9; Чечина Н.А. Принципы советского
гражданского процессуального права и их нормативное закрепление
// Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004.
С. 266.
7
Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950.
С. 25.
8
См.: Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве
// Советское государство и право. 1978. № 3. С. 113-118.
9
См.: Крашенинников Е.А. Природа норм гражданского процессуального
права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1983. С. 9.
10
Елисейкин П.Ф. Указ. соч. С. 63.
11
См.: Там же. С. 62.
70
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.Н. Тарусина
О принципе гендерного равенства
в семейно-правовой сфере:
предпосылки исследования проблемы
I. В качестве философских, социологических и теоретикоправовых предпосылок принципа равенства можно принять несколько положений.
Равенство, как всякое иное явление, имеет «пару», то есть
существует в единстве с неравенством. Это не изолированные
друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда данные одному положительный, другому – отрицательный
заряд: первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и
согласие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив,
равенство может быть источником несправедливости и конфликтов, а неравенство – согласия и справедливости1.
Полагая личность порождением социума, можно интерпретировать неравенство как неравноценность условий развития,
несправедливость, ущемление естественных человеческих прав,
создание искусственных социальных барьеров и т.д. Полагая же
личность активным творцом социума, можно рассматривать неравенство как социальное благо, способ выравнивания стартовых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной
активности и т.п.2 «Имея разные точки отсчета, – отмечают
Ю.Г. Волков и И.В. Мостовая, – мы получаем по одному и тому
же критерию (справедливости) альтернативные выводы: вопервых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют
равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как позволяет дифференцированно и адресно компенсировать социальные затраты разных людей»3.
Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях «каждому – по потребностям», «свободу сильным –
защиту слабым» и т.п., в которых альтернативные социальные
Юридические записки. Выпуск 10
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требования проявляют общее стремление к «парадоксальному
(дифференцированному) равенству»4.
Выявляя сущность права, пишет В.С. Нерсесянц, среди
прочего важного обнаруживается принцип формального равенства, который представляет собой единство триады – «всеобщей
равной меры регуляции, свободы и справедливости»5.
Разумеется, правовое равенство является результатом «абстрагирования от фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения»6. Последние независимы друг от друга, но одновременно одинаково подчинены в
правовых отношениях единой общей норме регуляции7.
Равенство, отмечает В.С. Нерсесянц, имеет рациональный
смысл, логически и практически оно возможно в социальном
мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина
иррациональная», «фантазм»8. Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем всей «внеформальной» действительности.
Именно в этом смысле верно суждение римских юристов:
«Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur). Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права9, как бы синоним принципа юридического равенства.
Правовые равенство и неравенство как парные категории в
одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми10. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции, – продолжает
В.С. Нерсесянц, – отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут
неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»11.
Поскольку различительным характеристикам субъектов
правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах,
которые не подрывают их человеческой сущности), постольку
проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом и неравенство как особенная возможность обеспечения
72
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
равенства для различных типологических групп субъектов, а то
и индивидуума, – бесконечна в движении к своему решению.
(Лишь бы вектор этого движения соответствовал поставленной
цели.)
К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения
большинства конституций правовых государств, относятся раса,
вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства
рождения, имущественное положение.
В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных
отраслях права – типологические характеристики субъектов как
объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве и юридической практике существенно различным образом:
и количественно, и содержательно.
В условиях развития мировой цивилизации в целом, что,
естественно, составляет базисную константу проблемности нашего жития и дискуссионности его научного осмысления, все
эти характеристики нуждаются в постоянном внимании. Однако
развитие, усиленное реформированием политической системы и
гражданского общества, в нашем случае – российского, соответственно вносит (или должно вносить) существенные коррективы в систему взаимодействия с политикой, моралью и законодательством
явлений
равенства
и
справедливости,
построенных с учетом национальных, возрастных, имущественных и гендерных аспектов.
***
Обратимся, однако, к теоретическим предпосылкам гендерной проблематики.
Совершенно очевидно, что гендер не есть только женский
вопрос. (Точно так же, как не есть только англоязычный вариант русского термина «пол».) Этим понятием обозначается совокупность социальных норм поведения людей в зависимости
от пола.
Как отмечает Н.Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по вопросу о том, считать ли гендер «мыслительным конструктом», то есть просто научной дефиницией, определяющей социально-культурные функции пола и отличающей
их от функций билогических, или же «конструктом социальЮридические записки. Выпуск 10
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным». В последнем случае предполагается, по меньшей мере,
четыре группы характеристик: биологический пол, полоролевые стереотипы, полоролевые нормы и полоролевая идентичность. Соответственно используются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы» (как менее «заумного»), под
которыми подразумеваются «идеи, институты, поведение, формальные и неформальные правила и другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответствии с полом» 2.
При этом в российской социологической науке признак пола, в отличие от западной, где акцент традиционно делается на
биологических, психологических и культурологических различиях полов, «изначально социален, так как личность, независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно, это не
«маугли») в социуме, в многообразной системе социальных
связей и отношений»13.
Особая «взбудораженность» гендерной темы в 70 – 90–х
годах ХХ века (как очередной виток актуальности – после этапов конца ХIХ – начала ХХ века) породила новые направления
исследований.
Так, появилась история женщин («женская история») – изначально как своеобразная попытка «переписать историю». Постепенно толкование содержания понятия «гендер» изменилось
в направлении рассмотрения его не в плане концептуализации
мужского доминирования, а как системы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского и женского начал.
Изучение феминности стало невозможно без анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встретилась с «историей
мужской»14.
Традиционными объектами стали социально-экономические аспекты гендерно-исторических исследований. Более или
менее очевидными проявились перспективы гендерного подхода к исследованиям политической истории: история маргинализации женщин, их борьбы за политические и гражданские права
и свободы, аналитика форм «скрытого воздействия на политику
и неявно маркированного политического поведения женщин»
(еще до актуализации «женского вопроса» и суфражистского
движения). Но наиболее перспективными, полагает Н.Л. Пуш74
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
карева, являются гендерные исследования в области культурологии, истории ментальностей и общественного сознания15.
В социологии появились исследования маскулинности,
лингвистике – гендерной асимметрии и т.д. Актуализировались
гендерные исследования в психологии16. Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и женщин является центральной установкой восприятия нами различий, имеющихся в
психике и поведении человека. Причем многие из них эти различия связывают с генетическими, анатомическими и физиологическими особенностями мужского и женского организма, хотя и не сводят их к исключительной доминантной роли –
помимо конституциональной стороны эти различия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в данное время
и в данном обществе считается свойственным мужчине, а что –
женщине. В последнее время, отмечает Д.В. Воронцов, стало
принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая
их с понятием пола и гендера («пол» описывает биологические
различия, определяемые генетическими особенностями строения клеток, анатомо-физиологическими характеристиками и детородными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и социально-психологические характеристики, которые
связаны с полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокупности отношений между людьми)17.
Гендерно далеко не нейтрален язык – как на лексическом,
так и на грамматическом уровне: многие лексико-грамматические структуры языка отражают одну из тенденций патриархической культуры – отождествлять «мужское» с «человеческим», а «женское» – с особенным, специфическим (заявления о
«женской логике» и пр.). Все это создает определенный психолингвистический эффект и активно кодирует как мужское, так и
женское сознание. (Отсюда – известные требования «непримиримых» феминисток создавать мужские и женские варианты
ключевых и даже, пожалуй, большинства слов нашего лексикона.) Однако и здесь не все прямолинейно: даже в сфере идеологии – ряд ключевых обозначений имеют женское начало («Родина-мать», Мать Россия, вера и т.д.)18.
Политический и экономический менеджмент – также «маскулинны»19. Известно, что участие женщин в политике крайне
Юридические записки. Выпуск 10
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
неравномерно и во времени (ХХ – начало ХХI в.), и в пространстве. Традиционно высок процент женщин-парламентариев и
женщин – высших государственных служащих в странах Северной Европы, постепенно этот показатель растет в Нидерландах,
Германии, Испании. Впрочем, весьма значительное представительство было и в некоторых странах бывшего «социалистического лагеря». Например, в Румынии количество женщин, «избранных» в парламент при диктатуре Чаушеску, достигало 34%
(частично они выбирались в счет квот «рабочих» и «крестьян»,
чтобы «убить» сразу двух «политических зайцев»; их редко переизбирали на новый срок). В Албании «женщин часто сажали в
президиум торжественных собраний, как цветы в горшках на
подоконнике – для украшения»20. В «перестроечном» Советском
Союзе доля женщин (выборы 1989 г.) снизилась наполовину – до
16%. В современной России их еще меньше: 1996 – 1999 гг. –
9,7%, 1999 – 2003 гг. – 7,6%21. Как отмечает Н.В. Досина, Россия
входит в восьмую (из десяти) группу государств, в которых доля
женщин-парламентариев составляет 5,0 – 9,9% (Албания, Андорра, Бразилия, Венгрия, Гвинея, Гондурас, Греция, Грузия,
Индия, Индонезия, Камбоджа, Мадагаскар, Монголия, Панама,
Румыния, Украина, Узбекистан, Югославия, Япония и др.)22. По
мнению известных российских женщин-политиков, столь существенный дисбаланс власти негативно сказывается во всех областях жизни, но в первую очередь, конечно, в сферах и соответствующих им отраслях законодательства, касающихся интересов
женщин и детей23. Однако результативность участия женщин в
политической жизни нашей страны постепенно возрастает. Достаточно высокую степень признания получили, в частности, у
ярославцев, И. Хакамада (100% опрошенных граждан признали
за ней способность обеспечения конкурентной политической
борьбы по правилам согласования интересов), Е. Мизулина
(93,3%), В. Матвиенко (39,9%), Л. Слизка (34,7%), Э. Панфилова, В. Терешкова, Е. Лахова, С. Горячева, А. Федулова –
итого 17 женщин-политиков24.
В юриспруденции гендерная проблематика также получила
новые импульсы исследований: от прав человека – к правам человека-женщины, от льгот – к аналитике гендерно нейтральных
76
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и гендерно выраженных правовых норм в различных отраслях
права.
Впрочем, все-таки и в историческом контексте, и в реалиях
сегодняшнего дня преобладающим объектом гендерных исследований продолжает оставаться женский социум, кроме, пожалуй, гендерной психологии. В то же время постепенно усиливается внимание и к проблематике мужской гендерной общности –
вплоть до постановки вопроса о выравнивании статуса мужчин
со статусом женщин в тех областях социальной регуляции, где
«льготирование» последних стало как бы излишним, с провозглашением антитезиса «берегите мужчин» известному тезису
«берегите женщин». Колебания чаш этих весов, похоже, в отличие от естественно-научного отрицания «вечного двигателя», заданы бесконечно давно и бесконечно надолго – хоть и имеется
распространенная точка зрения, что – на седьмой день творения…
***
К наиболее интенсивным, эмоциональным (вплоть до агрессии) и политически результативным явлениям XIX, XX веков и начала XXI века относится феминизм. Прежде всего, особенно вначале, он имел политическую окраску – недаром
процесс уравнения прав мужчины и женщины, установления
гендерного равенства (пусть и весьма относительного) в западных странах называют «тихой женской революцией»25.
Феминизм может использовать в своих целях практически
все основные системы политической и моральной философии,
сохраняя при этом принципиальное единство, которое фокусируется в общем стремлении положить конец угнетенному положению женщин и добиться подлинного равенства. Различие
между его направлениями, полагает Б.Н. Кашников, заключается главным образом в вопросе методологии и методик преодоления гендерной несправедливости26. На наш взгляд, это не совсем так, ибо в различных течениях феминизма все же
присутствуют попытки определиться с базисными предпосылками гендерного равенства и неравенства.
Так, в поисках решения «женской части» гендерной проблематики феминизм (во всем многообразии его течений) в каЮридические записки. Выпуск 10
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
честве ключевой дискутируемой идеи опирается на «дилемму
сходства или различий мужчин и женщин». Обойти этот вопрос
невозможно, так как принципиальные природные различия очевидны. Вся традиционная культура строится на идее противоположности (и в значительной степени – иерархичности) мужского и женского начал27.
На одном полюсе – концепция особой женской сущности. В
рамках этой концепции презюмируется, что все женщины подобны друг другу и принципиально отличаются от мужчин
(причем в лучшую сторону …). На этой основе политика равных прав невозможна28.
На другом полюсе – идея либерального феминизма о сходстве (и даже тождестве) женщин и мужчин, где в качестве основания заложена идея о том, что они равно (тождественно) рациональны. «Такое понимание равенства, – отмечает О.А. Воронина, – закономерно приводит либералок к убеждению, что
любые отличия женщин препятствуют достижению ими равенства с мужчинами»29. Не найдя ответа на вопрос о возможности
равенства между мужчинами и отличными от них женщинами,
либеральные феминистки и вынуждены отрицать различия во
имя достижения социального равенства.
Однако подобные гендерно безразличные идеология и основанное на ней законодательство неизбежно игнорируют реалии жизни – и прежде всего репродуктивную роль женщины.
Беременность и материнство не есть разновидность «обычного
расстройства здоровья», а одна из обычных функций человека.
В ситуации деторождения равные права приводят к большей
нагрузке на женщин. Значит, в этом вопросе они должны быть
«немного более равными».
Между двумя полярными идеями истину, как известно,
следует искать посредине. В результате постепенно сформировался так называемый «комплексный подход», основанный на
новом понимании равенства с точки зрения соотношения сходства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия.
Равенство подразумевает равное положение, независимость, ответственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во
всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состо78
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ит не в том, что различия существуют, а в том, что они не
должны вести к дискриминации30.
«Гендерная идея, – отмечает Н.В. Досина, – это необходимость гармонизации двух социально-половых групп в обществе – мужчин и женщин – при учете биологических особенностей обеих групп. Она направлена на раскрытие личностного
потенциала мужчины и женщины, на налаживание их партнерства во всех социальных институтах общества»31. Гендерная
идея формирует гендерную идеологию (систему соответствующих взглядов о построении общества с учетом гендерного фактора) и гендерную стратегию (совокупность принципов и методов организации политической и общественной жизни в
контексте взаимодействия мужчин и женщин)32.
Таким образом, преодоление патриархатного вектора социальной организации необходимо (как, вероятно, объективным
образом когда-то был преодолен вектор матриархатный), хотя
до «гендерного контракта» как некоего социального договора
между полами в мировом и российском контексте еще весьма
далеко. Постепенное «сложение векторов» должно привести к
тому, что женский взгляд на политику, законодательство, менеджмент, семью и т.д. будет признаваться и приниматься в качестве объективной и потому обязательной предпосылки целостного понимания и освоения мира.
***
II. Выстраивая данные предпосылки в качестве группы
«агентов влияния» на содержание семейного законодательства
и практики его применения, следует отметить особое и первостепенное значение для семейно-правовой сферы таких типологических характеристик, как пол, возраст, обстоятельства рождения, национальные особенности. Ограничимся в рамках
настоящей статьи аналитикой гендерной проблематики.
Гендерный акцент семейно-правовой регуляции отношений
и юридической практики разрешения соответствующих конфликтов системно в цивилистике (кроме трудового права) и
конкретно – в науке семейного права не изучен. Опыты регуляции с учетом гендерного фактора осуществляются скорее на
интуитивно-стихийном, эпизодическом и бытовом уровне. ЯрЮридические записки. Выпуск 10
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кими примерами подобных опытов могут служить несколько
историй.
Во-первых, история «скачкообразного» развития законодательства о внебрачном отцовстве. Ограничим временные рамки
ХХ веком. В 1917-1918 гг. юриспруденция сочла величайшим
достижением декларирование принципа равенства детей независимо от обстоятельств их рождения. (Как видим, пример сей
будет, кроме гендерного, ориентирован и на другой обозначенный нами ранее фактор.) Однако в целях улучшения демографической ситуации в стране (да и по иным причинам) печально
знаменитым Указом Президиума Верховного Совета СССР от
8 июля 1944 г. был введен запрет добровольного признания
внебрачного отцовства и его судебного установления; в графе
«отец» у внебрачного ребенка ставился прочерк. «Не состоящая
в браке мать в советских условиях – полноправная гражданка, –
писал Г.М. Свердлов, – … государство предоставляет ей материальную помощь… Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается … унизить
ее достоинство. …То же самое следует сказать и о рожденном
ею ребенке. …то, что он приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере не бросает тени на ребенка»33.
Анализируя это правоположение, Д.М. Чечот пытался найти оправдание в экстраординарности ситуации: опустошительные войны всегда влекли чрезвычайные меры, в том числе по
увеличению рождаемости. Автор приводит известный пример
Плутарха из римской истории: после одной из войн, в которой
пало очень много римских граждан, было решено холостяков
женить в принудительном порядке на вдовах, чтобы римский
род не оскудел … (Кстати, в России сейчас почти чрезвычайная
демографическая ситуация…) «Можно предположить, – продолжал Д.М. Чечот, – что законодатель стремился поднять уровень рождаемости, так как не состоящие в браке мужчины могли вступать в общение с женщинами, не опасаясь возникновения алиментного обязательства в отношении ребенка»34.
В 1968 – 1969 гг. норма-запрет была заменена нормойкомпромиссом: правилами ст. 47-48 КоБС РСФСР предусматривались возможности как добровольного признания внебрачного отцовства, так и его судебного установления. Однако по80
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знавательная деятельность суда была ограничена выявлением
четырех альтернативных обстоятельств, способных подтвердить искомый факт происхождения ребенка (совместное проживание и ведение общего хозяйства, участие в содержании или
воспитании ребенка, признание ребенка своим). Такое ограничение объяснялось некоторыми мужчинами-цивилистами «нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину»… Подобные аргументы звучали даже в парламенте страны
уже в перестроечный период и притом из уст известных российских цивилистов.
Вторым ярким примером «маскулинного» подхода к решению семейных проблем является, конечно же, история правовой
реакции на фактические брачные отношения. Когда-то, в эпоху
«революционного» права, данные союзы признавались юридически значимыми и интересы фактических супругов получали
разумную защиту (КЗоБСО 1926 г.). Однако мы недолго продержались «впереди планеты всей»: все тем же Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. фактические
браки были объявлены вне закона по всем параметрам. И если в
других случаях (усеченный статус внебрачных детей, «драконовская» процедура развода) мы сдали свои позиции на милость прогресса и разума, то в первом, несмотря на признание
фактических брачных союзов многими странами Европы, остались непреклонны. Между тем не секрет, что, по данным статистики и социологии, в таких союзах, а особенно при их распаде,
страдает в большинстве случаев женщина: именно она ведет
домашнее хозяйство, заботится о детях, родственниках (в том
числе фактического супруга), соответственно, как правило,
проигрывает в работе и зарплате; после прекращения супружеских отношений в ее «разбитом корыте» мало что остается: доли в нажитом имуществе определяются пропорционально доходам, общественно полезный домашний труд не учитывается;
почти невозможно защитить ее право на недвижимое имущество, отсутствует право на материальную поддержку, весьма проблематичны права при наследовании, а в социальнообеспечительном плане – по случаю смерти кормильца35. (Противниками возврата к разумной семейно-правовой реакции на
Юридические записки. Выпуск 10
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фактический брак является вполне очевидная часть гендера, в
чем автор убеждалась на всех дискуссиях по данному вопросу.)
***
Обратимся, однако, к соответствующей аналитике действующего законодательства. На первый взгляд, семейный закон
по преимуществу гендерно нейтрален: декларированы равенство прав мужчины и женщины в браке, родительстве, правоотношениях по материальному содержанию, усыновлению, опеке,
приемной семье. На уровне принципа формального равенства
это кажется таковым. Однако анализ конкретных норм и совокупности отношений, нуждающихся в семейно-правовой регуляции, данное предположение не подтверждает.
Институт брака. Супруги объявляются равными партнерами (ст. 31 СК РФ). При заключении брака гендерных ограничений нет: возраст и другие условия законности союза одинаковы. (Впрочем, советское законодательство (Украины, Узбекистана, прибалтийских республик) допускало различие, устанавливая меньший брачный возраст для женщин. Аналогичные
примеры мы имеем и в зарубежном законодательстве: например, во Франции, Японии – 16 лет для женщин, 18 лет для мужчин).
Данное формальное равенство на правоприменительном
уровне колеблется правилом о возможности в отдельных случаях снижения брачного возраста до 16 лет, а на основе региональных законов – ниже данного предела (ст. 13 СК РФ). Нетрудно догадаться, что субъектами исключений, как правило,
бывают женщины (тем более одной из основательных и официально фиксированных причин снижения возраста признается
беременность или рождение ребенка). В регионах же с соответствующими национальными особенностями снижение брачного
возраста, безусловно, ориентировано на юных девушек.
Небезынтересно было бы исследовать подоплеку чрезвычайно робкой позиции законодателя относительно ВИЧинфекций и вензаболеваний как оснований признания брака недействительным. Медицинское обследование брачащихся – дело добровольное… Но очевидно, что носителями вензаболеваний, в силу их качеств «охотника», как правило, бывают
82
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мужчины. Часть таких заболеваний опасны не только для партнера, но и для будущего ребенка. Эффективность действующего
правила сомнительна: признавать брак недействительным, когда ситуация уже вполне драматична … Формально равное и
диспозитивное правило имеет скорее патриархическую гендерную подоплеку, нежели соображения гуманизма и неприкосновенности личности (принуждают же, например, на основании
закона учителей проходить флюорографию…).
Своеобразным гендерным диссонансом является норма
ст. 17 СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака
во время беременности жены и в течение одного года с момента
рождения ребенка. С одной стороны, это, на наш взгляд, один
из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические
трудности, нуждается в заботе, улучшенном питании и т.д. Наконец, она выполняет важнейшую общественную функцию материнства (прекрасно, если совпадающую с ее искренней потребностью). Однако запрет этот абсолютен: муж может не
быть отцом этого ребенка, женщина может вести «пикантный»
образ жизни и «перманентно» беременеть и рожать; наконец,
женщина может организовать искусственный выкидыш (то есть
убить ребенка) – и все эти случаи находятся в рамках указанного императива… Защищать социально слабого необходимо,
но – в разумных пределах. Женщина в подобных случаях отнюдь не всегда является априори социально слабым субъектом.
Напротив, возможны ситуации, в которых «юридически сочувствовать» надо мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение
должно существовать как общее правило, но не иметь абсолютного значения – можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда.
Некоторыми исследователями представляются недостаточно обоснованными с точки зрения гендерного равенства правила, предусмотренные в нормах ст. 89 и 90 СК РФ, – обязанности
мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения ребенка36. Однако, на наш
взгляд, это как раз один из разумных (полезных, справедливых)
способов через неравенство (льготу37, если хотите) защитить
Юридические записки. Выпуск 10
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интерес «второй половины гендерной пары» в особой жизненной ситуации: для беременности, родов и первого года ухода за
ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. (Шварцнегеру они тоже могли бы пригодиться – см. соответствующий фильм …) Другое дело, что потребности в этом не всегда реальны – законодатель предоставил
право решать данный вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на фактического отца (и юридического,
разумеется, так как вступило в законную силу решение суда об
оспаривании отцовства мужа и установление отцовства другого
мужчины, т.е. опровергнута тем самым презумпция отцовства в
браке).
Весьма справедливы нормы о совместной собственности
супругов, в частности положение о том, что имущество, нажитое в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим
уважительным причинам не имел самостоятельного дохода
(ст. 34 СК РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в алиментном обязательстве: по смыслу семейного
закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому,
мужу, детям – семье в целом, в силу только перечисленных
фактов не имеет права на получение содержания от своего мужа
ни в браке, ни после развода. С нашей точки зрения, установленный законом юридико-фактический состав не исчерпывает
ситуаций, когда алиментное вспомоществование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы исключаем случаи временной невозможности получения дохода или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства38. Нуждаемость, отмечает О.Ю. Косова, предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже
уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования39. Следовательно, и справедливо, и целесообразно было
бы расширить возможности норм ст. 89, 90 СК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необхо84
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
димо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга
за счет другого и не принимать во внимание нуждаемость лица,
возникшую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных привычек.
Как мы уже отмечали ранее, совершенно несправедливо отношение законодателя к фактическим брачным союзам. Последние являются фактом нашей жизни с древних времен. Их
защита колебалась от «О» до вполне приличного значения
(парный брак, римский конкубинат, брак 1926 – 1944 гг., современные европейские версии частичного признания таких явлений). «Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, – писал К. Маркс – он также мало творит и изобретает,
как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому
не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака»40. Сущность же его, независимо от акта регистрации,
заключается в создании мужчиной и женщиной семейной общности. Предложения о возможных аналогиях при осуществлении и защите интересов фактических супругов с семейным законом (и даже гражданским)41 не могут быть реализованы в
рамках действующего семейного законодательства, так как в
соответствии с императивом ст. 10 СК РФ юридическое значение придается только зарегистрированному союзу. Следовательно, надо принципиально решать вопрос о юридическом
признании фактического брака, пусть и с определенными ограничителями42, тем более что «гендерные продукты» при его
распаде дают более значительные «взрывы» несправедливости
(неравенства) – и прежде всего в отношении женщины.
Весьма опасным с точки зрения реального равенства является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы
его содержания, которая предусмотрена семейным законом
(ст. 42 СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим
раздельной собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что предоставление возможности противоположным
методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу
в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отЮридические записки. Выпуск 10
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ношения в семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений43. Между тем не вижу причин отказываться от
достижений прежнего российского законодательства: норм о
защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко
и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом
за больными родственниками мужа и т.п.), а также интересов
несовершеннолетних детей. Ни тот, ни другой алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается.
Кроме того, мы уже отмечали, что возможности бывшей супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничено в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного
договора, являясь в целом благом, все же должна быть скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда.
Институт родительства. Гендерные различия начинаются
уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция
отцовства в браке (ст.48 СК РФ) на этапе совершения записи об
отцовстве никакого выбора не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь
вправе оспорить эту запись в судебном порядке (или установить
отцовство).
Нет гендерного равновесия и в нормах ст. 51 СК РФ. Почему регуляции подвержены только случаи применения метода
искусственного оплодотворения с участием супругов? Одинокая женщина лишена этого права?.. Нет, конечно. Но об этом ни
слова. Как известно, правилами ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ установлено безусловное преимущество суррогатной матери при решении вопроса о родительстве рожденного ею ребенка из генетического материала «заказчиков». Это весьма спорное решение
законодателя, особенно если учесть, что, как правило, таковыми
«заказчиками» являются бездетные пары, мечтающие о ребенке.
(Можно, конечно, сориентировать их на усыновление, а в порядке «пробы пера» на приемное родительство… Однако, вопервых, это не снимает вопроса о причине столь императивной
защиты позиции суррогатной матери, а во-вторых, к сожале86
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нию, многие дети-кандидаты на усыновление имеют генетические аномалии: таких детей, конечно, надо пытаться отдать в
добрые руки, но не все семьи, мечтающие о детях, готовы к такому риску-испытанию…). Наконец, непонятно, почему правило ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ ориентировано только на супружеские
пары. Почему такое соглашение не могут заключить с суррогатной матерью мужчина или женщина (возможно, при определенных ограничениях)?
Нормы ст. 49 – 50 СК РФ также вызывают различного рода
дискуссии, часть из которых относится и к проблеме гендерного дисбаланса. Во-первых, эти правила содержат два своеобразных юридических «рудимента» (см. пример, изложенный ранее). В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он
должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью
подтверждающими происхождение ребенка от конкретного лица. Уместно ироничное замечание: при рассмотрении дел других категорий суд может поступить иначе, то есть опираться и
на недостоверные доказательства?.. Правило ст. 50 ограничило
предмет доказывания лишь одним фактом – прижизненным
признанием отцовства умершим лицом, то есть сузило границы
судебного познания и доказывания даже в большей степени,
нежели нормы ст. 48 КоБС РСФСР, где было четыре альтернативных факта, прямо или косвенно подтверждающих отцовство.
Разумеется, на практике эту доказательственную «дыру» суды
восполняют за счет широких возможностей нормы ст. 48 СК
РФ, но очевидно, что положение ст. 50 СК РФ – отголосок долгой дискуссии, в том числе по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»…
Не вполне ясной представляется также ситуация с несовершеннолетними родителями. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ, на
первый взгляд, гендерно нейтрально, так как предоставляет им
право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Между тем норма п. 1 ст. 48 СК РФ в отношении
материнства свидетельствует, что, по общему правилу, материнство не признается, а оформляется как факт очевидный, на
основании медицинских документов, подтверждающих рождение ребенка данной женщиной. Следовательно, акт признания
(п. 3 ст. 48 СК РФ) в буквальном смысле этого слова ориентиЮридические записки. Выпуск 10
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рован только на отца. При этом разный подход, по сути, применяется к возрасту несовершеннолетних родителей: возраст матери для оформления материнства значения не имеет, а возраст
отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять дееспособное лицо. Применяя по аналогии норму ч. 1 п. 2
ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно
определиться и с возрастом лиц (матери и отца), участвующих в
акте признания отцовства в административном порядке. Этот
возрастной дисбаланс может быть преодолен только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельный истец, до 14
лет – истец с представителем.
Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей в отношении своих детей. Более или менее они работают до
момента распада семьи. Впрочем, в семейной практике, как известно, «крен» в сторону женской доминанты наблюдается уже
на регулятивном уровне развития отношений: мамы занимаются (заботятся в бытовом плане, воспитывают) детьми значительно больше, нежели папы. Долговременная тенденция роста
разводов эту доминанту только усиливает. Почти на уровне аксиомы судебной практики (или уж точно – правоприменительной презумпции преимущественного права матери оставления у
нее ребенка после прекращения брака) детей, особенно малолетних, оставляют с матерью. При этом их интересы соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей
при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ),
алиментным обязательством (ст. 80 СК РФ), а также нормами
Жилищного кодекса об обеспечении жилищных интересов
бывшей супруги и ребенка (если квартира или иное жилое помещение является собственностью бывшего супруга – п. 4
ст. 31 ЖК РФ). Отцу ребенка (детей) суды передают лишь в исключительных случаях – при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка44. Конечно, закон допускает
заключение соглашения между бывшими супругамиродителями о месте проживания ребенка и порядке общения с
ним отдельно проживающего родителя. Однако в соответствии
с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом
на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, си88
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
туация вполне может вернуться в лоно указанной фактической
презумпции).
Участие отца в воспитании ребенка, в отличие от финансовых аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и
декларативно45. Полагаем, что соответствующие нормы должны
быть конкретизированы (вплоть до обозначения общей схемы –
технологии такого участия), а семейно-правовые и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание отца
общаться с ребенком, усилены – не только в части применения
процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и
попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с
помощью специальной социально-психологической службы.
При этом столь очевидное гендерное предпочтение достаточно
закономерно и часто справедливо: именно мамы занимаются
детьми, материнские инстинкты не угасли (а отцовские на порядок – не возросли), именно женщине природа «поручила» детородную функцию; кроме того, многие женщины – не только
по финансово-бытовым, но и медицинским причинам – не могут родить второго ребенка, а мужчина, если он биологически
способен к отцовству, может (простите за банальность) осуществлять желание стать отцом со значительной свободой в количественном и в качественном отношении. Следовательно, данный гендерный дисбаланс неизбежен, но его острота должна
смягчаться законом, судом, социальной службой и, разумеется,
доброю волей бывших супругов-родителей.
Наконец, следует привыкать к мысли о необходимости законодательной реакции на иные, кроме брака (союза мужчины
и женщины), соглашения о совместном проживании – союзе
однополых субъектов. Между ними также может возникнуть
семейная общность на основе не только сексуальных, но и духовных, и экономических отношений (вариативность понятия о
семье этого не исключает). Как известно, ряд стран это уже сделали. К таким союзам возможно, например, применение термина «партнерство» («семейное партнерство»). В любом случае
существо его ближе сфере семейного права, нежели гражданского оборота.
Юридические записки. Выпуск 10
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, семейное законодательство и практика его
применения, безусловно, нуждаются в гармонизации положений о гендерном равенстве (и неравенстве как неизбежной составляющей регулирования отношений).
Примечания
1
См.: Гофман А.Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и неравенства // Социс. 2004. № 7. С. 24-25.
2
См.: Волков Ю.Г., Мостовая И.В. Социология. М., 1998. С. 199-200.
3
Там же. С. 200.
4
Там же. С. 204.
5
См.: Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и
справедливости // Социс. 2001. № 10. С. 4.
6
Там же. С. 5.
7
Там же.
8
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 19.
9
См., например: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2005. С. 115.
10
См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20.
11
Там же.
12
Пушкарева Н.Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы // Вопросы истории. 1998. № 6. С. 79.
13
Подробнее об этом см., напр.: Силласте Г.Г. Гендерная социология: состояние, противоречия, перспективы // Социс. 2004. № 9. С. 78.
14
См.: Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 79.
15
Там же. С. 84.
16
См., например: Бендас Т.В. Гендерная психология. СПб., 2005; Берн Ш.
Гендерная психология. СПб., 2001; Ильин Е.П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. СПб., 2002; и др.
17
См., например: Практикум по гендерной психологии / Под ред.
И.С. Клециной. СПб, 2003. С. 27 и след. (Автор главы – Д.В. Воронцов).
18
См., например: Смит С. Постмодернизм и социальная история на Западе:
проблемы и перспективы // Вопросы истории. 1997. № 8. С. 158. (См.
также библиографию по теме в примечаниях статьи); Кирилина А.В.
Гендер: лингвистические аспекты. М., 1999.
19
См., например: Поленина С.В. Права женщин в системе человека: международный и национальный аспект. М., 2000; Смелзер Н. Социология.
М., 1994. С. 330-359; Мещеркина Е.Ю. Социологические исследования
маскулинности: мужской пол в публичности и приватности // Гендерное
равенство. Поиск решения старых проблем: МОТ. 2003. С. 86-109; Богданова И.Ф. Женщины в науке: вчера, сегодня, завтра // Социс. 2004.
№ 11. С. 103-111; Женщины в переходный период, UNICEF. Проект
MONEE. Доклад № 6. 1999.
20
См.: Женщины в переходный период. С. 108-109.
90
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
21
Гендерные проблемы в России. По национальным публикациям 1993 –
2003 гг. М., 2004. С. 132.
22
Досина Н.В. Политическое участие граждан России на рубеже XX –
XXI веков: гендерная стратегия. М., 2003. С. 59-60.
23
См., например: Лахова Е.Ф. От равных прав – к равным возможностям
// Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин.
Ярославль, 2001. С. 23-27; Досина Н.В. Указ. соч. С. 155.
24
См.: Досина Н.В. Указ. соч. С. 145.
25
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред.
Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 92 (Автор главы – О.А. Хазова).
26
См.: Кашников Б.Н. Либеральные теории справедливости и политическая
практика России. Великий Новгород, 2004. С. 162-163.
27
См.: Воронина О.Ю. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 10.
28
См.: Там же. С. 12.
29
Там же. С. 63.
30
Подробно об этом см.: Там же. С. 210-223.
31
Досина Н.В. Указ. соч. С. 99.
32
Там же. С. 99-100.
33
Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 194.
34
Чечот Д.М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 63.
35
Подробно об этом см.: Тарусина Н.Н. Очерки теории российского семейного права. Ярославль, 1999. С. 57-75; Она же. Семейное право. М., 2001.
С. 60-69; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 30-39; и др.
36
См., напр.: Гендерные проблемы в России. По национальным публикациям 1993 – 2003 гг. М., 2004. С. 31.
37
О сущности и целевом назначении правовых льгот вообще подробно см.:
Морозова И.С. Льготы в российском праве: проблемы эффективности
// Правоведение. 2001. № 4. С. 39-50.
38
Более подробно об этом см. анализ соответствующих норм ГГУ: Косова О.Ю. Алиментные обязательства. Иркутск, 2003. С. 147-148.
39
Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск,
2005. С. 160.
40
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 162.
41
См., напр.: Чефранова Е.А. Имущественные отношения в российской семье. М., 1997. С. 98, 102. Критику об этом см.: Косова О.Ю. Право на содержание … С. 120 и далее.
42
Более подробно см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 60-69;
Косова О.Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический
вестник. 1998. № 1. С. 77-78.
43
См., напр.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
М., 1998. Ч. 3. С. 194-204 и др.
44
См., напр.: Тарусина Н.Н. Семейное право. С. 112-113; Прокофьева Л.М.,
Валетас М.-Ф. Отцы и их дети после развода // Социс. 2002. № 6. С. 111115 и др.
45
См., напр.: Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве. М., 2006.
С. 72 и след.
Юридические записки. Выпуск 10
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.М. Роднова
Применение принципа недопустимости
злоупотребления правом
при осуществлении корпоративных прав
В соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические
лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им
гражданские права. Это означает, что все вопросы, связанные с
использованием субъективных прав (включая объем и способы
их реализации), а также с отказом от субъективных прав, передачей их другим лицам, решаются управомоченными лицами по
их собственному усмотрению.
И.А. Покровский отмечал, что каждый в области гражданского права может действовать, исключительно руководствуясь
своими собственными интересами и не заботясь об интересах
других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно
только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего1.
Закрепляя принцип свободной реализации принадлежащих
гражданам и юридическим лицам субъективных прав, действующее законодательство одновременно предъявляет определенные требования, которые должны соблюдаться при их осуществлении. Всякое субъективное право, будучи мерой
возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру
его осуществления2.
В этой связи особое значение приобретает принцип недопустимости злоупотребления со стороны граждан и их коллективов предоставленными им правами.
Гражданско-правовой принцип недопустимости злоупотребления гражданским правом – это проявление общеправового
принципа недопустимости нарушения прав и свобод человека и
гражданина осуществлением своих прав и свобод, закрепленного ч. 3 ст. 17 Конституции РФ3.
92
О.М. Роднова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Статья 10 Гражданского кодекса РФ предусматривает два
вида действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом: во-первых, осуществление субъективного гражданского права с исключительным намерением причинить вред другому лицу (шикана); во-вторых, злоупотребление
правом в иных формах.
Под шиканой понимаются действия по осуществлению
субъективного гражданского права, совершенные с исключительным намерением причинить вред другому лицу. т.е. с объективной стороны это действия по осуществлению субъективного гражданского права4, с точки зрения субъективной
стороны – управомоченное лицо использует предоставленное
ему право не с целью удовлетворения своих интересов, а лишь с
единственной целью – причинения вреда третьим лицам.
И.А. Покровский отмечал, что запрещение пользоваться
правом без всякого интереса для себя с исключительной целью
причинить вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще… Шикана в этом смысле есть
не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим5.
В исследованиях по данному вопросу предлагается более
широкая трактовка понятия «шиканы»: это действия, преследующие цель причинения вреда не только в качестве единственной и основной, но и в качестве вспомогательной6. Представляется, что подобное толкование данного понятия
противоречит не только содержанию ст. 10 ГК РФ, но и сущности субъективного права. Запрещено не всякое осуществление
права, причиняющего вред другому лицу, иногда при осуществлении некоторых прав без нанесения вреда другим лицам
нельзя обойтись. Злоупотребление правом имеет место лишь в
тех случаях, когда осуществление права для лица, совершающего данное действие, не имеет никакой другой цели, кроме причинения вреда.
Намерение причинить зло является поэтому непременным и
единственно надежным критерием шиканы. Там, где такое наЮридические записки. Выпуск 10
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мерение отсутствует, естественно, падает и основание для ответственности7.
Законодатель не закрепляет признаки действий, которые
могли бы быть квалифицированы как «злоупотребление правом
в иных формах».
Данный вопрос неоднократно рассматривался в цивилистических исследованиях. Однако единые критерии так и не были
выработаны. Недостаточно ясное определение Гражданским
кодексом РФ понятия «злоупотребление правом в иных формах» дает почву для различных его толкований как в теории,
так и в практике применения статьи 108.
Большинство авторов советского периода и российских
ученых приходят к выводу, что злоупотребление правом в иных
формах проявляется в осуществлении гражданского права в
противоречии с его назначением.
Советская правовая доктрина рассматривала злоупотребление правом как использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных
интересов или интересов другого лица. Советский законодатель
вместо термина «злоупотребление правом» использовал «осуществление права в противоречии с его назначением» (ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.).
Под назначением субъективного права понимается цель,
для достижения которой оно предоставлено и которая вытекает
из закона, договора либо существа субъективного права9.
Лишь названный критерий может быть использован в качестве характеризующего действия лица как злоупотребление
правом в иных формах.
В качестве критериев осуществления права, которые могут
нарушаться при «иных формах» злоупотребления правом, назывались: охраняемые законом интересы (частные и публичные), принципы права, способы осуществления права, средства
самозащиты и др.
Так, В.П. Грибанов отмечал, что случаи злоупотребления
правом не могут быть сведены лишь к шикане и к осуществлению права в противоречие с его назначением. Злоупотребление
94
О.М. Роднова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правом может иметь место при нарушении установленного способа осуществления права, при избрании средств самозащиты
права, при обращении к компетентным органам с требованием
его принудительного осуществления и защиты10.
Полагаем, что при использовании недозволенных способов
осуществления права, избрании недозволенных средств самозащиты, с объективной точки зрения действия лица являются
противоправными, не могут рассматриваться как действия по
осуществлению права. Соответственно, не могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.
При обращении к компетентным органам с требованием
принудительного осуществления и защиты права лицо осуществляет самостоятельное субъективное охранительное право,
например право на предъявление иска. Последнее, как и любое
субъективное право, может использоваться с целью причинения
вреда другим лицам, либо в противоречие с его назначением,
что должно квалифицироваться как злоупотребление правом.
Особенность данного правонарушения заключается лишь в том,
что субъективное право, которым злоупотребляют, носит охранительный характер. Поэтому такие действия не должны рассматриваться как самостоятельная «форма» злоупотребления
правом.
Ряд авторов полагают, что при злоупотреблении правом
управомоченное лицо совершает действия, противоречащие
общим началам и смыслу гражданского законодательства
(принципам права)11.
Так, Г. Адамович, определяя пределы осуществления акционерных прав, считает, что они ограничиваются принципом
«пропорционального равенства акционеров». Злоупотребление
корпоративными правами, по его мнению, имеет место при
принятии большинством решений, приводящих к получению
одними акционерами больших выгод или нанесению им больших убытков по сравнению с другими12.
Однако в этом случае нарушается требование ст. 31 Федерального закона «Об акционерных обществах»13. Соответственно, принятие названного решения является действием, нарушающим прямое предписание закона, а не действием по
осуществлению субъективного права.
Юридические записки. Выпуск 10
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Принципы права – это правовые предписания, отличающиеся всеобщим характером. Соответственно, действия, нарушающие принципы права, не могут рассматриваться как осуществляемые в рамках возможностей, предусмотренных правом, в
рамках субъективного права. Они отличаются от действий, которые характеризуются как злоупотребление правом, тем, что
последние с объективной точки зрения не нарушают требований правовых предписаний, а представляют собой реализацию
возможностей, составляющих содержание субъективного права.
Соответственно, действия, нарушающие принципы права, не
могут быть квалифицированы как злоупотребление правом в
иных формах.
А. Курбатов утверждает, что злоупотребление правом имеет место в тех случаях, когда действия лица нарушают законные
частные и публичные интересы и право реализуется не в соответствии с объективным интересом, лежащим в его основе14.
Полагаю, что выделенный критерий охватывается ранее названным – осуществление права в противоречии с его назначением. Ведь назначение права – удовлетворение интересов управомоченного лица. Эта общая цель права может быть
конкретизирована применительно к отдельному субъективному
праву. Если действия субъекта преследуют иную цель и не соответствуют тем интересам, которые лежат в основе субъективного права, они должны квалифицироваться как злоупотребление правом. Соответственно, в выделении данного критерия нет
необходимости.
Таким образом, злоупотребление правом как особая разновидность правонарушений отличается совокупностью объективных и субъективных признаков. Объективная сторона характеризуется действиями по осуществлению принадлежащего
лицу субъективного гражданского права; субъективная сторона
характеризуется тем, что управомоченный ставит перед собой
единственную цель – причинить вред иным лицам, осуществить
право в противоречие с его назначением, т.е. это разрешенное,
дозволенное поведение с объективной точки зрения. Оно превращается в особую разновидность правонарушения в силу
специфики субъективной стороны: управомоченное лицо осознанно осуществляет право либо с единственной целью причи96
О.М. Роднова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нить вред, либо с целью, противоречащей назначению права.
Это всегда виновные действия, где форма вины не имеет юридического значения15.
Как правильно отмечает Г. Адамович, применение принципа недопустимости злоупотребления правом абсолютно необходимо для защиты интересов акционеров. Это продиктовано
пробелами, противоречиями, недостаточной детализацией российского акционерного законодательства16.
Необходимо согласиться с мнением названного автора, что
«назначение прав каждого акционера в отдельности, совокупных прав всех акционеров, а также прав (возможностей) "большинства" по управлению деятельностью общества и прав (возможностей) "меньшинства" по контролю за деятельностью
большинства – в достижении наилучшего результата хозяйственной деятельности общества и распределении полученных
выгод между всеми акционерами на началах пропорционального равенства»17.
Таким образом, как злоупотребление правом необходимо
рассматривать решения, принятые большинством на общем собрании акционеров, по одобрению крупной сделки или сделки с
заинтересованностью, если они приводят к прекращению деятельности общества либо снижают активы, прибыльность деятельности общества.
В ряде случаев Закон об акционерных обществах запрещает
конкретные проявления злоупотребления правом (в том числе
шиканы). В иных же случаях может быть применена ст. 10 ГК
РФ с целью защиты интересов акционеров и акционерной компании при злоупотреблении иными участниками общества корпоративными правами.
Частью 3 п. 2 ст. 105 ГК РФ и ч. 3 п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах предусмотрена ответственность акционера (являющегося основным обществом) за злоупотребление
своим правом в случае, если его действия по использованию
права давать обязательные для акционерного общества (являющегося дочерним обществом) указания, либо по использованию
возможности определять действия общества привели к несостоятельности последнего.
Юридические записки. Выпуск 10
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Закон в качестве основания ответственности называет действия акционера по использованию права давать обязательные
для акционерного общества указания либо по использованию
возможности определять действия общества. Суды правомерно
отмечают, что право акционера давать акционерному обществу
обязательные для последнего указания должно быть предусмотрено в уставе общества либо в договоре с обществом18.
Должна также быть установлена причинная связь между действиями акционера и несостоятельностью общества.
Согласно ГК РФ субъективная сторона данного правонарушения состоит из вины акционера в несостоятельности акционерного общества. Нормы ГК РФ не указывают форму вины акционера, из чего можно сделать вывод, что вина возможна как в
форме умысла, так и неосторожности. Закон об акционерных
обществах сужает основание ответственности акционера, в том
числе основного общества, и устанавливает ответственность
лишь в случае, если акционер заведомо знал, что вследствие его
указаний или иных действий наступит несостоятельность общества. Таким образом, Закон об акционерных обществах допускает ответственность акционера лишь при умысле с его стороны. Здесь мы встречаемся с противоречием норм Закона
нормам ГК, которое должно разрешаться в пользу последнего.
Судебная практика пошла по пути, предложенному Законом об акционерных обществах. В решениях судов отмечается,
«что несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества только в случае, когда основное общество использовало указанные право и
(или) возможность в целях совершения дочерним обществом
действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) последнего»19.
Часть 2 п. 2 ст. 105 ГК РФ и ч. 2 п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах предусматривают также самостоятельное
основание ответственности акционера (основного общества) за
злоупотребление правом, когда он имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания по сделкам,
заключенным во исполнение таких указаний.
Ответственность по сделкам дочернего общества наступает
лишь в случаях, если основное общество вправе давать обяза98
О.М. Роднова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельные для дочернего общества указания. Основное общество
считается имеющим такое право, если оно указано в договоре с
дочерним обществом или уставе дочернего общества (ч. 2 п. 3
ст. 6 Закона об акционерных обществах). В то же время возможность основного общества определять решения дочернего общества, в том числе по заключению сделок, может быть основана
не только на договоре или уставе, такая возможность может возникнуть в силу преобладающего участия в уставном капитале, в
силу участия в исполнительных органах дочернего общества и
т.д. Таким образом, законодатель неоправданно сужает круг лиц,
которые могут привлекаться к ответственности по сделкам дочернего акционерного общества. Отношения акционера и акционерного общества могут рассматриваться как взаимоотношения
основного и дочернего общества также применительно к отдельной конкретной сделке, если основное общество имеет право давать обязательные для дочернего указания.
Вред акционерному обществу либо отдельным акционерам
может быть причинен не только осуществлением субъективного корпоративного права, но и его неосуществлением.
Акционер, игнорирующий общее собрание акционеров, не
использует свое право на участие в общем собрании с целью
воспрепятствовать его проведению и принятию определенных
решений, очевидно, причиняет своим бездействием вред обществу, может парализовать деятельность общества (например,
если речь идет о необходимости проведения годового общего
собрания акционеров). Однако его поведение не может быть
квалифицировано как злоупотребление субъективным правом,
так как буквальное толкование ст. 10 ГК РФ к таковому относит
лишь действия по осуществлению права.
В практике французских судов подобное бездействие,
имеющее целью причинить вред интересам общества, признается злоупотреблением правом20.
Характерно, что опыт применения принципа недопустимости злоупотребления правом в 20-е гг. XX в. включал в понятие
«злоупотребление правом» и случаи неиспользования права21.
Следует согласиться с мнением авторов, считающих, что
подобные деяния не должны рассматриваться как правомерные
Юридические записки. Выпуск 10
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и в акционерном законодательстве должны быть предусмотрены способы защиты от них22.
Примечания
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
С. 113.
2
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000.
С. 22.
3
Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство
и право. 2000. № 12. С. 41; Лукьянцев А., Яценко Т. Учет факта злоупотребления правом при применении гражданско-правовой ответственности
в сфере предпринимательской деятельности // Там же. 2003. № 8. С. 122.
4
Грибанов В.П. Указ. соч. С. 43; Лукьянцев А., Яценко Т. Указ. соч. С. 123.
5
Покровский И.А. Указ. соч. С. 119.
6
Лукьянцев А., Яценко Т. Указ. соч. С. 124; Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. № 5. С. 58.
7
Покровский И.А. Указ. соч. С. 118.
8
Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России
// Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 41-44.
9
Грибанов В.П. Указ. соч. С. 40-64, 77-103; Иоффе О.С. Избранные труды:
В 4 т. Т. 2. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 328; Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 26-27; Адамович Г. Указ. соч. С. 59.
10
Грибанов В.П. Указ. соч. С. 48-49.
11
Адамович Г. Указ. соч. С. 59.
12
Там же. С. 61.
13
Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208ФЗ (в ред. Федерального закона от 31.12.2005 № 208-ФЗ) (далее – Закон
об акционерных обществах).
14
Курбатов А. Указ. соч. С. 44-45.
15
Грибанов В.П. Указ. соч. С. 57-61. Вина как необходимая характеристика
любой формы злоупотребления правом выделяется не всеми исследователями (см.: Садиков О. Указ. соч. С. 42). Однако употребить право «во
зло», не осознавая этого, невозможно. Кроме того, злоупотребление правом – это особый вид правонарушения, а последнее всегда является виновным действием.
16
Адамович Г. Указ. соч. С. 65.
17
Там же. С. 61.
18
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от
28 ноября 2001 года. Дело № Ф09-2300/01 ГК // ИС «Кодекс».
100
О.М. Роднова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
19
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от
25 августа 1997 года. Дело № КА-А 40/1544-97 // ИС «Кодекс».
20
Адамович Г. Указ. соч. С. 64.
21
Грибанов В.П. Указ. соч. С. 70.
22
Адамович Г. Указ. соч. С. 64.
М.Ю. Рудакова
Принципы состязательности,
диспозитивности и процессуального
равенства сторон
и обязанность доказывания
Наиболее полно содержание обязанности доказывания и ее
место в механизме судебной защиты определяется такими
принципами гражданского процессуального права, как состязательность и процессуальное равенство сторон. Эти принципы
раскрывают сущность гражданского процесса, а следовательно,
и значение обязанности доказывания – его неотъемлемого института.
Однако в юридической литературе высказываются различные мнения относительно соотношения названных принципов
между собой и с принципом диспозитивности.
В частности, Р.Е. Гукасян считал, что «право сторон ссылаться на факты и представлять доказательства составляет одно
из слагаемых принципа диспозитивности»1. Таким образом, он
вывел процессуальные средства доказывания за пределы принципа состязательности.
В.М. Семенов вовсе отказал принципу состязательности в
самостоятельном характере, утверждая, что «все положения,
выдаваемые за элементы принципа состязательности, на самом
деле являются сторонами (элементами) других принципов процесса. Например, состязательную форму процесса он рассматЮридические записки. Выпуск 10
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ривает как элемент принципа процессуального равенства сторон»2.
Мы считаем, что все названные принципы имеют самостоятельное значение, и далее попытаемся раскрыть содержание
каждого через призму связи с обязанностью доказывания.
Принцип состязательности наиболее полно определяет содержание обязанности доказывания. Это естественно, так как
принцип состязательности отвечает за доказательственную деятельность сторон в процессе. Он «почти полностью регулирует
весь процесс отбора фактического материала, необходимого для
разрешения дела, диктует формы, методы, приемы исследования этого материала, определяя последовательность и правовые
последствия действий сторон по собиранию доказательств и
действий суда по их анализу»3.
Поскольку доказывание является правом и обязанностью
(ст. 56 и 57 ГПК) сторон в споре, то в силу принципа состязательности стороны вправе и обязаны указать фактические обстоятельства, на которых они основывают свои требования и
возражения, а также представить подтверждающие их доказательства.
Однако принцип состязательности не ограничивается деятельностью сторон по формированию доказательственного материала. Он проявляется также в личном участии сторон в исследовании собранных доказательств. Имеется в виду
деятельность сторон по ознакомлению с доказательствами,
представленными противоположной стороной, приведению новых доказательств, направленных на опровержение доводов
другой стороны, допрос свидетелей, экспертов и т.д. (ст. 35
ГПК).
Второй слагаемой рассматриваемого принципа является состязательная форма процесса4. Она обусловливается несовпадением, противоположностью материально-правовых интересов
сторон. Дело в том, что в основе любого гражданского процесса
лежит гражданско-правовой спор относительно прав и обязанностей сторон. Поскольку «состязательность с точки зрения
формы – соревнование сторон в доказывании своей правоты»5,
в ходе разрешения спора каждая сторона стремится при помо102
М.Ю. Рудакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щи доказательств убедить суд и другую сторону в том, что
именно ее позиция в споре правильная.
Для того чтобы процесс носил состязательный характер,
стороны должны быть поставлены в равное положение по доказыванию фактических обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений, «поскольку
состязаться в отстаивании своих прав и интересов стороны могут лишь в одинаковых правовых условиях»6. Равное положение сторон в процессе представляет самостоятельный принцип,
обладающий специфическим содержанием. Он тесно связан с
принципом состязательности, выступая в качестве одной из необходимых предпосылок и гарантией его осуществления.
Содержание принципа процессуального равенства сторон
составляют:
– равенство юридических возможностей для защиты права,
поскольку каждая сторона спора вправе обратиться в суд за защитой, вправе возбудить процесс;
– равенство процессуальных прав, которое «выражается в
равных возможностях сторон реально использовать процессуальные средства защиты своих интересов»7, что предполагает
возможность для каждой стороны в споре представить возражения, предъявить встречный иск, ознакомиться с материалами
дела, заявить ходатайство, отвод и т.д.
– предоставляя равные права, закон налагает на стороны в
споре равные процессуальные обязанности. Поэтому каждая
сторона должна обосновать свои требования или возражения,
т.е. самостоятельно доказать свою позицию в споре. При этом в
обязанность доказывания помимо обязанностей сформулировать, обосновать и доказать свои требования и возражения входит обязанность сторон раскрыть (т.е. назвать, представить, ознакомить с ними) доказательства перед другими участвующими
в деле лицами в стадии предварительного заседания (ст. 149 и
152 ГПК), так как появление новых доказательств не должно
быть неожиданностью для другой стороны. Вместе все составляющие обязанности доказывания обеспечивают состязательность и справедливость судебного разбирательства, которое
предполагает обязательную осведомленность сторон относительно действий друг друга для того, чтобы точно знать, от чего
Юридические записки. Выпуск 10
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
придется защищаться, и в соответствии с полученными сведениями правильно выстроить линию защиты.
Действия же суда в области доказывания носят познавательный характер, так как согласно действующему законодательству суд не является субъектом доказывания, он не вправе
собирать доказательственный материал. Он может помочь стороне в споре истребовать необходимые доказательства, если
она не может получить их самостоятельно, и просит суд о содействии (ст. 57 ГПК); т.е. сейчас суд «поставлен в пассивное
положение: он судит лишь на основании того материала, который ему дадут стороны»8.
Таким образом, в обязанности суда входит исследование,
оценка доказательств и распределение бремени доказывания
между сторонами (ст. 56, 67, 181, 183, 187 ГПК и т.д.), что гарантирует состязательный характер процесса и равное процессуальное положение сторон.
Кроме того, в обязанности суда входит обеспечение законности судебного разбирательства. Это выражается в неукоснительном соблюдении сторонами установленного законом порядка
процессуального
состязания:
стороны
должны
использовать только предусмотренные законом способы защиты. А суд обязан вынести законное и обоснованное решение по
делу. Это означает, что в основе судебного решения могут лежать только те доказательства, которые были исследованы сторонами и судом в ходе процесса (ст. 195 ГПК).
Связь обязанности доказывания с принципом диспозитивности заключается в том, что свобода распоряжения материальными и процессуальными правами, принадлежащая сторонам и
составляющая сущность принципа, предполагает свободу доказательственной деятельности сторон. Но в связи с тем, что доказывание является не только правом, но и обязанностью, стороны, не исполнившие ее должным образом, рискуют не
получить результата, к которому стремились в споре.
Таким образом, обязанность доказывания в гражданском
процессе имеет существенное значение: она организует процесс
реализации права на защиту, поскольку уяснение смысла названной обязанности позволяет спорящим сторонам правильно
выстроить свое поведение в части доказывания своих утвер104
М.Ю. Рудакова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждений, т.е. грамотно сформулировать, обосновать и доказать
свою позицию, что в итоге повышает шансы на разрешение
спора в пользу этой стороны.
Еще раз следует отметить, что содержание обязанности доказывания наиболее полно определяется принципами состязательности и равного процессуального положения сторон, из содержания которых следует вывод о значении обязанности
доказывания в процессе и ее месте в механизме судебной защиты.
Примечания
1
Гукасян Р.Е. Гражданский процесс. М., 1972. С. 50.
Семенов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1981. С. 121-125.
3
Тараненко В.Ф. Принципы диспозитивности и состязательности в советском гражданском процессе. М., 1990. С. 33.
4
См.: Боннер А.Т. Гражданское процессуальное право России. М., 1996. С.
42.
5
Шишкин А.С. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 8 – 9.
6
Серегина Л. Реализация принципа состязательности при рассмотрении
гражданских дел в суде кассационной инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. № 6. С. 17.
7
Семенов В.М. Указ. соч. С. 122.
8
Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 34.
2
Юридические записки. Выпуск 10
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников
Принципы равенства, дифференциации
и запрета дискриминации
в международном и российском
трудовом праве
Равенство (единство) трудовых прав и обязанностей означает равные права и обязанности участников отношений, основанные на трудовом договоре независимо от сферы применения
труда и равные способы защиты прав и законных интересов.
Подчеркнем, что дискриминация выступает как бы «обратной
стороной», отрицанием равенства и дифференциации трудовых
прав и обязанностей. Это дает основание для конструирования
единого принципа равенства и дифференциации трудовых прав
и обязанностей, а равно запрета дискриминации в трудовых отношениях1. При этом надо отметить, что принципы равенства,
дифференциации и запрета дискриминации имеют и относительно самостоятельное значение, что нашло отражение в международном и российском трудовом законодательстве.
Принцип равенства (единства) и дифференциации трудовых прав и обязанностей. Равенство людей является одним из
главных постулатов современной цивилизации. Достаточно
сказать, что Всеобщая декларация прав человека уже в ст. 1 определяет: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах». Филадельфийская декларация
1944 г., ставшая частью Устава МОТ, провозглашает, что «все
люди, независимо от расы, веры, пола, имеют право на осуществление своего материального благосостояния и духовного
развития в условиях свободы и достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей». Если исходить из этого,
то принцип равенства, на наш взгляд, выражается в нескольких
аспектах:
1) юридическое (формальное) равенство, зафиксированное
в нормативных правовых актах и иных источниках права, начи106
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ная от международных договоров и конституции и до локальных актов. Это очевидная, видимая составляющая равенства,
необходимая, но не достаточная для закрепления и реализации
данного принципа. Речь идет не только о равных возможностях,
но и равных правах, обязанностях и равном доступе к защите в
сфере труда и занятости, прежде всего, со стороны государственных органов (судов, инспекций труда, прокуратуры и др.).
Они формулируют феномен права на равное обращение юридически равных субъектов. При этом равенство не отрицает, а, наоборот, предполагает дифференциацию по субъективному и
объективному признакам;
2) фактическое равенство, что предполагает наличие эффективного механизма реализации трудовых прав всех работников. Это предполагает не только наличие развитого и прогрессивного законодательства, но и целого ряда факторов,
способствующих его реализации, таких как юридические учреждения, высокий уровень правосознания и правовой культуры,
социальное партнерство, развитая юридическая наука и др.
Отметим, что даже при юридическом (формальном) равенстве существует фактическое неравенство отдельных категорий
работников (беременных женщин и женщин с малолетними
детьми, инвалидов и др.). Одна из задач трудового права заключается в выравнивании юридическими средствами этого фактического неравенства. Законная дифференциация не противоречит закреплению и осуществлению фактического равенства.
Дифференциация предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. В
теории трудового права равенство (единство) и дифференциацию традиционно относили и относят к числу основных принципов трудового права, при этом отмечалось, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство
создает условия для дифференциации правового регулирования
труда2. Так, О.В. Смирнов писал: «Дифференциация условий
труда рабочих и служащих в нормах трудового права проявляется главным образом в зависимости от 1) характера и особенностей производства (отраслевая и локальная дифференциация);
2) половозрастных, квалификационных и иных особенностей
Юридические записки. Выпуск 10
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рабочих и служащих (субъектная дифференциация); 3) месторасположения предприятий… (территориальная дифференциация)»3.
В ТК РФ среди принципов трудового права называется, с
одной стороны, принцип равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации (ст.2), с другой – допускается
дифференциация, которой посвящен раздел XII «Особенности
регулирования труда отдельных категорий работников». Основания дифференциации можно классифицировать на две большие группы: дифференциация, которая определяется свойственными данному виду труда требованиями, и дифференциация,
обусловленная особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 3 ТК
РФ). К первой группе можно отнести отраслевую, профессиональную дифференциацию (особенности регулирования труда
работников транспорта, педагогических работников и др.),
дифференциацию по условиям применения труда (лиц, работающих по совместительству, временных и сезонных работников, лиц, работающих вахтовым методом, надомников и др.) и
дифференциацию по правовому статусу работодателя (особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц, работников религиозных организаций, государственных и муниципальных служащих и др.). К
этой же группе можно причислить и территориальную дифференциацию. Ко второй группе оснований дифференциации, которую можно назвать субъектной дифференциацией, относится
дифференциация по признаку пола, возраста, семейных обязанностей и т.п. Иными словами, дифференциация в трудовом праве продиктована либо производственной, либо защитной функциями отрасли. В ст. 251 ТК РФ в качестве особенностей
регулирования труда названы нормы-изъятия («частично ограничивающие применения общих правил») и нормы-дополнения
(«предусматривающие для отдельных категорий работников
дополнительные правила»). С.Ю. Головина предлагает добавить к ним нормы-приспособления, предназначенные для реализации общей нормы применительно к отдельным видам трудовых отношений4. Нам этот вопрос не кажется
108
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принципиальным, так как последние можно признать частным
видом норм-дополнений.
В науке трудового права, а затем и в трудовом законодательстве равенство рассматривается как одно из основных проявлений единства трудового права и проводится неразрывная
связь равенства (единства) и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Но дифференциация, как антипод равенства, в правовом регулировании должна проводиться в довольно жестких рамках – пределах, с тем, чтобы не
превратиться в дискриминацию. Нашему законодателю далеко
не всегда удавалось реализовать принцип равенства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений без
нарушения запрета дискриминации. Так, например, в КЗоТ
1971 г. предусматривались следующие основания увольнения
по инициативе работодателя: временная нетрудоспособность
работника (п. 5 ст. 33), ограничение увольнения по собственному желанию работника, заключившего срочный трудовой договор, и др. Не избежал этих ошибок наш законодатель и в ТК
РФ. Так, несомненно, является дискриминационным по своей
природе ряд оснований заключения срочного трудового договора: с лицами, обучающимися по дневным формам обучения, с
лицами, работающими в данной организации по совместительству, с пенсионерами по возрасту (ст. 59 ТК РФ). Эти случаи не
имеют отношения к дифференциации, так как не продиктованы
ни объективными требованиями, свойственными данному виду
труда, ни особой заботой государства о лицах, нуждающихся в
повышенной социальной или правовой защите. Или другой
пример: по Закону “О милиции” (1991 г.) гражданину может
быть отказано в приеме на службу в органы внутренних дел, если он имел или имеет судимость. “Имеет судимость” – это основание дифференциации трудовых прав, но “имел судимость” – это уже дискриминация, так как лицо, чья судимость
снята или погашена, считается несудимым. Согласно УК РФ
(ст. 86) погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия.
Таким образом, на наш взгляд, следует выделять четыре
вида дифференциации (неравенства) в трудовых отношениях:
Юридические записки. Выпуск 10
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1) естественное разнообразие (пол, возраст, характер и др.).
По этому признаку должно устанавливаться принципиальное
правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников;
2) естественная неравноценность (ума, таланта, физической
силы и др.). В данном случае должны быть установлены четкие,
формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в
преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др.;
3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики; работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации
работу в различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.);
4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой
работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, рядовой работник и др.). Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она
диктуется именно различиями в социальной значимости труда.
В этой части весьма показательно определение Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 20-О, где Конституционный Суд отметил, что специфическая деятельность, которую
осуществляют органы внутренних дел, предопределяет специальный правовой статус сотрудников милиции. Исходя из этого,
государство, регулируя отношения службы в названных органах, в том числе и оснований увольнения с этой службы, может
устанавливать в данной сфере особые правила, что само по себе
не противоречит ст. 19, 37 и 55 Конституции РФ и согласуется
со ст. 1 Конвенции МОТ № 111 1958 г. относительно дискриминации в области труда и занятости, согласно которой, предпочтения, основанные на специфических (квалификационных
110
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требованиях), связанных с определенной работой, не считаются
дискриминацией.
Принцип запрета дискриминации в трудовых отношениях.
В самом общем смысле под дискриминацией понимается ограничение или лишение прав определенной категории граждан по
какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем
нормативном правовом акте. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным
лицам или категориям лиц. Особенно болезненно она воспринимается в сфере трудовых отношений, поскольку затрагиваются самые важные с точки зрения удовлетворения физических и
духовных потребностей права: право на равный доступ к работе, на равное вознаграждение за равный труд, на равные шансы
продвижения по службе, на защиту от безработицы и т.д.
Отметим, что в международном праве и мировом общественном мнении недопустимость дискриминации закрепилась в
основном после завершения Второй мировой войны. С тех пор
понимание того, что есть дискриминация, сильно изменилось.
Представление о дискриминации как о преимущественно преднамеренном неблагоприятном обращении с отдельными лицами
уступило место более широкому определению, охватывающему
даже традиционное дифференцирование. С недавних пор осознается, что дискриминация может быть косвенной: например,
когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Следует подчеркнуть, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного
права, ни в практике отдельных государств5.
Запрет (недопущение) дискриминации признан в международном трудовом праве как необходимое условие обеспечения
равенства возможностей в области труда и занятости. Принципиальные положения о запрете дискриминации содержатся в
ратифицированных СССР и РФ Международном пакте ООН об
экономических, социальных и культурных правах (1966 г.),
Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.), а также в Конвенции МОТ № 100
«О равном вознаграждении мужчин и женщин за равный труд»
(1951 г.), Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области
Юридические записки. Выпуск 10
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
труда и занятий» (1958 г.) и Конвенции МОТ № 156 «О равном
обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и
женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (1981 г.).
Конвенция МОТ № 111 дает определение дискриминации и
содержат перечень дискриминационных оснований: как всякое
другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к
уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятости по признаку расы, цвета
кожи, пола, религии, политических убеждений или социального
происхождения. Этот перечень может быть дополнен государством – членом МОТ на основе консультаций с представительными организациями предпринимателей и трудящихся. Таким
образом, перечень оснований дискриминации становится открытым.
Очень важно определить, опираясь на официальную трактовку МОТ, что не должно входить в понятие дискриминации.
Во-первых, это различное обращение, обусловленное требованием рабочего места. Например, если работа связана с переносом большого объема тяжестей или вредными условиями, то
предпочтение мужчине перед женщиной будет законным. Вовторых, это – различия на основе личных заслуг, которые
должны быть оценены, по возможности, объективно. С их учетом законное предпочтение может быть отдано представителю
любого пола. В-третьих, это защита беременных женщин и охрана материнства в виде гарантий против увольнения, предоставления оплачиваемых отпусков и др. В-четвертых, к дискриминации не относятся случаи принятия специальных мер,
именуемых социальными мерами защиты или позитивного содействия в отношении лиц или категорий лиц с особыми потребностями. Речь идет об отдельных категориях женщин и
мужчин (с семейными обязанностями, многодетных, инвалидов
и др.). Сюда же относятся и запреты использовать труд женщин
на подземных работах или в ночную смену6.
ТК РФ 2001 г. не только называет, но и раскрывает содержание принципа запрещения дискриминации в сфере труда
(ст. 3). При этом Конституция РФ (ст. 19) и ТК РФ содержат открытый перечень оснований дискриминации, что неизбежно
приводит к смешению названных категорий: дискриминации и
112
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дифференциации. По действующему трудовому законодательству примерный перечень оснований дискриминации завершается весьма обтекаемой формулировкой – “и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника” (ст. 3
ТК РФ). Открытый перечень дает возможность судебным органам расширительно толковать дискриминационные основания.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта
2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» дан
примерный перечень деловых качеств (п. 10). Соответственно,
ограничение трудовых прав и свобод, а равно предоставление
каких-либо преимуществ в соответствии с этими деловыми качествами не будет дискриминацией. Если КЗоТ 1971 г. устанавливал запрет дискриминации применительно только к гарантиям при приеме на работу (ст. 16), то ТК РФ распространил его
действие на всю сферу труда, на трудовые и производные от
трудового отношения. При этом Кодекс не ограничивается
только констатацией запрета дискриминации в трудовых отношениях, но и указывает на формы защиты прав и юридические
последствия реализации этих форм: лица, считающие, что они
подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в
органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
Гендерное равенство и недопущение дискриминации в трудовых отношениях. В настоящее время большое внимание уделяется проблемам гендерного равенства в трудовых отношениях. Более того, стало нарастать «понимание гендерного фактора
как определяющего в опыте человечества»7. Примечательно,
что гендерная дискриминация не сводится только к дискриминации женщин, а понимается шире – как дискриминация по
признаку пола и, в частности, дискриминация женщин8. Как
подчеркивал И.Я. Киселев9, акты ООН основное внимание уделяют обеспечению равенства женщин и мужчин в пользовании
всеми экономическими, социальными и культурными правами,
запрету всех форм дискриминации женщин, в частности, в сфере труда (ст. 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, ст. 11 Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации женщин).
Юридические записки. Выпуск 10
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Отсюда следует очевидный вывод о том, что дифференциация правового регулирования труда женщин нацелена на достижение фактического равенства мужчин и женщин. Женщинаработница в формально-правовом смысле имеет равные права с
мужчиной. Но специфика применения женского труда связана с
двумя особыми факторами: 1) репродуктивная функция женщины (беременность, роды, кормление ребенка); 2) специфика
женского организма, что предполагает ряд ограничений в применении их труда (во вредных и опасных условиях, на подземных работах, ограничения в переносе тяжестей и др.). Если первый фактор признается всеми и генерирует целый ряд
императивных норм (минимальный оплачиваемый отпуск по
беременности и родам, запрет вредных, ночных и сверхурочных
работ и др.), то второй в последнее время вызывает все больше
сомнений. В развитых странах, а отчасти и в международном
праве явственно наметилась тенденция перехода от защитного к
антидискриминационному законодательству в отношении женщин. Констатируется, что излишняя правовая защита труда
женщин затрудняет их трудоустройство и понижает конкурентоспособность по сравнению с мужчинами за наиболее престижные и высокооплачиваемые рабочие места. В этом случае
излишняя правовая защита может в определенной степени дискриминировать женщин. Это отражает мировую тенденцию
смещения акцента в пользу равенства в ущерб дифференциации, в том числе мужского и женского труда. При всей деликатности вопроса все более распространенной является следующая позиция: «С медицинской точки зрения нет оправдания
для защиты исключительно трудящихся-женщин, если не считать, что в силу их репродуктивной функции возникает риск
для детей»10. Вероятно, данная тенденция будет углубляться.
В Международном пакте об экономических, социальных и
культурных правах (ст. 10), в Европейской социальной хартии
1961 г. (в ред. 1996 г.) (ст. 8) предусматривается право работающих женщин на охрану материнства. Акты МОТ устанавливают защитные нормы как в отношении всех женщин (гендерная охрана труда), так и специально в отношении женщинматерей. Первое направление регламентации касается ночного
труда и подземных работ. Ограничению труда женщин в ночное
114
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
время в промышленности посвящены Конвенция № 89, не ратифицированная РФ, и дополняющий ее Протокол 1990 г. Последний допускает в определенных условиях и с определенными ограничениями изменение установленной в Конвенции № 89
продолжительности ночного времени и изъятия из запрета на
работу женщин в ночное время. Указанные изменения и изъятия не разрешаются, однако, в отношении беременных женщин
и в течение установленного времени после рождения ребенка.
Конвенция № 171 запрещает ночной труд беременных женщин
и женщин-матерей в течение периода продолжительностью, по
крайней мере, 16 недель, из которых не менее 8 недель должны
предшествовать предполагаемой дате рождения ребенка. В ряде
случаев этот период может увеличиваться, например, в связи с
плохим состоянием здоровья женщины или ее ребенка.
Следует заметить, что многие страны, особенно члены ЕС,
в последние годы денонсировали Конвенцию № 89, считая, что
она устарела и противоречит принципу равенства мужчин и
женщин, в частности толкованию этого принципа Директивой
ЕС № 76/207 от 9 февраля 1976 г., и, кроме того, служит препятствием к расширению женской занятости. Эти страны выразили намерение ратифицировать в будущем Конвенцию № 171
о ночном труде, считая ее более гибкой и более соответствующей современным условиям. Некоторые другие страны сочли
достаточным присоединиться к Протоколу 1990 г., дополняющему Конвенцию № 89, который упрощает порядок принятия
исключений из Конвенции № 89.
По вопросам охраны материнства до последнего времени
действовала всеобъемлющая Конвенция № 103 «Об охране материнства» (1952 г.), ратифицированная РФ, охватывающая все
сферы занятости: промышленные предприятия, непромышленные работы, сельское хозяйство, надомный труд. Государства,
ратифицировавшие указанную Конвенцию, могут изъять установленные в ней запретительные и ограничительные нормы в
отношении некоторых категорий непромышленных, сельскохозяйственных работ, надомного труда, транспортных учреждений. В 2000 г. МОТ приняла Конвенцию № 183 о защите материнства, пересмотревшую ряд положений Конвенции № 103 (не
ратифицирована РФ). Новая конвенция увеличила продолжиЮридические записки. Выпуск 10
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельность отпуска по беременности и родам до 14 недель и внесла изменение в формулировку запрещения увольнения женщины в период отпуска по беременности и родам. Такое увольнение не допускается, за исключением случаев, когда оно вызвано
другими основаниями, нежели беременность, роды, кормление
ребенка. Бремя доказывания справедливости увольнения возложено на работодателя. Конвенция № 183 обязывает государства принять меры к тому, чтобы беременность и роды не вели
бы к дискриминации женщин в сфере занятости, в частности,
при приеме на работу. Это включает запрет на проведение теста
на наличие беременности или требование предоставления
справки об отсутствии беременности, если только национальное
законодательство не запрещает прием на данную работу беременной женщины или кормящей матери или если данная работа
создает опасность для женщины или ребенка. Примечательно,
что Конвенция № 183 «применяется ко всем работающим по
найму женщинам, включая женщин, занятых нетипичными
формами зависимого труда».
Таким образом, полагаем, что как общую тенденцию в развитии международно-правовых стандартов трудовых прав
женщин следует отметить, с одной стороны, сохранение дополнительных гарантий, льгот для женщин только в тех сферах
применения труда, где условия труда неблагоприятны (опасны)
для выполнения женщинами репродуктивной роли. С другой
стороны, гарантии трудовых прав беременных женщин должны
обеспечиваться в любых сферах занятости.
Дискриминация по половому признаку в России получила
известное распространение. Она может быть прямой и косвенной. В свою очередь, прямая дискриминация имеет двоякое
проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по
половому признаку. В отношении первого проявления отметим,
что российское законодательство в части обеспечения гендерного равенства в целом соответствует мировым стандартам.
И.Я. Киселев отмечал, что правовое регулирование труда женщин в РФ не только соответствует самым строгим правовым
стандартам, но и превышает уровень охраны женского труда,
существующий во многих зарубежных странах. Вопреки тен116
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
денции, характерной для законодательства многих стран Запада, ТК РФ не отходит от традиционной для нашей страны и, по
мнению И.Я. Киселева, необходимой в современных условиях
гендерной охраны труда. Льготы для беременных женщин и
женщин-матерей в свете сравнительного права можно оценить
как всеобъемлющие и весьма высокие. По всем этим вопросам
российское законодательство содержит нормы, более благоприятные для женщин, чем это требуют международные стандарты
и превышающие уровень охраны женского труда, существующий во многих зарубежных странах11. В этой части весьма показательно определение Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 г. № 343-О, в котором оценивалась конституционность
запрета увольнения беременных женщин по инициативе работодателя, за исключением ликвидации организации (ч. 1 ст. 261
ТК РФ). Истица, будучи беременной, была уволена работодателем за прогул. Правовая позиция Конституционного Суда заключалась в признании конституционными названного запрета
ч. 1 ст. 261 ТК РФ. Суд отметил, что такого рода повышенная
защита предоставляется законодателем беременным женщинам
как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере
труда, с тем чтобы предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей. Между тем отметим, что ч. 3 рассматриваемой статьи допускает увольнение
по инициативе работодателя женщин, имеющих детей, по виновным основаниям. В этой части Конституционный Суд пояснил, что в отличие от действия льгот, предоставляемых при
расторжении трудового договора иным категориям работников
с семейными обязанностями (ч. 3 ст. 261 ТК), действие запрета
на увольнение беременной женщины по инициативе работодателя существенно ограничено во времени.
Одно из немногих замечаний по данному институту касается равенства прав лиц (мужчин, женщин) с семейными обязанностями. Дальнейшее развитие принципа равенства диктует
иную оценку льгот женщинам, воспитывающим детей, в свете
ратифицированной Конвенции МОТ № 156 о равных обращениях и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (1981 г.). В этой
части ТК РФ (ст. 264) не отвечает заявленному принципу раЮридические записки. Выпуск 10
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венства и, по сути, необоснованно легализует гендерную асимметрию. Согласно названной статье гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством (ограничение
сверхурочных работ, привлечение к работам в выходные и нерабочие дни, направление в служебные командировки, предоставление дополнительных отпусков и другие льготы), распространяются только на одну категорию мужчин – отцов,
воспитывающих детей без матери. В этой связи, возвращаясь к
проблеме соотношения дифференциации и дискриминации
женщин, еще раз подчеркнем, что объективными критериями
дифференциации являются два основания: 1) охрана труда
женщин в любой сфере занятости в связи с защитой их репродуктивной функции от вредных и опасных факторов производства; 2) охрана труда беременной женщины и кормящей матери.
Такая нормативная дифференциация в правовом регулировании
трудовых отношений обеспечивает равенство возможностей
женщин и мужчин в сфере занятости. Дополнительные льготы,
связанные с воспитанием детей, должны являться равными для
мужчин и женщин.
Примечания
1
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб., 2006. С. 426-440.
2
См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 314, 317, 324 и др.
3
Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977.
С. 118.
4
См.: Головина С.Ю. Правовое регулирование труда отдельных категорий
работников. М., 2003. С. 11.
5
См. подробнее: Лушников А.М., Исаева Е.А. Правовые меры по предотвращению дискриминация в трудовых отношениях: опыт США // Труд за
рубежом. 2005. № 1. С. 85-96.
6
Равенство в сфере труда – веление времени. Доклад Генерального директора МБТ. Женева, 2003. С. 22-24.
7
Положить конец принудительному труду. Доклад Генерального директора МБТ. Женева, 2001. С. 12.
8
Равенство в сфере труда – веление времени. Доклад Генерального директора МБТ. Женева, 2003. С. XI.; Лукьяненко С.П. Новый этап в деятельности МОТ (К итогам 93-й сессии Международной конференции труда)
// Труд за рубежом. 2005. № 3. С. 125-137.
9
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 214-217.
118
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10
Политакис Г. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость // Международный обзор труда. Т. 140. 2001. № 3-4. М., 2003.
С. 121.
11
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 218-219.
М.В. Лушникова
Общепризнанные
международно-правовые принципы
трудового права
Мировой опыт правового регулирования труда –
кладезь премудрости, из которого каждая страна
может извлечь для себя много полезного и поучительного.
И.Я. Киселев
Одна из основных тенденций развития трудового права в
XXI в. связана с возрастанием роли общепризнанных принципов и норм международного трудового права. В теории трудового права проблема международно-правовых принципов трудового права является весьма актуальной, многогранной и
далеко не однозначной в разрешении. Принимая во внимание
объем статьи, затронем ограниченный перечень вопросов: 1) легальное закрепление общепризнанных международно-правовых
принципов трудового права; 2) приоритет и непосредственное
применение общепризнанных международно-правовых принципов трудового права; 3) система общепризнанных международно-правовых принципов трудового права.
Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры как составная часть правовой
системы Российской Федерации. Это положение закреплено в
Трудовом кодексе РФ (ст. 10) в соответствии с Конституцией
РФ (ст. 15).
В конце ХХ в. международное сообщество выработало основополагающие принципы трудового права. Между тем, как
справедливо отмечал И.Я. Киселев, в теории и практике отсутЮридические записки. Выпуск 10
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствует единство мнений по вопросу, какие конкретно нормы и
положения международного трудового права относятся к общепризнанным принципам и нормам международно-правового регулирования труда1. На наш взгляд, к этим принципам относятся принципы, которые получили закрепление прежде всего в
уставных документах международных сообществ, международных организаций (ООН, МОТ и др.). Общепризнанные принципы международного трудового права также находят отражение
в международных Пактах, торжественных декларациях. Именно
названные источники придают им характер общепризнанных
принципов. Речь идет о признании международно-правовых
принципов государствами – членами международных сообществ, организаций в целом. Затем эти принципы внедряются в
международные договоры, конвенции, рекомендации международных организаций. Согласно Уставу Международного Суда
ООН, общепризнанные принципы международного права определяются как «общие принципы, признанные цивилизованными
нациями». В теории международного права понятие «общепризнанные принципы международного права» рассматривается
как общее, интегрирующее понятие, включающее «общие
принципы и отраслевые принципы»2. Согласно российской правовой доктрине, к общим принципам международного права
относят семь принципов: равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обязательств, мирное урегулирование споров, невмешательство и неприменение силы, уважение фундаментальных прав человека и право наций на самоопределение.
Эти общеправовые международные принципы приобретают отраслевое проявление в нашем случае в сфере труда, о чем пойдет речь ниже.
Императивность (обязательность) общепризнанных принципов международного трудового права обусловлена членством
государства в той или иной международной организации, сообществе. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от
10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права
и международных договоров Российской Федерации» разъяснил, что под общепризнанными принципами международного
права следует понимать основополагающие императивные нор120
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от
которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего
уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств3. Более того, общепризнанные международные принципы трудового права обеспечены
правовым механизмом их реализации государствами – членами
международных сообществ (МОТ, Совета Европы и др.), а в ряде случаев – правовыми механизмами контроля и международно-правовой судебной защиты (Европейский суд по правам человека).
Эти
признаки
также
свидетельствуют
об
императивности рассматриваемых принципов.
Общепризнанные принципы международного права как
любые правовые принципы являются не просто основополагающими правовыми идеями, а идеями, как подчеркивалось в
Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября
1995 г. № 8, которые получили «закрепление в международных
пактах, конвенциях и иных документах». Таким образом, общепризнанные международно-правовые принципы международного трудового права провозглашают следующие международно-правовые источники:
1. Основополагающие акты ООН, посвященные правам человека, в том числе и трудовым: Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г.
2. Основополагающие документы Международной организации труда (МОТ): декларации, конвенции, рекомендации.
Всего в истории МОТ было принято 3 торжественные декларации. Первой является Филадельфийская декларация 1944 г.,
включенная впоследствии в Устав МОТ. Вторая декларация,
принятая в 1964 г., была посвящена действиям против апартеида в Южной Африке. С исчезновением апартеида она была объявлена устаревшей и отменена в 1994 г. Третья – Декларация
МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации», принятая 18 июня 1998 г. на
86-й сессии МОТ. Она имеет цель дать социально-политические
Юридические записки. Выпуск 10
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решения проблемам, поставленным эпохой глобализации. В
Декларации содержится своеобразный социальный минимум,
которому должно следовать каждое государство в рамках мандата МОТ. В ней заявлено, что все государства – члены МОТ
имеют обязательство соблюдать, укреплять и реализовывать в
духе доброй воли и в соответствии с Уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, а именно: a) свободу ассоциации и реальное признание права на ведение коллективных
переговоров; b) упразднение всех форм принудительного или
обязательного труда; c) реальное запрещение детского труда;
d) недопущение дискриминации в области труда и занятости.
Для осуществления названных принципов введен новый механизм международного контроля за соблюдением международных норм. В соответствии с ним ежегодно стал осуществляться
обзор реализации во всех странах поочередно каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в
сфере труда.
Не все государства – члены МОТ ратифицировали основополагающие конвенции, в связи с этим в Декларации провозглашено принципиальное положение: все государства – члены
МОТ, даже если они не ратифицировали указанные конвенции,
имеют обязательство, вытекающее из самого факта их членства
в Организации, соблюдать принципы, касающиеся основополагающих прав, которые являются предметом этих конвенций,
содействовать их применению и претворять в жизнь в соответствии с Уставом. В этой связи ряд авторов весьма смело заявили о том, что «нератифицированные конвенции МОТ, принятые
в развитие этих принципов, следует соблюдать на территории
РФ, поскольку она является членом МОТ»4.
Декларация 1998 г. носит сугубо поощрительный характер,
хотя и имеет конкретный механизм реализации, включающий в
себя два элемента. Первый элемент состоит в ежегодных мерах
по реализации, которые касаются усилий, предпринимаемых в
отношении соблюдения основополагающих принципов и прав
государствами – членами МОТ, не ратифицировавшими указанную декларацию. Государства-члены должны готовить свои
ежегодные доклады и на их базе вырабатывать направления
преодоления препятствий, стоящих на пути реализации осново122
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полагающих принципов и прав в сфере труда. Государствам
предлагается определить собственные нужды в отношении технического сотрудничества. Второй элемент состоит в подготовке под руководством Генерального директора Международного
бюро труда (далее – МБТ) глобального доклада, который будет
представляться Международной конференции труда. Этот доклад ежегодно посвящается одному их четырех основополагающих принципов. Он составляется на основе докладов, представленных государствами-членами, а также на основе всей иной
соответствующей информации, в том числе на обзоре реализации во всех странах мира каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в сфере труда. Первый цикл докладов был озвучен начиная с 2000 г., когда был
сделан первый доклад «О свободе объединений и действенного
признания права на ведение коллективных переговоров». Доклад 2001 г. посвящался вопросам упразднения всех форм принудительного или обязательного труда, доклад 2002 г. – действенному запрещению детского труда, а 2003 г. – недопущению
дискриминации в области труда и занятий. Начало новому циклу положил доклад 2004 г. «Объединение в организации в целях
социальной справедливости». В 2005 г. в повестку дня 93-й сессии Международной конференции труда были включены доклады Генерального директора МБТ Хуана Сомавия «Закрепить
успех и двигаться вперед» и «Глобальный альянс против принудительного труда», обсуждался также и доклад «Молодежь:
пути к достойному труду». На данной сессии Генеральный директор МБТ построил работу по-новому, отказавшись от рассмотрения одного вопроса и признав целесообразным осмыслить целый ряд проблем, высказанных в ранее сделанных
докладах, а также наметить пути решения актуальных задач
МОТ в будущем.
Наиболее полное выражение международные принципы
получили не только в декларациях, но и конвенциях и рекомендациях МОТ. В настоящее время МОТ концентрирует свои
усилия и усилия ее участников на активную ратификацию и
применение основополагающих конвенций. К таковым относятся восемь Конвенций: О свободе ассоциации и защите права на
организацию 1948 г. (№ 87), О применении принципов права на
Юридические записки. Выпуск 10
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
организацию и ведение коллективных переговоров 1949 г.
(№ 98), О принудительном или обязательном труде 1930 г.
(№ 29); Об упразднении принудительного труда 1957 г.
(№ 105); О дискриминации в области труда и занятий 1958 г.
(№ 111); О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд
равной ценности 1951 г. (№ 100); О минимальном возрасте для
приема на работу 1973 г. (№ 138); О запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда
1999 г. (№ 182).
Между тем правотворчество МОТ – не единственный в настоящее время источник международных принципов трудового
права.
3. Акты, принятые региональными организациями государств, например Советом Европы, СНГ, а также двусторонние
соглашения РФ с другими государствами. Прежде всего, речь
идет о Конвенции Совета Европы «О защите прав человека и
основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.), Европейская
социальная хартия 1961 г. (в ред. 1996 г.), Хартия Европейского
сообщества об основных социальных правах трудящихся
1989 г. В СНГ была принята Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г. Несмотря на особенности, присущие вышеперечисленным международным актам, вслед за С.А. Ивановым мы можем утверждать, что их
правовая природа как международных договоров сохраняется5.
Приоритет и прямое применение общепризнанных принципов трудового права. Юридическая сила международных источников трудового права связана с решением вопроса о соотношении международного и внутригосударственного трудового
права. В теории советского трудового права до принятия действующей сегодня Конституции РФ, СССР относили к группе
стран, где международные нормы не подлежали прямому и непосредственному применению, они должны были пройти специальное закрепление во внутригосударственном законодательстве (имплементация). Сейчас ситуация изменилась. Многие
авторы со ссылкой на Конституцию РФ (ст. 15) утверждают,
что вопрос о возможности прямого применения международных норм получил свое разрешение. На конституционном уров124
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не теперь закреплены принципы приоритета международных
норм над внутригосударственными.
Как уже отмечалось, в правовую систему РФ включаются
общепризнанные принципы и нормы международного права, а
также международные договоры РФ. Однако принцип приоритета провозглашен в ТК (вслед за Конституцией РФ) только в
отношении международных норм, содержащихся в международных договорах РФ, и не распространяется, как следует из
буквального толкования, на иные международные общепризнанные принципы и нормы. Если международным договором
РФ установлены другие правила, чем предусмотрены законами
и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК). В этой части формулировка коллизионного
нормативного предписания явно некорректна. В этой связи ряд
теоретиков права полагают, что, в отличие от ратифицированных международных договоров, общепризнанные принципы и
нормы международного трудового права таким приоритетом,
как договоры, не обладают, за исключением установленных
Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17) общепризнанных принципов и
норм, которые касаются прав и свобод человека6. Между тем
ограничительное толкование приоритета международноправовых общепризнанных принципов и норм международного
права не имеет под собой оснований, о чем заявил и Конституционный Суд РФ. В своем определении от 3 июля 1997 г.
№ 87-О Конституционный Суд отметил, что отсылочная норма
Конституции (ч. 4 ст. 15) охватывает все формы международного права и по смыслу названной статьи, в случае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит общепризнанным
принципам и нормам международного права или международным договорам Российской Федерации, при рассмотрении конкретных дел надлежит применять правила соответствующих
международных актов. Более того, общепризнанные принципы
трудового права обеспечивают условия легализации в национальном законодательстве международных стандартов трудовых прав, т.е. касаются социальных прав и свобод человека. Таким образом, приоритет международных договоров в сфере
труда, ратифицированных РФ, общепризнанных принципов и
Юридические записки. Выпуск 10
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
международных норм в сфере труда в правовой системе Российской Федерации у нас не вызывает сомнений.
Однако очевидна и неоднородность вышеперечисленных
источников международного трудового права. Это отражается,
в первую очередь, на правовом механизме их применения. Речь
идет о прямом применении названных источников международного права: общепризнанных принципов, международных
норм и международных договоров. В отношении последних
проблема прямого их применения в значительной части решена
в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. «О международных
договорах Российской Федерации». В соответствии с этим законом (п. 3 ст. 5) все международные договоры делятся на самоисполняющиеся и несамоисполняющиеся, последние требуют издания внутригосударственных актов для их применения. В
этой связи в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10
октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции
общепризнанных принципов и норм международного права и
международных договоров РФ» особо подчеркивается, что при
применении договорных норм международного права необходимо учитывать две ситуации. Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в
РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие
правовые акты. Именно в последнем случае и применяется процедура имплементации международных актов РФ. Таким образом, механизм непосредственного применения международных
договоров РФ в российской системе источников трудового права имеет дифференцированный правовой механизм реализации.
Весьма созвучна такому подходу и позиция Международной
организации труда. Этот вывод вытекает из содержания многих
конвенций и рекомендаций МОТ. Так, при их внимательном
прочтении мы зачастую будем сталкиваться с юридическими
оборотами типа "каждая страна определяет характер и форму
процедур ... принимаются меры, соответствующие условиям
страны", "национальное законодательство определяет, в какой
мере гарантии, предусмотренные Конвенцией, будут применяться", "заявление имеет силу, если оно оправдано
126
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уровнем развития страны" и т.д. В этой связи далеко не все
Конвенции подлежат непосредственному и прямому применению.
Таким образом, прямому непосредственному применению
подлежат только самоисполняющиеся международные договоры, не требующие для их применения принятия внутригосударственного нормативного акта. Проблему механизма прямого и
непосредственного применения международных договоров
можно считать в целом решенной. Однако этого нельзя сказать о
механизме применения общепризнанных международных принципов трудового права. На наш взгляд, общепризнанные принципы подлежат прямому непосредственному применению. Они
не требуют процедуры имплементации. В обоснование данной
позиции приведем, по крайней мере, два аргумента. Во-первых,
по нашему мнению, общепризнанные принципы международного трудового права обладают более высокой юридической силой,
чем международные договоры, как в международном, так и в
российском трудовом праве. Этот вывод вытекает из признаков,
определяющих характеристики общепризнанных принципов
международного права. Круг общепризнанных принципов трудового права закрепляется в международных пактах, конвенциях
и других документах, обязательных для государств – членов международных сообществ. В общепризнанные принципы включаются лишь те международные принципы, которые носят императивный характер. И, наконец, во-вторых, названный выше
Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении подчеркнул, что неправильное применение судом не только норм международных договоров РФ, но и общепризнанных принципов и
норм международного права является основанием к отмене или
изменению судебного акта.
Между тем толкование перечня общепризнанных международных принципов трудового права на практике не будет отличаться единством. Если в отношении международных договоров имеется формальный критерий – их ратификация РФ, то в
отношении международных общепризнанных принципов и
норм – только общие определения этих понятий в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г.
Эта проблема ждет своего разрешения хотя бы на уровне суЮридические записки. Выпуск 10
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дебного толкования. Анализ и обобщение содержания вышеназванных международно-правовых источников и обозначенные
подходы к определению этих принципов позволили нам обосновать следующую систему общепризнанных международноправовых принципов в сфере труда.
Система общепризнанных международно-правовых принципов трудового права. Любая система (классификация) правовых явлений должна строиться на основе определяющих их назначение и сущность критериев. Это должны быть критерии,
отражающие природу регулируемых общественных отношений
(предметный критерий) и метод правового регулирования. В
роли первого выступает критерий единства естестенно-правовых и позитивистских начал в определении природы трудовых
прав. Это означает единство и взаимообусловленность в рамках
системы принципов трудового права, с одной стороны, провозглашающих свободу, равенство и справедливость в трудовых
отношениях, с другой – гарантированность и защиту этих прав
со стороны государства. Критерий метода правового регулирования, который лежит в основе классификации, систематизации
общепризнанных принципов трудового права, означает единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений7. Таким образом, на основании названных
критериев выстраивается следующая система общепризнанных
международных принципов трудового права.
1. Первую группу принципов составляют принципы, основанные на естественно-правовом и частно-правовом критериях.
К ним относятся: а) принцип свободы труда; б) принцип свободы ассоциации; в) принцип равенства трудовых прав; г) принцип справедливости условий труда; д) принцип социального
партнерства (социального сотрудничества).
2. Вторая группа принципов, основанная на позитивистских
и публично-правовых критериях, включает: а) принцип запрета
принудительного труда; б) принцип запрета дискриминации;
в) обеспечение трудовых прав социально незащищенным категориям населения; г) всемерная защита трудовых прав, в том
числе международно-правовыми способами.
Принципы названных групп взаимообусловлены и применяются, как правило, в единстве, системе. Например, принцип
128
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свободы труда предполагает и применение принципа запрета
принудительного труда, принцип равенства коррелируется с
принципом запрета дискриминации и т.д. Этот перечень можно
продолжить.
Общепризнанные международно-правовые принципы и
Трудовой кодекс РФ. В значительной части перечисленные
принципы нашли отражение в действующем ТК РФ. Между тем
в ряде случаев наш российский законодатель допускает отступления в той или иной мере от содержания некоторых общепризнанных международных принципов трудового права. Например, речь идет о принципе запрета принудительного труда.
Требование об устранении всех форм принудительного и обязательного труда было заявлено в двух конвенциях МОТ: Конвенция № 29 1930 г. «О принудительном или обязательном труде» и Конвенция № 105 1957 г. «Об упразднении принудительного труда» (ратифицирована РФ в 1998 г.). ТК РФ на основании международных норм раскрывает содержание запрета
принудительного труда (ст. 4). В Конвенции № 105 запрещены
пять форм принудительного труда, которые также названы и в
ТК РФ: принудительный труд в целях поддержания трудовой
дисциплины; в качестве меры ответственности за участие в забастовке; в качестве средства мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития; в качестве меры наказания за наличие или выражение политических взглядов
или идеологических убеждений; в качестве меры дискриминации. При этом наш законодатель идет дальше международных
стандартов, включая в понятие принудительного труда и иные
виды работ, не названные в данном перечне, применив в ст. 4
ТК юридический прием «в том числе», позволяющий широко
толковать термин «принудительный труд»8. Более того, к принудительному труду законодатель причисляет и случаи осуществления работы при нарушении сроков выплаты заработной
платы или выплату ее в неполном размере или при необеспечении работника средствами коллективной или индивидуальной
защиты, создании угрозы жизни и здоровью работника. В данном случае налицо смешение форм принудительного труда с
методами принуждения к труду. Так, невыплата заработной
платы в форме задержки сверх установленного законом срока,
Юридические записки. Выпуск 10
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
незаконные удержания и др. относится к таким методам. Трудно согласиться с таким широким толкованием принудительного
труда сразу по нескольким причинам. Во-первых, в перечисленных случаях по действующему законодательству работник
вправе прибегнуть к самозащите трудовых прав (ст. 142 и 379
ТК РФ) или использовать другие механизмы охраны труда и заработной платы. Во-вторых, по своей правовой природе эти
случаи не относятся к принудительному труду. В-третьих, выход за рамки международных трудоправовых норм затрудняет
их прямое применение, ослабляет логическую связь с международным правом.
Если перечень форм принудительного труда сформулирован законодателем как открытый, то перечень форм труда, которые не признаются принудительным трудом, дан как закрытый. Согласно ТК РФ принудительный труд не включает в себя:
работу, выполнение которой обусловлено законодательством о
воинской обязанности и военной службе или заменяющей ее
альтернативной гражданской службе; работу, выполняемую в
условиях чрезвычайных обстоятельств; работу, выполняемую
вследствие вступившего в законную силу приговора суда. В то
же время согласно Конвенции МОТ № 29 на территории РФ
применяется не только названный закрытый перечень случаев
привлечения к принудительному труду, но и ограничения, связанные с таким привлечением к труду. Данной конвенцией установлены ограничения по полу, возрасту, профессиональной
принадлежности, продолжительности максимального периода
привлечения к такому труду, запрет применять принудительный или обязательный труд в пользу частных лиц, компаний
или обществ.
Надо отметить, что и само определение принудительного
труда в ст. 4 ТК РФ отличается от аналогичного, данного в ст. 2
Конвенции МОТ № 29, как «всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания,
для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг».
Отсутствие в ст. 4 указания на недобровольность представления
труда ведет к «размыванию» данного понятия, ибо любой работник может быть привлечен на законных основаниях к дисциплинарной и материальной ответственности. При этом неко130
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
торые из них могут быть «принуждены» к конкретной работе
потребностью в материальных средствах, необходимостью получить специальный стаж и др., но добровольно вступают в
трудовые отношения. В актах МОТ специально оговаривается,
что «принудительный труд» не следует смешивать с низкооплачиваемым, опасным или имеющим в целом эксплуататорский
характер трудом9. Естественно, такой труд не будет принудительным. В этой связи в ст. 4 необходимо внести соответствующие изменения.
Примечания
1
См.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М.,
1999. С. 591 и др.
2
См.: Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право.
Словарь-справочник. М., 1997. С. 5; Международное право / Отв. ред.
Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. М., 2000. С. 43.
3
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.
4
См., например: Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2005. С. 63.
5
См.: Иванов С.А. Проблемы международного регулирования труда. М.,
1964. С. 42; Он же. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 48.
6
См.: Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 66; и др.
7
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С.83-102.
8
См.: Крылов К.Д. Тенденции развития правовых стандартов политики в
сфере труда: Дис. … в форме научного доклада на соискание учен. степени д-ра юрид. наук. М., 2002. С. 27.
9
См.: Положить конец принудительному труду. Доклад Генерального директора МБТ. Женева, 2001. С. VII.
Е.А. Исаева
Реализация принципа равенства
в трудовом праве (гендерный аспект)
Равенство возможностей и обращения в области труда и занятости – важнейший аспект общего принципа равенства, который в настоящее время получил почти универсальное признаЮридические записки. Выпуск 10
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние. Это один из самых фундаментальных принципов, на которых базируется демократическое общество. Он закреплен в международных актах, национальных конституциях и законах.
Однако, несмотря на существенный прогресс, почти во всем
мире существует неравенство между мужчинами и женщинами,
и очень часто о нем начинают говорить применительно к трудовым отношениям.
Если сравнивать неравенство в трудовых отношениях по
различным основаниям, то получится, что признак пола – это
самое распространенное дискриминационное основание. Положение российских женщин в сфере занятости регламентируется
целым рядом международных Конвенций, ратифицированных в
разные годы сначала СССР, а затем Россией как правопреемницей СССР: Конвенция МОТ № 45 (1935 г.) «О применении труда женщин на подземных работах в шахтах любого рода»; Конвенция МОТ № 100 (1951 г.) «О равном вознаграждении
мужчин и женщин за труд равной ценности»; Конвенция МОТ
№ 103 (1952 г.) «Об охране материнства»; Конвенция МОТ
№ 111 (1958 г.) «О дискриминации в области труда и занятий»;
Конвенция МОТ № 156 (1981 г.) «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями». Важно упомянуть и такие
документы, как Всеобщая декларация прав и свобод человека
1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и др. К сожалению, общим признаком
этих документов является то, что широкой общественности они
пока практически неизвестны.
Аналогичные положения имеются и в российском законодательстве, прежде всего в Конституции РФ: мужчина и женщина имеют равные права и равные возможности для их реализации (ч. 3 ст. 19); каждый имеет право свободно распоряжаться
своими способностями к труду, выбирать род деятельности и
профессию, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было
дискриминации (ст. 37) и др. Провозглашение равноправия полов вовсе не означает достижение реального равенства мужчин
и женщин, о чем свидетельствует рост международного женского движения1.
132
Е.А. Исаева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дискриминация женщин определяется в ст. 1 Конвенции
ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении
женщин» следующим образом: «Дискриминация в отношении
женщин означает любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или
сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами (независимо от их семейного положения) прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области»
(СССР подписал и ратифицировал этот документ еще в 1980 г.).
Дискриминация женщин в сфере занятости начинается уже
при приеме на работу с момента подачи работодателем объявления об имеющейся вакансии. В подавляющем большинстве в
них указывается пол, возраст потенциального работника, а иногда еще и требования к его внешности. О дискриминации женщин при приеме на работу свидетельствует также статистика
трудоустройства безработных после прохождения ими курсов
по обучению и переобучению. Так, среди безработных доля тех,
кто не смог трудоустроиться после окончания учебы, у женщин
выше, чем аналогичная доля у мужчин.
На первый взгляд, трудовые права российских женщин основательно защищены Конституцией РФ, Трудовым кодексом
РФ и другими актами о труде. Но на деле женщины, во многом
благодаря такой защите, оказались наиболее уязвимыми и наименее конкурентоспособными на рынке труда. По данным ученых, Россия сегодня занимает 74-е место в мире в области гендерного равенства, а трудовая дискриминация приобрела еще
большие, нежели в советские времена, масштабы2. Дифференциация правового положения женщин на рынке труда, закрепленная нормативными актами, в частности ТК РФ, должна вести к повышению уровня социальной защищенности работника,
но никак не к снижению. При ее снижении мы прямо попадаем
в ситуацию дискриминации.
Дифференциация труда женщин и ограничения на допуск
женщин к определенным видам работ должны вызываться исключительно заботой о здоровье женщин, но ни в коем случае
не умалять их право на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было, например, с доступностью для женщин воЮридические записки. Выпуск 10
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
енной службы, работы в качестве пилота гражданской авиации,
капитана корабля дальнего плавания и т.д.3 Да, сегодня закон
охраняет здоровье женщин, запрещая применение их труда на
тяжелых, вредных и подземных работах (за исключением работ,
не связанных с физическими нагрузками или санитарнобытовым обслуживанием). Однако данная норма, несмотря на
ее внешнюю гуманность, ограничивает права женщин на свободный трудовой выбор4. В таком случае всеобъемлющим запретом применения женского труда на определенных производствах мы не защищаем женщин, а автоматически лишаем их
права на трудоустройство.
Нормы ТК РФ вполне оправданно могут озадачить работодателя, решившегося взять на работу женщину. Можно привести определенные примеры таких норм: «Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их
заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания,
либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе»
(ст. 254 ТК РФ). До решения этого вопроса «она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все
пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя». Можно добавить и запрет увольнения беременной
женщины, кроме случаев ликвидации организации (ст. 261 ТК
РФ), и перерывы для кормления ребенка (ст. 258 ТК РФ), и
многое другое, что формирует у потенциального работодателя
вполне обоснованное желание обезопасить себя от подобных
неудобств. На наш взгляд, многие из норм ТК РФ, тем или
иным образом защищающие права женщин, должны быть преобразованы законодателем из императивов в диспозитивные
нормы. И на уровне коллективных или индивидуальных трудовых договоров работодатель с работником могли бы предусмотреть наличие или отсутствие привилегий женщинам, которые бы определялись репродуктивной функцией и психофизиологическими особенностями пола. Современный российский
бизнес довольно часто демонстрирует примеры коллективных
договоров, в которых положения, определяющие труд женщин,
намного превышают по уровню гарантий нормы ТК РФ.
134
Е.А. Исаева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следует отметить, что в последние десятилетия во многих
странах Запада идет процесс постепенной отмены юридических
актов, устанавливающих специальную охрану труда женщин.
Акты по специальной охране женского труда либо существенно
ослабляются исключениями и оговорками, либо прямо отменяются законодательными или иными государственными органами, либо объявляются судами противоречащими законам о запрещении дискриминации по признакам пола и объявляются
лишенными юридической силы (последнее типично для США).
Особенно ярко эта тенденция видна в скандинавских странах,
где, по словам шведского юриста Р. Нильсена, «действующее
законодательство характеризуется почти полным отсутствием
специальных норм по охране труда женщин»5.
Эрозия специального законодательства об охране труда
женщин вызывает разноречивую оценку в общественных кругах. Ее поддерживают предприниматели и феминистские организации. Профсоюзы же дают обычно отрицательную оценку.
Нельзя не согласиться с В.Г. Кауровым в том, что гарантии
и льготы, предоставляемые женщинам, превращаются в антильготы из-за того, что они предоставляются не за счет того, кто их
провозглашает, т.е. не за счет государства, которое объявило
себя социальным, а за счет работодателя6, на которого оно возложило свои обязанности по обеспечению льгот и которому это
невыгодно, да и не нужно.
При анализе судебной практики по делам о дискриминации
в сфере занятости становится очевидным практически полное
отсутствие судебных прецедентов, связанных с нарушением
принципа равенства. Причина этого кроется в том, что доказать
факт дискриминации работнику в суде практически невозможно. А бремя доказывания по российскому законодательству лежит именно на работнике, что, на наш взгляд, довольно спорно.
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» обратило внимание на проблему доказывания факта дискриминации.
Пункт 10 Постановления гласит: «…вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела», т.е.
Юридические записки. Выпуск 10
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вопрос о наличии или отсутствии факта дискриминации отдается на откуп судье, которому не предоставляются никакие критерии для принятия решения. Нам видится необходимым разработка на законодательном уровне системы доказывания факта
дискриминации наподобие того, как это сделано в США, и выделение четких критериев, по которым работник смог бы определить, подвергся ли он дискриминации.
Обычно национальное законодательство определяет уровень требуемых доказательств: бремя может быть тяжелым (например, бесспорно) или легким (например, скорее да, чем нет).
Европейский Союз, к примеру, утвердил общую норму в пользу
истцов: бремя доказывания остается в принципе на той стороне,
которая заявляет о дискриминации против нее. Но заявления
должны быть доказаны только до степени низкого уровня вероятности7. Если же истец может предоставить больше доказательств дискриминации, то бремя доказывания перекладывается
на работодателя, который либо опровергнет эти доказательства,
либо предоставит противоположные сведения («смена» или
«передача» бремени доказывания). Соответствующие нормы
основаны на том факте, что обычно именно работодатель находится в выигрышном положении обладания всеми документами
и другими доказательствами, и если действительно есть веская
причина «особого» обращения, то это будет нетрудно доказать.
Передача бремени доказывания увеличивает возможности
выигрыша для жертв дискриминации, и поэтому она является
эффективным средством борьбы против неравного обращения
на рабочем месте8.
Если изучать зарубежный опыт по борьбе с дискриминацией при приеме на работу женщин, то может быть интересным
следующий пример: шведский Закон об обеспечении равных
возможностей мужчин и женщин в сфере труда 1979 г. обязывает предпринимателей обеспечивать равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами. Если, например,
на одно рабочее место претендуют два кандидата, то при равных условиях должен быть принят кандидат того пола, который
недостаточно представлен на предприятии. Это положение нам
видится противоречивым, так как распределение рабочих мест
136
Е.А. Исаева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не должно определяться биологическим полом, а гендерные
квоты противоречат принципу гендерного равенства.
Анализ трудового законодательства США демонстрирует
другую крайность положения женщины в сфере занятости. Довольно ярким примером является решение суда штата Калифорния по делу об исключении из программы социального
страхования нетрудоспособности, связанной с беременностью.
Суд заявил, что такое исключение не является дискриминацией
по половому признаку: «Программа социального страхования
штата Калифорния никого не лишает социальных льгот по признаку пола, она просто вычеркивает одно из физических состояний – беременность – из списка состояний нетрудоспособности, подлежащих компенсации… Беременность является
нормальным физическим состоянием с уникальными свойствами... Согласно Конституции законодатели вольны вывести беременность из нормативного списка, как и любое другое физическое состояние, или внести ее туда». В другом деле «Дженерал Электрик Компании против Джилберт» в 1976 г., посвященном тому же вопросу, суд сказал, что «мужчины и женщины
получают денежную компенсация за общую для всех нетрудоспособность. Беременность – это дополнительная нетрудоспособность, поскольку ею "болеют" только женщины. Если женщины будут получать за нее компенсацию, значит, у них будут
преимущества перед мужчинами. Нет никакого ущемления прав
женщин – неоплата беременности просто делает программу
равной для всех»9. Сторонники специального обращения говорят о том, что при игнорировании разницы в репродуктивных
функциях между женщинами и мужчинами именно мужчина
становится той нормой, под которую должны подтягиваться
женщины.
Большинство женщин мира смотрит на Швецию как на одного из мировых лидеров в области достижения гендерного равенства. В Швеции ни к одному полу не относятся как к занимающему преимущественное положение перед другим полом10.
Нет сомнений, что шведская социальная демократия создала
благоприятную для женщин политику. Родители имеют право
на 450-дневный оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком и в
первые 12 месяцев получают 90% своей зарплаты, а затем сумЮридические записки. Выпуск 10
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ма снижается. Шведский «Закон о равенстве между мужчинами
и женщинами» обязывает работодателя «обеспечить работнику
как мужского, так и женского пола возможность совмещать работу с родительскими обязанностями»11.
Гендерное равенство стало темой для оживленных дискуссий на самых разных уровнях в России: Государственная Дума
рассматривает проект Закона о государственных гарантиях равных возможностей для мужчин и женщин; Федерация независимых профсоюзов России разработала и приняла Концепцию
гендерной политики ФНПР; Консорциум женских неправительственных организаций подготовил Национальную программу
достижения гендерного равенства в России12. Все это свидетельствует о том, что предпринимаются определенные усилия
для выдвижения вопросов гендерного равенства на политический уровень. В то же время можно сказать, что благие намерения принять соответствующие законы и шаги в области политической стратегии не оказывают радикального воздействия на
практику и стереотипы, существующие в сфере занятости.
Подводя итог, можно отметить, что женщины в России по
сравнению с мужчинами по-прежнему находятся в существенно
более уязвимом положении: они подвергаются дискриминации
в доступе к рабочим местам, при найме, при неравной оплате за
труд равной ценности; сокращается их доля в быстроразвивающихся, высокооплачиваемых секторах, растет профессиональная и отраслевая сегрегация. Заметим также, что прогнозы в отношении женской занятости в целом неблагоприятны.
Наметившийся экономический рост требует первоочередного
увеличения количества мужских рабочих мест в строительстве,
сырьевых и обрабатывающих отраслях13. В бюджетных отраслях, где преимущественно заняты женщины, совокупный спрос
на соответствующие услуги уменьшается.
Изменение сложившейся ситуации видится нам возможным
только при условии внесения изменений в правовые акты, определяющие положение женщин в сфере занятости, с целью
преобразования льгот, существующих в российском законодательстве, в гарантии, которыми женщины при желании могли
бы воспользоваться. Решающая роль в устранении дискриминации и обеспечении равенства в сфере труда принадлежит госу138
Е.А. Исаева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дарству. Законодательство может содействовать достижению
этой цели, непосредственно регулируя проблемы дискриминации в сфере труда. Мы считаем, что необходимо реформировать
российское законодательство об охране труда женщин в русле
гендерной политики МОТ, т.е. необходимо принять акты, более
адаптированные к современному подходу обеспечения равенства, например, включающие принципы, относимые как к мужчинам, так и к женщинам, что и указано в Конвенции МОТ № 171.
Защита здоровья в конкретных случаях должна быть обеспечена для всех работников, независимо от пола. Особые меры в отношении женщин следует предпринимать только при выполнении такой работы, которая может быть потенциально опасной
для репродуктивной функции женщин, и их следует пересматривать периодически в свете последних научных достижений.
Нам видится необходимым создание специального органа,
наподобие существующей в США Комиссии по равным возможностям в сфере занятости, который бы отслеживал случаи
дискриминации в сфере занятости и был наделен полномочиями разрешать споры о дискриминации в трудовых отношениях.
Считаем разумным возложить бремя доказывания отсутствия
дискриминации на работодателя, т.е. предусмотреть в законодательстве презумпцию вины работодателя в дискриминации, а
также разработать четкие критерии дискриминации, что позволило бы наработать судебную практику и дало бы возможность
работникам, подвергшимся дискриминации, защитить свои
права.
Примечания
1
Семенюта Н.Н. Запрет дискриминации в трудовых отношениях // Вестник
Омского университета 1997. Вып. 2. С. 95.
2
Калашникова И., Недохлебова Е. Гендерные аспекты занятости населения
// Человек и труд. 2005. № 11. С. 62.
3
Семенюта Н.Н. Указ. соч. С. 97.
4
Самарина О. Необходимо уравнять не только права, но и возможности
женщин и мужчин на рынке труда // Человек и труд. 1998. № 2. С. 48.
5
Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право стран с развитой рыночной
экономикой. М., 1995. С. 119.
Юридические записки. Выпуск 10
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6
Кауров В.Г. Защищенность работников по международному трудовому
праву, трудовому праву США и России: сравнительное исследование.
Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2001. С. 130.
7
http://www.homeoffice.gov.uk/comrace/race/raceact/index.html
8
Азбука прав трудящихся женщин и гендерного равенства. М., 2004. С. 24.
9
Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 152.
10
Dahlberg A. Summary of the research Report on the Equality Ombudsman.
Stochkolm: Swedish center for Working Life. 1984. P. 156.
11
Проблемы равноправия. Документы и материалы (На примере ЕС, Швеции, Финляндии и Германии) / Сост. Т.И. Шипуло. М., 2000. С. 27.
12
Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. Международная
организация труда. Женева, 2003. С. 3.
13
Калашникова И., Недохлебова Е. Указ. соч. С. 64.
Т.Ю. Барышникова
Принципы защиты субъективных прав
и охраняемых законом интересов
в трудовом праве
Принципы права традиционно классифицируются в зависимости от значимости и области распространения1, однако
разными учеными выделяется различное количество классификационных групп принципов: общеправовые, межотраслевые,
отраслевые, институциональные, межинституциональные2. Мы
склонны согласиться с мнением О.В. Смирнова, который полагает, что у каждого института права должны быть собственные
принципы, предопределяемые особенностями «предмета» этого
института, т.е. совокупности типичных общественных отношений, выделяемых в рамках отрасли права3. Однако в структуру
трудового права не включен отдельный институт защиты трудовых прав, и, на наш взгляд, выделение такого института теоретически необоснованно, поскольку такой институт объединял
бы нормы, регулирующие осуществление деятельности по защите различными органами и самим управомоченным лицом,
т.е. нормы совершенно различной институциональной принадлежности, поэтому мы не можем согласиться с точкой зрения,
рассматривающей защиту трудовых прав как институт общей
140
Т.Ю. Барышникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
части трудового законодательства4. Если исходить из принципа
всемерной защиты трудовых прав работника, то верным является вывод о том, что защиту трудовых прав нельзя вместить в
рамки только одного института трудового права5. Поэтому возникает вопрос, может ли обладать самостоятельными принципами совокупность норм, принадлежащих разным институтам
права (институтам трудовых споров, контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства и т.п.), т.е. могут ли
существовать межинституциональные принципы. Следует согласиться с мнением ученых, выделяющих межинституциональные принципы6, поскольку: а) в теории права выделяются
межотраслевые принципы, которые относятся к разным отраслям права, т.е. обладают еще большим предметным разрывом;
б) критерием объединения правовых норм можно считать общую цель и общую направленность регулирования, а для защиты прав такая общая цель и направленность регулирования налицо – повышение эффективности деятельности по защите
субъективных трудовых прав и охраняемых законом интересов;
в) некоторые принципы института трудовых споров, контроля и
надзора за соблюдением трудового законодательства совпадают
по содержанию.
Исходя из классификации принципов по способу закрепления на непосредственные и опосредствованные7, необходимо
отметить, что межинституциональные принципы защиты трудовых прав и охраняемых законом интересов относятся в большинстве своем именно к опосредствованным принципам, т.е. не
находящим текстуального закрепления, а вытекающим из
смысла трудового законодательства8.
В науке трудового права принципы защиты трудовых прав
и интересов почти не подвергались разработке в связи с отсутствием в прежнем трудовом законодательстве такого института.
Однако после вступления в силу ТК РФ стали осуществляться
попытки
систематизировать
принципы
защиты.
Так,
Т.А. Нестерова относит к принципам защиты трудовых прав законность, плюрализм, упорядоченность процедур, компетентность и независимость органа, доступность, процессуальную
поддержку работника как наиболее слабой стороны трудового
правоотношения9. Полагаем, что первые пять принципов, выдеЮридические записки. Выпуск 10
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ленные Т.А. Нестеровой, являются принципами, характеризующими защиту прав в целом, вне зависимости от отраслевых
особенностей, кроме того, вряд ли есть необходимость дублировать в качестве принципа защиты принцип законности как
носящий общеправовой характер. Что касается принципа процессуальной поддержки работника, то думается, что этот принцип не может характеризовать защиту трудовых прав и интересов в целом, так как в деятельности по самозащите, при
административном и общественном порядке защиты этот принцип не проявляется, а при осуществлении деятельности суда по
защите права этот принцип будет представлять собой не что
иное, как изъятие из принципа состязательности гражданского
процессуального права.
На основе анализа международно-правовых актов, а также
российского трудового законодательства можно вывести следующие принципы защиты трудовых прав работников и работодателя.
1. Принцип обеспечения работнику беспрепятственного обращения в целях защиты своих трудовых прав непосредственно
к работодателю, а также в соответствующие органы (право жалобы).
В воплощение этого принципа Рекомендация МОТ № 130
«О рассмотрении жалоб на предприятии с целью их разрешения» 1967 г. (далее – Рекомендация МОТ № 130) в п. 2 закрепляет право каждого работника: а) представить работодателю
жалобу без какого-либо для себя ущерба, б) требовать рассмотрения этой жалобы на основании соответствующей процедуры.
При этом установление порядка рассмотрения жалобы в процессе доюрисдикционного урегулирования споров не может
иметь своим результатом ограничение права работника на обращение непосредственно в компетентный орган труда, трудовой суд или другой судебный орган (п. 9 Рекомендации МОТ
№ 130)10. Иными словами, при наличии возможности обращения к работодателю для урегулирования возникших разногласий и защиты трудовых прав работнику предоставляется альтернатива – беспрепятственное обращение непосредственно в
компетентный орган, который в соответствии с национальным
142
Т.Ю. Барышникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законодательством уполномочен защищать трудовые права работников.
В российском законодательстве этот принцип отражен в
нормах ТК РФ, направленных, прежде всего, на защиту работника как более экономически и социально слабой стороны трудового договора, а именно: в праве работника на индивидуальные трудовые споры, праве на обращение в органы контроля и
надзора за соблюдением трудового законодательства и праве
прибегнуть к способам самозащиты11. Так, ч. 2 ст. 385 ТК РФ
предусматривает, что индивидуальный трудовой спор рассматривается Комиссией по трудовым спорам (далее – КТС), если
работник не урегулировал разногласия при непосредственных
переговорах с работодателем, а ч. 1 ст. 391 ТК РФ закрепляет
возможность работника обратиться в суд, минуя КТС. Таким
образом, работник вправе обратиться напрямую в КТС или суд
без предварительного обращения к работодателю.
2. Принцип защиты работниками как индивидуальных, так
и коллективных трудовых прав, включая право на забастовку, а
равно принцип защиты коллективных интересов работодателей.
Международно-правовые акты предусматривают следующие особенности защиты индивидуальных и коллективных
трудовых прав и интересов работников и работодателей:
- во-первых, для работников предусматривается возможность защиты как индивидуальных, так и коллективных трудовых прав и интересов. Текстуально этот принцип выражен в
приведенной выше норме п. 2 Рекомендации МОТ № 130, где
право жалобы предоставляется работнику как действующему
индивидуально, так и совместно с другими работниками;
- во-вторых, если для работников предусматривается возможность защиты и индивидуальных и коллективных трудовых
прав, то для работодателя международными актами признана
лишь защита интереса в коллективном трудовом правоотношении. Так, термин «защита» в отношении работодателя мы
встречаем в Европейской социальной хартии 1996 г., которая в
п. 4 ст. 6 предусматривает «право трудящихся и работодателей
на коллективные действия в случаях коллизии интересов,
включая право на забастовку, при условии соблюдения обязательств, которые могут вытекать из заключенных ранее коллекЮридические записки. Выпуск 10
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивных договоров»12. На равные возможности работников и работодателей по защите прав и интересов в коллективных трудовых правоотношениях указывает также п. 3 Рекомендации МОТ
№ 92 «О добровольном примирении и арбитраже» 1951 г. (далее – Рекомендация МОТ № 92), который гласит, что примирительная процедура может инициироваться любой участвующей
в трудовом конфликте стороной13.
- в-третьих, признание права на самозащиту работниками
своих коллективных трудовых прав и интересов в виде забастовки (п. 4 ст. 6 Европейской социальной хартии). При этом Рекомендация МОТ № 92 в п. 7 содержит оговорку, что установление примирительных процедур и добровольного арбитража
для разрешения трудовых конфликтов не может рассматриваться как ограничение права на забастовку;
- в-четвертых, признание за работодателем права на самозащиту своих интересов в виде локаута в той мере, в какой это
право предоставлено работодателю национальным законодательством.
Так, п. 6 Рекомендации МОТ № 92 предлагает воздерживаться от забастовок и локаутов в течение времени рассмотрения вопроса арбитражным органом. В соответствии с ч. 1 ст. 1
ТК РФ в качестве цели трудового законодательства предусмотрена защита прав и интересов работников и работодателей, а
ст. 2 ТК РФ содержит принцип обеспечения права каждого на
защиту, на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, т.е. российское трудовое законодательство в равной
мере подвергает защите как индивидуальные, так и коллективные трудовые права и охраняемые законом интересы и работников, и работодателя. Кроме того, в российском законодательстве этот принцип дополняется возможностью в силу
конституционного принципа защищать свои права всеми не запрещенными законом способами.
3. Принцип координации деятельности органов государственной власти и разграничения полномочий между различными
органами государственной власти в области защиты трудовых
прав. Данный принцип находит текстуальное закрепление в
международно-правовых актах. Так, ст. 5 Конвенции МОТ
№ 81 «Об инспекции труда в промышленности и торговле» (да144
Т.Ю. Барышникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лее – Конвенция МОТ № 81) обязывает компетентный орган
власти принимать меры для содействия эффективному сотрудничеству между службами инспекции, с одной стороны, и другими правительственными службами, а также государственными и частными учреждениями, осуществляющими аналогичную
деятельность, – с другой14. Принцип координации деятельности
и разграничения полномочий между государственными органами в области защиты трудовых прав раскрывается в ст. 3 указанной Конвенции, которая ограничивает функции и задачи инспекции труда при защите трудовых прав обязанностью довести
до сведения компетентного органа власти факты бездействия
или злоупотребления, которые не подпадают под действие существующих законодательных положений. Круг властных полномочий госинспекторов труда в соответствии со ст. 13 Конвенции МОТ № 81 сводится к выдаче распоряжений о внесении
в сооружения изменений, которые необходимы для обеспечения
строгого применения законодательных положений по вопросам
охраны здоровья, и о принятии неотложных мер в случае непосредственной угрозы для здоровья и безопасности трудящихся.
Кроме того, этот принцип получает выражение также в рекомендательных актах МОТ. В частности, п. 8 Рекомендации
МОТ № 81 «Об инспекции труда» (далее – Рекомендация МОТ
№ 81) гласит, что инспектор труда не может участвовать в разрешении трудового спора в качестве посредника или арбитра15.
Иными словами, по смыслу данных международно-правовых
актов должно быть четкое разграничение полномочий между
различными государственными органами в сфере защиты трудовых прав с целью устранить присвоение некоторыми органами функций, им не присущих.
В российском трудовом законодательстве принцип координации деятельности органов государственной власти и разграничения полномочий между различными органами государственной власти также применяется как принцип защиты
трудовых прав при установлении круга субъектов, уполномоченных на защиту права, а также создании системы органов
контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства. Однако, на наш взгляд, этот принцип в российском законодательстве соблюдается весьма непоследовательно. Так, ТК РФ
Юридические записки. Выпуск 10
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предоставил государственной инспекции труда квазисудебные
функции в виде полномочий издавать обязательные для исполнения предписания в любом случае нарушения работодателем
трудовых прав (в том числе, например, в случае незаконного
увольнения, отказа в приеме на работу по дискриминационным
основаниям и т.д.). Полагаем, что государственная инспекция
труда в таких случаях фактически разрешает спор о праве, а такая функция не свойственна юридической природе данного органа.
4. Принцип социального партнерства. Принцип социального партнерства является отраслевым принципом, пронизывающим всю ткань правового регулирования труда и находящим
свое отражение в любом институте трудового права. Однако, на
наш взгляд, нельзя обойти вниманием этот принцип при рассмотрении института защиты трудовых прав, поскольку воплощение этого принципа в данном институте трудового права
обусловливает специфику разрешения трудовых споров. Принцип социального партнерства в международно-правовых актах
выражен в следующих положениях:
а) преимущественное урегулирование споров при помощи
механизма социального партнерства.
Так, Рекомендация МОТ № 130 в п. 11 закрепляет это положение для стадии доюрисдикционного урегулирования споров: «Процедура рассмотрения жалоб должна быть так сформулирована и должна применяться таким образом, чтобы
существовала реальная возможность достижения на каждой
предусмотренной ею стадии урегулирования вопроса, добровольно принятого трудящимся и предпринимателем». Конвенция МОТ № 84 «О праве на объединение и регулировании трудовых конфликтов на территориях вне метрополий» (далее –
Конвенция МОТ № 84) закрепляет это положение в отношении
коллективных трудовых конфликтов в ч. 1 ст. 6: «Предприниматели и трудящиеся поощряются к тому, чтобы избегать конфликтов, а в случае, если они произойдут, к справедливому урегулированию их путем примирения»16. Рекомендация МОТ
№ 92 применяет это правило к любым трудовым конфликтам на
предприятии, говоря в п.1 о том, что на предприятиях должны
создаваться органы по добровольному примирению с целью
146
Т.Ю. Барышникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предупреждения и разрешения трудовых конфликтов между
предпринимателями и трудящимися;
б) равного представительства (паритетного участия) работодателей и работников в органах по урегулированию трудовых
конфликтов.
Конвенция МОТ № 84 в ст. 6 закрепляет общее правило о
соотношении социально-партнерских и государственных органов при рассмотрении коллективных трудовых конфликтов, которое заключается в том, что на государственных должностных
лиц возлагаются функции рассмотрения конфликтов, поощрения к примирению и помощи сторонам в достижении справедливого урегулирования с оговоркой о функционировании этих
органов (имеются в виду примирительные органы, состоящие
из представительных организаций предпринимателей и трудящихся). Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Конвенции МОТ
№ 84 представители работодателей и работников привлекаются
к работе органа примирения в такой форме и мере, в какой это
будет определено компетентным органом власти, но во всяком
случае в равном количестве и на равных правах. Об этом же говорит и п. 2 Рекомендации МОТ № 92: «В каждый орган по
добровольному примирению, создаваемый на смешанной основе, должно входить равное число представителей от предпринимателей и от трудящихся».
В трудовом законодательстве РФ также прослеживается
данный принцип защиты трудовых прав и интересов. Для разрешения индивидуальных трудовых споров существует комиссия по трудовым спорам, создаваемая из равного числа представителей работников и работодателя (ст. 384 ТК РФ), для
защиты коллективных трудовых прав и интересов существуют
примирительно-посреднические органы (ст. 402 – 404 ТК РФ),
создаваемые также на паритетной основе представителями сторон трудового правоотношения. Система органов, создаваемых
на паритетной основе представителями работников и работодателя и функционирующих на согласительной основе, создается
специально для достижения оптимального баланса интересов
спорящих сторон, а суд как орган правосудия призван защищать трудовые права и охраняемые законом интересы работников и работодателя только в случаях нарушения наиболее важЮридические записки. Выпуск 10
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных субъективных трудовых прав, а также в качестве альтернативы социально-партнерским органам.
5. Принцип доступности, простоты и оперативности урегулирования трудовых конфликтов.
Так, ст. 5 Конвенции МОТ № 84 содержит норму, в соответствии с которой «всякая процедура разбора конфликтов между предпринимателями и трудящимися должна быть настолько проста и быстра, насколько это возможно», а ст. 7 указанной
Конвенции говорит о том, что орган урегулирования конфликта
должен создаваться в возможно короткий срок. Рекомендация
МОТ № 92 в п. 3 также говорит о бесплатности и оперативности примирительной процедуры и минимизации сроков ее проведения.
В российском законодательстве этот принцип отражен в
следующих нормах. Во-первых, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 89
ГПК РФ истец по искам, вытекающим из трудовых отношений,
освобожден от уплаты госпошлины; во-вторых, сроки рассмотрения дела юрисдикционными органами варьируются от 5 рабочих дней (примирительной комиссией, трудовым арбитражем – ч. 5 ст. 402, ч. 4 ст. 404 ТК РФ) до 1 месяца (судом,
мировым судьей – ч. 2 ст. 154 ГПК РФ).
Целесообразность
выделения
межинституциональных
принципов защиты трудовых прав и охраняемых законом интересов подтверждается также тем, что данные принципы лежат в
основе защиты трудовых прав и охраняемых законом интересов
вне зависимости от того, в какой форме осуществляется деятельность по защите права или интереса.
Примечания
1
См., напр.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1.
Свердловск, 1961. С. 152.
2
См., напр.: Советское трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова,
О.В.Смирнова. М., 1988. С. 61 и след.; Общая теория права и государства
/ Под ред. В.В.Лазарева. М., 2002. С. 135.
3
См.: Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М.,
1977. С. 72.
4
См.: Нестерова Т.А. Государственные органы и их служащие в системе
защиты трудовых прав. Пермь, 2005. С. 44.
148
Т.Ю. Барышникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
См.: Гладких Д.Ю. Воздействие принципов трудового права на правовое
регулирование служебно-трудовых отношений в органах внутренних
дел: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2002. С. 13.
6
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987.
С. 212; Свердлык Г.А. Принципы гражданского права. Красноярск, 1985.
С. 65-68.
7
Лившиц Р.З., Никитинский В.И. Принципы советского трудового права
// Советское государство и право. 1974. № 8. С. 32.
8
См.: Дмитриева И.К. Принципы российского трудового права. М., 2004.
С. 51.
9
См.: Нестерова Т.А. Указ. соч. С. 52, 180.
10
См.: Рекомендация МОТ «О рассмотрении жалоб на предприятии с целью их разрешения» от 29 июня 1967 г. № 130 // Российское трудовое законодательство / Под ред. Ю.П. Орловского. Т. 2. М., 1997.
11
См.: Дмитриева И.К. Указ. соч. С. 235.
12
См.: Европейская социальная хартия от 3 мая 1996 г. // Российское трудовое законодательство / Под ред. Ю.П. Орловского. Т. 2. М., 1997.
13
См.: Рекомендация МОТ «О добровольном примирении и арбитраже» от
29 июня 1951 г. № 92 // Российское трудовое законодательство / Под ред.
Ю.П.Орловского. Т. 2. М., 1997.
14
Конвенция МОТ «Об инспекции труда в промышленности и торговле»
от 11 июля 1947 г. № 81 // Российское трудовое законодательство / Под
ред. Ю.П.Орловского. Т. 2. М., 1997.
15
См.: Рекомендация МОТ «Об инспекции труда» от 11 июля 1947 г. № 81
// Российское трудовое законодательство / Под ред. Ю.П.Орловского.
Т. 2. М., 1997.
16
См.: Конвенция МОТ «О праве на объединение и регулировании трудовых конфликтов на территориях вне метрополий» от 11 июля 1947 г.
№ 84 // Российское трудовое законодательство / Под ред.
Ю.П.Орловского. Т. 2. М., 1997.
Л.Л. Кругликов
Принципы назначения наказания
по Г.И. Солнцеву1
В 1907 г. в г. Ярославле вышел в свет учебник российского
уголовного права2, написанный бывшим ректором и ординарным профессором, первым русским доктором наук Казанского
университета3 Гавриилом Ильичом Солнцевым. Удивительна
Юридические записки. Выпуск 10
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
история появления этой книги. Написана она была еще в 1820 –
1824 гг., но о ее существовании научной общественности длительное время (до ее издания) не было вообще известно, и это
на фоне крайней скудости в те времена учебной литературы:
известны были лишь работы О. Горегляда и П. Гуляева4, а также переводной курс в двух книгах знаменитого немецкого криминалиста А. Фейербаха5. Судьбе было угодно распорядиться
таким образом, что С.М. Шпилевский – историк русского права – в бытность профессором Казанского университета случайно приобрел рукопись Г.И. Солнцева у букиниста, а став директором Демидовского юридического лицея, ввиду своей занятости передал рукопись для ознакомления и проработки профессору лицея Г.С. Фельдштейну. Последний в итоге ознакомления
пришел к выводу, что перед ним первый оригинальный курс
русского уголовного права, не потерявший своей актуальности
до последнего времени. В соответствии с ходатайством этого
ученого по определению Совета Демидовского юридического
лицея было принято решение об опубликовании рукописи
Г.И. Солнцева со вступительной статьей Г.С. Фельдштейна.
Пикантность ситуации состояла и в том, что Г.И. Солнцев в
юриспруденции был фигурой малоизвестной, упоминавшейся в
различных справочных изданиях мимоходом и, как правило, в
связи со скандальным делом об отрешении этого ученого от
преподавательской деятельности в Казанском университете.
Отсюда и противоречивые оценки (или отсутствие оных) касательно Г.И. Солнцева как преподавателя, ученого и человека.
Так, маститый историк профессор-казанец Н.П. Загоскин, упоминая в биографических словарях имя Г.И. Солнцева, никак не
характеризует его как ученого6. Крупнейший российский криминалист Н.С. Таганцев, оговорив в одном из изданий о том,
что Г.И. Солнцев читал одно время в Казанском университете
курс уголовного права, констатировал, что профессорская деятельность этого русского ученого прошла для науки уголовного
права бесследно7. Давая свою оценку этому феномену, проф.
Булич находит ему следующее объяснение: можно прийти в
«изумление от возможности со стороны профессора нести так
много самых разнообразных обязанностей, почти ничего общего с предметом кафедры его не имеющих…; это изобилие со150
Л.Л. Кругликов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вершенно посторонних дел должно было отвлекать Солнцева от
профессуры, не дозволяло ему обработать, как следует, хотя бы
один курс…, не давало возможности напечатать хотя бы одно
сочинение научного содержания. Это был тип профессорадельца»8.
Оценка, на наш взгляд, излишне резкая. Справедливо здесь,
как нам представляется, только то, что в период выполнения
преподавательских, ректорских, проректорских и деканских
обязанностей Г.И. Солнцев был «всеяден», «разбрасывался» в
делах, в процессе преподавания и из-за дефицита времени не
уделял достаточного внимания опубликованию имеющихся наработок. Только после ухода из университета, находясь на
должности Казанского губернского прокурора и стремясь не
оторваться от научной стези, он, не афишируя своих намерений,
всерьез берется за доработку и подготовку к изданию учебника
по уголовному праву. И на этом поприще добивается заметных
успехов.
Не будем вслед за Г.С. Фельдштейном оперировать громкими определениями типа «выдающийся русский ученый
юрист», «труд Солнцева отличается большими литературными
достоинствами», «представляет собой чрезвычайно ценный документ по истории научной разработки уголовного права в России»9 и т.д. Согласимся вместе с тем с выводом этого юриста,
что «курс уголовного права Солнцева является первым оригинальным научным курсом русского уголовного права, и в этом
его огромное значение для истории науки в России»
(с. LXXVII).
Труд Г.И. Солнцева представляет собой первую часть уголовного права, которая «обыкновенно именуется общею или
философическою» (с. 3). Ее узловыми звеньями являются отделения «О преступлениях вообще» (с. 54-103), «О наказаниях»
(с. 104-161) и «О применении уголовных законов к уголовным
делам вообще» (с. 162-213). Некоторые мысли автором неоднократно повторяются в каждом из отделений, однако нас более
интересуют взгляды, которых придерживается Г.И. Солнцев
относительно общих начал, «правил назначения наказания»
(термина «принцип» он избегает). В этой части следует отмеЮридические записки. Выпуск 10
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тить зрелость и даже актуальность многих положений, с которыми мы встречаемся на страницах научного курса.
Начнем с того, что к принципам института назначения наказания современная теория российского уголовного права относит законность, справедливость, целевое устремление избираемого судом наказания, гуманизм и экономию карательных
мер, равенство и индивидуализацию. Именно этим руководящим идеям в карательной деятельности суда уделяет достаточно пристальное внимание Г.И. Солнцев.
В качестве основного выделяемого в работе принципа современные исследователи творчества упомянутого ученого называют строжайшее соблюдение законности10. «Чтобы наказание не казалось насильством одного или многих противу
гражданина восставших, – писал автор, – судья должен так поступать в применении преступнику наказания, чтобы оно было
…точно в законах показанное а); ибо судья не есть законодатель, но исполнитель законов b)» (с. 110). И далее: «Поелику
уголовный или наказательный закон есть точное правило, законодателем для руководства в отправлении уголовного правосудия данное, следовательно: 1) власть уголовного судьи должна
состоять в одном только исполнении законов уголовных, но не
в произвольном оных толковании и самопроизвольном применении» (с. 166). Таким образом, приверженность принципу законности подводит Г.И. Солнцева к верной мысли, что судья не
вправе хотя бы в какой-то степени выйти за рамки закона, отступить от предназначенных ему предписаний. И это вполне созвучно принципу законности действующего Уголовного кодекса Российской Федерации (ст. 3). Другое дело, что автор вслед
за Наказом Екатерины II полагает, что толкование закона судьям строго воспрещено; власть судьи он видит в одном – строгом
следовании закону, без каких-либо «умствований» суда.
Еще один принцип, который должен пронизывать избираемое судом наказание, – его целесообразность. Считая уголовную ответственность и наказание в качестве последствия преступления и обратной реакции закона на зло, причиненное
деянием, автор в то же время не рассматривал причиняемую
виновнику боль как самоцель, имея в виду, что «посрамление»
лица есть способ достижения цели специального и общего пре152
Л.Л. Кругликов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дупреждения. «Наказание имеет целью своею удовлетворить
закону правосудия, угрожающему злом за нарушение оного, а с
тем вместе самого преступника привести в раскаяние в учиненном им преступлении и поселить во всех других гражданах отвращение к содеянию подобных преступлений посредством физической или психологической боли, с наказанием сопрягаемой
и чувственность преступника поражающей…» (с. 107). В другом месте он обращает внимание на еще один аспект проблемы:
«Обратное же и законное воздаяние зла преступнику за зло, государству или частному гражданину причиненное, законами
присуждаемое состоит I) в наказании (poena) чувствительною,
психологическою или вещественною болезнею, или обоими в
совокупности, преступника поражающею а) и сверх того II) в
вознаграждении (damnum resarciendum) того вреда или убытка
тому лицу, которое от нарушения прав его преступником было
причинено, если только вознаграждение таковое может иметь
место» (с.98). Речь в данном случае, очевидно, идет о той цели,
которая впервые выделена в УК РФ как восстановление социальной справедливости.
Более того, если идея целесообразности наказания или,
иначе говоря, соответствия назначаемого виновному наказания
указанным в законе целям в действующем российском уголовном законодательстве закреплена опосредованно (см. ст. 43, 60
УК РФ), то она достаточно четко сформулирована Г.И. Солнцевым, который писал: судья должен руководствоваться намерением законодателя, «повелевающего выбирать такие для преступников наказания, которые были бы соответственные цели
уголовных законов для предупреждения подобных преступлений на будущее время» (с.196). Исходя из принципа целесообразности, избираемое преступнику наказание должно быть «для
общества потребное, … необходимое» (с.110). Здесь мы как раз
сталкиваемся с ситуацией, когда принцип права не занял четко
места принципа законодательства и принципа одного из уголовно-правовых институтов.
Как известно, принципы назначения наказания могут находиться меж собою в известном противоречии. Скажем, с позиции целесообразности желательно избрание судом виновному
лицу такого вида и размера наказания, которое гарантировало
Юридические записки. Выпуск 10
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бы достижение поставленных перед ним законом целей. Следовательно, выгодно как будто определять меру воздействия на
виновного с некоторым «запасом». Однако существуют принципы гуманизма и экономии карательных мер, в соответствии с
которыми избираемое судом наказание должно быть минимально необходимым как средство достижения целей наказания. На это обстоятельство обращает внимание и Г.И. Солнцев:
«Хотя правосудие с милостию мешать в уголовных делах законами и запрещено, однако ж поелику жестокость наказаний опровергается добродетелями, человечество милующими, и поелику по разуму Российского законодательства жестокость
наказаний почитается и бесполезною, и несправедливою b), то
судья, руководствуясь сим духом законодательства при суждении криминальных дел, до кого они принадлежать будут, по
всеобщему правилу должен оказывать себя более милостивым,
нежели жестоким судьею, памятуя, что и сам человек есть»
(с.168). В другом месте он также подчеркивает, что наказание
преступнику должно быть «при данных обстоятельствах сколь
можно умеренное» (с.110).
Поразительно, что подобные идеи излагаются в учебном
материале в период господства в российском государстве позорящих и насильственных наказаний, принципа «зло за зло» и
т.д. Но, видимо, это было время, когда оказалось сильным влияние просветительских идей в обществе, Наказа Екатерины II.
Видная роль в рассматриваемой работе отводится принципу
равенства. Так как законы наказательные суть общие для всех
и каждого гражданина, в государстве живущего, отмечает автор, следовательно, судия уголовный должен иметь непременным правилом для себя в производстве уголовных дел то, чтобы
все преступления были объемлемы, судимы и наказуемы общею силою закона11, «не норовя в том никому ни по какой
страсти и нимало не изменяя силы законов по каким-либо личным и особенным уважениям…» (с. 167).
В другом месте он вновь касается данного принципа в связи
с делением соучаствующих в преступлении непосредственных
исполнителей – настоящих, или главных преступников (coauctores delicti) – на виновников непосредственных и посредствующих. В свою очередь последние именовались в доктрине
154
Л.Л. Кругликов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уголовного права виновниками умодеятельными, интеллектуальными, т.е. побуждающими других лиц тем или иным способом к преступлению. Непосредственные исполнители назывались виновниками самодеятельными, физическими, поскольку
сами осуществляли запрещенное законом поведение. «Как те,
так и другие по Российским законам подлежат одинаковому наказанию», – подчеркивал автор (с. 88-89).
Г.И. Солнцев по ходу повествования неоднократно оперирует термином «справедливость», не раскрывая вместе с тем его
смыслового содержания. Напомним, что действующее российское уголовное законодательство (ст. 6 УК РФ) признает справедливость самостоятельным принципом уголовного законодательства, выделяя две его составляющие: 1. Никто не может
нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление; 2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление,
должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и
степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Именно вторая составляющая справедливости имеет отношение к институту назначения судом наказания, ибо она в значительной мере
перекликается с положением, зафиксированным в ч. 3 ст. 60 УК
РФ: при назначении наказания учитываются характер и степень
общественной опасности преступления и личность виновного, в
том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление
осужденного и на условия жизни его семьи.
Отдельные суждения касательно идеи справедливости в означенном учебном издании все же содержатся. Чаще всего говорится о необходимости обеспечить соразмерность назначаемого наказания содеянному. Г.И. Солнцев, например, подчеркивает, что «судья должен так поступать в применении
преступнику наказания, чтобы оное было… с преступлением
уравненное…» (с. 110). В другом случае, как уже отмечалось,
суду предписывалось принимать во внимание особенности содеянного. И это не случайно.
Применительно к справедливости в философии и юриспруденции выделяют два ее аспекта: уравнивающий и распредеЮридические записки. Выпуск 10
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляющий12. В сфере назначения наказания первый из них налагает на суд обязанность применять «одинаковый масштаб» – единые пределы наказания при совершении преступлений одного
вида, единые критерии выбора наказания, относящиеся к делу
соответствующие положения Общей части уголовного законодательства, характер вредоносности (общественной опасности)
содеянного. Характер общественной опасности преступления
зависит от установленного судом объекта посягательства
(Г.И. Солнцев именует его предметом), формы вины и категории преступления13. Согласно второму аспекту суду надлежит
учитывать все конкретные данные по делу, все индивидуальные
особенности содеянного и личности виновного, чтобы обеспечить в конечном счете соразмерность избранного судом наказания обстоятельствам дела, справедливость меры воздействия,
примененной к преступнику.
Надо отметить, что в упомянутом учебном издании данному принципу в обеих его аспектах уделяется достаточно много
внимания. При этом деятельность суда по избранию наказания
представляется в виде категорического силлогизма. «Все его
при сем умствование, – замечает Г.И. Солнцев, – должно заключаться в следующих двух посылках и в выведении из оных
правомерного заключения: первую большую посылку будет составлять определенный закон; вторая, меньшая посылка, должна содержать в себе суждение судьи о предлежащем уголовном
деле и в том именно, все ли те содержатся в нем признаки, могущие служить основанием безусловного определенного наказания как по роду, так и по количеству его, какие для вменения
преступнику требуются определительным законом, в большой
посылке изложенным; заключение же из оных двух посылок
должно содержать в себе поименно преступнику наказание»
(с. 169).
Это, конечно же, весьма упрощенная схема определения
наказания судом. Понимая это, автор в другом месте конкретизирует механизм назначения наказания преступнику: «Применение наказательных законов к уголовным случаям есть такое
юридическое действие судьи, по которому он, при рассмотрении какого-либо уголовного деяния, рассуждает о его важности
по самому качеству оного, по великости зла в нем содержимого
156
Л.Л. Кругликов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и по вредным от оного последствиям, также соображает умысел
преступника и его намерения, душевные и телесные его силы и
самые причины, побуждавшие его к содеянию оного преступления и затем, рассмотрев предлежательные и подлежательные14 основания безусловной или относительной наказательности, по сравнении уголовных законов, таковые основания определяющих, наконец, делает заключение о том, какое именно
наказание следует определить за обнаруженное преступное
деяние и в сходственности каких именно наказательных законов по их содержанию» (с. 162-163).
Автор не раз подчеркивает необходимость соразмерности
избираемого судом наказания обстоятельствам дела, содержанию содеянного (с. 10, 57, 59, 72, 77, 110, 112, 168-169, 188 и
др.), обращая внимание на конкретные виды обстоятельств, которые подлежат учету. Так, «оконченные преступления, за коими действительный вред уже воспоследован, по общему правилу почитаются тягчайшими в сравнении с преступлениями
неоконченными15 и подвергают преступника более тяжкому наказанию» (с. 62), равно как наказываются без послабления преступления злоумышленные. Напротив, деяния, происходящие
от неосторожности, торопливости и скудоумия, смотря по степени вины, наказываются менее строго (с. 83).
Согласно закону должно было влечь усиление наказания
многократное повторение преступлений, особенно тождественных и однородных: «За все стеченные и повторенные преступления по законам Российским полагается обыкновенно увеличительная степень наказания, смотря по роду самих
преступлений, по качеству и способу произведения оных в самое действие, по их последствиям и по качеству и состоянию
самих преступников…» (с. 96). Данное обстоятельство заслуживает особого внимания современников, поскольку исключением из УК РФ в 2003 г. такого признака множественности, как
неоднократность16, нарушены вековые традиции российского
законодательства. Нам больше импонирует следующее суждение Г.И. Солнцева: «Чем более и чаще кто будет повторять однородные или разнородные преступления, что в уголовном праве называется продолжением и повторением преступлений, тем
Юридические записки. Выпуск 10
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и большей степени наказательности быть должен полагаем,
напр. за повторенное воровство, мошенничество и пр.» (с. 178).
Противозаконные деяния малолетних, а равно престарелых
(имеющих возраст более 70 лет) хотя и не исключали уголовной
ответственности, влекли уменьшение степени законного наказания (с. 67-68, 182-183). Предусматривалась возможность послабления наказания при наличии горячности, ревности, раскаяния, добровольного признания в преступлении, скудоумия и
простолюдинства, сильного болезненного состояния, угрозы
начальствующих лиц, стечения чрезвычайных обстоятельств,
отдаленного соучастия, голодной крайней нужды, родства,
прежней добродетельной жизни виновного и т.п. обстоятельств
(с. 184-188).
Особого упоминания заслуживает роль в преступлении состояния опьянения. Позиция российского законодательства по
этому поводу была однозначной: по общему правилу такое состояние не только не устраняет уголовной ответственности, но
и увеличивает степень наказания (с. 68, 189), «поколику пьянство как воскрешаемое законами деяние составляет само по себе
преступление против законов полиции и в особенности в рассуждении чиновников» (с. 178). Г.И. Солнцев, судя по всему,
разделяет такой подход, делая, однако, оговорку, что отступление от общего правила возможно, «разве опьянение будет над
кем-либо произведено из умысла» (с. 189). Позиция действующего уголовного закона в этом отношении достаточно аморфна:
оговорено лишь, что состояние опьянения лица не устраняет его
уголовной ответственности (ст. 23 УК РФ).
Резюмируя, заметим, что подготовленная Г.И. Солнцевым
рукопись действительно представляла собой научный труд: автор не шел слепо за законодателем, отмечал его сильные и слабые стороны, вносил предложения de lege ferenda, в необходимых случаях прибегал к сравнительно-правовому и историическому методам исследования, достаточно доступно и логично
излагал свой материал. Остается сожалеть, что юридическая
общественность столь долго (свыше 80 лет после написания
труда) не имела возможности ознакомиться с этой весьма содержательной научной работой.
158
Л.Л. Кругликов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
Посвящается 220-летию со дня рождения и 140-летию со дня смерти
Г.И. Солнцева, а также предстоящему 100-летию издания его учебника.
2
См.: Солнцев Г. Российское уголовное право. Ярославль, 1907 (Вводный
очерк Г.С. Фельдштейна).
3
Егоров С. Новое «восхождение» Г.И. Солнцева // Социалистическая законность. 1990. № 11. С. 70.
4
См.: Горегляд О. Опыт начертания российского уголовного права. СПб.,
1815; Гуляев П. Российское уголовное право. М., 1826.
5
Фейербах П.А. Уголовное право. Ч. 1, 2. СПб., 1810-1811.
6
См.: Биографический словарь профессоров и преподавателей Императ.
Казанск. ун-та / Под ред. Н.П. Загоскина. Ч. 2. Казань, 1904; К 100-летней годовщине Казанск. ун-та. Опыт краткого биографического словаря
/ Сост. Н.П. Загоскин. Казань, 1900.
7
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902.
8
Булич Н. Учен. зап. Императ. Казан. ун-та. 1891. С. 251.
9
Предисловие редактора Г.С. Фельдштейна. Гавриил Ильич Солнцев
// Российское уголовное право. Ярославль, 1907. С. I, VII, LXXIX и др.
10
См.: Емельянова И.А. Гавриил Ильич Солнцев. 1786 – 1866. Казань,
2003. С. 11.
11
На наш взгляд, в данном фрагменте речь идет о принципе неотвратимости наказания, который в настоящее время если и остается правовым, то
законодательно не закрепленным в силу определенных причин, по которым он оказался вне круга принципов, хотя в одном из проектов УК РФ
он и входил в этот круг.
12
См.: Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 107.
13
См.: п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 40 от 11 июня
1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 8. С. 4.
14
Имеются в виду обстоятельства объективного и субъективного характера.
15
В тот период выделялся лишь один вид таковых – покушение на преступление: отдаленное, менее отдаленное и самое ближайшее (с. 92-93).
16
См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 50.
Ст. 4848.
Юридические записки. Выпуск 10
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Е. Спиридонова
Действие принципа дифференциации
ответственности по УК РФ и КоАП РФ
в отношении регистрационного знака
транспортного средства
Одним из принципов ответственности провозглашен принцип дифференциации ответственности. И несмотря на то, что он
не нашел отражения ни в УК РФ, ни в КоАП РФ, тем не менее
его значимость для законотворческой и правоприменительной
деятельности нельзя умалять, поскольку, как и любой другой
принцип, дифференциация ответственности является основополагающим (отправным) нормативным положением и в этой части обеспечивает проведение единой линии уголовной и административной политики, помогает преодолеть пробелы и
противоречия в законодательстве, не допустить нарушения прав
и свобод граждан в ходе борьбы с преступлениями и иными видами правонарушений1.
Для рассмотрения действия данного принципа взяты норма
ст. 326 УК и нормы ст. 12.4, 12.5, ч. 4 ст. 12.31 КоАП, причем не
случайно, поскольку согласно Концепции федеральной программы «Повышение безопасности дорожного движения в
2006 – 2012 годах», утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 17 октября 2005 г.2, постоянно возрастает мобильность населения при имеющемся перераспределении перевозок
от общественного транспорта к личному. Но при этом воздействие государства и общества на участников дорожного движения с целью формирования общественно значимых стереотипов
транспортной культуры и повышения правосознания осуществляется недостаточно. Свидетельством относительного неблагополучия может быть ситуация, сложившаяся в отношении регистрационных знаков транспортных средств3, которые служат
свидетельством официального разрешения на его эксплуатацию. Рассмотрим основную проблематику, касающуюся диф160
О.Е. Спиридонова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ференциации ответственности, применительно к обозначенной
ситуации.
Первая проблема затрагивает установку на транспортном
средстве особых государственных регистрационных знаков.
Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. «Об
упорядочении установки и использования на транспортных
средствах специальных сигналов и особых государственных регистрационных знаков»4 утвержден, в частности, перечень
должностных лиц органов государственной власти и организаций, на служебные (личные) легковые автомобили которых устанавливаются особые государственные регистрационные знаки
(серии А-АА, А-АВ, А-АМ, А-АК, А-АО, А-АР, А-АС, В-АА).
Данные знаки дают владельцу транспортного средства определенный иммунитет по сравнению с другими участниками движения, поскольку подобное транспортное средство нельзя останавливать и осматривать. Такая неприкосновенность, например,
распространяется на автомобиль главы государства, члена Правительства РФ, члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы РФ, а также руководителя высшего исполнительного, законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта федерации и др.
Выдачу особых государственных регистрационных знаков
осуществляет МВД России при регистрации (перерегистрации)
транспортного средства согласно вышеназванному перечню.
Кроме того, чтобы выделить машины, закрепленные за органами власти субъекта Российской Федерации, возможна установка на них регистрационных знаков определенной серии, что
решается на уровне самого субъекта федерации.
Но такой механизм тоже может дать сбой, так как заветные
номера иногда получают не только представители власти, но и
их родственники, а также те, кто может их купить – предприниматели, руководители крупных фирм и т.д. (соответственно
делается это все незаконно). Так, губернатор Ивановской области издал распоряжение «О закреплении особых регистрационных знаков за транспортом органов власти Ивановской области», согласно которому для транспорта правительства области,
законодательного собрания, территориальных органов федеральных органов власти, а также руководителей органов местЮридические записки. Выпуск 10
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного самоуправления вводится новая серия номеров – А-МО.
Смена государственных знаков объясняется бесконтрольной
выдачей номеров предыдущей серии: «Знаки получали не только представители органов власти, но и многие имущие и близкие к чиновникам предприниматели и те, кому хотелось бы получить иммунитет от ГИБДД (ДПС)»5. В Иваново надеются, что
ситуация теперь изменится к лучшему, потому что за получением специального номера будет вестись жесткий контроль со
стороны Управления региональной безопасности правительства
Ивановской области – выдаваться они будут по особому распоряжению.
Еще один пример: во время проведения очередного рейда
сотрудником ДПС была задержана машина со специальным государственным номером, владелец которой не имел права на
его установление6.
Но беда вся в том, что, сколько бы ни существовали правила, регламентирующие порядок установки и использования
особых государственных регистрационных знаков транспортных средств, пока не будет ответственности за их нарушение,
они будут «мертвы». А на сегодняшний день дело обстоит
именно так. Административным правонарушением считается
лишь нарушение правил установки на транспортное средство
устройств для подачи специальных световых или звуковых сигналов либо незаконное нанесение специальных цветографических схем автомобилей оперативных служб (ст. 12.4 КоАП РФ),
а равно управление таким транспортным средством или использование при его движении названных устройств, установленных
без соответствующего разрешения (ст. 12.5 КоАП), а также выпуск на линию транспортного средства с установленными на
нем без соответствующего разрешения устройствами для подачи специальных сигналов либо с незаконно нанесенными на его
наружные поверхности специальными цветографическими схемами автомобилей оперативных служб (ч. 4 ст. 12.31 КоАП).
Таким образом, налицо, на наш взгляд, пробел в законодательстве, который необходимо восполнить путем введения административной ответственности за установку на транспортное
средство без соответствующего разрешения особых государственных регистрационных знаков, а равно за управление либо
162
О.Е. Спиридонова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выпуск на линию транспортного средства с подобными знаками. Тем самым будет произведена дифференциация административной ответственности по такому основанию, как предмет
административного правонарушения.
Вторая проблема связана с подделкой государственного
регистрационного знака транспортного средства. Следует отметить, что законодатель здесь провел межотраслевую дифференциацию ответственности, поскольку за сам факт подделки рассматриваемого знака и за сбыт транспортного средства с
заведомо поддельным госзнаком независимо от его статуса
(особый или нет) наступает уголовная ответственность (ст. 326
УК), а установка на машине заведомо подложного регистрационного знака, управление либо выпуск на линию такого транспорта наказуемы в административном порядке (ст. 12.2, 12.31
КоАП).
Далее в рамках УК продолжена отраслевая дифференциация, так как ст. 326 имеет две части: если подделка номерного
знака автомобиля или сбыт последнего с заведомо поддельным
государственным регистрационным знаком осуществлены
группой лиц по предварительному сговору или организованной
группой, то ответственность повышается (ч. 2 ст. 326 УК).
Преступников не смущает тот факт, что любой государственный регистрационный знак со световозвращающим покрытием имеет элементы защиты от подделки, включенные в
структуру покрытия и располагающиеся на поле данного знака7.
Так, 6 декабря 2005 г. представители ФСБ и МВД России объявили о разоблачении в Москве преступной сети, продававшей
всем желающим автомобильные атрибуты госчиновников (депутатов Госдумы РФ, членов Совета Федерации, сотрудников
Администрации Президента РФ и «силовых» ведомств): номерные знаки с особым буквенным обозначением и принадлежащие транспортным средствам органов внутренних дел (с синим
цветом поля), сигнально-говорящие устройства и др. При этом
все они были фальшивыми, но очень высокого качества. А изготавливала их не одна группировка, а как минимум пять, не зависящих друг от друга8. Деятельность другой криминальной
группировки (убийства, разбои, похищения людей) осуществлялась с использованием форменной одежды сотрудников ДПС
Юридические записки. Выпуск 10
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и автомобильных номерных знаков МВД России9. Очевидно,
последние были поддельными.
Но давайте обратим внимание и на другой аспект проблемы: зачастую подделка государственного регистрационного
знака, наряду с подделкой идентификационного номера и номера агрегатов (двигателя, шасси, кузова), становится вторым шагом на пути легализации транспортного средства после его хищения или угона. В частности, преступная деятельность одной
из организаций сводилась к тому, что ее члены захватывали
большегрузный транспорт на автотрассах, угоняли его к себе на
базу, где перебивали номера кузова и двигателя, а затем сбывали транспортные средства за пределами своего региона10.
Не исключением является и Ярославская область. Эксперты
ЭКЦ при УВД Ярославской области неоднократно фиксируют
факты подделки государственных регистрационных знаков. Например, из Ярославского РОВД в ЭКЦ при УВД Ярославской
области на исследование поступил регистрационный знак. В результате осмотра представленного на исследование государственного регистрационного знака было установлено, что на его
лицевой поверхности нанесен государственный номер вида:
АВ 319 О 76, а на задней его поверхности в зеркальном изображении имеется государственный номер вида: У 919 ЕА 76, т.е.
символы маркировки регистрационного знака подвергались изменению (подделке способом закрашивания).
Подтверждением служат и данные статистики по Ярославской области. Так, по сведениям МОГТОР (СГТО) ГИБДД УВД
Ярославской области за 2003 г. задержано транспортных
средств, находящихся в розыске, – 28, в том числе 27 автомобилей. Все они относятся к числу угнанных и похищенных, а их
установление происходило с использованием автоматизированных учетов. При этом выявлено транспортных средств с измененной (уничтоженной) маркировкой узлов и агрегатов – 1 181,
в том числе 1 165 автомобилей. Из них ни одному транспортному средству не разрешена дальнейшая эксплуатация.
За 2004 г. количество задержанных транспортных средств,
ранее угнанных и похищенных, находящихся в розыске, возросло до 45 единиц. Все они также установлены с использованием автоматизированных учетов. Увеличилось и количество
164
О.Е. Спиридонова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
транспорта с измененной (уничтоженной) маркировкой. Таковых в общей сложности выявлено 1 657, в том числе
1 602 автомобиля.
В 2005 г. число задержанных транспортных средств, находящихся в розыске, в том числе угнанных и похищенных, немного уменьшилось (по сравнению с 2004 г.) и составило
33 единицы, но в то же время выросло количество транспортных средств с измененной (уничтоженной) маркировкой узлов
и агрегатов с 1 657 до 1 696 (т.е. на 42 авто).
А за период с 1 января по 18 января 2006 г. уже задержали
2 транспортных средства, находящихся в федеральном розыске11.
Таким образом, сложившаяся криминогенная ситуация позволяет говорить о том, что подделка основных узлов и агрегатов транспортного средства, а также государственного регистрационного знака осуществляется с целью придания законности
владению транспортного средства после его хищения или угона. Это дает нам основание сформулировать предложение по
изменению уголовного закона в части введения нового квалифицирующего признака в ч. 2 ст. 326 УК: «с целью скрыть другое преступление». Благодаря ему будет обеспечена дополнительная дифференциация ответственности наряду с существующей в виде признака «группа лиц по предварительному сговору
или организованная группа», поскольку квалифицирующее обстоятельство всегда свидетельствует о значительном изменении
в уровне общественной опасности содеянного и именно оно является средством дифференциации ответственности путем градации мер воздействия самим законодателем12.
Еще один аспект поставленной проблемы о подделке государственного регистрационного знака сводится к тому, что преступление образует лишь подделка номерного знака в целях
эксплуатации или сбыта самого транспортного средства, а равно сбыт транспортного средства с заведомо поддельным государственным регистрационным знаком. Отсюда, не наказуемы в
уголовно-правовом порядке подделка номерного знака, даже
если она производилась в целях сбыта последнего, и сбыт заведомо поддельного государственного номера. Не наступает за
подобные действия и административная ответственность.
Юридические записки. Выпуск 10
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следовательно, образовался пробел в законодательстве, который может быть успешно использован в преступной деятельности. Какие меры ответственности смогут применить правоохранительные органы в случаях, когда, например, в процессе
оперативных разработок выявляют факты изготовления поддельных государственных регистрационных знаков (причем,
как это было в Москве, их изготовлением занимались пять самостоятельных группировок. Действовали они уже около
6 лет13) либо обнаруживают при обыске поддельные госномера
(в той же Москве среди задержанных в ходе спецоперации оказались сотрудник одного из окружных МРЭО и офицер из
ГИБДД г. Москвы. При обыске у них нашли сотни поддельных
государственных регистрационных знаков, в том числе синего
цвета – автотранспорта органов внутренних дел и так называемые «неприкасаемые» – с Государственным флагом РФ вместо
цифр региона и особым буквенным обозначением»14)?
На наш взгляд, никаких мер ответственности нет, хотя
мыслится, что ответственность должна быть, потому что вредоносность как признак любого правонарушения здесь имеется.
Ведь налицо подготовительные действия к установке поддельного номерного знака на транспортное средство с целью его
эксплуатации. Мы склонны рассматривать подделку государственного регистрационного знака транспортного средства, совершенную в целях сбыта государственного регистрационного
знака, а равно сбыт последнего, в качестве административного
проступка. В связи с этим предлагаем ввести в КоАП статью с
нормой соответствующего содержания.
Подобное нововведение обеспечит, на наш взгляд, более
полную межотраслевую дифференциацию ответственности
(административной и уголовной) в зависимости от уровня вредоносности совершаемых в отношении регистрационного знака
действий.
В контексте норм уголовного и административного права
достаточно говорить о предмете административного правонарушения и преступления в единственном числе (хотя в КоАП
он употребляется во множественном числе – «государственные
регистрационные знаки» – в противовес положению ст. 326 УК,
где он упоминается в единственном числе), поскольку согласно
166
О.Е. Спиридонова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п. 3.1 Приложения 3 «Требования к установке государственных
регистрационных знаков» ГОСТ Р 50577-93 (в ред. от 19 ноября
2001 г.)15 не на всех транспортных средствах устанавливается
два регистрационных знака (передний и задний). При этом на
каждом транспортном средстве должны быть предусмотрены
места для их установки (кроме знаков типов 16-18 (транзитные
номера)) одного переднего и одного заднего – на легковых, грузовых и грузопассажирских автомобилях и автобусах; одного
заднего – на прочих транспортных средствах (например, на
прицепах и полуприцепах).
Примечания
1
В то же время К.К. Панько склонен рассматривать дифференциацию ответственности (так же как и индивидуализацию наказания) в качестве
средства реализации принципа-идеи справедливости (См.: Панько К.К.
Методология и теория законодательной техники уголовного права России. Воронеж, 2004. С. 115), а не принципа, поскольку, по его мнению,
«чтобы быть принципом, положение должно быть закреплено в законе»
(Там же. С. 108).
Мы же придерживаемся позиции о дифференциации ответственности
как о принципе на том основании, что в теории права различают принципы, зафиксированные в нормативных актах, и принципы-идеи в качестве
категорий правового сознания, которые хотя и не сформулированы в виде правовых норм, но, являясь исходными идеями, проявляются, учитываются в правотворческой и правоприменительной деятельности (См.:
Уголовное право России. Часть Общая / Под ред. Л.Л. Кругликова. М.,
1999. С. 34).
2
См.: Российская газета. 2005. 27 окт.
3
В данной статье понятия «регистрационный знак транспортного средства», «номерной знак», «государственный знак», «государственный номер» использованы как синонимы.
4
См.: Российская газета. 2004. 23 сент.
5
Бадалян А. Буквы власти // Российская газета. 2006. 25 янв.
6
См.: Литвинова П. С «мигалками» мимо правил // Российская газета.
2006. 8 февр.
7
См.: Приложение № 41 «Описание элементов защиты государственных
регистрационных знаков транспортных средств» к Приказу МВД России
от 27 апреля 2002 г. «О разработке и утверждении образцов специальной
продукции, необходимой для допуска транспортных средств и водителей
к участию в дорожном движении» (в ред. от 8 августа 2005 г.) // Российская газета. 2005. 9 сент.; п. 4.10 ГОСТ Р 50577-93. Знаки государственные регистрационные транспортных средств. Типы и основные размеры.
Технические требования. М., 1993 (в ред. от 19 ноября 2001 г.).
Юридические записки. Выпуск 10
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
См.: В Москве продавали «мигалки» и спецномера по 200 тысяч долларов
// Рико-Пресс. 2005. 11 дек.
9
См.: Полетаев В. Убийственный «Джамаат» // Российская газета. 2006.
3 фев.
10
См.: Градов О. Ваххабитов приговорили за бандитизм // Там же. 1 фев.
11
См.: Сведения МГТОР (СГТО) ГИБДД Ярославской области за 2003,
2004, 2005 и 2006 гг.
12
См.: Кругликов Л.Л. Проблемы теории уголовного права. Избранные
статьи. Ярославль, 1999. С.141, 146.
13
См.: В Москве продавали «мигалки» и спецномера по 200 тысяч долларов // Рико-Пресс. 2005. 11 дек.
14
См.: Там же.
15
См.: Изменение № 2 ГОСТ Р 50577-93. Знаки государственные регистрационные транспортных средств. Типы и основные размеры. Технические
требования // Постановление Госстандарта России от 19 ноября 2001 г.
№ 465-ст.
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
К вопросу о понятии
и видах диспозитивности
в российском уголовном процессе
В теории права диспозитивность определяется как возможность выбора вариантов поведения в рамках закона1. Как отмечал О.А. Красавчиков, «диспозитивность – понятие межотраслевое. Диспозитивность как основанная на законе свобода
(возможность) управомоченных лиц осуществлять (приобретать, реализовывать, распоряжаться) свои права по своему усмотрению является лишь юридической моделью. В каждой конкретной отрасли эта модель наполняется специфическим
содержанием, адекватным методу»2. Каково содержание данной
модели в уголовно-процессуальном праве современной России?
Палитра взглядов на понятие диспозитивности в уголовном
процессе достаточно многообразна3. Не приводя имеющиеся
точки зрения по данному вопросу, попытаемся сформулировать
свое видение искомого понятия.
168
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Рискнем предположить, что родовым признаком диспозитивности является то, что она есть принцип процесса, в том
числе и уголовного. Не все авторы отмечают этот родовой признак понятия4. Возможно, их осторожность объясняется тем,
что руководящей идеей уголовного процесса традиционно считается принцип публичности, а диспозитивность в силу ее недостаточного развития в нормах уголовно-процессуального
права не «заслуживает» статуса принципа, находится как бы в
«свернутом» виде.
С одной стороны, данная позиция представляется убедительной, так как принципом (в частности, принципом отрасли
права) считают лишь такую идею, в соответствии с которой
осуществляется правовое регулирование в определенной сфере
общественных отношений. Исходя из принципа публичности
уголовное преследование осуществляется должностными лицами правоохранительных органов в силу закона вне зависимости
от волеизъявления частных лиц (ст. 21 УПК РФ).
С другой стороны, нельзя забывать, что современный уголовный процесс имеет смешанный характер, сочетая в себе
элементы следственного (розыскного) и состязательного типов
процесса. Для каждого типа процесса характерна определенная
система принципов. В соответствии с воззрениями русских
процессуалистов систему принципов состязательного типа
процесса составляют диспозитивность, целесообразность, формальная истина, презумпция невиновности. В систему принципов следственного типа процесса входят публичность, законность, объективная истина, презумпция виновности5. Многие
авторы отмечали невозможность абсолютного применения какого-либо из принципов, так как ни одна форма процесса не
развивается в такой чистоте и последовательности, каких требует основное начало каждого из них. Подобного подхода придерживаются и современные исследователи6. Как отмечает
А.С. Александров, главная задача – выявить соотношение в
процессе руководящих начал обеих систем принципов7.
Е.В. Васьковский называл один из двух противоположных
принципов, который оказывался в данной правовой системе
преимущественным, доминирующим, а противоположный –
дополнительным8. Представляется, что такое определение
Юридические записки. Выпуск 10
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принципов, не получивших преимущественного развития в уголовном судопроизводстве, предпочтительнее, чем закрепление
за ними статуса «исключения из принципа». Иначе говоря, из
смешанного характера нашего уголовного процесса следует,
что диспозитивность является дополнительным принципом
наряду с доминирующим принципом публичности.
Отсутствие четкого закрепления диспозитивности в уголовно-процессуальных нормах приводится обычно как аргумент в пользу отсутствия у диспозитивности статуса принципа
уголовного процесса. Не оспаривая нормативного характера
принципов, заметим, что способы их оформления в законе могут быть различными: они могут быть выражены в конкретной
правовой норме или вытекать из ряда процессуальных норм.
При этом «различие в приемах законодательного закрепления
не может служить основанием для признания или непризнания
соответствующего положения принципом процесса»9.
Согласимся с данным утверждением, ярким примером которому служит факт незакрепления принципа диспозитивности
в отдельной статье ГПК РФ, несмотря на то, что в гражданском
процессуальном праве диспозитивность является доминирующим принципом, «пружиной» гражданского процесса.
Возникает вопрос: почему же данный принцип не сформулирован в статьях ГПК и УПК РФ? Можно предположить, что
законодатель посчитал это излишним, поскольку диспозитивность имманентно присуща праву в целом, т.е. диспозитивность – показатель свободы человека в государстве и от государства, оформленная в праве. В каждой отрасли права этот
показатель меняется в зависимости от исторической и политической обстановки, господствующей идеологии, а также особенностей предмета и метода правового регулирования данной
отрасли.
Видовым признаком понятия «диспозитивность» является
содержание данного принципа: воля частного лица влияет на
ход процесса (его движение, содержание, сроки, круг участников и т.д.), может быть, иногда даже вопреки воле государства в
лице его представителей (дознавателя, следователя, прокурора,
суда). Другими словами, деятельность государственных органов
170
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и их представителей ставится подчас в зависимость от усмотрения частного лица.
Ряд процессуалистов признают субъектами диспозитивности должностных лиц тех органов, которые ведут производство
по уголовному делу10. Но даже если указанные лица и наделяются процессуальными полномочиями, то это необходимо для
осуществления ими своих обязанностей. Они не вправе распоряжаться предоставленными полномочиями по своему усмотрению, так как у них нет собственного интереса в деле, а только
публичный долг11. Суд, прокурор, следователь, дознаватель –
это субъекты, обеспечивающие диспозитивные права частных
лиц12.
Диспозитивность в уголовном процессе существует как
противовес публичности, официальному порядку производства
по делу, в соответствии с которым производство по делу осуществляется должностными лицами и государственными органами в силу указания закона без учета волеизъявления частных
лиц, участвующих в уголовном процессе. Рассматривая механизм взаимодействия публичности и диспозитивности, можно
определить его как «систему сдержек и противовесов». Так, в
соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК РФ суд, рассматривающий дело
в апелляционной или кассационной инстанции, связан пределами жалобы, т.е. частными интересами апеллятора либо кассатора. Но при этом суд должен выйти за рамки жалобы и проверить дело в интересах других осужденных или оправданных
исходя из публичного интереса: не допустить вступления в законную силу заведомо неправосудного приговора. Или: в силу
доминирующего принципа публичности дела публичного и частно-публичного обвинения по общему правилу не подлежат
прекращению за примирением сторон. Но в ряде случаев закон
допускает прекращение таких дел по волеизъявлению потерпевшего (ст. 25 УПК РФ). В целях же сохранения баланса публичного и диспозитивного начал закон ограничивает влияние
усмотрения потерпевшего рядом условий публично-правового
характера (преступление должно быть небольшой или средней
тяжести, обвиняемый ранее не совершал преступлений и т.д.).
Таким образом, диспозитивность – это дополнительный
принцип уголовного процесса, в соответствии с которым проЮридические записки. Выпуск 10
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цессуальная деятельность государственных органов и их должностных лиц ставится в зависимость от воли частных лиц, участвующих в процессе.
Несмотря на дополнительный характер, диспозитивность
имеет многоаспектные проявления и оказывает существенное
влияние на ход уголовного судопроизводства. Поэтому вполне
возможно выделение различных видов диспозитивности по различным классификационным основаниям.
1. По способу влияния частного лица на развитие процесса можно выделить:
– материальную диспозитивность, которая осуществляется
путем распоряжения правом на защиту, обвинением. Потерпевший по делам частного обвинения вправе изменить обвинение, если этим не ухудшается положение обвиняемого, вправе
отказаться от обвинения (ч. 5 ст. 321 УПК РФ);
– процессуальную диспозитивность, осуществляемую путем распоряжения процессуальными правами. Обвиняемый
вправе ходатайствовать о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей, т.е. имеет право усложнить процессуальную форму рассмотрения дела (п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК РФ).
2. В зависимости от стадии процесса, на которой частное
лицо осуществляет диспозитивные права, можно выделить:
– диспозитивность в досудебном производстве. Действия и
решения следователя, органа дознания, дознавателя могут быть
обжалованы прокурору или в суд (ст. 123 – 125 УПК РФ);
– диспозитивность при производстве в суде первой инстанции. Оглашение показаний потерпевшего или свидетеля в случае их неявки в судебное заседание осуществляется с согласия
сторон (ч. 1 ст. 281 УПК РФ);
– диспозитивность при производстве в суде второй инстанции. Частные лица, чьи интересы затрагивает не вступивший в
законную силу приговор, вправе обжаловать его в апелляционном или кассационном порядке (ч. 4 ст. 354 УПК РФ). Суд не
вправе проверять правосудность приговора по своей инициативе;
172
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
– диспозитивность при производстве в суде надзорной инстанции. Заинтересованные лица имеют право инициировать
возбуждение надзорного производства (ст. 402 УПК РФ);
– диспозитивность при производстве в порядке исполнения
приговора. Ряд вопросов, решаемых в данной стадии, рассматриваются по ходатайству осужденного (п. 2 ч. 1 ст. 399 УПК
РФ).
3. В зависимости от субъекта, осуществляющего диспозитивные полномочия, можно выделить:
– диспозитивность полномочий потерпевшего. Для прекращения уголовного дела за примирением сторон необходима
инициатива потерпевшего (ст. 25 УПК РФ), т.е. от его волеизъявления зависит движение процесса;
– диспозитивность полномочий обвиняемого (подозреваемого, осужденного, оправданного). Обвиняемый вправе пригласить для участия в деле защитника либо отказаться от него
(ст. 50, 52 УПК РФ), тем самым повлияв на состав лиц, участвующих в деле;
– диспозитивность полномочий защитника. Защитник может распоряжаться своим правом на обжалование;
– диспозитивность полномочий гражданского истца и гражданского ответчика. Гражданский истец может отказаться от
гражданского иска в любой момент производства по делу, но до
удаления суда в совещательную комнату (ч. 5 ст. 44 УПК РФ);
– диспозитивность полномочий представителей (законных
представителей) потерпевшего, обвиняемого, гражданского
истца, гражданского ответчика. Они вправе обжаловать приговор суда;
– диспозитивность полномочий свидетеля. Свидетель вправе не свидетельствовать против себя и своих близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).
В основном приведенные классификации имеют теоретическое, описательное значение и призваны показать разнообразие
проявлений диспозитивности в уголовном процессе. В то же
время первая из классификаций является базовой по отношению к другим и требует более детального рассмотрения.
Материальная диспозитивность. В уголовном процессе
под материальной диспозитивностью понимается возможность
Юридические записки. Выпуск 10
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
распоряжения обвинением, которое по сути своей является
требованием о защите нарушенного материального права. Заинтересованное лицо, чье материальное право на свободу, здоровье, честь, достоинство было, по его мнению, нарушено преступлением, может определять объем и характер обвинения,
изменять их, отказываться от обвинения (например, по делам
частного обвинения). А.С. Александров дополняет содержание
материальной диспозитивности возможностью распоряжения
уголовным и гражданским исками в материальном смысле
(правом на обращение за судебной защитой)13. Дополнение заслуживает внимания, потому как смысл материальной диспозитивности не сводится только к распоряжению обвинением. Так,
при производстве по делам частного обвинения потерпевший
обладает правом на иск в материальном смысле, т.е. может как
обратиться в суд за судебной защитой, так и не делать этого.
Процесс не может быть начат без его волеизъявления. К тому
же потерпевший обладает правом на иск в процессуальном
смысле, т.е. может распоряжаться выдвинутым обвинением.
Ситуация изменяется при производстве по делам частнопубличного обвинения. Потерпевший обладает правом на иск в
материальном смысле, т.е. производство по делу не возбуждается при отсутствии на то его воли. Однако права на иск в процессуальном смысле потерпевший не имеет, так как характер и
объем обвинения определяют органы уголовного преследования.
Итак, материальная диспозитивность означает, что частное заинтересованное лицо может влиять на производство по
уголовному делу путем распоряжения материальным правом на
защиту, а также путем осуществления процессуальных прав,
связанных с распоряжением обвинением и требованиями относительно защищаемого гражданского материального права.
Формальная диспозитивность. В уголовно-процессуальной науке существуют разные толкования содержания формальной диспозитивности. Анализируя мнения ученых, можно
отметить две тенденции.
Согласно первой тенденции, в процессуальную диспозитивность включается возможность распоряжения всеми процессуальными правами14. Данная позиция вытекает из общетео174
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ретического понимания диспозитивности как свободы выбора
вариантов поведения в рамках закона.
Согласно второй тенденции, в содержание формальной
диспозитивности включается возможность распоряжения только теми правами, реализация которых оказывает значительное
влияние на производство по уголовному делу15. Однако словосочетанию «значительное влияние» требуется толкование, поскольку в действительности осуществление любого права так
или иначе сказывается на ходе процесса. Для того права и предоставляются частным лицам, чтобы они могли вмешаться в
публичный порядок деятельности государственных органов и
повлиять на их решение в своих интересах. Хотя данный термин и относится к числу оценочных, вряд ли кто станет возражать, что значительным следует считать влияние на движение
(прохождение стадий), форму (применение особого порядка судебного разбирательства), содержание процесса (объем доказательственного материала), круг его участников, пределы рассмотрения дела судом. Но значительность влияния, на наш
взгляд, не единственный критерий отнесения того или иного
права заинтересованного субъекта к числу диспозитивных. Для
того чтобы воля частного лица действительно влияла на ход
процесса, это влияние должно быть обязательным. Воля частного лица с необходимостью должна оказывать воздействие на
процессуальную деятельность органов, ведущих производство
по делу. Так, право отказать следователю в согласии на осмотр
жилища не влияет с необходимостью на деятельность следователя. Последний может произвести осмотр в обход воли частного лица, получив на это судебное решение (ч. 5 ст. 177 УПК
РФ). Суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля, не вызванного и не явившегося в судебное заседание по инициативе стороны (ст. 271 УПК РФ). Названные
права заинтересованного лица не являются диспозитивными.
Напротив, заявление лицом ходатайства о рассмотрении его дела судом с участием присяжных заседателей с необходимостью
и однозначностью влияет на форму рассмотрения дела (за исключением территории Чеченской Республики). Подача апелляционной, кассационной либо надзорной жалобы, соответствующей формальным требованиям закона, с обязательностью
Юридические записки. Выпуск 10
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влечет ее рассмотрение в той или иной форме. Подобные полномочия безусловно влияют на развитие процесса и потому являются диспозитивными.
Таким образом, формальная диспозитивность означает,
что частное лицо может оказывать существенное и обязательное влияние на производство по уголовному делу путем реализации процессуальных прав, не связанных с распоряжением материальным правом на судебную защиту, а также с
распоряжением обвинением и требованиями относительно нарушенного гражданского права. Частное лицо может оказывать
влияние на:
– упрощение/усложнение процессуальной формы;
– состав суда, подсудность, состав участвующих в деле лиц;
– прохождение делом дополнительных стадий, сроки вступления в силу судебных решений;
– надзорную деятельность прокурора и контрольную деятельность суда;
– пределы рассмотрения дела судом;
– объем доказательственного материала.
Материальную диспозитивность можно считать диспозитивностью в узком смысле слова. Диспозитивность в широком смысле включает в себя как материальную, так и формальную диспозитивность.
Подводя итог сказанному, сделаем вывод. Диспозитивность в уголовном процессе – это дополнительный принцип,
означающий возможность частных лиц влиять на производство
по уголовному делу путем распоряжения материальным правом
на защиту, а также путем осуществления процессуальных прав:
а) связанных с распоряжением обвинением и требованиями
относительно нарушенного субъективного гражданского права,
б) а также иных процессуальных прав, способных оказать
существенное и безусловное влияние на деятельность государственных органов и их должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу.
176
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
См.: Марченко М.Н. Общая теория государства и права. Академический
курс. М., 2001. Т. 2. С. 236.
2
Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 43.
3
См., например: Рогова О.И. Диспозитивность и уголовный процесс.
Томск, 1994. С. 6; Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе РФ. Н.Новгород, 1996. С. 88; Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24;
Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начало в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М,. 2000.
С. 25; Багаутдинов Ф. Расширение частных начал в уголовном процессе
// Российская юстиция. 2002. № 2. С. 32; Тенсина Е.Ф. Частное обвинение как форма диспозитивности в уголовном процессе: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 11; Дикарев И.В. Диспозитивность в
уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.
С. 8.
4
См.: Рогова О.И. Указ. соч. С. 6; Александров А.С. Указ соч. С. 88; Масленникова Л.Н. Указ соч. С. 25; Тенсина Е.Ф. Указ. соч. С. 11.
5
См. об этом: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб.,
1998. Т. 1. С. 60; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М.,
2003. С. 350-356. На подобный подход Н.Н. Розина указывает также
А.С. Александров: Указ. соч. С. 54.
6
См., например: Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 233.
7
См.: Александров А.С. Указ. соч. С. 140.
8
См.: Васьковский Е.В. Указ соч. С. 360-362.
9
Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971.
С. 9.
10
См. об этом: Александров А.С. Указ. соч. С. 98.
11
См. об этом: Бояринцев В.Н. Соотношение публичности и диспозитивности в советском судебном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
М., 1988. С. 12-13; Масленникова Л.Н. Указ. соч. С. 25.
12
См. об этом: Рогова О.И. Указ. соч. С. 11.
13
См.: Александров А.С. Указ. соч. С. 8, 88-89.
14
См., например: Рогова О.И. Указ. соч. С. 6.
15
См., например: Дикарев И.В. Указ. соч. С. 10.
Юридические записки. Выпуск 10
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Принцип системности
и некоторые аспекты проблемы
личности виновного как средства
дифференциации ответственности
Разработать наиболее эффективные меры профилактического воздействия на отдельные уровни преступности практически невозможно без проведения, в том числе комплексного,
анализа критериев дифференциации ответственности, основанных, прежде всего, на общенаучных принципах познания: универсальности, эволюционизма, релятивизма, элементаризма,
механицизма, целостности, системности и др.
Необходимость применения указанных принципов целесообразно проиллюстрировать на примере использования принципа системности.
В самом общем виде система понимается как упорядоченное множество элементов, взаимосвязанных между собой и образующих некоторое целостное единство1.
Исходя из принципа системности, личность виновного
представляет собой структурированную целостность, внутренние элементы которой находятся в устойчивой взаимосвязи и
целесообразно функционируют. В рамках исследуемой проблемы данный общенаучный принцип познания имеет большое
значение при рассмотрении системы признаков, включающих в
себя уголовно-правовые, социально-демографические, нравственно-психологические характеристики, которые представляют
собой комплекс взаимосвязанных элементов, образующих определенную целостность – понятие личности виновного. Вместе
с тем это понятие исследуется в рамках более общего – личности преступника. В связи с этим выявляются их общие и особенные признаки. Определяются критерии дифференциации и
индивидуализации ответственности.
178
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Личность виновного, как и личность преступника, – это
личность человека, виновно совершившего общественно опасное деяние, запрещенное под угрозой уголовной ответственности. Факт совершения преступления характеризует данную
личность как антиобщественную, но он не исчерпывает и не отражает всего ее содержания. Правильно подмечено: «…личность проявляется в преступлении и в сопряженных с ним видах поведения подчас неадекватно и, видимо, никогда –
полностью»2.
Как ни существенно само по себе то или иное проявление
личности, в том числе и в факте совершения преступления, правильное суждение о личности в целом возможно лишь на основе всех существенных социальных свойств и проявлений личности, их содержания, соотношения, в частности, «удельного
веса» социально-положительных и социально-отрицательных
признаков и проявлений данной личности в их взаимосвязи.
Именно совокупность подобных социальных свойств и признаков личности, их структура и соотношение дают не только наиболее полное представление о тех, кто совершает преступления,
но и в значительной мере помогает понять такое поведение,
надлежаще оценить сам поступок и лицо, его совершившее3.
Несмотря на то что личность виновного и личность преступника4 – тождественные понятия по структуре, так как речь
идет об одной и той же фигуре – о том, кто совершил (или
предполагается совершившим) преступление, они имеют отличие, суть которого заключается в том, что сама эта фигура берется в различных ракурсах, под разным углом зрения – криминологическим или уголовно-правовым.
Личность преступника – понятие, выражающее социальную
сущность лица, сложный комплекс характеризующих его признаков, свойств, связей, отношений, его нравственный и духовный мир, взятые в развитии, во взаимодействии с социальными
и индивидуальными жизненными условиями и в той или иной
мере определившие совершение преступления5. Изучение личности преступника необходимо для определения причин совершения преступления (которыми являются социальноотрицательные свойства и, прежде всего, криминогенная мотивация поведения личности6) и которые взаимодействуют с криЮридические записки. Выпуск 10
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
миногенными условиями среды и ситуации. Знание же их – основа специальной, в том числе индивидуальной, профилактики,
суть которой состоит в коррекции криминогенных свойств личности и нормализации условий ее дальнейшего формирования и
жизнедеятельности.
Вместе с тем изучение личности преступников помогает
выявить типовые особенности субъектов и ситуаций совершения преступления, что необходимо для организации предупредительной работы на уровне отдельных видов преступности и
типов преступников.
Личность виновного – понятие, охватывающее те же свойства и признаки индивида, но с точки зрения их значения для
определения характера и степени опасности. Здесь в меньшей
мере представлен «исторический» («биографический») аспект
личности – ее становление, условия формирования и т.п.7 «Личность виновного – понятие собирательное, объемлющее общественную сущность человека, его психологические и биологические особенности»8. Смысл выделения данных о личности в
уголовном праве заключается в том, что они проявляются в содеянном, как уже отмечалось выше, не всегда адекватно и всегда – не в полной мере. Поскольку к целям применения мер
уголовной ответственности относятся исправление виновного и
специальная превенция (ст. 43 ч. 2 УК РФ), невозможно избрать
меру воздействия без учета данных, характеризующих лицо как
в момент совершения преступления, так и до, и после него.
Следовательно, в содержание понятия «личность виновного»
включаются признаки, учет которых необходим для применения справедливых мер ответственности или решения вопроса об
освобождении от них (ст. 6 ч.1 УК РФ).
Какие же признаки личности виновного могут быть отнесены к признакам, используемым для дифференциации ответственности?9
Начнем с социально-демографических признаков. Изучение и учет криминологических особенностей позволит установить группу признаков, которые могут быть использованы для
дифференциации.
Выборочные криминологические исследования и статистические данные свидетельствуют о том, что среди преступников
180
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
значительно больше мужчин, чем женщин (последних около
15%). Однако в некоторых видах доля женщин выше, чем в
преступности в целом. Так, расхитительниц-женщин сравнительно больше среди работников сферы торговли и общественного питания, легкой и пищевой промышленности, а также среди медицинских работников10. Кроме того, преступность
женщин, как показывают криминологические исследования, отличается от преступности мужчин количеством, характером
преступлений и их последствиями, способами и орудиями совершения и т.д. Эти особенности связаны с исторически обусловленным местом женщины в системе общественных отношений, ее социальными ролями, биологическими и
психологическими особенностями11. На основе выводов, сделанных криминологами, можно заявить, что в ряде случаев
уменьшается степень опасности как преступления, так и его
участника. В некоторых случаях – даже значительно, если исходить из субъекта преступления. Но, к сожалению, не присутствует критерий строго определенной направленности, т.е. либо
только снижение или только увеличение степени опасности, потому что в ряде случаев женщины совершают преступления, по
степени общественной опасности не уступающие мужчинам.
Исключение составляет убийство матерью новорожденного ребенка, под которым в педиатрии понимается ребенок в возрасте
до четырех недель12. Как правило, такие деяния совершаются
молодыми женщинами, не имеющими семьи, достаточного материального обеспечения, своего жилья. В ряде случаев в этих
преступлениях где-то на «заднем плане» присутствует фигура
мужчины, не без влияния или не без молчаливого согласия которого совершаются эти преступления. Психотравмирующая
ситуация возникает, как правило, не одномоментно, а постепенно, и связана она с аккумуляцией у матери новорожденного отрицательных эмоций на фоне негативного воздействия внешних
факторов на ее психику. Наряду с психотравмирующей ситуацией необходимо учитывать психофизическое состояние матери новорожденного. И во время, и сразу же после родов женщина испытывает значительные психофизические перегрузки,
которые суживают ее возможность в полной мере осознавать
фактический характер и общественную опасность своего повеЮридические записки. Выпуск 10
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дения либо руководить им. Состояние, близкое или совпадающее с ограниченной вменяемостью (ст. 22 УК РФ), возникает
также в послеродовые периоды – в условиях психотравмирующей ситуации, в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости. Как представляется, можно вести
речь о существенном уменьшении опасности личности во всех
случаях, и только в уменьшающую сторону.
Возрастная характеристика преступников позволяет делать
вывод о криминологической активности и особенностях преступного поведения представителей различных возрастных
групп. Криминологией давно установлено, что лица молодого
возраста чаще совершают преступления агрессивного, импульсивного характера. Противоправное же поведение лиц старших
возрастов менее импульсивно, более обдуманно, в том числе с
точки зрения возможных последствий такого поведения. Это
может свидетельствовать лишь о том, что степень опасности
совершеннолетних более высокая, так как они лучше понимают
смысл и суть своих действий. Лица, не достигшие совершеннолетия, имеют значительно меньшую степень общественной
опасности во всех случаях, так как подчас, совершая преступления, даже не осознают этого. «Иногда они просто уничтожают людей или вещи, не понимая, против кого или чего направлена агрессия»13, часто совершают преступления, подражая
старшим, из-за неверного чувства «бравирования» перед сверстниками и т.п. Поэтому представляется, что несовершеннолетие – это признак, который должен обязательно учитываться
как при дифференциации, так и при индивидуализации ответственности.
На поведение личности, сферу его интересов, круг общения, выбор способов реализации жизненных целей оказывает
влияние образование. Данные свидетельствуют о том, что уровень образования большинства лиц, совершающих преступления, ниже, чем у обычных граждан, причем особенно низка доля лиц, имеющих высшее и среднее специальное образование.
Более низкий уровень образования у лиц, виновных в совершении насильственных, насильственно-корыстных преступлений,
хулиганства, более высокий – среди совершивших должностные преступления и хищения путем присвоения или растраты.
182
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд, образование для дифференциации ответственности непригодно, так как не имеет ни одного из трех обязательных критериев, т.е. ни значительности, ни обязательности, ни
строго определенной направленности, а потому не может быть
признаком, характеризующим личность, используемым для
дифференциации. Судя по криминологическим исследованиям
социального положения и рода занятий, а также принадлежности к городскому или сельскому населению, можно с уверенностью сказать, что эти признаки также не отвечают вышеуказанным критериям отбора, а потому нейтральны для процесса
дифференциации.
Ко второй группе признаков относятся уголовно-правовые
характеристики. На первом месте стоят данные о характере совершенного преступления. В данном случае мы будем вести
речь о характере общественной опасности преступления, под
которым в теории уголовного права понимается качественная
характеристика посягательства. Поэтому этот признак не может
быть использован в качестве характеризующего изменение степени опасности личности.
Что касается способа, направленности и мотивации преступления, то здесь нужно рассматривать, на наш взгляд, мотивы,
цели, способ совершения преступного посягательства. Под мотивом преступления принято понимать осознанное побуждение,
которым руководствуется лицо при совершении преступления14.
Большинство мотивов преступного поведения во многом совпадают с желаниями, устремлениями типичного обывателя. Но
все-таки криминологи выделяют ряд основных криминологически значимых мотивов: 1) насильственно-эгоистические (агрессивные в физическом или психологическом плане); 2) эмоционально-эгоистические – ничем не ограниченное проявление
своих эмоциональных состояний и чувств (злобы, ревности, зависти, ярости); 3) легкомысленно-безответственные и т.д.15 С
уголовно-правовой точки зрения ряд мотивов характерен для
многих преступников, и только по некоторым из них можно судить об увеличении или уменьшении опасности и лица, и преступления. Мотивы должны отвечать представленным ранее
требованиям, т.е. можно говорить при наличии определенного
мотива о значительном, обязательном и строго определенном
Юридические записки. Выпуск 10
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
увеличении или уменьшении опасности. К таким можно отнести: корыстные побуждения, когда человек совершает преступление с целью наживы; хулиганские побуждения, демонстрирующие пренебрежение правилами, установленными в обществе.
На наш взгляд, к мотивам, имеющим отношение к дифференциации, можно также отнести и сострадание, но лишь в той
части, когда лицо, совершая преступление, обладает значительно меньшей общественной опасностью, чем характерная для
данного вида преступления. Примером могут служить случаи,
когда лицо по просьбе тяжелобольного отключает аппарат искусственного поддержания жизни, дает яд. Не подлежат учету в
качестве дифференцирующих признаков, например, действия
субъекта, который из сострадания убивает человека способом,
свидетельствующим об увеличенной опасности лица (наносит
множественные поверхностные ножевые раны, дает яд, вызывающий долгие мучения, и т.д.).
Следующей составляющей является цель преступления, под
которой понимается представление о желаемом результате, к
достижению которого стремится виновный, совершая уголовноправовое деяние16. Среди криминологов одно время велись дискуссии относительно целей преступного поведения и преступной деятельности. В частности, являются ли преступными, общественно опасными сами цели либо только средства их
достижения? Исследования приводят к выводу, что общественно опасными бывают и цели17. Но нас прежде всего интересуют
те цели, которые влияют на степень опасности деятеля и деяния
соответственно. Говорить о существенном увеличении степени
опасности лица можно лишь в том случае, когда при совершении преступления преследуется цель «совершить еще одно преступление», т.е., совершая убийство кого-либо, лицо преследует
основную цель – лишить жизни другое лицо. «Вторая» цель
присутствует, например, и при намерении скрыть другое преступление, использовать органы и ткани потерпевшего. При
этом «вторая» цель должна характеризовать личность как более
общественно опасную значительным образом и не должна совпадать хотя бы частично с первой. В этом случае можно вести
речь об увеличении опасности личности и преступления как
средств дифференциации.
184
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Последней составляющей является способ совершения преступления. Бесспорно, способ характеризует личность и преступление очень существенно. Например: общеопасный способ
совершения преступления свидетельствует о безразличном отношении к гибели многих лиц, помимо того лица, чье убийство
запланировано. Все три вышеописанные составляющие характеризуют не только личность виновного, но и само преступление, так как проявляются в нем.
Наличие цели, мотивов в основном характерно для умышленных преступлений, в рамках которых ведется речь об увеличении степени опасности. Но в практике встречаются и неосторожные преступления. Криминологические исследования
свидетельствуют об отсутствии у лиц, их совершивших, многих
характерных для преступников черт, в первую очередь связанных с отрицательным отношением к преступным последствиям,
наступления которых лицо не желает и не допускает. Следовательно, можно вести речь о существенном снижении опасности
лица. В преступлении это может и не сказаться, хотя неосторожное совершение всегда уменьшает возможность наступления вреда.
Говоря о единоличном или групповом характере преступления, следует в первую очередь сказать не об опасности личности, а об увеличении опасности преступления, так как вероятность причинения самого вреда и нанесения его в большем
объеме существенно возрастает. Данный признак может ничего
не говорить о степени опасности лица. Так, двое лиц, ранее
осуждавшихся за однородные преступления, совместно совершают преступление не потому, что каждый из них не решается
на деяние по отдельности, а потому, что оно требует усилий
двух и более лиц. Следовательно, степень опасности лица может и не изменяться при групповом характере преступления, а
может измениться в сторону увеличения. То же касается и рядовой или организаторской роли. Нам кажется, что на практике
возможны случаи, когда более опасное лицо, в силу возраста не
имеющее возможности выполнить объективную сторону самостоятельно, выступает пособником или организатором, направляя менее опасных молодых людей. Таким образом, данные
признаки не отвечают строго определенной направленности, а
Юридические записки. Выпуск 10
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
потому могут быть учтены судом лишь при индивидуализации
наказания.
Нужно, как представляется, упомянуть и о степени оконченности преступления. Если преступление обнаружено на стадии приготовления или покушения и прервано без желания лица, намеревавшегося его совершить, то это никак не
сказывается на степени опасности личности. Исключение составляют случаи, когда лицо по собственному желанию отказалось от доведения преступления до конца. В этом случае нужно
вести речь о снижении опасности лица и преступления и учете
этих обстоятельств при дифференциации ответственности.
К группе уголовно-правовых признаков мы также относим
постпреступное поведение, а также сведения о прошлой судимости или неоднократности преступления. Данный блок, характеризуя личность, не проявляется при совершении преступного деяния. Каждый человек, совершая преступление, имеет
свое о нем представление. Лишь часть их, совершив преступление, сожалеет об этом и более никогда не совершит ничего подобного. Исходя из определения опасности личности, можно с
уверенностью сказать, что степень опасности таких лиц значительно снижается. Поэтому необходимо ввести четкие критерии, об этом свидетельствующие, и использовать их для дифференциации ответственности.
Относительно совершения нескольких преступлений мы
присоединяемся к точке зрения, что «лицо, совершившее несколько преступлений, представляет повышенную общественную опасность в сравнении с совершившим одно преступление»18. При этом необходимо учитывать, что лицо, совершившее однородные или тождественные преступления, более
опасно, чем совершившее разнородные деяния. Также, на наш
взгляд, более опасно лицо, совершающее продолжаемое преступление, так как лицо снова и снова выполняет объективную
сторону.
Самым опасным является лицо, совершающее преступление после осуждения. С криминологической позиции можно
сказать, что эти лица имеют своеобразное представление о действительности, которое выражается в существенно увеличенной
степени общественной опасности личности. Потому считаем
186
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необходимым учитывать этот признак при дифференциации ответственности в сторону увеличения наказуемости.
Оставшиеся группы, характеризующие социальные позиции и роли, психологические, нравственные и биологические признаки, дают возможность анализировать сферы деятельности, личные качества, затем сопровождающиеся
выяснением того, насколько распространены соответствующие
типы взаимодействий и как часто они дают криминальный результат, при участии в них каких лиц, с какими именно характеристиками. На этой основе может даваться прогноз развития
преступности, а также формулироваться рекомендации по предупреждению преступлений со стороны соответствующих лиц в
данных условиях, т.е. данные признаки возможно использовать
для индивидуализации, но не для дифференциации ответственности. Изучение этих признаков личности и ее деятельности в
социальных проявлениях помогает выявить определенные стереотипы поведения, ставшие для нее привычными способы реагирования на те или иные обстоятельства.
Примечания
1
См.: Российская социологическая энциклопедия. М., 1998. С. 464.
См.: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 28.
3
См.: Личность преступника. М., 1975. С. 17.
4
Личность преступника как концептуальную конструкцию Л.В. Кондратюк считает устаревшей, ибо, по его мнению, не существует стерильной
человеческой категории «личность преступника». См. подробнее: Кондратюк Л.В. Антропология преступления (Микрокриминология). М., 2001.
5
См.: Парыгин Б.Д. Основы социально-психологической теории. М., 1971.
С.131.
6
См.: Криминогенная мотивация. М., 1986.
7
См.: Личность преступника. М., 1975. С. 21.
8
См.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. Л.Л. Кругликов.
М., 2005. С. 413.
9
Предлагаем критериями отбора этих признаков считать следующие:
1) значительность влияния, т.е. признак должен существенно влиять на
увеличение или уменьшение опасности преступления и личности или
только личности, 2) обязательность (безусловность) влияния, т.е. признак
должен сказываться на опасности преступления и личности или только
личности во всех случаях, когда он в наличии, независимо от конкретных
2
Юридические записки. Выпуск 10
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обстоятельств, 3) строго определенную направленность влияния, т.е.
признак должен во всех случаях либо только повышать, либо только
снижать опасность преступления и личности, либо только личности. Для
выделения признака в качестве дифференцирующего необходимо наличие всех трех критериев.
10
См.: Антонян Ю.М. Криминология. М., 2004. С. 80.
11
См.: Там же. С. 380-385.
12
См.: Шабалов Н.П. Неонатология: Учебник: В 2 т. СПб., 1995. Т. 1. С. 1526.
13
См.: Антонян Ю.М. Указ. соч. С. 181-185.
14
См.: Уголовное право России. Часть Общая. С. 222.
15
Детальная классификация мотивов дается в работе: Лунеев В.В. Мотивация преступного поведения. М., 1991.
16
См.: Уголовное право России. Часть Общая. С. 225.
17
См.: Криминология / Под ред. А.И. Долговой. М., 2001. С. 347.
18
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С.91.
188
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Карташов Владимир Николаевич – д-р юрид. наук, профессор, засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой теории и истории
государства и права ЯрГУ
Щербакова Нина Викторовна – д-р юрид. наук, профессор кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Егоров Станислав Александрович – канд. юрид. наук,
доцент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Лайтман Владимир Израйлович – канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Васильев Денис Валентинович – канд. юрид. наук, ассистент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Бутнев Виктор Вадимович – канд. юрид. наук, доцент,
зав. кафедрой гражданского права и процесса ЯрГУ
Тарусина Надежда Николаевна – канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Роднова Ольга Михайловна – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Рудакова Мария Юрьевна – ассистент кафедры трудового
и финансового права ЯрГУ
Лушников Андрей Михайлович – д-р ист. наук, д-р юрид.
наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права ЯрГУ
Лушникова Марина Владимировна – д-р юрид. наук,
профессор кафедры трудового и финансового права ЯрГУ
Барышникова Татьяна Юрьевна – канд. юрид. наук, ассистент кафедры трудового и финансового права ЯрГУ
Исаева Елена Александровна – ассистент кафедры трудового и финансового права ЯрГУ
Юридические записки. Выпуск 10
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кругликов Лев Леонидович – д-р юрид. наук, профессор,
засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой уголовного права и процесса ЯрГУ
Ласточкина Римма Николаевна – канд. юрид. наук, доцент уголовного права и процесса ЯрГУ
Афанасьева Анна Николаевна – помощник судьи Кировского районного суда г. Ярославля
Спиридонова Ольга Евгеньевна – канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Комарова Ольга Юрьевна – канд. социол. наук, доцент
кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Батманов Алексей Александрович – аспирант кафедры
уголовного права и процесса ЯрГУ
190
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
В.Н. Карташов 3
Принципы права: понятие, структуры, функции ..................................... 3
Н.В. Щербакова
О принципе конституционализма ............................................................ 34
С.А. Егоров
Принцип состязательности в судопроизводстве
дореформенной России (частноправовой аспект исследования) ........ 44
В.И. Лайтман
Принцип приоритета норм международного права
в законодательстве России и зарубежных стран
(сравнительный анализ) ............................................................................ 48
Д.В. Васильев
Проблемы реализации принципа коллегиальности
в деятельности избирательных комиссий ............................................... 58
В.В. Бутнев
Понятие и значение принципов гражданского
процессуального права.............................................................................. 66
Н.Н. Тарусина
О принципе гендерного равенства в семейно-правовой сфере:
предпосылки исследования проблемы .................................................... 71
О.М. Роднова
Применение принципа недопустимости злоупотребления правом
при осуществлении корпоративных прав ............................................... 92
М.Ю. Рудакова
Принципы состязательности, диспозитивности
и процессуального равенства сторон и обязанность доказывания ... 101
А.М. Лушников
Принципы равенства, дифференциации и запрета дискриминации
в международном и российском трудовом праве ................................ 106
М.В. Лушникова
Общепризнанные международно-правовые принципы
трудового права ....................................................................................... 119
Е.А. Исаева
Реализация принципа равенства в трудовом праве
(гендерный аспект) .................................................................................. 131
Юридические записки. Выпуск 10
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова
Принципы защиты субъективных прав и охраняемых
законом интересов в трудовом праве .................................................... 140
Л.Л. Кругликов
Принципы назначения наказания по Г.И. Солнцеву .......................... 149
О.Е. Спиридонова
Действие принципа дифференциации ответственности
по УК РФ и КоАП РФ в отношении регистрационного знака
транспортного средства .......................................................................... 160
Р.Н. Ласточкина, А.Н. Афанасьева
К вопросу о понятии и видах диспозитивности
в российском уголовном процессе ........................................................ 168
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Принцип системности и некоторые аспекты проблемы личности
виновного как средства дифференциации ответственности ............... 178
Сведения об авторах ................................................................................ 189
Научное издание
Юридические записки
Ярославского государственного университета
им. П.Г. Демидова
Принципы права
Выпуск 10
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 15.05.2006. Формат 60х84/16. Бумага тип.
Усл. печ. л. 11,16. Уч.-изд. л. 9,66. Тираж 200 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
192
О.Ю. Комарова, А.А. Батманов
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
26
Размер файла
1 339 Кб
Теги
университета, ярославской, государственного, право, записка, вып, 1275, принципы, демидова, юридическая
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа