close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1312.Юридические записки Ярославского государственного университета им ПГ Демидова Вып 8

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
Ярославского государственного
университета
им. П.Г. Демидова
Выпуск 8
Ярославль 2004
Юридические записки. Выпуск 8
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ББК
Хя43
Ю 70
Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль, 2004. Вып. 8. – 232 с.
"Юридические записки" продолжают традицию периодических научных
изданий Ярославского Демидовского юридического лицея. В сборнике опубликованы труды преподавателей и аспирантов юридического факультета.
Сборник предназначен для научных работников, юристов-практиков и
студентов юридических факультетов.
Редакционная коллегия: В.Н. Карташов, Л.Л. Кругликов, В.В. Бутнев
(отв. редакторы), Н.Н. Тарусина, М.В. Лушникова (отв. секретарь)
Рецензенты: Президиум Коллегии адвокатов Ярославской области;
В.М. Баранов, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
© Ярославский государственный университет,
юридический факультет, 2004
2
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Раздел
I
Проблемы теории и истории
государства и права
В.Н. Карташов
О многообразии подходов
к юридической ответственности
Анализ взглядов отечественных и зарубежных авторов, которые
рассматривают указанную тему, приводит нас к выводам о том, что
это наиболее дискуссионная проблема юридической науки и целостная общетеоретическая концепция юридической ответственности
пока еще не сложилась. Требуют дальнейшего исследования практически все вопросы, раскрывающие природу юридической ответственности, ее место и роль в правовой системе общества.
Поэтому, как и при изучении правонарушений и иных социально-правовых отклонений, здесь также необходим комплексный,
интегративный подход, включающий лингвистическое и философское, теологическое и историческое, социологическое и формально-логическое, психологическое и этическое, юридическое и иное
обоснование юридической ответственности1.
1. Лингвистическая методология дает возможность выяснить,
например, этимологию слов «ответственность», «право», «обязанность», «правонарушение», «вина», «наказание» и др. Как известно,
углубленные знания о свойствах слова (словосочетаниях, предложениях и т.п.) помогают постичь логику юридического мышления,
основательно разобраться в структурах права и механизмах его воздействия на сознание и поведение (деятельность) людей, их коллективов и организаций, а также умело формулировать научные гипотезы, идеи, теории, концепции и оперировать на практике различными юридическими категориями и конструкциями. «Все это
составляет основу юридического профессионализма и важнейшую
часть методологии юриспруденции», – пишет Т.В. Губаева2.
Юридические записки. Выпуск 8
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Поэтому при исследовании юридической ответственности так
важно знать соответствующие «словесные технологии» в правоведении, практике правотворчества, реализации, толкования и систематизации юридических предписаний. Лингвистические средства и
методы познания играют огромную роль в процессе возникновения, развития и прекращения юридической ответственности, при
определении обстоятельств, смягчающих (отягчающих), исключающих ее и т.д.
Особенности лингвистического обоснования проблемы заключаются также в том, что соответствующие методы позволяют отличать юридическую ответственность от смежных явлений и процессов (форм оперативного юридического воздействия, защиты,
безопасности и др.).
Лингвистическая методология (отдельные ее приемы, средства,
способы, правила и т.д.), безусловно, не может служить единственным основанием для определения понятия и построения всей конструкции «юридическая ответственность», на что справедливо указывают в отечественной литературе многие авторы (С.Н. Братусь,
О.Э. Лейст, Р.О. Халфина и др.). Наиболее эмоционально эта позиция была выражена О.Э. Лейстом. Он пишет: «К сожалению, при
исследовании проблем ответственности выявился тупиковый путь
семантических изысканий, основанных не на изучении права, его
общих принципов, практики применения, а на чтении толковых
словарей и на размышлениях о разных значениях слова "ответственность". Одним из проявлений примитивного мышления в период застоя явилось определение: "Ответственность – это обязанность отвечать". Дальнейшие попытки умозрительно вывести
содержание понятия ответственности из ее терминологического
обозначения породили определение: "Отвечать – значит дать отчет,
отчитаться в содеянном" …»3∗.
∗
В «Словаре русского языка» С.И. Ожегова, например, «ответственность», «ответственный», «ответить» означает буквально следующее: а) «ответственность» –
«необходимость, обязанность отвечать за свои действия, поступки, быть ответственным за них»; б) «ответственный» – «обличенный правами и обязанностями в
осуществлении какой-нибудь деятельности, в руководстве делами»; «о человеке: с
высоко развитым чувством долга, ревниво относящийся к своим обязанностям»;
«существенно важный, очень серьезный»; в) «ответить» – «дать ответ, отозваться»;
«поступить каким-нибудь образом в ответ на что-нибудь»; «получить возмездие за
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Философский подход позволяет рассматривать юридическую ответственность с наиболее общих, фундаментальных, мировоззренческих (метафизических и диалектических, идеалистических и материалистических, экзистенциональных и т.п.) позиций с
использованием категорий «сущность» и «явление», «необходимость» и «случайность», «причина» и «следствие», «система» и
«элемент», «часть» и «целое», «содержание» и «форма», «единичное», «особенное» и «общее», «мера» и др. Особое значение при
исследовании данной проблемы приобретают вопросы взаимодействия категорий «свобода» и «ответственность», а также изучение
механизма детерминации юридической ответственности.
«Свобода и ответственность, – пишут, например, Р.И. Косолапов и В.С. Марков, – это две стороны одного целого – сознательной человеческой деятельности. Свобода есть возможность осуществления целеполагающей деятельности, способность действовать
с сознанием дела ради избранной цели, и реализуется она тем полнее, чем лучше знание объективных условий, чем больше избранные цели и средства ее достижения соответствуют объективным
условиям, закономерным тенденциям развития действительности.
Ответственность же есть диктуемая объективными условиями, их
осознанием и субъективно поставленной целью необходимость
выбора способа действия, необходимость активной деятельности
для осуществления этой цели … Свобода порождает ответственность, ответственность направляет свободу»4.
Развивая указанную мысль, П.В. Алексеев и А.В. Панин отмечают, что «согласно научно-философскому мировоззрению, и свобода, и ответственность могут быть мыслимы только в мире, где
существует объективная обусловленность, детерминизм. Принимая
решение и действуя с опорой на знание объективной необходимости, человек способен одновременно формировать в себе чувство
ответственности перед обществом за свои поступки»5.
Одной из наиболее разработанных в отечественной и зарубежной науке является экзистенциальная концепция ответственности,
в которой можно выделить самые разнообразные направления исследования (например, теории ответственности в европейском и
нарушение чего-нибудь, понести ответственность» (см.: Словарь русского языка.
М., 1986. С. 401).
Юридические записки. Выпуск 8
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
американском экзистенциализме, в классической экзистенциональной антропологии, постэкзистенциалистской антропологии США и
т.д.) (подробнее об указанных и иных направлениях исследования
проблемы ответственности в экзистенциональной философии см.,
например, работы В.В. Томашова6, 7. Так, представители экзистенциальной антропологии «предпочитают теоретизировать в рамках
особого категориального каркаса, состоящего из онтологизированных феноменов духовно-эмоциональной жизни человека. Иначе
говоря, предметным полем данного вида философствования становятся экзистенциалы – категории, фиксирующие состояние или
качество человеческого бытия: свобода, ответственность, выбор,
устремленность, вера, надежда, любовь, страх и т.п.»8.
Любопытно, что некоторые философы в качестве «субъекта
ответственности и инстанции» выделяют «отдельные личности,
коллективы, классы, политические партии, нации, государства, содружества государств и другие социальные общности. Субъектом
ответственности может быть даже все ныне живущее человечество, – пишут А.Т. Панов и В.А. Шабалин, – тогда инстанциями будут следующие поколения людей»9.
Разнообразные теории ответственности в современной философской литературе настолько «размывают» общие понятия и содержание данного явления, что в отдельных словарях и энциклопедиях авторы просто отказываются от его философского определения10.
3. Иногда философский подход отождествляется с социологическим и ответственность рассматривается в виде философскосоциологической категории. Например, ответственность, пишут
составители «Философского энциклопедического словаря», представляет собой «философско-социологическое понятие, отражающее объективный, исторически конкретный характер взаимоотношений между личностью, коллективом, обществом с точки зрения
сознательного осуществления предъявляемых к ним взаимных требований»11.
Однако, несмотря на тесную взаимосвязь и взаимодействие
указанных подходов, каждый из них имеет относительно самостоятельное значение в процессе познания юридической ответственности. Так, в социологической методологии отводится важное место
исследованиям конкретных форм поведения и социальных ролей
6
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
субъектов, социальных отклонений (конфликтов и т.д.) и их последствий, взаимосвязей и отношений (в том числе правовых) между людьми, их коллективами и организациями. В социологии
считается, что их ответственность формируется в виде результатов
тех внешних требований, которые предъявляют к ним общество и
государство, другие индивиды, социальные группы, организации и
т.д. Особую ценность при изучении юридической ответственности
приобретают такие конкретно-социологические приемы, как анализ статистических источников и материалов юридической практики (правотворческой, правореализующей, правоприменительной,
судебной, следственной и т.д.), официальных и неофициальных
документов, метод наблюдения за конкретными субъектами юридической ответственности, устные и письменные опросы, анкетирование, интервьюирование и т.п., изучение индивидуального,
группового и общественного мнения, факторный анализ и др.
4. Философы «посягнули» и на разнообразные теологические
подходы к ответственности, включив их в предмет своих изысканий12. Действительно, как отечественные (Н.А. Бердяев, В.С. Соловьев, С.Л. Франк и др.), так и зарубежные (К. Барта, Дж. Бентли,
Э. Бруннер, С. Кьеркегор, М. Хайдеггер, Ф. Шеллинг, К. Ясперс и
др.) философы внесли существенный вклад в разработку философских аспектов ответственности в теологии. Однако последние рассматривают ответственность в рамках соответствующих религиозных вероучений, течений и направлений с помощью присущих ей
источников (Библия, Коран и т.д.) и методов. Так, Б. Херринг связывает ответственность с правильным выбором человеком в разрешении разнообразных проблем, с его знаниями, силой и властью,
которые основаны на божественном проведении. Он пишет: «Бог
наделил человека силой, позволяющей ему разрешать все больше и
больше проблем, с которыми человек сталкивается по мере своего
длительного восхождения … Что касается вещей, которые он уже
познал и которые ему дали власть над своей судьбой, то здесь он
правильно понимает проведение Создателя как ответственное использование этих знаний и власти во всех возможных случаях …
Бог … точно так же, как любящий отец, предоставляет взрослеющему сыну большую свободу и ответственность, … наделяет человека все большей и большей ответственностью для выбора собственного пути в жизнь»13.
Юридические записки. Выпуск 8
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В тех странах, где та или иная религия (например, христианство) является государственной, юридическая ответственность нередко наступает одновременно за нарушение канонического и
светского права, меры государственного и иного воздействия налагаются светскими и (или) церковными судами14. Это положение
особенно актуально для мусульманской религиозно-правовой системы15.
Историческая методология обязывает исследователя учитывать
формационный и цивилизационный, хронологический и иные подходы при объяснении юридической ответственности, конкретноисторические факторы (экономические, политические, социальные,
национальные, духовные, этические, юридические и т.п.), стадии и
эпохи развития общества. Так, уже в эпоху становления неразвитой
правовой системы русского общества и из договоров с греками, заключенных в X в. (Олегом в 907 и 910 гг., Игорем – в 945 г. и Святославом – в 972 г.), мы получаем сведения о различного рода наказаниях (ответственность здесь отождествлялась еще с
наказанием). Например, ст. 5 Договора Олега и ст. 14 Договора
Игоря устанавливают, что ударивший кого-либо мечом или другим
оружием обязан заплатить за содеянное пять литров серебра по закону русскому. Если виновный окажется не в состоянии добыть
этой суммы, то пусть отдаст все свое имущество, но затем следует
оставить его на свободе. Что касается имущественных преступлений, то признается правомерным убийство захваченного в момент
кражи вора, если он будет сопротивляться. Если же вор не будет
оказывать потерпевшему сопротивления, то он подлежит задержанию и будет наказан по греческому и русскому законам. Но в пользу потерпевшего с него будет взыскана тройная стоимость украденной вещи16.
В Русской Правде (разнообразных ее редакциях), княжеских
уставах, судных грамотах (Новгородской и Псковской) основные
положения института ответственности – наказания – получают
дальнейшее развитие и оформление, появляются специальные термины, отражающие различные аспекты данного института: «правда» (право), «пошлина», «убытки», «продажа», «уголовщина»
(убийство), «истец», «ответчик», «татьба» (кража, воровство), «вира» (штраф, который платит, например, убийца в пользу государственной власти, князя) и другие.
8
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Любопытно, что уже в ст. 3 Псковской Судной грамоты, например, достаточно четко формулируются принципы ответственности за вину и справедливости. В статье говорится: «А которому
посаднику сести на посадниство, ино тому посаднику крест целовати на том, что ему судит право по крестному целованию, а городскими кунами не корыстоватися, а судом не мститься ни на кого ж, а судом не отчитись, а праваго не погубите, а виноватаго не
жаловати, а без исправы человека не погубити ни на суду на вечи»17.
В качестве удачного примера использования исторической методологии по рассматриваемой нами проблеме можно привести исследование М.И. Брагинским и В.В. Витрянским природы виновной ответственности начиная с римского права и заканчивая
понятием вины в современном российском и зарубежном праве
(романо-германской и англосаксонской правовой системы). Причем авторы анализируют не только законодательство и практику
его реализации, но и соответствующие доктрины18.
Таким образом, данный подход позволяет выяснить также, как
возникла и развивалась сама теория юридической ответственности,
когда и какие типы (виды, подвиды) юридической ответственности
становились специальным предметом юридической науки. Так, в
отечественной литературе публикации, посвященные позитивной
ответственности, не случайно появились в период застоя, становления так называемого развитого социалистического общества и
построения коммунизма, а наибольший «расцвет» данная теория
приобретает на этапе глубочайшего кризиса всех сфер жизнедеятельности российского общества и разработки концепции социального правового государства в России.
Формально-логический подход позволяет выявить содержание
и объем понятий «юридическая ответственность», «принцип юридической ответственности», «субъект юридической ответственности» и др.; сформулировать их определения, выделить существенные признаки, классифицировать юридическую ответственность.
Безусловно, что в данном случае должны широко использоваться
логические законы, категории и правила, позволяющие избежать в
теории и на практике логических противоречий и ошибок. В этом
плане следует, видимо, согласиться с О.Э. Лейстом, что попытки
сформулировать в отечественной юридической науке общее поняЮридические записки. Выпуск 8
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тие юридической ответственности через «обязанность дать отчет в
своих действиях» (см. работы В.А. Тархова, Л.В. Головкина и др.)
«логически упречны (определение дается через определяемое, теоретически несостоятельное и практически бесплодное). Применительно к гражданско-правовой ответственности предполагаемая
«обязанность дать отчет» выглядит нелепо, поскольку нарушитель
договорных обязательств или причинитель имущественного вреда
юридически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пеню), а не отчитаться в содеянном перед потерпевшим»19.
Особенно тревожно, продолжает автор, что аналогичное определение формулируется применительно к штрафной, в том числе и
к уголовной, ответственности, когда утверждается, что «государственные органы и некоторые должностные лица имеют право применять принуждение, а именно принудительно требовать отчета в
совершенном правонарушении». Между тем именно данное положение современным законодательством и международными пактами о правах категорически запрещено20.
Право, как мы уже неоднократно отмечали, тесным образом
связано с моралью. Поэтому делинквенты (лат. delinquens (delinquentis) – совершающий проступок, правонарушитель) очень часто
нарушают одновременно и правовые, и нравственные требования.
Не случайно в этике довольно распространенным является положение о том, что «правовая ответственность за поведение по сути
дела является определенным, закрепляемым в законоустановлениях минимумом моральной ответственности. Этот минимум заключает в себе те моральные требования к поведению, которые, безусловно, запрещают его общественно опасные формы»21. Нравственная методология позволяет рассматривать и оценивать юридическую ответственность с точки зрения представления соответствующих субъектов о добром и злом, справедливом и несправедливом,
честном и бесчестном, гуманном и бесчеловечном, нравственном и
безнравственном вообще22.
Необходимость использования психологической методологии
обусловлена тем, что право всегда «обращается к сознательным
существам; оно утверждает и отрицает, оно формулирует и
требует – для того, чтобы люди знали, что утверждено и что отринуто, и сознавали формулируемое требование»23. О.Д. Ситковская
10
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правильно отмечает, что «принцип научной обоснованности
правового регулирования включает и обязательность использования данных психологической науки»24. Этот вывод она распространяет и на сферу уголовно-правового регулирования ответственности и наказания, поскольку здесь необходимо
устанавливать способность субъектов осознавать значение своих
действий и руководить ими в криминогенной ситуации, цель и мотивы инкриминируемых поступков, особенности психического состояния, психологические свойства личности. «А осуществление
этих требований, обеспечивающих законность и справедливость
уголовного преследования и наказания виновных невозможно без
востребования положений психологической науки, – пишет она. –
В своей совокупности они образуют психологические основы уголовной ответственности и наказания, обусловливая адекватную характеристику базовых понятий, используемых уголовным правом»25.
Не секрет, что ряд ученых-юристов (Г.А. Злобин, С.Г. Келина,
В.Н. Кудрявцев, Б.С. Никифоров, И.Я. Козаченко и др.) считают
возможным построение теории юридической (уголовной и т.д.) ответственности на «чисто юридических» понятиях. Так, В.А. Бачинин и В.П. Сальников пишут, что «в сугубо правовом аспекте понятие юридической ответственности обозначает всю совокупность
предусмотренных законом последствий …, которые личность
должна претерпеть со стороны органов правопорядка и правосудия
за совершенное правонарушение»26. В психологии же под ответственностью принято понимать реализуемый в разных формах контроль над деятельностью субъекта с позиции выполнения им принятых норм и правил. Причем различаются внешние формы
контроля, которые обеспечивают возложение ответственности за
результаты деятельности субъекта (подотчетность, наказуемость и
т.п.), и внутренние формы саморегуляции его деятельности (чувство ответственности, чувство долга и т.п.). Ответственность личности, в частности, характеризуется сознательным соблюдением моральных принципов и правовых норм, которые формируются в
ходе совместной деятельности как результат интериоризации социальных ценностей.
О.Д. Ситковская приходит к выводу, что применительно к уголовной ответственности использование психологических знаний
Юридические записки. Выпуск 8
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необходимо, в частности, для: а) раскрытия понятий, характеризующих субъективную сторону преступления; б) разработки и
применения перечня обстоятельств, отягчающих и смягчающих
ответственность и наказание; в) дифференциации ответственности,
выделения в отдельных составах преступлений квалифицированных или, наоборот, привилегированных случаях; г) решение вопроса о границах уголовной ответственности и о пределах ситуаций,
влекущих уменьшенную избирательность поведения; д) оценки
случаев, когда деяния совершаются лицами с психическими аномалиями или кратковременными расстройствами психической деятельности в рамках вменяемости; е) анализа и практического применения понятий «вменяемость», «невменяемость», «возрастной
порок уголовной ответственности», т.е. базовых характеристик
субъекта преступления и уголовной ответственности27.
Данный вывод, на наш взгляд, является общетеоретическим,
имеющим огромный методологический потенциал, научное и
практическое значение. Все указанные и иные вопросы, характеризующие внутреннюю, субъективную сторону административной,
дисциплинарной, гражданско-правовой и иных видов юридической
ответственности, с необходимостью требуют использования психологических знаний как субъектами правотворческой практики
(они закладывают нормативно-правовые основания привлечения и
исключения юридической ответственности, легальных определений правоспособности, дееспособности, вменяемости, виновности
и т.д.), так и субъектами правореализующей практики (например,
инстанциями, привлекающими к юридической ответственности и
нарушителями правовых предписаний).
Аксеологический подход позволяет в рамках ценностного отношения показать отличия девиантного от правомерного поведения, раскрыть основания (критерии и характер) эмоциональных и
рациональных, юридических и иных оценок правонарушений,
внутренних и внешних аспектов юридической ответственности,
социальных и юридических последствий «сбоев» в правовом регулировании общественных отношений. Нельзя забывать также, что
оценочное отношение лежит в основе юридической квалификации
любого деяния, вынесенного компетентным субъектом решения
(акта) и его исполнения. Юридические подходы (методы, средства,
правила, направления и т.п.) позволяют раскрыть «юридическую
12
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
природу» ответственности, показать специфические признаки и
отличия юридической ответственности от политической и моральной, корпоративной и иных разновидностей социальной ответственности, исследовать юридически значимые элементы внутренней
и внешней, объективной и субъективной сторон юридической ответственности, показать ее место и роль в юридической практике и
правовой системе общества в целом.
Для правоведов рассматриваемая проблема имеет не только
теоретический, но и прикладной характер. Во-первых, деятельность практикующих юристов в той или иной степени связана с
самыми разнообразными нарушениями юридических предписаний,
прав и законных интересов людей, их коллективов и организаций.
Во-вторых, возникновение юридической ответственности связано
не только с нарушением каких-либо правовых требований, но и с
необходимостью доказать в рамках соответствующей процессуальной формы юридически значимые факты, которые влекут за собой самые разнообразные юридические последствия (наказание,
освобождение от ответственности и т.д.).
Можно выделять и другие (политические, педагогические,
культурологические и т.п.) подходы к исследованию юридической
ответственности. В зависимости от целей научного (практическиприкладного и т.п.) познания методологическую основу могут составлять тот или иной либо одновременно несколько подходов к
проблеме, что даст возможность акцентировать внимание на философском или психологическом, историческом или социологическом или иных аспектах юридической ответственности. Однако
лишь комплексное (системное) использование современных принципов, приемов, методов, правил и средств познания создает возможность более полно, объективно и всесторонне раскрыть сложнейшую природу юридической ответственности, показать ее место
и роль в правовой системе любого общества.
Примечания
1. Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль, 2001 – 2002. Ч. 7 – 8.
2. Губаева Т.В. Язык и право. М., 2003. С. 13 и след.
Юридические записки. Выпуск 8
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Лейст О.Э. Юридическая ответственность // Общая теория государства и
права. Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2002.
С. 475 и след.
4. Косолапов Р.И., Марков В.С. Свобода и ответственность. М., 1969. С. 72.
5. Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. М., 1997. С. 446.
6. Томашов В.В. Человек в пространстве выбора. Проблема ответственности в
экзистенциальной антропологии США. Ярославль, 1998. С. 21.
7. Томашов В.В. Ответственность как экзистенциальная проблема. Историкофилософские очерки. М., 1998.
8. Томашов В.В. Человек в пространстве выбора. С. 21.
9. Панов А.Т., Шабалин В.А. Социальная ответственность личности в развитом
социалистическом обществе. Саратов, 1976. С. 26.
10. Всемирная энциклопедия философии / Гл. науч. ред. и сост. А.А. Грицанов.
М., 2001.
11. Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 469.
12. Томашов В.В. Человек в пространстве выбора. С. 45 – 71.
13. Там же. С. 62 – 63.
14. Павлов А.С. Курс церковного права. Св. Троице-Сергиева Лавра, 1902; Ципин В.А. Церковное право. М., 1994.
15. Торнау Н. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850;
Шарль Р. Мусульманское право. М., 1959; Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское
право: Вопросы теории и практики. М., 1986.
16. Егоров С.А. История отечественного государства и права. IX – первая половина XIX в. Ярославль, 2000. С. 37 и след.
17. Российское законодательство X – XX веков: В 9 т. Т. 1. Законодательство
Древней Руси. М., 1984. С. 332; Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999.
18. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2002. С. 721 и след.
19. Лейст О.Э. Указ. соч. С. 475.
20. Там же С. 475 – 476.
21. Анисимов С.Ф. Мораль и поведение. М., 1979. С. 121.
22. Там же С. 114 – 127; Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986.
С. 67 –131.
23. Ильин И.А. О сущности правосознания // Соч. В 10 т. М., 1994. Т. 4.
С. 160 – 161.
24. Ситковская О.Д. Психология уголовной ответственности. М., 1998. С. 1.
25. Там же.
26. Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб.,
2000. С. 220.
27. Ситковская О.Д. Указ. соч. С. 18 – 19.
14
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Бутнев
Краткая характеристика механизма реализации
юридической ответственности
(общетеоретический аспект)
Проблемы юридической ответственности всегда находились в
центре внимания российской юридической науки (как общей теории права, так и отраслевых юридических наук). Следует подчеркнуть принципиальный момент. Решение специальных отраслевых
проблем ответственности (государственно-правовой, гражданской,
административной, уголовной, семейной, экологической, процессуальной и т.п.) должно строиться на прочном общетеоретическом
фундаменте. Отраслевые юридические науки должны не создавать
свои собственные понятия ответственности и механизма ее реализации, а, опираясь на общетеоретические конструкции, раскрывать
специфические отраслевые особенности юридической ответственности и механизма ее реализации.
К сожалению, зачастую ученые-отраслевики грешат пренебрежением к этому принципу. Так, И.Я. Козаченко пишет: “… уголовная ответственность реализуется в рамках уголовного правоотношения, возникающего с момента совершения виновным лицом
преступления. Существует мнение, согласно которому правоотношения, возникающие с момента совершения преступления, следует
именовать охранительными… Думается, что это не совсем так. Охранительные уголовно-правовые отношения, которые, на наш
взгляд, возникают в момент вступления в силу соответствующего
уголовного закона, каждый раз при совершении преступления уступают свое место регулятивным уголовным правоотношениям.
Именно с их помощью удается вытеснять (а не охранять) “аномальные”, “конфликтные” отношения, возникающие при совершении преступления. Кроме того, адресатами охранительных уголовно-правовых отношений являются все граждане, в то время как
регулятивные уголовные правоотношения носят персонифицированный характер и потому сориентированы лишь на лиц, совершивших преступления. Иначе говоря, уголовная ответственность в
Юридические записки. Выпуск 8
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
структуре регулятивного уголовного правоотношения выполняет
роль его юридического содержания”1.
Такое мнение противоречит основам общетеоретического
представления о механизме реализации юридической ответственности и механизме правового регулирования как более общем явлении.
Наше мнение по проблеме было изложено в предыдущих рабо2
тах . Объем настоящей статьи позволяет лишь кратко напомнить
основные положения о механизме реализации юридической ответственности.
Ключ к правильному пониманию юридической ответственности дает понятие социальной ответственности. Рассмотрение юридической ответственности в качестве разновидности социальной
ответственности позволяет не только определить ее родовое понятие, то общее, что объединяет правовую ответственность с иными
разновидностями социальной ответственности, но и выявить ее
специфические особенности.
Социальная ответственность – это закрепленная социальными
нормами необходимость определенного поведения участника общественной жизни, выражающаяся в его обязанности избирать в
своей деятельности вариант, наиболее соответствующий общественным интересам, или обязанности претерпеть предусмотренные
социальными нормами невыгодные последствия в случае отклонения от этого варианта3. Такое понятие охватывает две стороны социальной ответственности: позитивную (проспективную) и негативную (ретроспективную).
Юридическая ответственность как разновидность социальной
ответственности также имеет две стороны.
Юридическая ответственность – динамически развивающееся
явление. В зависимости от того этапа развития, на котором она находится, определяется и ее место в системе правоотношений. Заслуживает поддержки выделение статусной (или статутной, что
менее точно) ответственности как общей предпосылки, закрепленной нормами права, элемента правового статуса личности и субъективной ответственности как конкретной обязанности конкретного субъекта4. Причем такое разграничение применимо как к
негативной ответственности, что обычно делается в литературе,
так и к позитивной стороне ответственности.
16
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Позитивная статусная ответственность является элементом
правового статуса лица. Граждане становятся ее носителями уже с
момента рождения. Однако это только общая, абстрактная предпосылка реальной ответственности. Это возможность быть носителем
ответственности в будущем. Позитивная статусная ответственность существует в рамках общерегулятивных правоотношений
гражданина с государством. Ей корреспондирует право (и обязанность) государства в законодательном порядке закрепить условия,
предпосылки возникновения и реализации субъективной позитивной ответственности (наделить граждан отраслевой право- и дееспособностью, принять отраслевое законодательство, предусматривающее юридические факты, с которыми связан переход
статусной ответственности в субъективную, и конкретизирующее в
правах и обязанностях отраслевой принадлежности само содержание позитивной ответственности)5.
Свое реальное проявление позитивная статусная ответственность находит в субъективной позитивной ответственности – обязанности лица совершать общественно полезные поступки в конкретной жизненной ситуации. Субъективная ответственность возлагается только на граждан, обладающих свободой воли, юридическим выражением которой выступают категории дееспособности,
деликтоспособности, вменяемости. Содержание позитивной ответственности усложняется по мере развития личности. На первых
этапах развития она проявляется в основном в пассивных обязанностях гражданина не нарушать законов, субъективных прав и интересов других лиц. В дальнейшем лицо становится носителем все
более широкого круга активных обязанностей. Наиболее широкий
и разнообразный характер приобретает позитивная ответственность гражданина по достижении им совершеннолетия. Кроме возраста, содержание позитивной ответственности определяется и
другими фактами, имеющими юридическое значение (образованием лица, занимаемой должностью, особенностями конкретной
жизненной ситуации, указанными в гипотезе правовой нормы, и
т.д.). Надлежащим образом осуществляя свои отраслевые права и
обязанности в конкретных правоотношениях, гражданин тем самым реализует свою позитивную ответственность в рамках общерегулятивных правоотношений с государством.
Юридические записки. Выпуск 8
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Аналогичен изложенному и механизм реализации негативной
юридической ответственности. Статусная негативная ответственность как абстрактная предпосылка несения ответственности в будущем возлагается на гражданина в момент его рождения и входит
в его правовой статус. Уже в этот момент она становится содержанием общеохранительных правоотношений, правовых связей общего характера личности с государством. Ей корреспондирует право (и обязанность) государства 1) наделить субъекта отраслевой
деликтоспособностью; 2) принять отраслевое законодательство,
предусматривающее основание субъективной негативной юридической ответственности (составы правонарушения), сами меры ответственности и порядок их реализации; 3) создать систему органов, управомоченных применять меры ответственности к правонарушителям. Поскольку общие правоотношения носят длящийся
характер, на государстве лежит обязанность постоянно развивать и
совершенствовать как систему законодательства, так и систему органов государства6.
Общеохранительные правоотношения являются необходимой
предпосылкой конкретно-отраслевых охранительных правоотношений ответственности. Последние возникают в момент совершения правонарушения. Решение вопроса об их субъектном составе
зависит от метода правового регулирования различных отраслей
права. Уголовное и административное право охраняют непосредственно общественные интересы. Поэтому правонарушителю в охранительном уголовном или административном правоотношении
противостоит государство. Привлекая правонарушителя к ответственности, государство тем самым защищает интерес всего общества, а следовательно, и интересы отдельных его членов.
Иное положение в отраслях права, характеризующихся равенством субъектов (гражданском, семейном, трудовом). Здесь
правонарушение затрагивает прежде всего интересы самого потерпевшего. Поэтому привлечение виновного к ответственности
чаще всего зависит от воли потерпевшего. Стороны могут без
вмешательства государственного органа урегулировать свои разногласия. Более того, сам размер ответственности может определяться соглашением сторон. Во всех этих случаях отношения ответственности возникают между самими участниками гражданского
оборота. Их содержанием выступают право потерпевшего на защи18
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ту как обеспеченная законом возможность требовать от нарушителя восстановления первоначального правового состояния, возмещения убытков и корреспондирующая ему ответственность правонарушителя.
Дисциплинарная ответственность в трудовом праве реализуется в рамках комплексного трудового правоотношения. Охранительное правоотношение ответственности складывается в этом
случае между правонарушителем (работником) и работодателем.
Конечно, защита интересов граждан и организаций не может
быть их частным делом. Государство заинтересовано в том, чтобы
механизм правового регулирования функционировал нормально,
субъективные права беспрепятственно реализовались, а юридические обязанности исполнялись. Однако для защиты интересов общества в отраслях права, основанных на юридическом равенстве
субъектов, достаточно защитить не противоречащий закону интерес отдельного гражданина или организации. В этих отраслях права государство становится субъектом охранительных правоотношений лишь в тех случаях, когда требуется его вмешательство для
защиты общественных интересов, не совпадающих с интересами
участников регулятивных правоотношений. Таковы, например,
случаи взыскания в доход государства всего полученного по сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка и
нравственности (ст. 169 ГК).
Возникновение отраслевых правоотношений не прекращает
действия общих правоотношений. Неся ответственность перед
своим контрагентом в рамках отраслевых правоотношений, правонарушитель одновременно несет ее в рамках общеохранительных
правоотношений перед государством, установившим ответственность в своих правовых нормах.
Негативная юридическая ответственность – это предусмотренная нормами права обязанность правонарушителя претерпеть юридически неблагоприятные последствия своего противоправного
общественно опасного деяния в форме лишений личного или имущественного характера, которая выражает государственное и общественное осуществление его поведения и обеспечивается возможностью применения для своей реализации государственного
принуждения7.
Юридические записки. Выпуск 8
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Возникнув в момент правонарушения, негативная субъективная юридическая ответственность и корреспондирующее ей право
на защиту, а следовательно, и все охранительное правоотношение
проходят стадии становления, конкретизации и реализации8. Необходимость стадии конкретизации объясняется тем, что правовые
нормы рассчитаны не на конкретные случаи, а на наиболее типичные жизненные ситуации. Чаще всего они предусматривают несколько возможных видов ответственности или устанавливают определенные границы размера ответственности. Возникает необходимость в уточнении обязанности правонарушителя (срока лишения свободы, суммы штрафа и т.п.). На стадии реализации
осуществляется непосредственное воздействие на правонарушителя и защита прав потерпевшего.
Деятельность компетентных органов и заинтересованных лиц
по конкретизации и реализации юридической ответственности
протекает в рамках организационно-охранительных отношений,
урегулированных организационно-охранительными нормами. Не
предусматривая конкретных мер ответственности, они определяют
субъектов, управомоченных привлекать правонарушителя к ответственности, устанавливают порядок и сроки ее реализации, права и
обязанности участников в процессе конкретизации и реализации
ответственности.
Все формы реализации ответственности могут быть разделены
на локальные (неюрисдикционные) и юрисдикционные. К первым
относятся реализация ответственности действиями управомоченного или правонарушителя, а также совместное урегулирование
разногласий сторонами, ко вторым – реализация ответственности
юрисдикционным органом, стоящим над сторонами.
Примечания
1. Уголовное право. Часть общая. Учебник для вузов / Под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2000. С. 105.
2. См., напр.: Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль, 1985; Бутнев В.В. Сущность и порядок реализации гражданской процессуальной ответственности. Ярославль, 1989; Бутнев В.В. Гражданская процессуальная ответственность. Ярославль, 1999.
3. Обоснование данного определения и анализ других точек зрения см.: Бутнев В.В. Гражданская процессуальная ответственность. С. 5 – 29.
20
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 106; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Саратов, 1972. С. 203; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 230 и др.
5. Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974. С. 210 – 211; Крашенинников Е.А. Конституционное право граждан на судебную защиту
// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 36.
6. См.: Крашенинников Е.А. Конституционное право граждан на судебную защиту. С. 36.
7. См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 377;
Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 585.
8. См.: Базылев Б.Т. Об институте юридической ответственности // Советское
государство и право. 1975. № 1. С. 114.
Н.В. Щербакова
Конституция Российской Федерации
и проблемы стабилизации
общественных отношений
Нужно ли менять фундаментальный документ правовой системы России – Конституцию? Стоит ли принять новый документ или
ограничиться поправками?
Вот основной вопрос, который волнует не только юристов, но
и все население современной России.
Мнения резко раскололись надвое: одни предлагают принять
новый документ (С.А. Авакьян, А.И. Лукьянов и др.), другие – не
трогать Конституцию, а усовершенствовать нормативно-правовую
систему (М.И. Митюков и др.). Противники и защитники Конституции РФ непримиримы в спорах. Но попробуем разобраться в
столь сложном вопросе.
У сторонников и противников действующей Конституции есть
весьма убедительные аргументы. Примечательно, что даже у тех,
кто не торопится отменять Конституцию Российской Федерации,
немало претензий к ее содержанию.
Что же предлагают "апологеты", или "консерваторы"?
Юридические записки. Выпуск 8
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-первых, усовершенствовать Конституцию, не изменяя основного текста, путем принятия и введения в действие законовспутников, т.е. федеральных конституционных и конституционных
законов1. Во-вторых, воспользоваться возможностью внесения поправок, изменений и дополнений, предусмотренных в самой Конституции2. В-третьих, ничего не менять, поскольку не бывает беспробельного права, а имеющиеся коллизии в тексте как бы
примиряют враждующие стороны: каждый находит подтверждение
своей правоты в нормах одного и того же документа. Видимо, по
этой причине Конституция России, как и многие зарубежные конституции, признается в качестве документа согласия3.
Представители противоположного лагеря опираются на свою
аргументацию.
Во-первых, Конституция Российской Федерации была принята
на референдуме, который не имел убедительной юридической основы: действовали не по Закону, а по Указу Президента; были
сфальсифицированы итоги референдума; население не имело возможности детально ознакомиться с проектом Конституции и т.п.4
Во-вторых, имеющиеся пробелы и противоречия в тексте Конституции сводят к нулю ее эффективность, делают нормативноправовую систему государства противоречивой и слабо пригодной
для практического пользования5. В-третьих, Конституция России
является чужеродным элементом для общества, ибо она составлена
из заимствованных полномочий зарубежных конституций, без какого-либо анализа реалий в самой России, которая, к примеру,
вполне может обойтись без института президентства, бикамеральной структуры парламента, местного самоуправления и т.п.
Приведенные аргументы "за" и "против" в споре по поводу
конституционно-правового реформирования лишь в общих чертах
отражают "панораму битвы" за высокие идеалы конституционализма.
Задача правового регулирования состоит в недопущении подмены аргументов эмоциями, что уже не раз приводило население
России к состоянию гражданской войны или близкому к этому. В
октябре 1993 г., если верить пропаганде СМИ, "народ вышел на
баррикады" за новую Конституцию. "Расстрел" парламента России
своими же войсками – уникальное явление в мировой истории.
22
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Разрешение споров мирными средствами, пожалуй, основной
принцип не только международного, но и внутреннего права.
Признавая наличие недостатков Конституции России, грубые
нарушения права в процессе принятия основного юридического
документа государства, лучше всего предоставить разрешение
проблемы очередного этапа конституционного развития России
специалистам.
Могут, конечно же, возразить: куда же раньше смотрели многочисленные специалисты, допустившие массу погрешностей и в
Конституции, и в конституционном законодательстве?
Специалисты из ведущих научно-исследовательских институтов – юристы, политологи, социологи – предупреждали о вероятности кризиса, но парламентарии, избранные не как законодатели,
владеющие техникой правотворчества, а как просто симпатичные
личности или же за деньги электоратом, не знакомым практически
с избираемыми кандидатурами, не в состоянии были принимать
грамотные юридические решения. Сам же проект Конституции
был изъят из предметов ведения парламентариев и передан на
одобрение "всему народу России". Это уже само по себе является
фикцией, так как данный субъект правотворчества – феномен
весьма расплывчатый, а это означает, что под видом или за спиной
"народа" скрывается кто-то другой: либо группа людей, либо одна
личность – автор проекта.
В теории права законодательный процесс исследован достаточно полно6. Однако в России пока не накоплен опыт принятия
референдарных законов. Возникает сомнение по поводу правомерности последнего, особенно в случае процесса выработки, апробации, принятия основного закона. Референдарный порядок скорее
напоминает путь в обход законодательства о порядке принятия законов7.
Для всех законов предусмотрен сложный порядок процесса, с
многочисленными проверками, а для самого основного – Конституции – облегченный, как это ни парадоксально. Кстати, из стадий
законодательного процесса, в том числе и конституционного, выпало уже много лет назад всенародное обсуждение. Хотя оно и носило формальный характер, тем не менее недемократично было бы
игнорировать столь эффективную коммунальную часть процесса.
Юридические записки. Выпуск 8
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Получается, что народ, как субъект правоотношений, складывающихся в ходе референдарного правотворческого процесса, голосует за окончательный вариант проекта Конституции, не читая и
не обсуждая, без внесения своих предложений.
Проблема референдарного пути принятия законов почти не исследована в теории конституционного права. В основном Россия
заимствовала лишь поверхностные, общие тезисы из зарубежного
конституционного опыта, без анализа негативных его сторон и последствий.
Так, принцип разделения властей воспринят как образец для
подражания, но без учета особенностей российского федеративного государства, а главное – вне связи с принципом сдержек и противовесов. А как быть с "разделением властей", если взять вертикальные отношения между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления? Подобных
вопросов более чем достаточно. Попытки хоть как-то разобраться в
заимствованных конституционных принципах заняли немало времени, но и до сих пор мы стоим перед проблемой реформирования
целых отраслей российского законодательства, в частности административного и муниципального. Управление в сложном многонациональном государстве, где налицо все признаки асимметричной федерации, невозможно без реформирования системы
государственных и муниципальных органов власти.
Если встать на позиции радикалов, то нужно подумать о статусе Конституционного Собрания, а главное – о таком проекте Конституции, который отвечал бы интересам прямо противоположных
группировок, требующих либо исключения из Конституции института президентуры, либо ликвидации местного самоуправления,
либо основ федерализма и т.п.
Создать подобный проект Конституции России является почти
неразрешимой задачей в условиях нестабильности отношений
внутри России и международной обстановки.
Главный вопрос, который разрешает Конституция, – вопрос о
структуре и функциях государственной власти. Закономерно возникает проблема возможности ухода с политической арены существующей власти. В истории такие ситуации уже известны. Ставить вопрос о новом проекте Конституции, из которого будут
24
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исключены все ошибочные положения, о мирном и плавном переходе к новому тексту можно лишь теоретически, но при условии
сильной государственной власти, хорошо контролирующей процессы реформирования. Вряд ли страна и ее население готовы вернуться снова в 1993 г.
Целесообразнее сохранить ныне действующую Конституцию,
устранив различными имеющимися способами существующие в
ней пробелы, противоречия и даже ошибочные положения.
Таких способов, оправдавших себя на практике, несколько.
Во-первых, путем толкования не совсем ясных положений Конституционным Судом Российской Федерации. Во-вторых, изданием
законов, конкретизирующих отдельные конституционные положения, определяющие правовой статус государственно-властных
структур, личности, человека и гражданина. В-третьих, путем устранения пробелов в ходе правоприменительной практики. В-четвертых, используя механизм внесения поправок, изменений, установленный в самой Конституции. В-пятых, путем использования
норм международного права.
Перечисленные способы – весьма эффективный инструментарий для сохранения стабильности ядра нормативно-правовой системы России. Может быть, именно благодаря ему Конституция
действует уже десять лет.
Накопилось более двухсот существенных поправок, которые
почему-то не вносятся в текст главного нормативного акта страны.
Наша Конституция имеет характер сверхжесткой, можно сказать
"непреклонной", как когда-то характеризовали русские ученые
Конституцию США. На это есть свои причины: тенденция к распаду крупного федеративного государства, противостояние крупных
политических сил, господство мафиозных структур в ряде жизненно важных сфер, ментальность населения России, проблемы статуса приграничных субъектов федерации и т.д.
Подобно тому как встречаются ошибки в чертежах в самом начале проектирования инженерных сооружений, не исключены
ошибки и пробелы в проектировании регулирования социальных
отношений. В ходе социологических исследований, например, составляется математическая программа. Если она безошибочна, исследование дает положительные результаты. Так, "портрет" правоЮридические записки. Выпуск 8
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нарушителя должен содержать все основные его черты, иначе итоги машинной обработки будут нулевыми.
Конституция – тоже своего рода план, каркас, чертеж, на основе которого строится вся нормативно-правовая система государства. В процессе совершенствования последней могут быть устранены пробелы конституционного уровня. Не стоит опасаться
пробелов в конституциях и конституционном праве. Они вполне
закономерны, неизбежны. Важно найти способы их устранения,
восполнения.
С позиции члена Конституционного Суда Российской Федерации пробелов в Конституции быть не может. В данном случае судья подобен музыканту-исполнителю, который обязан исполнять
сочинение композитора. С точки зрения законодателя, часто недовольного своим произведением, т.е. законом, – картина иная. Как
композитор, законодатель видит несовершенства своей работы и
пытается их исправить, устранить.
Теоретики конституционного права призваны детально определить понятие пробела в Конституции, классифицировать пробелы и найти способы помощи законодателю и правоприменителю в
ходе их деятельности.
Конечно же, предмет и пределы конституционного регулирования трудно определить с предельной точностью. Есть несколько
моделей, среди которых выделяются либеральная, этатистская и
либерально-этатистская8.
Более или менее подробное изложение в конституциях принципов и правил регулирования социальных отношений – вопрос
скорее международно-правового значения. Подтверждением может
служить хотя бы сравнительный анализ конституций разных стран.
Новые конституции содержат многое, чего нет, к примеру, в "непреклонной" Конституции США.
Незримо как бы существует особый, мировой эталон конституции, на который ориентируются создатели новых конституций.
Объявив любую конституцию идеальной, незыблемой, мы остановимся в развитии. Сам принцип конституционализма требует совершенствования конституционных и иных норм права9.
При создании новой конституции государство всегда учитывает зарубежный опыт. И это означает не просто переписывание, а
26
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
заимствование всего лучшего, накопленного в практике конституционного строительства, устранения коллизий и пробелов.
Обратимся теперь к отечественной Конституции. Она в известной степени продолжает традиции, сложившиеся ранее. Так,
основы государственного устройства, статус субъектов Российской
Федерации, принцип приоритета норм международного права и
т.п. практически мало подвержены изменениям. Развитие данных
институтов и принципов подчиняется законам науки управления. А
вот включение в Конституцию России основ местного самоуправления, принципа разделения властей и др. несомненно влияет на
восполнение пробелов в конституционном законодательстве.
Конституция Российской Федерации, принятая в предельно
сжатые сроки, содержит немало положений, которые либо исключают друг друга, либо могут быть истолкованы двояким образом.
Об этом немало сказано и юристами, и публицистами.
Конституция должна иметь гарантии для своего действия. К
первой и самой главной следовало бы отнести нормы, заключенные в самом ее тексте. Например, статья 2 Конституции России
подкрепляется главой 2, содержащей нормы, которые раскрывают
смысл "высшей ценности" – человека. Без второй главы выражение
"человек как высшая ценность" оставалось бы всегда в кавычках.
Принцип народовластия конкретизируется в целой серии норм,
регулирующих участие граждан в выборах органов власти и референдуме. Хотя в Конституции их не так много, как хотелось бы, но
принципы избирательного права имеются в тексте Конституции.
Можно ли считать ошибкой противоречие между конкретным
и абстрактным? Общие положения по логике вещей всегда противостояли конкретным. Не случайно самым трудным считается
"восхождение" от абстрактного к конкретному.
Второй гарантией федеральных конституционных норм служат
федеральные конституционные законы, которые за рубежом именуются органическими законами. Пусть не всегда можно провести
параллели между первыми и вторыми, но определенное сходство
между ними имеется10.
Третья гарантия – наличие системы федеральных законов. Они
составляют ее основную, преобладающую часть. Конституционные
принципы, к примеру, защиты человека в суде, не могут действовать без законодательства уголовно-процессуального, без закона о
Юридические записки. Выпуск 8
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
статусе судебной власти и т.д. И в этом аспекте трудно представить
непосредственное и прямое действие норм Конституции России,
адресованных гражданам.
Четвертая гарантия – законы субъектов Российской Федерации, изданные в пределах их полномочий. В последнее время правотворчество субъектов РФ не очень поощряется, тем не менее оно
есть и имеет конституционно-правовое обоснование11.
С одной стороны, Конституция – фундамент, а с другой – Конституция не может быть источником права без перечисленных выше законов, не говоря уже о многочисленных актах исполнительной власти и даже инструкциях или инструктивном праве.
Частые смены любого звена правовой системы – не очень подходящий способ регулирования социальных процессов. Первая по
важности юридическая гарантия эффективности любого акта конституционного значения – это качественное законодательство. Последнему в немалой степени способствует деятельность Конституционного Суда Российской Федерации12.
Существуют и другие гарантии, поддерживающие Конституцию. Мы привыкли ссылаться на гражданское общество, наличие
партий, движений и т.д. Есть ли в России гражданское общество?
Думается, что ответ должен быть утвердительным. Не до конца
сформировавшееся, но все же есть, иначе не было бы вовсе и российской государственности, не могла бы действовать никакая конституция. Впрочем, люди обращаются к Конституции лишь в
крайних случаях. Если в обществе спокойствие, Конституция интересует только профессионалов.
Россию нередко упрекают за то, что часто меняются конституции. В пример ставят США. Не будем вмешиваться во внутренние
дела других государств. Каждому – свое. Но, может быть, в нашем
отечестве была одна конституция, которая обрастала дополнениями в соответствии с переменами во внутренней и внешней политике. Менялись только названия, сущность особенно не изменялась.
Права и свободы, записанные в 1937 г., значительно увеличились в
объеме и занимают солидное место в Конституции 1993 г. Даже в
случае принятия новой Конституции России мы будем иметь новый вариант одного Основного Закона, который будет постоянно
совершенствоваться. Важна не столько форма, сколько содержание
документа. Будет ли это новый Основной Закон или ныне дейст28
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вующая Конституция, но с многочисленными поправками, принципиального значения не имеет. Главное, чтобы этот нормативный
акт высшей юридической силы обладал чертами практически действующего документа, объединяющего в целую систему конституционное законодательство России.
Президент России В.В. Путин не стал изменять ее текст для
продления своих полномочий, чтобы не подвести страну к "великим потрясениям". Конституция России вот уже десять лет обеспечивает стабильность общественных отношений, на ее фундаменте
построена нормативно-правовая система России, функционирует
государственная власть.
Примечания
1. См.: Баглай М.В. Уважать и соблюдать Конституцию – главные условия правопорядка // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999.
С. 24 – 30.
2. См. подробнее: Щербакова Н.В. Пробелы в конституционном законодательстве // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999.
С. 156 – 159.
3. См.: Мишин А.А., Власихин В.А. Двести лет конституционализма США. М.,
1987; Лафитский В.И. Основы конституционного строя США. М., 1988; Топорнин Б.Н. Российский конституционализм на современном этапе // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999. С. 5 и др.
4. См.: Сперанская М. Игра, в которой думать некогда // Юность. 1994. Янв.
5. См.: Поленина С.В. Конституционные проблемы правотворчества // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999. С. 152.
6. См., например: Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие / Отв. ред. проф. Р.Ф. Васильев. М., 2000; Богданова Н.А. Парламентское право в системе конституционного права // Парламентская процедура: проблемы России и зарубежный опыт. М., 2003. С. 29 – 33.
7. См.: Баглай М.В. Указ. соч. С. 24 – 30.
8. См.: Юдин Ю.А. Предмет и пределы конституционного регулирования // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999. С. 118 – 122.
9. См. подробнее: Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М.,
2001. С. 164.
10. См. подробнее: Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии
/ Отв. ред. проф. Р.Ф. Васильев. М., 2000. С. 39.
11. См. подробнее: Российская Федерация и ее субъекты: проблемы укрепления государственности / Н.В. Варламова, О.А. Гаврилов, И.Г. Дудко и др.;
Отв. ред. С.В. Поленина. Саранск, 2003. С. 89 – 124.
12. См. подробнее: Витрук Н.В. Цель, задачи, функции и полномочия конституционного правосудия в государствах новой демократии // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск, 2003. С. 57 – 72.
Юридические записки. Выпуск 8
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.И. Мельников, А.Н. Шаронов
Предметная сфера действия актов
официального юридического толкования
В отечественной и зарубежной юридической науке не было ни
одной работы, посвященной указанной теме. Между тем данный
аспект проблемы имеет важное теоретическое, практическое и дидактическое значение как для самих интерпретаторов, так и для
субъектов, которым акты толкования адресуются.
Предметную сферу действия актов официального толкования
нельзя отождествлять с объектами (предметами) интерпретационной практики. Анализ же отечественных и зарубежных источников
показывает, что такое отождествление имеет место. Кроме того, по
поводу объектов юридического толкования в науке уже в течение
длительного времени ведутся жаркие споры. Так, одни авторы
(Е.В. Рублевский, М.А. Гредескул, А. Опалек, Л. Цветаев и др.)
считают, что ясные нормативно-правовые акты не должны толковаться, другие ученые (В. Захариев, Б. Спасов, А.С. Пиголкин и
др.) полагают, что разъяснению необходимо подвергать все нормативно-правовые акты1. Нам представляется более правильной точка зрения, авторы которой отмечают, что в толковании нуждается
любой закон или иной правовой акт. «Не вдаваясь в полемику по
данному вопросу, – пишет А.Ф. Черданцев, – отметим, что необходимость толкования вытекает из диалектики соотношения нормы
права и действительности. Нормы права носят общий, абстрактный
характер, что позволяет охватить регулированием если не бесконечное, то великое множество конкретных ситуаций, отношений,
которые всегда различаются между собой в том или ином аспекте.
Разнообразие ситуаций порождает и разнообразие вопросов юридического характера, ответы на которые призвано дать толкование.
Особенности формулирования норм права (краткость, лаконичность, специальная терминология и т.п.), их смысловые связи с
другими нормами, отсылки к другим социальным нормам и оцен30
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кам, а иногда и недостатки законодательной техники порождают
необходимость толкования»2.
Дискуссионным является также вопрос о том, что следует считать объектом юридического толкования: норму права или нормативно-правовой акт. Многие авторы (П.Е. Недбайло, П.С. Элькинд
и др.) считают, что объектом толкования являются нормы права3.
Б. Спасов, например, пишет, что «на практике толкуются не весь
закон и не весь нормативный указ, а лишь их отдельные нормы»4.
А.С. Пиголкин указывает, что «главным объектом толкования
является сам текст нормативного акта, однако за ним следует видеть общеклассовую или общенародную волю, его материальную
обусловленность»5.
В.М. Сырых пишет: «Объектом толкования выступает закон,
иной нормативно-правовой акт»6.
По мнению А.Ф. Черданцева, объектами толкования выступают и нормы права, и нормативные правовые акты7.
Для разрешения указанного спора некоторыми авторами предпринята попытка выделить наряду с понятием «объект толкования» понятие «предмет толкования». Например, В.В. Лазарев пишет, что «объектом толкования являются законы, подзаконные
нормативные правовые акты. Важное значение имеют не только
сформулированные в них нормы, но и преамбулы актов, другие содержащиеся в них правоположения. Предметом толкования является историческая воля законодателя (нормодателя), выраженная в
законе (в нормативном акте). Воля законодателя времени применения закона также учитывается…»8.
На наш взгляд, выделение в качестве предмета юридического
толкования «исторической воли законодателя…, выраженной в законе» и «воли законодателя времени применения закона» представляется весьма аморфным и абстрактным положением.
Весьма противоречивой и не совсем ясной является точка зрения С.С. Алексеева. Он пишет, что основания, вызывающие необходимость толкования, «заключены в особенностях непосредственного предмета толкования – формы права, правовых актов. В
отношении нормативных юридических актов таким непосредственным предметом выступает нормативно-юридическое предписание»9.
Юридические записки. Выпуск 8
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.С. Нерсесянц отмечает, что «объектом толкования нормы
права является соответствующий данному регулятивному случаю
(данной конкретной ситуации) текст того нормативно-правового
(правоустановительного) акта, в котором выражена толкуемая
норма". По его мнению, предмет толкования нормы права – это
искомое актуальное регулятивно-правовое значение нормы права,
которое подлежит реализации в данной конкретной ситуации (случае)»10.
По данному аспекту проблемы предпочтительнее позиция
В.Н. Карташова. Он указывает, что к объектам юридического толкования относятся те правовые явления, на которые оно направлено. Предметом же интерпретационной практики является та часть
ее объекта, который в данный момент подвергается уяснению и
разъяснению. То есть объектом интерпретационной практики может выступать нормативный акт, а непосредственными же предметами толкования могут быть конкретные статьи нормативноправового акта, нормативные предписания, структурные элементы
нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция) и т.д. Причем он считает, что в качестве объектов интерпретационной практики выступают не только нормативно-правовые акты, но и сами акты толкования, правоприменительные акты, договоры и иные индивидуальные правовые акты11. А значит, предметом юридического толкования могут быть любые юридические предписания, действия,
средства, способы и т.п.
От предмета (объекта) интерпретационной практики следует
отличать предметную сферу действия актов официального юридического толкования. В последнем случае речь идет о том, что каждый такой акт имеет свой предмет правового регулирования, т.е.
определенные общественные отношения и социально-правовые ситуации, на которые направлены праворазъяснительные предписания, закрепленные в данном акте. Указанное положение будет методологически исходным при исследовании данного аспекта
проблемы.
Многие авторы придерживаются презумпции совместного действия интерпретационных актов и толкуемых юридических предписаний, которая (презумпция) предполагает, в частности, совпадение предметных сфер их действия12. Данная презумпция
относится к числу опровержимых13. Во-первых, при ограниченном
32
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
или распространительном результатах интерпретационной практики акты интерпретационной практики могут сужать или расширять
сферу действия интерпретируемого юридического предписания.
Во-вторых, проведенная при толковании органом конституционного контроля, например, проверка нормативно-правового или иного
предписания на соответствие его конституции может привести к
отмене (изменению) данного предписания. В-третьих, анализ материалов интерпретационной практики показывает, что нередко
субъекты толкования совершают ошибки и иные погрешности, в
результате которых сужается или расширяется предметная сфера
действия актов официального толкования либо существенно искажается сфера действия интерпретируемого предписания.
Проиллюстрируем указанные выводы и положения конкретными примерами. Так, в решении 1 сената Федерального Конституционного Суда ФРГ от 11 июня 1958 г. было сформулировано
положение, согласно которому «свобода выбора профессии заключается в праве человека выбирать в качестве профессии любую, не
запрещенную законом деятельность, даже если она не соответствует традиционным общепринятым представлениям о профессии».
Суть дела заключалась в том, что аптекарю не дали разрешение на
открытие новой аптеки. Данный запрет был обоснован отсутствием
в факте открытия новой аптеки предусмотренного в федеральном
законе «общественного интереса», поскольку в указанном районе
уже была аптека, которая обеспечивала население необходимыми
лекарствами. Таким образом, открытие новой аптеки не являлось
якобы экономически обоснованным и, кроме того, было экономически невыгодным для существующей уже аптеки.
Аптекарь обжаловал в Конституционный Суд ФРГ как само
решение, так и норму закона, на котором оно было основано.
Конституционный Суд ФРГ признал норму закона и основанное на нем решение противоречащими Основному Закону Федеративной Республики Германии от 23 мая 1949 г., пояснив, что законодатель имеет право регулировать выбор профессии и профессиональную деятельность, однако содержание и объем этого вмешательства определяются смыслом основного права и его значением в
социальной жизни. Свобода профессиональной деятельности может ограничиваться лишь в той мере, в какой это необходимо для
благополучия общества. Ограничение свободы выбора профессии
Юридические записки. Выпуск 8
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правомерно лишь в том случае, если это необходимо для защиты
жизненно важных интересов и безопасности общества. При это
должны учитываться и субъективные предпосылки (например, образование), намерения лица надлежащим образом осуществлять
профессиональную деятельность. Что касается объективных предпосылок (в данном случае «общественного интереса»), то к ним
следует применять особенно высокие требования. Эти ограничения
должны служить лишь в случаях предотвращения очевидной угрозы для крайне важных общественных интересов, что в данном случае не имело места14.
Таким образом, Федеральный Конституционный Суд ФРГ дал
ограничительное толкование понятию «общественный интерес»,
закрепленному в соответствующем Федеральном законе об экономической сфере жизнедеятельности общества.
В постановлении же Пленума Верховного Суда РФ № 29 от
27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» расширен круг соисполнителей при совершении хищения по предварительному сговору группой лиц (распространительное толкование). Так, в п. 10 постановления со ссылкой на ч. 2
ст. 35 УК РФ, разъясняется, что группа лиц по предварительному
сговору имеет место и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное изъятие имущества осуществляет один из них, а другие совершают согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления. В этих
случаях действия соучастников должны признаваться соисполнительством и дополнительной квалификации по ст. 33 УК РФ не
требуют. Таким разъяснением Пленум Верховного Суда РФ поставил точку на сложившейся во многом не бесспорной судебной
практике, когда деятельность соучастников в подобных ситуациях
квалифицировались со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Это положение
Пленума полностью соответствует ч. 2 ст. 33 УК РФ, в соответствии с которой исполнителем признается не только лицо, непосредственно совершившее преступление, но и непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами15.
В большинстве случаев действия актов толкования гораздо
шире предметной сферы действия разъясняемых правовых (нормативных, правоприменительных и т.п.) предписаний, поскольку ин34
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
терпретатор в своей деятельности использует систематические, исторические, лингвистические, специально-юридические и другие
технологии толкования, вовлекая в праворазъяснительный процесс
дополнительные (субсидиарные) нормативно-правовые и иные
юридические предписания, общественные отношения, факты и т.д.
Например, постановление Конституционного Суда РФ от
27 января 2004 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 2 ч. 1 ст. 27, частей 1, 2 и 4 ст. 251, частей 2 и 3
ст. 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации
указывает, что необходимо признать взаимосвязанными положения
п. 2 ч. 1 ст. 27, частей 1, 2 и 4 ст. 251, ч. 2 и 3 ст. 253 ГПК РФ – в
части, наделяющей Верховный Суд РФ полномочиями рассматривать и разрешать дела о признании недействующими нормативных
правовых актов Правительства РФ, не противоречащими Конституции РФ, поскольку эти положения – по своему конституционноправовому смыслу в системе действующего нормативного регулирования – не предполагают разрешение Верховным Судом РФ дел
об оспаривании нормативных правовых актов Правительства РФ,
принятых во исполнение полномочия, возложенного на него непосредственно федеральным законом.
Конституционно-правовой смысл положения п. 2 ч. 1 ст. 27,
частей 1, 2 и 4 ст. 251, частей 2 и 3 ст. 253 ГПК РФ, выявленный в
настоящем постановлении, является общеобязательным и исключает в правоприменительной практике любое иное истолкование
как этих положений, так и аналогичных им положений по судебной
проверке нормативных актов Правительства РФ, содержащихся в
других нормативных правовых актах. Далее в постановлении указывается, что нормативное положение, содержащееся в частях 2 и
3 ст. 253 по взаимосвязи с п. 2 ч. 1 ст. 27, частями 1, 2 и 4 ст. 251
ГПК РФ, согласно которому признание нормативного правового
акта противоречащим федеральному закону со дня принятия или
иного указанного судом времени влечет за собой утрату силы этого
нормативного правового акта или его части, – в части, относящейся
к проверке нормативных правовых актов, которые, в соответствии
со ст. 125 Конституции РФ, могут быть проверены в процедуре
конституционного судопроизводства, не имеет юридической силы
с момента принятия и не подлежит применению16.
Юридические записки. Выпуск 8
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ошибки в официальной интерпретационной практике очень
часто приводят к изданию неправильных по существу и противозаконных актов толкования. Как верно отмечает А.Б. Лисюткин,
ошибка в официальном толковании нормы права – это «обусловленный непреднамеренным и неправильным разъяснением смысла и
содержания юридической нормы негативный результат, препятствующий ее единообразному и правильному применению и формирующий условия для нарушения правовых предписаний»17.
Примером неправильной интерпретации, искажающей предметную сферу действия актов официального толкования, является
Письмо Управления Министерства РФ по налогам и сборам по
Московской области от 22.07.03 № 04-24/12005/р138@ «О едином
налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности»,
которое разъясняет применение единого налога на вмененный доход аптечным учреждениям во изменение Письма Управления
МНС России по Московской области от 27.05.2003 г. № 0424/8792/Л28118.
В соответствии с п. 2 ст. 346.26 главы 26.3 Налогового кодекса
РФ одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется единый налог на вмененный доход, является розничная торговля. C целью применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для
определенных видов деятельности согласно ст. 346.27 Налогового
кодекса РФ сформулировано понятие розничной торговли как торговли товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Статьей 492 ГК РФ предусмотрено, что по договору куплипродажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской
деятельностью.
Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК029. 2001 (КДЕС Ред.1), принятому и введенному в действие с 1 января 2003 г. постановлением Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. № 454-ст., к розничной торговле (код
52) относится розничная торговля фармацевтическими товарами –
код 5231.
36
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При продаже физическим лицам аптеками лекарственных
средств по льготным ценам или бесплатным рецептам, часть стоимости товара (лекарственного средства) оплачивается физическим
лицом через кассу аптеки (наличные расчеты), а часть стоимости
лекарственных средств возмещается из местного бюджета.
Поскольку в данной торговой сделке покупателем (потребителем) является физическое лицо и это физическое лицо расплачивается за товар только через кассу (а не безналичным порядком), то
независимо от того, приобретается лекарство по полной цене или
по льготным ценам (бесплатным рецептам), такая сделка согласно
ст. 492 ГК РФ будет являться сделкой по продаже товаров в розницу, поскольку разница в ценах по льготируемым лекарствам из
бюджета возмещается аптеке. Эти суммы в расчетах между физическим лицом и аптекой не участвуют. Таким образом, по мнению
Управления, изготовление лекарственных препаратов и их реализация, в том числе по льготным рецептам (льготным ценам) за наличный расчет следует рассматривать как виды деятельности, подлежащие переводу на систему налогообложения в виде единого
налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Доходы, полученные аптечными учреждениями в централизованном порядке от местных органов здравоохранения (из местного
бюджета) в виде возмещения затрат, связанных с приобретением и
дальнейшей реализацией (передачей) отдельным категориям граждан готовых лекарственных препаратов по бесплатным льготным
рецептам, а также от реализации лекарственных препаратов лечебным учреждениям с оплатой по безналичному расчету, подлежат
налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных
раздельного учета расходов и доходов по каждому осуществляемому налогоплательщиками виду деятельности.
Основным выводом, сделанным в этом разъяснении (абзац 7
данного Письма), является то, что независимо от того, приобретается лекарство по полной цене или по льготным ценам (бесплатным рецептам), такая сделка, согласно ст. 492 ГК РФ, будет являться сделкой по продаже товаров в розницу, поскольку разница в
ценах по льготируемым лекарствам из бюджета возмещается аптеке. Эти суммы в расчетах между физическим лицом и аптекой не
участвуют.
Юридические записки. Выпуск 8
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Комментируя указанное Письмо, В. Лобанов правильно отмечает, что применительно к приобретению гражданами лекарств в
аптеках по бесплатным рецептам вывод налогового органа не совсем корректен. Дело в том, что по договору купли-продажи одна
сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и оплатить за него определенную денежную сумму
(цену). Это положение закреплено в п. 1 ст. 454 ГК РФ. Как видим,
при получении гражданином лекарства по бесплатному рецепту
сделка купли-продажи не совершается, значит, ни о какой розничной торговле не может быть и речи. Мало того, отношения, связанные с распределением лекарств через аптечные организации по медицинским рецептам без оплаты вообще не относятся к категории
гражданско-правовых отношений, о чем свидетельствует вся нормативно-правовая база федерального и регионального законодательства, на основании которой выделяются бесплатные лекарства
ветеранам, детям-инвалидам или иным категориям граждан подобного рода, т.е. говорить о наличии розничной торговли в таких
случаях не приходится в принципе. Таким образом, делает вывод
Г. Лобанов, деятельность аптечных организаций, связанная с выдачей гражданам лекарств по медицинским рецептам (бесплатным),
не подпадает под розничную торговлю, а следовательно, в данном
случае не может вводиться режим уплаты единого налога на вмененный доход18.
Предметом сферы действия актов официального юридического
толкования могут быть экономические и политические, социальные
и национальные, экологические и демографические, трудовые и семейные, финансовые и иные общественные отношения, а также соответствующие материальные и процессуальные правоотношения.
В связи с этим трудно согласиться с весьма категоричным суждением многих авторов (В.О. Лучина, С.Э. Несмеяновой и др.), о
том, что Конституционный Суд РФ «вправе принимать постановления и давать заключения только по тем вопросам, которые поднимались в обращении»19.
Приведенные выше примеры, а также анализ постановлений и
определений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ,
Высшего Арбитражного Суда РФ и других субъектов интерпретационной практики показывает, что чаще всего акты официального
38
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
толкования указанных органов гораздо шире по предмету своего
действия и, как правило, адресованы не только заявителю, но и более широкому кругу субъектов.
Таким образом, исследование объектов (предметов) интерпретационной практики и предметной сферы действий актов официального юридического толкования позволяет более четко показать
их (актов) место среди других правовых актов и относительно самостоятельную роль в правовом регулировании поведения людей,
коллективов и организаций, в конкретизации разнообразных социально-правовых ситуаций, материально и процессуально общественных и правовых отношений.
Примечания
1. Подробнее см.: Карташов В.Н. Ведение в общую теорию правовой системы
общества. Ярославль, 1998. Ч. 4. С. 21 и след.
2. Черданцев А.Ф. Толкование права // Общая теория государства права. Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2001. Т. 2. С. 474.
3. См., например: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.,
1960. С. 325.
4. Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1976. С. 154.
5. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 21.
6. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 226.
7. См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 6 и след.
8. Общая теория права и государства: Учебник / Под. ред. В.В. Лазарева. М.,
1994. С. 177.
9. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 291.
10. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 492 – 493.
11. Карташов В.Н. Указ. соч. С. 23 – 24.
12. См., например: Вопленко М.Н. Официальное толкование норм права. М.,
1976. С. 90.
13. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Кругликов Л.Л.,
Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000.
14. См.: Вестник публичного права. 2003. № 1. С. 21.
15. См.: Российская газета. 2003. 18 янв.
16. Там же. 3 февр.
17. Лисюткин А.Б. Юридическое значение категории «ошибка»: теоретикометодологический аспект. Саратов, 2001. С. 218.
18. См.: Лобанов Г.К. К вопросу о толковании ст. 492 ГК РФ // Вестник Российского Союза юристов. 2003. № 7-8.
19. Несмеянова С.Э. Решения Конституционного Суда Российской Федерации
// Конституционный судебный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред.
М.С. Саликов. М., 2003. С. 143.
Юридические записки. Выпуск 8
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
C.А. Егоров
Научно-педагогическая и организаторская
деятельность М.Н. Капустина
в плане совершенствования форм
учебного процесса
Действующая в настоящее время система юридического образования, перенасыщенная сторонними учебными дисциплинами,
сориентированная на заимствование зарубежных моделей, все более
обрекает нас на положение не помнящих родства. Выход из этого
незавидного положения возможен только на основе изучения и востребования исторически выверенного опыта дореволюционной
юридической школы. В этом отношении большой интерес представляет педагогическое наследие ярославской юридической школы, вклад, внесенный в дело совершенствования форм учебного
процесса выдающимся педагогом высшей школы М.Н. Капустиным
в бытность его директором Демидовского юридического лицея.
Как педагог и организатор учебного процесса в лицее М.Н. Капустин всемерно ратовал за совершенствование форм взаимодействия преподавателя и студента.
Без постоянного непосредственного общения обучающих и
обучающихся, по его мнению, трудно рассчитывать на достижение
высокого педагогического результата. В этом отношении он придавал большое значение совершенствованию традиционной лекционной формы обучения и счел нужным подчеркнуть ее значение в
одном из своих выступлений перед студентами. "Аудитория, – говорил он, – служит по существу своему местом, в котором сосредотачивается духовное общение между профессорами и студентами, расширяется умственный кругозор, выясняются научные
понятия. Студент, стоящий на высоте своего положения, чувствует
постоянно действие силы, влекущей его в аудиторию, – туда, где
совершается дело учения. Эта сила имеет характер категорического
императива, и без нее студент оказывается праздным и лишним для
училища; легкомысленно обманывает себя тот, кто думает, что он
может восполнять на дому потерянное для него слово профессора.
40
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не присутствующий на аудитории может потом получить остов
лекции, но для него бесследно проходит живая сторона живого
слова, теряется духовная связь, которая возникает между преподавателем и слушателем, пропустивший лекцию может выучить ее
механически, но он лишается участия в творчестве академического
преподавания, которое возможно лишь при сознательном восприятии того, что произносится с кафедры. Таков идеал взаимодействия между профессорами и студентами, к достижению которого
стремится каждая школа"1. В летописи Демидовского юридического лицея за 1876/77 учебный год2 М.Н. Капустин снова указывает
на важное место лекции среди "умственных работ студентов", что
только по "беспечности и самонадеянности студент иногда думает,
что может заменить этот труд другим"3.
М.Н. Капустин подчеркивал направляющее значение лекции.
"Для студента-юриста, – утверждал он, – существует еще особое
основание посещения лекций: молодой человек не в состоянии сам
начертать себе план занятий"4.
Постоянно ратуя за повышение лекторского мастерства преподавателей, М.Н. Капустин изучал и пропагандировал опыт лучших
лекторов, сам являя в этом отношении пример, достойный подражания. К числу главных предъявляемых к лекции требований он
относил ее доступность для слушателей и проблемную нацеленность. Директор настаивал на постоянном учете уровня слушателя,
его подготовленности к восприятию сложных научных положений,
понятий, на проявлении особого внимания к первокурснику, всемерном стремлении к тому, чтобы последний "мягко" входил в
учебный процесс, не терял веры в свои силы и возможности.
"Лекция профессора, – писал Капустин, – не есть только плод
его ученых изысканий; она должна произвести свое действие в определенной среде, снизойти до нее и поднимать ее, она должна
быть рассчитана на силу и слабость слушателей. Слово профессора
ищет и находит отзыв в аудитории, в которой произносится, облегчает понимание или возбуждает мысль к новой работе. В этом заключается ничем не заменимая сила устного слова, этой живой беседы преподавателя и слушателей"5. Во имя обеспечения более
тесного взаимодействия между преподавателем и слушателями в
практику учебной работы внедрялся своеобразный педагогический
механизм. Суть его заключалась в следующем: "После каждой лекЮридические записки. Выпуск 8
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции преподаватели назначали одного или двух студентов, которые
были обязаны изложить прочитанное6. Подобные труды были полезны как для профессоров, так и для студентов; преподаватель
мог убедиться из конспектов, насколько доступно слушателям его
изложение; студент, излагая письменно прослушанное, мог дать
себе отчет в верном понимании того, что им усвоено во время лекций и имел возможность обратиться с вопросом для разъяснения
непонятного"7.
Преподаватели считали необходимым после прохождения того
или иного раздела курса, при подведении итога пройденному серией хорошо продуманных вопросов сконцентрировать усилия студентов на главных его положениях8.
Поскольку главная польза лекции директором и Советом лицея
усматривалась в живом общении преподавателя со студентами, в
непосредственном личностном воздействии лектора на своих слушателей, постольку они относились отрицательно к литографированию лекций, чем нарушалась эта связь, но вынуждены были подобную меру допускать как исключение, главным образом из-за
неподготовленности первокурсников к конспектированию.
По этому поводу М.Н. Капустин высказывал следующие суждения: "В видах облегчения студентов, профессора поставлены были в необходимость принять на себя труд литографирования некоторых отделов своих лекций. Подобная мера, приносящая вообще
более вреда, чем пользы, вызвана была совершенной непривычкою
начинающих свое учение в специальной школе записывать лекции
и происходившею отсюда их крайнею беспомощностью. Переход
от учебников к собственным запискам для многих студентов представляется чрезвычайно трудным, и ввиду этого могло быть оправдано отступление от строгого педагогического начала. Совет лицея
допустил такое отступление только как временную меру и притом
в виде опыта, отчасти также уступая обычаю, вкоренившемуся в
наших учебных заведениях. Литографирование кратких конспектов, с указанием на источники, могло бы служить для студентов
гораздо лучшим пособием при их занятиях, поддерживая их самостоятельность и укрепляя в сознании необходимость постоянного
непрерывного труда"9.
Однако лекции как приему преподавания М.Н. Капустин никогда не придавал универсального значения. Он постоянно указывал
42
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на необходимость возбуждения "самостоятельности учащихся посредством бесед, упражнений, чтения источников". Лекции при
всей их важности рассматривались им как предварительный курс
подготовки студента, не решающий в полном объеме проблемы
формирования аналитически мыслящей личности.
Заучивание записок, часто механическое, утверждал Капустин,
мешает этой проблеме. Положения науки должны быть не просто
усвоены, но обращены студентом в свою "духовную собственность". "Для достижения этой цели, – писал он, – нельзя довольствоваться меньшим; лекции лежат в основе, но их необходимо дополнить чтением, трудом самостоятельным и свободным"10.
Лекции как прием преподавания, по мнению М.Н. Капустина,
являются хорошим подспорьем в студенческой учебе, дают ей
нужное направление, ведут студентов верным путем к уяснению
научных истин, но они вместе с тем настраивают учащихся на легкий труд.
"... нашим лекциям, – самокритично подчеркивал М.Н. Капустин, – может быть сделан один упрек: они слитком обширны;
профессор дает слишком много готового материала, слишком мало
оставляет для самодеятельности студента, для его собственных
изысканий, студент находит в лекциях всю фактическую сторону
вопросов, мнения о нем писателей и взгляд преподавателя, так что
за усвоением этого материала не остается почти ничего для работы
студента"11.
И самые прекрасные лекции, по мнению М.Н. Капустина, не в
состоянии возбудить в душе студента всеобъемлемую страсть к познанию, к самосовершенствованию, способствовать его отрешению
от господствующей мысли о накоплении суммы знаний, необходимых для будущей службы.
Приобретение суммы знаний, подчеркивалось М.Н. Капустиным, вообще не может служить целью обучения в высшей школе: "Забывается многое, выученное в школе, но не изглаживается
никогда тот умственный рост, которому способствовало учение"12.
Вот почему он ратовал за всемерное совершенствование педагогических средств воздействия на студента, обеспечивающих его умственное становление. В плане ознакомления профессорской коллегии лицея с опытом преподавания юридических дисциплин в
зарубежных университетах (как с негативным, так и с позитивным)
Юридические записки. Выпуск 8
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
директор в "Летописях" подробно анализировал систему юридического образования в Англии и во Франции. М.Н. Капустин постоянно знакомил своих коллег с постановкой преподавания права в
Германии, Австрии, Бельгии, в университетах Америки.
Прежде всего он пропагандировал методы обучения, стимулирующие самодеятельность учащихся, и считал, что в этом отношении успехов добился Страсбургский университет. При этом директор постоянно подчеркивал, что "учиться у других – не значит копировать чужое и подражать тому, что сам учитель считает малопригодным"13. Совершенно непригодным и даже вредным М.Н. Капустин считал допускавшееся в некоторых зарубежных системах
высшего образования разделение курсов на обязательные и факультативные. По этому поводу он высказывался следующим образом: "Нельзя также оставить без внимания вред, происходящий от
разделения курсов на образовательные и факультативные; иерархия между науками немыслима: все науки, образующие правоведение, равно необходимы и существенны для учащегося, иначе их не
следует вводить в юридическую школу"14.
С первых лет деятельности юридического лицея лекционная
форма обучения сочеталась с практическими занятиями (семинариями или конференциями) "... преимущество этой формы перед
лекциями, – писал Капустин, – заключается в том, что при ней студент сам изучает тот или другой научный вопрос по указанию профессора, а не усваивает пассивно лекции преподавателя. Несомненно, что такой способ изучения науки более соответствует призванию высшей школы развивать самостоятельность учащихся ... При
системе конференций студенты излагают сами тот или другой вопрос; они привлекаются к разработке науки, знакомятся с ее литературою и источниками, сознательно усваивают весь материал ее"15.
В лицее на семинарских занятиях по римскому праву большое
место отводилось изучению "Институций" римского юриста Гая.
Практические занятия по уголовному праву, как правило, посвящались решению судебных казусов.
М.Н. Капустин придавал также большое значение индивидуальной работе профессоров со студентами, их общению во внеаудиторное время, в неофициальной, так сказать, обстановке, располагающей к свободному обмену мнениями. Ради этого, полагал
директор, можно пожертвовать половиною лекций16. Индивиду44
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альные собеседования со студентами именовались репетициями.
Ими преследовалось более глубокое уяснение стержневых вопросов курса. Эта форма работы со студентами наиболее широко применялась профессорами государственного права А.Е. Назимовым и
О.О. Эйхельманом.
Целям углубленной подготовки юристов отвечала и сложившаяся в лицее практика поручения студентам переводов на русский язык капитальных трудов зарубежных правоведов, что, разумеется, наилучшим образом способствовало научному становлению студентов, в какой-то мере приобщало их к творческому
участию в решении важных проблем. Одним из первых стал это
практиковать профессор П.Л. Карасевич, под руководством которого студент Яков Линденбратен перевел о немецкого "Энциклопедию права" Пухты. Традицию эту успешно продолжали профессора лицея Д.И. Азаревич и И.Т. Тарасов. Студенческие переводы
под редакцией профессоров печатались в повременных изданиях
лицея, именуемых "Временниками". Подобная практика, разумеется, наилучшим образом способствовала укреплению "той связи,
которая возникает между профессорами и студентами"17 как необходимое условие успешного хода обучения. Придавая большое
значение этой связи, М.Н. Капустин ратовал за товарищеское общение профессоров и студентов, считая полезным для создания
климата взаимного понимания и доверия устроение совместных
чаепитий.
К числу важных средств побуждения студентов к творческому
овладению знаниями, к научному поиску относились годовые
письменные работы. Эти сочинения подвергались разбору в присутствии студентов и с участием самих студентов.
М.Н. Капустин с удовлетворением отмечал, что иногда такие
разборы выливались в диспуты, в которых принимала участие вся
студенческая аудитория18.
Лучшие из письменных работ поощрялись премиями в суммах
50 и 25 рублей (так называемые большая и малая премии), почетными отзывами.
Такие работы носили обязательный характер для студентов
второго и третьего курсов. От студентов первого года обучения
требовалось представление извлечений из какого-либо юридического сочинения19.
Юридические записки. Выпуск 8
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Годовые письменные работы студентов рассматривались не
как ученые труды, а "как умственные опыты, производимые над
данным научным материалом, опыты юридического синтеза"20.
М.Н. Капустин в своей первой "Летописи" с удовлетворением
отмечал, что студенты не просто подчинились необходимости, а
отнеслись с интересом к написанию обязательных курсовых сочинений. "Такого рода сочинения, – подчеркивалось в "Летописи", –
вообще говоря, по своему содержанию превзошли самые смелые
ожидания. Из 83 сочинений, поданных по энциклопедии права
профессору Капустину и им рассмотренных, более 20 ... представляли собою самостоятельную работу. То же самое замечено и по
другим предметам. Вообще студенты выказали интерес к делу и
способность работать по источникам, многие из них не ограничивались формальным исполнением обязанности, но с любовью отдавались изучаемому предмету"21.
Успех этой работы студентов М.Н. Капустин связывал с постоянным контролем за ходом написания годовых сочинений, научным руководством со стороны преподавателей, подчинением студенческого труда четкой системе. "Мне кажется, что студенческие
работы тогда пойдут успешно, – указывал он, – когда студент в известные срока будет давать отчет себе и профессору о выполняемой работе, получать совет от последнего о направлении дальнейшей работы. Многое зависит здесь от характера предложенной
студенту задачи, но существенное условие успеха дела одно: нужно, чтобы студент до окончательного вывода производил последовательно ряд тех работ, которые ему указаны"22.
Особое внимание М.Н. Капустин придавал постоянной работе
студентов над источниками. "Как бы ни был полон курс лекций, –
говорил в одной из первых своих "Летописей", обращаясь к студенчеству, Капустин, – какое бы количество знаний ни воспринял
студент от преподавателя, ему необходимо доверить воспринятые
им выводы, ознакомиться с источниками науки, сопоставить несколько мнений, расширить свой умственный горизонт. Нет ничего
увлекательнее и более освежающего, как такая работа над источниками, при которой учащийся сознает свои духовные силы и приобретает закал действительной научной свободы, открепления от
случайно воспринятого мнения и навеянной мысли; только этим
здоровым трудом воспитывается человек, умеющий войти в глубь
46
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
каждого вопроса, а не скользящий по его поверхности, только посредством его укрепляется нравственная стойкость мысли, способная противустоять всякому напору случайной волны и не отступающая позорно перед всякою смелою ложью. Цель учения в
школе состоит не в том, чтобы, по русскому выражению, "нахвататься знаний", а в свободном отношении к ним, т.е. в полном обладании ими. Пройдет много лет, забудется многое, но навсегда
останется в памяти это светлое время первого самостоятельного
научного труда"23. Эти проникновенные слова мудрого наставника
не могли не запасть в душу студента.
Для особо призванных к научному творчеству студентов было
установлено проведение конкурсов на лучшее сочинение, награждаемое золотой и серебряною медалью.
Если написание годовых письменных работ было делом обязательным для всех, то в конкурсах принимали участие только желающие попробовать свои силы в соревновании с другими.
Большое значение М.Н. Капустин придавал обеспечению тесного взаимодействия преподавателей в образовательном процессе.
В этих целях во "Временниках" печатались вступительные лекции
всех профессоров с тем, чтобы каждый преподаватель четко себе
представлял основную проблематику каждого из преподаваемых в
учебном заведении курсов и с учетом ее мог строить изучение своего предмета, добиваясь более эффективного приложения к общему делу всех имеющихся в наличии научно-педагогических сил и
средств. Нацеливанию на согласованное решение общеюридических проблем, на единение творческих усилий преподавателей в
научно-педагогическом процессе служили также актовые речи
профессоров, с которыми они выступали в порядке очередности.
Широко практиковалось в лицее заслушивание на Совете профессорских сообщений по программе и проблематике читаемого курса. Подобная практика обмена информацией также способствовала
взаимоориентированию преподавателей и отлаживанию их взаимодействия в образовательном процессе. За счет всего этого обеспечивалось "взаимовысвечивание" с разных позиций общезначимых правовых истин.
С сожалением приходится констатировать, что действующая
система юридического образования не представляет собой единонаправленного научно-образовательного комплекса, серьезно проЮридические записки. Выпуск 8
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
буксовывает в плане взаимодействия преподавателей в учебном
процессе.
М.Н. Капустиным была введена в лицее весьма оригинальная
система экзаменов. Она строилась на сочетании в порядке сдачи
экзаменов значительной свободы со строгой ответственностью.
Предусматривалось распределение всех изучаемых в течение четырех лет учебных дисциплин на три группы. В первую группу
включались предметы, составлявшие пропедевтику юридического
образования: энциклопедия права, институции римского права,
первая часть курса истории русского права, всеобщая история права, история римского права. В эту же группу входило и богословие.
Ко второй группе были отнесены: часть вторая истории русского права, государственное право с включением права административного, политическая экономия, наука о финансах, церковное
законоведение.
Самой обширной была третья группа, в которую входили чисто юридические (как тогда они назывались) науки: международное
право (публичное и частное), римское право, гражданское право,
гражданское судопроизводство, торговое право, уголовное право и
уголовное судопроизводство.
Студент последовательно отчитывался по каждой из этих
групп, но ему предоставлялась возможность переносить сдачу экзаменов, однако не более как по одной дисциплине, из первой
группы – во вторую, из второй – в третью на двухгодичный срок.
Студент мог держать экзамены в мае или в августе по его усмотрению. Он также был вправе распределить сдачу одного и того же экзамена на оба эти срока, по частям, при условии, что в мае выдержит экзамены не менее как по трем наукам.
Наряду с предоставлением такого рода льгот, система создавала и дополнительные сложности. Особенность ее состояла в том,
что экзамены производились непрерывно без предоставления студенту в период сессии дополнительного времени на подготовку.
Ежедневно он подвергался экзамену по одной из дисциплин. Тому
же, кто откладывал экзамен с мая на август, ежедневно предстояло
"отчитываться" по двум предметам.
М.Н. Капустин полагал, что эта система экзаменов, предоставлявшая студентам определенную свободу "маневра", приучала их к
дисциплине труда, к систематической работе по овладению зна48
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ниями. "Существенная цель, которая достигается системой экзаменов по группам, – писал он, – состоит в том, чтобы побудить студентов к постоянной работе в течение года, не откладывая занятий
до времени экзаменов в расчете на промежутки между ними. Изучить в течение года двадцать наук в объеме нашего преподавания
можно лишь при постоянной работе и, скажу прямо, при постоянном повторении того, что усвоено"24.
Может быть, не все в этой системе для нас приемлемо. Но сама
мысль о необходимости выработки механизма обязывания студентов к каждодневному систематическому труду по накоплению и
упрочению знаний, безусловно, благодатна. Не подлежит сомнению, что целенаправленное действие внутренних механизмов системы гораздо действеннее таких внешних факторов, как деканатские проверки и преподавательские назидания.
И, наверное, пришло время, осознав их вредность, полностью
освободиться от таких популистских нововведений, как выставление экзаменационных оценок "автоматом", за успехи, проявленные
студентами на практических занятиях. Лицей также придавал
большое значение академической активности студентов, учитывал
эту активность при выставлении итоговой оценки, но далек был от
мысли об освобождении кого-либо от экзамена, рассматривая последний как важное педагогическое средство. Освобождение от экзамена освобождает студента от необходимости приведения полученных в ходе обучения знаний в строгую систему. И, конечно же,
в контексте этой статьи правомерно высказать свое отношение к
широко ныне насаждаемому тестовому методу проверки знаний
студентов. Этот метод несовершенен сам по себе. Посредством
тестирования невозможно составить общее представление об объеме знаний студента, об уровне развитости его юридического
мышления. Устный экзамен, особенно по фундаментальным юридическим дисциплинам, ничем не заменим. Ни на каком этапе
обучения не должно прерываться живое непосредственное общение преподавателя со студентом. Преподаватель путем постановки в ходе экзамена дополнительных вопросов имеет возможность
определить уровень юридического мышления студента, способности к аргументированному отстаиванию своей точки зрения. Вместе с тем, выявляя типичные ошибки в ответах, экзаменатор выявляет и собственные просчеты в преподавании, что обязывает его к
Юридические записки. Выпуск 8
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совершенствованию лекционного курса, методики проведения семинарских занятий в плане более основательного подхода к разъяснению трудно усваиваемых студентами положений, к развитию
студенческого видения в общей массе изученного принципиально
и проблемно самого значимого. Наконец, преподаватель имеет
возможность посредством дополнительно заданных средней тяжести вопросов не по билету вывести "на чистую воду" студента, сумевшего ловко воспользоваться шпаргалкой. Это, заметим, очень
важно и в плане воспитательном.
Примечания
1. Летопись Демидовского юридического лицея за 1872/73 учебный год // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1873. Кн. 5. С. 415.
2. "Летописи" – своеобразные отчеты за истекший учебный год, с которыми
директора лицея ежегодно 30 августа выступали на публичном собрании
профессоров и студентов, а также представителей общественности г. Ярославля.
3. Летопись Демидовского юридического лицея за 1876/77 учебный год. Ярославль, 1877. С. 10.
4. Там же. С. 8.
5. Летопись Демидовского юридического лицея за 1875/76 учебный год // Временник Демидовского юридического лицея. – Ярославль, 1877. Кн. 12. С. 1-2.
6. Как явствует из методического пособия В.А. Юшкевича, изданного в
1900 году, этот прием закрепился в практике преподавания.
7. Летопись Демидовского юридического лицея со дня открытия до 15 августа
1871 г. // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1872.
Кн. 1. С. 22.
8. Там же.
9. Там же. С. 23.
10. Летопись Демидовского юридического лицея за 1875/76 учебный год. С. 8.
11. Летопись Демидовского юридического лицея за 1878/79 учебный год // Временник Демидовского юридического лицея. – Ярославль, 1879. Кн. 19. С. 7.
12. Летопись Демидовского юридического лицея за 1877/78 учебный год. Ярославль, 1878. Кн. 12. С. 139.
13. Летопись Демидовского юридического лицея с 15 августа 1871 г. по 15 августа 1872 г. // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль,
1872. Кн. 3. С. 31.
14. Там же. С. 13.
15. Летопись Демидовского юридического лицея за 1878/79 учебный год. С. 5-6.
16. Летопись Демидовского юридического лицея за 1880/81 учебный год. Ярославль, 1881. С. 7.
17. Летопись Демидовского юридического лицея с 15 августа 1871 г. по 15 августа 1872 г. С. 20.
50
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18. См.: Летопись Демидовского юридического лицея за 1879/80 учебный год
// Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1880. Кн. 23.
С. 31.
19. Там же.
20. Летопись Демидовского юридического лицея за 1877/78 учебный год. С. 10.
21. Летопись Демидовского юридического лицея со дня открытия до 15 августа
1871 г. С. 22.
22. Летопись Демидовского юридического лицея за 1877/78 учебный год. С. 10.
23. Летопись Демидовского юридического лицея с 15 августа 1871 г. по 15 августа 1872 г. С. 19-20.
24. Летопись Демидовского юридического лицея за 1880/81 учебный год. С. 10.
В.И. Лайтман
Некоторые проблемы
современной теории международного права
Международное право на современном этапе развития характеризуется появлением новых доктрин, возникновением ранее неизвестных проблем, которые требуют строгого научного анализа.
Все новое в свою очередь приводит к необходимости переоценки
старых догм, хотя это далеко не всегда связано с их отрицанием.
Остановимся на самых, на наш взгляд, злободневных проблемах науки международного права начала нового тысячелетия.
Первое, что волнует ученых-международников, – это правосубъектность человека (личности) в международно-правовых отношениях. Казалось бы, еще совсем недавно отечественные юристы-международники не признавали даже правомерность постановки такого вопроса1. Отсутствие личности в международных
отношениях являлось непререкаемой истиной, своего рода математической аксиомой. Политический подход многих государств, в
частности СССР, заключался в том, чтобы отклонить вообще концепцию прав человека, которая используется якобы для проникновения во внутренние дела государства.
Возможно, в известной степени эти опасения были не совсем
напрасны. Однако в целом статус человека, опирающийся на целую систему норм и принципов международного права, является
Юридические записки. Выпуск 8
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
его важнейшим институтом, если не подотраслью. Итогом научного обоснования «Human Rights» стало, к примеру, то обстоятельство, что Европейский Суд по правам человека в своих постановлениях обозначает конкретную личность как сторону в правоотношениях с государством. Вот отдельные названия постановлений
Европейского Суда: «Валашинас против Литвы», «Дисабари против Турции», «Ротару против Румынии»2.
Необходимо подчеркнуть еще один момент: в международном
праве давно известна обязанность государства возместить личности ущерб, причиненный военными действиями. «В качестве правового основания этой обязанности, - полагает Л.Н. Галенская, можно привести нормы Гаагских конвенций 1899 и 1907 годов,
Женевских конвенций 1949 г., Устава Международного военного
трибунала в Нюрнберге». И далее: «При этом речь идет о возмещении ущерба, причиненного как личности, так и имуществу физических лиц... Но каков механизм этой защиты? Приведенные и другие документы не дают ответа на этот вопрос»3.
Может быть, теория международного права недостаточно полно отражала давно существующий субъект международно-правовых отношений? Или сказывалось влияние политической цензуры
со стороны государственной власти, явно не заинтересованной выполнять свои обязанности и нести возложенную на нее нормами
международного права ответственность? Нечеткость самих норм
права – договоров, конвенций и т.п. – обусловлена нежеланием самих государств, слабым проявлением их воли.
Вопрос о правосубъектности личности продолжает оставаться
дискуссионным в современном международном праве, поскольку
наряду с концепцией признания международно-правового статуса
индивида существует и другая, достаточно аргументированная
концепция отрицания такого статуса индивида4.
Так что проблема правосубъектности личности в международном праве требует четкого научного разрешения.
Вторая проблема науки международного права, тесно связанная с первой, – статус национальных меньшинств.
Мировой опыт свидетельствует о том, как часто разрушение и
возникновение новых государств имеет причиной борьбу национальных меньшинств за свою независимость. В науке международного права существует не одно мнение по поводу трактовки прин52
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ципа права народов на самоопределение, не совсем ясен вопрос о
признании независимых государств. «Исследование современных
национальных вопросов, – пишет С.С. Юрьев, – со всей очевидностью показывает, что корни этих проблем уходят далеко в глубь
веков, в связи с чем весьма актуально обращение к генезису статуса и института защиты прав меньшинств в науке и международноправовых нормах»5.
По убеждению С.В. Черниченко, проблема национальных
меньшинств имеет по крайней мере четыре ракурса: 1) правомерность постановки вопроса о защите национальных меньшинств;
2) проблем классификации меньшинств; 3) определение понятия
меньшинств и 4) разграничение меньшинств от коренных народов6.
В данном направлении наука международного права делает
лишь первые шаги, а потому многие народы и государства сталкиваются с глубокими кризисами, порожденными неопределенностью правового статуса меньшинств, будь то баски, ирландцы,
курды или чеченцы.
Третья проблема – терроризм.
Данная проблема осложняется еще и тем, что практически
трудно определить виновников террора. Если во внутригосударственном масштабе юристы опираются на нормы уголовно-процессуального права, они могут принять превентивные меры, то в праве
международном сделать это гораздо сложнее7.
Причины терроризма исследованы далеко не полно. На данный
момент их связывают с проблемой национальных меньшинств. В
этом есть доля истины. Однако терроризм имеет свою историю,
которую еще предстоит изучить и выяснить, каковы же корни этого явления. Без научного анализа мир будет постоянно сталкиваться с проблемами конфликтов в поисках конкретных террористов.
Президент Французской Республики Жак Ширак, например, пришел к выводу, что «после трагедии 11 сентября мировое сообщество немедленно встало на сторону Соединенных Штатов, которые
подверглись агрессии. ООН незамедлительно на законных началах
разрешила применить силу против тех, кто совершил этот отвратительный акт террора или содействовал его совершению. Это было
правое дело, война в Афганистане была легитимной войной, а мировое сообщество было объединено общей решимостью»8.
Юридические записки. Выпуск 8
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В то же самое время на международной конференции 12 апреля 2003 г. в Санкт-Петербурге прозвучало и иное мнение. Канцлер
Федеративной Республики Германии Герхард Шредер заявил: «Такие глобальные опасности, как международный терроризм, нельзя
предотвратить одними только военными и политическими средствами. Мы лишаем терроризм питательной среды только в результате многосторонней политики, проводимой во имя развития и справедливости в мире»9.
Высказывание Г. Шредера не столь прямолинейное и опрометчиво одностороннее, нежели Ж. Ширака. Оно нацеливает науку
международного права напрячь усилия для создания юридических
путей борьбы с терроризмом.
Четвертая проблема – международно-правовая ответственность.
Нельзя не согласиться с мнением И.И. Лукашука, который утверждает: «Парадокс развития международного права состоит в
существенном разрыве между правотворчеством и правореализацией. Правотворческий процесс протекает все более активно. За
последние десятилетия было установлено больше принципов и
норм, чем за всю предшествующую историю. Неизмеримо медленнее совершенствуется механизм реализации норм»10.
Как ни странно, в теории международного права вопрос о
юридической ответственности пока находится на стадии разработки. Когда, в каких случаях и перед кем ответственно государство
или международная организация? Как соотнести принципы юридической ответственности за неправомерные действия с принципом государственного суверенитета, с принципом добровольного
заключения и исполнения международных договоров?
Несколько лет назад был составлен проект Кодекса (название
условно, так как это внутригосударственный документ) основных
прав и обязанностей государств. В нем были перечислены следующие обязанности государств:
- уважать и соблюдать права человека и основные свободы;
- уважать суверенитет других государств и не вмешиваться в
дела друг друга;
- воздерживаться от угрозы силой и ее применения;
- обеспечивать, чтобы территория государства не использовалась для посягательства на другие государства;
54
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- использовать свою территорию таким образом, чтобы не наносить ущерба другим государствам, пространствам общего пользования и окружающей среде;
- поддерживать мирные дружественные отношения и разрешать свои международные споры мирным путем;
- добросовестно выполнять свои международные обязательст11
ва .
Как известно, существуют теории негативной и позитивной
юридической ответственности, причем в различных отраслях права
преобладает либо первая, либо вторая. В международном праве все
гораздо сложнее. В данном аспекте вполне приемлемо мнение И.И.
Лукашука, который предлагает следующее определение: «Право
международной ответственности – отрасль международного права,
принципы и нормы которой определяют для субъектов международного права юридические последствия международно-правовых
деяний, а также причинения ущерба в результате деятельности, не
запрещенной международным правом»12.
Действительно, государство лишь тогда отвечает за свои действия, когда нарушает свои прямые обязанности, перечисленные в
проекте названного выше Кодекса. Обязанности государств – своего рода ориентир для ретроспективной юридической ответственности. Только при условии создания глубоко научной теории юридической ответственности в международном праве возможна
разработка и принятие системы соответствующих норм, по которым будут квалифицированы действия государств, нарушающих
свои обязанности.
Пятая важнейшая проблема – международная институционная
система.
К ней обращались многие выдающиеся ученые, но заметим,
что создать систему международного права пока еще не удалось.
Это постоянно развивающееся явление, находящееся в движении и
совершенствовании. Тем не менее Л.Н. Галенская выделяет в системе институционные образования, под которыми понимаются любые созданные людьми объединения, связанные определенной целью и обладающие организационной структурой.
Современные же международные отношения представляют собой сложную систему, состоящую из множества элементов, каждый из которых обладает способностью к саморегулированию13.
Юридические записки. Выпуск 8
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Международное право как система – проблема, которая привлекала внимание теоретиков с давних времен и все же осталась не
разрешенной до сих пор. Системный подход предполагает рассмотрение международно-правовых институтов в самых разных
аспектах и взаимозависимостях. Невозможно раз и навсегда дать
одно определение, годное для всех времен и народов, но стремиться к этому необходимо, так как система позволяет составить цельное представление о международном праве.
Таковы пять острейших проблем теории международного права. Вокруг них группируются и другие проблемы, но в данной статье была предпринята попытка определить ключевые направления
развития и совершенствования науки международного права в современных условиях.
Примечания
1. См., например: Шуршалов В.М. Международные правоотношения. М., 1971.
С. 77; Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права. М., 1988.
С. 112 – 114.
2. См.: Европейский Суд по правам человека. Избранные постановления 1999 –
2001 гг. и комментарии. М., 2002. С. 9, 39, 175. См. также: Ковлер А.И. Проблемы международного права в решениях Европейского Суда по правам человека (международная правосубъектность индивида и иммунитет государства) // Российский ежегодник международного права. СПб., 2003. С. 299 –
306.
3. Галенская Л.Н. Выступление на международной научно-практической конференции: Материалы международной конференции «Мир, безопасность,
международное право: взгляд в будущее», 12 апр. 2003 г. // Российский ежегодник международного права. СПб., 2003. С. 33.
4. См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1997.
С. 16 – 18; Международное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Колосова,
Э.С. Кривчиковой. М., 2001. С. 86.
5. Юрьев С.С. К проблеме генезиса правового статуса национальных меньшинств // Российский ежегодник международного права. СПб., 1998 – 1999.
С. 24.
6. Черниченко С.В. Международно-правовые аспекты защиты меньшинств и
коренных народов // Там же. С. 9.
7. См. подробнее: Бирюков П.Н. Международно-правовые аспекты действия
российского уголовно-процессуального закона в пространстве // Московский
журнал международного права. 2000. № 1. С. 160 – 168.
8. Материалы международной конференции «Мир, безопасность, международное право: взгляд в будущее», 12 апр. 2003 г. // Российский ежегодник международного права. СПб., 2003. С. 6.
56
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
9. Там же. С. 10.
10. Лукашук И.И. Право международной ответственности // Российский ежегодник международного права. СПб., 2003. С.268.
11. См.: Кодекс основных прав и обязанностей государств (проект). Вступительный комментарий В.А. Романова // Московский журнал международного
права. 1996. № 4. С. 175 – 185.
12. Лукашук И.И. Указ. соч. С. 271 – 272.
13. См. подробнее: Галенская Л.Н. Международная институционная система
// Российский ежегодник международного права. СПБ., 2003. С. 263 – 267.
Д.Д. Мещеряков
К вопросу о классификации
юридических версий
Как известно, в качестве одного из элементов юридической
тактики следует рассматривать юридические версии. Однако в
юридической литературе понятие «юридическая тактика» встречается крайне редко. Как правило (за редким исключением), речь
идет о следственной или криминалистической тактике1. Аналогичным образом авторы «счастливо» избегают и понятия «юридическая версия», предпочитая использовать иные, пожалуй, более
привычные, однако далеко не всегда соответствующие тому контексту, в котором они используются. Так что же такое версия вообще и юридическая версия в частности?
Понятие «версия» происходит от латинского слова «versio»,
что означает «видоизменение»2. В русском же языке это понятие
обрело несколько иной смысл: «разновидность в изложении и толковании чего-либо»3. При этом в юридической сфере термин «версия» употребляется в ином смысле: «одно из предположений относительно характера и связей фактов, установленных следствием»4.
Как видим, даже составители Толкового словаря русского языка
ведут речь о следственной версии.
В юридической литературе сложилось несколько основных направлений к пониманию рассматриваемого явления. Так под версией в юриспруденции понимается: а) следственная версия5; б) судебная версия6; в) криминалистическая версия, одним из видов
которой является следственная версия7; г) следственная и судебная
Юридические записки. Выпуск 8
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
версия8; д) следственная версия, подразумевающая симбиоз следственной и судебной версии9; е) следственная, оперативнорозыскная и экспертная версия10.
Однако следует заметить, что представители указанных точек
зрения слишком узко рассматривают проблему, сводя понимание и
применение версии в юриспруденции лишь к криминалистике и
уголовному процессу, будь то предварительное расследование или
непосредственно уголовное судопроизводство. Безусловно, в указанной сфере значение версии проявляется наиболее ярко, однако
нельзя умалять применение юридических версий и в гражданском
судопроизводстве, и в арбитражном процессе, и в производстве по
делам, вытекающим из административных правоотношений. В
этой связи более прогрессивным видится определение, предложенное А.В. Перевозчиковым, в соответствии с которым юридическая
версия – это «построенное в познавательных целях на основании
фактических данных с учетом логических и эмпирических закономерностей предположение об обстоятельствах, составляющих фактическое основание юридического решения лицом, управомоченным принимать данное решение, или иным субъектом познавательного процесса, который может определяющим образом целенаправленно повлиять на его ход и результаты посредством предоставленных ему законом прав и обязанностей»11.
Вопрос о классификации юридических версий (ЮВ) также является практически неисследованным. По большей части авторы
вновь ведут речь лишь о дифференциации видов следственных или
криминалистических версий12. Однако без рассмотрения указанных
точек зрения, пусть даже и достаточно спорных, создание стройной
классификации ЮВ не представляется возможным.
Анализ литературы по рассматриваемому вопросу позволяет
сделать вывод о том, что, несмотря на многообразие подходов и
мнений, практически все авторы предлагают осуществлять классификацию версий по объему охвата явлений, фактов, событий13.
По указанному основанию принято выделять общие версии, т.е. те,
которые охватывают событие в целом, и частные, которые представляют собой «обоснованные предположения о происхождении и
свойствах отдельных обстоятельств, единичных фактов, конкретных событий»14. В дополнение к общепринятой точке зрения Ян
Пещак в рамках дифференциации по данному основанию обозна58
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чает простые и расширенные версии, а также узкие и широкие15.
Однако, на наш взгляд, дифференциация версий на простые и расширенные должна производиться не в зависимости от объема охватываемых явлений, а на основании изучения структуры ЮВ (их
внутренних компонентов и системообразующих связей), по степени сложности. При этом простые версии выдвигаются в отношении одного факта, а расширенные (или, как нередко говорят, комплексные) в качестве своего предмета рассматривают несколько
таких фактов.
А.А. Старченко помимо общих и частных версий выделяет еще
и такой специфический вид, как рабочая версия, т.е. «выдвигаемое
на первоначальных этапах исследования предположение, которое
служит условным допущением, позволяющим сгруппировать результаты наблюдений и дать им первоначальное объяснение»16.
Однако, как мы полагаем, автор в данном случае подменяет основание классификации. По нашему мнению, следует вести речь о
разграничении ЮВ в зависимости от степени разработанности
версии и выделять наряду с вышеописанной рабочей версией финальную или итоговую версию, которая уже будет иметь место на
завершающих стадиях исследования и будет содержать в себе конечные объяснения рассматриваемых обстоятельств, фактов, результатов наблюдений.
Кроме того, по объему А.Н. Васильев предлагает наряду с традиционными выделять еще и третий вид версий – версии по сторонам преступления17. Это мнение представляется неверным, поскольку, во-первых, юридические версии, как мы отмечали ранее,
касаются не только уголовно-правовых вопросов, а во-вторых, версии по сторонам преступления – скорее виды версий по объекту
исследования, а не по объему охватываемых явлений и событий. По
указанному основанию можно выделить следующие виды версий:
- об объекте правоотношения. Как правило, такие версии редко
встречаются. Они как раз наиболее характерны для уголовноправовой сферы, где иногда возникают определенные затруднения.
Например, если совершается ограбление почтальона, разносящего
пенсию, и возникают такие версии: у преступников был умысел на
хищение государственных денежных средств; либо действия лиц,
совершивших преступление, были нацелены на неправомерное
Юридические записки. Выпуск 8
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изъятие денежных средств, принадлежащих непосредственно почтальону;
- о субъекте правоотношения. К данному виду относятся как
версии общего характера (о лице, участвовавшем в том или ином
правоотношении, о его специальных навыках, антропометрических
данных и т.п.), так и персональные версии (если указанное лицо
известно, но не ясна роль данного конкретного человека в рассматриваемом правоотношении);
- о субъективной стороне. Это версии о мотивах и целях деятельности участника правоотношения, о его психическом отношении к совершаемым и совершенным действиям. Например, при совершении преступления, в результате которого наступает смерть
потерпевшего, возникают такие версии: совершено убийство, т.е.
умышленное причинение смерти другому человеку (ст. 105 УК
РФ), либо имело место умышленное причинение тяжкого вреда
здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего
(ч. 4 ст. 111 УК РФ);
- об объективной стороне. Здесь речь идет о версиях в отношении места, средств, способов, времени, механизма реализации тех
или иных действий в рамках рассматриваемого правоотношения.
В качестве следующего основания классификации ЮВ предлагается рассматривать частоту встречаемости версий в практике18. В данном случае принято вести речь о типичных ЮВ (т.е. тех,
которые, как правило, выдвигаются в типичных ситуациях, при
рассмотрении типичных правоотношений и т.п.) и специфических
(малораспространенных, необычных и используемых чаще всего в
нестандартных ситуациях).
Кроме того, версии подразделяют по степени вероятности
(весьма вероятные и маловероятные), по значению версии (главные
и второстепенные; основные и дополнительные), по отношению к
предмету доказывания (основные версии и контрверсии), по содержанию (обвинительные и оправдательные, версии о существовании (т.е. о наличии тех или иных обстоятельств) и розыскные
(предположения о местонахождении конкретных лиц и предметов)19.
Полагаем целесообразным также классифицировать ЮВ по
сфере применения. В таком случае можно выделить:
60
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- гражданско-правовые, административные, уголовно-правовые ЮВ и т.п.;
- оперативно-розыскные, следственные и судебные ЮВ;
- арбитражные, гражданские процессуальные, уголовнопроцессуальные ЮВ.
По субъекту, выдвигающему ЮВ, версии можно подразделить
на выдвигаемые следователями, судьями, оперативными работниками, потерпевшими, обвиняемыми, истцами, ответчиками, адвокатами, законными представителями, прокурорами, представителями юридических лиц, дознавателями и т.п.
По степени определенности можно различать конкретные (т.е.
те, которые содержат чувственно-наглядные воображаемые образы
объектов, событий, действий, предметов, процессов, имеющих значение для дела) и поисковые ЮВ (их основным содержанием являются проблематические представления о сфере и путях поиска
объектов в момент, когда о важности самих объектов еще нет определенного мнения, а также соображения и ожидаемые субъектом
выдвижения версии результаты)20.
Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает дифференциация версий в зависимости от времени, к которому относятся предполагаемые обстоятельства, или, проще говоря, по временной направленности ЮВ. В подобном случае ведут речь о ретросказательных и предсказательных версиях. Как отмечает А.М. Ларин,
взгляд на версию как на ретросказание, т.е. как на проблематическое знание событий прошлого, традиционен21. Предметом ретросказательных версий являются события прошлого, причем ретросказательные версии могут носить как общий, так и частный
характер. Вместе с тем, по убеждению того же А.М. Ларина, предсказательные, или прогностические, версии «являются таким компонентом познавательной деятельности, без которого достижение
истины невозможно»22. И это верно, поскольку предметом предсказательных версий являются будущие события, например, ЮВ о
последующих действиях участников правоотношения, о последствиях действий указанных участников и т.п. Особенно ярко значение прогностических версий проявляется в сфере расследования
преступлений, где названные версии позволяют предвосхитить
действия лиц, совершивших преступление.
Юридические записки. Выпуск 8
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не менее важное значение имеет и классификация ЮВ по характеру построения на описательные, которые содержат предположение о присущих исследуемому объекту свойствах, и объяснительные, содержащие предположения о причинах возникновения
объекта исследования23.
Построение классификации ЮВ, вызванное многообразием
видов указанных версий, имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, поскольку на основе изучения отдельных видов ЮВ становится возможным уяснение их роли, содержания и правил использования в конкретной юридической практике.
Кроме того, в процессе изучения и анализа всего многообразия ЮВ
становится возможной выработка общих требований, критериев и
правил построения версий. Этот аспект проблемы будет являться
предметом самостоятельного исследования.
Примечания
1. См., напр.: Васильев А.Н. Следственная тактика. М., 1976. С. 32; Криминалистика / Под ред. Н.П. Яблокова. М., 1999. С. 353; Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977. С. 8.
2. См.: Современный словарь иностранных слов. М., 1999. С. 122.
3. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов
и фразеологических выражений. М., 1999. С. 75.
4. Там же.
5. См.: Пещак Я. Следственные версии. М., 1976. С. 17.
6. См.: Старченко А.А. Гипотеза. Судебная версия. М., 1962. С. 31.
7. См., напр.: Филиппов А.Г. Некоторые дискуссионные вопросы учения о криминалистической версии // Версии и планирование расследования. Свердловск, 1985. С. 10; Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970. С. 54; Криминалистика
/ Под ред. Н.П. Яблокова. М., 1999. С. 93.
8. См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968.
С. 299.
9. См.: Ларин А.М. От следственной версии к истине. М., 1976. С. 10.
10. См.: Лузгин И.М. Построение и проверка версии при производстве расследования по уголовному делу // Вопросы криминалистики. 1963. № 8 – 9.
С. 13.
11. Перевозчиков А.В. Юридические версии: понятие и значение // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 250.
12. См., напр.: Васильев А.Н. Указ. соч. С. 61; Пещак Я. Указ. соч. С. 128 – 129;
Гусаков А.Н., Филющенко А.А. Следственная тактика (в вопросах и ответах):
Учеб. пособие. Свердловск, 1991. С. 21 – 22.
62
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13. См., напр.: Ларин А.М. Указ. соч. С. 14; Пещак Я. Указ. соч. С. 128 – 129;
Криминалистика / Под ред. Р.С. Белкина, Г.Г. Зуйкова. М., 1968. С. 288 – 289;
Гусаков А.Н., Филющенко А.А. Указ. соч. С. 21 – 22; Митричев С.П. Следственная тактика. М., 1975. С. 14.
14. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов.
М., 1998. С. 234 – 235. См. также: Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958. С. 78.
15. См.: Пещак Я. Указ. соч. С. 128 – 129.
16. Старченко А.А. Гипотеза. Судебная версия. М., 1962. С. 16. См. также: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 234.
17. См.: Васильев А.Н. Указ. соч. С. 61.
18. См.: Гусаков А.Н., Филющенко А.А. Указ. соч. С. 22-23.
19. См., напр.: Там же. С. 23; Пещак Я. Указ. соч. С. 129; Ларин А.М. Указ. соч.
С. 54.
20. См.: Ларин А.М. Указ. соч. С. 51.
21. См.: Там же. С. 55.
22. Там же.
23. См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 232 – 233.
Д.В. Васильев
Органические законы
в государствах Западной Европы
Органические законы в государствах Западной Европы – довольно распространенная разновидность закона. В то же время необходимо сразу отсечь от предмета нашего исследования страны,
системе источников права которых органические законы неизвестны. К ним по результатам анализа текстов конституций следует отнести следующие: Андорра, Бельгия, Германия, Греция, Дания,
Ирландия, Исландия, Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта,
Монако, Нидерланды, Норвегия, Сан-Марино, Финляндия, Швейцария, Швеция.
Системе источников права согласно Конституции Франции известны как органические, так и конституционные законы. С помощью последних вносятся изменения и дополнения в конституцию.
Согласно статье 46 Конституции Франции законы, которым Конституция придает характер органических, принимаются и изменяются с соблюдением следующих условий: законопроект или закоЮридические записки. Выпуск 8
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нодательное предложение передается на рассмотрение и голосование рассматривающей его палатой Парламента только по истечении пятнадцатидневного срока с момента его внесения. Далее применяется процедура, предусмотренная статьей 45 Конституции
Франции (порядок принятия обычного закона. – Д.В.). Однако, если не достигнуто согласие между палатами, акт (органический закон. – Д.В.) может быть принят в Национальном собрании (нижняя
палата Парламента. – Д.В.) в последнем чтении только абсолютным
большинством его членов. Органические законы, касающиеся Сената (верхняя палата Парламента. – Д.В.), должны быть приняты в
одинаковой редакции обеими палатами. Органические законы могут быть промульгированы только после объявления Конституционным советом (государственный орган конституционного контроля. – Д.В.) об их соответствии Конституции.
При анализе вышеуказанной статьи можно прийти к следующим выводам. Органические законы по Конституции Франции –
законы, которые принимаются на основе прямого уполномочия
Конституции и в развитие конституционных постановлений.
Согласно Конституции законодательный акт считается принятым Парламентом, если он одобрен в идентичной редакции обеими
палатами. Из этой формулы можно заключить, что в осуществлении
законотворческой деятельности обе палаты равноправны. Однако
это не совсем так. Если обе палаты не придут к согласию относительно обсуждаемого законодательного акта, Правительство может
просить Национальное собрание вынести окончательное решение.
Конечно, в данном случае решающая роль принадлежит самому
Правительству, а не Парламенту. Тем не менее при разногласиях
между палатами именно Национальному собранию предоставляется
возможность сказать последнее слово1. Возражение верхней палаты
преодолевается самой нижней палатой посредством повторного
принятия спорного законопроекта. Эта система применяется в подавляющем большинстве двухпалатных парламентов.
При принятии органического закона, издание которого прямо
предусмотрено Конституцией, для одобрения предложенного проекта Национальным собранием необходимо, чтобы он получил
поддержку абсолютного большинства членов палаты. Органические законы до их вступления в силу в обязательном порядке передаются на рассмотрение Конституционного совета, призванного
64
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подтвердить их соответствие Конституции страны. Если же органический закон вносит изменение в статус Сената, то он может
быть одобрен только в том случае, если получил поддержку в обеих палатах Парламента. Согласно Конституции Франции 1958 г. закон должен быть промульгирован в течение 15 дней с момента его
передачи Правительству. Это положение не действует в том случае, если Президент использует свое право вето или если возбуждается дело о неконституционности закона перед Конституционным советом2.
Органические законы во Франции издаются по следующим вопросам: о выборах Президента Республики (ст. 6 Конституции); о
выборах Парламента (ст. 25, 27 Конституции); О Конституционном
совете (ст. 57, 63 Конституции); о статусе судей (ст. 64 Конституции); о судебной системе (ст. 65 Конституции); о Высокой палате
правосудия (ст. 67 Конституции); о Суде Республики (ст. 68 Конституции); об Экономическом и социальном совете (ст. 71 Конституции); статуты заморских территорий (ст. 74 Конституции); избирательное право Европейского Союза (ст. 88-3 Конституции) и др.3
Согласно Конституции Испании законопроект, одобренный в
Конгрессе депутатов (нижняя палата Генеральных кортесов – Парламента Испании. – Д.В.), передается на одобрение Сената (верхняя
палата Генеральных кортесов – Парламента Испании. – Д.В.). Сенат в двухмесячный срок со дня получения текста может наложить
вето или внести свои поправки. Вето принимается абсолютным
большинством голосов членов Сената. Вето Сената или предложенные им поправки могут быть преодолены Конгрессом депутатов абсолютным большинством голосов. Если законопроекты объявлены Правительством или Конгрессом депутатов срочными, то
двухмесячный срок, предоставленный Сенату для осуществления
права вето или внесения в законопроект поправок, сокращается до
20 дней. Король Испании не обладает правом вето в отношении законов, одобренных Генеральными кортесами. В пятнадцатидневный срок он санкционирует законы, промульгирует их и дает распоряжение об их немедленной публикации4.
Органические законы в Испании издаются по следующим вопросам: об основах организации вооруженных сил (ст. 8 Конституции); о Народном защитнике (ст. 54 Конституции); об отречении,
отказе и наследовании Короны (ст. 57 Конституции); о выборах в
Юридические записки. Выпуск 8
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сенат (ст. 69 Конституции); о народной правотворческой инициативе (ст. 87 Конституции); о референдуме (ст. 92 Конституции); о
статусе Сил и Корпуса безопасности (ст. 104 Конституции); о Государственом Совете (ст. 107 Конституции); о судебной системе
(ст. 122 Конституции); о Конституционном суде (ст. 165 Конституции) и др.5
Согласно ст. 75 Конституции Испании палаты осуществляют
свои функции на пленарных заседаниях и в комиссиях. Палаты могут уполномочивать постоянные законодательные комиссии принимать законопроекты и законодательные предложения. Однако
палаты могут в любой момент потребовать обсуждения и голосования на пленарном заседании любого законопроекта или предложения, которые явились предметом делегации. Исключением из
вышесказанного являются в числе прочих и органические законы.
Статья 81 Конституции Испании предусматривает, что органическими законами являются законы, относящиеся к развитию основных прав и свобод, законы, одобряющие статуты об автономии,
законы, относящиеся к порядку всеобщих выборов, и все иные законы, предусмотренные Конституцией. Принятие, изменение и отмена органических законов требует абсолютного большинства в
Конгрессе депутатов в последнем голосовании по проекту в целом.
В свою очередь, согласно ст. 82 Конституции Испании Генеральные кортесы могут делегировать Правительству полномочия издавать нормативные акты, имеющие силу закона по определенным
вопросам, за исключением перечисленных в предыдущей статье. И
наконец, ст. 87 Конституции Испании определяет, что в порядке
народной законотворческой инициативы нельзя решать вопросы,
отнесенные к областям, регулируемым органическими законами6.
Конституция Португалии, подготовленная Учредительным собранием, вступила в силу 25 апреля 1976 г. Данная Конституция
выделяет обычные, органические и конституционные законы, а
также еще одну разновидность, с которой на протяжении всего нашего исследования мы еще не сталкивались.
Согласно п. 3 ст. 112 Конституции Португалии, органические
законы обладают большей юридической силой, чем обычные законы.
Органические законы принимаются по следующим вопросам:
выборы органов государственной власти; режимы референдумов;
66
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
организация и деятельность Конституционного суда и процесс в
Конституционном суде; организация национальной обороны, определение обязанностей, вытекающих из обеспечения национальной
обороны, и общие основы организации, функционирования, переоснащения Вооруженных Сил и воинской дисциплины; режимы
осадного и чрезвычайного положений; приобретение, утрата и восстановление португальского гражданства; политические партии и
ассоциации; выборы депутатов областных ассамблей Азорских
островов и Мадейры; выборы в органы местной власти; режимы
информационной системы Республики и государственной тайны;
режим финансов автономных областей; предметы ведения, состав,
компетенция и порядок деятельности органов административных
областей.
Согласно пп. 4 и 5 ст. 168 Конституции Португалии практически все органические законы подлежат обязательному постатейному голосованию в Ассамблее Республики (Парламент Португалии. – Д.В.), в свою очередь, в окончательном общем голосовании
они должны быть одобрены абсолютным большинством полномочных депутатов. Согласно ст. 134 Конституции Португалии Президент обладает полномочием по промульгации. Регламентируется
в Конституции и процедура реализации Президентом права вето.
Вето Президента в отношении законопроекта может быть преодолено Ассамблеей Республики, если она подтверждает первоначальное решение абсолютным большинством голосов депутатов.
После этого в течение восьми дней Президент обязан промульгировать отклоненный им ранее акт парламента.
В соответствии с пп. 1 – 3 ст. 166 Конституции Португалии изменения в Конституцию принимаются в форме конституционного
закона. Статья 286 Конституции Португалии определяет, что такие
законы одобряются большинством в две трети полномочных депутатов Ассамблеи Республики, а Президент не может отказать в
промульгации конституционного закона. Интересно отметить, что
помимо конституционных и органических законов Конституция
Португалии выделяет «законы, для одобрения которых требуется
большинство в две трети голосов парламентариев». Данные законы, как и органические, согласно п. 3 ст. 112 Конституции Португалии обладают большей юридической силой, чем обычные законы. Указанные законы издаются по следующим вопросам:
Юридические записки. Выпуск 8
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществление активного избирательного права португальскими
гражданами, проживающими за границей; избирательный закон;
географические границы избирательных округов; ограничение
прав находящихся на действительной службе военных и военизированных служащих постоянных подразделений, а также служащих сил безопасности; система и способ выборов коллегиального
исполнительного органа местных самоуправляющихся единиц7.
При этом требуемое для принятия таких законов большинство
в две трети присутствующих депутатов согласно п. 6 ст. 168 Конституции Португалии должно превышать по численности абсолютное большинство полномочных депутатов, необходимое для
принятия органических законов. Выходит, что система законов
Португалии имеет специфическую разновидность закона, для которой предусмотрен порядок принятия более сложный, чем у законов органических. В то же время Конституция Португалии не противопоставляет юридическую силу этой специфической разновидности закона и закона органического, в свою очередь отмечая их
юридический приоритет перед обычными законами. В чем смысл
выделения дополнительной к органическим особой разновидности
законов в системе источников права Португалии, для нас остается
неясным.
Основу конституционного законодательства Австрии составляет Федеральный конституционный закон, принятый 1 октября
1920 г. Конституционным Национальным собранием и вступивший
в силу 10 ноября 1920 г. Данный закон, именуемый «конституцией», претерпел существенные изменения 7 декабря 1929 г. и с тех
пор известен как Федеральный конституционный закон 1920 г. в
редакции 1929 г. (далее по тексту – ФКЗ 1920 года. – Д.В.). Важное
место в системе конституционного законодательства отводится
многочисленным конституционным законам и обычным законам,
содержащим конституционные положения. Прежде всего статус
конституционных имеют законы, указанные в ст. 149 ФКЗ 1920 г.:
1) Основной закон государства от 21 декабря 1867 г. об общих правах граждан королевств и земель, представленных в Имперском
совете; 2) Закон от 27 октября 1862 г. об охране неприкосновенности жилища; 3) Решение Временного Национального собрания от
30 октября 1918 г.; 4) Закон от 3 апреля 1919 г. об изгнании из
страны и конфискации имущества Габсбург-Лотарингского дома;
68
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5) Закон от 3 апреля 1919 г. об упразднении дворянства, светских
рыцарских и дамских орденов и некоторых титулов и почетных
званий; 6) Глава 5 часть III Сен-Жерменского государственного договора от 10 сентября 1919 г.
Кроме указанных в ст. 149 ФКЗ 1920 г. законов конституционного характера, выделяются специальные федеральные конституционные законы. Предписания таких законов могут включаться в
текст основного ФКЗ 1920 г. либо иметь самостоятельное значение
в рамках конкретного закона. Конституционному законодательству
Австрии придают оригинальность «конституционные положения»,
содержащиеся в обычных законах, называемых федеральными.
Конечно, далеко не все федеральные законы имеют конституционные положения. При этом в федеральных законах о партиях, о гражданстве, о защите личных данных значение конституционных положений придано лишь содержанию отдельных статей.
Согласно ч. 1 ст. 44 ФКЗ 1920 г. конституционные законы или
конституционные положения, содержащиеся в обычных законах,
могут быть приняты Национальным советом (нижняя палата парламента Австрии – Федерального собрания. – Д.В.) в присутствии
не менее половины членов и большинством в две трети поданных
голосов; они должны быть четко обозначены как таковые («конституционный закон», «конституционное положение»)8.
Согласно частям 2, 3 и 4 ст. 42 ФКЗ 1920 г. Президент удостоверяет и опубликовывает законодательное решение Национального
совета, если Федеральный совет (верхняя палата парламента Австрии – Федерального собрания. – Д.В.) в течение восьми недель после получения решения не заявит против него никакого обоснованного возражения. Если Национальный совет подтвердит свое
первоначальное решение в присутствии не менее половины своих
членов, то это решение должно быть удостоверено и опубликовано
Президентом9. Президент не имеет права вето ни в отношении федеральных, ни в отношении федеральных конституционных законов. ФКЗ 1920 г. не определяет перечень вопросов, по которым
должны приниматься федеральные конституционные законы.
Анализ структуры конституционного законодательства Австрии позволяет сделать выводы о том, что конституция этой страны
по своей форме близка к писаным некодифицированным конституциям10. Конституция Австрии состоит из Федерального конституЮридические записки. Выпуск 8
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ционного закона 1920 г. в редакции 1929 г. с внесенными в него
другими федеральными конституционными законами изменениями
и дополнениями. Наряду с вышеуказанным ФКЗ 1920 г. существуют самостоятельные федеральные конституционные законы, также
являющиеся частью некодифицированной конституции Австрии.
Все федеральные конституционные законы в Австрии имеют одинаковый порядок принятия и одинаковый уровень юридической
силы, поэтому, на наш взгляд, попытка отделить автономно существующие ФКЗ от ФКЗ 1920 г. обречена на провал. Все федеральные конституционные законы в Австрии по своей юридической
природе являются типичными органическими законами. Конечно,
рассуждая о типичности австрийских органических законов, нам
приходится немного лукавить, поскольку данные законы наряду с
некоторыми другими составляют Конституцию Австрии, которая
не имеет кодифицированной структуры. Перечисленные в п. 1
ст. 149 ФКЗ 1920 г. нормативные правовые акты, принятые в разное время, хотя и имеют статус конституционных законов, на самом деле являются лишь еще одной частью некодифицированной
австрийской конституции и выступают «конституционными» только по своему значению, поскольку в них нашли отражение конституционные правовые нормы. К органическим такие нормативные
правовые акты отнести нельзя ни по одному из элементов их юридической природы.
Согласно ст. 138 Конституции Италии конституционные законы принимаются после двух последовательных обсуждений в каждой из палат Парламента (Палата депутатов и Сената Республики. – Д.В.), причем промежуток между обсуждениями должен
составлять не менее трех месяцев. При втором голосовании такие
законы подлежат одобрению абсолютным большинством состава
каждой палаты. Если при втором голосовании хотя бы в одной из
палат большинство поддержавших данный конституционный закон
парламентариев составило менее двух третей, то по требованию
одной пятой состава одной палаты, пятисот тысяч избирателей или
пяти областных советов, заявленному в течение трех месяцев по
опубликовании конституционного закона, этот конституционный
закон выносится на референдум, на котором для его одобрения
требуется большинство действительных голосов11. Подобный референдум не проводится, если при втором голосовании в каждой из
70
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
палат Парламента закон был принят большинством в две трети голосов.
Законы согласно Конституции промульгируются Президентом
Республики в течение месяца со дня их утверждения. Если, однако,
палаты парламента, каждая абсолютным большинством, объявляют
закон срочным, то он промульгируется в срок, указанный в этом
законе. Законы публикуются немедленно после промульгации и
вступают в силу на 15-й день после их опубликования, если в самом законе не установлен другой срок. Следовательно, вступление
законов в силу зависит лишь от Парламента12.
В соответствии со статьей 74 Конституции Италии Президент
Республики может до промульгации закона в мотивированном послании палатам потребовать его нового обсуждения. Если палаты
вновь одобряют закон, то он должен быть промульгирован. Согласно ст. 77 Конституции Италии Правительство может осуществлять делегированное законотворчество путем издания декретов,
которые будут иметь силу обычного закона13. Из этого следует, что
конституционные законы не могут быть предметом делегированного законотворчества.
В Италии согласно ч. 1 ст. 138 Конституции конституционные
законы имеют одинаковый порядок принятия с законами, изменяющими Конституцию, что обусловливает использование для них
единой формы «конституционного закона». В результате можно
говорить о двух разновидностях итальянских конституционных законов: с помощью первой вносятся изменения и дополнения в
Конституцию (например, Конституционный закон № 2 от
09.02.1963 г. «Об изменении статей 56, 57 и 60», Конституционный
закон № 3 от 27 декабря 1963 г. «Об изменении статей 131 и 57
Конституции …», Конституционный закон № 1 от 16.01.1989 г.
«Об изменении статей 96, 134 и 135 Конституции …»).
Вторая группа конституционных законов существует самостоятельно. Согласно Конституции Италии «автономные» конституционные законы издаются по вопросам порядка принятия законов (ст. 71), статутов автономий (ст. 116), порядка изменения
административно-территориального устройства (ст. 132), функционирования Конституционного суда (ст. 137) и другие. На настоящий момент в Италии по указанным вопросам действуют следующие конституционные законы: Конституционный закон № 1 от
Юридические записки. Выпуск 8
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
21.06.1967 г. «О выдаче лиц, совершивших преступления геноцида»; Конституционный закон № 3 от 26.02.1948 «Специальный статут области Сардиния», Конституционный закон № 1 от 09.02.1948
«О соблюдении конституционной законности и о гарантиях независимости Конституционного Суда» и другие.
В результате мы приходим к выводу, что в системе источников
права Италии присутствует органическая разновидность закона,
представленная конституционными законами, которые не имеют
целью внесение поправок в Конституцию, издаются по определенному кругу вопросов, принимаются в усложненном порядке и обладают свойством самостоятельного существования. Конституционные законы, которыми вносятся изменения и дополнения в
Конституцию Италии, являются по своей природе типичными конституционными законами.
В итоге проведенного нами системного и сравнительного анализа конституций государств Западной и Восточной Европы, относящихся к романо-германской системе права, можно предложить
следующие выводы.
Органические законы существуют в системе источников права
Франции, Испании, Португалии, Италии, Австрии, Словакии, Хорватии, Румынии, Албании, Венгрии, Словении.
В юридической практике каждой из стран органические законы обретают свое конкретное наименование:
- Франция, Испания, Португалия, Румыния, Хорватия – «органические»;
- Италия, Словакия – «конституционные»;
- Австрия – «федеральные конституционные»;
- Албания, Венгрия, Словения – без особого наименования.
В Португалии и Хорватии «конституционными» называются
законы, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в
конституцию.
Органические законы в указанных странах отличаются по порядку принятия, точнее по количеству голосов депутатов парламента, необходимых для этого:
- абсолютным большинством – Франция, Испания, Португалия,
Италия, Румыния;
- квалифицированным большинством в 3/5 – Словакия;
72
Раздел I. Проблемы теории и истории государства и права
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- квалифицированным большинством в 2/3 – Австрия, Хорватия, Албания, Венгрия, Словения.
Перечень вопросов, по которым конституции предусматривают принятие органических законов, довольно традиционен. Как
правило, предусматривается верховенство по юридической силе
таких законов над обычными.
Примечания
1. См.: Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.В. Баглая,
Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 1999. С. 474.
2. См.: Мишин А.А. Конституционное (государственное) право зарубежных
стран. М., 1996. С. 205.
3. См.: Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. М., 2001.
С. 32 – 54; Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т 3:
Особенная часть. Страны Европы / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1997. С. 154.
4. См.: Конституционное право зарубежных стран / Под общ. ред. М.В. Баглая,
Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. С. 596; Конституции государств Европейского
Союза / Под ред. Л.А. Окунькова. М., 1997. С. 366.
5. См.: Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. С. 173 –
214; Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 3: Особенная часть. Страны Европы / Отв. ред. Б.А. Страшун. С. 232.
6. См.: Конституции зарубежных государств / Сост. В.В. Маклаков. С. 189 –
191.
7. См.: Конституции государств Европы / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. Т. 2.
С. 786, 792, 797, 800, 821.
8. Там же. Т. 1. – С. 52.
9. Там же. С 53.
10. См.: Там же. С. 195-196.
11. См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 3:
Особенная часть. Страны Европы / Отв. ред. Б.А. Страшун. С. 266.
12. См.: Конституции государств Европы / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. Т. 2.
С. 100.
13 См.: Там же. С. 116.
Юридические записки. Выпуск 8
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел II. Проблемы цивилистики
Раздел
II
Проблемы цивилистики
А.М. Лушников
Развитие учения и отечественного
законодательства
о профессиональном обучении работника
Ученичество как способ передачи профессиональных знаний и
навыков в процессе трудовой деятельности было широко распространено еще в древнем мире. Первоначально правовая регламентация этого важнейшего для того периода хозяйственного феномена отсутствовала. Отношения между мастером (учителем) и
учеником носили семейно-патриархальный характер1.
В средние века вектор эволюции отношений ученичества направляется в сторону от преимущественно патриархальных начал к
усилению договорного регулирования. Если использовать современную терминологию, то они включали в себя две части: собственно об ученичестве и о найме труда учеников. Эту изначально
двуединую сущность договора ученичества отметил известный
русский юрист А.Ф. Федоров, который проанализировал правовую
природу договора о промысловом ученичестве, т.е. договора об
обучении между патроном и учеником2. Еще одной важной работой по данной теме является монография А.А. Симолина, подчеркнувшего смешанный характер договора промыслового ученичества, совмещающего в себе условия об обучении и найме труда3.
А.Ф. Федоров определил, что по договору промыслового ученичества патрон обязуется учить профессии ученика, который, в
свою очередь, обязуется работать на патрона на условиях и в тече74
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние времени, определенного договорившимися сторонами в установленных законом пределах. По его мнению, законодатель причислял ученический договор к договору личного найма.
А.Ф. Федоров предлагал ввести специальную нормировку ученического договора, установить для него обязательную письменную
форму и узаконить ученическую (рабочую) книжку. До внесения в
нее записи о заключении договора его предлагалось считать незаключенным. Он считал, что профессиональное образование должно осуществляться не на производстве, а в специальных школах. В
то же время осознавалась невозможность такого перенесения в силу экономических и социальных причин. Отсюда настоятельное
требование «поставить регламентацию промыслового ученичества
на началах более целесообразных».
В досоветский период эти предложения так и не были реализованы. В УПТ (изд. 1913 г.) фабричным инспекторам поручалось
попечение об особых школах для малолетних рабочих, доставлявших первоначальное образование, а также наблюдение за деятельностью и постановкой учебного дела в сельских ремесленных
учебных мастерских, технических и ремесленных мастерских и
курсах (ст. 34). Но в соответствующих разделах УПТ о найме рабочих, о работе подростков и найме малолетних специфика ученического договора не определялась. В целом до 1917 г. отношения
ученичества регламентировались в рамках договора личного найма
с некоторыми особенностями, связанными с процессом обучения и
возрастом учеников.
Формирование советского типа ученичества было связано скорее не с потребностями производства, а с военной необходимостью
и экономическими трудностями гражданской войны с добавкой изрядной идеологической составляющей. Так, Декретом СНК РСФСР
в 1920 г. была введена учебная профессионально-техническая повинность4. С учетом острой нужды в рабочих кадрах все лица в
возрасте от 18 до 40 лет были обязаны пройти заводские вечерние
краткосрочные курсы. Эти мероприятия не имели никакого отношения к договору ученичества, но означали невиданный ранее тип
принудительного обучения рабочим специальностям за пределами
основного рабочего времени. В этот период утвердился взгляд на
ученичество как на источник плановой подготовки и распределения рабочих кадров, когда интересы самих подростков отходят на
Юридические записки. Выпуск 8
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
второй план. Отражая официальную точку зрения, П.Д. Каминская
писала о подростках как «резерве рабочей силы», из которого правительство должно покрывать свои потребности в квалифицированных рабочих кадрах. Отсюда призыв к планомерному распределению подростков по отдельным отраслям в соответствии с
потребностями в квалифицированной рабочей силе5. Такой утилитарный подход к ученичеству отмечается в большинстве исследований того периода6, а о правах учеников речь велась преимущественно в контексте их отношений с частными предпринимателями и
кустарями.
Между тем правовая природа ученического договора в советской литературе 20 – 40-х гг. так четко и не была определена. Этому способствовала и непоследовательность законодателя. КЗоТ
РСФСР 1918 г. фактически игнорировал эту проблему, как и само
понятие договора в трудовом праве. В КЗоТ РСФСР 1922 г. была
введена специальная глава XII «Об ученичестве», но понятие ученического договора в ней отсутствовало. Ученики определялись
как лица, состоящие в школах ученичества, учебных бригадах и
мастерских, а также как проходящие индивидуальное обучение в
процессе производства, под руководством квалифицированных рабочих (ст. 121). Наличие отдельной главы дало основание некоторым ученым впоследствии утверждать о необходимости конструирования ученического договора в качестве самостоятельного вида
договора, о чем будет сказано ниже. Позицию законодателя можно
было трактовать таким образом, что основанием возникновения
правоотношений по производственному обучению может быть
только трудовой договор, заключенный с учеником при соблюдении специальных условий, определенных главой XII. Согласно
КЗоТ 1922 г. срок ученичества устанавливался НКТ по соглашению с ВЦСПС и Народным комиссариатом просвещения по отдельным профессиям.
С начала 30-х гг. центром подготовки рабочих кадров стали
школы фабрично-заводского ученичества (ФЗУ), заложившие основы советской системы профессионально-технического образования. Первые из них были созданы еще в 1920 г. при крупных предприятиях. Туда набирались подростки 14 – 18 лет с начальным
образованием, а обучение длилось 3 – 4 года. С 1930 г. в эти школы
стали набирать лиц, окончивших семилетнюю школу, а срок обу76
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чения сократился до 1,5 – 2 лет. В соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 2 октября 1940 г. «О государственных трудовых резервах СССР»7 создаются школы фабричнозаводского обучения (ФЗО) как низший тип профессиональнотехнической школы. Они просуществовали до 1963 г. Эти школы,
как и созданные позднее профессионально-технические училища
(ПТУ), относились к системе профессионально-технического образования. В середине 80-х гг. существовавшие ранее различные типы профессионально-технических учебных заведений были реорганизованы в единый тип учебного заведения – среднее профессионально-техническое училище, деятельность которого регулировалась Положением о среднем профессионально-техническом училище от 22 февраля 1985 г.8
Поступление на обучение не порождало трудовых отношений,
а учебный процесс в этих школах не регулировался трудовым правом. При прохождении производственной практики на учеников в
полном объеме распространялось трудовое законодательство с
учетом их возраста и правового статуса. Однако, как отмечалось в
юридической литературе, в период производственного обучения и
практики на рабочих местах у учащихся возникают учебно-трудовые отношения с предприятием9.
Положение о подготовке и повышении квалификации рабочих
непосредственно на производстве от 10 мая 1963 г.10 разрешило
ряд вопросов, связанных с производственным обучением, но так и
не прояснило правовую природу ученического договора. Во второй
половине 50 – начале 70-х гг. советскими учеными ученический
договор изучался с наибольшей интенсивностью. Отправной точкой служило такое обобщающее понятие, как обучение рабочих
непосредственно на производстве. Оно проводилось в двух организационно-правовых формах: повышение квалификации работников
по прежней профессии или специальности, по которым они продолжали работать и в дальнейшем, и освоение работником новой
профессии или специальности (производственное обучение), которое влекло за собой переход на работу по вновь приобретенной
профессии (специальности). Первая форма не была связана с заключением специального договора о труде и осуществлялась, как
правило, по инициативе работодателя в централизованном порядке
в рабочее время. Вторая форма осуществлялась на основании догоЮридические записки. Выпуск 8
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вора производственного ученичества, а лица, обучавшиеся и приобретавшие новую профессию (специальность) непосредственно на
производстве, являлись учениками11.
Неопределенность законодательства способствовала тому, что
в науке сложились две точки зрения на правовую природу ученического договора. Приверженцы первой из них считали ученический договор разновидностью трудового договора, по которому
трудящийся наряду с трудовыми обязанностями берет на себя дополнительную обязанность – в течение определенного срока освоить в процессе работы изучаемую специальность. Этой позиции
придерживались Н.Г. Александров, В.М. Догадов, Л.Я. Гинцбург,
Ф.М. Левиант, Ю.П. Орловский, А.Е. Пашерстник, А.И. Ставцева и
др.12
Органическая связь ученических отношений с трудовыми обусловливалась следующими факторами: 1) обучение проводилось в
процессе осуществления учениками определенной учебно-трудовой функции; 2) эта функция осуществлялась в рамках внутреннего
трудового распорядка; 3) в соответствии с договором обучения
ученик обязан трудиться по соответствующей изучаемой профессии или специальности; 4) невыполнение условий ученического
договора могло повлечь те же последствия, что и невыполнение
условий трудового договора (материальная и дисциплинарная ответственность); 5) при обучении за выполненную в его процессе
работу ученик получал соответствующее вознаграждение в виде
заработной платы; 6) по окончании обучения администрация была
обязана использовать учащихся на данном предприятии, а окончание срока обучения не могло являться основанием для прекращения трудового договора. Очевидно, что здесь прослеживаются все
три элемента трудового правоотношения, а именно: личностный,
организационный и имущественный. В этой связи можно сделать
вывод, что ученический договор – это трудовой договор, в который
включается условие об освоении специальности. Он заключается с
лицом, либо поступающим на работу, либо меняющим свою специальность.
В тот же период была сформулирована и иная точка зрения,
наиболее рельефно выраженная в работах О.В. Смирнова и
А.С. Пашкова13. Она основывалась на том, что договор ученичества является самостоятельным видом договора, а отношения по уче78
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ничеству представляют собой особую группу общественных отношений, регулируемых трудовым правом. О.В. Смирнов, наиболее
последовательный сторонник этой позиции, приводил в ее защиту
прежде всего следующие аргументы. Во-первых, основные признаки трудового договора не характерны для ученического договора.
В частности, обязанности учеников существенно отличаются от
обязанностей рабочих и служащих. Во-вторых, ученический договор является формой реализации права советских граждан на образование и поэтому не может вызвать к жизни трудовые отношения.
В-третьих, КЗоТ 1922 г. содержал специальную главу XII, посвященную вопросам ученичества, а уже названное Положение от
10 мая 1963 г. прямо предусматривало заключение с учениками
особого договора, который должен был утверждаться ФЗМК. Таким образом, О.В. Смирнов отрицает связь трудового и ученического договоров, считая первый реализацией права на труд, а второй – реализацией права на образование.
В КЗоТе 1971 г. отсутствовала специальная глава об ученическом договоре, а в ст. 184 – 187 оговаривалась только специфика
отношений ученичества. Типовое положение о подготовке и повышении квалификации рабочих непосредственно на производстве, утвержденное ГКТ СССР, Госкомитетом по профтехобразованию и ВЦСПС 18 октября 1962 г. устанавливало правило только о
том, что ученики зачисляются на работу приказом руководителя
предприятия по согласованию с профсоюзной организацией14. По
замечанию Ю.П. Орловского, правообразующая сила приказа применительно к правоотношению не тождественна заключению трудового договора15.
А.С. Пашков подчеркивал отличие своей позиции от занимаемой О.В. Смирновым, хотя и соглашался с тем, что ученический
договор является самостоятельным видом договора. По его мнению, это есть соглашение, по которому одна сторона – ученик –
обязуется в процессе труда осваивать новую профессию (специальность) в течение обусловленного срока, а другая сторона –
предприятие или учреждение в лице администрации – организовывать обучение и обеспечивать ученика работой по приобретенной
профессии (специальности) и квалификации16. Более того,
А.С. Пашков считал, что конструкция двух договоров (трудового и
ученического) способна породить у администрации ошибочный
Юридические записки. Выпуск 8
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вывод об отсутствии обязанности предоставлять ученику работу по
специальности, полученной в результате производственного обучения, и что предприятие вправе отказаться от заключения трудового договора. Ю.П. Орловский в этой связи замечал, что это означает признание за ученическим договором содержание всех
условий для возникновения трудового правоотношения, что делает
ненужным выделение ученического договора в самостоятельный
вид договора17.
КЗоТ 1971 г. не содержал статей, посвященных ученическому
договору, но включал специальную главу «Льготы для рабочих и
служащих, совмещающих работу с обучением». В названной главе
выделялись две формы профессионального обучения. Согласно
первой администрация предприятий, учреждений, организаций организует производственное обучение за счет средств предприятия,
организации, учреждения в пределах рабочего времени, установленного законодательством о труде для работников соответствующих возрастов, профессий и производств (ст. 184, 185). Вторая
форма связана с обучением без отрыва от производства в общеобразовательных и профессиональных учебных заведениях. Здесь на
администрацию предприятия, организации, учреждения возлагалась обязанность предоставить рабочим и служащим установленные законом льготы (сокращение рабочего времени, учебные отпуска и др.).
В 70 – 80-е гг. ХХ в. научный анализ правового регулирования
подготовки кадров на производстве шел в русле рассмотрения трудовых прав молодежи, а также подготовки и распределения трудовых ресурсов18. Согласно Типовому положению о профессиональном обучении рабочих и служащих на производстве, утвержденному ГКТ СССР, Госкомитетом по профобразованию СССР и
ВЦСПС 4 марта 1980 г., для учеников и лиц, повышающих квалификацию на производстве, предусматривались гарантии в оплате
труда, присвоении разрядов и классов, а также некоторые другие
гарантии19. Это означало завершение формирования правового института гарантий и компенсаций лицам, совмещающим работу и
обучение. При этом в советский период система подготовки и повышения квалификации работников строилась на централизованных плановых началах.
80
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Общепризнанным постулатом в советской науке трудового
права стало утверждение, что право на образование в СССР является основой правового регулирования подготовки кадров во всех
учебных заведениях и на производстве. Более того, начиная с
60-х гг. на общеобразовательные школы были возложены обязанности массовой профессиональной подготовки рабочих кадров для
народного хозяйства. Профессиональное обучение проводилось на
базе школы, базового предприятия, межшкольного производственного комбината, ученических производственных бригад в колхозах
и совхозах20. При этом общественно полезный труд школьников на
базовых предприятиях, учебных комбинатах квалифицировался
исключительно как элемент учебного процесса, т.е. составной части правоотношений по обучению между учащимся и школой. Однако на учащихся в полной мере распространялись все нормы об
охране труда. Выплата же вознаграждения за труд являлась элементом договорных отношений между базовым предприятием и
школой, а не учащимся21. Так, В.С. Андреев, А.И. Шебанова,
О.В. Смирнов писали о том, что освоение той или иной профессии
в процессе обучения в средней общеобразовательной школе рассматривается не как трудовая обязанность, а как обязанность, вытекающая из административно-правовых отношений22.
Надо отметить, что полная занятость и достаточно разветвленная система подготовки производственных кадров могут быть отнесены к сильным сторонам советской системы. Другой вопрос,
что полная занятость могла переходить в избыточную и неэффективную, профессиональная подготовка не всегда отвечала потребностям производства и социальным реалиям. Тем не менее советская система подготовки и повышения квалификации кадров была
относительно эффективной.
В ТК РФ проблема профессионального образования, подготовки, переподготовки и повышения квалификации решается в ином
ключе. Во-первых, право работника на профессиональную подготовку, переподготовку, повышение квалификации получило легальное закрепление в кодифицированном трудоправовом акте
(ст. 21). Во-вторых, изменилось соотношение уровней правового
регулирования отношений по профессиональной подготовке в
пользу локального и индивидуально-договорного.
Юридические записки. Выпуск 8
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В ТК РФ определен правовой механизм реализации права работника на профессиональное обучение. Его необходимость и периодичность для собственных нужд определяет работодатель. В
локальном порядке с учетом мнения представительного органа работников он устанавливает формы профессиональной подготовки,
переподготовки и повышения квалификации, перечень необходимых профессий и специальностей. В этой связи для реализации
права на профессиональное обучение необходимо, как правило,
наличие сложного фактического состава: 1) коллективный договор
(соглашение) или локальный нормативный акт или трудовой договор; 2) дополнительный договор между работником и работодателем. Таким образом, объективное трудовое право работника на
профессиональное обучение может преобразоваться в субъективное право, которому корреспондирует соответствующая обязанность работодателя обеспечить профессиональное обучение только
при наличии в правовом механизме регулирования трудовых отношений локального и (или) индивидуально-договорного уровней.
Исключение составят случаи, предусмотренные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, когда работодатель обязан проводить повышение квалификации работников, если
это является условием выполнения работниками определенных видов деятельности.
Примечания
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 3 – 4.
См.: Федоров А.Ф. О промысловом ученичестве вообще и договорах промыслового обучения особенно. Одесса, 1892. С. 408 – 495.
3
См.: Симолин А.А. Договор промыслового ученичества. Казань, 1910.
4
СУ РСФСР. 1920. № 70. Ст. 342.
5
См.: Каминская П.Д. Труд несовершеннолетних и ученичество. М., 1925.
С. 4 – 6.
6
См.: Гришин З.З. Строительное ученичество. М., 1927; Догадов В.М. Трудовые права учеников у кустарей. М., 1930; Рабинович-Захарин С.Л. Труд подростков по советскому законодательству в вопросах и ответах. М., 1933 и др.
7
ВВС СССР. 1940. № 37.
8
СП СССР 1985. № 10. Ст. 41.
9
См.: Пашков А.С., Иванкина Т.В., Магницкая Е.В. Кадровая политика и право. М., 1989. С. 124 – 125.
10
Бюллетень ГКТ СССР. 1963. № 5. С. 19 – 26.
1
2
82
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
См.: Андреев В.С., Орловский Ю.П. Правовое положение лиц, сочетающих
обучение с производственным трудом. М., 1961. С. 69.
12
См.: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.
С. 156 – 158; Левиант Ф.М. Виды трудового договора. М., 1966. С. 139 – 140;
Орловский Ю.П. Труд молодежи в СССР. М., 1974. С. 103; Пашерстник А.Е.
Право на труд. М., 1951. С. 147 и др.
13
См.: Смирнов О.В. Природа и сущность права на труд в СССР. М., 1964.
С. 82 – 83; Пашков А.С. Правовые формы обеспечения производства кадрами
в СССР. М., 1961. С. 88 и др.
14
См.: Нормативные акты по использованию трудовых ресурсов. М., 1972.
С. 350.
15
См.: Орловский Ю.П. Труд молодежи в СССР. С. 102.
16
См.: Пашков А.С. Правовые формы обеспечения производства кадрами в
СССР. С. 89.
17
См.: Пашков А.С. Правовые проблемы подготовки и распределения рабочей
силы: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1965. С. 14; Орловский Ю.П.
Труд молодежи в СССР. С. 104 прим.
18
См.: Абрамова А.А. Юридическая защита трудовых прав молодежи. М.,
1971; Артемова В.Н. Права советских граждан на профессиональную подготовку и повышение квалификации. Минск, 1981; Орловский Ю.П. Конституционные гарантии права на образование в СССР. М., 1986; Ромм Ю.Д., Уржинский К.П. Правовые вопросы подготовки и распределения кадров. М.,
1971; Шебанова А.И. Право и труд молодежи. М., 1973; Ярхо А.В. Труд молодежи. М., 1974 и др.
19
Бюллетень ГКТ СССР. 1980. № 5. С. 3.
20
См.: Положение о базовом предприятии общеобразовательной школы: утв.
Постановлением Совета Министров СССР от 30 августа 1984 г. № 928 // БНА
М и В СССР. 1985. № 10.
21
См.: Пашков А.С., Иванкина Т.В., Магницкая Е.В. Кадровая политика и право. С. 112.
22
См.: Смирнов О.В. Природа и сущность права на труд в СССР. М., 1964.
С. 68; Шебанова А.И. Развитие законодательства об условиях труда учащихся средних политехнических школ и лиц, совмещающих работу с обучением
// Новое в развитии трудового законодательства в период между ХХ и XXII
съездами КПСС. М., 1961. С. 186 – 187.
11
Юридические записки. Выпуск 8
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Лушникова, А.М. Лушников
Право социального обеспечения России:
научное наследие и современность
Право социального обеспечения сравнительно молодая отрасль
в системе российского права. Первые учебники по советскому праву социального обеспечения появились лишь в 70-е гг. ХХ в.1 В советский период сложилась единая централизованная государственная система социального обеспечения с жестким нормированием
всех его видов, основанная на принципе «уравнительности». Этого
нельзя сказать о современной системе социального обеспечения. В
настоящее время в России идет довольно сложный, со значительными социальными издержками процесс формирования иной системы социального обеспечения. Существенно обновляется нормативная база отрасли. Не вызывает сомнения, что современное
состояние права социального обеспечения нельзя понять вне процесса его исторического развития. Особое значение в связи с этим
приобретает изучение развития научных взглядов на право социального обеспечения. Российское право социального обеспечения
сегодня находится на «переломном этапе» своего развития, и, как
ни парадоксально это звучит, идеи ученых конца XIX в. вновь востребованы, позволяют оценить происходящее. Речь идет прежде
всего о концепциях социального страхования и основных организационно-правовых формах социального обеспечения. Конечно,
учет исторического опыта не является панацеей от всех возможных
ошибок и неприятностей, но многих из них он позволит избежать.
Завершение формирования науки права социального обеспечения в России вполне обоснованно связывается большинством исследователей с советским периодом. В то же время бесспорным
можно считать и то, что первые исследования по интересующим
нас проблемам появились значительно раньше и уже к началу
ХХ в. они составили существенный массив. Попытка делить развитие науки на периоды до и после 1917 г. представляется нам неконструктивной. В этой связи уместно вспомнить призыв великого
русского историка С.М. Соловьева: «Не делить, не дробить рус84
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
скую историю на отдельные части, но соединять их, следить преимущественно за связью явлений, за непосредственным преемством форм, не разделять начал, но рассматривать их во взаимосвязи,
стремиться объяснить каждое явление из внутренних причин, прежде чем выделить его из общей связи событий и подчинить внешнему влиянию»2. Очевидно, что развитие советской науки строилось на базе предшествующих наработок, либо через их дальнейшее углубление и модификацию, либо через отрицание. Историический опыт представляет собой самостоятельную ценность,
интеллектуальный капитал, который может дать импульс современным исследованиям.
Начнем с того, что становление науки права социального обеспечения происходило в рамках формирующейся науки трудового
права3. Но изначально выделилось два относительно самостоятельных научных направления. Первым из них являлось изучение проблем социальной помощи (публичной благотворительности, призрения бедных, трудовой помощи, трудоустройства (указания
труда) и др.). Второе направление нашло выражение через исследование социально-страховой проблематики. При этом произошло
своеобразное разделение труда. Проблемами социальной помощи
занимались преимущественно ученые-административисты и экономисты. Соответствующие разделы были практически во всех
учебниках по административному (полицейскому) праву, в том
числе принадлежащих перу наиболее авторитетных российских
административистов, таких, как Н.Х. Бунге, В.М. Гессен, В.А. Гаген, В.Ф. Дерюжинский. В специальных исследованиях рассматривалась история вопроса и обращалось внимание на необходимость
развития обязательного публичного призрения, что, по сути, означало государственную социальную помощь4. При этом активно
изучался опыт стран Запада5, а число переводных публикаций по
теме исчислялось десятками6. Значительное число изданий посвящалось общей социальной проблематике7. Почти единодушную
поддержку ученых получило определение права человека на социальное обеспечение как субъективного публичного права. Впервые
на уровне концепции такое определение дал видный немецкий
юрист Г. Еллинек. В дальнейшем, опираясь на отечественный и зарубежный опыт, российские ученые И.А. Покровский и
Юридические записки. Выпуск 8
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
П.И. Новгородцев сформулировали положение о праве человека на
существование, перенеся его из сферы морали в сферу права8.
Наиболее примечательны в этом ключе работы административиста В.А. Гагена, который провел сравнительный анализ права
бедных на призрение и права на социальное обеспечение. Он сделал вывод, что даже обязательное (облигаторное) государственное
призрение не позволяет в полной мере осуществить социальную
поддержку малоимущих слоев. Отсюда его идея о необходимости
легализации нового субъективного публичного права, которое в
современной терминологии можно назвать правом на социальное
обеспечение. Отметим, что сам В.А. Гаген считал различие между
правом на публичное призрение и еще не оформленным правом на
социальную защиту нечетким, расплывчатым и предлагал провести
это разграничение законодательно. Таким образом, в его трудах
был прямо поставлен вопрос о насущности выделения относительно обособленного массива правовых норм, регулирующих предоставление государственной помощи9.
Еще раз хотелось бы подчеркнуть, что большинство известных
русских административистов последовательно отстаивали идею о
необходимости государственного участия в разрешении проблем,
связанных с социальной помощью. Оно должно было быть двояким. Во-первых, через создание соответствующей законодательной
базы, заменяющей произвольные действия отдельных органов и
личностей. Во-вторых, через создание соответствующих государственных органов и государственное финансирование социальной
помощи за счет средств бюджета.
Не меньшее внимание уделялось и проблемам социального
страхования. Первыми исследователями в данной сфере были не
только юристы-цивилисты, но и экономисты, инженеры, врачи.
Ими были сформулированы большинство основных проблем социального страхования, которые не утратили своего значения по сей
день. Это, прежде всего, понятие социального риска и страхового
случая как основания социального страхования, определение источников страхования (за счет средств работодателя, самих работников, государства или тех же средств, но в различных сочетаниях)
и характера социального страхования (обязательного или добровольного, на гражданско-правовых началах или на особых, социально-страховых), формирование нормативной базы (посредством
86
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принятия нового специального законодательства или посредством
имеющегося) и др.10
Особого внимания в этом контексте достойна работа
Ф.Г. Тернера, который еще в 1861 г. писал: «Вопрос о рабочем
классе может считаться главною социальною задачей ХIХ века»11.
Он правомерно связывал обострение рабочего вопроса с развитием
промышленности и появлением нового вида социального риска,
ибо для рабочего потеря работы – «потеря всего». Эта идея напрямую выводила ее автора на проблему социального страхования лиц
наемного труда, так как «нельзя наказывать людей, не по своей воле потерявших работу». Для борьбы с социальными рисками предлагались меры «регламентированной предусмотрительности», которые имели целью «некоторое обеспечение рабочего класса путем
законодательным». Этот путь предусматривал обязательные меры,
как-то: разные сборы с рабочего населения для целей социального
обеспечения (на устройство госпиталей, приютов, запасных капиталов и др.). При этом государство должно было на себя брать полное финансирование только системы образования12. Таким образом
Ф.Г. Тернер предлагал ввести систему обязательного страхования
рабочих за счет средств самих рабочих. Он подверг критике цеховую организацию производства, но выступил за ассоциации рабочих «на новых началах». Меры, в которых рабочий класс «сам
принимает действительную инициативу», виделись ему в двух направлениях:
1) ассоциации, деятельность которых должна иметь строго
экономический характер (потребительские общества, кассы взаимопомощи, ссудно-сберегательные товарищества, артели и др.).
Одна из их целей – создание и реализация «солидарности интересов»;
2) сбережения, прежде всего взаимный кредит и вспомоществование. При этом благотворительность не приветствовалась, так
как она не исцеляла, а только усиливала зло.
Таким образом, на плечи наемных работников предполагалось
переложить всю тяжесть страхования в связи с утратой заработка и
работы на началах обязательного и добровольного страхования.
Отметим, что на таких началах строились все существовавшие в то
время страховые системы стран Запада. Но для осуществления
этих мер предполагалось «капитальное содействие высших класЮридические записки. Выпуск 8
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сов». При этом административное вмешательство должно было
иметь свои пределы и не должно мешать инициативе самих рабочих. Ф.Г. Тернер значительное внимание уделил исследованию зарубежного опыта, а фабричному законодательству Германии он
посвятил отдельную книгу13. Его теоретические воззрения не расходились с практической деятельностью на посту товарища министра финансов. Во многом благодаря его стараниям в 1887 г. были
приняты Общие условия страхования.
Иной точки зрения придерживался профессор В.Г. Яроцкий,
который первым из российских ученых обосновал концепцию о
возложении бремени страховых выплат по возмещению вреда жизни и здоровью работников, полученных на производстве, на работодателей. В 70-х гг. ХIХ в. эту концепцию выдвинул немецкий
экономист А. Вагнер, а ее сторонниками являлись его соотечественники Ф.А. Ланге, Г.Ф. Шенберг и другие. В.Г. Яроцкий следующим образом обосновывал свою точку зрения: «Общество, путем частной и общественной благотворительности, на деле
доплачивает предпринимателям стоимость важнейшего из потребляемого им товара – работы, каковой факт и является основанием
необходимости возложения на предпринимателя ответственности в
этом отношении, так как иначе нельзя считать, что они вполне
осуществляют свою хозяйственную функцию»14. На этих же основаниях был построен правительственный законопроект об обеспечении рабочих от несчастных случаев, одним из разработчиков которого являлся В.Г. Яроцкий. Этот законопроект 1893 г. не стал
законом, но В.Г. Яроцкий отстаивал его последовательно и до конца. Поскольку он выступал против того, чтобы рабочие доказывали
вину предпринимателей, то речь шла об обязательном страховании
за счет работодателей15. В своем фундаментальном исследовании
по страхованию рабочих В.Г. Яроцкий выдвинул идею о взаимодействии двух начал: социального обеспечения рабочих и экономической ответственности предпринимателей16.
Особое место в исследованиях специалистов в области страхования занимали проблемы определения социального риска. Значительная часть несчастных случаев на производстве происходила в
результате действия источников повышенной опасности, что уже
предполагало ответственность их владельцев без вины. Само рождение института возмещения вреда жизни и здоровью работника
88
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
было связано с механизацией производства, с борьбой за свои права так называемых «жертв машинной промышленности»17. Опираясь на эти положения, французские юристы выдвинули концепцию
страхования профессиональных рисков в противовес конструкции
гражданско-правовой ответственности работодателя за причинение
вреда жизни и здоровью работника. Опираясь на те же посылки,
П.А. Никольский пришел к противоположному выводу: ответственность предпринимателя не может наступать «за те несчастья,
которые совершаются после того, как ими были приняты все меры
к их предотвращению; такие необходимые несчастья всегда имели
и имеют место... являясь неизбежным условием производства благ,
и тяжесть их должно нести на себе все общество, а не только предприниматели…»18. Он обосновывал свою точку зрения тем, что рабочий может в течение жизни работать на нескольких предприятиях, и совершенно непонятно, почему только последний работодатель должен нести социальный риск. Вывод П.А. Никольского был
прямо противоположным выводу В.Г. Яроцкого: обеспечивать
страхование риска несчастного случая на производстве должны
сами работники19. Однако организация обязательного страхования
за счет средств рабочих должна осуществляться государством, а не
частными страховыми обществами, ибо последнее было более дорого и сопряжено со стремлением страховщиков получить максимальную прибыль. П.А. Никольский обоснованно предположил,
что если тяжесть страхования возложить на работодателей, то они
эти суммы включат в издержки производства, в стоимость продукции. Таким образом покупатель и оплатит это страхование.
Большую роль в деле решения проблемы обязательного государственного страхования рабочих популярная газета «Новое время» (1902 – 1903 гг.) отводила пропаганде опыта государственного
страхования рабочих Германии. Именно в этой газете была опубликована целая серия очерков В.П. Литвинова-Фалинского20. Газета, как средство массовой информации, во многом формировала
общественное мнение по этому вопросу. Кроме того, активно издавались специальные комментарии российских законов о рабочем
страховании и практики их применения. Например, фабричный ревизор А.А. Пресс в практическом комментарии «Страхование рабочих в России» (1900 г.) проанализировал с цифрами и фактическими данными существовавшие в то время (до 1900 г.) две
Юридические записки. Выпуск 8
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основные формы страхования рабочих: посредством добровольных
частных страховых обществ и обществ взаимного страхования21.
Принятие Закона от 2 июня 1903 г. «О вознаграждении владельцами промышленных предприятий рабочих и служащих, утративших трудоспособность вследствие несчастных случаев» рассматривалось В.П. Литвиновым-Фалинским как «предтеча государственного страхования рабочих»22.
Анализируя зарубежный опыт, другой фабричный ревизор,
Е.М. Дементьев, в своих работах, изданных под грифом Министерства финансов и департамента торговли и мануфактур, обосновывал необходимость введения законов о государственном страховании рабочих взамен законодательства о гражданско-правовой
индивидуальной ответственности предпринимателя за увечья, причиненные работникам23. Основой дальнейшего научного поиска
Е.М. Дементьева стали результаты обследования санитарного состояния промышленных заведений Московской губернии, проведенного в 1883 – 1885 гг. совместно с А.В. Погожевым. В своих
трудах он выступал за «энергичное вмешательство» в отношения
работодателей и работников со стороны государства. Он предложил свою программу «широкого законодательства» по рабочему
вопросу, увязывая его с другими социальными реформами.
Е.М. Дементьев одним из первых обратился к разработке теории
фабричного законодательства. Последнее понималось комплексно
и охватывало значительный круг проблем, начиная от медицинского обоснования продолжительности рабочего дня и времени отдыха до государственной системы социального страхования24.
С начала ХХ в. большое внимание проблемам социального
страхования уделяли ученые, симпатизировавшие социал-демократическому движению, а также состоявшие членами большевистской партии. В их работах преобладало критическое направление,
но высказывались и позитивные предложения: некоторые из них
нашли свое воплощение уже в послереволюционный период25. Более того, на базе отдела страхования газеты «Правда» был создан
журнал «Вопросы страхования», который издавался в СанктПетербурге еженедельно с октября 1913 г. В июле 1914 г. он был
закрыт властями, но в феврале 1915 г. издание возобновилось.
Журнал выходил ежемесячно до марта 1918 г. и всего вышло
80 номеров. Тираж журнала составлял от 6 до 15 тыс. экземпляров.
90
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В его редколлегию входил один из видных большевистских теоретиков А.Н. Виноградов, а направление редакционной работы во
многом определял В.И. Ленин. На страницах журнала активно обсуждались страховые законы 1912 г., отстаивалась идея развития
страхового движения, расширения сети больничных касс и другие
проблемы.
Активная научно-практическая и публицистическая деятельность по популяризации идей рабочего страхования дала свои плоды. В 1912 г. был принят пакет страховых законов, весьма прогрессивных для своего времени. И уже всесторонний анализ генезиса
российского страхового законодательства (1880 – 1912 гг.) получил
освещение в обобщающем труде И. Чистякова26. Наибольшую
важность представляют обоснованные им две формы «борьбы с
невзгодами в жизни пролетариата», т.е. две формы социального
обеспечения:
1. Одна имеет в основе страховое начало и основывается либо
на принципе добровольности с участием преимущественно работников (англо-романская система), либо на принципе обязательности при участии и работников и работодателей в различных пропорциях (германская система). И. Чистяков выступал за страхование рабочих за счет средств не только рабочих и работодателей,
но и государства.
2. Вторая состоит в обеспечении исключительно за государственный счет в случаях, предусмотренных законом27.
Таким образом, к началу ХХ в. наметилось не только изучение
круга определенных социальных проблем, но и предмета правового
регулирования будущей отрасли права социального обеспечения.
Очевидно, что принципиально изменившиеся экономические, политические и социальные условия не позволяют проводить простые параллели, но отдельные положения, а также концепции и
выводы дореволюционных российских юристов могут в отдельных
случаях использоваться и современной наукой. И дело здесь не
только в глубине их научного предвидения и масштабности анализа темы, но и в некоторой (хотя и отдаленной) схожести социальных и научных проблем на гранях XIX – XX и XX – XXI вв. Это
связано с попыткой построить модель цивилизованных капиталистических отношений, которая невозможна без сильной государственной социальной политики.
Юридические записки. Выпуск 8
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как отмечалось выше, советское право социального обеспечения сформировалось исключительно как публичная отрасль права.
Оно имело однородный предмет правового регулирования и метод,
единые принципы государственной системы социального обеспечения. В начале XXI в. развитие права на социальное обеспечение
в России выходит на новый качественный уровень. Изменения в
социально-экономической системе российского общества, связанные с процессами «разгосударствления» и приватизации, диктуют
и трансформацию структуры отрасли права социального обеспечения. На наш взгляд, эти объективные изменения можно свести к
двум основным. Во-первых, наблюдается существенное усложнение системы правового регулирования социально-обеспечительных
отношений и специализация отдельных составляющих отрасли как
относительно автономных правовых образований. Эта специализация связана с вышеназванными организационно-правовыми формами социального обеспечения: социальное страхование (страховая форма), социальная помощь за счет средств государственных и
местных бюджетов, иных источников (нестраховая форма). Свершившимся фактом является переход от единой государственной
системы социального обеспечения к двум ее основным вышеназванным организационно-правовым формам. Во-вторых, происходит расширение предмета отрасли за счет социально-обеспечительных отношений, вытекающих из договоров на социальное
обеспечение. Между тем большинство современных ученых, специалистов в области права социального обеспечения, не отрицая
названных организационно-правовых форм социального обеспечения, при определении структуры предмета отрасли не учитывают,
по сути, сложившиеся две основные группы отношений: социально-страховых и отношений по социальной помощи и социальному
обслуживанию.
В современных учебниках по праву социального обеспечения
сохранился прежний советский подход к структуре предмета отрасли, классификации основных социально-обеспечительных отношений в зависимости от объекта (предмета) на отношения по социальному обеспечению граждан в денежной форме (пенсионные
отношения, отношения по обеспечению пособиями, социальными
компенсациями) и отношения по предоставлению различных социальных услуг (отношения по оказанию социальных услуг и нату92
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ральных форм содержания, медицинское обслуживание)28. В свое
время такая классификация была обоснованна, самодостаточна и
вытекала из характера единой государственной системы социального обеспечения. В настоящее время этой классификации явно
недостаточно, назрела необходимость в новой, основанной на иных
критериях, а именно – организационно-правовых формах социального обеспечения. В противном случае в прежней классификации в
одной группе социально-обеспечительных отношений оказываются
разнородные по своей природе отношения. Так, те же отношения
по обеспечению пособиями могут строиться как на страховых началах (пособие по временной нетрудоспособности), так и на началах социальной помощи (пособия нуждающимся лицам). Порядок
реализации права на пособие зависит не от формы предоставления
(денежная или натуральная), а от природы отношений. В наиболее
общем виде в предмете отрасли права социального обеспечения мы
выделяем два основных вида материальных социально-обеспечительных отношений: социально-страховые отношения, охватывающие все виды социального страхования (в широком смысле
слова), такие, как пенсионное, по болезни, в связи с несчастными
случаями на производстве и медицинское; отношения по социальной помощи и обслуживанию населения за счет средств государственных и местных бюджетов и иных источников. Ряд авторов считают, что на современном этапе представляется спорной и класссификация правоотношений по формам социального обеспечения,
хотя не исключают, что в перспективе, когда законодательно будут
закреплены относительно обособленные системы социального
обеспечения, то возникнет необходимость в такой классификации с
учетом их финансовых источников29. Между тем финансовые источники социального обеспечения являются лишь одним из вторичных критериев, определяющих их сущность. Важно иное: социально-страховые правоотношения и правоотношения по социальной помощи и социальному обслуживанию составляют две однородные группы правоотношений по социальному обеспечению,
каждая из которых характеризуется особыми юридическими фактами, субъектным составом, содержанием и объектом30. На наш
взгляд, уже сегодня это не перспектива, а реальность, которая прослеживается в формирующемся социальном законодательстве, о
чем свидетельствуют федеральные законы в форме Основ31.
Юридические записки. Выпуск 8
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В свою очередь, каждый из названных нами видов отношений
подразделяется на обязательные, вытекающие из закона и не зависящие от желания сторон, и добровольные, основанные на договорных началах. Договорные социально-обеспечительные отношения следует включать в предмет права социального обеспечения.
Любые дополнительные договорные формы социального обеспечения должны «следовать судьбе» главных, основных обязательных форм социального обеспечения. Единство обязательных и
добровольных начал (публичных и частных начал) в организационно-правовых формах социального обеспечения служит основанием включения социально-обеспечительных отношений, основанных на договорах дополнительного социального страхования
или дополнительной социальной помощи, в предмет отрасли права
социального обеспечения.
Справедливости ради следует отметить, что в настоящее время
в теоретических исследованиях и учебной литературе по праву социального обеспечения, как правило, в предмет отрасли включают
только социально-обеспечительные отношения, где одной стороной всегда выступает государственный орган или учреждение. Исключаются из сферы права социального обеспечения негосударственные добровольные формы социального обеспечения32. Так,
вызывает возражение позиция большинства ученых, согласно которой добровольные договоры в сфере социального обеспечения
относятся к предмету гражданского права. М.Л. Захаров, Э.Г. Тучкова отмечают, что правоотношения, которые возникнут в порядке
негосударственного пенсионного страхования, регулируются нормами гражданского права33. Единственное, где, по мнению авторов, допустимы договорные начала – это коллективные договоры и
коллективные соглашения, устанавливающие социальные гарантии
и выплаты работникам. Но названные отношения регулируются
трудовым правом, а не правом социального обеспечения. Таким
образом, фактически отрицается возможность договорных (частных) методов правового регулирования социально-обеспечительных отношений, договорных социально-обеспечительных правоотношений. Ограничение этих отношений только публичной (нормАтивной) компонентой снижает уровень гарантий права на социальное обеспечение. Определение правовой природы права на
социальное обеспечение на пересечении публичных (нормативных)
94
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и частных (договорных) начал не исключает государство из сферы
правового регулирования социально-обеспечительных отношений.
Все как раз наоборот: это позволяет обосновать необходимость
расширения государственного вмешательства в сферу договорного
регулирования названных отношений путем установления минимальных стандартов социально-обеспечительных прав, форм их
реализации и защиты.
Подчеркнем еще раз, что договорные социально-обеспечительные отношения следует включать в предмет права социального
обеспечения. При этом, на наш взгляд, необходимо доктринально
обосновать родовое определение социально-обеспечительного обязательства (договора), которое будет включать в себя два вида договоров: обязательных (публичных) (например, договор обязательного медицинского страхования) и добровольных (частных).
Договоры добровольного социального страхования (пенсионного,
медицинского), договоры на платное или частично оплачиваемое
социальное обслуживание не укладываются в рамки гражданскоправовых конструкций. Для нас очевидно, что эти социальные договоры отличаются по своей природе от гражданско-правовых договоров страхования и оказания услуг точно так же, как трудовой
договор отличается от гражданско-правового договора подряда,
возмездного оказания услуг. Усмотрение сторон в этих социальных
договорах ограничивается государственными стандартами (государственные стандарты качества социального обслуживания, правила размещения пенсионных резервов не НПФ и др.). Более того,
исторически социальное страхование как форма социального обеспечения связывалась первоначально с добровольными системами
самострахования и взаимопомощи лиц наемного труда, позднее – с
вмешательством государства в регламентацию отношений труда и
капитала, появляются обязательные формы социального страхования, когда государство законодательно обязывает определенные
группы населения страховать себя или третьих лиц от того или
иного вида социального риска. К тому же анализ современного западного законодательства о социальном страховании также дает
основание утверждать, что государственные и дополнительные договорные (частные) системы социального страхования рассматриваются как единая схема достижения намеченного уровня социальной защиты населения.
Юридические записки. Выпуск 8
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Другая группа дискуссионых вопросов, требующих нового осмысления, связана с определением метода отрасли права социального обеспечения. Так, М.Л. Захаров и Э.Г. Тучкова отрицают социально-алиментарный характер современного отраслевого метода, а равно договорные методы регулирования социально-обеспечительных отношений. При этом М.Л. Захаров и Э.Г. Тучкова,
вслед за большинством советских ученых-трудовиков, под «социальной алиментацией» понимают безвозмездность и (или) безэквивалентность социального обеспечения34. Однако это далеко не
единственный и отнюдь не определяющий признак «социальной
алиментации». Л.С. Таль, определяя сущность трудового договора,
в качестве одного из основных его элементов называл «обещание
работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный
характер»35. Алиментарность заработной платы обосновывалась
тем, что заработная плата выступала в качестве единственного источника материального содержания работников. Л.С. Таль писал,
что право рабочего на заработную плату приближается по своей
юридической природе к праву на алименты. Заработная плата
должна обеспечить материальное существование алиментируемого, так же как и алименты должны отвечать принципам неотчуждаемости и неприкосновенности36. Полагаем, что в таком понимании определение метода права социального обеспечения как метода социально-алиментарных притязаний и предоставлений сохраняет свое значение. Этот метод адекватен и социально-страховым отношениям, и отношениям по государственной социальной
помощи и обслуживанию. «Социальная алиментация» – это сущностный признак метода права социального обеспечения. Но отраслевой метод правового регулирования – это не застывшая раз и навсегда определенная совокупность средств правового воздействия.
В рамках права социального обеспечения на различных исторических этапах при сохранении сущностного начала метода преобладали и преобладают различные способы правового регулирования:
публичные (императивные) в советский период и единство публичных и частных (договорных) – в настоящее время, но при сохранении ведущей роли публичной компоненты.
В заключение отметим, что в советский период наука права
социального обеспечения, как и любая социальная наука, развивалось в нашей стране в отрыве, изоляции от ценнейшего дореволю96
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ционного научного наследия. Это не могло не отразиться на современном состоянии права социального обеспечения. К истории науки права социального обеспечения можно отнести слова английского мыслителя Т. Гоббса, сказанные о философии морали. Он
отмечал, что их значение нужно оценивать не по тем выгодам, которые дает их знание, а по тому ущербу, который наносит их незнание37.
Примечания
См.: Андреев В.С. Право социального обеспечения в СССР. М., 1971 и др.
Соловьев С.М. Чтения и рассказы по истории России. М., 1989. С. 25.
3
См. подробнее: Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового
права и науки права социального обеспечения в России (вторая половина
XIX – начало ХХ в.). Ярославль, 2001. С. 35 – 41 и др.; Лушникова М.В.,
Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений: История, теория и практика (сравнительно-правовое исследование). Ярославль, 2001. С. 70 – 77 и др.
4
См.: Георгиевский П.И. Призрение бедных и благотворительность. СПб.,
1894; Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб.,
1901; Гурлянд И.Я. Идея патроната как идея внутреннего управления. Ярославль, 1898 и др.
5
См.: Гаген В.А. Обязательная помощь бедным в Германии. СПб., 1908; Он же.
Право бедного на призрение. Т. 1: История и современное положение законодательства об обязательном призрении бедных в Германии, Франции и
Англии. СПб., 1907; Гольденвейзер А.С. Социальные течения и реформы
XIX столетия в Англии. Киев, 1891; Кеппен П.А. Социальное законодательство Франции и Бельгии. СПб., 1900; Тигранов Г.Ф. Французский законопроект о призрении стариков, калек и неизлечимых. СПб., 1904 и др.
6
См., например: Ашротт П.Ф. Призрение бедных в Англии. Историческое развитие и теперешнее его состояние. СПб., 1901; Лекок М. Трудовая помощь
во Франции. СПб., 1905; Мюнстербергер Э. Призрение бедных. СПб., 1900;
Рошер В. Система призрения бедных и мероприятия против бедности. Черкассы, 1899; Фауль Т. Призрение бедных в Англии. СПб., 1894 и др.
7
См.: Вебб Б., Вебб С. Социальный строй в Новой Зеландии. Одесса, 1906;
Геркнер Г. Рабочий труд в Западной Европе. СПб., 1899; Зидов Г. Рабочее
законодательство и рабочая реформа в Германии. Одесса, 1905; Шенлак Б.
Пролетариат и его стремления. Одесса, 1905 и др.
8
См.: Новгородцев П.И., Покровский И.А. О праве на существование. Социально-философские этюды. СПб.; М., 1911.
9
См.: Гаген В.А. Право бедного на призрение. Т. 1. С. 1 – 5.
1
2
Юридические записки. Выпуск 8
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
См.: Астров П.И. Право на труд и право на здоровье. М., 1910; Быков А.Н.
Страхование рабочих как фактор промышленности и русских страховых законов. СПб., 1913; Гойхбарг А.Г. Источники договорного страхового права.
СПб., 1914; Литвинов-Фалинский В.П. Ответственность предпринимателей
за увечья и смерть рабочих по действующему законодательству. СПб., 1899;
Никольский П.А. Основные вопросы страхования. Казань, 1895; Скаржинский Л.Б. К законопроекту страхования в России на случай инвалидности и
старости. СПб., 1903; Яроцкий В.Г. Ответственность предпринимателей за
несчастные случаи с рабочими. СПб., 1887 и др.
11
Тернер Ф.Г. О рабочем классе и мерах к обеспечению его благосостояния.
СПб., 1861. С. 1.
12
Там же. С. 24 – 25.
13
См.: Тернер Ф.Г. Фабричное законодательство Германии. СПб., 1874.
14
Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. Ч. 1. СПб.,
1887. С. 439 – 440.
15
См.: Яроцкий В.Г. Ответственность предпринимателей за несчастные случаи
с рабочими // Труды Высочайше разрешенного Всероссийского торговопромышленного съезда 1896 г. в Нижнем Новгороде. Т. 3. Вып. 5. СПб.,
1897. С. 271 – 314.
16
См.: Яроцкий В.Г. Страхование рабочих в связи с ответственностью предпринимателей. Т. 1 – 2. СПб., 1895. С. III – IV.
17
См.: Дементьев Е.М. Фабрика, что она дает населению и что она у него берет. СПб., 1893.
18
Никольский П.А. Основные вопросы страхования. С. 394.
19
См.: Там же. С. 391 – 392.
20
См.: Новое время. 1902. 10 марта; 1903. 26 окт.
21
См.: Пресс А.А. Страхование рабочих в России. СПб., 1900; Он же. Охрана
здоровья рабочих в промышленности. Ч. 1 – 3. СПб., 1913 – 1917.
22
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Новый закон о вознаграждении увечных рабочих (2 июня 1903 г.). СПб., 1904. С. 3.
23
См.: Дементьев Е.М. Иностранное законодательство об ответственности
предпринимателей за несчастные случаи с рабочими. СПб., 1899.
24
Дементьев Е.М. Врачебная помощь фабричным рабочим. СПб., 1899; Он же.
Законы о вознаграждении рабочих, потерпевших от несчастных случаев, со
всеми изданными в их исполнение инструкциями и административными распоряжениями. СПб., 1907; Он же. Материалы для суждения при определении
степени потери трудоспособности от повреждений вследствие несчастных
случаев. СПб., 1904.
25
См.: Вигдорчик Н.А. Государственное обеспечение трудящихся (итоги и
перспективы социального страхования). Пг., 1917; Он же. Систематическое
изложение истории, организации и практики всех форм социального страхования. СПб., 1912; Он же. Страхование на случай безработицы. Пг., 1917;
Винокуров А.Н. Общая больничная касса и врачебная помощь. СПб., 1913;
Он же. Труд и здоровье рабочих. Пг., 1916; Канель В.Я. Фабричная медицина
и бюрократия. М., 1906; Оленов М.И. Государство и страхование рабочих.
СПб., 1905 и др.
10
98
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
См.: Чистяков Ив. Страхование рабочих в России. Опыт истории страхования
рабочих в связи с некоторыми мерами их обеспечения. М., 1912.
27
См.: Там же. С. 5 – 6, 13 – 14.
28
См., например: Право социального обеспечения / Под ред. К.Н. Гусова. М.,
1999. С. 13; Захаров М., Тучкова Э. Право социального обеспечения России.
М., 2004. С. 143 – 178.
29
См.: Захаров М., Тучкова Э. Указ. соч. С. 147.
30
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Указ. соч.
С. 346 – 370.
31
См.: Федеральный закон от 17 июля 1999 г. «О государственной социальной
помощи» // СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3699; Закон РФ «Об основах социального
обслуживания населения в РФ» // Там же. 1995. № 50. Ст. 4872; «Об основах
обязательного социального страхования»// Бюл. Минтруда РФ. 1999. № 8 и
др.
32
См.: Мачульская Е.Е. Право социального обеспечения. Перспективы развития. М., 2000. С. 47; Право социального обеспечения: Учеб. пособие / Под
ред. К.Н. Гусова. М., 1999.
33
См.: Захаров М., Тучкова Э. Указ. соч. С. 155.
34
Там же. С. 79, 89.
35
Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 72 – 75; Он же. Очерки
промышленного рабочего права. М., 1918. С. 97.
36
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 158.
37
См.: Гоббс Т. Избранные сочинения. М., 1926. С. XIV.
26
Н.Н.Тарусина
Основные направления совершенствования
семейного законодательства о защите интересов
несовершеннолетних граждан
Семейное законодательство, как известно, не является однородным: наряду с собственно цивилистическими задачами, им решаются частично административно-правовые и в немалой степени – гражданско-процессуальные.
Весь этот комплекс являет собой результат сложного сочетания публично-правовых и частно-правовых начал, взаимодействия
в методах регуляции свободы обладания неотъемлемыми правами
и их реализации и соответствующей несвободы, обусловленной
Юридические записки. Выпуск 8
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
социальной ответственностью общества и классических субъектов
семейного права перед субъектами, нуждающимися в поддержке и
защите, – либо в связи с их несовершеннолетием, либо с особым
состоянием (инвалидности, беременности, материнства и т.п.).
Известно также, что отрасль семейного права – одна из самых
чувствительных областей цивилистики, где цели предельно специфичны, личный компонент доминирует над имущественным, отношения имеют длящийся характер, их содержание пронизано
принятыми в обществе представлениями о добре и зле, где двигателем развития является триада интересов, два из которых относятся к индивиду (потребность невмешательства в его личную жизнь
и одновременное желание получить необходимую помощь в разрешении семейных проблем), а один – к государству и обществу
(интерес в контроле своего воспроизводства)1.
Третья жизнь, рождающаяся вследствие брачных и внебрачных
отношений мужчины и женщины, относится как раз к объектам
особого внимания, явление ее оказывает воздействие на большинство семейно-правовых институтов. Проанализируем наиболее
важные положения подобного рода.
Прежде всего – о дефиниции, которая является новеллой в российском семейном законодательстве: “Ребенком является лицо, не
достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия)” (п. 1 ст. 54 СК РФ).
К этому определению возникает несколько вопросов. Первый: почему в нем не отражены очевидные исключения: эмансипация,
вступление в брак до 18 лет? Дефиниция ст. 1 Конвенции от 20 ноября 1969 г. “О правах ребенка” более удачна: “Ребенком является
каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста,
если по закону, применяемому к данному ребенку, он не достигнет
совершеннолетия ранее”. Она, как видим, употребляет иное родовое понятие, отражает вариативность юридических возможностей,
одновременно оставаясь нейтральной к вопросу о начале жизни
ребенка (в утробе матери), ее прекращении оперативным вмешательством (абортом), особенно на поздних стадиях беременности2.
Второй: точно ли обозначено соотношение совершеннолетия
(как момент окончания детства) и возникновение трудовой правоспособности от 14 до 16 лет, наступление с 14 лет уголовной ответственности за тяжкие преступления, предпринимательской правоспособности с 14 лет и т.д.?
100
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С другой стороны, для родителей и лиц, их заменяющих, граждане старше 18 лет остаются детьми – на основании, конечно же,
связи по происхождению (усыновлению и т.п.): “… происхождение
ребенка … устанавливается в судебном порядке по заявлению одного из родителей …, а также по заявлению самого ребенка по достижении им совершеннолетия (ст. 49 СК РФ); запись “родителей
… может быть оспорена … по требованию лица…, а также самого
ребенка по достижении им совершеннолетия…” (п. 1 ст. 51 СК
РФ); “родители обязаны содержать своих нетрудоспособных совершеннолетних детей, нуждающихся в помощи” (п. 1 ст. 85 СК
РФ) и т.д. Еще более запутывает проблему ситуация с несовершеннолетними родителями: “Несовершеннолетние родители имеют
права на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании” (ч. 1 ст. 62 СК РФ: подробнее об этом – далее).
Как известно, в СК РФ нет института “Родство, свойство,
членство в семье”. Это пробел, так как все данные понятия (“близкие родственники”, терминологические обозначения родства вообще, понятие семьи и члена семьи) имеют и общесоциальное, и
формально-юридическое значение. В этом же институте можно
было бы точнее зафиксировать представления общества о ребенке
как субъекте, проходящем в возрастном и статусном отношениях
разные стадии существования.
Проанализируем теперь существо исследуемой проблематики в
семейно-правовых институтах.
Институт брака. Непосредственное касательство к нашим
вопросам имеют несколько норм. Первое – норма о брачном возрасте: 18, 16, ниже 16 – на основе закона субъекта РФ (ст. 13 СК
РФ). Очевидно, что отсутствие нижней планки ненормально, так
как разность решений, например, регионов вокруг Москвы (14, 15,
16 лет) ничем не оправдана, кроме субъективизма законодателей.
Видимо, следует все же унифицировать норму (на основе некоей
репрезентативной аналитики), предусмотрев право суда снизить
брачный возраст в конкретных особо исключительных случаях в
интересах несовершеннолетней (несовершеннолетнего).
Точнее следует сформулировать “правило о санации судом недействительного брака: норма п. 2 ст. 29 вообще не упоминает ни о
каких границах (от года и далее???…). Целесообразно в качестве
Юридические записки. Выпуск 8
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ориентира иметь нормы ГК РФ о частичной дееспособности с
14-летнего возраста.
Второе. Условие дееспособности (ст. 14 СК РФ) имеет двойную мотивацию: а) не может вступить в брачный союз лицо с пороком воли; б) такие браки, как, впрочем, и браки между близкими
родственниками, являются генетически неблагоприятными. Правило п. 3 ст. 15 СК РФ также в качестве вторичной причины имеет
биологически неблагоприятную для “третьей” жизни. Однако очевидно, что данные запреты лишь в малой степени исключат рождение больных детей.
Норма ст. 15 СК РФ (новелла) вообще диспозитивна, а требование о медицинской тайне не дает возможности увеличить шанс
генетической безопасности. Весьма трудно принять решение: обязательность медицинского обследования – конфиденциальность
информации; запрет брачного союза – внебрачная связь. Императив и принудительная стерилизация? Современное общество на это
не пойдет.
Однако вступающие в брак все же должны знать о состоянии
своего здоровья. Сфера и каноны интимности планируемого брака,
полагаю, могут допустить исключение из правила о медицинской
тайне, тем более что тайное становится явным, когда тяжело заболевает другой супруг или рождается больной ребенок.
Прекращение брака. В данном институте традиционно акцент
ставится на подведомственность дела о разводе (и далее – характер
процедуры) в зависимости от наличия у разводящихся супругов
общих несовершеннолетних детей. В целом это правильный подход. Необходимо лишь усовершенствовать содержание норм ст. 24
СК РФ: суду следует решать вопрос не только о месте проживания
детей и их алиментировании, но и о порядке общения с ребенком
родителя, чье проживание с очевидностью становится от ребенка
раздельным. Кроме того, поскольку нормы ст. 38 – 39 СК РФ в том
числе ориентированы на защиту интересов детей (право отступить
от равенства долей с учетом жизненно важных интересов ребенка,
статус “детских вещей” и банковских вкладов на имя несовершеннолетних детей), следовало бы оптимизировать “интеграцию” бракоразводного процесса правилом об обязанности суда в любом
случае защитить интересы детей путем раздела общесупружеского
имущества, в том числе и по собственной инициативе.
102
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нуждаются в уточнении и положения о брачном договоре. Да,
безусловно, дети не являются субъектами данных отношений. Но
они не являются субъектами и супружеских отношений собственности, построенных на основе законного режима! Значит, следуя
логике общих начал семейного законодательства (ст. 1, 63 СК РФ),
нельзя применить в брачном договоре режимы, исключающие защиту интересов детей.
Институт родительства и детства. Наибольший интерес
представляют проблемы защиты интересов детей в современной
репродуктивной сфере, фиксации родительства, статуса ребенка,
статуса несовершеннолетних родителей в некоторых спорах о детях.
Первая из перечисленных проблем решается комплексно: выбор генетического материала, гарантии его качества, тайна донорства – за административным законодательством, фиксация социального родительства, а в случаях с суррогатным материнством и
генетического – за семейным законодательством. В целом интересы ребенка относительно защищены. В его праве знать своих родителей сделано разумное исключение. Несколько сложнее с суррогатным материнством: институт совершенно не разработан,
наличие фактического соглашения между суррогатной матерью и
супругами-заказчиками (генетический материал которых используется) законом игнорируется, интерес ребенка не анализируется, все
решается одним из субъектов, в том числе и вопрос о том, будет ли
у ребенка отец (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ).
Неочевидным образом решается вопрос об эволюции статуса
несовершеннолетних родителей. По смыслу норм ст. 62 СК РФ
минимальный возраст родительства не установлен. Несовершеннолетние родители вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права и обязанности с 16 лет. До этого времени их ребенку может быть назначен опекун (п. 2 ст. 62 СК РФ). Диспозитивность данного правила с точки зрения защиты интересов ребенка
необъяснима.
Не менее удивителен тезис о том, что несовершеннолетние родители имеют право признавать и оспаривать свое отцовство или
материнство на общих основаниях (п. 3 ст. 62 СК РФ). Если речь
идет вообще об отсутствии возрастной границы, то это противоречит основным началам цивилистики: до 14 лет дети могут соверЮридические записки. Выпуск 8
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шать мелкие бытовые сделки и еще ряд юридических актов, природа которых несоотносима с обсуждаемым действием. Если же
имеется в виду аналогия нормы ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ, то она невозможна, так как самостоятельное обращение в суд есть далеко не
одно и то же, что самостоятельное признание отцовства (материнства) в административном порядке. Это опосредованно подтверждается и правилом п. 3 ст. 62 СК РФ о праве несовершеннолетних
родителей с 14 лет самостоятельно требовать установления своего
родительства в судебном порядке.
Очевидно, что ранее 16 лет личное возбуждение административной процедуры невозможно, а личный характер правоотношения исключает представительство. Другое дело, что с тем же вопросом в интересах предполагаемого несовершеннолетнего родителя, не достигшего 14 лет, опекун может предъявить судебный
иск.
Развиваются нормативные решения относительно прав ребенка
выражать свое мнение по семейно-правовым вопросам: учет мнения ребенка до 10 лет, дача им согласия на ряд семейно-правовых
жизненно важных актов (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 154 СК РФ),
право на жалобу в орган опеки и попечительства (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК
РФ), а с 14 лет – в суд. Кроме случаев, непосредственно фиксированных в законе, формула “учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен” предполагает достаточную долю судебного и административного усмотрения, ибо толкование другой
формулы “если это не противоречит его интересам” в условиях неустойчивой правоприменительной практики, отсутствия судебной
семейной специализации, необязательности привлечения детского
психолога в процесс для профессионального анализа проблемной
пары “мнение ребенка – интересы ребенка” – не обеспечено надлежащими объективными предпосылками.
Кроме того, совершенно не конкретизированы возможности
ребенка в рамках его самостоятельного права на судебную защиту,
ибо почти ни в одной норме СК РФ, посвященной защите его права
на общение с близкими родственниками (ст. 67), с отдельно проживающим родителем (ст. 66), права на надлежащее воспитание, в
том числе в вопросах применения мер защиты или ответственности
(ст. 69, 73) он не указан в качестве субъекта права на обращение в
суд.
104
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом законодатель не вполне последователен: 14-летний
ребенок не может ставить перед судом вопрос об ответственности
родителей, но вправе предъявлять иск об отмене усыновления
(ст. 142 СК РФ), обращаться в орган опеки и попечительства о прекращении опеки (п. 1 ст. 148, ст. 56 СК РФ), но не вправе требовать
расторжения договора о приемном родительстве (из смысла п. 2
ст. 152 СК РФ). Полагаем, что разность подхода должна быть снята.
По-прежнему представляет интерес вопрос о родительской
власти (а в более широком смысле – и о попечительской).
Очевидно, что коль скоро родители (усыновители и т.д.) не
только вправе, но и обязаны надлежащим образом воспитывать детей (при достаточно широком толковании оного), представлять их
интересы перед третьими лицами и т.д. и т.п., то, как бы мы ни отрицали, “по умолчанию”, родительской власти над детьми, она реально существует, а главное – вытекает из семейно-правового статуса родителей. Видимо, следует вернуться к данному институту,
разумеется, в современном прочтении: праву родителей на воспитание должна корреспондировать обязанность ребенка подчиниться родительской воле, обязанности родителей на надлежащее воспитание – право ребенка защититься административно и судебно
от ненадлежаще исполняемых обязанностей.
Примечания
1
2
См.: Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. М., 1999. С. 14;
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 162.
См., например: Титова Т.А. Конвенция о правах ребенка в системе общей
регламентации прав человека: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань,
2000. С. 8; Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 108 – 109.
Юридические записки. Выпуск 8
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Я.Мотовиловкер
Логические вопросы
гражданского правоотношения
Начало. Что такое правоотношение? Это отношение между
субъектами, в котором они связываются через юридические право
и обязанность.
Почему связываются? Потому что если кто-то обязан, то обязан кому-то другому (например, продавец покупателю) и, значит,
находится с этим другим в отношении. И наоборот, если кто-то
имеет право требования, то логически необходимо предположить
другое лицо, от которого что-то требуется. В юриспруденции нельзя требовать от себя и быть обязанным перед собой. Должник не
осмысливается вне отношения к кредитору. Соответственно, обязанность понимается только наряду с правом требования.
Таким образом, правоотношение – это отношение между правообладателем и обязанным.
Однако по сути о правоотношении мы пока ничего не сказали: лишь заменили один термин на два других. Главный вопрос остается: как определить, что есть субъективные право
требования и обязанность, образующие содержание правоотношения?
I. О природе гражданско-правового факта. Здесь вспомним,
что конкретное правоотношение имеет основание своего возникновения. Спрашивается: каким образом юридический факт порождает
субъективные права и обязанности?
По какой логике появляется правоотношение, скажем, из такого гражданско-правового факта, как причинение имущественного
вреда? По логике вот такого законодательного правила: «Вред,
причиненный имуществу гражданина… подлежит возмещению в
полном объеме лицом, причинившим вред» (абз. 1. п. 1 ст. 1064 ГК
РФ1).
Из правила следует, что если гражданину причинен вред, то у
него возникает законный интерес в возмещении вреда. Принципи106
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альная особенность этого интереса заключается в том, что он осуществляется действием
а) не лица, которому причинен вред, – обладателя интереса,
б) но другого лица – причинителя вреда.
Именно поэтому потерпевший сталкивается с проблемой реализации своего интереса. И следовательно, у него в связи с причинением вреда появляется только и всего лишь в о з м о ж н о с т ь
удовлетворения интереса в возмещении вреда. Реальная ли? Реальная, поскольку речь идет об осуществлении з а к о н н о г о интереса,
то есть интереса признанного и охраняемого законом.
Так мы получаем объяснение того, почему из юридического
факта возникает субъективное право требования. Потому что у
лица, оказавшегося в пространстве этого факта, появляется реальная возможность удовлетворить свой законный интерес посредством действия другого лица, т.е. возникает п р а в о т р е б о в а н и я .
Отсюда следуют два вывода.
Вывод № 1. Некий факт потому является ю р и д и ч е с к и м , что
а) закон связывает с ним возникновение у определенного лица интереса,
б) который может быть реализован только действием другого лица.
Вывод № 2. З а к о н н ы й и н т е р е с , осуществляемый действием незаинтересованного лица, возникает из гражданско-правового
факта в форме гражданского права требования и, таким образом,
составляет содержание субъективного права2.
Вывод № 3. Поскольку право требования реализуется действием иного, чем правообладатель, лица, в его содержание входит возможность такого действия, ведь право есть возможность своей
реализации. Следовательно, существование права требования логически невозможно мыслить в н е с о о т н о ш е н и я заинтересованного правообладателя с лицом, от действия которого зависит
удовлетворение права (интереса), т.е. с обязанным лицом.
Таким образом, гражданско-правовой факт, порождая субъективное право требования, тем самым порождает и правоотношение как отношение между правообладателем и обязанным.
II. Об ошибках традиционного определения субъективного
права. Начиная с проф. С.Н. Братуся и до сих пор в юридической
литературе субъективное право определяется как мера возможного
Юридические записки. Выпуск 8
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и дозволенного поведения управомоченного лица3. Автору данная
формулировка представляется ошибочной и поверхностной прежде
всего с точки зрения того, как возникает субъективное право и что
оно собой представляет.
Во-первых, логически уязвимо само высказывание “право –
мера возможного поведения”. Факт поведения – это факт действительности, факт наличного бытия. Действительность же не может
быть возможной. Она либо есть, либо ее нет. Поэтому, отводя термину “возможного” роль бессмысленного прилагательного к существительному “поведения”, теоретики по сути сводят сущность
права к поведению. Последнее абсурдно, ибо субъективное право
никак не равно своей реализации через действие, а есть по своей
родовой сути в о з м о ж н о с т ь такой реализации4.
Во-вторых. Расплывчатость формулировки “право – мера возможного поведения управомоченного” подчеркивается отсутствием в ней указания на с м ы с л поведения, коим выступает реализация законного интереса правообладателя. Вне конкретного
интереса субъективное право лишается всякой определенности5.
В-третьих. В обсуждаемом определении не отражен принципиальный факт: каждое субъективное право имеет основание своего возникновения. Между тем именно смысл юридического факта
объясняет, почему субъективное право есть р е а л ь н а я в о з м о ж н о с т ь и откуда берется з а к о н н ы й и н т е р е с правообладателя,
удовлетворяемый при реализации права. Поэтому без указания на
основание возникновения дефиниция субъективного права выглядит пустой абстракцией.
В-четвертых. Традиционное определение представляет субъективное право как право на поведение самого управомоченного.
Логическая беспомощность такого взгляда легко обнаруживается,
если осознать, что субъективное право есть право на то поведение,
которое его реализует. Спрашивается, кто выступает субъектом
такого поведения в случае права требования? Управомоченный?
Его там нет и в помине. Не передает же покупатель вещь сам себе,
реализуя свое право требования. Это делает продавец. Следовательно, право требования включает в себя возможность действия
обязанного лица, но не правообладателя. Таким образом, традиционное определение субъективного права с формулировкой “поведение самого управомоченного” оказывается совершенно непри108
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
способленным для практического использования и, как обобщение,
не соответствует действительности.
III. О природе гражданского права лица на свои действия
(секундарного права). Все вышеизложенные рассуждения строились вокруг субъективного права требования. Между тем в гражданском праве можно обнаружить немало прав, представляющих
собой возможность лица удовлетворить свой интерес исключительно своим действием. Например, право заказчика на отказ от
исполнения договора подряда (ст. 717 ГК) или право стороны в
обязательстве на зачет встречного однородного требования (ст. 410
ГК). Такие права именуются в теории секундарными6.
Попробуем определить их природу через сравнение с субъективным правом требования.
Подобно праву требования, секундарное право имеет свой
юридический факт. Скажем, право на отказ от договора подряда
появляется у заказчика из факта заключения подрядной сделки;
право на зачет возникает из факта нахождения в обязательстве.
Секундарное право, так же как и право требования, представляет собой возможность определенного субъекта удовлетворить
свой конкретный интерес, например, интерес в прекращении обязательства путем одностороннего отказа или зачета.
Однако есть и разница, причем существенная. Во-первых. Праву лица на собственное действие не корреспондирует какая-либо
обязанность другого лица7. Почему? Потому что другое лицо никаким образом – ни положительным действием, ни воздержанием от
действия – не может (потому и не обязано) участвовать в осуществлении законного интереса обладателя секундарного права. К примеру, имеющаяся у заказчика возможность отказаться от исполнения подрядного обязательства полностью и “спокойно”
реализуется одним волеизъявлением заказчика. Но если рядом с
подобным правом нет обязанности, значит, оно не может быть нарушено. Ведь правонарушение исходит от обязанного, а он в данном случае отсутствует. Следовательно, закону нет нужды защищать секундарное право, ибо не от чего защищать.
Во-вторых. В отличие от субъективного права требования реализация секундарного права не является необходимостью с точки
зрения логики порождающего его юридического факта. Ведь
смысл заключения договора подряда не в том, чтобы заказчик отЮридические записки. Выпуск 8
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
казался от него, а в том, чтобы стороны реализовали возникшие
права требования и обязанности. Поэтому само право на отказ возникает и существует как побочная и совсем не обязательная линия
развития обязательственного правоотношения. Причем реализация
такой возможности всецело зависит от усмотрения ее обладателя.
Она начинается с проявления внутренней заинтересованности заказчика, им и заканчивается. Законодатель как бы говорит заказчику: “Если вы захотите, то можете отказаться от договора подряда.
Я разрешаю, но не настаиваю. Все зависит от вашего желания”.
Таким образом, секундарное право как гипотетическая возможность существует на уровне способности его обладателя совершать юридически значимые действия.
Если же еще учесть, что а) обладатель секундарного права,
реализуя его, совершает одностороннюю сделку, отказываясь, например, от договора подряда, б) и вспомнить, что право заключать
сделки вообще-то составляет содержание правосубъектности
гражданина (ст. 18 ГК), то с логической точки зрения не остается
ничего другого, кроме как признать истинность сделанного проф.
М.М. Агарковым вывода: право одностороннего расторжения договора, одностороннего зачета и т.д. “являются отдельными проявлениями гражданской правоспособности”8 (выделено мной. –
Е.М.).
Здесь, вслед за Зеккелем, можно возразить таким образом,
что права, входящие в содержание правосубъектности, принадлежат всякому и каждому (“Граждане могут совершать
сделки, наследовать и завещать имущество…”, – говорится в
ст. 18 ГК “Содержание правоспособности граждан”), между
тем как секундарные права возникают у определенных лиц
вследствие того, что они оказались в определенной фактической ситуации (например, право на отказ от договора возникает именно у заказчика как стороны подрядного обязательства).
Однако подумаем над вопросом: как соотносится право каждого заключать сделки с правом заказчика совершить правопрекращающую сделку путем одностороннего заявления об отказе от договора? Ответ очевиден – как общее и специальное. Значит, по
природе оба права одинаковы: они суть проявления дееспособности гражданина как возможности самому совершать юридически
значимые действия9. Таким образом, возникающие из определен110
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного гражданско-правового факта у определенных лиц права на
свои действия представляют собой специальную гражданскую
дееспособность этих лиц.
Вывод. По логике своей природы секундарное право не может
считаться субъективным правом10. Таковым е д и н с т в е н н о выступает право требования, потому что только в этом случае
а) действует принцип: каждому праву корреспондирует обязанность, б) только в этом случае можно обнаружить правоотношение
и в) можно говорить о защите нарушенного права.
IV. Проблемы определения гражданско-правовой обязанности. Сама мысль об обязанности появляется по мере того, как
логик разворачивает природу юридического факта. Стоит только
констатировать возникновение законного интереса правообладателя, как в пространстве возможности его реализации обнаруживается другое лицо со своим необходимым действием. Оно и есть обязанное. Заемщик потому и несет обязанность, что возврат им
суммы займа осуществляет право займодавца и тем самым снимает
законную озабоченность последнего.
Следовательно, сама по себе, “чистая” гражданско-правовая
обязанность является возможностью совершения обязанным субъектом определенного действия, реализующего право требования
другого лица11.
Отсюда вроде бы с очевидностью следует, что субъективная
обязанность возникает как только возникает соответствующее право требования. Однако размышление над процессом осуществления единичных прав требования заставляет усомниться в незыблемости ветхо-традиционного принципа: “Наличие права означает
наличие корреспондирующей обязанности”.
Пример № 1. Допустим, что один участник ООО письменно
известил другого участника о намерении продать свою долю третьему лицу с указанием всех условий сделки. Тогда, согласно п. 4
ст. 2 ФЗ “Об Обществе с ограниченной ответственностью” (п. 2
ст. 93 ГК) у извещенного участника возникает преимущественное
право покупки доли, т.е. право требовать ее продажи именно ему.
Спрашивается, корреспондирует ли этому праву в момент его
возникновения обязанность продать долю? Иными словами, обязан
ли продающий свою долю третьему лицу участник ООО заключить
сделку с другим участником, как только известил его? Вряд ли уже
Юридические записки. Выпуск 8
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязан. Будет обязан, как только другой участник ООО воспользуется своим преимущественным правом.
Ведь нет никакой необходимости в том, чтобы продавать долю
тому, кто не хочет ее покупать, т.е. тому, кто не заявляет требования купить, хотя и имеет на это право. Но если нет необходимости
действия, значит, и нет обязанности ее совершить.
Выходит, что, с одной стороны, преимущественное право покупки доли как субъективное право требования в связи с письменным извещением уже возникло, уже существует: хотя бы потому,
что промолчавший участник ООО по истечении месяца со дня извещения его теряет (п. 2 ст. 93 ГК). А нельзя потерять то, чего нет,
или не воспользоваться тем, что не имеешь. С другой же стороны,
возникшее преимущественное право покупки остается пока без
“своей” обязанности, ибо до заявления требования продать на владельце доли не лежит никакой необходимости ее продавать. Мало
того, эта обязанность может и вообще не появиться, если участник
ООО не сообщит о своем намерении купить долю. Право так и
“умрет” без обязанности.
Пример № 2. Допустим, что покупатель-потребитель в течение
гарантийного срока обнаружил ненадлежащее качество проданной
ему вещи. В этом случае у него возникает право по своему выбору
потребовать от продавца, например, а) безвозмездного устранения
недостатков, или б) соразмерного уменьшения покупной цены, или
в) замены на товар аналогичной марки (п. 1 ст. 18 ФЗ “О защите
прав потребителей”). Спрашивается, возникает ли одновременно с
таким охранительным правом обязанность продавца реализовать
его. Очевидно, не возникает, поскольку, до тех пор пока покупатель а) не сделает выбор и б) не заявит конкретное требование путем предъявления претензии, не имеет смысла говорить о необходимости и, следовательно, об обязанности совершения продавцом
удовлетворяющего это требование действия (например, по замене
вещи). Это тем более ясно потому, что срок для исполнения обязанности продавца, скажем, заменить товар, начинает свое течение
“со дня предъявления указанного требования” (п. 1 ст. 21 ФЗ “О
защите прав потребителей”). И значит, именно с этого дня она возникает, “нависая” над продавцом как необходимость.
Однако сделаем выводы. В чем же, собственно, заключается
внутренний смысл рассуждений по поводу двух примеров? Не
112
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
столько в том, чтобы низвергнуть общепризнанный постулат “каждому праву корреспондирует обязанность”, но в том, чтобы уточнить его. Вот каким образом.
1. Субъективная гражданская обязанность есть по своей природе
а) не просто вытекающая из некоторого гражданско-правового
факта возможность совершения обязанным лицом действия, удовлетворяющего законный интерес правообладателя,
б) т.е. не просто пространственно-временной полюс субъективного права требования,
в) но возможность на стадии необходимости, которая возникает как только правообладатель воспользуется своим правом,
проявит интерес к нему, возжелает его реализации и заявит обязанному субъекту требование, выражающее его признанный законом интерес12.
2. Из сделки обязанность как необходимость возникает непосредственно и вместе с правом требования.
Кредитору нет смысла после заключения договора заявлять
требование, дабы вызвать к жизни обязанность должника. И тот, и
другой уже изъявили свою волю в процессе достижения соглашения. Так что оба вышли из сделки с правом и обязанностью. Недаром закон гласит: “По договору – одна сторона обязуется …, а другая сторона обязуется...”. Все логично: сделка по своей волеизъявленческой природе рождает у ее участника необходимость совершения определенного действия в пользу другого. А это и есть
обязанность.
3. Теперь вспомним о наших примерах. Их анализ доказывает,
что из многих юридических фактов в гражданском праве право
требования возникает без своей обязанности. Существует лишь
возможность обязанности. Само право как возможность существует “в одиночку” до тех пор, пока его субъект не заявит потенциально обязанному лицу требование реализовать свой законный
интерес и, таким образом, не создаст на стороне последнего необходимость своим действием осуществить такую реализацию.
И если правообладатель не заявит свое требование в течение
определенного срока – пресекательного, гарантийного или давностного – его право так и “умрет в одиночку”, и обязанность так и
не возникнет.
Юридические записки. Выпуск 8
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
Далее ГК.
Здесь нельзя не согласиться с тезисом Иеринга: «Право есть юридически защищенный интерес» (см.: Jherinq Geist des römischen Rechts. III. 1906. S. 329).
3
См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 – 12; Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 304 – 307; Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.,
2002. С. 97 (автор главы – Н.Д. Егоров).
4
Здесь нельзя не согласиться с высказыванием Б.Л. Назарова о том, что “субъективное право … следует понимать не как возможное поведение определенных лиц, а как … в о з м о ж н о с т ь … определенного поведения участников конкретного правоотношения” (Назаров Б.Л. Социалистическое право в
системе социальных связей. М., 1976. С. 70).
5
С.С. Алексеев, отстаивая в полемике с С.Ф. Кечекьяном выражение “мера поведения”, заметил, что оно “употребляется при определении субъективного
права для указания границ дозволенного поведения управомоченного”
(Алексеев С.С. Указ. соч. С. 307).
С этим трудно согласиться. Фраза “мера поведения” ничего не говорит о
содержании поведения, как словосочетание “отрезок дороги” не вносит никакой ясности в том, куда она ведет. Вопрос не в том, чтобы заявить о границах поведения через аморфное слово “мера”, а в том, чтобы выразить, какое
именно поведение они ограничивают, куда оно направлено. Ответ прост: на
удовлетворение законного интереса правообладателя, определенность которого и выражает, как бы наполняет границы (меру) поведения, реализующего
права.
6
“Обычно, – замечает С.С. Алексеев, – они существуют на базе основных правоотношений, входят в их состав в качестве вторичных элементов. Отсюда
их название “секундарные” (вторичные) правомочия”. (Алексеев С.С. Указ.
соч. С. 313).
7
Такой вывод, анализируя природу права на одностороннее волеизъявление,
сделал проф. М.М. Агарков (кстати, вслед за немецким цивилистом Зеккелем) (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву.
М., 1940. С. 68 – 71).
8
См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 72.
9
Агарков М.М. Указ. соч. С. 72 – 73. «Принципиально, – отмечал проф. Агарков, – право выбора в альтернативном обязательстве, право зачета и т. п. не
отличается от “права” заключить тот или иной договор, составить завещание
и т.п.» (Там же. С. 72).
10
М.М. Агарков сформулировал этот тезис в полемике с традиционной немецкой доктриной (Зеккель), которая считала, что право установить конкретное
правоотношение посредством односторонней сделки (Gestaltungstrechte) является особой категорией субъективных гражданских прав (См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 71).
1
2
114
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
“Обязанность, как и право, – справедливо замечал В.С. Толстой, – возможность совершения некоторого действия ...” (Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 6).
12
В юридической литературе определение обязанности как необходимости совершения определенного действия встречается довольно часто (см.: Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976.
С. 61 – 62; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 50; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60).
Однако какого-либо вразумительного объяснения того, что же собственно
такое “необходимость” как обязанность и как она соотносится с “возможностью” как правом, авторы не дают. Все ограничивается очередным напоминанием о неразрывном единстве “субъективного права и юридической обязанности как лежащих в одной плоскости однопорядковых явлений”
(Назаров Б.Л. Указ. соч. С. 61). Однако часто повторяемый тезис – “субъективное право – это возможность, а юридическая обязанность – необходимость осуществления определенного поведения”, на мой взгляд, страдает логической неполнотой и бесконечно устарел, ибо сам по себе не объясняет
главного – соотношения права и обязанности.
11
О.М. Роднова
Ответственность членов совета директоров
акционерного общества
Наиболее важные решения, связанные с деятельностью акционерного общества, принимает общее собрание акционеров. Руководство текущей деятельностью общества, решение повседневных
вопросов отнесено к компетенции исполнительных органов общества.
Вместе с тем определение стратегии развития акционерной
компании и осуществление контроля за деятельностью ее исполнительных органов требуют профессиональной квалификации и оперативности. Принятие решений по таким вопросам законодательство передает специальному органу общества – совету директоров.
Совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью
общества, имеет широкие полномочия и несет ответственность за
ненадлежащее исполнение своих обязанностей.
Статья 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»1 (далее – Закон об АО) предусматривают ответстЮридические записки. Выпуск 8
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венность членов совета директоров за убытки, причиненные их
действиями акционерному обществу. Рассмотрим вопросы характера, оснований и размера такой ответственности.
Особенности ответственности членов совета директоров акционерного общества определяются характером отношений, возникающих между акционерным обществом и членами его органов
управления.
Закон об акционерных обществах ничего не говорит об отраслевой принадлежности договора, заключаемого акционерным обществом с членами совета директоров. Статья 11 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что на членов совета
директоров нормы трудового законодательства не распространяются, за исключением случаев заключения с акционерным обществом трудового договора.
Данному положению иногда дается неверное толкование.
В.В. Залесский отмечает, что трудовое законодательство, например, будет распространяться на бухгалтера общества, избранного в
состав членов совета директоров. Если такое лицо своими действиями в качестве бухгалтера причинило убытки организации, ответственность наступает по нормам трудового права. Если же
убытки были причинены в процессе осуществления обязанностей
члена совета директоров, ответственность определяется нормами
гражданского права2.
Представляется, что устав акционерного общества либо иные
внутрикорпоративные документы должны определять, какой тип
договора будет заключаться с членами совета директоров общества. От этого зависит, будет ли распространяться на «бухгалтера,
избранного в члены совета директоров» трудовое законодательство
либо гражданское. Таким образом, в приведенном В.В. Залесским
случае ответственность члена совета директоров будет основана:
на нормах трудового права, если на основании внутрикорпоративных документов с ним заключен трудовой договор, на нормах гражданского права, если согласно тем же документам с ним заключен гражданско-правовой договор.
С реформой акционерного, трудового законодательства практика применения названных норм не изменилась. И ранее в исследованиях по вопросу ответственности членов органов управления
хозяйственных обществ отмечалось, что при заключении срочного
116
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудового договора общество получает наемного менеджераспециалиста, который подчиняется Правилам внутреннего трудового распорядка общества. Он может быть уволен по инициативе
хозяйственного общества, хотя и в любое время, но по основаниям,
предусмотренным КЗоТ РФ, и несет материальную ответственность по нормам КЗоТ, но не более прямого действительного
ущерба. Заключение гражданско-правового договора с указанными
лицами означает, что он может быть прекращен в любое время на
основаниях и условиях, установленных этим договором. К тому же
названные лица отвечают за ущерб, причиненный обществу, по
нормам ГК РФ3.
В настоящей статье мы остановимся лишь на гражданскоправовой ответственности членов совета директоров акционерного
общества за убытки, причиненные обществу.
Законодатель определяет, что члены совета директоров должны исполнять свои обязанности добросовестно и разумно. Если же
в результате действий членов совета директоров причиняется вред
акционерному обществу, на них может быть возложена ответственность в виде обязанности возместить причиненный вред.
Основанием ответственности членов совета директоров является полный состав правонарушения, включающий: причинение
противоправными действиями убытков акционерному обществу,
вину в причинении вреда.
Границы правомерности действий членов совета директоров
акционерного общества размыты в законе. Так, п. 3 ст. 53 ГК РФ,
п. 1 ст. 71 Закона об АО устанавливают, что лица, выступающие от
имени юридического лица, обязаны действовать в интересах акционерного общества добросовестно и разумно. Нарушение данного требования позволяет говорить о противоправности действий
членов совета директоров.
Каких-либо формальных критериев «добросовестности» и «разумности» действий членов совета директоров в законодательстве
не существует. В утвержденном Федеральной комиссией по рынку
ценных бумаг Кодексе корпоративного поведения4 закреплено, что
обязанность члена совета директоров действовать добросовестно и
разумно подразумевает, что он должен проявлять заботливость и
осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах. Он
Юридические записки. Выпуск 8
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должен принять все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей. Должна отсутствовать его личная заинтересованность в
принятии конкретного решения. Должна быть изучена и принята во
внимание вся информация, необходимая для принятия решения.
Кроме названного, критерий «добросовестности» и «разумности»
действий члена совета директоров предполагает осуществление
деятельности в интересах общества. Сомнение в том, что действия
совершаются в интересах общества, может вызывать наличие у членов совета директоров конфликта интересов. Например, в Кодексе
корпоративного поведения указывается, что не рекомендуется избирать в совет директоров лицо, являющееся участником, генеральным директором (управляющим), членом органа управления или
работником юридического лица, конкурирующего с обществом.
В силу п. 3 ст. 10 ГК РФ разумность и добросовестность действий членов совета директоров должна предполагаться. Соответственно, истец (в данном случае акционер или группа акционеров
либо само акционерное общество) должен будет опровергнуть названную презумпцию. Однако акционеры, как правило, не имеют
доступа к документации общества, да и решение, предоставить названные документы или нет, зависит от усмотрения членов органов
управления акционерного общества. Следовало бы закрепить за
членами органов управления обязанность по доказыванию своей
добросовестности и разумности.
Германский Акционерный закон от 6 сентября 1965 г.5 в п. 2
§ 93 устанавливает, если вопрос, проявляли ли члены правления заботливость порядочного и добросовестного управляющего является
спорным, то бремя доказывания лежит на них. Аналогичное правило установлено в отношении ответственности членов наблюдательного совета (§ 116 Акционерного закона от 6 сентября 1965 г.).
Члены совета директоров при выполнении своих функций не
выступают в качестве субъектов предпринимательской деятельности, поэтому их ответственность перед обществом на сегодняшний
день строится на началах вины. Не все исследователи акционерного права приходили к столь однозначному выводу. Так, Н. Полетаев отмечал, что директоры должны отвечать за culpa levis, а в некоторых случаях и за casus. Они должны отвечать за всякое
неправильное, ненадлежащее ведение дела и за всякий ущерб, происшедший от их упущений или превышения власти. Поводом к ис118
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ку, считал автор, могут быть: исчезновение части капитала или
иного имущества, покупка негодных процентных бумаг, плохой
надзор за канцелярией, за рабочими и подобные обстоятельства.
Столь широкое понимание оснований ответственности членов органов управления за вред, причиненный обществу, Н. Полетаев основывал также на толковании зарубежного законодательства. В частности, приводился пример действующего во Франции закона об
акционерных обществах от 24 июля 1867 г., где была предусмотрена ответственность директоров за нарушения закона и ошибки6.
И.Т. Тарасов при определении правомерности действий управляющих считал, что от управляющего не должно требоваться такое
же внимание при управлении чужими делами, как внимание его в
управлении собственными делами, данный критерий изменчив и
обладает «чисто субъективными свойствами». Поэтому, полагал
автор, «ответственность органов управления, контроля и ревизии
должна иметь место при всех упущениях (omnis culpa) с их стороны7.
Ответственность за принятые советом директоров решения,
повлекшие причинение обществу убытков, возлагается только на
тех членов совета директоров, которые голосовали за принятие таких решений. Поэтому желательно обществу хранить протоколы
заседаний совета директоров, если велась стенограмма заседания,
бюллетени для голосования, а также письменные мнения членов
совета директоров, отсутствовавших на заседаниях.
Акционерное законодательство не предусматривает оснований
освобождения членов совета директоров от ответственности или
оснований уменьшения размера их ответственности. В то же время
неограниченная ответственность может быть препятствием инициативности членов совета директоров. И.С. Шиткина предлагает
учитывать при определении оснований и размера ответственности
фактор нормального предпринимательского риска, а именно фактор риска в принятии управленческих решений должен учитываться при оценке противоправности поведения лица и при решении
вопроса о его вине8. К сожалению, автор не дает определения
«нормального предпринимательского риска». Обратимся к тем отраслям законодательства, где фактор риска учитывается в качестве
основания освобождения от ответственности.
Юридические записки. Выпуск 8
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Пункт 4 ст. 118 КЗоТ РСФСР предусматривал в качестве основания освобождения работника от материальной ответственности за
вред, причиненный работодателю, в связи с нормальным производственно-хозяйственным риском. Статья 239 ТК РФ сохранила в качестве основания освобождения работника от материальной ответственности причинение вреда в случае нормального хозяйственного
риска. Понятие такого риска отсутствовало и сейчас отсутствует в
законодательстве. Теория предложила следующие критерии обоснованности риска: 1) имело место использование, опробование новых технических приемов, отвечающих современному техническому уровню; 2) если необходимый результат невозможно было
получить другим способом либо для его достижения, необходимы
были значительные затраты, превышающие размер ущерба;
3) действия работника были направлены на предотвращение более
значительных убытков; 4) нельзя считать оправданным риск, создающий опасность для жизни и здоровья людей9.
Примечания
Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 13.06.1996 № 65-ФЗ (в
ред. от 07.08.2001) // СПС «Гарант».
2
Залесский В.В. Ответственность органов управления акционерного общества
// СПС «Гарант».
3
Лушникова М.В. О юридической природе договоров, заключаемых с руководителями и членами органов управления хозяйственных обществ // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 119.
4
Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля
2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного
поведения» // СПС «Гарант».
5
Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы. М., 1996.
С. 167 – 328.
6
Полетаев Н. Ответственность акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами // Журнал Санкт-Петербургского юридического общества. 1894. № 5. С. 65.
7
Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 535.
8
Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности акционерного общества
внутренними документами // Библиотечка “Российской газеты”. 2002. № 7.
С. 260.
9
Молодцов М.В., Крапивин О.М., Власов В.И. Трудовое право России. М.,
2001. С. 362 – 363; Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред.
Ю.П. Орловского. М., 2002. С. 535.
1
120
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.Г. Баумова
Вещные права граждан
на земельные участки
Введение в действие главы 17 ГК РФ и принятие нового Земельного кодекса вызвали необходимость анализа системы вещных и обязательственных прав граждан на земельные участки. Однако, как ни парадоксально, но единства мнений о понятии
земельного участка среди ученых нет. Впервые законодатель закрепил дефиницию земельного участка в Федеральном законе от
2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре». Статья 1 указанного закона определяет земельный участок как
«...часть поверхности земли (в том числе поверхностный почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а
также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами о недрах, об использовании воздушного пространства и иными федеральными законами». Позднее в ст. 6 Земельного кодекса (далее –
ЗК) РФ определяется, что «земельный участок как объект земельных отношений – часть поверхности земли (в том числе почвенный
слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном
порядке». Очевидно, что последнее определение более точно, поскольку ни недра, ни тем более воздушное пространство в соответствии со специальным законодательством не являются составными
частями земельного участка.
К сожалению, в литературе недостаточно уделено внимания
данной дефиниции. Следует отметить работы Ф.Х. Адиханова,
О.И. Крассова, А.Ю. Колова и др.
Ф.Х. Адиханов определяет земельный участок как часть поверхности земли, имеющую фиксированные границы, площадь,
местоположение, правовой статус и другие характеристики, отраженные в государственном земельном кадастре и документах государственной регистрации прав на землю1. Далее следует вывод о
возможности отнесения к элементам земельного участка не только
Юридические записки. Выпуск 8
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
почвенного слоя, но и расположенных на нем замкнутых водоемов
и древесно-кустарниковой растительности.
Почти аналогичной позиции придерживается А.Ю. Колов:
«...земельный участок – это часть земной поверхности (неперемещаемый объект), границы которого описаны и удостоверены в установленном законом порядке, элементами которого могут являться почвенный слой, древесно-кустарниковая, лесная растительность, обособленные водные объекты, градостроительные объекты»2. По нашему мнению, с этой точкой зрения вряд ли можно
согласиться. Анализ действующего законодательства дает возможность сделать вывод, что лесной фонд, обособленные водные объекты, градостроительные объекты (включая незавершенное строительство) представляют собой самостоятельные разновидности
недвижимого имущества. Отметим, что эта позиция противоречит
ст. 6 ЗК РФ, определяющей земельный участок как объект земельных отношений. Лесной фонд, обособленные водные объекты, градостроительные объекты соответственно являются объектами лесных, водных, гражданско-правовых, но не земельных отношений.
На наш взгляд, содержание понятия земельного участка должно отражать следующие признаки. Во-первых, земельный участок
является индивидуально-определенным объектом. Его индивидуализирующими чертами являются местоположение, границы, площадь. Во-вторых, каждый земельный участок отнесен к какой-либо
категории земель в соответствии с его целевым назначением и как
следствие обладает определенным разрешенным использованием.
Именно эти характеристики определяют специфику земельного
участка как объекта земельных отношений. Если водные объекты
либо объекты градостроительной деятельности прошли государственную регистрацию, то они представляют собой самостоятельные
объекты недвижимости; если же нет, то они могут рассматриваться
как принадлежность земельного участка, но вряд ли их судьба повлияет на земельный участок как объект земельных отношений.
Скорее следует согласиться с законодательной дефиницией, данной в ст. 6 ЗК РФ, дополнив ее признаком «…имеющий установленное разрешенное использование».
Характеристика системы прав граждан на землю в РФ не может обойтись без уяснения проблемы соотношения вещных и обязательственных прав в российском гражданском праве. Вовлечение
122
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
земельных участков в гражданский оборот и признание их в качестве объекта недвижимости ведет к тому, что основные цивилистические конструкции должны применяться и правовому регулированию оборота земельных участков.
Проблема деления субъективных гражданских прав на вещные
и обязательственные всегда относилась к разряду дискуссионных.
Согласимся с мнением А.В. Власовой, что причиной этого является
непоследовательность гражданских кодексов России в отношении
выделения вещных прав в самостоятельную разновидность и в отношении перечня прав, причисленных к данной разновидности, а
также отсутствием в цивилистике единой устоявшейся классификации субъектов гражданского права3. Добавим к этому, что непоследовательность земельного законодательства еще более очевидна. Установление в Земельном кодексе 1991 г. таких вещных прав
на землю, как пожизненное владение и постоянное бессрочное
пользование, затем ликвидация института пожизненного владения
в 1993 г. указом Президента РФ, введение в действие главы 17 ГК
РФ, закрепившей такие ограниченные вещные права, как пожизненное владение и постоянное бессрочное пользование, сервитут и
вновь их фактический запрет в Земельном кодексе РФ.
В юридической литературе вещным правом традиционно называли право, обеспечивающее возможность непосредственного
воздействия управомоченного лица на вещь, а обязательственным право, предоставляющее возможность требовать совершения определенного действия от другого лица (лиц).
Не останавливаясь на дискуссионности проблемы, утверждаем,
что такое деление оправдано. Ю.С. Гамбаров писал: «Со времени
рецепции римского права это противоположение прав было не
только принято, но и признано исчерпывающим для всех гражданских прав и европейской доктриной, проникнув затем как в судебную практику, так и в современные законодательства»4.
Любое лицо может пользоваться выгодами, предоставляемыми
вещью, либо на основании вещного права, либо на основании договора, заключенного собственником вещи или управомоченным
им лицом. В случае, когда право лица основано на договоре, оно
менее прочно и более зависимо от усмотрения собственника, который вправе ограничить или лишить заинтересованное лицо прав на
вещь. Закономерным представляется желание лица, имеющего
Юридические записки. Выпуск 8
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цель на протяжении длительного времени пользоваться этой вещью, упрочить свое положение, обезопасить себя от произвольной
и изменчивой воли собственника, а также от тех негативных последствий, которые могут возникнуть в связи с переходом права
собственности на вещь к другому лицу.
Система вещных прав позволяет наиболее полно использовать
разнообразные свойства вещи и увеличивать ее экономическую
ценность. В обществе, где господствует натуральное хозяйство и
не развит экономический оборот, вещь принадлежит только собственнику. Развитие экономики и оборота ведет к усложнению экономических связей, и тогда «вещь, сообразно заключающейся в
ней мощи, действительно удовлетворяет всем тем потребностям,
которые могут удовлетворять, а не подвергается исключительно
господству лица для удовлетворения одной какой-либо его потребности»5.
Мнения о необходимости закрепления вещных прав всегда были неоднозначны. Но взгляды известных русских цивилистов сходились на необходимости выделения их системы.
Так, И.А. Покровский отмечал, что одним правом собственности может удовлетворяться лишь самый примитивный оборот, а
«развитие хозяйственных условий… настойчивее ставит вопрос о
создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т.е. не зависящего от простого
личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого»6.
В подавляющем большинстве случаев установление ограниченных вещных прав имеет положительное значение для общества.
Прежде чем перейти к характеристике вещных прав на земельные
участки, обозначим основные признаки этих прав:
1. Вещное право может быть нарушено всяким и каждым, следовательно, оно защищается против любого нарушения, в то время
как обязательственное право пользуется защитой только против
одного или нескольких лиц.
2. Право следования, означающее сохранение вещного права
на объект при изменении собственника.
3. Право преимущества, заключающееся в предпочтении вещного права перед обязательственным в отношении одного и того
же объекта в случае коллизии этих прав.
124
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. Право старшинства, означающее большую силу того вещного права, которое первенствует во времени перед другими аналогичными правами7.
В настоящее время можно выделить следующую систему вещных прав граждан на земельные участки:
1) постоянное (бессрочное) пользование земельным участком;
2) пожизненное владение земельным участком;
3) право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут);
4) безвозмездное срочное пользование земельным участком.
Постоянное (бессрочное) пользование земельным участком.
ЗК РФ существенно сузил сферу применения этого права. Согласно
ст. 268 ГК РФ субъектами права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком могут быть как граждане, так и юридические лица. Они приобретают это право на основании решения
государственного или муниципального органа, уполномоченного
предоставлять земельные участки в такое пользование. Более того,
данное право может быть приобретено собственником здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на
земельном участке, принадлежащем другому лицу. Статья 20 ЗК
РФ называет в качестве субъекта этого права только государственные и муниципальные учреждения, федеральные казенные предприятия, а также органы государственной власти и местного самоуправления. Гражданам земельные участки в постоянное
бессрочное пользование не предоставляются. Не предоставляется
возможность приобретения этого права также собственниками недвижимого имущества в порядке, предусмотренном ст. 271 ГК РФ.
Согласно ЗК РФ право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, возникшее у граждан и юридических лиц до
введения его в действие, сохраняется. При этом только гражданам
предоставляется возможность приобрести в собственность земельный участок однократно и бесплатно.
Пункт 4 ст. 20 Земельного кодекса закрепил, что граждане или
юридические лица, обладающие земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться им.
Закономерно возникает вопрос, как должна разрешаться коллизия
между п. 4 ст. 20 ЗК РФ и ст. 270 и 271 ГК РФ. В соответствии со
ст. 270 ГК РФ субъект, обладающий земельным участком на праве
Юридические записки. Выпуск 8
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
постоянного пользования, вправе передать этот участок в аренду
или безвозмездное срочное пользование с согласия собственника
участка. Статья 271 ГК РФ устанавливает, что собственник здания
или сооружения имеет право постоянного пользования частью земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество. Однако п. 3 ст. 129 ГК РФ закрепляет, что земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться в той мере, в какой их оборот
допускается законами о земле и других природных ресурсах. Таким образом, п. 4 ст. 20 ЗК РФ полностью исключает возможность
действия ст. 270, 271 ГК РФ.
Право пожизненного наследуемого владения. Согласно
ст. 265 ГК РФ право пожизненного наследуемого владения земельными участками, находящимися в государственной или муниципальной собственности, приобретается гражданами по основаниям
и в порядке, которые предусмотрены земельным законодательством. Однако в настоящее время сохраняется только то право пожизненного наследуемого владения, которое было приобретено до
введения в действие ЗК РФ. Субъектом этого права может быть
только гражданин. Он осуществляет владение, пользование земельными участками, передаваемыми по наследству. Если из разрешенного режима пользования земельным участком не вытекает
иное, то гражданин может возводить на нем здания, сооружения,
создавать другое недвижимое имущество и приобретать на него
право собственности.
Владелец земельного участка может передать его по наследству, а также в соответствии со ст. 53 ЗК РФ отказаться от права на
него. Статья 267 ГК РФ предусматривает право владельца земельного участка передать его в аренду или безвозмездное срочное
пользование. Продажа, залог земельного участка и совершение его
владельцем других сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение земельного участка, не допускается. Однако п. 2 ст. 21
ЗК РФ закрепляет, что распоряжение земельными участками, находящимися на праве пожизненного наследуемого владения, не допускается, за исключением перехода прав на земельный участок по
наследству. Таким образом, норма ст. 267 ГК РФ также не может
быть применима в силу действия ограничений ст. 21 ЗК РФ. В этом
случае невозможно согласиться с мнением авторов комментария к
ЗК РФ, утверждающих, что в отличие от ст. 20 ЗК РФ ст. 21 уста126
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
навливает такие же правила, что и гражданское законодательство
(ст. 267 ГК РФ), а именно возможность такого распоряжения земельным участком, которое не может повлечь его отчуждения (например, передача в аренду без права выкупа). На самом же деле
ст. 21 ЗК не допускает любое распоряжение земельным участком,
принадлежащим на праве пожизненного наследуемого владения, за
исключением его перехода по наследству. Однако даже при регулировании порядка наследования земельных участков, принадлежащих законодателю на указанном праве, видна непоследовательность законодателя. Так, согласно статье ФЗ от 15 апреля 1998 г.
№ 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и других некоммерческих объединениях граждан» земельный участок, принадлежащий
гражданину на праве пожизненного наследуемого владения, наследуется только по закону. На подобном земельном участке могут
располагаться летний дом, хозяйственные постройки, и если они
прошли государственную регистрацию в качестве недвижимого
имущества, то возникает неразрешимая проблема: дом может перейти к наследнику по завещанию, а земельный участок – к наследнику по закону. В случае их несовпадения будет невозможно
осуществление своих прав обоими. При неделимом земельном участке, а такие, как правило, и бывают в садоводческих объединениях, собственник строения не сможет его использовать ввиду малого
размера участка, в то же время наследник земельного участка не
будет иметь возможности построить для себя садовый домик, поскольку уставы садоводческих объединений это запрещают. В другом варианте, когда постройки не пройдут регистрацию, они будут
следовать судьбе земельного участка. В этом случае собственник
лишится возможности распоряжения ими.
Право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут). Среди вещных прав на земельные участки наиболее полно законодатель урегулировал сервитут. Статья 23 ЗК РФ
выделяет частные и публичные сервитуты. Установление частного
сервитута осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Собственник недвижимого имущества вправе требовать
от собственника другого земельного участка предоставления ему
права ограниченного пользования соседним участком (сервитут).
Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода, проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации
Юридические записки. Выпуск 8
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
линий связи, электропередачи, трубопроводов, для обеспечения
водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника
недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без
установления сервитута, а также по иным основаниям, перечисленным в законе. Частный сервитут устанавливается соглашением
между собственником земельного участка и лицом, требующим установления сервитута, и подлежит регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. Собственник земельного участка вправе при установлении частного
сервитута на его участке требовать от лица (лиц), в интересах которых он установлен, соразмерную плату за пользование участком.
Земельный кодекс впервые дал полный перечень оснований
для установления публичных сервитутов. Публичный сервитут устанавливается законом или иным нормативным правовым актом
РФ, нормативно-правовым актом субъекта РФ, нормативноправовым актом органа местного самоуправления. Целью публичного сервитута является обеспечение интересов государства, местного самоуправления, местного населения. Установление публичного сервитута осуществляется с учетом результатов общественных слушаний. В случаях, если установление публичного сервитута приводит к существенным затруднениям для собственника в
использовании земельного участка, он вправе требовать от органа
государственной власти или местного самоуправления, установившего сервитут, соразмерную плату. В случае, если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, собственник вправе требовать изъятия у
него земельного участка, в том числе и путем выкупа.
Право безвозмездного срочного пользования земельным участком. Статья 24 ЗК РФ перечисляет следующие случаи предоставления пользования земельным участком на этом праве:
1) из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, исполнительными органами государственной
власти или органами местного самоуправления юридическим лицам, указанным в ст. 20 ЗК РФ, на срок не более чем один год;
2) из земель, находящихся в собственности граждан и юридических лиц на основании договора;
3) из земель организаций в виде служебных наделов.
128
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Указанная норма устанавливает три основания предоставления
земельных участков на этом праве:
- на основании акта государственного органа или органа местного самоуправления;
- на основании договора;
- на основании акта органа управления организации.
ЗК РСФСР в ст. 14 устанавливал, что земельный участок мог
передаваться гражданам, юридическим лицам из земель собственников, землевладельцев и арендаторов по договору временного
пользования земельным участком. В ныне действующем ЗК РФ
возможность заключения такого договора предусмотрена только
для передачи земельных участков, находящихся в частной собственности. В случае предоставления земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, возможность заключения договора не предусмотрена, передача
участка осуществляется на основании правоприменительного акта.
Особое положение занимает режим земельных участков, предоставленных в виде служебных наделов. Они предоставляются из
земель, находящихся, как правило, в федеральной собственности,
на основании акта администрации организации на все время его
работы. Остался нерешенным в ЗК РФ вопрос о порядке и сроках
предоставления служебного земельного надела, а также о случаях
его сохранения за работником, прекратившим трудовые отношения
с организацией, предоставившей этот участок. Ранее (ст. 86 ЗК РФ)
право на служебные наделы сохранялось, в частности, за работниками, прекратившими трудовые отношения при выходе их на пенсию по старости или инвалидности, за одним из членов семьи работника, призванного на действительную срочную военную
службу или поступивших на учебу, на весь срок службы или учебы, а также за одним из членов семьи работников, погибших в связи с исполнением служебных обязанностей: для нетрудоспособного супруга и престарелых родителей – пожизненно, а для детей –
до совершеннолетия. Представляется, что этот порядок необходимо сохранить и ЗК РФ.
Анализ системы вещных прав на земельные участки позволяет
сделать вывод, что система этих прав значительно сужена ЗК РФ
по сравнению не только с гражданским законодательством, но и с
ранее действовавшим ЗК РСФСР.
Юридические записки. Выпуск 8
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
См.: Адиханов Ф.Х. Земельное право России: Курс лекций. Барнаул, 1999.
С. 6.
2
Колов А.Ю. Вещные права на земельный участок в России. Томск, 2004.
С. 85.
3
Власова А.В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах
// Правоведение. 2000. № 2. С. 146.
4
Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1. СПб., 1911.
С. 145.
5
Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1977. С. 171.
6
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.
7
См. об этом: Власова А.В. Указ. соч. С. 147.
1
Н.А. Конева
Правовое регулирование прав и обязанностей
эксперта в гражданском процессе
Правовой статус эксперта при назначении экспертизы в гражданском и арбитражном процессе регулируется ст. 85 Гражданского процессуального кодекса РФ1 и ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса2. Надо заметить, что редакция данных норм
гораздо более удачная, а перечень прав и обязанностей – гораздо
более полный, чем в ранее действовавшем законодательстве. Так,
ст. 76 ГПК РСФСР 1964 г. наделяла эксперта правом знакомиться с
материалами дела, участвовать в судебном разбирательстве дела,
просить суд о представлении ему дополнительных материалов и
вменяла ему в обязанность явиться по вызову суда и дать объективное заключение по поставленным ему вопросам. Это, конечно,
был далеко не полный перечень.
В настоящее время за экспертом, поскольку это необходимо
ему для дачи заключения, официально закреплены следующие
правомочия:
1) знакомиться с материалами дела;
2) при недостаточности представленных материалов просить
суд о предоставлении ему дополнительных;
130
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3) участвовать в судебном разбирательстве, в том числе задавать вопросы участникам процесса;
4) ходатайствовать о привлечении других экспертов к исследованию;
5) включить выводы об обнаруженных в ходе исследования
обстоятельствах, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, в свое заключение (ч. 2 ст. 86 ГПК и АПК).
Однако и данный перечень требует некоторой коррекитровки.
Наибольшие разногласия в теории вызывает первое право эксперта, а именно его пределы. Часть 3 ст. 85 ГПК управомочивает
специалиста знакомиться с теми материалами дела, которые относятся к предмету экспертизы, однако не указывает, кто должен решать, что к этому предмету относится. Часть 3 ст. 55 АПК не предусматривает такого ограничения, однако ставит указанное право
эксперта в зависимость от разрешения арбитражного суда. Ни та,
ни другая формулировка не позволяют сделать однозначного вывода, может ли эксперт знакомиться со всеми имеющимися в деле
документами или его следует в этом ограничивать.
С одной стороны, предоставление ему всех материалов, подчас
противоречивых и непроверенных, может только запутать исследование, повлиять на объективность эксперта3. С другой стороны,
суду, не имеющему специальных знаний, трудно правильно определить, какие обстоятельства значимы для решения специального
вопроса4. Судья может не передать эксперту важный документ, а
тот, не зная о его существовании, не воспользуется своим правом
ходатайствовать о представлении дополнительных материалов.
Нельзя сужать рассматриваемое право эксперта только потому, что
он якобы “некритично” воспринимает информацию, изложенную в
деле, или потому, что это “снижает активность суда”.
Некоторые авторы, выступая за ограничение права эксперта
знакомиться с материалами дела, предлагают «объективные» критерии, позволяющие суду верно выделить необходимые специалисту материалы. Это должны быть документы:
а) заключающие в себе исследуемые факты,
б) отражающие возникновение и изменение этих фактов и
в) “облегчающие уяснение смысла и пределов их экспертного
исследования”5.
Юридические записки. Выпуск 8
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Но указанные критерии не решают проблему: в том-то и дело,
что без специальных знаний не всегда можно решить, какие обстоятельства имеют отношение к предмету экспертизы и помогут
“уяснению смысла исследования”.
Сторонники ограничения права эксперта на ознакомление с
материалами дела полагают, что такое ограничение, в первую очередь, решило бы вопрос, что делать эксперту, если представленные
ему материалы противоречат друг другу. По их мнению, суд должен при отборе материалов устранять это противоречие, если же
это невозможно, надо указывать, на каких из них специалист должен основываться6. Указанное предложение вызывает сразу несколько вопросов. По какому принципу судья будет отбирать те
материалы, которыми эксперт будет руководствоваться, если окончательная оценка доказательств происходит только к моменту вынесения решения? И если даже у судьи уже сложилось какое-то
мнение на момент назначения экспертизы, то почему эксперт должен его заведомо придерживаться? Не повлияет ли такая заведомость на результаты экспертизы?
Решение данной проблемы упирается в дискуссию о праве эксперта оценивать доказательства, с которыми он сталкивается по
ходу исследования. Большинство ученых решительно отрицают
это право, поскольку оценка доказательств – прерогатива суда7.
Противоположная точка зрения: эксперт может оценивать доказательства, это составляющая его правомочия знакомиться с материалами дела, поэтому его можно считать субъектом доказывания8.
Думается, что и та, и другая позиция – крайности. Эксперт может
оценивать доказательства с профессиональной точки зрения постольку, поскольку это необходимо ему для проведения исследования. Такая оценка будет промежуточной, не обязательно закреплять ее в заключении; если же специалист все-таки сочтет это
необходимым, суд будет смотреть на нее как на профессиональное
мнение эксперта. Это нисколько не нарушает пределы компетенции последнего. Косвенно данную точку зрения подтверждает
формулировка ч. 2 ст. 86 ГПК и АПК РФ, позволяющая эксперту
при обнаружении обстоятельств, с его точки зрения значимых для
дела, указать на них в своем заключении.
Поэтому мы полагаем целесообразным представлять эксперту
все материалы дела, за исключением случаев, когда судебное раз132
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бирательство ведется закрыто и речь идет о соблюдении охраняемой законом тайны. Тогда следует тщательно отбирать материалы,
передаваемые эксперту, поскольку без необходимости никого
нельзя знакомить с составляющими тайну сведениями. В остальных случаях не будут нарушаться ничьи права и интересы. Что же
касается противоречий в материалах дела, то в подобной ситуации
эксперт должен составлять альтернативное заключение с учетом
всех возможных вариантов. Отметим, что на практике чаще всего
эксперту предоставляют все дело целиком, правда, заботясь при
этом не о полноте исследования, а скорее об избавлении от “лишней” работы.
Второе из указанных правомочий эксперта, напротив, практически не вызывает разногласий: бесспорно, что эксперт не вправе
самостоятельно собирать материалы, на которых он основывает
свое исследование. Любое доказательство, направляемое на экспертизу, должно пройти через суд и найти отражение в материалах
дела, в противном случае стороны не будут точно знать, на исследование чего направлена экспертиза, и не смогут в полной мере
воспользоваться своими правами. А.Г. Давтян предлагает предоставить суду возможность давать эксперту поручения по собиранию
материалов для исследования9, однако это предложение не находит
в литературе поддержки: функции эксперта в процессе совершенно
иные, в них не входит собирание доказательств. Само экспертное
исследование и так практически полностью отдано на усмотрение
специалиста; не следует увеличивать эту не контролируемую судом часть экспертизы.
Пятое правомочие можно условно назвать правом на экспертную инициативу; его появление в законе связано с вынужденным
признанием того, что суд в силу своей неосведомленности может
не учесть каких-то значимых специальных обстоятельств. Однако,
закрепив данную норму в ГПК и АПК, законодатель не разрешил
аналогичный этому вопрос о том, как может поступить эксперт, если задача перед ним сформулирована некорректно с точки зрения
науки. Из этого некоторые авторы делают вывод, что специалист
не может менять формулировку вопроса10. Мы с этим не согласны.
Закон не содержит и запрета на подобное действие эксперта, а с
практической точки зрения лишать его этого права просто бессмысленно. Например, по делу о признании сделки недействительЮридические записки. Выпуск 8
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной на разрешение судебно-психологической экспертизы ставится
вопрос: “Имеются ли у истицы личностные черты, которые могли
исключить ее способность руководить своими действиями в исследуемой ситуации?”. Что должны сделать специалисты-психологи,
зная, что личностных черт, исключающих возможность руководить
своими действиями, в принципе не существует: отказаться отвечать на вопрос или указать, что можно говорить о чертах личности,
ограничивающих такую способность, и ответить на уже скорректированный вопрос? Ответ очевиден.
Думается, что по аналогии с нормой ч. 2 ст. 86 ГПК и АПК
можно допустить изменение экспертом вопросов, но лучше бы
специально урегулировать данную ситуацию в законе: эксперт, исходя из имеющихся у него познаний, вправе изменить формулировку поставленных перед ним вопросов, однако участники процесса при ознакомлении с заключением могут оспорить такое
изменение, аргументировав это, а суд может с изменением не согласиться. В случае возникновения таких разногласий они устраняются путем допроса эксперта либо назначения повторной экспертизы.
К проблеме экспертной инициативы примыкает и вопрос о
том, может ли эксперт устанавливать новые фактические обстоятельства и основывать на них свое заключение11. Ответ на него, по
нашему мнению, следует ставить в зависимость от соблюдения им
пределов применения специальных знаний в процессе вообще, а
именно правового, гносеологического и этического критериев.
Иными словами, эксперт не вправе считать установленными факты
юридического характера, обстоятельства, которые невозможно обнаружить при современном уровне развития науки, и давать моральную оценку участников процесса и их действий.
Следует также помнить о разграничении научной и процессуальной компетенции эксперта. Поэтому, не отрицая данного правомочия эксперта, полагаем очевидным, что он не может, например, положить в основу своего заключения объяснения единственного участника процесса по спорному вопросу, посчитав факт,
о котором идет речь, установленным только на основании этого:
юридическая оценка доказательств – не его задача. В то же время
эксперт имеет право основывать свое заключение на фактах, уста134
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
новленных им лично в ходе исследования, если установление таких
фактов входит в его научную компетенцию.
С тех же позиций следует рассматривать уже упомянутую нами проблему, вправе ли эксперт оценивать доказательства, представленные ему для экспертизы. Он не может оценить доказательство с точки зрения его допустимости или относимости к делу, но
вполне допустимо, чтобы он оценил его с профессиональных позиций. Если эксперт в результате исследования, например, придет к
выводу, что тот или иной факт чисто технически не мог иметь места, он не только вправе, но и обязан указать на это в своем заключении.
Наконец, вышесказанное касается и права эксперта указывать в
своем заключении причины и условия, способствовавшие совершению правонарушения или причинению материального ущерба.
Мы считаем неверным безоговорочное признание за ним этого
правомочия12, поскольку это выходит за пределы профессиональной оценки обстоятельств дела. Эксперт, конечно, может обратить
внимание суда на те или иные нарушения и их возможные последствия, например, на ошибки в ведении бухгалтерского учета организации, мешающие правильному учету материальных ценностей,
однако не следует оценивать данные нарушения с точки зрения их
влияния на конкретные обстоятельства дела и указывать, что они
способствовали нанесению ущерба. Устанавливать это будет суд.
Еще одно право эксперта, не упомянутое в ст. 85 ГПК (55
АПК) и урегулированное в главе “Судебные расходы”, – право на
вознаграждение за работу и на возмещение расходов, понесенных в
связи с исполнением обязанностей эксперта (ст. 94 – 96 ГПК,
ст. 106 – 109 АПК РФ).
Право на вознаграждение имеют эксперты, для которых осуществление данных функций не входит в круг их служебных обязанностей, т.е. не являющиеся работниками экспертных учреждений. Этому праву корреспондирует обязанность участника
процесса, по инициативе которого был привлечен эксперт, внести
на банковский счет судебного департамента соответствующую денежную сумму. Если инициатива исходила от обеих сторон, эта
обязанность распределяется между ними поровну, если же инициатором назначения экспертизы был суд (судья) – данная обязанность с них снимается, оплата осуществляется за счет средств феЮридические записки. Выпуск 8
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дерального бюджета. Последнее – нововведение для ГПК, ранее и в
этом случае оплатить экспертизу должны были стороны (ст. 88
ГПК РСФСР). В АПК РФ 1995 г. этой устаревшей нормы уже не
было.
Но и современная редакция норм о судебных расходах в литературе подвергается критике. Так, обязанность стороны внести
подлежащую выплате эксперту сумму вперед часто является сдерживающим фактором для финансово несостоятельных участников
процесса, что мешает установлению истины и ведет к проигрышу
той стороны, в интересах которой было назначение экспертизы.
Особенно ярко это проявляется в арбитражном процессе, где принцип состязательности более развит, чем в собственно гражданском
процессе, и активность суда невелика. В АПК не предусмотрено
возможности освобождения стороны от выплаты вознаграждения
эксперту или уменьшения размера требуемых выплат: если вознаграждение не внесено в срок, арбитражный суд имеет полное право
отказать в ходатайстве о назначении экспертизы. В то же время п. 3
ст. 96 ГПК позволяет суду с учетом имущественного положения
гражданина полностью или частично возместить ему расходы на
экспертизу из бюджета; было бы логично ввести такую норму и в
АПК. Встречаются также предложения предоставить участнику
процесса право просить отсрочки или рассрочки уплаты вознаграждения эксперту по аналогии с отсрочкой/рассрочкой уплаты госпошлины13. Думается, они не лишены основания.
Непродуманным представляется, кроме того, перечень расходов, на возмещение которых сверх вознаграждения вправе рассчитывать эксперт. Это
а) расходы на проезд, если экспертиза проводится за пределами населенного пункта, где проживает эксперт;
б) оплата найма помещения при необходимости проживания в
другой местности;
в) суточные.
Необходимо учитывать, что возможны и иные расходы, которые не покрываются вышеуказанными выплатами и заслуживают
внимания (проезд в пределах города, расходы на питание, которые
в некоторых местностях весьма значительны, использование в поезде постельных принадлежностей и т.п.)14. Эксперты, не состоящие в экспертных учреждениях, как и свидетели, чаще всего, яв136
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляются “работающими гражданами”, и они точно так же не могут
отказаться от исполнения обязанностей эксперта без предусмотренных законом оснований, поэтому, по нашему мнению, тоже
имеют право на сохранение среднего заработка по месту работы.
Итак, эксперт имеет шесть основных правомочий. Есть и другие права, не закрепленные в законе прямо, но вытекающие из его
смысла или неспецифичные для эксперта (требовать от сторон содействия проведению исследования, пользоваться услугами переводчика, совещаться, если экспертиза коллегиальная, и т. д.). Статья 17
Закона
“О
государственной
судебно-экспертной
15
деятельности в РФ” дополняет перечень прав, предоставляемых
работникам государственных экспертных учреждений. Они могут
дополнительно:
1) обжаловать действия лица, назначившего экспертизу, если
эти действия нарушают права эксперта;
2) делать подлежащие занесению в протокол судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками
процесса выводов эксперта;
3) в случае необходимости ходатайствовать перед руководителем экспертного учреждения о привлечении к исследованию других экспертов.
Правом обжалования обладает, разумеется, и любой другой
эксперт, но нелишним было бы закрепить его в ГПК и АПК текстуально: в таком случае данное право разъяснялось бы эксперту при
назначении экспертизы. То же самое относится и к праву делать
замечания. Что касается третьего правомочия, то пока, согласно
ГПК и АПК, привлечение к исследованию дополнительных специалистов не всегда относится к компетенции руководителя экспертного учреждения: если в результате этого единоличная экспертиза станет коллегиальной, он не может сделать это, вид
экспертизы указывается судом в определении. В подобных случаях
эксперт со ссылкой на соответствующий Кодекс должен ходатайствовать о привлечении других специалистов непосредственно перед судом. В этой части Закон о государственной судебноэкспертной деятельности противоречит Кодексам.
Вообще вопрос о ходатайствах, которые может заявлять эксперт в процессе осуществления своих функций, в законодательстве
разрешен неудовлетворительно. Одни ходатайства есть только в
Юридические записки. Выпуск 8
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ГПК, другие – в АПК или Законе, и в целом их перечень неполон.
Предусмотрены следующие четыре основных вида ходатайств:
1) о предоставлении для производства экспертизы дополнительных материалов и документов (п. 3 ст. 85 ГПК, п. 2 ст. 55 АПК
РФ);
2) о привлечении к исследованию других экспертов (п. 3 ст. 85
ГПК, абз. 2 ст. 17 Закона) – нет в АПК;
3) о даче суду необходимых пояснений по экспертному заключению (абз. 2, 3 п. 3 ст. 86 АПК) – нет в ГПК;
4) о запрете или об отмене разрешения лицам, участвующим в
деле, присутствовать при проведении экспертизы, если такое присутствие может помешать проведению исследования, «совещанию
экспертов или составлению заключения» – вытекает из смысла п. 3
ст. 84 ГПК, п. 2 ст. 83 АПК и абз. 4 ст. 24 Закона.
По нашему мнению, в последнем случае следовало бы установить прямой запрет на присутствие участников процесса при совещании специалистов и составлении ими экспертного заключения,
допустив их присутствие только при проведении исследований, так
как это всегда будет мешать нормальной работе экспертов и может
существенно повлиять на формирование экспертных выводов.
Дополнительные ходатайства предусмотрены Законом о государственной судебно-экспертной деятельности применительно к
экспертным учреждениям: руководитель учреждения может просить суд
- о включении в состав комиссии экспертов лиц, работающих в
другом экспертном учреждении, если сочтет, что их познания необходимы для обеспечения надлежащего качества исследований
(абз. 2 ст. 15);
- о получении по окончании производства по делу предметов –
вещественных доказательств для использования их в экспертной,
научной и учебно-методической деятельности (абз. 2 ст. 39);
- о продлении сроков нахождения исследуемого лица в медицинском стационаре (абз. 2 ст. 30).
Следовало бы посвятить ходатайствам эксперта в каждом нормативном акте отдельную статью, в которой был бы перечень возможных ходатайств (при этом надо привести ГПК и АПК к единообразию) и процедура их разрешения (определением суда,
заслушав объяснения эксперта, с учетом мнения сторон).
138
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Помимо этого, в законе надо урегулировать ситуацию, когда
вызванный в суд эксперт, выполнив свою задачу, не хочет или не
может оставаться в зале судебного заседания до конца разбирательства по делу. Чаще всего в этом нет никакой необходимости, а
иногда (например, при исследовании не относящихся к экспертизе
обстоятельств интимной жизни участников процесса, при рассмотрении дел, связанных с тем или иным видом тайны) присутствие
эксперта может быть и лишним16. Поэтому имеет смысл предусмотреть право суда удалить эксперта из зала судебного заседания
при наличии подобных обстоятельств, а также возможность эксперту ходатайствовать об освобождении его от обязанности дальнейшего присутствия в процессе.
Не регламентирован законодательством и порядок действий
эксперта в случае, если он не может провести порученные ему исследования без уничтожения или порчи объекта экспертизы. Практике известны случаи, когда суд отказывал в этом только потому,
что данная ситуация законом не предусмотрена и процедура ее
разрешения неясна, а некоторые ученые делают из этого вывод, что
уничтожение или порча объекта недопустима ни при каких условиях17. Надо прямо предоставить эксперту (равно как и лицу, по
инициативе которого была назначена экспертиза, а также руководителю экспертного учреждения) право ходатайствовать перед судом о проведении исследований с существенным изменением
свойств объекта. Суд с учетом значимости этого объекта как доказательства по делу, его ценности, мнения его собственника и т.п.
должен будет вынести определение об удовлетворении или отказе
в удовлетворении ходатайства.
Нормативными актами, регулирующими экспертную деятельность, могут быть предусмотрены и иные ходатайства эксперта.
Так, Инструкция по организации производства судебных экспертиз
в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ18 (п. 22) требует от эксперта при возникновении необходимости осмотреть исследуемый объект по месту
его нахождения заявления суду соответствующего ходатайства, которое должно быть разрешено в течение 30 календарных дней.
Главные обязанности эксперта – принять к производству экспертизу, провести исследование и представить полное, обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопроЮридические записки. Выпуск 8
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сам. Другие обязанности вытекают из них (дать подписку о предупреждении об уголовной ответственности, бережно относиться к
вверенным ему материалам дела и обеспечить их сохранность, направить готовое заключение в суд, давать пояснения по нему, являться по вызову суда, заявить самоотвод при наличии к тому оснований и др.). Эксперт, назначенный определением суда, не
может произвольно отказаться от дачи заключения по делу. В законе установлен ограниченный круг обстоятельств, позволяющих
(но одновременно и обязывающих) сделать это:
1) если представленных ему материалов недостаточно и эксперту отказано в их дополнении;
2) если представленные материалы (документы) непригодны
для исследования (это новое положение; ранее использовалось на
практике со ссылкой на недостаточность материалов, что, строго
говоря, неправильно);
3) если эксперт не обладает необходимыми для этого специальными знаниями;
4) если имеются основания для его отвода.
Нередко специалисты отказываются также от участия в деле по
мотивам того, что современное состояние науки не позволяет дать
ответ на поставленный вопрос, ссылаясь при этом на третье из перечисленных оснований. Например, не разработано методик для
исследования соответствующей проблемы. И хотя есть мнение, что
это не повод для отказа от дачи заключения – всегда есть возможность разработать новую методику19 – мы полагаем, что следовало
бы закрепить недостаточный уровень развития соответствующей
отрасли знания как самостоятельное основание отказа от дачи заключения (как это сделано в упомянутой нами Инструкции, п. 12).
Обязанность эксперта провести исследование, если нет ни одного из этих обстоятельств, следует рассматривать с учетом того,
что ч. 5 ст. 32 Конституции РФ говорит о праве, а не об обязанности граждан участвовать в отправлении правосудия20. Именно поэтому из нового Уголовного кодекса РФ была исключена ответственность эксперта за отказ от дачи заключения, осталась только
ст. 307 – заведомо ложное заключение эксперта, однако в ГПК требование к эксперту принять участие в судопроизводстве сохранилось, оправданное, вероятно, необходимостью защиты прав и законных интересов граждан (ч. 3 ст. 55 Конституции). В связи с
140
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этим представляется вполне закономерным предложение некоторых практических работников, касающееся расширения права эксперта отказаться от участия в процессе. С их точки зрения, например, аудитор, осуществляющий коммерческую деятельность,
“должен иметь законно закрепленную свободу выбора между выполнением заявки на аудит бухгалтерской отчетности очередного
клиента и экспертизой”21, ведь выполнение им функций эксперта в
определенный момент может нанести реальный ущерб его предпринимательской деятельности. Точно так же с легкостью можно
представить ситуацию, когда представитель любой другой профессии не имеет возможности оторваться от своей непосредственной
деятельности ради оказания содействия правосудию. Следовало бы
закрепить такое основание отказа от дачи экспертного заключения
как возможность нанесения ущерба коммерческим интересам эксперта вследствие назначения экспертизы.
Новый ГПК, помимо прав и обязанностей эксперта, впервые
определяет также круг действий, на которые установлен запрет.
Эксперт в ходе осуществления своих процессуальных функций не
вправе:
- самостоятельно собирать материалы для исследования;
- вступать в личные контакты с участвуюшими в деле лицами,
если это ставит под сомнение его объективность;
- разглашать ставшие ему известными в связи с проведением
экспертизы сведения;
- сообщать кому-либо, кроме суда, о результатах исследования.
На необходимость прямого закрепления данных запретов в
ГПК неоднократно указывалось в литературе22. В принципе они
очевидны и легко выводятся из набора прав и обязанностей специалиста, например, из требования незаинтересованности эксперта
следует запрещение ему вступать в непроцессуальный контакт со
сторонами, однако закрепление их в законе устраняет возможные
неясности в толковании. Следует, правда, отметить недостаток законодательной техники в формулировке второго запрета: что считать личными контактами и как определить, позволяют ли они сомневаться в незаинтересованности эксперта в исходе дела?
Представляется более логичным установить запрет эксперту в целом вступать в какие-либо отношения с участниками процесса, помимо тех, которые необходимы для производства исследования
Юридические записки. Выпуск 8
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
или реализуются через суд (такой запрет установлен в уголовном
процессе – п. 4 ст. 57 УПК РФ). Любые подобные факты сами по
себе ставят под сомнение объективность эксперта.
Закон “О государственной судебно-экспертной деятельности в
РФ” (ст. 16) устанавливает для специалистов государственных судебно-экспертных учреждений дополнительные запреты:
- принимать поручения о производстве экспертизы от коголибо, кроме руководителя экспертного учреждения (“частные”
эксперты, напротив, не могут принять такое поручение ни от кого,
кроме суда);
- осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве
негосударственного эксперта (можно условно назвать его “запрет
совмещения”);
- уничтожать объекты исследований или существенно изменять их свойства без разрешения суда (имеет смысл установить его
и для всех иных экспертов).
Как мы видим, урегулирование в законе прав и обязанностей
эксперта оставляет желать лучшего, и даже для юристов это может
вызвать затруднения. Поэтому, во-первых, следовало бы устранить
перечисленные выше недостатки и противоречия, а во-вторых, в
статье о назначении экспертизы надо предусмотреть необходимость разъяснения эксперту его прав и обязанностей. В государственном экспертном учреждении такая функция возложена на руководителя (ст. 14 Закона о государственной судебно-экспертной
деятельности), но нельзя забывать и про “свободных” экспертов.
Для них это даже более актуально, так как они, будучи специалистами только в своей области, могут быть не знакомы со спецификой экспертной деятельности. Вопрос это не праздный: незнание
экспертом своего статуса не только определенным образом ущемляет его права, но может и негативно сказаться на качестве исследований. Например, если эксперт не знает о своем праве включать
в свои выводы обнаруженные им обстоятельства, по поводу которых перед ним не ставилось вопросов, он может этим правом не
воспользоваться, не указать значимые для дела факты, и экспертное заключение окажется неполным.
142
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
Там же. № 30. Ст. 3012.
3
См, напр.: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1963. С. 42; Дулов А.В. Права и обязанности участников судебной экспертизы. Минск, 1962. С. 142 – 143; Рахунов Р.Д. Теория
и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 102 –
105; Сахнова Т.В. Указ. соч. С. 159 – 160; Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 94 – 95.
4
См.: Соколовский З.М. Вопросы использования экспертом материалов дела.
Харьков, 1964. С. 13 – 14.
5
Тельнов П.Ф. Процессуальные вопросы судебной экспертизы. М., 1967. С. 19.
6
См.: Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 8 – 9; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 719.
7
См., напр.: Соколовский З.М. Указ. соч. С. 14 – 16.
8
См.: Арсеньев В.Д., Заблоцкий В.Г Использование специальных знаний при
установлении фактических обстоятельств уголовного дела. Красноярск, 1986.
С. 59 – 62.
9
См.: Давтян А.Г. Экспертиза в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Ереван, 1993. С. 22.
10
См.: Белов А. Судебно-бухгалтерская экспертиза // Финансовая газета. № 52.
2001; Комиссарова Я. Сроки производства экспертиз // Законность. 1995.
№ 7. С. 45; Тельнов П.Ф. Указ. соч. С. 51 – 52.
11
См., напр.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 12 – 13; Соколовский З.М. Указ. соч.
С. 37 – 38.
12
См.: Аринушкин Г.П. Роль и задачи судебно-экспертных учреждений в профилактике правонарушений // Криминалистика и судебная экспертиза.
Вып. 14. Киев, 1977. С. 5 – 6; Белов А. Судебно-бухгалтерская экспертиза
// Финансовая газета. 2001. № 52; Гаджиев А.Н., Гаджиев Н.Г. Бухгалтерская
экспертиза в системе экспертных исследований // Аудиторские ведомости.
2001. № 8.
13
См.: Руднев А. Не экономьте на экспертизе. Особенно в арбитражных делах,
вытекающих из договоров на строительство и реконструкцию // Бизнесадвокат. 1998. № 2.
14
См.: Лытнева Н.А., Парушина Н.В. Привлечение аудиторов к экспертизам и
проверкам по поручению правоохранительных органов // Аудиторские ведомости. 2001. № 4.
15
Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 30.12.2001) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"
// Российская газета. 2001. 5 июня.
16
См.: Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. М., 1973.
С. 77 – 78.
17
Карнович Г. Некоторые вопросы экспертизы вещественных доказательств
// Социалистическая законность. 1957. № 8. С. 26.
1
2
Юридические записки. Выпуск 8
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Инструкция по организации производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции
РФ, утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 20.12.2002 г. № 347 // Российская газета. 2003. 25 янв.
19
См.: Дулов А.В. Указ. соч. С. 239.
20
См.: Лобанов Г. Может ли эксперт отказаться дать заключение? // Российская
юстиция. 1999. № 9. С. 40.
21
Лытнева Н.А., Парушина Н.В. Привлечение аудиторов к экспертизам и проверкам по поручению правоохранительных органов // Аудиторские ведомости. 2001. № 4.
22
См.: Там же; Сахнова Т.В. Указ. соч. С. 178.
18
А.А. Дегтеревская
О некоторых вопросах,
связанных с обжалованием
решений собрания кредиторов в деле
о несостоятельности (банкротстве)
Основное изменение статуса кредитора с момента возбуждения
дела о банкротстве состоит в том, что с этого момента он не вправе
обращаться к должнику с исками, вытекающими из конкретных
обязательств. Для представления и защиты интересов кредиторов
создаются специальные органы – собрание кредиторов и комитет
кредиторов.
Собрание кредиторов – это орган, представляющий интересы
кредиторов во взаимоотношениях с должником. Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы. При этом число голосов, которыми
обладает каждый из указанных кредиторов, определяется пропорционально их установленным требованиям по денежным обязательствам. В сумму требований при определении числа голосов
конкурсных кредиторов не включаются неустойки (штрафы, пени),
финансовые (экономические) санкции, в том числе установленные
решениями судов1. Кроме того, действующий закон добавил к числу требований, не учитываемых при определении числа голосов на
собрании кредиторов, требования о возмещении убытков за неис144
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полнение обязательств (п. 3 ст. 12 ФЗ РФ от 26.10.2002 г. «О несостоятельности (банкротстве»)2).
Статья 4 Закона о банкротстве впервые упоминает термин «установленность требований кредиторов». Установленными (применительно как к гражданско-правовым обязательствам, так и к обязательным платежам) считаются требования, подтвержденные
судом. Причем судебным актом может быть как решение суда общей юрисдикции, арбитражного, третейского суда, так и определение арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, –
последнее возникает в ситуациях, когда должник оспаривает требования кредиторов или уполномоченных органов полностью или
частично.
Состав и размер требований определяются на дату введения
процедуры, следующей за датой наступления срока исполнения соответствующего требования3. При этом имеется в виду любая процедура, кроме конкурсного производства. Для конкурсного же
производства состав и размер всех требований устанавливается на
дату принятия решения о признании должника банкротом и о введении конкурсного производства, и не имеет значения момент
вступления кредитора либо уполномоченного органа в процесс, т.е.
момент заявления им своих требований конкурсному управляющему.
Порядок установления размера требований кредиторов и порядок внесения их в реестр требований кредиторов установлен в
ст. 71 Закона о банкротстве. Срок, в течение которого кредиторы
могут предъявить свои требования, составляет тридцать дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения (согласно
Закону 1998 г. моментом, с которого исчислялся месячный срок
предъявления требований, являлся день получения уведомления
временного управляющего о принятии арбитражным судом заявления о признании должника банкротом). Закон о банкротстве не
предусматривает возможности восстановления срока, пропущенного для предъявления требований, даже если пропуск срока вызван
уважительными причинами. Однако опоздавшие кредиторы могут
предъявить свои требования с начала следующей процедуры (п. 7
ст. 71 Закона).
Для того чтобы «установить» свои претензии, кредитор направляет в арбитражный суд, управляющему и должнику требоваЮридические записки. Выпуск 8
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния с приложением документов, подтверждающих их обоснованность. Суд проверяет обоснованность заявленных требований на
основании представленных документов – договоров, судебных решений, исполнительных листов и т.п. По результатам рассмотрения заявленных требований арбитражный суд принимает определение, на основании которого управляющим требование включается в реестр требований кредиторов. Определение о включении
или об отказе во включении в реестр может быть обжаловано (в
апелляционном, кассационном, надзорном порядке, а также по
вновь открывшимся обстоятельствам).
Должник, управляющий, другие кредиторы, а также представитель учредителей (собственника имущества) должника могут
предъявить свои возражения на заявленные требования кредитора.
Законом установлен срок в пятнадцать дней со дня истечения срока
для предъявления требований кредиторов. Поэтому порядок рассмотрения поступивших требований может различаться. Если требования кредиторов, по которым не поступили возражения, могут
быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле, то требования кредиторов, по которым поступили возражения, должны быть рассмотрены на заседании арбитражного суда. Это подразумевает обязанность арбитражного суда
уведомить лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного
разбирательства, а также соблюдении порядка судебного разбирательства.
Пункт 10 ст. 16 Закона о банкротстве определяет порядок разрешения разногласий, возникающих между кредиторами, уполномоченными лицами и управляющим по вопросам содержания реестра требований кредиторов (состава, размера, очередности требований4). Этот порядок зависит от того, является ли требование
установленным. Если нет – то все проблемы и разногласия разрешает арбитражный суд в описанном выше порядке. Если требование является установленным, то суд обязан возвращать заявления
без рассмотрения. К недостаткам правового регулирования можно
отнести следующее: закон не отвечает однозначно на вопрос о том,
следует ли из этого обязанность управляющего внести в реестр
требование в объеме, установленном судебным актом. Не следует
также и ответ о порядке действий кредитора, которому управляющий отказал во внесении в реестр установленного требования.
146
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Прежний Закон о банкротстве5 несколько иначе регулировал
процедуру внесения требований кредиторов в реестр. В случае, если должник признавал требования, то они включались в реестр без
судебной проверки. И только если возникали разногласия по поводу наличия, состава, размера требований, они разрешались арбитражным судом (суд выносил определение о внесении требований в
реестр или об отказе в их внесении). В связи с этим нельзя не упомянуть Постановление Конституционного Суда РФ от 12.03.2001 г.
№ 4-П. Закон о банкротстве 1998 г. в п. 3 ст. 55 устанавливал, что
обжалование определений, вынесение которых не предусмотрено
АПК РФ, допускается, только если об этом прямо сказано в Законе
о банкротстве. Значит, если определение названо Законом (т.е. выносится только в рамках конкурсного процесса), то при отсутствии
специальных норм его обжалование не допускалось. В связи с этим
Конституционный Суд в п. 1 указанного постановления отметил,
что «в процессе банкротства при возникновении между кредиторами и должником спора о праве (при наличии возражений последнего по требованиям кредиторов, налоговых и иных уполномоченных
органов, а также между кредиторами и арбитражными управляющими) их разрешение арбитражными судами фактически осуществляется в упрощенном процессуальном порядке». В том же п. 1 названы некоторые не подлежащие обжалованию определения, среди
которых были и определения об установлении размера требований
кредитора к должнику (ст. 46, 63, 75, 160 Закона). Данные нормы
были признаны неконституционными.
Невозможность обжалования указанных определений (это положение сохранялось до 12 марта 2001 г.) вызывала ряд критических высказываний со стороны как ученых, так и практических работников. Проблема состояла в том, что судья, действуя единолично, нередко выносил немотивированные или даже явно ошибочные
определения, что раз и навсегда лишало кредитора права участвовать в конкурсном процессе. Обжаловать определение было нельзя,
в результате чего кредитор не мог защитить свои права. Постановление Конституционного Суда дало кредиторам такую возможность, и многие вопросы действительно решились. Новый Закон о
банкротстве снял ограничения, касающиеся самого факта обжалования определений арбитражного суда.
Юридические записки. Выпуск 8
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В связи с процедурой судебного установления требований кредиторов, а также с обжалованием определений о включении (отказе во включении) требований в реестр остается актуальной следующая проблема: как уже упоминалось, процесс установления
требований необходим в первую очередь для определения того количества голосов кредитора, которыми он будет обладать на собрании. Между тем Закон о банкротстве не дает ответа на вопрос о
последствиях удовлетворения жалобы на определение суда об отказе во включении требований данного кредитора в реестр требований кредиторов. В частности, возникает вопрос о действительности решения собрания кредиторов, вынесенного без участия
указанного кредитора. Эта же проблема возникает в случае, если
никакого обжалования не происходило, а просто установление
требований кредитора по независящим от него причинам (например, по причине загруженности судьи) произошло после вынесения
решения собрания кредиторов.
Следует отметить, что новый закон о банкротстве частично
восполнил правовой пробел, урегулировав в п. 4, 5 ст. 15 общие
основания и порядок признания решений собрания недействительными. Основания признания решения недействительным следующие:
- нарушение решением прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в процессе по делу о банкротстве, либо третьих лиц;
- принятие решения с нарушением пределов компетенции собрания.
Недействительными решения собрания признает арбитражный
суд, видимо, в рамках конкурсного процесса. При этом суд, получивший решение собрания, не вправе признать его недействительным по собственной инициативе (он может только отказать в утверждении, если это входит в его компетенцию): необходимо
заявление лиц, чьи права и законные интересы были нарушены. По
общему правилу заявление подается в течение двадцати дней с даты принятия решения; заявление неуведомленного лица подается в
течение двадцати дней с даты, когда такое лицо узнало (должно
было узнать) о принятом решении. Названный 20-дневный срок
является пресекательным, т.е. не подлежит продлению или восстановлению. По результатам рассмотрения заявления арбитражный
148
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суд выносит определение, которое может быть обжаловано только
в одну инстанцию – апелляционную – в течение 14 дней со дня
принятия.
Таким образом, решение собрания кредиторов, которое было
принято без участия одного из кредиторов, может нарушить его
права и законные интересы и, соответственно, может быть обжаловано. Итак, представим, что жалоба кредитора на определение об
отказе во внесении требований в реестр удовлетворена уже после
проведения собрания кредиторов (или требование по независящим
от кредитора причинам установлено позднее этой даты). Будет ли
решение собрания действительным в данных обстоятельствах?
Формально суд должен признать его недействительным, поскольку
противоположный вывод был бы обоснован только при наличии
прямого указания на это в законе. Между тем отмена решения собрания кредиторов может повлечь необходимость признания недействительной сделки (одобренной собранием), а то и системы сделок. Это, естественно, ставит в крайне невыгодное положение
добросовестных приобретателей, кроме того, значительно уменьшает доверие к должнику.
Как выход из данной сложной ситуации М.В. Телюкина, например, предлагала установить в законе конкретные четкие сроки
для обжалования определений об установлении размера требований кредиторов, которые должны быть сокращены по сравнению с
обычными, а также установить ограничение по обжалованию одной инстанцией. Кроме того, она считает необходимым скорректировать нормы Закона с тем, чтобы решения собрания кредиторов
являлись действительными независимо от результатов обжалования определений суда об установлении требований. «Очевидно,
что в данном случае могут быть затронуты интересы добросовестных кредиторов, однако это повлечет гораздо меньше проблем, чем
возникает сейчас»6. С последним предложением сложно согласиться: при таком варианте регулирования остается место судебному
произволу, теряется сам смысл судебного обжалования решений
собраний кредиторов.
В.В. Витрянский полагает, что нужно предоставить арбитражному суду право оставить оспоренное решение собрания кредиторов в силе, если голосование соответствующего конкурсного кредитора или уполномоченного органа не могло повлиять на
Юридические записки. Выпуск 8
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
результаты голосования7. На мой взгляд, это предложение вполне
целесообразно.
С. Андреев сформулировал общие теоретические условия, способствующие пересмотру решения о банкротстве, принятого без
учета мнения крупного кредитора8. Представляется, что их можно
по аналогии распространить и на случаи пересмотра решения собрания кредиторов, на котором не голосовал такой крупный кредитор.
Во-первых, требования этого кредитора должны составлять
большинство по реестру, т.е. предоставлять количество голосов,
превышающее 50%.
Во-вторых, требования кредитора должны быть заявлены в
пределах установленного срока.
В-третьих, причины, по которым арбитражный суд не рассмотрел требования кредитора (жалобу на определение об отказе во
включении в реестр требований кредитора) до даты проведения собрания, не должны зависеть от кредитора.
В-четвертых, кредитор должен аргументированно обосновать
ошибочность (существенное нарушение прав кредитора или должника) решения, принятого на собрании кредиторов.
Отметим, однако, что указанные ограничения никак не отражены в законе, следовательно, вопрос остается открытым.
С вопросом о действительности решения собрания кредиторов
связана еще одна проблема. В соответствии с нормами Закона о
банкротстве, управляющий обязан уведомить о времени и месте
проведения собрания всех лиц, имеющих право участвовать в нем
как с правом голоса, так и без такового. Предусмотрено три способа уведомления: направление сообщения по почте, направление
сообщения иным способом, опубликование сообщения в СМИ. Последний способ – новелла законодательства. Сообщение о собрании кредиторов подлежит опубликованию в двух ситуациях: участников, обладающих правом голоса, более пятисот; конкурсный
кредитор (или иной участник собрания) не может быть уведомлен
обычным порядком, так как невозможно выявить сведения, необходимые для личного уведомления по месту проживания (постоянного или преимущественного), либо при наличии иных обстоятельств, делающих уведомление невозможным.
150
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Закон не устанавливает последствий неуведомления кредиторов о проведении собрания. Между тем на практике возникают ситуации, когда кредитор заявляет, что не знал о собрании, а должник (управляющий) не может представить доказательства его
уведомления. Тогда указанный кредитор подает заявление о признании решения собрания кредиторов недействительным. Высказывается точка зрения, согласно которой необходимо внесение изменений в закон, в соответствии с которым при отсутствии
доказательств уведомления кредитора о проведении собрания его
результаты могут быть оспорены, только если кредитор обладал
количеством голосов, способным повлиять на результаты голосования9. Отметим, что подобная норма дала бы возможность управляющему вообще не уведомлять мелких кредиторов, поскольку
никаких правовых последствий такого нарушения процедуры не
было бы установлено. Безусловно, на действия управляющего могла бы быть подана жалоба и он мог бы быть при определенных обстоятельствах привлечен к ответственности, но проблему действительности решения собрания кредиторов это никак не решает.
Кроме того, представим, что в конкурсном процессе участвует
значительное количество мелких кредиторов, каждый из которых
не смог бы повлиять на результаты голосования, но все вместе они
обладают подавляющим большинством голосов. Если законодатель
воспримет процитированные рекомендации, возникают вопросы:
должен ли должник (управляющий) доказывать, что были уведомлены все остальные (не обжалующие решение собрания) мелкие
кредиторы; как поступить в ситуации, если ни один (или значительная часть) из мелких кредиторов не был уведомлен, но обжалует решение собрания кредиторов только один из них? Как видно,
ни один из вариантов (ни содержащийся в законе, ни предлагаемый
М.В. Телюкиной) не идеален. И все же регулирование вопроса в
законе более предпочтительно: оно не нарушает право кредиторов
на обжалование, хотя и предоставляет возможность для злоупотребления правом. К тому же, чтобы обжаловать решения собрания
кредиторов, необходимо доказать, что данным решением нарушаются права и законные интересы заявителя (ст. 15 Закона), что достаточно сложно сделать в ситуации, когда кредитор обладает количеством голосов, не влияющим на исход голосования.
Юридические записки. Выпуск 8
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, на практике возникает множество проблем,
связанных с обжалованием решений собрания кредиторов. Общая
формулировка оснований обжалования дает возможности для злоупотребления правом отдельным кредиторам и в ряде случаев ставит в невыгодное положение третьих лиц, на которых повлияло
решение собрания. Следует внести изменения в законодательство,
предусмотрев, как минимум, положение, согласно которому обжаловать решение может только такой кредитор, который реально
мог повлиять на содержание обжалуемого решения. В условиях
нынешнего правового регулирования случаи обжалования решения
собрания кредитором, явно не имеющим такой возможности, очевидно, следует расценивать с позиций ст. 10 ГК РФ.
Примечания
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 06.08.1999 № 43 «Вопросы
применения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) в судебной практике»,
п. 7 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 10.
2
ФЗ РФ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
// Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190 (Далее – Закон о банкротстве, Закон).
3
Указанный порядок может повлечь, на мой взгляд, практические проблемы,
связанные с тем, что требования кредиторов по сравнению с тем, какими они
были на момент вступления в процесс, будут увеличиваться на момент введения следующей процедуры банкротства. Такое решение вопроса ввиду неоправданных сложностей представляется нецелесообразным.
4
Вне компетенции арбитражного суда в конкурсном процессе остаются вопросы трудовых споров (п. 11 ст. 16 Закона).
5
ФЗ РФ от 08.01.1998. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
// Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222.
6
Телюкина М.В. Практика Конституционного Суда РФ по делам о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц // Законодательство. 2002. № 7.
С. 67.
7
Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве
// Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 97.
8
Андреев С. Рассмотрение требований кредиторов // Экономика и жизнь. 2004.
№ 5. С. 33.
9
См.: Телюкина М.В. Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: постатейный, научно-практический. М., 2003. С. 134.
1
152
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.С. Шокина
Еще раз о судебном представительстве
Ранее действовавшее и действующее ныне российское гражданское процессуальное законодательство всегда предельно четко
и ясно регламентировало и регламентирует институт судебного
представительства, казалось бы не давая повода правоприменителю даже задуматься о необходимости какого-то особого толкования этих норм. Именно к такому выводу подводит практически
полное отсутствие в научной литературе по гражданскому процессу каких-либо работ, посвященных исключительно вопросам судебного представительства, а в судебной практике – соответствующих прецедентов. До недавнего времени автор настоящей
статьи полностью разделял такую точку зрения, пока собственная
адвокатская практика не доказала автору, что простота была кажущейся.
Все началось тогда, когда общественная организация «Российское авторское общество» (далее – РАО) пришла к выводу, что
юридическое лицо, интересы которого представлял автор, нарушило имущественные права 36 российских и зарубежных авторов музыкальных композиций. После длительных переговоров с этим
юридическим лицом, которые так ни к чему и не привели, поскольку «нарушитель» был категорически не согласен с тем, что совершил правонарушение в области авторского права, РАО обратилось
в суд с иском к этому юридическому лицу о взыскании компенсации за нарушение авторских прав. В исковом заявлении было указано, что РАО обращается с вышеуказанным иском в суд как истец
в интересах 36 перечисленных в исковом заявлении авторов. Исковое заявление было подписано и подано в суд Т. – представителем РАО по доверенности, заместителем Председателя Правления
РАО. К исковому заявлению была приложена доверенность, выданная Т. общественной организацией «Российское авторское общество» на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий по всем делам во всех судебных инстанциях РФ
по искам РАО в интересах представляемых им физических и юриЮридические записки. Выпуск 8
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дических лиц ко всем государственным, общественным и иным организациям со всеми правами, в том числе с правом на подписание
искового заявления и предъявление его в суд1.
Свое право защищать нарушенные имущественные права российских и зарубежных авторов путем предъявления иска в суд
РАО обосновало в исковом заявлении ссылками на ст. 46 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее – ГПК), п. 6 ст. 46 Закона
РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г.2, из которого
следует, что РАО может совершать любые юридические действия,
необходимые для защиты авторских прав, от имени представляемых им авторов и на основе полученных от них полномочий. Согласно п. 1 ст. 44 этого Закона РАО является организацией, управляющей правами авторов на территории РФ на коллективной
основе, поскольку практическое осуществление этих прав в индивидуальном порядке самими авторами затруднительно. Согласно
п. 2 ст. 45 Закона полномочия на коллективное управление имущественными правами авторов передаются РАО авторами добровольно на основе письменных договоров, а также по соответствующим
договорам с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами зарубежных авторов. Эти договоры были РАО к
исковому заявлению приложены. Так, в договорах на коллективное
управление имущественными правами российских авторов было
специально указано, что РАО предоставлено право предъявлять без
индивидуальных доверенностей иски в суд от имени и в пользу
Автора, РАО доверено ведение дела Автора в суде со всеми правами, какие предоставлены законом истцу, в том числе с правом полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, заключения мирового соглашения, обжалования решения суда,
предъявления исполнительного листа ко взысканию, получения
присужденного имущества или денег, а также с правом подписи
иска. В договорах с зарубежными авторско-правовыми обществами
(например, АСКАП – США, СГАЕ – Испания) содержались более
обтекаемые формулировки, а именно: «АСКАП наделяет РАО правом возбуждать иски с целью удержания или возмещения убытков
за нарушение прав, передаваемых по настоящему Соглашению, а
также осуществлять любые действия по разрешению споров, как
это мог бы сделать сам автор», РАО «имеет право предъявлять и
поддерживать как от своего имени, так и от имени заинтересован154
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного автора любые судебные иски против любых физических и
юридических лиц, ответственных за противоправные исполнения
… произведений» и т.п.).
Опираясь на эти формулировки, Т., а с ним и само РАО сочли
себя наделенными в соответствии со ст. 46 ГПК процессуальными
правами истца, который может обратиться в суд с иском в защиту
прав других лиц. Случаем, предусмотренным законом, для РАО
стал именно п. 6 ст. 46 Закона РФ «Об авторском праве и смежных
правах». Уверенность РАО в правильном оформлении своих процессуальных полномочий подкреплялась сложившейся к тому моменту судебной практикой3.
Исковое заявление РАО было судом принято, гражданское дело было возбуждено. В судебном заседании по этому гражданскому делу автор настоящей статьи, представляя интересы ответчика,
обратился к суду с ходатайством об оставлении искового заявления
РАО без рассмотрения на основании абз. 4 ст. 222 ГПК как поданного и подписанного лицом, не имеющим полномочий на его подписание и предъявление в суд. Автор посчитал, что в данном случае такое представительство интересов авторов сотрудниками
РАО – это представительство, которое должно осуществляться в
рамках гл. 5 ГПК «Представительство в суде», а не ст. 46 ГПК. Так,
согласно ч. 1 ст. 48, ст. 53 – 54 ГПК гражданин вправе передать
полномочия на ведение его дела в суде своему представителю путем выдачи представителю, в частности, доверенности на ведение
дела в суде и на основе этих полномочий представитель совершает
в суде любые юридические действия, необходимые для защиты
прав представляемого лица. Порядок осуществления полномочий
по защите прав других лиц организациями, указанными в ст. 46
ГПК, несколько иной: они имеют право обратиться в суд с заявлением в защиту прав других лиц по их просьбе только в случаях,
предусмотренных законом, в этом случае согласно ч. 2 ст. 46 ГПК
они пользуются всеми процессуальными правами и несут все процессуальные обязанности истца. Так, например, профсоюзы как
общественные объединения в силу прямого указания ст. 23 Федерального закона РФ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» 1996 г.4 в случаях нарушения законодательства о труде вправе по просьбе членов профсоюза, других
работников, а также по собственной инициативе обращаться с заЮридические записки. Выпуск 8
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
явлениями в защиту трудовых прав работников в суд. Таким образом, право обратиться в суд с заявлением в защиту прав другого
лица и возбудить гражданское дело в суде на основании ст. 46 ГПК
должно быть для такой организации прямо предусмотрено законом.
Согласно п. 6 ст. 46 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» РАО как организация, занимающаяся управлением
имущественными правами авторов на коллективной основе, может
выполнять от имени представляемых ею обладателей авторских
прав функцию по защите этих прав на основе полученных от них
полномочий. Эти полномочия, как мы уже отмечали выше, РАО
почерпнуло из договоров, заключенных им с российскими авторами и зарубежными иностранными авторско-правовыми обществами в простой письменной форме, согласно которым РАО наделялось, в частности, правом подписывать иски в защиту нарушенных
авторских прав и предъявлять их в российские суды, в то время как
согласно действующему российскому процессуальному законодательству, распространяющемуся и на деятельность РАО, такие
специальные полномочия, как право на подписание искового заявления, предъявление его в суд, должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом представителю (ст. 54 ГПК), согласно ст. 53 ГПК доверенность должна быть
удостоверена нотариусом либо организацией, где работает или
учится доверитель, чего в нашем случае не наблюдалось. Отсюда
следует, что договоры с авторами в той части, в какой они регламентировали вопрос о специальных процессуальных полномочиях
РАО, которыми оно могло быть наделено только в соответствии со
ст. 54 ГПК, были ничтожны согласно ст. 168, ст. 180 Гражданского
кодекса РФ.
Здесь же нельзя не упомянуть о Гаагской конвенции 1961 г.,
отменяющей требование легализации иностранных официальных
документов, которая вступила в силу для России в 1992 г.5, поскольку РАО в судебном порядке пытается защищать и нарушенные права зарубежных авторов. Так, согласно ст. 3 – 4 вышеупомянутой Конвенции доверенность, выданная в соответствии с
иностранным правом, должна быть апостилирована, т.е. должна
пройти требуемую ст. 408 ГПК процедуру легализации.
156
Раздел II. Проблемы цивилистики
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, законом не предусмотрено право РАО предъявлять в суд иск в защиту интересов других лиц, подписывать такой иск без выдачи автором доверенности. РАО согласно ст. 46 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» может
действовать только на основании предоставленных авторами полномочий, значит, согласно ст. 53, 54 ГПК должно предъявить суду
от каждого представляемого им автора доверенность, в которой, в
частности, должны быть оговорены полномочия на подписание искового заявления и предъявление его в суд. Верность наших выводов подтверждается и тем, что в самих договорах с авторами РАО
перечисляет свои процессуальные полномочия в точном соответствии со ст. 54 ГПК, а не со ст. 46 ГПК.
В ходатайстве об оставлении искового заявления РАО без рассмотрения нами также было обращено внимание на то, что организации, предъявляющие в суды иски на основании ст. 46 ГПК в защиту прав других лиц, действуют при этом от собственного имени,
т.е. не осуществляют представительство, а реализуют свою компетенцию. В Уставе же РАО записано, что задачей РАО является
именно представительство интересов авторов или их правопреемников в судах.
Наше ходатайство было судом удовлетворено путем вынесения
определения об оставлении искового заявления без рассмотрения
на основании абз. 4 ст. 222 ГПК. Это определение представителями
РАО в кассационном порядке обжаловано не было и на настоящий
момент вступило в законную силу.
Примечания
Дело № 2 – 320/04. Архив Кировского районного суда г. Ярославля.
Российская газета. 1993. 3 авг.
3
См.: Пункт 5 Письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.10.1993 г.
№ С-13/ОС3-317 «Об авторском праве и смежных правах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 1; дела № 33-4116/96, 33-2418/97, 33762/00, 33-2450/00. Архив Московского городского суда; дело № 2-915/03.
Архив Кировского районного суда г. Ярославля.
4
Российская газета. 1996. 20 янв.
5
Бюллетень международных договоров. 1993. № 6.
1
2
Юридические записки. Выпуск 8
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Раздел
III
Проблемы уголовного права
и процесса
Л.Л. Кругликов
Об уголовно-правовом регулировании
ответственности за злостное уклонение
от отбывания наказаний, не связанных
с лишением свободы
1. По состоянию на 1 января 2004 г. в местах лишения свободы
содержалось свыше 850 тыс. лиц, совершивших преступление, из
них в исправительных колониях – почти 700 тыс., в воспитательных – более 16,5 тыс., в следственных изоляторах и тюрьмах – почти 150 тыс. В то же время на учете в уголовно-исполнительных инспекциях состояло свыше 600 тыс. человек – условно осужденных
и иной категории лиц, в отношении которых реализовывались меры уголовно-правового характера1. Приведенные данные свидетельствуют об очевидном крене судебной системы в сторону применения наказаний, связанных с лишением свободы. И корень
такой практики следует искать (в ряду других причин) не только в
узком диапазоне видов уголовного наказания, которыми могут ныне оперировать суды, но также и в неотлаженности механизма отбывания наказаний (и иных мер), не связанных с реальным лишением свободы. Затронем лишь одну сторону данной проблемы.
2. Лицо, совершившее преступление и подвергнутое в связи с
этим по приговору суда определенному наказанию, в большинстве
случаев добросовестно исполняет приговор, несет тяготы и лишения, установленные в отношении его судом. Однако так бывает не
всегда. Нередки случаи, когда осужденный пытается уклониться от
отбывания наказания, избежать применения к нему уголовноправовых мер воздействия. Применительно к такой ситуации каж158
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дое государство предусматривает соответствующие формы реагирования с целью обеспечить неотвратимость исполнения наказания, в том числе возможность или обязательность замены назначенного судом наказания другим, более строгим. Механизм такой
замены в законодательствах различных стран далеко не одинаков,
что объясняется, в частности, недостаточной регламентацией этого
вопроса в таких документах, как Международный пакт о гражданских и политических правах, Стандартные минимальные правила
ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением
(Токийские правила), и т.д.
3. Уголовное законодательство советского периода на всем
протяжении своего развития занимало по упомянутому вопросу
двойственную позицию: применительно к одним видам наказания
в случаях уклонения (злостного уклонения) предусматривало упрощенный порядок замены его более строгим наказанием, регламентируя такие ситуации в статьях Общей части Уголовного кодекса; применительно же к другим признавало уклонение от
наказания самостоятельным видом преступления со всеми вытекающими отсюда последствиями: необходимостью возбуждения
уголовного дела, судебного рассмотрения, постановления приговора суда, обеспечения обвиняемому права на защиту.
Так, по УК РСФСР 1922 г. (ст. 39) и 1926 г. (ст. 42) в случае
уклонения от уплаты штрафа, назначенного преступнику, он заменялся в порядке исполнения приговора определением суда на принудительные (исправительно-трудовые) работы. В то же время при
уклонении от отбывания лишения свободы предусматривалось
привлечение лица вновь к уголовной ответственности, вынесение
нового приговора, назначение наказания в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части УК (соответственно ст. 89 и 82).
Уголовный кодекс 1960 г. устанавливал, что при уклонении
(злостном уклонении) от таких уголовно-правовых мер, как условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением
осужденного к труду (ст. 242), исправительные работы без лишения
свободы (ст. 27, 28), штраф (ст. 30), возложение обязанности загладить причиненный вред (ст. 32), направление в воспитательнотрудовой профилакторий (ст. 341), суд в упрощенном порядке (определением, постановлением) заменяет неотбытую меру на более
Юридические записки. Выпуск 8
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тяжкую из числа названных в той же статье Общей части. Например, указывалось, что, если осужденный не выполнил обязанности,
установленной приговором, о заглаживании причиненного вреда в
определенный срок, “суд может заменить это наказание исправительными работами, или штрафом, или увольнением от должности,
или общественным порицанием” (ст. 32 УК). Применительно к исправительным работам замена была дифференцированной в зависимости от тяжести нарушения: в случае «уклонения» могла быть
произведена замена одного вида этого наказания (по месту работы)
другим, более тяжким видом («в иных местах»); при злостном уклонении суд был вправе заменить неотбытый срок исправительных
работ наказанием в виде лишения свободы на тот же срок. Практика допускала подобное, даже когда санкция статьи, по которой было осуждено лицо, предусматривала меньший срок лишения свободы по сравнению с неотбытыми исправительными работами
либо вообще не предусматривала лишения свободы2.
Иного подхода законодатель придерживался, когда речь шла
об ответственности за уклонение от отбывания таких наказаний,
как направление в трудовой профилакторий, ссылка, высылка, лишение свободы. Уклонение рассматривалось Особенной частью
УК в качестве самостоятельного вида преступления (ст. 186 –
1881), и даже если оно влекло по сути механическую замену наказания на более строгое (скажем, высылки на ссылку в пределах неотбытого срока, ст. 187), назначение – замена осуществлялись по
приговору суда.
4. В принципе та же двойственность характерна и для УК РФ
1996 г. В Общей части регламентированы условия и порядок применения более строгих наказаний по сравнению с назначенными по
приговору при злостном уклонении от исполнения штрафа, исправительных и обязательных работ, ограничения свободы (ст. 46, 49,
50, 53)3, а в Особенной – при уклонении от отбывания лишения
свободы, побеге (ст. 313, 314 УК).
Вне уголовно-правового регулирования оказались случаи уклонения от таких видов уголовного наказания, как лишение права
занимать определенные должности или заниматься определенной
деятельностью, ограничение по военной службе, конфискация
имущества, арест, содержание в дисциплинарной воинской части.
Лишь в ст. 38 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (УИК РФ)
160
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
“Ответственность за неисполнение приговора суда о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью” в общей форме указано, что осужденные, нарушающие требования приговора (в том числе и в части отбытия
наказания), “несут ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации”.
В Общей части УК 1996 г., однако, с момента его введения в
действие наметились определенные перемены в вопросах замены
наказания на более строгое, которые трудно оценить однозначно.
Так, если по прежнему УК 1960 г. (ч. 4 ст. 30 в редакции Закона
1994 г.) в случае злостного уклонения от уплаты штрафа последний заменялся на более строгое в определенной пропорции (один
месяц исправительных работ за два минимальных месячных размера оплаты труда, но на срок не свыше двух лет), то в первоначальной редакции ч. 5 ст. 46 УК 1996 г. предусматривалась замена
штрафа одним из трех видов наказания (два из которых, правда, не
действовали и не действуют) – обязательными работами, арестом
или исправительными работами – “соответственно размеру назначенного штрафа в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для этих видов наказаний”. То есть верхний предел заменяющего наказания определялся так же, однако перевод размеров
штрафа в сроки заменяющего наказания осуществлялся “на глазок”, приблизительно.
Из расчета 1:1, т.е. с установлением равной пропорции наказаний, предусматривалась УК 1960 г. замена исправительных работ
другим, более строгим наказанием: “Суд может заменить неотбытый срок исправительных работ наказанием в виде лишения свободы на тот же срок” (ч. 2 ст. 28). В отличие от этого, согласно ч. 3
ст. 50 УК 1996 г., замена неотбытой части исправительных работ
стала осуществляться одним из трех видов наказания (два из которых не действовали и не действуют) – ограничением свободы, арестом или лишением свободы – исходя из установленной в данной
статье системы расчетов. В частности, каждые три дня неотбытых
исправительных работ заменялись на один день лишения свободы.
Таким образом, в случае злостного уклонения происходило усиление в части вида наказания, сроки же сокращались, что в определенной мере сглаживало повышенное репрессивное содержание
использованной для замены меры уголовно-правового воздействия.
Юридические записки. Выпуск 8
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что же касается двух других видов наказания, злостное уклонение от отбывания которых влекло замену их на более строгое, то
и здесь единообразие отсутствует. Так, 1) в силу ч. 3 ст. 49 УК
1996 г. обязательные работы подлежали замене на ограничение
свободы или арест (оба вида пока не действуют). При этом фактически отбытый срок учитывался (независимо от вида заменяющего
наказания) из расчета 1 день заменяющего наказания за 8 часов
обязательных работ; 2) в силу ч. 4 ст. 53 ограничение свободы (при
злостном уклонении) заменяется лишением свободы на тот же
срок. При этом отбытое время засчитывается в срок отбытия лишения свободы из расчета 1:1.
Суммируя, можно отметить следующие особенности существовавшей регламентации замены наказаний при злостном уклонении от их отбывания. В Общей части УК РФ 1996 г.:
1) вдвое было увеличено число наказаний (штраф и исправительные работы + обязательные работы и ограничение свободы),
злостное уклонение от отбывания которых влечет установленные в
Общей части УК последствия;
2) по общему правилу расширен также круг наказаний, могущих быть использованными судом для замены (с одного до двухтрех; кроме ограничения свободы, которое заменяется только лишением свободы);
3) большинство норм о замене носит императивный характер
(“в случае злостного уклонения наказание заменяется на более
строгое”). Исключение составляет норма об исправительных работах: в ч. 3 ст. 50 сказано, что “суд может заменить” неотбытые исправительные работы на более строгое наказание. То есть норма
является управомачивающей, что не вполне понятно – почему так;
4) весьма нечетко решен вопрос о размерах (сроках) подлежащего замене наказания. Так, применительно к штрафу указано, что
он “заменяется” (очевидно, в полном размере); то же говорится относительно обязательных работ и ограничения свободы, но с оговоркой, что отбытый срок “учитывается”, “засчитывается”, при исправительных
работах,
напротив,
заменяется
“неотбыое
наказание”. Вряд ли такое разнообразие в правовой регламентации
содействует единству подхода судебной практики по данному вопросу;
162
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5) вид и размер заменяющего наказания никак не связан с
санкцией той статьи Особенной части, по которой осужден виновный; выходит, назначенное наказание обусловлено характером и
степенью общественной опасности совершенного осужденным
преступления, а заменяющий это наказание вид – сугубо самостоятелен, никак от вида преступления, тяжести содеянного не зависит.
В Особенной части регламентированы условия и порядок
применения более строгих наказаний по сравнению с назначенными по приговору: при уклонении от отбывания лишения свободы, а
также при побеге (ст. 313, 314). Однако вне уголовно-правового регулирования оказались случаи уклонения от таких видов наказания, как, скажем, арест, содержание в дисциплинарной воинской
части.
Определенные подвижки, причем с перспективой изменения
законодательных подходов, произведены принятым Госдумой
21 ноября 2003 г. Федеральным законом “О внесении изменений и
дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации”4. Часть 5
ст. 46 изложена ныне в следующей редакции: “В случае злостного
уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного
наказания, он заменяется в пределах санкции, предусмотренной
соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса”.
В такой ситуации судебный пристав-исполнитель не ранее десяти,
но не позднее тридцати дней со дня истечения предельного срока
уплаты (ст. 32 УИК) направляет в суд представление о замене
штрафа другим видом наказания в соответствии с ч. 5 ст. 46 УК.
Согласно упомянутой норме, штраф судом «заменяется в пределах
санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной
части настоящего Кодекса» (курсив мой. – Л.К.).
Следовательно, у суда появилась возможность варьировать наказание (в части и вида, и срока, размера) в рамках санкции той
статьи, по которой лицо признано виновным; при этом, поскольку
допускается элемент судейского усмотрения, вполне мыслимо, что
будут приниматься во внимание характер и степень общественной
опасности уклонения, причины последнего, т.е. осуществляться –
пусть и в упрощенном варианте – индивидуализация наказания. И
хотя это производится не по приговору, шаг в позитивном направлении налицо.
Юридические записки. Выпуск 8
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как это ни странно, данная идея своего логического развития
никак не получила, и относительно других видов наказания принцип сохранен прежний: санкция соответствующих статей не задействована, замена происходит на те виды более строгого наказания,
которые указаны (без упоминания о сроке, размере) в Общей части
УК РФ. Например, в случае злостного уклонения от отбывания исправительных работ суд может заменить неотбытую их часть на
ограничение свободы, арест или лишение свободы (ч. 4 ст. 50). Заметим, однако, что замена ныне производится из определенного
расчета (скажем, один день лишения свободы – за три дня исправительных работ), а не механической заменой на тот же срок, как
это было по УК 1960 г.
В то же время обращает на себя внимание тот факт, что при
формулировании некоторых санкций законодатель, видимо, забыл
о введенном им новом правиле относительно замены штрафа при
злостном уклонении от его уплаты. Так, санкции ч. 1 ст. 174 и 1741
сформулированы по типу единичных: в качестве основного наказания в них фигурирует только штраф (в размере до 120 тыс. рублей
или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до 1 года). В итоге в случае, если осужденный по одной из
названных статей вздумает уклоняться от уплаты назначенного ему
судом штрафа, применить к нему правила ч. 5 ст. 46 УК не представится возможным (ибо штраф нечем заменять), другие меры
уголовно-правового воздействия также неприменимы. При осуждении по некоторым статьям ввиду небрежного формулирования
санкций ныне – по крайней мере один из видов штрафа – назначить
невозможно; например, преднамеренное банкротство в силу санкции ст. 196 наказывается по-прежнему штрафом в размере от 500
до 800 МРОТ, хотя от такого метода исчисления штрафа законодатель ныне отказался (см. ч. 2 ст. 46 в редакции Закона 2003 г.).
Если отвлечься от этих издержек и представить, что законодатель остается в рамках прежних подходов, то из двух использованных ныне законодателем вариантов реагирования средствами Общей части на злостное уклонение от отбывания наказаний
предпочтение, на наш взгляд, следует отдать тому, который задействован в ст. 46 УК, ибо он позволяет, пусть и не в полной мере и
не по приговору суда, индивидуализировать наказуемость деяния.
164
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. Думается, отсутствие в российском уголовном законодательстве унифицированного подхода к регламентации ответственности лиц при уклонении их от отбывания наказания свидетельствует о недостаточном осмыслении затронутой проблемы. В самом
деле, во-первых, установление наказания за конкретное противоправное поведение, каковым является и уклонение от исполнения
приговора, – это функция не Общей, а Особенной части Уголовного кодекса; формулирование санкций в статьях Общей части УК
поэтому выглядит несостоятельным. Прав В.П. Коняхин, заметивший, что установление ответственности за злостное уклонение в
Общей части является «латентной криминализацией», «Особенной
частью» внутри Общей5. Во-вторых, назначение наказания по постановлению судьи представляет собой суррогат ответственности,
поскольку согласно Конституции РФ виновность лица, к которому
применяется наказание, должна быть констатирована в приговоре
(ст. 49), а не в постановлении; наказание есть мера, назначаемая по
приговору суда (ст. 43 УК 1996 г.). В-третьих, при установлении
осужденному лицу наказания в порядке, предусмотренном Общей
частью Кодекса, серьезно страдают права и законные интересы такого лица: предварительное расследование по факту уклонения от
наказания в установленном уголовно-процессуальном порядке не
проводится, вопросы судья разрешает единолично (ч. 5 ст. 396
УПК РФ), решение о присутствии осужденного в судебном заседании принимает суд, участие адвоката не обязательно, судебное
следствие со всеми его атрибутами отсутствует (ст. 399 УПК). В
итоге серьезно ущемляется правовой статус личности, исчезают
гарантии соблюдения прав и законных интересов, провозглашенных Токийскими правилами 1990 г., возникает опасность произвола со стороны правоприменителя.
Отсюда избранный в Уголовном кодексе российским законодателем метод пресечения уклонений от наказания вызывает сомнение. В частности, если бы наказуемость уклонения (злостного
уклонения) предусматривалась исключительно в статьях Особенной части УК, стала бы очевидной несостоятельность правила, по
которому механически ранее назначенное по приговору наказание
заменяется более тяжким, определяемым размером неотбытого
(или назначенного по приговору) срока. Санкции, все без исключения, станут относительно определенными, что даст возможность
Юридические записки. Выпуск 8
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суду индивидуализировать наказание с учетом характера (содержания) уклонения и данных о личности уклоняющегося.
Поэтому ближе к идеалу иная модель – установление самостоятельной уголовной ответственности за злостное уклонение от
отбывания наказания6. Именно по этому пути пошло законодательство Республик Беларусь и Украины. При этом, если в УК Беларуси этот вопрос регламентирован весьма подробно (выделено семь
составов – ст. 413 – 419, в том числе касающихся случаев уклонения от отбывания ареста, ограничения свободы, общественных работ и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), то в УК Украины названы
всего три статьи: 1) уклонение от наказания, не связанного с лишением свободы, 2) уклонение от ограничения свободы и лишения
свободы и 3) побег из места лишения свободы или ареста (ст. 389,
390, 393). Вариант, избранный законодателем Украины, нам представляется предпочтительным.
Таким образом, возможен иной подход – в противовес принятому ныне в УК РФ – исключить нормы о злостном уклонении от
наказания и замене последнего в упрощенном порядке более строгим видом, предусмотрев в Особенной части Кодекса уголовную
ответственность за этот вид негативного поведения осужденного.
6. Если все же российский законодатель посчитает и в будущем некоторые из упомянутых нами ранее издержек терпимыми
применительно к менее опасным видам уклонения от отбывания
наказания, то и тогда, как представляется, незыблемым должно остаться положение, согласно которому применению подлежит только то уголовное наказание, которое регламентировано в приговоре.
В этом плане заслуживает внимания третий вариант решения проблемы, опираясь на опыт законотворчества некоторых европейских
государств. Так, по УК ФРГ (§ 43) невыплаченный штраф заменяется лишением свободы в определенной пропорции, причем в выносимом приговоре со штрафом заранее записываются сроки лишения свободы, назначаемые при неуплате штрафа7. Подобный
порядок мог бы распространяться и на случаи уклонения осужденного от иных видов наказания, не связанных с лишением свободы.
Плюсы такого варианта очевидны: каждое из наказаний (основное
и резервное) назначается по приговору суда; виновному известно о
том и другом наказании, что оказывает на него существенное пре166
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вентивное влияние; меры уголовно-правового воздействия дифференцируются.
7. Устранению из УК 1996 г. подлежит также непоследовательность, по которой в одних случаях суду предоставляется право
замены наказания (суд “может заменить”: ст. 50), а в других случаях замена объявляется обязательной (ст. 46, 49, 53). Никаких оправданий подобной непоследовательности нет. В случае сохранения регламентации замены наказания в Общей части УК
предпочтительна формулировка “наказание подлежит замене”. Разумеется, должен быть доказан факт уклонения (злостного уклонения) осужденного от назначенного ему по приговору суда вида наказания; в постановлении судьи надлежит указывать, в чем именно
уклонение лица выразилось и какой срок (размер) наказания остался осужденным не отбытым на момент вынесения постановления.
Необходима ссылка на соответствующую статью Общей части как
на правовое основание замены наказания по мотивам злостного уклонения лица от его отбывания, должны быть также приведены
мотивы, по которым суд отдал предпочтение тому или иному виду
наказания из числа альтернативно названных в данной статье. Срок
(размер) нового наказания должен быть также четко обозначен в
постановлении судьи, равно как и момент начала исполнения этого
наказания.
Примечания
1
См.: Российская газета. 2004. 14 янв.
Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 4.
3
По мнению И.И. Горелика, такой подход более эффективен, нежели «криминализация, связанная с возбуждением нового уголовного дела и подчас длительной процедурой расследования» (см.: Уголовное право России. Часть
Особенная / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999. С. 724).
4
Российская газета. 2003. 16 дек.
5
Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского
уголовного права. СПб., 2002. С. 109.
6
См. также: Иванчин А.В. О регламентации в уголовном законе последствий
уклонения от отбывания наказания // Актуальные проблемы дифференциации ответственности и законодательная техника в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2003. С. 160.
7
См.: Кузнецова Н., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1980. С. 120.
2
Юридические записки. Выпуск 8
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.В. Благов
О квалификации малозначительного деяния
В русском языке слово «квалифицировать» означает, в частности, «оценить (-ивать), определить (-лять) каким-н. образом»1.
Причем такое толкование восходит к латинскому термину qualificatio (от qualis – какой, какого качества и facere – делать), рассматриваемому как оценка, определение, характеристика чего-либо (с
точки зрения качества, степени достоинства), отнесение к какойлибо группе, категории2. Понятно, что при любой оценке должны
быть в наличии как объект, на который она направлена, так и эталон, по которому она происходит.
В науке уголовного права термин «квалификация» обычно относится к установленному квалификатором поведению людей. И в
этом смысле применение данного термина в отношении деяния, в
силу малозначительности не представляющего общественной
опасности, сомнений вызывать не может. В ч. 2 ст. 14 УК РФ (далее – УК) сказано, что соответствующее действие (бездействие)
«не является преступлением», хотя формально и содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства. Отсюда именно установленное поведение человека и является объектом оценки.
Сложнее обстоит дело с эталоном оценки. Квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, как будто должна происходить в соответствии с ч. 2
ст. 14 УК. Вместе с тем при этом возникает существенная неувязка.
Согласно широко распространенному мнению, деяние, в силу
малозначительности не представляющее общественной опасности,
может быть двух видов: а) не являющимся общественно опасным и
б) обладающим небольшой степенью общественной опасности3.
Причем иногда в литературе отмечается, что формулировкой уголовного закона «по существу охватывается только первый вид деяния», а второму «дана недостаточно точная оценка»4. В то же время первый вид деяния в теории нередко вообще не замечается 5.
168
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На самом же деле точная оценка не дана в ч. 2 ст. 14 УК ни одному виду деяний. В ней слова «не представляющее общественной
опасности» и «малозначительность» характеризуют не одно и то
же деяние. Первые отражают то деяние, у которого общественная
опасность отсутствует. Указание же на малозначительность, наоборот, относится к деянию, у которого общественная опасность
имеется (она лишь мала для преступления).
Выходит, что законодатель в одну формулировку ввел исключающие друг друга характеристики деяния. Тем самым логически
законоположение «действие (бездействие), … в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», не может
быть распространено ни на какую категорию деяний. Действий
(бездействия), одновременно и не имеющих общественной опасности, и имеющих ее, не бывает. Значит, какая-либо квалификация
деяний по ч. 2 ст. 14 УК теоретически исключена.
Однако практическая необходимость квалификации по ч. 2
ст. 14 УК все-таки возникает. Она нужна в двух случаях: 1) для
разграничения соответствующих преступлений и иных нарушений
и 2) для разграничения соответствующих преступлений и правомерных поступков.
В первом случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по признакам составов соответствующих административных,
дисциплинарных или аморальных нарушений. Причем она существенно различается в зависимости от того, имеются или не имеются
четкие нормативные предписания об отграничении названных нарушений от преступлений.
При наличии четких нормативных предписаний об отграничении от преступлений административных, дисциплинарных или
аморальных нарушений названная квалификация похожа на квалификацию преступлений. Отличается она лишь тем, что основывается на другом (не уголовном) отраслевом законодательстве или
нормах нравственности.
Особый интерес в настоящее время приобрела квалификация
мелкого хищения чужого имущества как деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности. Дело в
том, что новая редакция ст. 7.27 Кодекса РФ об административных
правонарушениях (далее – КоАП) предусматривает ответственЮридические записки. Выпуск 8
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность за такое хищение путем кражи, мошенничества, присвоения
или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. 2 – 4 ст. 158 – 160 УК РФ. Получается, что при квалифицирующих признаках указанные хищения нельзя оценивать по
ст. 7.27 КоАП, а следует квалифицировать как преступление, даже
если ущерб был ниже одного минимального размера оплаты труда.
Необходимо отметить, что иногда практика и ранее шла по пути, отраженному сейчас в административном законодательстве.
Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ
по делу Путинцева и Калиниченко посчитала недостаточным аргументом для признания отсутствия уголовно наказуемого хищения
того, что по каждому эпизоду хищение совершалось на сумму,
меньшую минимального размера оплаты труда. Причем было бы
понятно, если бы мотивировалось это единством умысла виновных. Вместе с тем в качестве обоснования позиции последовала
ссылка, в частности, на неоднократность краж, совершение их с
проникновением в хранилище и по предварительному сговору6.
Однако странная рисуется картина. С одной стороны, учитывая
административно-правовое регулирование, квалифицирующие признаки трех хищений, «строго говоря, уже нельзя считать квалифицирующими», ибо «они уже приобретают значение признаков основного состава соответствующих преступлений»7, ибо «теперь
отражают более высокий уровень опасности содеянного не в сравнении с основным составом преступления, а в сравнении с административным проступком»8. С другой же стороны, в рамках действующей редакции ст. 158 – 160 УК для основного состава преступления они все равно остаются квалифицирующими признаками.
Отсюда законодатель по существу “затемнил” вопрос. Все остается
по-прежнему: «если хищение признается по размеру мелким, никакие обстоятельства, имеющие согласно уголовному закону квалифицирующее или особо квалифицирующее значение (незаконное
проникновение в помещение, жилище или иное хранилище, организованная группа… и др.), не способны превратить это деяние в преступление»9.
При отсутствии четких нормативных предписаний об отграничении административных, дисциплинарных или аморальных нарушений от преступлений10 задача перед квалификацией деяния, в
силу малозначительности не представляющего общественной
170
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
опасности, стоит нетипичная. Она заключается в определении,
имеется ли общественная опасность, присущая преступлениям, хотя специально выявлять общественную опасность деяния в отличие
от его запрещенности уголовным законом в принципе нет необходимости. Иное означало бы «ревизию положений законодателя»11,
криминализовавшего соответствующее поведение человека по установлении его общественной опасности. Дело в том, что упомянутая задача стоит только перед законодателем. Лишь он в соответствии с ч. 2 ст. 2 УК «определяет, какие опасные для личности,
общества или государства деяния признаются преступлениями».
Все остальные деяния следует считать иными нарушениями.
Разрешение фактически все-таки возникающей задачи об определении, имеется ли общественная опасность, присущая преступлениям, почти полностью отдано на усмотрение правоприменительных органов. Критерий определения общественной опасности один
(причем внелогический) – правосознание12. Суд, прокурор, следователь и дознаватель могут правильно квалифицировать при таких условиях деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, только сознавая, что уголовная ответственность – самый суровый вид ответственности, следующий за
общественно опасные деяния. Признание того или иного деяния малозначительным даже названо вопросом не права, а факта13.
Во втором случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по признакам составов определенных правомерных поступков,
не предусмотренных в уголовном законодательстве. Задача здесь
стоит в выявлении, имеется ли вообще общественная опасность.
Понятно, что разрешение и данной задачи базируется в настоящее
время полностью вне уголовного законодательства. Скажем, в ч. 4
ст. 16 Закона от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что «при защите жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для
обеспечения безопасности общества и государства от преступных
посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполЮридические записки. Выпуск 8
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нении указанным лицом своего служебного или общественного
долга».
Правда, иногда правомерные поступки, не предусмотренные
уголовным законодательством, пытаются свести к предусмотренным им обстоятельствам, исключающим преступность деяния. Так,
на крайнюю необходимость ссылаются «в случаях, когда действия
должностного лица, связанные с нарушением своих служебных
полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных
последствий, более значительных, чем фактически причиненный
вред, когда этого нельзя было сделать другими средствами»14. В то
же время состояние крайней необходимости возникает для устранения уже непосредственно угрожающей опасности (ст. 39 УК), а
не для предупреждения будущих вредных последствий. Значит, в
процитированных положениях речь идет о другой необходимости –
служебной, правомерность которой в современный период нужно
определять с учетом законодательства о прохождении соответствующей службы.
В ст. 24 Закона «О милиции» зафиксировано, что «на деятельность сотрудника милиции распространяются нормы уголовного
законодательства Российской Федерации о необходимой обороне,
причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости, физическом или психическом принуждении, об обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения». Однако в ст. 12 этого закона сказано, что «милиция
имеет право применять физическую силу, специальные средства и
огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом, а сотрудники изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел –
Федеральным законом “О содержании под стражей подозреваемых
и обвиняемых в совершении преступлений”».
Выходит, что отраженные в уголовном законодательстве обстоятельства, исключающие преступность деяния, на самом деле
распространяются на сотрудников милиции лишь за рамками применения физической силы, специальных средств и огнестрельного
оружия, имеющих свои условия и пределы применения. Не случайно практика исходит из того, что «вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему…, если они действовали в соответствии с требованиями
172
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия»15.
Таким образом, эталоном оценки при квалификации деяния, в
силу малозначительности не представляющего общественной
опасности, положения ч. 2 ст. 14 УК на самом деле не являются16.
Им выступают составы административных, дисциплинарных или
аморальных нарушений либо правомерных поступков.
При квалификации деяния, в силу малозначительности не
представляющего общественной опасности, оценка не может не
происходить иначе, как путем сопоставления объекта и эталона последней. Стало быть, при такой квалификации происходит некоторый мыслительный процесс, и она представляет собой прежде всего определенную деятельность.
Как мыслительный процесс, квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности,
происходит в определенной логической форме. Осуществляемая
при ней оценка дает опосредствованное, выводное знание. Логической формой получения таких знаний является умозаключение –
форма мышления, при которой из одного или нескольких суждений выводится новое суждение. Исходные суждения являются посылками, а новое – заключением17.
При квалификации деяния, в силу малозначительности не
представляющего общественной опасности, всегда имеются две
посылки. Ими являются суждения 1) о составах административных, дисциплинарных или аморальных нарушений либо правомерных поступков и 2) об установленном поведении человека. Значение каждой посылки, первая из которых должна считаться большой, вторая же – малой, в рассматриваемом умозаключении известно давно. «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, – единичен. Чтобы подвести единичное
под всеобщее, требуется суждение»18. Последнее играет роль заключения.
Получается, что квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит
по правилам простого категорического силлогизма. Вывод в нем
возможен лишь при наличии среднего термина – понятия, входящего в обе посылки и отсутствующего в заключении19. При квалиЮридические записки. Выпуск 8
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фикации, скажем, мелкой кражи чужого имущества данный силлогизм будет выглядеть следующим образом:
в ст. 7.27 КоАП предусмотрено совершение мелкой кражи
чужого имущества,
Иванов совершил мелкую кражу чужого имущества,
Иванов совершил то, что предусмотрено в ст. 7.27 КоАП.
Средним термином в приведенном примере является совершение мелкой кражи чужого имущества. Он связывает обе посылки,
позволяя прийти к сделанному заключению.
Нельзя не заметить, что при квалификации деяния, в силу
Алозначительности не представляющего общественной опасности, выявляется только связь между признаками установленного
поведения и составом соответствующего административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка. Данная связь вполне может быть отражена через признак
предусмотренности, которым, во-первых, будет подчеркнуто содержательное взаимоотношение посылок, а во-вторых, не исказится их объем.
Вместе с тем сам по себе мыслительный процесс, хотя он и
имманентно присущ квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, не имеет
юридического значения, не порождая никаких правовых последствий, пока не будет принято соответствующего решения, а оно закреплено в уголовно-процессуальном акте. Поэтому результат
оценки не менее важен, чем процесс его получения. Результат без
процесса невозможен, а процесс без результата беспредметен.
Если подходить к понятию квалификации деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности,
формально, то в него вынужденно должно включаться исключительно принятие и закрепление решения о предусмотренности установленного поведения человека составу административного,
дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного
поступка. В то же время термин «квалификация деяния, в силу
Аалозначительности не представляющего общественной опасности» обладает известной долей условности. В нем заранее как бы
предрешается вывод о результатах сопоставления установленного
поведения человека составу административного, дисциплинарного
или аморального нарушений либо правомерного поступка. Однако
174
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в общих правилах категорического силлогизма заложена принципиальная возможность и другого вывода: если одна из посылок отрицательная, то и заключение должно быть отрицательным20. Например,
в ст. 7.27 КоАП предусмотрено совершение мелкой кражи
чужого имущества,
Иванов не совершал мелкой кражи чужого имущества,
Иванов не совершил то, что предусмотрено в ст. 7.27 КоАП.
Значит, при квалификации деяния, в силу малозначительности
не представляющего общественной опасности, не исключено принятие и закрепление решения о непредусмотренности деяния составом преступления. Отсюда указание и на эту возможность
должно быть включено в определение искомого понятия.
На основе выявленных признаков квалификации деяния, в
силу малозначительности не представляющего общественной
опасности, можно сформулировать ее определение. Под ней следует рассматривать принятие и закрепление в процессуальном акте
решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленного поведения человека составу административного, дисциплинарного или аморального нарушений либо правомерного поступка.
Примечания
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992.
С. 277.
2
См.: Васюкова И.А. Словарь иностранных слов. М., 1999. С. 289.
3
См., например: Якименко Н.М. Оценка малозначительности деяния при производстве расследования. Волгоград, 1987. С. 6; Ковалев М.И. Понятие преступления в советском уголовном праве. Свердловск, 1987. С. 136.
4
Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 170. Близкое мнение см.:
Мальцев В. Малозначительность деяния в уголовном праве // Законность.
1998. № 1. С. 17.
5
См.: Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 103; Дьяков С. Малозначительность деяния и уголовная
ответственность // Социалистическая законность. 1980. № 7. С. 30; и др.
6
См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. М.,
2001. С. 54 – 56.
7
Волженкин Б. Мелкое хищение чужого имущества // Уголовное право. 2002.
№ 4. С. 11.
1
Юридические записки. Выпуск 8
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Безверхов А.Г. О взаимосвязи уголовного и административного права в сфере
экономики // Уголовное право: Стратегия развития в ХХI веке. М., 2004.
С. 301.
9
Волженкин Б. Указ. соч. С. 9.
10
Преодоление связанных с этим коллизий между уголовным и административным законодательством считается возможным только «путем принятия
соответствующих поправок в УК или КоАП РФ» (см.: Лопашенко Н.А.
О коллизиях между Уголовным кодексом и новым административным и уголовно-процессуальным законодательством // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. М., 2003. С. 151 – 157).
11
Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М.,
1951. С. 82.
12
См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права (преступления и состава преступления). Киев, 1976. С. 43.
13
См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996.
С. 121.
1
О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным
положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и
должностном подлоге: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от
30 марта 1990 г. № 4 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с
комментариями и пояснениями. М., 1999. С. 453 (п. 6).
15
О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 // Судебная практика… С. 508 (п. 4). Правомерность применения оружия в литературе уже
рассматривается на основании положений закона «О милиции», а также уголовного законодательства о необходимой обороне, крайней необходимости и
причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление (см.:
Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического
анализа. СПб., 2000. С. 127, 138 – 139).
16
Иное мнение см.: Иногамова-Хегай Л.В. Квалификация преступления при
конкуренции уголовно-правовых и иных норм права // Уголовное право:
Стратегия развития в ХХI веке. С. 128 – 129.
17
См.: Гетманова А.Д. Учебник по логике. М., 1996. С. 110 – 111; Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика. М., 1999. С. 119.
18
Маркс К. Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья): Дебаты о свободе печати и об опубликовании протоколов сословного собрания
// Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М., 1955. Т. 1. С. 66 – 67.
19
См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 129.
20
См.: Гетманова А.Д. Указ. соч. С. 122; Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ.
соч. С. 133.
8
176
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Е. Спиридонова
Товарный знак как объект интеллектуальной
собственности и предмет преступления
(знаковый аспект)
Каждое государство стремится защитить не только жизнь и
здоровье граждан, их безопасность, но и экономические интересы
своих производителей. В частности, для реализации данной цели
установлена правовая охрана товарных знаков и знаков обслуживания. Обеспечивают охрану прав владельца на использование указанных знаков нормы гражданского (Закон РФ от 23 сентября
1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования
мест происхождения товаров"1), административного (ст. 14.10
КоАП РФ "Незаконное использование товарного знака") и уголовного права (ст. 180 УК РФ "Незаконное использование товарного
знака").
По данным статистики, к 1997 г. доля дел, связанных с незаконным использованием чужих товарных знаков, возросла до 30%
от общего количества дел, которые рассматривались по ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках"2 (в ред. от
9 октября 2002 г.). А в 2002 г. каждая вторая жалоба касалась по
сути неприкрытого воровства брендов3.
Товарный знак и знак обслуживания (далее – товарный знак) –
обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических
лиц (ст. 1 Федерального закона от 13 ноября 2002 г. «О внесении
изменений и дополнений в Закон РФ "О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименования мест происхождения товаров"»)4.
Согласно ч. 1 ст. 4 вышеназванного Федерального закона правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. При этом никто не
может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения правообладателя.
Юридические записки. Выпуск 8
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, можно констатировать, что главная функция
товарного знака – отличительная, благодаря которой возможна индивидуализация продукции (услуги), поскольку незаконные действия с товарным знаком подрывают интересы в сфере экономической деятельности и являются характерным проявлением
недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности. Вместе с тем он выполняет и рекламную функцию, позволяя
потребителям лучше ориентироваться в выборе товаров и услуг и
оценке их качества с учетом репутации производителя. На значимость данной функции в настоящее время указывается в специальной литературе5.
В свою очередь сказанное дает основание утверждать: рассматриваемый знак защищает экономический интерес и профессиональный имидж товаропроизводителей. Как отмечается в справочной литературе, товарный знак есть гарантия качества и
надежности изделия6. Некоторые называют его фирменным, коммерческим символом7.
Но действительно ли подобные объекты интеллектуальной
собственности имеют символическую сущность и могут служить
символом качества товара, одновременно являясь и предметом незаконного использования (ст. 180 УК)?
На наш взгляд, если раньше и были определенные предпосылки в общетеоретическом плане придавать охраняемому товарному
знаку смысл символа качества (он оказывал влияние на восприятие
товаров потенциальными покупателями и их предпочтение, с ним
связывали доверие или недоверие к той или иной продукции либо
компании)8, то на современном этапе они постепенно исчезают и
тенденция такова, что подобного рода знаки утрачивают природу
символа, поскольку качество производимой продукции снижается.
Так, несколько парфюмерных заводов Польши имеют официальную лицензию на изготовление французских духов. Теоретически
духи известной марки должны быть изготовлены строго по французской технологии с использованием оговоренных компонентов,
но на практике поляки нередко отступают от европейских правил:
экономят на эфирных маслах, заменяют одни компоненты композиции другими. В результате этого духи становятся лишь "вариацией на заданную тему"9, т.е. контрафактными.
178
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По данным Министерства здравоохранения, количество фальсифицированных лекарств на российском рынке достигает 12% его
объема10. По заключению Центральной дегустационной комиссии
при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия администрации Ростовской области представленные на проверку портвейны и кагоры фальсифицированы. Примечательно, что вся забракованная продукция сопровождается удостоверениями качества,
выданными лабораториями изготовителей, и сертификатами соответствия, полученными в центрах стандартизации и метрологии
КБР и РСО-Алания11.
Итак, сам по себе товарный знак мы не склонны считать символом, но возможно ли достижение символической сущности первого за счет введения в него общепринятых символов? Тем самым,
то обозначение, которому приписывается символическая природа
(государственный флаг, герб, награда и т.д.) переведет товарный
знак в разряд символов, что породит эффект двойного символа
(символ в символе).
Ответ на поставленный вопрос будет одного порядка (отрицательный), но дифференцированный:
- в отношении Государственного флага, герба, гимна РФ. С одной стороны, обозначения, состоящие только из элементов, представляющих собой Государственный герб, гимн или флаг РФ, не
допускаются к регистрации в качестве товарных знаков (п. 2 ст. 6
Закона о товарных знаках). С другой стороны, тот же закон о товарных знаках допускает возможность включения подобных элементов как неохраняемых в товарный знак наряду с другими охраняемыми элементами с согласия соответствующего компетентного
органа. И здесь возникает коллизия названного закона с федеральными конституционными законами о Государственном флаге, гербе и гимне РФ, согласно которым не допускается использование
официальных символов государства в случаях, не предусмотренных настоящими законами, в частности, как товарных знаков12.
По своей юридической силе федеральный конституционный
закон выше федерального закона, поэтому имеющееся несоответствие разрешается в пользу первого, и как результат− абсолютное
основание в отказе в регистрации официальных символов России в
качестве товарных знаков и в непризнании символической природы последних;
Юридические записки. Выпуск 8
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- в отношении иных государственных эмблем (министерств,
государственных комитетов, служб) РФ; государственных гербов,
флагов и т.п. иностранных государств; гербов, флагов и других
эмблем международных межправительственных организаций; государственных наград РФ. Их регистрация как товарных знаков
также не допускается, за исключением случаев когда имеется на то
согласие соответствующего компетентного органа. Тогда они могут быть включены в рассматриваемый знак наряду с иными знаковыми элементами.
На наш взгляд, указанные в последнем случае товарные знаки
тоже нельзя считать символами, так как их знаковое поле носит неоднородный характер: элементы символа пересекаются с другими
видами знаков. А следуя правилу: "плюс" на "минус" дает "минус",
такое пересечение положительных (символических) и отрицательных (несимволических) знаков дает отрицательный результат независимо от доминанты знаковых единиц того или иного качества,
что в свою очередь говорит о невозможности достижения эффекта
двойного символа в рассматриваемой ситуации.
Это же правило, по нашему мнению, должно распространяться
и на иные виды официальных символов (например, символы субъектов РФ, муниципальных образований).
Что касается товарного знака как предмета преступления, то
исходя из смысла незаконного использования (ст. 4 ранее упомянутого Федерального закона от 13 ноября 2002 г.) в рамках ст. 180
УК он может выступать в двух вариациях:
1) в качестве официально утвержденного образца. В России
достаточно распространена практика регистрации на собственное
имя чужого товарного знака. Первые такие попытки были зафиксированы в 1995 г.: некая производящая сигареты фирма зарегистрировала на свое имя известные в СССР марки сигарет "Опал",
"Вега", "Стюардесса". В подпольном цехе Узловской табачной
фабрики обнаружены технологическая линия по производству табачных изделий, пресс-формы и клише, используемые для изготовления поддельной продукции, ловко спрятанной под торговую
марку известной английской кампании Imperial Tabacco Limited,
ярлычки с надписью "Made in England"13.
Специалисты Министерства по антимонопольной политике и
поддержке предпринимательства констатируют, что образовалась
180
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
целая группировка компаний, специализирующихся на различных
махинациях с регистрацией товарных знаков14. Не исключено, что
данная проблема коснется и средств массовой информации, поскольку в последнее время участились случаи подачи заявок на регистрацию СМИ, названия которых схожи до степени смешения с
названиями уже существующих средств массовой информации. В
связи с тем, что это вводит читателей, зрителей и слушателей в заблуждение, порождает конфликты между конкурирующим изданиями, Министерство печати рекомендовало руководителям газет,
журналов, радио- и телекомпаний зарегистрировать название СМИ
в качестве товарного знака, тем самым предоставив их учредителям больше оснований защищать свои права на это название, а
также логотип от незаконного использования15;
2) в качестве имитации, подделки изображения подлинного товарного знака. Например, один из заводов безалкогольной продукции на свой товар приклеил этикетки, схожие до степени смешения
с этикетками компании Coca−Cola, Fanta, Sprite16.
Второй вариант сразу же исключает возможность признания за
таким товарным знаком символической сущности, так как любая
подделка уже не есть символ. Относительно первого варианта, по
нашему мнению, тоже нет оснований говорить о символе, потому
как виновный при незаконном использовании товарного знака преследует цель облегчить сбыт своей продукции либо скомпрометировать владельца знака и коммерческие качества его товара, а следовательно, для него не существует идеологической основы в
отношении используемого знака, которая обязательна для символа.
Итак, товарный знак в уголовном праве как предмет преступления полностью трансформировался из возможного символа в
обычный знак.
Примечания
См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.
1992. № 42. Ст. 2322.
2
См.: Там же. 1991. № 16. Ст. 499.
3
См.: Семенова И. Проще украсть брэнд, чем купить его // Российская газета.
2003. 17 апр.
4
См.: Там же. 17 дек.
1
Юридические записки. Выпуск 8
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
См. подробнее: Рабец А.П. Правовая охрана товарных знаков в России. СПб.,
2003. С. 47.
6
См.: Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. М., 1997.
С. 193; Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М.,
1999. С. 972.
7
См., например: Горин В. Мал "золотник", да дорог // Российская газета. 2001.
12 янв.; Никитин А.В. Правовые символы: Дис. … канд. юрид. наук.
Н.Новгород, 1999. С. 153.
8
Следует оговориться, что мы употребляем категорию "символ" как видовую
по отношению к обычному знаку. Знак выполняет роль видового понятия, в
то время как в международных соглашениях встречается и иное их соотношение: «в качестве родового признака товарного знака иногда используется
понятие "символ". Например, в соответствии со ст. 15 (1) Соглашения TRIPS
(Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность) (TRIPS)) товарным знаком может быть признан любой символ или
комбинация символов, служащих для выделения товара или услуги из ряда
других товаров и услуг и способных составить товарный знак» (цит. по: Рабец А.П. Указ. соч. С. 50).
9
См.: Ермакова М. Три признака обмана // Российская газета. 2003. 5 марта.
10
См.: Там же. 12 сент.
11
См.: Погонцева Е. С запахом, но без вкуса // Там же. 7 окт.
12
См.: ст. 10 Федерального конституционного закона от 20 декабря 2000 г. "О
Государственном флаге РФ" // Собрание законодательства РФ. 2000. № 52
(Ч. I). Ст. 5020; ст. 11 Федерального конституционного закона от 20 декабря
2000 г. "О Государственном гербе РФ" // Там же. Ст. 5021; Ст. 9 Федерального конституционного закона от 20 декабря 2000 г. "О Государственном гимне
РФ" // Там же. Ст. 5022.
13
См.: Киреев Н. Махорка, сэр! // Российская газета. 2003. 16 окт.
14
См.: Семенова И. Указ. соч.
15
Каждому средству − по знаку // Российская газета. 2003. 30 сент.
16
См.: Семенова И. Указ. соч.
5
М.Н. Каплин
К вопросу об объекте преступления
1. Вопрос о том, что является объектом преступления, долгое
время в науке отечественного уголовного права считался однозначно решенным. В противовес дореволюционным «буржуазным»
теориям в советское время было предложено понимание объекта в
182
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
качестве общественного отношения, единодушно поддержанное
учеными и ставшее классическим1.
Постсоветская эпоха развития уголовно-правовой науки ознаменовалась появлением противников излишне идеологизированного подхода к трактовке рассматриваемого явления. В 1996 г. на
страницах своего курса лекций А.В. Наумов заявил, что «теория
объекта как общественных отношений не может быть признана
универсальной», а потому «представляется возможным возвращение к теории объекта как правового блага, созданной еще в конце
прошлого века в рамках классической и социологической школ
уголовного права»2. Подвергнув критике господствующие воззрения, А.Н. Красиков пришел к похожему выводу: «Уголовное право
призвано охранять определенную совокупность благ (части общего
блага), которая и является объектом преступления»3. В результате
собственных исследований Г.П. Новоселов заключил, что в качестве последнего выступают не общественные отношения, а люди4.
Данное возмущение, однако, не переросло в бурю. Дело в том,
что в основном справедливая критика общепризнанной трактовки
сопровождалась выдвижением более уязвимых альтернативных
теорий.
Чем же объясняется многообразие подходов к проблеме объекта
преступления? Как известно, объект – это часть бытия, противостоящая человеку в его познании или деятельности5. Соответственно объектом преступления является то, на что это деяние направлено. Однако в результате преступления могут страдать многие вещи:
и благо (1), и интерес в его наличии (2), и обеспечивающее удовлетворение интереса право (3), и правоотношение, т.е. право вкупе с
корреспондирующей ему обязанностью (4), и общественное отношение (5), и регулирующая его нарушенная норма права (6), и в
конце концов люди (7). На чем остановит свой взор противник классики? Данный вопрос решается в зависимости от логики и симпатий
конкретного ученого6.
2. Для того чтобы поиск объекта увенчался успехом, необходимо четко осознать, что мы все-таки ищем. То, на что направлено
преступление? Да, но это не все. Мы должны найти объект как
элемент состава преступления. Эта очевидная вещь практически
не принимается во внимание исследователями. Объект есть один из
признаков, необходимых для признания деяния определенным преЮридические записки. Выпуск 8
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступлением. Следовательно, без установления его наличия нельзя
применить охранительную уголовно-правовую норму, а описание
объекта не должно содержать информации, безразличной для квалификации. Указанные методологические посылки необходимо
учитывать при решении рассматриваемой проблемы.
Итак, посмотрим, какую роль придает объекту в процессе установления наличия в деянии признаков состава определенного
преступления теория квалификации. Ее основоположник В.Н. Кудрявцев рассматривает объект в качестве комплекса трех элементов:
1) фактических общественных отношений между людьми, 2) их
правовой формы и 3) материальной формы, условий и предпосылок существования этих отношений. Причем, как отмечает автор, в
диспозиции статьи УК нередко описан только какой-либо один
элемент из этого комплекса. В частности, в материальных составах
происходит указание на вредное последствие и иногда на предмет
посягательства. При квалификации преступлений с формальным
составом установление объекта происходит лишь путем установления противоправности совершенного деяния, а причинение вреда
фактическим общественным отношениям презюмируется7.
Из того, что В.Н. Кудрявцев относит к признакам объекта, значение для квалификации, бесспорно, имеет предмет (включая потерпевшего – его одушевленную разновидность)8. Предмет может
являться необходимым признаком конкретного состава, поскольку
он прямо указывается в диспозициях статей Особенной части УК.
Общественно опасные последствия в материальных составах имеют такое же важное значение, однако они являются частью не объекта, а объективной стороны.
Что касается правовой оболочки общественных отношений, то
она никак не может считаться признаком состава преступления.
Нарушение уголовно-правовой нормы происходит тогда, когда совершаются действия (бездействие), описанные в этой норме. Состав преступления, как и любой другой юридический факт, содержит указание на фактическое поведение, а не на его юридическую
оценку. Конечно, иногда в уголовном законе преступления описываются с помощью признаков «незаконности», «неправомерности»,
«противоправности» определенных действий, через «нарушение
каких-либо правил» и т.п. Однако на самом деле это лишь бланкетный способ обозначения фактического поведения, объективной
184
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стороны преступления. Текста уголовного закона в этом случае
становится недостаточно для квалификации, приходится задействовать другие нормативные акты. Таким образом, ни правоотношение как юридическую оболочку социальной связи, ни норму
права нельзя рассматривать в качестве объекта преступления. Таковым может быть только нечто, взятое из жизни, т.е. осязаемое,
фактическое.
Касаясь проблемы разграничения преступлений по объекту,
Б.А. Куринов утверждает, что означенный элемент состава (понимаемый в смысле охраняемых законом общественных отношений),
«как правило, недоступен для прямого восприятия», и «всегда, во
всех случаях объект преступления не может быть единственным
критерием для квалификации и разграничения преступлений»9. По
мнению Л.Д. Гаухмана, объект (общественное отношение) является «чисто социальной категорией, не содержащей ничего материального», и в то же время он «во многом определяет квалификацию
и обеспечивает разграничение преступлений»10.
На основании приведенных высказываний также можно заключить, что объект в его классическом понимании не совсем пригоден для нужд квалификации, иначе Л.Д. Гаухман и Б.А. Куринов
не называли бы его «чисто социальной категорией» или вещью,
«недоступной для восприятия».
Таким образом, анализ суждений специалистов в области теории квалификации заставляет по-новому взглянуть на роль объекта
в указанном процессе. Напрашивается вывод, что для квалификации преступлений из всего того, что теория относит к объекту,
реально оказывается нужен лишь предмет. Убийство, кража, незаконный оборот оружия, наркотиков и другие деяния характеризуются с помощью таких объективных признаков, как предмет и
объективная сторона. Никаких абстрактных общественных отношений, аморфно-разнородных благ или субъектно-неопределенных
интересов для описания их составов не требуется.
3. Что же тогда выступает объектом преступления? Ответ
прост: то, на что оно направлено. Очевидно, что деяние виновного
непосредственно направлено на предмет, который и есть часть бытия, противостоящая человеку в его деятельности. Таким образом,
объектом преступления является то, что в настоящее время принято именовать его предметом.
Юридические записки. Выпуск 8
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Подобное толкование порождает одну, на первый взгляд, серьезную проблему: существуют составы преступлений, среди объективных признаков которых можно обнаружить только общественно опасное деяние (например, уклонение от отбывания лишения
свободы, неисполнение судебного акта и т.п.). Получается, что подобные нарушения являются безобъектными? Надо быть честным
и последовательным, чтобы ответить: да, составы некоторых преступлений не содержат соответствующего признака. Данное суждение не покажется таким абсурдным, если посмотреть на преступление как на «определенного рода отношение индивида к
людям»11. Оно является антиподом правоотношения, однако имеет
с ним общие родовые признаки. Поскольку возможно существование правоотношений, возникающих лишь по поводу действий обязанного лица и не имеющих обособленного объекта в виде предмета материального или духовного мира, вполне логично
представить себе и бытие безобъектных преступлений.
4. Можно ожидать, что обоснованный выше тезис о тождестве
объекта и предмета преступления (кстати, данные слова в русском
языке являются синонимами12) вызовет обвинения в крайнем нормативизме, игнорировании антисоциальной сущности преступления и отрыве от изучения его общественной опасности. Однако не
будем спешить: на объекте преступления свет клином не сошелся.
Одно преступление может влечь многообразные неблагоприятные для общества изменения в окружающей действительности,
не всегда закрепленные в качестве признака состава «общественно
опасные последствия». В одних случаях это обусловлено трудноизмеримостью данного вреда, в других – целесообразностью защиты определенных благ «на дальних подступах»13. Состояние окружающей действительности, страдающее или могущее пострадать в
результате совершения определенного вида преступления, законодатель обозначает в названиях структурных подразделений Особенной части УК: разделах и главах14. Перечисляя эти состояния в
общем виде (защищенность прав и свобод человека и гражданина,
собственности, общественный порядок и общественная безопасность, благоприятная окружающая среда, нерушимость конституционного строя РФ, мир и безопасность человечества), законодатель говорит, что их охрана является задачей УК (ч. 1 ст. 2). Таким
образом, обозначенные в названиях разделов и глав общественно
186
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необходимые состояния окружающей действительности есть объекты уголовно-правовой охраны.
В результате мы приходим к выводу, что необходимо различать два явления: 1) объект преступления как предмет материального или духовного мира, на который направлено преступное деяние, и 2) объект уголовно-правовой охраны, т.е. такое состояние
окружающей действительности, которое обеспечивает нормальные
условия существования общества15.
Обе указанные категории имеют большое значение для уяснения смысла уголовно-правовых запретов, однако выполняют совершенно разные функции. Объект преступления выступает необходимым признаком состава части общественно опасных деяний,
предусмотренных уголовным законом. Значение объекта уголовноправовой охраны сложнее. С его помощью осуществляется систематизация составов преступлений в Особенной части УК. При отсутствии или неясности отдельных признаков состава он помогает
уяснить смысл правовых предписаний (например, разграничение
похищения человека и захвата заложника ввиду несовершенства
ст. 206 УК можно произвести только исходя из названий соответствующих глав). Объект уголовно-правовой охраны позволяет определить наличие или отсутствие общественной опасности в случае, когда признаки преступления присутствуют в деянии лишь
формально (например, незаконное хранение оружия лицом в целях
предотвращения самоубийства его законного владельца должно
признаваться малозначительным деянием, поскольку не ставит под
угрозу общественную безопасность).
Представляется, что предложенное разграничение объекта преступления и объекта уголовно-правовой охраны снимает многие
актуальные проблемы теории уголовного права в целом и теории
квалификации преступлений в частности.
Примечания
1
2
3
См., например: Курс советского уголовного права. (Часть Общая) / Под ред.
Н.А. Беляева и М.Д. Шаргородского. Л., 1968. Т. 1. С. 275 – 288.
Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М.,
1996. С. 147.
Красиков А.Н. Преступления против права человека на жизнь: в аспектах de
lege ferenda и de lege lata. Саратов, 1999. С. 69.
Юридические записки. Выпуск 8
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Новоселов Г.П. Актуальные вопросы учения об объекте преступления: методологические аспекты: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург,
2001. С. 22 – 23.
5
Современный философский словарь / Под ред. В.Е. Кемерова. 2-е изд. Л.;
Франкфурт-на-Майне; П.; Люксембург; М.; Минск, 1998. С. 602.
6
Любопытно, что некоторые новаторы даже не утруждают себя выбором и пытаются создать громоздкие синтетические конструкции объекта преступления. Например, Е. Фесенко для решения рассматриваемой проблемы предложил использовать категорию ценностей. В структуру такого объектаценности входят «пять классов компонентов: потерпевшие; их интересы и
права; социальные связи; предметы (материализованные блага); нематериализованные блага» (см.: Фесенко Е. Объект преступления с точки зрения
ценностной теории // Уголовное право. 2003. № 3. С. 72).
На наш взгляд, «ценностная теория» Е. Фесенко вряд ли представляет научную
ценность. Предложенная модель не позволяет просто и логично описать механизм причинения вреда объекту; ее сложно использовать для классификации преступлений, а также в процессе их квалификации.
7
Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд. М., 2001.
С. 130 – 132.
8
Далее термин «предмет преступления» будет употребляться в указанном широком смысле.
9
Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 67 –
68.
10
Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М.,
2001. С. 80.
11
Новоселов Г.П. Указ. соч. С. 24.
12
См.: Васюкова И.А. Словарь иностранных слов. М., 1999. С. 432.
13
В частности, по подсчетам Л.Л. Кругликова, более 200 статей Особенной
части УК так или иначе нацелены на охрану жизни и здоровья человека (см.:
Кругликов Л.Л. Преступления против личности: Текст лекций. Ярославль,
1998. Лекция 1. Преступления против жизни. С. 5).
14
Причем нередко такие состояния определяются с достаточной долей условности. Например, состав приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, претендует на три главы УК: «Преступления против собственности», «Преступления в сфере экономической деятельности» и
«Преступления против правосудия». См. об этом: Кругликов Л.Л. Спорные
вопросы толкования и применения ст. 175 УК РФ // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. статей. Вып. 3. Ярославль, 2001. С. 67 –
68.
15
Любопытно, что идею о похожем разделении объектов высказывал А.А. Пионтковский. Он различал объект преступления, который не всегда описывается в законе и может быть установлен на основе понимания общего социально-политического смысла борьбы с данными деяниями, и непосредственный объект посягательства (имущество, субъекты общественных отношений). Данная теория, однако, не была воспринята отечественной уголовноправовой наукой. См. об этом: Курс советского уголовного права. Часть Об4
188
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щая. Т. 2: Преступление / Под ред. А.А. Пионтковского, П.С. Ромашкина,
В.М. Чхиквадзе. М., 1970. С. 115 – 124.
Т.А. Левинова
Историко-правовй анализ концепций
цели уголовного процесса
Исследование проблемы цели уголовного процесса дает основание полагать, что данная категория непостоянна и исторически
изменчива. Вместе с тем, для построения единого категориального
ряда необходимо, на наш взгляд, осуществить тщательный анализ
уже выработанных позиций, основы которых были заложены в дореволюционной уголовно-процессуальной литературе.
Известно, что до реформы 1864 г. российский уголовный процесс был розыскным и служил “единственно интересам уголовной
кары”1, допуская вынесение приговора об оставлении в подозрении. Согласно статистическим сведениям Министерства юстиции,
судебными местами до 1864 г. постановлялось только 12,5% обвинительных приговоров, остальные 87,5% приходились главным образом на приговоры об оставлении в подозрении2.
Анализ дореволюционной литературы свидетельствует о том,
что в научном обороте того времени находились понятия “задачи
уголовного правосудия”, “задачи уголовного суда”, “цель уголовного процесса”.
Можно встретить несколько подходов к определению задач
уголовного правосудия, под которыми понималось: а) достижение
карательных целей государства и обеспечение прав личности
(Н.Н. Розин)3; б) организация правосудия таким образом, чтобы
наказание поражало лишь тех и лишь в такой степени, на кого и
как оно должно падать согласно велениям уголовного закона
(С.В. Познышев)4; в) обеспечение частных и общественных интересов от нарушения их преступными действиями (Н.Н. Полянский)5; г) наказание виновного (П.В. Макалинский)6, наказание
только виновного и надежное ограждение невиновности
Юридические записки. Выпуск 8
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(И.Я. Фойницкий)7; д) раскрытие истины во всех ее оттенках
(А. Квачевский, К.К. Арсеньев)8.
Задачами уголовного суда, по мысли ученых, являлись: а) точное и надежное установление всех элементов виновности и применение закона к конкретному случаю (Н.Н. Розин)9; б) укрепление
начал социальной правды и ограждение невиновности (П.И. Люблинский)10; в) удовлетворение потребностей общежития, наказание
преступника и оправдание невинного (С.И. Викторский)11; г) разрешение так или иначе уголовного дела (А. Квачевский)12; д) раскрытие истины в раз возбужденном деле (Н.Н. Полянский)13, отыскание истины в данном деле (М.В. Духовской)14, обнаружение
материальной истины (В.К. Случевский, А.П. Чебышев-Дмитриев)15, раскрытие объективной, материальной истины (С.В. Познышев)16, отыскание истины материальной, действительной, а не
только той, которую намечали и старались установить стороны
(И.Я. Фойницкий)17.
Применительно к “цели уголовного процесса” можно выделить
семь основных концепций. Рассмотрим их подробнее.
1. Цель уголовного процесса – установление истины
Сторонники данного подхода, усматривая цель уголовного
процесса в стремлении “к раскрытию истины в смысле установления факта преступления и вместе с тем к определению вытекающих из него последствий” (Г.С. Фельдштейн)18, по-разному определяли характер устанавливаемой истины. Так, Д.Г. Тальберг
говорил о достижении относительной истины19, Н.Д. Сергеевский,
М.В. Духовской – о раскрытии по возможности материальной истины20. Джемс Стифен, проанализировав различные системы уголовного судопроизводства, пришел к выводу о том, что в целом
существует два взгляда на значение и цель процесса. Одни системы, по мысли автора, смотрят на уголовный процесс как на исследование преступления, предпринимаемое обществом с целью открыть истину, другие, напротив, видят в процессе частный спор
между обвинителем и обвиняемым, “из которых первый хлопочет о
том, чтобы заявленное им преступление подверглось законному
наказанию, а последний старается отклонить от себя это наказание”21.
190
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Цель уголовного процесса – разрешение правового спора
Н.Н. Розин разработал концепцию уголовного процесса как
трехчленного юридического отношения22. Он разграничивал задачи уголовного процесса (разрешение правового спора), задачу уголовного суда (возможно точное и надежное установление всех
элементов виновности) и задачу юрисдикционной деятельности
(констатирование существования и объема объективного и субъективного права). В этом смысле автор считал, что “уголовный процесс должен стремиться к объективной или материальной истине”23, а юрисдикционный орган – направлять “всю свою деятельность на разрешение конкретных вопросов или споров о праве”24.
В свою очередь, как отмечал С.И. Викторский, целью уголовного
преследования или уголовного иска является применение наказания25.
Данная концепция не забыта и в настоящее время. Она получила широкое распространение в зарубежной юридической литературе. Например, с точки зрения юридической доктрины и практики
США уголовный процесс – это правовой спор, в рамках которого
«каждый из его участников приходит в суд защищать свои интересы... Их конечная цель – не достижение истины, а выигрыш “своего” дела»26. По мнению Ллойда Л. Уайнреба, задачи гражданина
прямо противоположны задачам государства, когда оно преследует
его в уголовном порядке. У участников процесса обычно имеются
противоположные личные интересы в деле. Чтобы преодолеть разногласия между ними, предлагается либо общая цель, либо вообще
закрываются глаза на противоречия, которые в итоге ставятся во
главу угла27.
3. Цель уголовного процесса – применение наказания к виновному лицу
В 1895 г. Д.Н. Стефановский писал о том, что “каждое уголовное производство преследует практическую цель – покарать виновного”28. При этом, как отмечал И.Я. Фойницкий, “задача уголовного правосудия состоит не в наказании во что бы то ни стало, а
в наказании только виновного”29. Вместе с тем, утверждать, что
уголовный процесс имеет своей целью осуществление материального права государства на наказание, нельзя. В противном случае,
по мнению Н.Н. Полянского, “законодатель и ограничивался бы
тем, что наделял бы суд и его вспомогательные органы всеми полЮридические записки. Выпуск 8
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номочиями, нужными для энергичного осуществления репрессии.
Этого не только не бывает, но этого и не может быть, ибо до тех
пор, пока государственная власть, преследуя виновных, не знает
никаких сдержек, пока обвиняемый не пользуется никакими формальными гарантиями, до тех пор вообще нет процесса, хотя государство и осуществляет свою карательную власть”30.
4. Цель уголовного процесса – установление для конкретного
случая существования права государства на наказание
Концепция была предложена Н.Н. Полянским в работе “Цель
уголовного процесса”31. В ее основе – критика рассмотренного
выше подхода к определению цели уголовного процесса. Автор
полагал, что цель уголовного процесса, заключающаяся “в установлении для конкретного случая существования (т.е. существует
ли) права государства на наказание и эвентуально (т.е. если оно
существует) тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению”32, проявляет свое действие с первого же момента процесса,
направляет и подчиняет его себе; с завершением же последнего акта процесса – произнесением приговора – цель оказывается достигнутою не только через посредство этого акта, но и в нем самом33. Несмотря на логичность и стройность построения, рассматриваемый подход не лишен внутреннего противоречия. Как
известно, уголовный процесс не завершается вынесением приговора, в связи с чем остался открытым вопрос о том, с какой целью
осуществляется вся последующая после вынесения приговора процессуальная деятельность. Н.Н. Полянский позднее несколько изменил свое мнение, а в 50-х гг. вообще отказался от этой концепции. Свое определение цели он признал ошибочным на том
основании, что оно “имело в основании своем логическую ошибку,
в логике называемую pars pro toto: за уголовный процесс, цель которого отыскивалась, заранее была принята лишь часть его – судебное рассмотрение дела”34.
Изучение трудов дореволюционных ученых убеждает в том,
что еще задолго до Н.Н. Полянского в литературе ставился вопрос
о необходимости рассмотрения цели уголовного процесса применительно к конкретному уголовному делу. Так, в 1841 г. была
опубликована работа Я.И. Баршева “Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому уголовному судопроизводству”, в которой автор вычленяет и разграничивает “главную
192
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цель уголовного судопроизводства” и “цель каждого отдельного
уголовного процесса”35. Хотя автор вкладывал иной, отличный от
высказываний Н.Н. Полянского смысл в эти понятия, нам представляется важным отметить, что идея постановки проблемы о разграничении цели процесса в целом и по каждому уголовному делу
принадлежит именно ему. Н.Д. Сергеевский также пытался определить цель уголовного процесса в каждом отдельном случае, которую он видел в установлении материальной истины36.
5. Цель уголовного процесса – раскрытие преступления, установление виновного лица и применение к нему законного и справедливого наказания
Сторонники данного подхода в целом исходили из того, что
“каждый уголовный процесс имеет своей конечной целью, по разрешении вопроса о том, совершил ли обвиняемый известное деяние, определить, требуется ли для поддержания правопорядка подвергнуть его (обвиняемого) наказанию”37. Суть данной теории в
1868 г. лаконично выразил Н. Гартунг: “Цель уголовного судопроизводства всегда одна и та же, а именно, – открыть преступника и
наказать по мере вины”38.
Основной аргумент противников рассматриваемой концепции
заключался в следующем: если целью уголовного процесса признать изобличение преступника и его справедливое наказание, то
может возникнуть ситуация, когда человек станет “жертвой такого
рода судопроизводства, или вернее процедуры, которая явится положительным заговором с целью произвести осуждение обвиняемого путем умолчания фактов, которые обеспечили бы ему полное
оправдание”39.
Георг Симс в качестве примера приводил всколыхнувший в
начале XX в. английскую общественность процесс Адольфа Бека.
В прессе он получил название “Дело об ошибке в отождествлении
личности”.
В 1877 г. Джон Смит предстал перед судом по обвинению в
похищении у Луизы Леонар кольца, пары серег и 11 шиллингов.
Было установлено, что при совершении мошенничества он называл
себя лордом Уилби. Смит был осужден и вышел из тюрьмы в
1881 г. В ходе медико-антропометрического исследования было
отмечено, что наиболее важной приметой является национальность
осужденного (Смит был евреем). В 1896 г. Адольф Бек, швед по
Юридические записки. Выпуск 8
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
происхождению, был обвинен в том, что выманил у Фанни Нет
2 золотых кольца, а также драгоценности у других женщин. Потерпевшие показали, что мошенник называл себя лордом Вильтоном
Уилби. Несмотря на то, что Бек представил суду доказательства
того, что в 1877 г., когда совершал преступления Смит, его вообще
не было в Англии, он был признал Джоном Смитом и осужден. Это
стало возможным, по мнению Г. Симса, потому, что судья пренебрег своей обязанностью “помочь защите и обвиняемому выяснить
истину”40.
Более широкая трактовка цели уголовного процесса в рамках
указанной концепции предложена П.П. Пусторослевым, который в
качестве одной из целей называл “обеспечение раскрытия учиненных уголовных правонарушений и их учинителей, обеспечение определения и оценки виновности этих лиц и обеспечение наложения
уголовной ответственности на виновных”41. При этом для достижения сложной системы целей он считал необходимым во главе их
обозначить высшую, руководящую цель народного благосостояния.
6. Цель уголовного процесса – потребность в реализации уголовной ответственности
В литературе предпринимались попытки рассмотреть задачи и
цель уголовного процесса сквозь призму понятия “потребности”.
Этот взгляд может претендовать на определенную самостоятельность в системе научных подходов к определению цели уголовного
процесса42.
Безусловно, потребности общества лежат в основе любой деятельности (а не только уголовно-процессуальной), являясь ее внутренним стимулом. Однако потребности следует рассматривать не
изолированно, а во взаимосвязи с другими категориями, такими,
как “интересы” и “ценности”. Как указывал П.В. Рамзаев, “цель и
интерес – это взаимосвязанные моменты волевых действий, которые находят отражение в нормах права, а последние, в свою очередь, оказывают на них обратное воздействие”43. Кроме того, указание на потребность в реализации уголовной ответственности
привносит мало ясности в проблему цели уголовного процесса.
Непонятно, например, какая потребность лежит в основе решения
об освобождении лица не от уголовной ответственности, а от уголовного наказания.
194
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7. Дуализм цели уголовного процесса
Возможность достижения “двух целей, преследуемых уголовным процессом: 1) дать государству могущественное орудие в его
борьбе с преступлениями посредством открытия преступных деяний и их виновников и наказания последних и 2) оградить личность, привлеченную к процессу”44, в дореволюционной литературе выделял В. Даневский. В соответствии с данным подходом
уголовный процесс имеет двойную цель, т.е. служит не только для
того, чтобы государство могло осуществить свою карательную
власть, но также и для того, чтобы оградить невиновного от произвольного преследования и несправедливого обвинения.
Современная трактовка данной концепции сводится к тому,
что уголовный процесс, по выражению М.К. Свиридова, имеет
двойственное предназначение: с одной стороны, он нужен для того, чтобы оберегать от беспричинного вмешательства в жизнь лиц,
невиновных в совершении преступления; с другой стороны, уголовный процесс предназначен для того, чтобы обеспечить необходимую работу с лицами, совершившими преступление45.
Как представляется, именно указанную концепцию воспринял
законодатель в ст. 6 УПК РФ “Назначение уголовного судопроизводства”. Однако произведенная замена слов “задачи уголовного
судопроизводства” (ст. 2 УПК РСФСР) на “назначение уголовного
судопроизводства” (ст. 6 УПК РФ) не решает в принципе проблему
соотношения понятий “цель уголовного процесса” и “задачи уголовного судопроизводства”, потому что “назначение” и “цель” –
это синонимы. В данном случае речь идет о средствах законодательной техники, а не о законодательном разрешении научного
спора. Вместе с тем, для правоприменителя весьма желательно,
чтобы терминология как науки, так и законодательства была единообразной, а в используемые термины вкладывался один и тот же
смысл.
Примечания
Щегловитов И.Г. Обзор иностранного законодательства. Бельгийский законопроект о введении состязательности на предварительном следствии
// Журнал Министерства юстиции. 1901. № 7. С. 272.
2
Гессен И.В. Судебная реформа. Великие реформы 60-х годов в их прошлом и
настоящем. СПб., 1905. С. 7.
1
Юридические записки. Выпуск 8
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. 3-е изд., 1916.
С. 40.
4
Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного процесса. М.,
1913. С. 29.
5
Полянский Н.Н. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и деятельность. М., 1911. С. 196.
6
Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 1. 4-е изд. СПб., 1894. С. 106.
7
Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. 4-е изд., Птг., 1915.
С. 64.
8
Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном
исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 года. Теоретическое
и практическое руководство. Ч. 1. СПб., 1866. С. 46; Арсеньев К.К. Судебное
следствие. Сборник практических заметок. СПб., 1871. С. 114.
9
Розин Н.Н. Указ. соч. С. 23.
10
Люблинский П.И. Памяти трех русских криминалистов: И.Я. Фойницкого,
Д.А. Дриля, Н.Д. Сергеевского. СПб., 1914. С. 23.
11
Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1911. С. 203.
12
Квачевский А. Указ. соч. С. 318.
13
Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 70.
14
Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 141.
15
Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1892. С. 37;
Чебышев-Дмитриев А. Русское уголовное судопроизводство по Судебным
уставам 20 ноября 1864 года. СПб., 1875. С. 110.
16
Познышев С.В. Указ. соч. С. 29.
17
Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 219.
18
Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М., 1915. С. 1.
19
Тальберг Д.Г. Вступительная лекция по уголовному процессу, читанная
25 сентября 1880 года // Временник Демидовского юридического лицея.
Кн. 24. Ярославль, 1881. С. 4 – 5.
20
Сергеевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса // Временник Демидовского юридического лицея. Кн. 9. Ярославль, 1875. С. 613;
Духовской М.В. Русский уголовный процесс. С. 5.
21
Стифен Д. Уголовное судопроизводство вообще, английское в особенности,
изложенное сравнительно с шотландским и французским. СПб., 1866.
С. 1 – 2.
22
Указанная позиция была подвергнута серьезной критике Н.Н. Полянским,
настаивавшим на том, что “в уголовном процессе... центральным является
сложное двустороннее развивающееся отношение между обвиняемым и государственной властью, представленной судом и обвинителем” (см.: Полянский Н.Н. Спор о юридической природе уголовного процесса // Юридический вестник. Кн. 15(3). Отдельный оттиск. М., 1916. С. 12.
23
Розин Н.Н. Указ. соч. С. 344.
24
Там же. С. 97.
25
Викторский С.И. Указ. соч. С. 159.
26
Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США. М., 1979. С. 139 – 140.
3
196
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ллойд Л. Уайнреб. Отказ в правосудии. Уголовный процесс в США. М.,
1985. С. 122.
28
Стефановский Д.Н. Очерк теории доказательств // Временник Демидовского
юридического лицея. Ярославль, 1895. Кн. 67. С. 9.
29
Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 64. См. также: Народная энциклопедия научных и прикладных знаний. Т. 11. Общественно-юридический. 1 полутом. М.,
1911. С. 170.
30
Полянский Н.Н. Цель уголовного процесса. Ярославль, 1919. С. 8.
31
Там же.
32
Там же. С. 21.
33
Там же. С. 27.
34
Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.,
1960. С. 46; Он же. Уголовный процесс. Уголовный суд, его устройство и
деятельность. М., 1911. С. 3.
35
Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841. С. 47.
36
Сергеевский Н.Д. Указ. соч. С. 601.
37
Викторский С.И. Указ. соч. С. 29; Он же. Как должны присяжные заседатели
понимать вопрос о виновности подсудимого и как правильно его формулировать // Журнал Министерства юстиции. 1901. № 2. С. 307.
38
Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России, приноровленная к университетскому курсу.
СПб., 1868. С. 5.
39
Английские судебные процессы / Пер. В. Коротневой / Под ред. Н.П. Карабчевского. СПб., 1905. С. 7.
40
Там же. С. 21.
41
Пусторослев П.П. Русское уголовно-судебное право. Вып. 1. 2-е изд. Юрьев,
1914. С. 76.
42
См., напр.: Милицин С.Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. Свердловск, 1991. С. 26.
43
Рамзаев П.В. О соотношении категорий “цель”, “интерес”, “право” // Актуальные вопросы советской юридической науки. Ч. 2. Саратов, 1978. С. 106.
44
Даневский В. Наше предварительное следствие, его недостатки и реформа.
М., 1895. С. 17.
45
Свиридов М.К. О процессуальной природе прекращения дел по нереабилитирующим основаниям // Правовые вопросы борьбы с преступностью на современном этапе / Под ред. В.Д. Филимонова. Томск, 1989. С. 131.
27
Юридические записки. Выпуск 8
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Е. Пухтий
О некоторых приемах законодательной техники
(на примере главы 20 УК РФ)
В процессе правотворчества перед законодателем стоят сложные задачи: с одной стороны, необходимо создать понятный, точный, ясный и, по возможности, не имеющий пробелов правовой
акт, а с другой стороны, этот документ не должен быть “громоздким”, неудобным в использовании. Во многом решение этих задач
зависит от степени развития юридической культуры и, конечно,
реального использования средств и приемов юридической техники
в законодательстве, правовых актах. Как отмечает С.С. Алексеев,
“юридическая техника внешне материализуется в уровне совершенства правовых (нормативных) актов”1.
Для того чтобы текст закона был прост, понятен, легко доступен для восприятия правоприменителя или любого другого лица,
при создании норм важно правильно применить языковые правила
законодательной техники, подобрать точную, адекватно отражающую мысль законодателя терминологию, рационально использовать примечания и дефиниции2. Лаконичность правовых норм, небольшой объем всего нормативного акта во многом зависит от
таких приемов юридической техники, как степень обобщения конкретных показателей нормы (абстрактный и казуистический приемы) и способ изложения правовых предписаний.
Арсенал средств и приемов юридической техники обширен и
разнообразен, поэтому в рамках данной работы перед нами стоит
только одна цель – на примере главы 20 УК РФ определить, насколько оптимально использовал законодатель приемы изложения
норм.
Итак, по способу изложения элементов юридической нормы
можно выделить три приема юридической техники: прямой (определенный), отсылочный и бланкетный3. В зависимости от этого
выделяются и соответствующие разновидности правовых норм.
Принято считать, что при прямом изложении все элементы
нормы прямо формулируются в данной статье нормативного акта4.
198
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Некоторые ученые считают, что прямой способ изложения предполагает полное изложение содержания того или иного элемента
нормы права непосредственно в статье данного нормативного акта5. Думается, что применительно к сфере уголовного права уместнее оперировать последней формулировкой: если признавать, что
норма состоит из трех элементов, то практически общепризнано
мнение, что гипотеза уголовно-правовой нормы содержится в Общей части УК, а вот диспозиция и санкция – в статьях Особенной.
При ссылочном способе изложения отдельные элементы нормы не формулируются в данной статье; в ней делается отсылка к
другой норме, где содержатся нужные предписания6. При бланкетном – отдельные элементы норм тоже прямо не формулируются, но
недостающие элементы восполняются не какой-либо точно указанной нормой, а правилами определенного вида, которые со временем могут изменяться7. Д.А. Керимов так определил основное отличие бланкетных статей от ссылочных: если любую отсылочную
статью можно сформулировать как определенную, включив в нее
соответствующие части других правовых норм, то с бланкетной
статьей этого сделать нельзя, ибо такие части могут еще и не существовать8. В.К. Бабаев, рассматривая различные классификации
правовых норм, высказал точку зрения, согласно которой бланкетная диспозиция является разновидностью ссылочной и для ознакомления с правилами поведения она отсылает не к нормам закона,
а к инструкциям, правилам, техническим нормам и т.д.9 Последнее
утверждение мы считаем крайне спорным, и в УК РФ есть немало
тому доказательств. Например, привлекая лицо к уголовной ответственности по ст. 156 УК за неисполнение обязанностей по воспитанию ребенка, необходимо выяснить, возлагалась ли на это лицо
законом или договором обязанность по воспитанию и надзору за
несовершеннолетним. Для установления этого факта мы обращаемся к Семейному кодексу, Закону “Об образовании”, а не к какимлибо правилам или инструкциям.
В современном уголовном законе большое число норм сформулировано с использованием бланкетного приема изложения. На
проходившей в мае 2003 г. Третьей Международной научно-практической конференции “Международное и национальное уголовное
право: проблемы юридической техники” выступающие неоднократно отмечали, что процесс бланкетизации норм уголовного законодаЮридические записки. Выпуск 8
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельства России происходит все более интенсивно. Это диктует, по
утверждению Н.Ф. Кузнецовой, необходимость соблюдать следующее правило: в основе бланкетных норм должны лежать только федеральные законы. С аналогичным предложением выступил Б.В.
Волженкин, который подчеркнул, что количество норм с бланкетной диспозицией нужно снизить, особенно это касается норм отсылающих к постановлениям Правительства10. Думается, данные мнения авторитетных ученых заслуживают поддержки.
Бланкетный способ изложения норм законодатель применил и
при формулировании статей главы 20 УК РФ, что, безусловно, вносит сложности в процесс правоприменения.
Во-первых, в ряде основных и квалифицированных составов
предусмотрен специальный субъект преступления: лица, обязанные хранить сведения об усыновлении (удочерении) как служебную или профессиональную тайну (ст. 155 УК); родители или иные
лица, на которых возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего или осуществлению контроля за ним (ч. 2 ст. 150,
ч. 2 ст. 151, ст. 156 УК). Для того чтобы очертить круг этих лиц,
необходимо обратиться к соответствующим нормативным актам,
как правило, Семейному кодексу РФ (далее – СК). Статья 139 СК
конкретизирует, кто обязан хранить тайну усыновления: это судьи,
вынесшие решение об усыновлении ребенка, или должностные лица, осуществившие государственную регистрацию усыновления, а
также лица, иным образом осведомленные об усыновлении.
Чтобы установить, на каких лицах лежит обязанность по воспитанию и контролю за ребенком, правоприменитель должен обратиться уже к нескольким нормативным актам. Обязанности по воспитанию могут вытекать из закона или из договора. Согласно ч. 2
ст. 38 Конституции РФ, ч. 1 ст. 63 СК родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей, заботиться о них, при этом право
родителей на воспитание своего ребенка носит преимущественный
характер. Но в том случае, если по каким-либо причинам они не
могут сами осуществлять воспитание несовершеннолетнего, эта
обязанность может быть возложена на усыновителей (ст. 137 СК),
опекуна или попечителя (ст. 150 СК), а также на отчима, мачеху,
братьев, сестер, дедушку и бабушку и т.д. В круг субъектов, обязанных по закону заниматься воспитанием, входят также педагоги
или другие работники образовательного, воспитательного, лечеб200
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного или иного учреждения, обязанного осуществлять надзор за
несовершеннолетним, о чем говорится в Законе РФ “Об образовании”, а также сотрудники воспитательных колоний и специализированных государственных органов, осуществляющих воспитательное воздействие и контроль за поведением несовершеннолетнего, к которому применена такая принудительная мера, как
передача под надзор (ч. 2 ст. 91 УК).
Необходимость получить разъяснения возникает у правоприменителя и когда речь идет о потерпевшем. В главе 20 употребляются два термина, которые не конкретизированы в уголовном законе – “несовершеннолетний” и “ребенок”. Определение последнего понятия мы находим в законе “Об основных гарантиях прав
ребенка в Российской Федерации”11: это лицо до достижения им
возраста 18 лет (совершеннолетия). Сложнее установить, что скрывается под термином “несовершеннолетний”. С одной стороны, некоторые авторы считают, что его определение содержится в главе 14 УК РФ, посвященной особенностям уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних12, но данное в ч. 1 ст. 87
толкование приводит к сужению сферы применения ст. 150 – 157,
так как за пределами уголовно-правовой охраны остаются лица, не
достигшие 14 лет. По нашему мнению, более точно отражает содержание рассматриваемого понятия дефиниция, данная в ст. 1
Федерального закона “Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних”13: несовершеннолетний – это лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет.
Думается, что законодатель достаточно легко мог избежать
указанных недочетов при конструировании составов, если бы в УК
РФ была включена статья, посвященная разъяснению применяемых в Кодексе терминов. О необходимости таких статей в нормативном акте говорили многие ученые14. Тогда мы могли бы говорить о применении ссылочного способа изложения нормативного
материала.
Наконец, бланкетный прием изложения применяется при формулировании признаков объективной стороны ряда составов главы 20 УК. Рассмотрим это на примере ст. 154 и 156 УК.
В ст. 154 УК РФ предусматривается наказание за совершение
незаконных действий по усыновлению (удочерению) детей, передаче их под опеку (попечительство), на воспитание в приемные сеЮридические записки. Выпуск 8
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мьи. Так как в самом уголовном законе не конкретизируется, в чем
выражаются эти незаконные действия, правоприменитель должен
обращаться к нормативным актам другой отраслевой принадлежности. Главы 19 – 21 Семейного кодекса РФ устанавливают условия и порядок, обеспечивающие законность устройства детей, оставшихся без попечения родителей. В том числе ст. 127, 146 и 153
СК содержат закрытые перечни лиц, которые не могут являться соответственно усыновителями, опекунами (попечителями) и приемными родителями. Кроме этого, в 2001 г. был принят Федеральный
закон “О государственном банке данных о детях, оставшихся без
попечения родителей”15, который регламентирует общие вопросы
формирования и использования указанного банка. Наконец, порядок передачи детей усыновителям, опекунам (попечителям) и в
приемные семьи детально описывается в ряде подзаконных актов:
Правилах передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях
усыновителей на территории Российской Федерации 2000 г.16, постановлении Правительства РФ “О деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории РФ и контроле за его осуществлением” 2000 г.17,
Положении о приемной семье 1996 г.18, Правилах ведения государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществления контроля за его формированием и использованием 2002 г.19
Таким образом, чтобы установить, являются ли действия по
передаче на усыновление, под опеку и т.д. незаконными, требуется
изучить не один правовой акт. И как мы могли убедиться, не все
эти правовые акты являются законами. Заметим также, что подзаконные нормативные акты достаточно часто изменяются, а это
вносит дополнительные трудности в правоприменительную деятельность; например, ранее порядок усыновления детей регламентировался Положением, принятым в 1995 г.20
Не меньшее число вопросов вызывает применение ст. 156 УК
РФ, которая предусматривает ответственность за неисполнение
или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, соединенное с жестоким обращением с ребенком. Как уже было сказано ранее, первоначально необходимо установить, возлагались ли обязанности по воспитанию и заботе о
202
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несовершеннолетнем на данное лицо. Затем нужно определиться,
что из себя представляет неисполнение обязанностей по воспитанию ребенка, какие именно обязанности были не исполнены или
ненадлежащим образом исполнены этим субъектом. В этом нам
тоже поможет семейное законодательство. Согласно ч. 2 ст. 63 СК
РФ родители должны обеспечить получение ребенком основного
общего образования, защищать права и интересы детей (ст. 64 СК),
способы воспитания, применяемые родителями, должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей
(ст. 65 СК) и т.д. Итак, для привлечения лица к уголовной ответственности по ст. 156 УК необходимо выяснить, в чем именно выразилось неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей
по воспитанию ребенка, и установить, что оно было сопряжено с
жестоким обращением с несовершеннолетним.
Заметим, что в уголовном законе нет и расшифровки понятия
“жестокое обращение”. В качестве одного из ориентиров можно
использовать постановление № 10 Пленума Верховного Суда РФ
от 27 мая 1998 г. “О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей”21, однако следует оговориться, что толкование термина “жестокое обращение”,
содержащееся в п. 11 этого акта, дано все-таки для семейного, но
не уголовного права.
Хотелось бы отметить, что в последних случаях, пожалуй, невозможно было бы избежать употребления бланкетных диспозиций. Но здесь уместно соблюдать еще одно правило: при использовании бланкетных статей следует устанавливать срок издания
соответствующей правовой нормы, к которой она отсылает22. В
противном случае возможна ситуация, когда нормативного акта, к
которому делается отсылка, еще не существует.
Проведенное исследование показало, что законодатель в главе
20 УК РФ “с избытком” применил бланкетный способ изложения
при формулировании статей, даже в тех случаях, когда этого можно было избежать. Как отмечает С.С. Алексеев, “применение ссылочного, а тем более бланкетного приемов изложения во многих
случаях вполне оправданно. Однако обилие отсылок, в особенности отсылок к нормам других нормативных актов, может создать
определенные трудности при пользовании нормативным материаЮридические записки. Выпуск 8
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лом”23. Особенно осторожно следует применять указанные приемы
в уголовном праве, так как это одна из тех отраслей, где любая, с
виду самая незначительная ошибка при конструировании составов
преступлений, любой сбой законодательной техники могут привести к самым серьезным последствиям для конкретных людей.
Примечания
Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 270.
Язык права является средством, а примечания и дефиниции – приемами юридической и, в частности, законодательной техники.
3
Некоторые авторы выделяют лишь два приема изложения нормативного материала – непосредственно-определенный и ссылочный (см., напр.: Иванчин А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003.
С. 11).
4
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 270.
5
Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 217.
6
Уточним, что “другая норма” изложена в этом же нормативном акте (Там же).
7
См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 283.
8
Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000. С. 48.
9
Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 384.
10
Отчет об этой конференции см.: http://sartraccc. sgap.ru./ Conference/
overview_moskov.htm/
11
Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3802.
12
Морозов А.И. Уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетних в совершение деяний, угрожающих их нормальному развитию: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8; Мкртычян Б.А. Вовлечение несовершеннолетних в совершение преступлений и иных антиобщественных действий: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 14 – 15.
13
Собрание законодательства РФ. 1999. № 26. Ст. 3177; 2001. № 3. Ст. 216;
2003. № 28. Ст. 2880.
14
См., напр.: Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1968. С. 158; Коржанский Н.И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992. С. 35.
15
Собрание законодательства РФ. 2001. № 17. Ст. 1643.
16
Там же. 2000. № 15. Ст. 1590.
17
Там же. № 14. Ст. 1501.
18
Там же. 1996. № 31. Ст. 3721.
19
Там же. 2002. № 15. Ст. 1434.
20
Там же. 1995. № 39. Ст. 3768.
21
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 7. С. 11.
22
Керимов Д.А. Указ. соч. С. 48.
23
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 284.
1
2
204
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Ремизов
Некоторые дискуссионные вопросы
дифференциации ответственности
за служебные преступления
I. УК 1996 г. впервые содержит две отдельные главы, содержащие общие составы «служебных» преступлений. Ряд ученых не
поддерживают такое решение законодателя, полагая, что нет оснований дифференцировать ответственность за служебные преступления в зависимости от места осуществления служащими своей
деятельности1. Для разрешения возникшего вопроса обратимся к
признакам и механизму публичной власти.
В классических философских концепциях власть – это особое
отношение между людьми, способность осуществлять свою волю,
используя различные ресурсы и технологии (авторитет, силу, традиции, закон, техники манипуляции сознанием и т.д.)2. По сферам
проявления выделяют власть государственную, партийную, профсоюзную, семейную и т.п.3 Власть государственную в литературе
часто называют публичной властью4. К существенным признакам
публичной власти относят следующие:
1) она производна от общественного коллектива, созданного на
основе территориальной группировки населения5;
2) распространяется не на отдельных субъектов, а на всех физических и юридических лиц, «членов» территориального коллектива6;
3) осуществляется через особый слой людей, для которых работа в государственном аппарате управления, властвование является профессией, т.е. основным видом деятельности7;
4) публичная власть имеет политический характер, поскольку
ее цель – привести разные интересы к какому-то «общему знаменателю»8;
5) регулирует общественные отношения путем официального
издания общеобязательных правил поведения (правовых норм);
6) опирается на принудительный аппарат (армия, полиция,
тюрьмы и др.), располагает правом легального применения принуЮридические записки. Выпуск 8
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждения в отношении каждого, кто не подчинится предписаниям
власти9.
Справедливо указывается, что в условиях российского демократического федерализма субъектами (обладателями) публичной
власти кроме государства в целом (федерации) являются также
субъекты федерации и органы местного самоуправления10.
Отмечается, что публичная власть стоит на двух “китах” – силе
и согласии. Согласие подчиненных подчиняться основано не только на примитивном силовом подчинении воли подвластных, но и, в
первую очередь, на контроле над их сознанием, наличии у подвластных различных мотиваций подчинения. Одной из наиболее благоприятных для власти мотиваций подчинения является авторитет11. Авторитет представляет собой высокоценимые качества,
которыми подчиненные наделяют руководителя и которые детерминируют их повиновение без убеждения или угрозы санкций. Он
означает уважение к руководящей личности или институту, доверие к ним, их соответствие ценностным представлениям большинства граждан12. Именно благодаря своему авторитету власть становится легитимной13.
Таким образом, нормальная сила публичной власти не в мече14,
а в авторитетном влиянии15.
Публичная власть осуществляется посредством деятельности
своих органов, реализацией полномочий и обеспечением исполнения полномочий которых на профессиональной основе занимаются
публичные служащие. Их злоупотребления предоставленными им
публичной властью полномочиями посягают на интересы службы,
поскольку нарушают нормальную деятельность аппаратов законодательной, исполнительной и судебной власти, в конечном итоге
подрывают авторитет органов власти и авторитет самой публичной
власти16, что в итоге приводит к ее ослаблению, ставит в опасность
само ее существование17. Ничего подобного не происходит при
злоупотреблениях частных служащих, поскольку их деятельность
никак не связана с осуществлением публичной власти. Эти лица
наделены определенными управленческими функциями собственником или гражданами, объединившимися в общественную организацию.
Следовательно, служебные преступления публичных и частных служащих имеют разную социальную сущность, первые все206
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гда более опасны. Таким образом, налицо основания для установления более суровой ответственности публичных служащих за
служебные преступления.
II. Определить круг лиц, которые должны признаваться публичными служащими, помогают следующие их признаки:
1) такие служащие преимущественно осуществляют служебную деятельность в органах публичной власти (государственные
органы, органы местного самоуправления, строевые подразделения) и их структурных подразделениях;
2) их деятельность направлена на обеспечение общесоциальных, публичных интересов общества18, в то время как частная
служба обеспечивает обособленные интересы отдельных социальных групп, юридических или физических лиц19;
3) поскольку представителем публичного интереса может выступать не только публичный аппарат, но и негосударственные организации20, то следует указать еще на один существенный признак
публичных служащих – их деятельность в отличие от службы частной всегда «соприкасается» с властью: реализует или обслуживает ее21;
4) часть таких служащих занимают должности, которые предоставляют им властные полномочия в отношении людей, не находящихся от них в служебной зависимости и не работающих с ними
в одной организации (представители власти);
5) вопросы их служебной деятельности в отличие от частной
службы детально урегулированы законодательством.
Учитывая указанные признаки, полагаем, что законодатель в
целом правильно определил в примечании к ст. 285 УК круг публичных служащих, а в примечании к ст. 201 – круг частных служащих. Однако относительно статуса некоторых видов служащих в
науке не сложилось единообразного мнения.
III. В настоящее время дискуссионным является вопрос о статусе нотариусов, занимающихся частной практикой, которых УК
относит к частным служащим, о чем свидетельствует расположение ст. 202 в гл. 23 УК. Выдвигаются следующие аргументы в
пользу такого решения: такие нотариусы не подчиняются чиновникам госаппарата, им не свойственна функция государственного
контроля, они могут быть уволены со службы исключительно по
решению суда, финансируются не за счет государства, а получают
Юридические записки. Выпуск 8
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
денежное вознаграждение, обусловленное соглашением с клиентом, за свои действия они несут не должностную, а материальную
ответственность22.
Для решения этого вопроса обратим внимание на следующие
моменты:
1. Нотариат в РФ призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени РФ. Причем нотариальные действия в РФ
совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой (ч. 1, 2 ст. 1
Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от
11 февраля 1993 г. (далее – Основы нотариата). Таким образом,
деятельность нотариусов, в том числе и частнопрактикующих, направлена на реализацию публичных интересов.
2. При совершении нотариальных действий «частные» и «государственные» нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности. Оформленные нотариусами документы
имеют одинаковую юридическую силу (ч. 3 ст. 2 Основ нотариата).
Нотариусы, в том числе и частнопрактикующие, наделены государством властными полномочиями. Например, они уполномочены
налагать запрет на отчуждение имущества, совершать исполнительные надписи, обеспечивать доказательства. Более того, совершение любого нотариального действия представляет собой не что
иное, как удостоверение определенного юридического факта, с которым закон связывает определенные правовые последствия (обязательные для исполнения) как для лица, обратившегося за совершением нотариального действия, так и нередко для иных лиц
(например, действительность сделки и пр.), и в силу этого само по
себе представляет такой юридический факт23.
Наличие правомочий совершать распорядительные акты, обязательные для выполнения лицами, не находящимися в служебной
подчиненности, т.е. властных полномочий – существенный признак
представителей власти как разновидности публичных служащих.
3. Доступ к профессии и сама деятельность любых нотариусов
детально регламентирована в законодательстве.
4. Нотариусы от имени государства осуществляют контроль за
соблюдением законности и правомерности юридических действий.
208
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Авторитет государства, «стоящего» за деятельностью любого нотариуса, обусловливает надежность и достоверность действий нотариусов. Для обычных граждан нет разницы, какой перед ними
нотариус: «государственный» или «частный», часто граждане этого
просто не знают. В нотариате граждане видят гарантии государства. Поэтому служебные злоупотребления любых нотариусов наносят ущерб именно государственному авторитету, который является
одной из двух опор государственной власти. Именно эта черта
служебных правонарушений публичных служащих обусловливает
их повышенную ответственность.
Учитывая вышеизложенное, мы полагаем, что «частные» нотариусы фактически являются помощниками государства в выполнении его властных функций. Особенности в регулировании их деятельности24 не влияют существенно на их статус. Мы поддерживаем ученых, считающих, что частнопрактикующие нотариусы,
как и «государственные», содержат все существенные признаки
представителей власти – разновидности публичных служащих25.
Следовательно, уровень тяжести их ответственности за служебные
преступления должен быть повышен по сравнению с ответственностью «частных» служащих. Для этого следует исключить частнопрактикующих нотариусов из числа субъектов ст. 202 УК и усовершенствовать определение должностного лица в прим. 1 к
ст. 285 УК, чтобы указанные лица могли быть признаны должностными лицами26.
IV. Непростым является вопрос, касающийся обоснованности
признания управленцев государственных и муниципальных учреждений должностными лицами. Отмечается, что подобные организации предназначены для решения общегосударственных задач. «И
лицо, осуществляющее полномочия руководителя государственного или муниципального учреждения, претворяет в жизнь определенные функции государства, в том числе и связанные с реализацией гражданами своих конституционных прав на здоровье,
образование, отдых и т.д. Поэтому законодатель, совершенно
обоснованно предусмотрел ответственность работников государственных и муниципальных учреждений в главе 30 УК РФ»27.
Попытаемся пристальнее приглядеться к анализируемым организациям. Согласно ч. 1 ст. 120 Гражданского кодекса РФ учреждением признается организация, созданная собственником для
Юридические записки. Выпуск 8
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществления управленческих, социально-культурных или иных
функций некоммерческого характера.
Среди государственных учреждений в зависимости от выполняемых ими функций А.В. Минашкин выделяет следующие их виды: 1) не осуществляющие управленческие функции; 2) осуществляющие управленческие функции в соответствии с полномочиями,
предоставленными законом, уставом или иным нормативным актом; 3) осуществляющие вспомогательные функции; 4) экспертные
государственные учреждения28. Причем указанный автор приходит
к выводу, что большинство государственных учреждений создаются и функционируют в социально-культурной сфере29.
Да, цели таких учреждений зачастую совпадают с публичными
интересами (образование, медицина, культурные, благотворительные функции, развитие спорта и др.). Более того, в силу прямого
указания закона в ряде государственных учреждений функционирует публичная служба, которая связана с реализацией публичной
власти30. Но в подавляющем большинстве случаев деятельность
подобных учреждений и их служащих (например, образовательные
и медицинские учреждения) никак не соприкасается с осуществлением власти: ни с ее обеспечением, ни с ее реализацией.
Безусловно, у общества есть публичный интерес в правильном
и четком функционировании аппаратов управления государственных и муниципальных учреждений в сферах здравоохранения, образования, культуры и т.п., как и в правильном функционировании
аппарата управления учреждений и других организаций частного
сектора, цели деятельности многих из которых также совпадают с
публичными интересами31. Но поскольку служебные правонарушения служащих указанных государственных и муниципальных
учреждений не могут дискредитировать авторитет власти, то нет
оснований устанавливать повышенный уровень ответственности
для таких служащих по сравнению с ответственностью частных
служащих.
Полагаем, это обстоятельство законодатель должен учитывать.
Вопрос о том, как «технически» отразить это в законе, с учетом того, что деятельность служащих некоторых учреждений является
публичной, еще ждет своих исследователей.
210
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
См., например: Кузнецова Н.Ф. О криминогенности пробелов уголовного законодательства // Вестн. МГУ. 1996. № 3. С. 31; Корчагин А.Г., Иванов А.М.
Сравнительное исследование коррупционных и служебных преступлений.
Владивосток, 2001. С. 156.
2
См.: Новейший философский словарь: 2-е изд., перераб и доп. М., 2001. С. 76;
Современный философский словарь / Под. ред. В.Е. Кемерова. 2-е изд., испр.
и доп. Л.; Франкфурт-на-Майне; Париж; Люксембург; М.; Минск. 1998.
С. 141; Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 102.
3
См.: Введение в политологию: Словарь-справочник / Под ред. В.П. Пугачева.
М., 1996. С. 33.
4
См., например: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева,
М., 2002. С. 53, 54; Чиркин В.Е. О публичной власти (постановка проблемы)
// Государство и право. 2003. № 10. С. 12.
5
Основными видами таких общественных территориальных коллективов являются мировое сообщество государств (от имени этого территориального
коллектива планеты публичную власть осуществляют органы ООН); международные региональные организации; конфедерации; государства; субъекты
федерации; муниципальные образования.
6
См., например: Введение в политологию: Словарь-справочник С. 35; Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 11.
7
См., например: Марченко М.Н. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учеб. пособие. М., 2000. С. 39.
8
См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. С. 54.
9
См.: Там же. С. 55; Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 10, 11.
10
См., например: Чиркин В.Е. Конституционное право в Российской Федерации: Учебник. М., 2002. С. 453; Чиркин В.Е. О сущности субъекта Федерации: традиции и реалии // Государство и право. 2003. № 7. С. 8, 9; Муниципальное право Российской Федерации: Учебник для вузов / Под ред.
Н.С. Бондаря. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 142, 143, 149; Савин В.И.,
Данилевская Е.В. Роль и место мировой юстиции в системе органов публичной власти в РФ // Научные труды. Российская академия юридических наук.
Вып 2: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 303; Егорова Н. Уголовная ответственность
управляющих субъектов и синергетика // Уголовное право. 2003. № 4. С. 24.
11
Кроме авторитета, на силу власти (т.е. способность ее субъекта влиять на
объект) существенно могут влиять мотивы страха перед санкциями, долголетние привычки к подчинению, заинтересованность в выполнении распоряжений, убежденность в необходимости подчинения, идентификация объекта
с субъектом власти. Причем сила власти, основанная на страхе, является самой непостоянной (см.: Пугачев В.П., Соловьев А.И. Введение в политологию: Учебник. 3-изд., перераб. и доп. М., 1996. С 107 – 108).
12
См.: Там же. С. 108.
13
Легитимность означает принятие населением власти, признание ее правомерности, права управлять и согласие подчиняться. Не обладая легитимно1
Юридические записки. Выпуск 8
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стью, власти сложно достичь эффективности (результативности) (см.: Пугачев В.П., Соловьев А.И. Указ. соч. С. 117 – 118, 120).
14
При этом не следует забывать, что власть без меча – негодная и гибельная;
история не знала и не знает примеров существования государственного аппарата без соответствующего аппарата принуждения. При утрате монополии на
насилие из государства вынимается главный его стержень.
15
См.: Пугачев В.П., Соловьев А.И. Указ. соч. С. 108; Кизилов А.Ю. Уголовноправовая охрана управленческой деятельности представителей власти. Ульяновск, 2002. С. 11 – 13.
16
Конечно, обычно должностные злоупотребления направляются одновременно как против интересов государства, доверие которого обманывается и авторитет подрывается, так и против интересов третьих лиц. Однако сущность
общественной опасности должностных преступлений именно в нарушении
служебного долга, подрыве авторитета власти. Законодатель признает ряд
служебных правонарушений преступлениями даже при отсутствии вреда
третьим лицам (например, взяточничество, служебный подлог).
17
Это отмечали многие зарубежные дореволюционные ученые (см.: Ширяев В.Н. Об юридической природе должностных преступлений (доктрина
должностных преступлений) // Журнал Министерства юстиции. СПб, 1914.
№ 3. С. 14 – 15, 34 – 36, 40, 43 – 46, 51). См. также: Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2002. С. 53 – 54; Корчагин А.Г., Иванов А.М. Указ.
соч. С. 43 – 44; и др.
18
К.Ю. Тотьев определяет публичный (общий) интерес как жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом),
обязанность по реализации (достижению, закреплению и развитию) которого
лежит на государстве (см.: Тотьев К.Ю. Публичный интерес в правовой доктрине и законодательстве // Государство и право. 2002. № 9. С. 25). Примерами публичных интересов являются потребность людей в безопасности, в
медицинской и социальной помощи, в свободе слова, свободе выбора деятельности, потребность в образовании и др.
19
См., например: Солдатова Л.А. Ответственность за злоупотребление полномочиями или превышение полномочий служащими коммерческих и иных организаций (вопросы истории, теории и законодательного регулирования. Казань, 2002. С. 17 – 18.
20
Например, публичные потребности в образовании и медицинском обслуживании, в свободе творчества, в квалифицированной юридической помощи
могут реализовывать частные учреждения. Представителем публичного интереса могут быть общественные объединения потребителей, профсоюзы и
др.
21
Конкретная роль публичного служащего в функционировании аппарата власти обусловливается занимаемой им должностью. Должность – это стабильный комплекс обязанностей и прав, ориентированный на одного человека,
который должен выполнять часть работы организации.
22
См., например: Определение Верховного Суда РФ № 92-096-5 1996 г.
// Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по уголовным делам / Сост. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2003.
С. 461; Солдатова Л.А. Указ. соч. С. 34 – 36.
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
См.: Скрябин Э.Н. Проблемы реализации уголовной ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.
24
См.: Ст. 9, 12, 17, 18, 22, 23, 34, 36 Основ нотариата.
25
См., например: Скрябин Э.Н. Указ. соч.; Егорова Н. Субъект преступлений
против интересов службы // Законность. 1998. № 4. С. 11.
26
Для этого следует разорвать в определении должностного лица «замкнутый
круг»: должностное лицо – представитель власти – должностное лицо. Примером может быть определение, содержащееся в ст. 2.4 КоАП РФ.
27
См.: Григорьев В.Н. Понятие должностного лица в уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 24.
28
См.: Минашкин А.В. Основы административно-правового статуса государственных учреждений // Право и экономика. 2003. № 1. С. 28.
29
К такому выводу автор приходит на основе анализа нормативных актов РФ о
статусе государственных учреждений (ст. 120 ГК РФ, гл. VI Федерального
закона «О некоммерческих организациях», постановления Правительства РФ
от 09.09.1999 г. «О Концепции управления государственным имуществом и
приватизации в РФ», уставов и положений государственных учреждений и
др.) и правоприменительной практики (см.: Там же).
30
Например: согласно ст. 7 Федерального закона от 27 мая 2003 г. "О системе
государственной службы РФ» к правоохранительной службе относится также
служебная деятельность граждан в некоторых государственных службах и
учреждениях. Согласно ч. 1 ст. 40 Федерального закона от 17 ноября 1995 г.
«О прокуратуре РФ» служба в органах и учреждениях прокуратуры является
видом федеральной государственной службы; согласно ч. 1 ст. 11 этого же
закона в систему прокуратуры РФ входят научные и образовательные учреждения, редакции печатных изданий, являющиеся юридическими лицами.
31
Например: частные образовательные, медицинские, благотворительные,
спортивные учреждения; крупные коммерческие компании со смешанным
капиталом.
23
Я.И. Акимов
Структура механизма
уголовно-правового регулирования
Довольно ясно прослеживается связь между понятиями “цель
уголовного права” и “механизм уголовно-правового регулирования”. Представляется возможным описание механизма уголовноправового регулирования и его места в отрасли уголовного права в
виде процесса. Как и любая деятельность, изображенная в динамике, данный механизм обладает определенными структурными элеЮридические записки. Выпуск 8
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ментами, свойственными процессу. В качестве элементов механизма различные исследователи выделяли, например, норму уголовного права, регулятивные и охранительные правоотношения,
уголовную ответственность1. Существовали и иные попытки
структурирования механизма правового регулирования (регламентация общественных отношений и действие юридических норм2,
юридические нормы, правоотношения, акты реализации права,
принципы права, правовая культура3). Спорить с выделением тех
или иных элементов трудно, поскольку объективно они существуют, а вопросы их соединения, подведения “под одну крышу” в механизме правового регулирования разнятся настолько, что имеет
смысл, по нашему мнению, искать какую-то фундаментальную методологическую основу. Действительно, трудно искать истину в
споре умозаключений, источники которых находятся исключительно в сознании разных людей. Критерии истинности знания в
этом случае расположены там же, и решать спор на основании таких показателей невозможно.
Есть и другой аспект проблемы. Практически ни одна из рассмотренных нами точек зрения не отразила динамического развития деятельности (а механизм уголовно-правового регулирования
являет собой, без сомнения, разновидность человеческой деятельности), представляя собой набор элементов и более либо менее
удачные попытки выявления связей между ними. Однако такое положение вещей логично влечет за собой и стремление к улучшению работы механизма как улучшению работы составных частей.
Это отражается в предложениях de lege ferenda большинства ученых-криминалистов, а также в узко направленных исследованиях
отдельных составных частей механизма регулирования общественных отношений.
Подобная ситуация, как мы считаем, бесперспективна. Возможно положение (да мы его и наблюдаем в реальности), при котором цели каждого из отдельных элементов достигаются, что в
конечном счете не приводит к желаемому результату. Объяснить
эту парадоксальную, на первый взгляд, ситуацию можно тем обстоятельством, что цели разрозненных элементов не скоординированы никоим образом с главной, основной целью деятельности.
Достижение цели низшего уровня в таких условиях не влечет за
собой автоматического достижения высшей цели. Причина неиз214
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
менна: отсутствует системность в решении проблем. Цели, стоящие перед компонентами механизма, служат ориентиром и критерием эффективности компонента и не связаны с главной целью
процесса.
Мы предлагаем переориентацию исследования механизма уголовно-правового регулирования на соответствие отдельных элементов желательному результату, стоящему перед отраслью уголовного права в целом. Наша позиция основана на достижениях
философии процессов, нашедшей практическое применение в науке управления4.
Процесс представляется нам как деятельность, преобразующая
“входы” процесса в “выходы” путем применения необходимых ресурсов.
Высокая абстрагированность определения отражает, с одной
стороны, высокую степень универсализма и, как следствие, широчайшую область применения процессного подхода, а с другой стороны, необходимость дальнейшего разъяснения сущности явления.
На “входе” в процесс всегда сосредоточивается некое “сырье”,
подлежащее переработке. Для более яркого представления о раскрываемом явлении мысленно нарисуем себе процесс перемалывания зерен кофе. В этой ситуации на входе окажутся сами зерна, а
на выходе, соответственно, конечный продукт, ради которого и
идет процесс, – молотый кофе. В случае с механизмом уголовноправового регулирования на входе в процесс такого регулирования
располагаются личность человека, предположительно совершившего преступление (являющегося субъектом преступления), и деяние, предположительно содержащее в себе все признаки состава
преступления. Выход процесса уголовно-правового регулирования
может представлять собой de facto осужденного человека (как возможный вариант – человека, к которому применены принудительные меры медицинского характера, воспитательного воздействия,
освобожденного от уголовной ответственности, наказания). Но нас
интересует в настоящей работе иной, обобщающий аспект, затрагивающий понятие отрасли уголовного права: рецидив, превенция,
охрана отношений и т.д. Преобразование производится при помощи (посредством) ресурсов, без которых вся деятельность в процессе парализуется. При перемалывании зерен такими ресурсами
выступает электричество (и вся энергоинфраструктура) и сама коЮридические записки. Выпуск 8
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фемолка. Говоря о несомненно более сложном процессе уголовноправового регулирования, в качестве ресурсов этой полиструктурной системы можно назвать нормы законодательства (как уголовного, так и сопутствующих отраслей), наличие институтов права,
акты реализации права, существование соответствующих правоохранительных органов, судов, адвокатуры, достаточная правовая
основа их деятельности, материально-техническая база и др. Пожалуй, обозначение всех применяемых ресурсов затруднительно.
Да и есть ли необходимость в этом? В самом широком виде изучаемый нами механизм предстает как весьма обширный объект,
требующий пристального внимания юристов, социологов, психологов, педагогов, экономистов, политологов и т.д. Однако мы оговорились ранее, что это явление полиструктурно, многоуровнево, а
потому работа с его правовой частью нацеливает нас на исследование норм права (наиболее мелкий уровень) и правовых институтов
(укрупненный уровень).
Считаем верным выделить следующие элементы (подпроцессы) механизма уголовно-правового регулирования.
1. Квалификация деяния.
Этот подпроцесс преследует цель решения вопроса о признании деяния преступным. В зависимости от решения данного вопроса существуют два возможных выхода из подпроцесса – непреступное деяние и деяние, содержащее в себе все признаки состава
преступления.
2. Установление обстоятельств, исключающих преступность
деяния и предусматривающих освобождение от уголовной ответственности.
Подпроцесс предусматривает два выхода, один из которых
совпадает с выходом предыдущего подпроцесса, – непреступное
деяние и деяние, требующее применения мер государственного
принуждения. Оговоримся, что освобождение от уголовной ответственности ни в коей мере не делает преступление "непреступным", в данном контексте мы все же решили использовать эту лексику лишь с целью упрощения и без того сложного описания.
3. Назначение мер уголовно-правового принуждения.
Подпроцесс может реализовываться в нескольких формах, в
частности, в форме назначения наказания или назначения принудительных мер медицинского, воспитательного характера. Само
216
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
назначение достаточно четко регламентировано в законе, выходов
этого подпроцесса два – личность, подвергшаяся специально-превентивному воздействию (например, в случае применения ст. 73
УК РФ), и назначенное наказание.
4. Применение мер уголовно-правового принуждения.
Этот элемент является возможным, вероятным, но не необходимым – в частности, наличие раздела 4 Уголовного кодекса указывает на возможность избежать данную стадию в некоторых случаях. Выход этого подпроцесса единственный – личность, подвергшаяся специально-превентивному воздействию (об общей превенции закон речи не ведет и этот процесс не регламентирует, оставляя исследователям возможность обсуждения).
Здесь уместно продемонстрировать представляющуюся нам
верной схему механизма уголовно-правового регулирования.
Дадим соответствующие пояснения к ней.
Особенности описанного нами механизма уголовно-правового
регулирования таковы.
1. Уровень представленного вниманию читателя описания не
является конечным, более того, весьма абстрактным. Требуется
дальнейшее раскрытие каждого структурного элемента, вход одного процесса закономерно является выходом для другого. Более того, не описаны частности механизма (например, назначение дополнительного наказания при условном осуждении) – в пределах
данной работы выполнить эти требования затруднительно.
2. Описанный механизм не привязан к структуре или лексике
уголовного закона во многом специально – в целях избежания путаницы в понятиях. Например, институт соучастия может влиять и
видоизменять выход любого из вышеуказанных подпроцессов.
3. Механизм уголовно-правового регулирования не должен
подменять собой уголовный процесс – это абсолютно различные
явления. Так, в уголовном процессе существуют стадии, каждая из
которых завершается, как правило, принятием какого-либо решения, оформляющегося соответствующим документом. Структурные элементы механизма уголовно-правового регулирования скорее всего не совпадут со стадиями уголовного процесса. В
частности, квалификация деяния может произойти несколько раз –
на стадии возбуждения уголовного дела, расследования, вынесения
приговора, кассационного обжалования и т.д.
Юридические записки. Выпуск 8
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
218
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Строго говоря, в разрезе непрерывного улучшения деятельности данная конструкция замыкается в петлю, под разными названиями известную достаточно давно: ТОТЕ, петля Деминга – психология, менеджмент, инжиниринг широко применяют эти положения. Процесс улучшения непрерывен постольку, поскольку непрерывно само целеполагание. Основными же методами его
улучшения являются поправки и дополнения в действующее законодательство. Основанием для улучшения механизма выступает
показатель того, достигнута ли цель, на которую ориентирован
весь механизм либо его составная5.
Перевод механизма уголовно-правового регулирования на
рельсы процессного подхода позволит вести речь об эффективности механизма. Каждый выход каждого подпроцесса измерим – соответственно, можно говорить о целеполагании улучшения подпроцессов и процесса в целом после составления методик
измерения процесса и налаживания мониторинга. Изучение эффективности и формирование предложений законодателю должно вестись через призму процессного подхода, а не через мнимую оценку
эффективности отдельного института.
Примечания
См.: Прохоров В.С., Кропачев Н.М., Тарбагаев Н.М. Механизм уголовно-правового регуирования. Красноярск, 1985. С. 8.
2
См.: Теория государства и права / Под ред. А.А. Алексеева. М., 1999. С. 213.
3
См.: Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 197.
4
См.: работу одного из наиболее известных исследователей процессного подхода: Исикава К. Управление процессами. М., 1987.
5
См.: Там же. С. 48.
1
Н.В. Клишина
Проблемы дифференциации ответственности
за экологические преступления
Охрана окружающей природной среды – это одна из основных
функций российского государства, приоритетная задача не только
экологического, но и других отраслей права. В частности, ст. 2 УК
Юридические записки. Выпуск 8
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ (далее – УК) и ст. 1.2 КоАП РФ (далее – КоАП) к своим основным задачам относят "охрану окружающей среды", подчеркивая
тем самым исключительную важность и ценность данного объекта
защиты.
Введение специальной главы об ответственности за экологические преступления является одной из новелл УК 1996 г. В прежнем
УК было более десятка норм об охране природы, но содержались
они в различных главах, в основном среди норм о хозяйственных
преступлениях. Рассматриваемая нами глава 12 содержит 17 статей. Введена ответственность за экоцид (ст. 358), уничтожение или
повреждение природных комплексов или объектов, взятых под охрану государства (ст. 243), жестокое обращение с животными
(ст. 245), и, хотя эти составы преступлений размещены в других
главах УК, они также устанавливают ответственность за деяния,
сопряженные с причинением вреда природной среде. В УК появилось, наконец, четкое определение круга экологических преступлений, позволяющих выстроить их систему, и узаконено само название этих посягательств, прежде вызывавшее споры. К сожалению, УК не дает нормативного определения общего родового
понятия экологического преступления, как это, например, сделано
в отношении общего понятия хищения имущества. Такое определение содержалось в ст. 85 Закона РСФСР от 19 декабря 1991 г.
"Об охране окружающей природной среды", из которой явствует,
что экологическое преступление – это "общественно опасное деяние, посягающее на установленный в РФ экологический правопорядок, экологическую безопасность общества и причиняющее вред
окружающей природной среде и здоровью человека"1. Следует отметить изменение подхода к общественной и правовой оценке экологических правонарушений и преступлений.
Прежнее уголовное законодательство в основном было ориентировано на то, чтобы пресечь расхищение природных ресурсов.
Оно рассматривало природную среду как своеобразную "кладовую", отражало безнадежно устаревшую концепцию приоритета
экономических интересов перед экологическими и интересами охраны прав человека на жизнь в благоприятных экологических условиях. Игнорировало оно и особую важность защиты здоровья
человека, экологического благополучия населения при решении
хозяйственных, военных, научных и иных проблем.
220
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УК 1996 г. ориентирован на признание окружающей природной среды биологической основой жизни, здоровья, деятельности
человека. Существенно меняются и представления об общественной опасности экологических посягательств, тогда как до сих пор
они относились к разряду малозначительных, второстепенных; в
государственной программе борьбы с преступностью они не значились.
"Раньше в УК преобладали нормы, предусматривающие ответственность за незаконное завладение природными ресурсами, тогда
как число норм об ответственности за гораздо более опасные деяния, состоящие в причинении вреда природной среде и здоровью
человека, было незначительно, да и те практически не применялись"2. Например, в 1999 г. в рамках норм главы 12 за незаконную
добычу водных животных было осуждено 44,2% лиц, за незаконную порубку деревьев и кустарников – 45,7%, за незаконную охоту – 7,8%, за уничтожение или повреждение лесов – 1,5%, а по делам, связанным с загрязнением водного или воздушного бассейнов – всего 0,75%. "Статистика показывает, что за период 1991 –
2001 гг. общее число экологических преступлений выросло в
5,5 раза"3.
Несомненно, с экономической точки зрения природа является
сырьевой базой хозяйствования, но акцент при анализе экологических преступлений надо делать на то, что природные ресурсы в
своей совокупности образуют среду обитания человека и она признается основным местом обитания живых существ. "Должен учитываться не только и не столько экономический ущерб, но главным
образом – ущерб экологического характера: сдвиги в экологической системе, нарушение рационального, теплового, энергетического баланса, влияние на здоровье людей, исчезновение растений
и животных и т.д."4.
Для того чтобы определить, следует ли за совершение деяния
привлекать лицо к ответственности, определить вид этой ответственности, а также то, возможно ли освобождение от нее, законодатель использует идею дифференциации ответственности. Самый
простой пример, который можно привести, – это дифференциация
ответственности за хищение и мелкое хищение; ныне за мелкое
хищение уголовная ответственность не предусмотрена (ст. 7.27
КоАП). "В настоящее время дифференциация уголовной ответстЮридические записки. Выпуск 8
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венности признается основным направлением уголовно-правовой
политики"5.
Под дифференциацией понимается разделение, расчленение,
расслоение целого на различные части, формы и ступени, данное
слово имеет латинское происхождение6.
В литературе дифференциацию нередко определяют как "градацию, разделение, расслоение ответственности в уголовном праве,
в результате которой законодателем устанавливаются различные
уголовно-правовые последствия в зависимости от типовой степени
общественной опасности преступления и личности виновного"7.
Тем не менее указанная трактовка дифференциации не является
единственной. Так, Ю.Б. Мельникова указывает, что дифференциация юридической ответственности – это установление в законе
различных ее видов (форм) "в зависимости от наиболее типичных
свойств, характеризующих в наиболее обобщенном виде различные группы правонарушений"8. "Если это явление наблюдается в
сфере юриспруденции, есть основания говорить о дифференциации
общеправовой (юридической), межотраслевой, отраслевой (в частности – в уголовном праве), а также осуществляемой в рамках раздела, главы, института отрасли, отдельных норм и т.д."9 (например,
в рамках раздела о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка, главы об экологических преступлениях, института назначения наказания, норм о загрязнении вод,
атмосферы, морской среды).
Субъектом дифференциации в законе выступает законодатель.
Основанием межотраслевой юридической ответственности выступает характер общественной опасности соответствующего вида
поведения. Необходимо, чтобы была обеспечена преемственность
в видах юридической ответственности. Например, если УК устанавливает ответственность только за такое нарушение ветеринарных правил, которое повлекло по неосторожности распространение
эпизоотий или иные тяжкие последствия (ст. 249 УК), то в случае,
когда такие последствия не наступили, логично было бы установить административную ответственность. Это же касается и случаев жестокого обращения с животными. На данном уровне дифференциации ответственности в законодательстве наблюдается
значительный пробел, поскольку “параллельных” норм в КоАП РФ
сейчас нет.
222
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Также в законе должны четко определяться разграничительные
признаки смежных деяний, включаемых в различные отрасли законодательства.
Следует отметить, что центральное место занимает дифференциация уголовной ответственности, которая представляет собой
“градацию, разделение, расслоение последней в уголовном законе,
результатом чего являются различные уголовно-правовые последствия”10.
Применительно к уголовной ответственности дифференциация
проявляется уже на том этапе, когда законодатель в Общей части
уголовного закона определяет, следует ли за совершение того ли
иного преступления в обязательном порядке привлекать лицо к
уголовной ответственности либо возможно освобождение от уголовной ответственности.
Для того чтобы определить, как это делает законодатель, к какому виду преступления (составу преступления) относится деяние,
мы ориентируемся на разбивку Особенной части уголовного закона
на главы, разделы, статьи и расположение статей. На этом этапе
происходит процесс дифференциации оснований уголовной ответственности. Законодатель устанавливает ответственность, определяя ее основание (состав преступления) и типовое наказание (виды
и размеры наказания).
Дифференциация ответственности вновь проявляется при учете квалифицированных и привилегированных признаков деяния.
Основание ответственности (основной состав преступления) уже
установлено; происходит градация, повышение или понижение типового наказания в зависимости от наличия в содеянном квалифицированного или привилегированного состава преступлений.
На следующем этапе решается вопрос о назначении виновному
конкретной меры наказания. Это индивидуализация ответственности, наказания, принципиально отличающаяся от ее дифференциации.
Институт освобождения от наказания, как бы продолжающий
этап назначения наказания, "не относится к процессу дифференциации уголовной ответственности"11. По существу, это индивидуализация процесса реализации наказания, о чем свидетельствуют
нормы, закрепленные в этом институте: условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК), замена неотбытой
Юридические записки. Выпуск 8
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК), освобождение от наказания в связи с болезнью (ст. 81 УК) и т.д.
Далее процесс индивидуализации отбывания наказания продолжается в рамках, регламентированных Уголовно-исполнительным Кодексом РФ (далее – УИК). Законодательной основой такой
индивидуализации служат предписания закона о дифференциации
режимов отбывания в различных исправительных учреждениях и
даже в рамках одного учреждения. Но здесь УИК дифференцируется уже порядок реализации уголовной ответственности.
Поскольку выделяются средства дифференциации в Общей и в
Особенной части уголовного законодательства12, на примере главы 26 рассмотрим некоторые вопросы дифференциации ответственности с помощью средств Общей части.
1. Согласно ч. 2 ст. 30 УК, уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. Анализ норм данной главы показывает, что в случае совершения деяний, содержащих признаки основного состава
преступления (ч. 1 статьи), ответственность за приготовление исключается, поскольку за “простое” экологическое преступление
наказание по санкции не превышает пяти лет лишения свободы.
Что касается квалифицированных и особо квалифицированных составов, то только при вменении одной статьи из семнадцати
возможна уголовная ответственность за приготовительные действия: ч. 3 ст. 247 предусматривает за нарушение правил обращения
экологически опасных веществ и отходов в случае, если они повлекли по неосторожности смерть человека либо массовое заболевание людей, наказание в виде лишения свободы от трех до восьми
лет.
2. Поскольку деяния, входящие в данную главу, представляют
собой преступления небольшой или средней тяжести (за исключением вышеуказанной ч. 3 ст. 247), то лицо, впервые совершившее
такое деяние, может быть освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) или в связи с
примирением с потерпевшим (ст. 76). Следует отметить, что до
вступления в силу изменений 2003 г.13 освобождение от уголовной
ответственности по делам категории средней тяжести было невозможно.
224
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Дифференциация осуществляется по такому признаку субъективной стороны преступления, как форма вины. Для правильного разрешения вопроса о форме вины необходимо обратиться к положениям Общей части уголовного закона14. Согласно ч. 2 ст. 24
УК, деяние, совершенное только по неосторожности, признается
преступлением лишь в том случае, когда это специально предусмотрено в статье Особенной части. Во многих статьях данной главы прямо указано на неосторожную форму вины (ст. 249, ч. 3
ст. 247, ч. 2 ст. 248, ч. 3 ст. 250, ч. 2 и 3 ст. 251, ч. 3 ст. 252, ч. 3
ст. 254, ч. 1 ст. 261). Когда же такое указание в статье отсутствует,
следует признать возможным совершение деяния как умышленно,
так и по неосторожности (ст. 246 и др.)
4. Что касается дифференциации ответственности по признакам субъекта преступления, то пониженный возраст уголовной
ответственности ч. 2 ст. 20 не предусмотрен, следовательно, ответственность наступает по общему правилу с 16 лет. Особенность же
заключается в том, что в ряде случаев речь идет о специальных
субъектах как обязательном или альтернативном признаке, что
следует из наличия в большинстве санкций статей главы 26 (15 из
17) такого вида наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В
ряде статей упоминается такой квалифицирующий признак, как
совершение деяния лицом с использованием своего служебного
положения. Следовательно, предполагается повышенный возраст
наступления уголовной ответственности.
Также предусматривается ответственность за совершение деяния в составе группы лиц: а) простая группа лиц (п. “а” ч. 2
ст. 260); б) группа лиц по предварительному сговору или организованная группа (ч. 3 ст. 256, ч. 2 ст. 258, ч. 3 ст. 260).
5. Еще один критерий дифференциации – широкое использование признаков, характеризующих размер причиненного вреда.
Так, говорится о причинении существенного вреда (ч. 1 ст. 250, ч. 2
ст. 252); значительного ущерба (ст. 255, 262); крупного ущерба
(п. “а” ч. 1 ст. 256, п. “а” ч. 1 ст. 258); значительного размера (ч. 1
ст. 260); крупного размера (п. “г” ч. 2 ст. 260); особо крупного размера (ч. 3 ст. 260). Но сложность заключается в том, что только в
примечании к ст. 260 УК указывается, что понимать под значительным размером, крупным размером, особо крупным размером.
Юридические записки. Выпуск 8
225
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что же касается остальных статей, то при отсутствии соответствующих примечаний используются различные толкования вышеуказанных признаков, что порождает существенные противоречия
в правоприменительной сфере. Необходимо, чтобы в Общей части
УК были даны определения и соответствующие размеры основных
понятий: существенного вреда, значительного ущерба, крупного
ущерба и т.д. На наш взгляд, следует вообще отказаться от закрепления в законе сходных по смыслу понятий: “значительный размер” – “крупный размер”, “значительный ущерб” – “крупный
ущерб”, что облегчило бы правоприменительную деятельность.
6. В главе 26 сделан акцент на преобладании наказаний имущественного характера. Так, в 15 статьях указывается на штраф в
качестве основного, реже – дополнительного (ч. 2 ст. 252) вида наказания.
В заключение хотелось бы отметить, что только проведение
дальнейших разработок в области дифференциации ответственности, конструирования и применения уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за экологические преступления,
будет способствовать борьбе с преступлениями в этой сфере, поскольку эти деяния “затрагивают не столько юридические (чьелибо право собственности) или экономические (народнохозяйственные) интересы, сколько естественные, объективно существующие условия жизнедеятельности отдельных лиц и всего общества”15.
Примечания
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1992. № 10. Ст. 457. В настоящее время действует Федеральный закон “Об охране окружающей среды” (СЗ РФ.
2002. № 2. Ст. 133), который подобной дефиниции не содержит.
2
Жевлаков Э.Н. Экологические правонарушения и ответственность. М., 1997.
С. 29.
3
Дубовик О.Л. Экологическое право: Учебник. М., 2003. С. 294.
4
Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов / Отв. ред.
Л.Л. Кругликов. М., 1999. С. 514.
5
Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности.
Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 24.
6
См.: Краткий словарь иностранных слов / Сост. С.М. Локшина. М., 1988.
С. 174.
7
См.: Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 52.
1
226
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 17.
9
Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Преступления в сфере экономической деятельности и налогообложения / Под общ. ред. проф. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2003. С. 76.
10
Кругликов Л.Л., Костарева Т.А. Дифференциация ответственности как уголовно-правовая категория // Категориальный аппарат уголовного права и
процесса. Ярославль, 1993. С. 110.
11
Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 38.
12
См., напр.: Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Указ. соч. С. 90 – 91.
13
Российская газета. 2003. 16 дек.
14
См., напр.: Лопашенко Н.А. Экологические преступления: Комментарий к
главе 26 УК РФ. СПб., 2002. С. 58; Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Указ соч.
С. 94 – 96.
15
Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. М., 1997. С. 627.
8
Юридические записки. Выпуск 8
227
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Карташов Владимир Николаевич – д-р юрид. наук, профессор, Засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой теории и истории государства и права ЯрГУ
Бутнев Виктор Вадимович – канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ, зав кафедрой гражданского права и процесса
Щербакова Нина Викторовна – д-р юрид. наук, профессор
кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Мельников Юрий Иванович – канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Егоров Станислав Александрович – канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Лайтман Владимир Израилович – канд. юрид. наук, доцент
кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Васильев Денис Валентинович – ассистент кафедры теории и
истории государства и права ЯрГУ
Мещеряков Денис Дмитриевич – ассистент кафедры теории
и истории государства и права ЯрГУ
Шаронов Антон Николаевич – аспирант кафедры теории и
истории государства и права ЯрГУ
Лушников Андрей Михайлович – д-р ист. наук, канд. юрид.
наук, профессор кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Лушникова Марина Владимировна – д-р юрид. наук, профессор кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Тарусина Надежда Николаевна – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Мотовиловкер Евсей Яковлевич – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Роднова Ольга Михайловна – канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Баумова Марина Георгиевна – ст. преподаватель кафедры
гражданского права и процесса ЯрГУ
228
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конева Наталья Александровна – аспирант кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Дегтеревская Анастасия Андреевна – аспирант кафедры
гражданского права и процесса ЯрГУ
Шокина Мария Сергеевна – ассистент, аспирант кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Кругликов Лев Леонидович – д-р юрид. наук, профессор,
Засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой уголовного права и процесса
ЯрГУ
Благов Евгений Владимирович – канд. юрид. наук, доцент
кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Спиридонова Ольга Евгеньевна – канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Каплин Михаил Николаевич – канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Левинова Татьяна Алексеевна – канд. юрид. наук, доцент
кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Пухтий Екатерина Евгеньевна – аспирант кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Ремизов Максим Валерьевич – ассистент кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Акимов Ярослав Иванович – аспирант кафедры уголовного
права и процесса ЯрГУ
Клишина Наталья Валерьевна – аспирант кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Юридические записки. Выпуск 8
229
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Раздел I. Проблемы теории и истории государства
и права ............................................................................... 3
В.Н. Карташов 3
О многообразии подходов к юридической ответственности ............ 3
В.В. Бутнев
Краткая характеристика механизма реализации юридической
ответственности (общетеоретический аспект) .................................. 15
Н.В. Щербакова
Конституция Российской Федерации и проблемы стабилизации
общественных отношений ................................................................... 21
Ю.И. Мельников, А.Н. Шаронов
Предметная сфера действия актов официального юридического
толкования ............................................................................................. 30
C.А. Егоров
Научно-педагогическая и организаторская деятельность
М.Н. Капустина в плане совершенствования форм
учебного процесса ................................................................................ 40
В.И. Лайтман
Некоторые проблемы современной теории
международного права ......................................................................... 51
Д.Д. Мещеряков
К вопросу о классификации юридических версий........................... 57
Д.В. Васильев
Органические законы в государствах Западной Европы ................ 63
Раздел II. Проблемы цивилистики ....................................... 74
А.М. Лушников
Развитие учения и отечественного законодательства
о профессиональном обучении работника ......................................... 74
М.В. Лушникова, А.М. Лушников
Право социального обеспечения России: научное наследие
и современность .................................................................................... 84
230
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.Н.Тарусина
Основные направления совершенствования семейного
законодательства о защите интересов несовершеннолетних
граждан ................................................................................................... 99
Е.Я.Мотовиловкер
Логические вопросы гражданского правоотношения ..................... 106
О.М. Роднова
Ответственность членов совета директоров
акционерного общества ...................................................................... 115
М.Г. Баумова
Вещные права граждан на земельные участки ................................ 121
Н.А. Конева
Правовое регулирование прав и обязанностей эксперта в
гражданском процессе ........................................................................ 130
А.А. Дегтеревская
О некоторых вопросах, связанных с обжалованием решений
собрания кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) .. 144
М.С. Шокина
Еще раз о судебном представительстве ............................................ 153
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса ...... 158
Л.Л. Кругликов
Об уголовно-правовом регулировании ответственности
за злостное уклонение от отбывания наказаний,
не связанных с лишением свободы ................................................... 158
Е.В. Благов
О квалификации малозначительного деяния ................................... 168
О.Е. Спиридонова
Товарный знак как объект интеллектуальной собственности
и предмет преступления (знаковый аспект) ..................................... 177
М.Н. Каплин
К вопросу об объекте преступления ................................................. 182
Т.А. Левинова
Историко-правовй анализ концепций
цели уголовного процесса .................................................................. 189
Юридические записки. Выпуск 8
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Е. Пухтий
О некоторых приемах законодательной техники
(на примере главы 20 УК РФ) ........................................................... 198
М.В. Ремизов
Некоторые дискуссионные вопросы дифференциации
ответственности за служебные преступления ................................. 205
Я.И. Акимов
Структура механизма уголовно-правового регулирования .......... 213
Н.В. Клишина
Проблемы дифференциации ответственности
за экологические преступления......................................................... 219
Сведения об авторах......................................................................... 228
Юридические записки
Ярославского государственного университета
им. П.Г. Демидова
Выпуск 8
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 28.07.2004. Формат 60х84/16. Печать офсетная.
Усл. печ. л. 13,48. Уч.-изд. л. 12,3. Тираж 200 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (0852) 73-35-03.
232
Раздел III. Проблемы уголовного права и процесса
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
138
Размер файла
1 427 Кб
Теги
университета, ярославской, государственного, 1312, записка, вып, демидова, юридическая
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа