close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1328.Вестник трудового права и права социального обеспечения Вып 3 Сравнительное трудовое право и право социального обеспечения России история теория и юридическая практика

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Ярославская юридическая школа
начала XXI века
Вестник трудового права
и права социального обеспечения
Выпуск 3
Сравнительное трудовое право
и право социального обеспечения России:
история, теория и юридическая практика
Ярославль 2008
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 349.2(06)
ББК Х627я43
В 38
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2008 года
В 38
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 3. Сравнительное трудовое право и право социального обеспечения России: история, теория и юридическая
практика / под ред. А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой ;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2008. – 200 с. (Серия
«Ярославская юридическая школа начала XXI века»)
Настоящий тематический сборник продолжает традиции
периодических научных публикаций Демидовского юридического лицея. Сборник включает две части. В первой из них рассматривается развитие теории российского сравнительного
трудового права и права социального обеспечения. Практика
сравнительного правоведения представлена публикациями не
только членов кафедры трудового и финансового права ЯрГУ,
но и белорусских ученых-трудовиков. Во второй части содержатся рецензии на опубликованные в 2007 – 2008 гг. научные
издания по трудовому праву и праву социального обеспечения.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов университетов, а также для
практических работников-юристов. Адресован всем тем, кто
интересуется проблемами трудового права и права социального обеспечения, философии и теории права.
УДК 349.2(06)
ББК Х627я43
© Ярославский
государственный
университет, 2008
2
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
ЧАСТЬ I. Сравнительное трудовое право и право социального
обеспечения России: история, теория и юридическая
практика............................................................................................. 5
Раздел 1. Развитие сравнительного трудового права и права
социального обеспечения в России
(историко-догматическое исследование) 5
А.М. Лушников 7
Генезис и становление (антология) сравнительного трудового права
и права социального обеспечения в дореволюционной России
(вторая половина ХIХ – начало ХХ вв.) ............................................. 7
М.В. Лушникова
Развитие отечественного сравнительного трудового права и права
социального обеспечения в советский период ............................... 42
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Российское сравнительное трудовое право и право социального
обеспечения на рубеже XX – XXI вв. ............................................... 84
Раздел 2. Сравнительное трудовое право и право социального
обеспечения: юридическая практика
А.А. Войтик
О принципах социального партнерства в Трудовом кодексе
Республики Беларусь ......................................................................... 98
О.С. Курылева
Расторжение срочного трудового договора (контракта) по
требованию (инициативе) работника в связи с нарушением его
трудовых прав по законодательству Беларуси и России:
сравнительно-правовой аспект ..................................................... 106
К.Л. Томашевский
Совершенствование источников регулирования в сфере труда:
сравнительный анализ Трудовых кодексов России и Беларуси .. 124
Х.Т. Мелешко
Пенсионная реформа в Беларуси и России ........................................... 137
А.М. Лушников
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова
Международно-правовое измерение законодательства о занятости:
сравнительный аспект ................................................................... 147
Ю.А. Кузнецов
О некоторых теоретических и прикладных аспектах
теории недействительности трудоправовых сделок ................ 154
Е.В. Мотина
О категории «моральный вред» в трудовом праве ............................. 162
Е.А. Исаева
Проблема закрытого перечня дискриминационных оснований в
трудовом законодательстве: сравнительный аспект .............. 170
Д.А. Смирнов
Сравнительный анализ понятий заработной платы
в трудовом законодательстве Республики Беларусь
и Российской Федерации ................................................................ 173
ЧАСТЬ II. Юридическая библиография
М.В. Лушникова
Рец. на кн.: Островский Л.Я. Трудовые и социальные отпуска:
комментарии, анализ практических ситуаций, образцы
документов. ..................................................................................... 180
А.М. Лушников
Рец. на кн.: Лебедев В.М. Акрибология (общая часть); Лебедев В.М.
Трудовое право и акрибология (особенная часть)....................... 184
Ю.А. Кузнецов
Рец. на кн.: Гусов К.Н., Полетаев Ю.Н. Ответственность
по российскому трудовому праву. ................................................. 188
Е.В. Колпазанова, Т.Ю. Барышникова
Рец. на кн.: Работодатель как субъект российского права
// Материалы Итоговой научной конференции преподавателей
Казанского филиала Российской академии правосудия
/ под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф. А.К. Безиной ................... 191
Е.А. Исаева, М.А. Шабанова
Рец. на кн.: Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда ... 194
Сведения об авторах............................................................................... 198
4
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ЧАСТЬ I
Сравнительное трудовое право
и право социального обеспечения России:
история, теория и юридическая практика
Посвящается
памяти известного
ученого-компаративиста
Игоря Яковлевича Киселева
Раздел 1
Развитие сравнительного трудового права
и права социального обеспечения в России
(историко-догматическое исследование)
Сравнительное право должно
сыграть первостепенную роль в
правовой науке
Р. Давид
Введение в проблему
Отечественное сравнительное трудовое право прошло примерно те же периоды развития, что и отечественная юридическая
компаративистика, да и правоведение в целом.
1. Досоветский период, когда трудоправовая компаративистика формировалась параллельно с трудовым правом и сравнительным правоведением. Это был относительно единый и достаточно плодотворный период.
2. Советский период, который имеет несколько подпериодов,
хотя в целом он отличается единой идеологической основой:
А.М. Лушников
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А) до конца 1920-х гг. сравнительно-правовые исследования
проводились относительно активно, хотя восприятие зарубежного опыта уже было деформировано;
Б) с начала 1930-х до середины 1950-х гг. – для советской
компаративистики наименее плодотворный из-за идеологического давления;
В) до начала 1990-х гг. было некоторое повышение результативности сравнительного отраслевого правоведения, но при
прежней жесткой идейной заданности.
3. Постсоветский период, начавшийся с распада СССР и продолжающийся в настоящее время. Он неоднозначен, но оживление сравнительного правоведения налицо.
Эту периодизацию мы возьмем за основу, хотя не исключается деление и на более мелкие периоды, в котором, впрочем, мы
не видим большого смысла.
6
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников
Генезис и становление (антология)
сравнительного трудового права
и права социального обеспечения
в дореволюционной России
(вторая половина ХIХ – начало ХХ вв.)
Сравнительное правоведение имеет длительную историю. Одни ученые-компаративисты находят истоки сравнительного правоведения еще в Древнем мире. Неслучайно Р. Давид писал, что
«сравнение правовых систем, соседствующих на географической
карте, – дело такое же давнее, как и сама правовая наука»1. Другие
ученые-компаративисты, не соглашаясь с древним его происхождением, датируют время рождения сравнительного правоведения
второй половиной XIX в., а иногда указывают на конкретную дату – 1869 г. – год основания французского Общества сравнительного законодательства, или на 1900 г. – год проведения первого
Международного конгресса сравнительного права. В этой связи
русский ученый Ф.В. Тарановский отмечал, что сравнительное
правоведение является важнейшим наследием, которое XIX в. оставил юридической науке2. Вместе с тем очевидно, что названные
подходы не следует противопоставлять. Как справедливо подчеркивают современные ученые-компаративисты, идеи сравнительного правоведения зародились в Древнем мире, получили свое
развитие в Средние века, особенно в части рецепции римского
права3. Если сравнительное правоведение рассматривать как ис1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 7.
2
См.: Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX в.
Варшава, 1902. С. 8–10.
3
См. подробнее: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.
М., 2002. С. 61–104; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения.
М., 1996. С. 20–29.
А.М. Лушников
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пользование метода познания и изучения иностранного права, заимствование опыта других стран, то его истоки находятся в глубокой древности. XIX век, особенно его вторая половина стал периодом формирования сравнительного правоведения как самостоятельной юридической дисциплины, самостоятельной отрасли
юридической науки. В этот период получили развитие различные
школы сравнительного права. Немецкая школа была связана с
именами А. Фейербаха, яркими представителями гейдельбергской
школы права – К. Миттер-Майер, Э. Ганс, К. Цахарие и др., англоамериканская школа сравнительного права – с именами Г. Мэна и
др. Особо следует упомянуть французскую школу сравнительного
законодательства, которую отличал практически-прикладной подход к сравнительно-правовым исследованиям (Э. Ламберт,
А. Леви-Ульман, Р. Салейль и др.)4. Эта школа, имевшая ориентацию на естественное право, вышла за пределы простого сопоставления текстов законов различных стран, а учитывала также юридическую практику (административную, судебную и др.). В
рамках этой школы культивировались идеи выхода за национальные границы и разработки так называемого «вселенского права»,
т.е. права единого для всего человечества. В противовес французской школе немецкая и английская доктрина того времени, опираясь на юридический позитивизм, сравнительное правоведение
рассматривали как метод, применяемый в различной степени ко
всем отраслям юридической науки.
В рассматриваемый период перечисленные школы сравнительного правоведения оказали существенное влияние на становление и развитие сравнительного правоведения в дореволюционной России. Сравнительное изучение иностранного законодательства стало одной из необходимых составляющих развития
теории российского права и российского дореволюционного законодательства.
Не будет преувеличением сказать, что отечественное трудовое право практически изначально развивалось в значительной
степени как сравнительное трудовое право. Этому способствовал
целый ряд факторов.
4
См. подробнее: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007.
С. 104–121.
8
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Трудовое законодательство в России было принято
позднее, чем в экономически развитых странах Запада, в силу
чего зарубежные трудоправовые акты стали объектом анализа в прикладных целях. В этом контексте изучение иностранного
опыта осуществлялось для выявления возможности его использования при принятии аналогичного внутреннего законодательства,
что нашло отражение в работе многочисленных комиссий по
подготовке проектов трудоправовых актов, действовавших со
второй половины ХIХ в. Уже первая межведомственная комиссия, созданная при петербургском градоначальнике в 1859 г., а
также комиссия под председательством члена Совета министра
внутренних дел А.Ф. Штакельберга (1859 – 1862 гг.) во многом
ориентировались на иностранное законодательство. Так, межведомственная комиссия при составлении «Проекта правил для
фабрик и заводов в Санкт-Петербурге и уезде» за образец взяла
прусские акты от 9 марта 1839 г. и от 16 мая 1853 г. о запрещении
на промышленных предприятиях детского труда, ночной работы
несовершеннолетних и женщин, ограничении рабочего дня для
подростков. Комиссией А.Ф. Штакельберга самым тщательным
образом было изучено английское законодательство, а при создании «Проекта устава о промышленности» использовался прусский закон о стачках от 17 января 1845 г. При подготовке этой
комиссией Проекта закона о промышленных судах 1861 г. учитывался аналогичный прусский закон от 9 февраля 1849 г., а также законодательство целого ряда других немецких государств:
Бремена, Ольденбурга, Саксонии, Вюртенбурга и Веймара. При
составлении «Положения о найме рабочих» комиссии П.Н. Игнатьева (1870 – 1872 гг.) и П.А. Валуева (1874 – 1875 гг.) заимствовали некоторые нормы прусского Промышленного устава от
21 июня 1869 г.5 В рамках работы по пересмотру законов о личном найме рабочих и прислуги А.А. Бенкендорф дал не только
краткий обзор действующих статей законодательства о личном
найме, содержащихся в Собрании Законодательства (изд. 1857 г.,
Т. Х), но и аналогичного обзора зарубежного законодательства.
Д.Г. Малисс собрал весь нормативный материал и высказал сооб5
См.: Российский государственный исторический архив (далее –
РГИА). Ф. 1261. Оп. 3, 1875 г., Д. 136 а. Л. 161 об.
А.М. Лушников
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ражения по вопросу о личном найме рабочих и их отношениях с
нанимателями6.
Большая работа, в том числе по анализу зарубежного фабричного законодательства, была проведена Комиссией для составления проекта законов о нормировке рабочего времени. В нее
входили такие видные специалисты по данной проблеме как
Ф.Г. Тернер, Е.М. Дементьев, В.Е. Варзар (1851 – 1940), А.И. Кобеляцкий7. Отметим, что вышеназванные специалисты не ограничивались только описанием зарубежного трудового законодательства. Они сравнивали нормативные правовые акты
различных государств как между собой, так и с уже имеющимися
нормами российского законодательства, давали рекомендации о
возможности рецепции норм законодательства стран Запада.
Аналогичные работы проводились и другими комиссиями8.
В России неоднократно публиковались немецкие законы и
переводные научные работы9. Из англоязычной литературы наиболее активно публиковались работы Б. Вебб и С. Вебб10. Под6
См.: Труды комиссии по пересмотру законов о личном найме рабочих
и прислуги. В 3 ч. СПб., 1871. (Труды не имеют сплошной нумерации. Материалы, подготовленные А.А. Бенкендорфом, занимают 184 с., Д.Г. Малиссом – 20 с. Отдельные материалы подготовили А.И. Фалевич и др.)
7
См.: Состав и стенографический отчет Высочайше утвержденной
23 января 1897 г. Комиссии для составления проекта законов о нормировке
рабочего времени. РПБ. Т. 318. Материалы Госсовета. Департамент экономики.
8
См.: Труды комиссии, учрежденной Московским генерал-губернатором князем В.А. Долгоруким для осмотра фабрик и заводов в Москве.
Иностранное фабричное законодательство. Вып. 1. Англия / Под ред.
И.И. Янжула. М., 1880
9
См.: Брентано Л. Об отношении заработной платы и рабочего времени к производительности труда. СПб., 1895; Вагнер А. Социальный вопрос. СПб., 1906; Зейдель Р. Норма рабочего дня. Одесса, 1905; Мюллер А.
Рабочие секретариаты и государственное страхование рабочих. СПб., 1907;
Шенберг Г.Ф. Положение труда в промышленности. М., 1896; Шмоллер Г.Ф. Борьба классов и классовое господство. М., 1906; ШульцеГеверниц Г. Очерк общественного хозяйства и экономической политики в
России. СПб., 1901 и др.
10
См.: Вебб Б., Вебб С. История рабочего движения в Англии. СПб.,
1899; Вебб Б., Вебб С. Социальный строй в Новой Зеландии. Одесса, 1906;
Вебб С., Вебб Б. Теория и практика английского тред-юнионизма. Т. 1–2.
10
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
черкнем, что до начала 80-х гг. XIX в. весьма активно изучалось
законодательство Англии как наиболее прогрессивное для того
времени. Продолжалось это и в дальнейшем наравне с законодательством Франции, Бельгии, США и ряда других стран11. Но
число публикаций, посвященных германскому, прежде всего,
страховому законодательству превышает все остальные12. Во
СПб., 1900 – 1901; Вебб С. Положение труда в Англии за последние 60 лет.
СПб., 1899; Вебб С., Кокс Х. 8-ми часовой рабочий день. СПб., 1904 и др.
11
См.: Войтинский И.С. Коллективные соглашения об условиях труда
(тарифный рабочий договор) как проблема законодательства. Современное
положение вопроса во Франции. СПб., 1911; Дементьев Е.М. Иностранное
законодательство об ответственности предпринимателей за несчастные
случаи с рабочими. СПб., 1899; Он же. Обзор иностранного законодательства по регулированию времени и продолжительности работы в промышленных заведениях. СПб., 1898; Зачинский Л. Страхование рабочих на Западе. СПб., 1906; И.П. Очерки по страхованию рабочих на Западе //
Вестник финансов, промышленности и торговли. 1907. № 7. С. 268–275;
Игнатов Л.Н. Мероприятия к охране труда на Западе в связи с развитием
рабочего законодательства. М., 1914; Карпов Ф.И. Инспекции труда (фабричные инспекции) и охрана рабочих на Западе. Ч. 1. СПб., 1905; Кеппен А. Социальное законодательство Франции и Бельгии. СПб., 1900;
Святловский В.В. Современное законодательство о профессиональных
союзах. Франция, Бельгия, Англия, Австралия, Германия, Россия. СПб.,
1907; Тигранов Г.Ф. Французский законопроект о призрении стариков, калек и неизлечимых. СПб., 1904 и др.
12
См.: Быков А.Н. Германское страхование и другие способы обеспечения рабочих. Ростов-на-Дону, 1905; Герценштейн М.Я. Государственное
страхование рабочих в Германии. М., 1905; Гольденвейзер А.С. Социальное
законодательство Германской империи. Киев, 1890; Игнатов Л.Н. Деятельность немецких промышленных страховых товариществ по предотвращению
несчастных случаев. М., 1911; Кулишер И.М. Рабочие союзы, стачки и германский проект наказуемости стачек // Вестник права. 1899. № 10; ЛитвиновФалинский В.П. Организация и практика страхования рабочих в Германии и
условия возможного обеспечения рабочих в России. СПб., 1903; Машков
П.С. Германский закон о страховании рабочих от несчастных случаев и условия применения его для страхования лесных рабочих в России. СПб., 1905;
Миклашевский А.Н. Рабочий вопрос и социальное законодательство в Германии. СПб., 1896; Озеров И.Х. Страхование трудящихся в Германии. М.,
1906; Погожев А.В. Фабричный быт Германии и России. СПб., 1882; Святловский В.В. Государственное страхование рабочих в Германии: историкоА.М. Лушников
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
многих общих работах, посвященных рабочему законодательству, также в той или иной мере рассматривается зарубежный опыт.
Довольно интенсивные сравнительно-правовые исследования
российских ученых сыграли важную роль в работе над законопроектами не только в сфере труда, но и социального обеспечения (государственного призрения, социального страхования).
Аналитический обзор законодательства стран Европы и США,
публикация исследований зарубежных ученых, изучение тамошней правоприменительной практики, зарубежные стажировки,
общение с иностранными специалистами дало возможность отечественным юристам принять активное участие в законотворчестве. Можно отметить, что преимущественная ориентация на немецкое законодательство, которая стала доминирующей и в
российской науке и законодательной практике, была вполне
обоснованной. Даже современные исследователи отмечают несомненные достоинства системы социального страхования Германии, сложившейся после принятия законов, регламентирующих
страхование рабочих от болезней (1883 г.), от трудового увечья
(1884 г.), от инвалидности и старости (1889 г.). В России неоднократно публиковались немецкие законы и переводные научные
работы13. Подчеркнем, что достаточно активно изучалось социальное законодательство о призрении и социальном страховании
статистический очерк. М., 1895; Сувиров Н.И. Государственное страхование
рабочих в Германии. СПб., 1905 и др.
13
См.: Германский закон о страховании рабочих от болезней, утвержденный 15 июня 1883 г. (Закон о лечебных кассах). Варшава, 1886; Германский закон от 13 июля 1899 г. о страховании на случай инвалидности.
СПб., 1907; Германский закон от 30 мая 1908 г. о страховом договоре.
СПб., 1909; Материалы по страхованию рабочих № 3. Образцовый устав
промышленного страхового товарищества. Перевод текста образцового устава, изданного Имперским (Германским) страховым бюро применительно
к Имперскому уставу 19 июля 1911 г. СПб., 1913; Материалы по страхованию рабочих № 6. Тарифы опасности германских промышленных страховых товариществ. СПб., 1914; Мюллер А. Рабочие секретариаты и государственное страхование рабочих. СПб. , 1907; Шенберг Г.Ф. Положение
труда в промышленности. М., 1896; Шмоллер Г.Ф. Борьба классов и классовое господство. М., 1906 и др.
12
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Франции, Бельгии, США и ряда других стран14. Так, фабричный
ревизор, доктор медицины Е.М. Дементьев, анализируя зарубежный опыт, в частности законодательство Англии и Франции, в
своих работах, изданных под грифом Министерства финансов и
департамента торговли и мануфактур, обосновывал необходимость введения законов о государственном страховании рабочих
взамен законодательства о гражданско-правовой индивидуальной
ответственности предпринимателя за увечья, причиненные работникам15. Между тем число публикаций, посвященных германскому страховому законодательству, было наибольшим16. В последнем случае особого внимания достойны работы, в которых
анализируется возможность применения германского опыта в
14
См.: Дементьев Е.М. Иностранное законодательство об ответственности предпринимателей за несчастные случаи с рабочими. СПб., 1899;
Зачинский Л. Страхование рабочих на Западе. СПб., 1906; И.П. Очерки по
страхованию рабочих на Западе // Вестник финансов, промышленности и
торговли. 1907. № 7. С. 268–275; Кеппен А. Социальное законодательство
Франции и Бельгии. СПб., 1900; Тигранов Г.Ф. Французский законопроект
о призрении стариков, калек и неизлечимых. СПб., 1904; Труды комиссии,
учрежденной Московским генерал-губернатором князем В.А. Долгоруким
для осмотра фабрик и заводов в Москве. Иностранное фабричное законодательство. Вып. 1. Англия / Под ред. И.И. Янжула. М., 1880 и др.
15
См.: Дементьев Е.М. Иностранное законодательство об ответственности предпринимателей за несчастные случаи с рабочими. СПб., 1899.
16
См.: Быков А.Н. (Павлов Ф.П.) Германское страхование и другие
способы обеспечения рабочих. Ростов-на-Дону, 1905; Герценштейн М.Я.
Государственное страхование рабочих в Германии. М., 1905; Гольденвейзер А.С. Социальное законодательство Германской империи. Киев, 1890;
Игнатов Л.Н. Деятельность немецких промышленных страховых товариществ по предотвращению несчастных случаев. М., 1911; Литвинов-Фалинский В.П. Организация и практика страхования рабочих в Германии и
условия возможного обеспечения рабочих в России. СПб., 1903; Машков П.С. Германский закон о страховании рабочих от несчастных случаев
и условия применения его для страхования лесных рабочих в России.
СПб., 1905; Миклашевский А.Н. Рабочий вопрос и социальное законодательство в Германии. СПб., 1896; Озеров И.Х. Страхование трудящихся в
Германии. М., 1906; Святловский В.В. Государственное страхование рабочих в Германии: историко-статистический очерк. М., 1895; Сувиров Н.И.
Государственное страхование рабочих в Германии. СПб., 1905 и др.
А.М. Лушников
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
России17. Большинство же дореволюционных исследователей, занимавшихся проблемами социального страхования, были сторонниками рецепции западной обязательной (государственной)
системы страхования рабочих18.
Ряд ученых считали германский опыт неприемлемым для
России. Так, И.И. Чистяков утверждал: «При приложении к российской действительности выработанных практикой Запада общих положений о страховании рабочих приходится констатировать, ... что это страхование не может реализовываться в России.
Прежде всего, в силу экономических причин – большинство пролетариата сохраняет связь с землей, или, точнее, с деревней»19.
Если И.И. Чистяков, полагал, что еще не настало в России время
для рецепции германского опыта обязательного страхования рабочих, то другой ученый А.Ю. Венгер выдвигал возражения по
существу. Он писал, что «хвалебные оды» по поводу германской
системы социального страхования вряд ли следует поддерживать.
Он предлагает обратиться к английской теории и опыту государственного социального обеспечения, государственных пенсий
престарелым, бесплатной медицинской помощи, финансируемой
за счет общей системы налогообложения20.
Определенный вклад в осмысление проблем социального
страхования рабочих внесли союзы работодателей, число которых после 1905 г. стало стремительно расти. Изданные Труды
Всероссийского торгово-промышленного съезда 1896 г. в Нижнем Новгороде включали в себя более 10 содержательных и
обширных публикаций по вопросам социального страхования
рабочих. Их авторами были В.Е. Варзар, Л.Н. Воронов,
Л.Н. Кремлев, Е.М. Дементьев, В.Г. Яроцкий и др. Вполне ака17
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Организация и практика страхования рабочих в Германии и условия возможного обеспечения рабочих в
России. СПб., 1903; Мошков П.С. Германский закон о страховании рабочих от несчастных случаев и условия применения его для страхования лесных рабочих в России. СПб., 1905 и др.
18
Скопинский А.В. Ответственность предпринимателей за несчастья с
рабочими // Журнал Министерства юстиции. 1899. № 4. С. 116.
19
Чистяков Ив. Страхование рабочих в России. М., 1912. С. 21–22.
20
См.: Вегнер А.Ю. Пенсии престарелым или страхование на случай
старости? Харьков, 1907. С. 33–48.
14
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
демические исследования подготовили член Общества для содействия русской промышленности и торговли Л.Б. Скаржинский, представитель постоянного совещания конторы железозаводчиков А. Кеппен, инженер Г.Ф. Тигранов, крупный
предприниматель В.В. Жуковский и др.21 Под грифом Совета
съездов представителей промышленности и торговли в 1913 –
1914 гг. вышло 6 сборников материалов по страхованию рабочих, половина из которых была посвящена зарубежному социальному законодательству.
Большую роль в деле решения проблемы обязательного государственного страхования рабочих популярная газета «Новое
время» (1902 – 1903 гг.) отводила пропаганде опыта государственного страхования рабочих Германии. Именно в этой газете
была опубликована целая серия очерков В.П. Литвинова-Фалинского22. Газета как средство массовой информации во многом
формировала общественное мнение по этому вопросу.
В дореволюционной России развитию благотворительности
и социального призрения было посвящено довольно большое
число публикаций как отечественных ученых23, так и перевод21
См.: Кеппен А. Вероятные финансовые последствия законопроекта
об ответственности владельцев промышленных предприятий за увечье и
смерть рабочих для русской промышленности вообще и горной в особенности. СПб., 1893; Скаржинский Л.Б. К вопросу об обязательном страховании на случай инвалидности. СПб., 1902; Тигранов Г.Ф. Врачебная помощь рабочим на горных заводах и промыслах. СПб., 1907 и др.
22
См.: Новое время. 1902. 10 марта; 1903. 26 октября.
23
См.: Герье В.И. Записки об историческом развитии способов призрения в иностранных государствах и теоретических началах правильной его постановки. СПб., 1897; Гаген В.А. Право бедного на призрение.
Т. 1. История и современное положение законодательства об обязательном призрении бедных в Германии, Франции и Англии. СПб., 1907; Он
же. Французский закон 14 июля 1905 г. об обязательном призрении престарелых, немощных и неизлечимо больных. СПб., 1906; Он же. Обязательная помощь бедным в Германии. СПб., 1908; Он же. Обязательное
призрение престарелых в Англии // Трудовая помощь. 1910. № 7. С. 99–
116; № 8. С. 255–271; Он же. Обязательное призрение престарелых во
Франции // Там же. 1910. № 9. С. 309–330; Гольденвейзер А.С. Социальные течения и реформы XIX столетия в Англии. Киев, 1891; Георгиевский П.И. Призрение бедных и благотворительность. СПб., 1894; Он же.
А.М. Лушников
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных работ иностранных авторов24. Соответствующие разделы
имелись во всех учебниках по полицейскому праву25. По мнению В.Ф. Дерюжинского, в начале XX в. в развитых странах
сложилось два типа организации призрения бедных по критерию его обязательности. Во-первых, оно могло носить обязательный характер, что было свойственно Германии, Англии,
США, Скандинавским странам. Во-вторых, оно могло строиться на факультативном принципе, как во Франции, Италии и
Бельгии. Но и в последнем случае явно прослеживалась тенденция к его обязательности. Например, во Франции с 1843 г.
представлялась общественная даровая медицинская помощь
нуждающимся больным. В большинстве государств средства на
призрение бедных отчислялись из государственных или местных бюджетов26. В этих исследованиях на основе сравнительного опыта обращалось внимание на необходимость развития
обязательного публичного призрения, что, по сути, означало
государственную социальную помощь27.
О призрении бедных. СПб., 1897; Горовцев А.М. Трудовая помощь как
средство призрения бедных. СПб., 1901; Дерюжинский В.Ф. Заметки об
общественном призрении. М., 1897; Залеский В.Ф. Системы призрения
бедных в законодательстве и практике главнейших западно-европейских
государств. Казань, 1912; Тигранов Г.Ф. Французский законопроект о
призрении стариков, калек и неизлечимых. СПб., 1904 и др.
24
См.: Ашротт П. Призрение бедных в Англии. Историческое развитие и теперешнее состояние его. СПб., 1901; Он же. Развитие призрения
бедных в Англии с 1885 г. СПб., 1898; Д‘Оссонвиль Г. Нищета и средства
борьбы с нею. СПб., 1898; Он же. Нужда, порок и благотворительность.
Спб., 1899; Лекок М. Трудовая помощь во Франции. СПб., 1905; Мюнстерберг Э. Призрение бедных. СПб., 1900; Рошер В. Система призрения бедных и мероприятия против бедности. Черкасы, 1899; Фауль Т. Призрение
бедных в Англии. СПб., 1899 и др.
25
См.: Бунге Н.Х. Полицейское право. Т. 2. Государственное благоустройство. Киев, 1869; Гаген В.А. Полицейское право. Ростов-на-Дону, 1916;
Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917; Моль фон Р. Наука полиции. СПб., 1871 и др.
26
См.: Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917. С. 402.
27
См.: Георгиевский П.И. Призрение бедных и благотворительность.
СПб., 1894; Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных.
СПб., 1901; Гурлянд И.Я. Идея патроната как идея внутреннего управления. Ярославль, 1898 и др.
16
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дореволюционные российские исследователи истории законодательства о мерах борьбы с бедностью в Западной Европе
единодушно отмечали общие закономерности, один и тот же
ход исторических событий в области призрения бедных. Сначала складывалось общинное попечение, затем полное и исключительное господство частной, при том единоличной благотворительности, позднее ее ослабление и вполне естественное
принятие на себя благотворительных задач церковью, далее по
мере усиления и централизации государственной власти принятие в основном репрессивных мер по отношению к нищим. Наконец, все эти отдельные интересы и заботы сливаются в общий
интерес – социальный (общественный), который соединяет под
одним знаменем и отдельных лиц, и союзы, и частные сообщества, и государство28.
Исследования того времени зачастую носили теоретикоприкладной и сравнительно-правовой характер. Ученые решали
проблемы определения и разграничения основных понятий:
призрение, благотворительность, патронаж; классификации основных видов и способов призрения; пределы государственного
вмешательства (регулирования) призрения бедных; квалификации юридической природы права на призрение. Особое место в
исследованиях отводилось типологизации основных систем
призрения в странах Западной Европы и рассматривались вопросы возможной рецепции этого опыта в России. Вместе с тем
многие ученые завершали свои исследования конкретными
практическими рекомендациями по улучшению системы призрения. Например, П.И. Георгиевский для особой комиссии под
председательством К.К. Грота, которая была создана для пересмотра законодательства призрения бедных, разработал законопроект организации общественного призрения в городах и проект Устава Общества по устройству сельских колоний29.
Трудовой помощи как средству призрения бедных (работные (рабочие) дома, общественные работы, указание (прииска28
См.: Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных
СПб., 1901. С. 230–231.
29
См.: Георгиевский П.И. Призрение бедных и благотворительность.
СПб., 1894. С. 97–118.
А.М. Лушников
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние) труда) в России и за рубежом в конце XIX – начале ХХ вв.
было посвящено большое число исследований30. Многие из них
не утратили своего значения в настоящее время. Одной из форм
трудовой помощи является приискание работы (трудоустройство). В.А. Гаген считал, что трудовая помощь должна охватывать не только терапию (лечение) бедности, но и предупреждать ее (профилактика бедности). Последняя выражается в
создании государством, заинтересованными сторонами (рабочими и работодателями) многочисленных бюро приискания работы, которые обозначались термином «указания труда». Таким
образом, посредничество в приискании работы рассматривалось
как одна из форм трудовой помощи31. В ключе классических
исследований ученый обращался прежде всего к анализу зарубежного законодательства об организации посредничества на
рабочем рынке, мерам борьбы с безработицей на примере Германии, Австрии, Франции, Англии, Норвегии, Швейцарии, Румынии и др.32 Затем предметом исследований ученого стали
проблемы организации помощи нуждающимся в России. Сравнительно-правовой подход позволял ученому дать оценку положения (состояния) этого вопроса в России, обосновать конкретные рекомендации по правовой регламентации различных
видов трудового посредничества и социального призрения. Так,
30
См.: Ганзен П.Г. Трудовая помощь в скандинавских государствах.
СПб., 1899; Гибсон Д. Проблемы бедности и безработица. СПб., 1900;
Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб.,
1901; Лекок М. Трудовая помощь во Франции. СПб., 1905; Обнинский
П. Трудовая помощь как общественный корректив. СПб., 1898; Раевский
А.А. Трудовая помощь как задача государственного управления. Харьков, 1910 и др.
31
См.: Гаген В.А. К вопросу об организации указания труда в России (Из журнала «Трудовая помощь», октябрь – ноябрь, 1901 г.) СПб.,
1902; Он же. Частные лица в роли посредников на рабочем рынке ( Из
журнала «Трудовая помощь», март, 1900). СПб., 1900; Он же. Земство и
общественные работы. СПб., 1905; Он же. Новая организация помощи
бедным и борьбы с нищенством в Санкт-Петербурге. СПб., 1906 и др.
32
См.: Гаген В.А. Безработица в Германии и меры борьбы с нею (Социально-политический этюд). СПб., 1904; Как устраиваются городские
общественные работы (опыт германских городов) / Пер. с нем. и предисловие В.А. Гагена. СПб., 1906 и др.
18
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
им был дан развернутый анализ организации посредничества на
рынке труда в России на примере русских «бирж труда» (учреждений указания труда), не преследующих коммерческие цели.
К таковым относились учреждения, в роли организаторов которых выступали земства, городское самоуправление, посреднические конторы при русских домах трудолюбия. Изучая причины неудачной деятельности посреднической конторы при
Одесском доме трудолюбия, В.А. Гаген предложил Проект
примерных правил для посреднических контор при русских домах трудолюбия. Особое внимание ученый уделил вопросам
посредничества частных контор на рабочем рынке. Он обосновывал необходимость создания института (по примеру Румынии) особых правительственных инспекторов для надзора за
деятельностью таких частных посреднических контор. Он также писал о том, что Россия ощущает постоянную нужду в развитии форм посредничества в приискании труда как организованного (в виде особых контор), так и неорганизованного
(биржи труда, частные посредники, публикации в газетах и
журналах).
Как уже отмечалось, особую роль в консолидации и распространении (опубликовании) результатов научных, в том числе
сравнительно-правовых исследований в области социального
обеспечения сыграли специализированные издания. Речь идет
прежде всего о периодическом журнале «Трудовая помощь», который издавался с 1897 по 1918 гг. под покровительством императрицы Александры Федоровны и общей редакцией В.Ф. Дерюжинского. Журнал имел своей задачей теоретическую и особенно
практическую разработку вопросов трудовой помощи бедным в
различных ее формах, а также другие вопросы общественного
призрения и благотворительности в широком смысле. Специальная рубрика журнала была посвящена анализу зарубежного опыта правовой регламентации и организации систем общественного
призрения и благотворительности.
2. Сравнительно-правовому характеру первых отечественных исследований в сфере правового регулирования трудовых отношений способствовало и то, что на российских
ученых большое влияние оказывала зарубежная наука. На это
А.М. Лушников
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влияло также и то, что многие российские ученые хорошо знали
иностранные языки, прежде всего немецкий и французский,
многократно выезжали в зарубежные командировки, проходили
те или иные формы обучения за границей, были лично знакомы
с видными научными авторитетами Запада. Все это было не исключением, а общим правилом, причем многие российские специалисты знали свободно сразу несколько иностранных языков,
получали за границей образование, собирали там материал для
публикаций или защищали диссертации. Мощным импульсом,
активизирующим научный поиск русских юристов, стали работы немецких ученых Х. Данквардта, В. Эндеманна и особенно
Ф. Лотмара33, анализировавших, в том числе современное им
законодательство европейских стран. Именно исследования немецких ученых имел в виду Л.С.Таль, утверждая, что человеческая личность «…по воззрениям современных культурных народов, не может быть предметом имущественных сделок»34. В
свою очередь, иностранные исследователи проблем трудовых
отношений опирались на сравнительные исследования современного им национального и зарубежного законодательства.
Все это придавало даже чисто теоретическим дискуссиям известный компаративный характер, обусловленный связью с
анализом законодательства.
Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета
В. Эндеманн. В 1896 г. он сделал прямой вызов ученому миру,
обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто
бы взял на себя исследование сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна
стал двухтомный труд его соотечественника Ф. Лотмара (т. 1,
1902; т. 2, 1908), который был посвящен договорам о труде по
гражданскому праву Германской империи. Ф. Лотмар (1850 –
1922) провозгласил необходимость «единого понимания труда».
В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г.) также выделил об33
Таль Л.С. Рецензия на труд Ф. Лотмара // Журнал Министерства
юстиции. 1909. Кн. 1. С. 285–298.
34
Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1.
Ярославль, 1913. С. 235.
20
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щую группу «сделок о труде». Но всесторонне понятие трудового
договора обосновал уже Ф. Лотмар. Опираясь на действующее
законодательство, он насчитал до 18 видов договоров, которые
являются разновидностью единого договора о труде и подробно
рассмотрел их условия.
Проблемами правового регулирования труда, в том числе в
компаративном контексте, активно занимались также и ученые
других стран Запада. Вероятно, одним из первых американских
исследователей данной проблемы был Ч.С. Бонней, опубликовавший в Чикаго в 1886 г. исследование, посвященное правовому разрешению конфликта труда и капитала. Но приоритет в
рассмотрении данной проблемы принадлежал наряду с немецкими французским ученым, прежде всего, П. Пику, П. Бюро,
Л. Андре, Л. Гибуру, А. Фонтэну, П. Луи (1872 – после 1954).
Последний был особенно популярен в России, и его работы по
сравнительной истории рабочего законодательства неоднократно переиздавались35. Этот ученый одним из первых нарисовал
своеобразную «трудоправовую карту мира», провел сравнительный анализ эволюции трудового законодательства на материале экономически развитых стран. Аналогичное исследование института заработной платы провел немец О. ЦвидинекЗюденгорст36. Известные французские цивилисты М. Планьоль
и Р. Салейль (1855 – 1912)37 также занимались вопросами правового опосредования найма труда в сравнительном ключе
(преимущественно на примере Франции и Германии).
Отметим, что на Западе в конце ХIХ – начале ХХ вв. проблема правового регулирования найма труда не была в науке
35
См.: Луи П. Законы о рабочих или рабочее законодательство на
земном шаре. СПб., 1907; Он же. Рабочее законодательство цивилизованных стран. М., 1906; Он же. Рабочий и государство. Сравнительная
история рабочего законодательства в странах Старого и Нового Света.
М., 1907 и др.
36
См.: Цвидинек-Зюденгорст О. Теория и политика заработной платы,
в особенности исследование вопроса об установлении минимальной заработной платы. М., 1905.
37
См.: Салейль Р. Французский гражданский кодекс и исторический
метод. СПб., 1905. О нем см.: Пергамент М.Я. Памяти Рэмона Салейля.
Пг., 1916.
А.М. Лушников
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно судить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, посвященному частному праву и подготовленному для российской
печати38. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха, фиксировался интерес к зарождающемуся трудовому законодательству. По меньшей мере, о
сложности, а затем и невозможности регулирования трудовых
отношений в рамках гражданско-правового договора личного
найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глассен,
бельгиец Э. Пикар и др. Один из самых известных немецких
цивилистов О. Гирке (1841 – 1921) ввел термин «социальное
право», определяющее, в отличие от индивидуального права,
внутреннюю жизнь союзов, а трудовой договор он трактовал
как «односторонний совокупный акт». По его мнению, частные
соглашения иногда принимают характер «особого творческого
акта, полагающего основание новому социальному существу»,
которое представляет собой «не договор, а коллективный акт,
не имеющий параллели в индивидуальном праве». В работах
О. Гирке заложена теоретическая основа выделения особых
коллективно-договорных отношений, а коллективным договорам, по сути, придается статус источников права. Его труды
высоко ценил Л.С. Таль39.
В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен
вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был
получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее
обсуждение было отложено из-за необходимости выяснения
сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного
соглашения. Новое французское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за общефранцузское еди38
См.: Ортман П. Направления немецкой литературы частного права с
1896 года // Право. 1900. № 3, 51, 52; 1901. № 1, 4, 26.
39
См.: Таль Л.С. Юридическая природа организации или внутреннего
порядка предприятия. М., 1915. С. 8–9, 20; Он же. Очерки промышленного
права. М., 1916. С. 42.
22
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ное законодательство о трудовом договоре40. Законопроект был
подготовлен в 1906 г., но так и не стал законом41.
3. Сравнительно-правовой метод являлся необходимой составляющей научного инструментария исследователей проблем в сфере труда и социального обеспечения. Сама структура
и стилистика написания научных работ в дореволюционной России способствовала активному прогрессу компаративистики.
Классической считалась структура научной работы, когда первая
ее часть посвящена истории проблемы (с элементами диахронного сравнения), вторая часть – иностранному законодательству и
научной доктрине (с элементами синхронного сравнения) и, наконец, рассматриваются современные исследователю состояния
отечественного законодательства и науки. Это было характерно
не только для исследований по трудовому праву, но и по правоведению вообще, но в трудоправовых исследованиях было еще
более ярко выражено в силу вышеназванных причин. Кроме того,
неразвитость законодательства провоцировало сравнение писаных норм с нормами обычного права («юридическим бытом»), с
материалами текущей судебной практики, руководящими решениями Сената, правоприменительной практикой, прежде всего
фабричной инспекции. В этой связи в лучших работах дореволюционных ученых можно встретить сравнения во всех возможных
вариантах. При этом преобладало синхронное сравнение с законодательством экономически развитых стран.
Так, дискуссия о трудовом договоре и его законодательном
опосредовании, развернувшаяся на Западе, была отмечена российскими учеными, а вскоре и активно подхвачена42. Первые
40
См.: Ельяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде
// Право. 1907. № 3. С. 178–179.
41
См.: Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд
рабочих и служащих // Вопросы труда. М.; Л., 1948. Вып. 1. С. 124.
42
См.: Канель В.Я. Рабочий договор. К вопросу о положении рабочего
класса в России. Ч. 1. 1907; Войтинский И.С. Новое учение в гражданском
законодательстве о найме труда // Вопросы обществоведения. 1908. Т. 1.
С. 5–71; Он же. Стачки и рабочий договор по российскому праву. СПб.,
1911; Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26.
С. 1486–1495; Гордон В.М. К учению о трудовых договорах (Литературное
А.М. Лушников
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в 80 –
90-х гг. XIX в.43 Отметим, что практически во всех крупных работах по данной проблеме повествование начиналось с анализа
западного законодательства и взглядов зарубежных ученых. Такое внимание к зарубежному опыту сказывалось и на заимствовании терминологии, и на выработке конкретных рекомендаций
по реформированию трудового законодательства. Так, В.Б. Ельяшевич стал первым в российской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении, дав
дословный перевод с немецкого языка44. Он осуществил подробный обзор правового регулирования труда на Западе, проанализировал последние научные работы по данной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Выводы В.Б. Ельяшевича
вполне показательны и базируются на результатах сравнительноправового исследования. Во-первых, «личность нанявшегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обойтись.
Надо прибегать к принудительным нормам»45. Во-вторых, «нет
вопроса в области гражданского правоведения, на котором отчуждение между теорией и практикой … складывалось бы с такой
силой, как на договоре о труде… Трудовой договор становится
основой существования все более широких кругов населения, а
юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков-учителей права». Действующее законодательство
не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, «убого».
обозрение). СПб., 1914; Догадов В.М. Новые учения в вопросе о трудовом
договоре // Право. 1915. № 5. С. 281–289; № 7. С. 436–443 и др.
43
См.: Абрамов Я.В. Личный наем и служба. СПб., 1899; Дистерло Д.
О найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву
// Журнал гражданского и уголовного права. 1886. № 3. С. 45–74; № 4.
С. 1–50; № 5 С. 1–75; № 6. С. 11–143; Кулишер И.М. Рабочий договор
// Вестник права. 1899. № 9. С. 119–140; Лишин К.А. Несколько заметок о
современной постановке вопроса личного найма сельских рабочих в России и желательных изменениях в нем. СПб., 1884; Яроцкий В.Г. Правила
фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих
// Журнал гражданского и уголовного права. 1890. № 1. С. 1–50.
44
См.: Ельяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде
// Право. 1907. № 3. С. 172–179; № 4. С. 273–278; № 6. С. 425–434.
45
Он же. Право. 1907. № 4. С. 277.
24
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимо «единое понятие труда» и его правовая классификация. В-третьих, особое место занимают коллективные соглашения, «но тут полное несоответствие между важностью темы … и
положением вопроса в теории и практике», и где «спорно решительно все»46. Таким образом, В.Б. Ельяшевич с учетом реалий
стран Запада вполне признавал правовые предпосылки формирования самостоятельной отрасли – трудового права, и выделял
особые виды договоров – трудовой договор и коллективный договор.
Ниже мы остановимся на анализе научного наследия российских ученых дореволюционного периода, в работах которых наиболее ярко выражена компаративная составляющая.
В соответствии с общемировой тенденцией первыми исследователями проблемы правового регулирования труда в России в
сравнительном аспекте стали экономисты, первыми отметившие
обострение «рабочего вопроса» в глобальном масштабе. Пальму
первенства в этой части можно отдать известному ученому и государственному деятелю Ф.Г. Тернеру (1828 – 1906). С учетом
опыта зарубежных стран уже в 1861 г. он писал: «Вопрос о рабочем классе может считаться главною социальною задачей
ХIХ века»47. По сути, Ф.Г. Тернер предлагал ввести систему обязательного страхования рабочих за счет средств самих рабочих.
Таким образом, на плечи наемных работников предполагалось
переложить всю тяжесть страхования в связи с утратой заработка
и работы на началах обязательного и добровольного страхования.
Отметим, что на таких началах строились все существующие в то
время страховые системы стран Запада, что и констатировалось в
указанном исследовании. Он заложил своеобразную научную
традицию, когда при исследовании рабочего вопроса в России
анализировалось фабрично-заводское и социальное законодательство стран Запада и возможность его рецепции для России. В
его вышеназванной книге отдельные главы отводились законодательству Франции, Англии и Германии, но и по каждому специальному тематическому разделу идет обращение к «иностран46
Ельяшевич В.Б. Право. 1907. № 3. С. 172–174.
Тернер Г.Ф. О рабочем классе и мерах к обеспечению его благосостояния. СПб., 1861. С. 1.
47
А.М. Лушников
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным» вкраплениям. Практически во всех его работах этому уделено существенное место, а фабричному законодательству Германии он посвятил отдельную книгу48. Это было одно из первых
российских исследований, специально посвященных зарубежному фабричному законодательству.
В своей научной и практической деятельности Тернер проводил идею о необходимости социальных реформ. Впрочем, они
виделись ему крайне умеренными, причем эту умеренность он
обосновывал прямыми ссылками на зарубежный опыт49.
Практически одновременно к проблеме фабричного законодательства в сравнительном аспекте обратился другой выдающийся экономист и государственный деятель Н.Х. Бунге (1823 –
1895). Его взгляды на социальный вопрос были основаны на следующих посылках, явно навеянных изучением опыта развитых
стран50. Во-первых, при наличии непрочных уз между работниками и работодателями необходимо установить правопорядок,
доставляющий работникам более прочное общественное положение. Во-вторых, государство может и должно контролировать
трудовые отношения через соответствующий орган, которым
стала впоследствии фабричная инспекция. Характерно, что
Н.Х. Бунге сразу же отверг французский вариант, где надзор
осуществляли комиссии, составленные из самих владельцев
предприятий. По его мнению, в них могли входить только независимые служащие. Все проблемы могли решаться только соединением усилий государства, работодателей и работников. Здесь
можно говорить о поддержке английской модели фабричной инспекции. В-третьих, компенсации рабочим за увечья не могут
выплачиваться на гражданско-правовой основе с обязательным
доказыванием вины предпринимателя. Это должно осуществляться путем страхования трудящихся, по меньшей мере, с участием государства. На этот раз прослеживается влияние немец48
См.: Тернер Ф.Г. Фабричное законодательство Германии. СПб., 1874.
Особое мнение Ф.Г.Тернера приведено в книге: Федоров А. Фабричное законодательство цивилизованных государств. Работа малолетних
и женщин на фабриках. СПб., 1884. С. 378–399.
50
См.: Бунге Н.Х. Гармонизация хозяйственных отношений. СПб.,
1860; Он же. Полицейское право. Т. 1–2. Киев, 1873 – 1877; Он же. Основы
политической экономии. Киев, 1870 и др.
49
26
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кой модели социального страхования. В-четвертых, он не отрицал свободы договора в рамках закона, но вслед за А. Смитом обратной стороной этого видел право рабочих на забастовку и на
свободу объединений в профсоюзы. Центр тяжести всего рабочего вопроса виделся ему в повышении благосостояния рабочих, в
том числе через их участие в прибылях и привлечении рабочих к
управлению предприятием, что имело уже достаточное распространение в странах Запада51.
Первый Главный фабричный инспектор Е.Н. Андреев (1829 –
1889) в своих научных исследованиях особое внимание обращал
на правовую регламентацию труда малолетних в зарубежных
странах52. Впрочем, его публикация имела скорее компилятивный
характер и содержала в себе подборку обзоров законов о труде
малолетних, принятых преимущественно в Англии, Франции и
Германии. Скорее всего, это был результат работы специальной
комиссии, готовившей соответствующий российский законопроект.
Известный экономист И.И. Янжул (1845 – 1914) в 1882 –
1887 гг. был фабричным инспектором Московского фабричного
округа. Еще до этого он был членом комиссии Московского генерал-губернатора Долгорукого по рабочему вопросу, автором
одной из первых крупных публикаций, посвященных сравнительному анализу положения женщин и детей на фабриках Англии и России. По заданию комиссии он выезжал в Англию и
Швейцарию для изучения работы местных фабричных инспекций53. В своих отчетах Янжул доказывал, что в России существует рабочий вопрос в западноевропейском его понимании. В его
51
См.: Степанов В.Л. Рабочий вопрос в социально-экономических
воззрениях Н.Х. Бунге // Вестник Московского университета. Сер. 8, История. 1987. № 3. С. 17–26; Он же. Николай Христианович Бунге // Российские реформаторы (XIX – начало ХХ в.) М., 1995. С. 183–220.
52
См.: Андреев Е.Н. Работа малолетних в России и Западной Европе.
Вып. 1. СПб., 1884.
53
См.: Английское фабричное законодательство / Под ред. И.И. Янжула. М., 1880; Янжул И.И. Детский и женский труд в Англии. Б.м., Б.г.;
Он же. Об инспекторате Швейцарии и Англии. М., 1881; Он же. Очерки и
исследования: Сб. ст. по вопросам народного хозяйства, политики и законодательства: В 2 т. М., 1884.
А.М. Лушников
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работах была, исходя из опыта экономически развитых стран, по
сути, сформулирована идеология социального партнерства. В то
же время он предупреждал о том, что гипертрофированное раздувание рабочего вопроса, «рабочепоклонство» тоже имеет негативные последствия. И.И. Янжул уже тогда придерживался точки
зрения об экономической ответственности предпринимателей «за
несчастья с рабочими», был поклонником немецкой системы государственного страхования рабочих. Он поддерживал свободу
предпринимательских ассоциаций и настаивал на необходимости
их взаимодействия с рабочими ассоциациями54. В дальнейшем
академик выступал за законодательное ограничение продолжительности рабочего дня и легализацию экономических забастовок. При этом забастовки он считал крайней формой экономической борьбы, имеющей слишком много издержек. Гораздо
предпочтительней, на его взгляд, были примирительнопосреднические процедуры и трудовой арбитраж, уже получившие определенное распространение на Западе55.
Е.М. Дементьев (1850 – 1918?) был профессиональным медиком, фабричным врачом, занимался обследованием санитарного состояния промышленных заведений. Он активно изучал западное трудовое и ремесленное законодательство, сравнивал
западные и российские стандарты норм охраны труда56. Его выводы были явно не в пользу России. Е.М. Дементьев анализировал иностранное законодательство по регулированию рабочего
времени и продолжительности работы, об ответственности нанимателей за вред, причиненный жизни и здоровью работника. При
рассмотрении организации ремесленной промышленности в за54
Янжул И.И. Промысловые синдикаты и предпринимательские союзы. М., 1896.
55
См.: Янжул И.И. Восьмичасовой труд на русских фабриках и заводах. СПб., 1906; Он же. Забастовки или стачки рабочих и чиновников, их
значение, критика и возможность их замены. СПб., 1906. С. 7–21.
56
См.: Дементьев Е.М. Иностранное законодательство об ответственности предпринимателей за несчастные случаи с рабочими. СПб., 1899; Он
же. Обзор иностранного законодательства по регулированию времени и
продолжительности работы в промышленных заведениях. СПб., 1896; Он
же. Организация ремесленной промышленности в западноевропейском законодательстве. СПб., 1900.
28
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
падноевропейском законодательстве он особое внимание уделил
вопросам найма рабочей силы. Его исследования отличались гуманистической направленностью, показывали необходимость
правового регулирования трудовых отношений, особенно охраны
труда женщин57 и детей. Он активно занимался проблемами социального страхования, врачебной помощи рабочим и социальной защиты инвалидов труда58. В этих работах также наличествует компаративный элемент.
Экономист В.Г. Яроцкий (1855 – 1917) специально изучал в
сравнительном ключе правовую регламентацию отношений между работниками и работодателями, структуру и организацию государственных органов, надзирающих за соблюдением фабричного законодательства в европейских странах. Он неоднократно
бывал в зарубежных командировках и заслуженно пользовался
репутацией знатока европейского законодательства.
Ему принадлежит первое в России исследование, где в сравнительном аспекте всесторонне рассматривается наемный труд
как предмет хозяйственного оборота. По интересующей нас проблеме наибольшую важность представляет цикл работ общим
объемом около 1700 страниц59. Наиболее подробно в них анали57
См.: Дементьев Е.М. Женский фабричный труд в России. СПб.,
1902.
58
См.: Дементьев Е.М. Врачебная помощь фабричным рабочим. СПб.,
1899; Он же. Врачебная помощь фабрично-заводским рабочим в 1907 г.
СПб., 1909; Он же. Законы о вознаграждении рабочих, потерпевших от несчастных случаев, со всеми изданными в их исполнение инструкциями и
административными распоряжениями. СПб., 1907.
59
Яроцкий В.Г. Ответственность предпринимателей за несчастные
случаи с рабочими. СПб., 1887; Он же. Экономическая ответственность
предпринимателей. Ч. 1 (Общая). Ответственность предпринимателя как
основание законодательного регулирования отношений хозяев и рабочих.
СПб., 1887; Он же. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих // Журнал гражданского и уголовного права.
1890. № 1. С. 1–50; Он же. Страхование рабочих в связи с ответственностью предпринимателей. Т. 1 – 2. СПб., 1895; Он же. Ответственность
предпринимателей за несчастные случаи с рабочими // Труды Высочайше
разрешенного Всероссийского торгово-промышленного съезда 1896 г. в
Нижнем Новгороде. Т. III. Вып. V. СПб., 1897. С. 271–314.
А.М. Лушников
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зируется законодательство и научная доктрина Германии и Англии. Их влияние на позицию ученого очевидно.
В.Г. Яроцкий вполне разделял точку зрения видного немецкого экономиста А.Вагнера о том, что содержать инвалидов труда
должны работодатели, получавшие от их труда выгоду60.
В.Г. Яроцкий первым из российских ученых обосновал концепцию о возложении бремени страховых выплат по возмещению
вреда жизни и здоровью работников, полученных на производстве, на работодателей. Он отмечал, что во Франции уже с 1850 г.
существовали особые кассы для страхования на случай старости,
а с 1868 г. также и кассы для страхования от несчастных случаев
на производстве. В Англии с 1864 г. существовало государственное (добровольное) страхование жизни61. Но наиболее высоко
российский ученый оценивал немецкое законодательство начиная
с Закона 7 июня 1871 г., а затем и страховые законы 80-х гг.
XIX в. Он даже предполагал, что через социальное страхование
можно во многом решить обострившийся уже тогда «рабочий вопрос». Он считал, что «нравственная обязанность государства»
заключается во вмешательстве «в борьбу интересов фабрикантов
и рабочих с целью ее урегулирования»62. Симпатии автора, как и
большинства его российских коллег, были на стороне германского социального законодательства.
Юрист и общественный деятель А.Ф. Федоров (1855 – после
1916) может быть отнесен к числу первых ученых-компаративистов в тесном смысле этого понятия. Его магистерская диссертация была посвящена фабричному законодательству цивилизованных государств и носила ярко выраженный сравнительноправовой характер63. Его докторская диссертация, защищенная
также, была связана с проблемами правового регулирования тру-
60
Цит. по: Яроцкий В.Г. Страхование рабочих в связи с ответственностью предпринимателей. СПб., 1895. Т. 2. С. 602.
61
См.: Там же. С. 264, 430 и др.
62
Яроцкий В.Г. Правила фабричного найма рабочих и надзор за отношениями хозяев и рабочих. С. 49.
63
См.: Федоров А. Фабричное законодательство цивилизованных государств. О работе малолетних и женщин на фабриках. СПб., 1884.
30
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
довых отношений в сравнительном аспекте64. В своей магистерской диссертации он проанализировал фабричное законодательство 14 государств, прежде всего Англии, Германии, Франции и
Австро-Венгрии, а также России65. Автор выявил 9 действующих
на 1884 г. нормативных правовых актов, регулирующих отношения между хозяевами фабрик и рабочими, и дал им развернутую
характеристику. Особого внимания достойны выводы молодого
магистра полицейского права, которые почти всецело базировались на учете иностранного законодательства. Он предложил ограничить рабочий день взрослых работников примерно 8 часами,
ориентируясь на опыт США. Беременные женщины и роженицы
на некоторый период вообще не должны были допускаться к работе. Предлагалось создать специальные условия для труда женщин, а малолетних брать на работу только после медицинского
освидетельствования и получения начального образования. При
этом минимальный возраст, с которого разрешалось заключать
договор личного найма, должен был быть повышен. Предлагалось ввести запрет на труд в выходные и праздничные дни, причем для женщин и детей не должно быть исключений из этого
правила и др. Все вышеназванные предложения, по мнению Федорова, должны были проводиться постепенно, но неуклонно. А
надзор за соблюдением всего фабричного законодательства
должна была осуществлять независимая правительственная инспекция. Все эти предложения по совершенствованию фабричного законодательства можно признать вполне реалистичными и
прогрессивными, предложенными со ссылкой на опыт зарубежных стран. Они явились плодом комплексного анализа зарубежного фабричного законодательства, оценки российских правовых
реалий и знания внутриполитической и экономической ситуации
в стране. Часть из них вскоре была осуществлена, а часть так и
осталась нереализованной.
Если говорить о докторской диссертации Федорова, то она
была написана на базе обширного историко-правового и компа64
См.: Федоров А.Ф. О промысловом ученичестве вообще и договорах промыслового обучения в особенности. Одесса, 1892.
65
См.: Федоров А. Фабричное законодательство цивилизованных государств. С. 306–402.
А.М. Лушников
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ративного материала. Феномен промыслового ученичества был
изучен, начиная с древности и до конца XIX в., и охватывал по
масштабам почти все страны Запада. В этой части прослеживаются элементы как диахронного, так и синхронного сравнения.
Юрист, а впоследствии крупный государственный деятель
Р.А. Дистерло (1859 – после 1917) подготовил, по сути, первую
монографию по теории договора личного найма, которая была
опубликована в четырех номерах «Журнала гражданского и уголовного права». Ее объем составил около 200 страниц66. Эта работа является одной из первых не только по ключевым проблемам трудового права, но и по сравнительно-трудовому праву. В
ней затронуты практически все основные вопросы теории трудового договора. При этом догматический анализ сочетался с исследованием современного автору российского и зарубежного законодательства. Он сопоставляет правовую регламентацию
наемного труда по римскому праву, а затем во Франции, Италии,
Пруссии, сравнивает их с Россией67. Не остались без внимания
автора отечественные правовые обычаи, руководящая судебная
практика, религиозные предписания по поводу трудовых отношений. Ученый в той или иной мере затронул все возможные
грани сравнительно-правового подхода, причем сделал это на высоком научном и методическом уровне. В этой связи не будет
преувеличением назвать Р.А. Дистерло одним из пионеров компаративных трудоправовых исследований.
Инженер и фабричный инспектор А.Н. Быков (1860 – 1919)
сделал предметом своих научных исследований зарубежное и российское законодательство о социальном страховании рабочих,
борьбу с промышленным травматизмом, правовую регламентацию
времени отдыха68. С учетом мировых тенденций он довольно ши66
См.: Дистерло Р.А. О найме на сельскохозяйственные работы по закону и обычному праву России // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. № 3. С. 45–74; № 4. С. 1–50; № 5 С. 1–75; № 6. С. 111–143.
67
Он же. Журнал гражданского и уголовного права. 1886. № 3. С. 53–
60 и др.
68
См.: Быков А.Н. Германское страхование и другие способы обеспечения рабочих. Ростов-на-Дону, 1905; Он же. О нормировке рабочего дня
на фабриках. СПб., 1895; Он же. Как обеспечить воскресный отдых фабричным рабочим. Нижний Новгород, 1896; Он же. Промышленный трав32
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
роко определял фабричное законодательство как специальные законы, которые имеют целью устранить или ослабить тяжелые и
вредные для рабочих последствия фабричной, заводской или горной работы, урегулировать отношения между фабрикантами и рабочими или обеспечить рабочим возможность получить и продолжить образование69. Он особо выделял социальное назначение
фабричного законодательства как законодательства охраны труда70.
А.Н. Быков выступал за активную борьбу рабочих в защиту своих
прав, но эта борьба виделась ему преимущественно в правовых
рамках: через легальные экономические забастовки, бойкоты, лебель71.
Экономист А.Н. Миклашевский (1864 – 1911) последовательно рассмотрел все возможные в то время способы «защиты
интересов труда» как на Западе, так и в России. При этом основное внимание обращалось не столько на локауты и стачки, необходимость которых не отрицалась, сколько на государственное
посредничество в промышленных (трудовых) спорах. Он был
сторонником расширения государственного вмешательства в отношения работников и работодателей. Его повышенный интерес
к социальному законодательству Германии очевиден72.
В работах А.Н. Миклашевского можно выделить отдельные
элементы модели социального партнерства между государством,
матизм, его размеры, значение и возможность борьбы с ним. СПб., 1913;
Он же. Страхование рабочих как фактор промышленности и русских страховых законов. СПб., 1913.
69
См.: Быков А.Н. (Павлов Ф.) Фабричное законодательство и его
развитие в России. Ростов-на-Дону, 1905. С. 3.
70
См.: Быков А.Н. Фабричное законодательство и развитие его в России. Лекции, читанные в Санкт-Петербургском Политехникуме и Технологическом институте в 1908 – 1909 учебном году. СПб., 1909.
71
См.: Быков А.Н. Два могущественных средства борьбы с предпринимателями: бойкот и лебель. М., 1906. С. 3 и далее.
72
См.: Миклашевский А.Н. Арбитраж и соглашение в промышленных
спорах. Юрьев, 1907. С. 56–118; Он же. Политика труда и идеалы распределительной справедливости. СПб., 1905; Он же. Рабочий вопрос и социальное законодательство в Германии. СПб., 1896; Он же. Рабочий вопрос и
социальное страхование Германии // Сборник правоведения и общественных знаний. Т. 3. СПб., 1894. С. 65–124; Он же. Стачки и социальный вопрос. СПб., 1905.
А.М. Лушников
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работниками и работодателями. Он последовательно проанализировал существующие для разрешения трудовых споров системы
простого посредничества, частных добровольных соглашений и
системы арбитража (добровольного и принудительного) на примере целого ряда государств. Основное внимание в работах
А.Н. Миклашевского концентрируется на экономической составляющей трудовых отношений. Он справедливо полагал с учетом
зарубежного опыта, что производство не может быть рассмотрено в отрыве от проблемы распределения, а фактор заработной
платы является во многом определяющим для достижения высоких производственных показателей73.
Экономист М.И. Туган-Барановский (1865 – 1919) в своей
докторской диссертации проанализировал эволюцию «русской
фабрики» от купеческой фабрики петровских времен до капиталистической, основанной на наемном труде. При этом он значительное внимание уделял взаимоотношениям предпринимателей и рабочих, рассмотрению эволюции фабричного законодательства в
сравнительном (диахронном) аспекте. По его мнению, новейшее
фабричное законодательство и демократизация российского общества должны привести к социальному сотрудничеству классовых
групп74. М.И. Туган-Барановский доказал существование в России
рабочего вопроса в вполне европейском понимании, но с национальными особенностями. Свое учение он строил, опираясь на
идею верховной ценности человеческой личности75. Как и все русские интеллигенты-социалисты, он симпатизировал немецкой системе социального страхования, охраны труда и выступил редактором специального переводного сборника по этому вопросу76.
М.И. Туган-Барановский подготовил обзор, посвященный государственному посредничеству в трудовых спорах, опираясь на опыт
73
См.: Миклашевский А.Н. Анализ понятия заработной платы. СПб.,
1891; Он же. Повышение и регулирование заработной платы. СПб., 1893.
74
См.: Туган-Барановский М.И. Русская фабрика в прошлом и настоящем. Историко-экономическое исследование. Т. 1. СПб., 1898; Он же
Основы политической экономии. Пг., 1915.
75
См.: Кондратьев Н.Д. Михаил Иванович Туган-Барановский // Истоки. Вып. 2. М., 1990. С. 268–294 (по изданию 1923 г.).
76
Законодательная охрана труда / Под ред. М.И. Туган-Барановского.
СПб., 1901.
34
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
развитых стран. Им разделялись индивидуальные трудовые споры,
разрешаемые в суде, и коллективные трудовые споры. Последние
должны были разрешаться или предотвращаться «методом коллективного договора», через правительственное посредничество и
иные примирительно-посреднические процедуры77.
Л.С. Таль (1867 –1933) обоснованно считается отцом-основателем российской науки трудового права. Л.Я. Гинцбург называл
Л.С. Таля, наряду с немцами Ф. Лотмаром, В. Эндеманном, французами М. Капитаном, П. Пиком, буржуазными юристами, констатировавшими появление трудовых правоотношений и нарождение новой отрасли – трудового права78. В его работах компаративный аспект был выражен наиболее ярко. Показательно в
этом плане мнение И.Я. Киселева: «Труды Л.С. Таля отличаются
научной глубиной и основательностью, широким привлечением
зарубежного нормативного и теоретического материала. Автор
виртуозно владеет сравнительно-правовым и историко-правовым
методами исследования. Поражает его научная эрудиция, знание
истории, теории, философии права, правовой догмы, емкость и
четкость мыслей, дар научного предвидения»79.
Как уже указывалось выше, понятие «трудовой договор» в современном его понимании в научный оборот впервые ввел, дословно переведя с немецкого, цивилист В.Б. Ельяшевич (1907 г.)80. Но
основная заслуга в исследовании природы трудового договора
принадлежит Л.С. Талю. Отметим, что первоначально, анализируя
французский проект закона о рабочем договоре 1906 г., он считал
наиболее адекватным переводу с французского термины не «трудовой договор» и не «договор о труде», а именно рабочий договор81. Проблемы трудового договора стали центральными в науч77
См.: Туган-Барановский М.И. Государственное посредничество в
спорах предпринимателей с рабочими и заработная плата, обеспечивающая существование. СПб., 1900. С. 3–12.
78
См.: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение.
М., 1977. С. 11, 172–173.
79
Киселев И.Я. Указ. соч. С. 80 (прим).
80
См.: Ельяшевич В.Б. Новое движение в области договора о труде
// Право. 1907. № 3. С. 172–179.
81
См.: Таль Л.С. Французский проект закона о рабочем договоре
// Русская мысль. 1907. Кн. IV. С. 72–98.
А.М. Лушников
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном творчестве Л.С. Таля82. Наиболее показательным сравнительно-правовым исследованием ученого является его магистерская
диссертация, также изданная отдельной книгой «Трудовой договор.
Цивилистическое исследование. Ч. 1» (Ярославль, 1913). В главе 3
рассмотрена в диахронном разрезе эволюция правового регулирования труда свободных лиц, начиная от Древнего Рима. Глава 4
«Положение трудового договора в современном праве» имеет преимущественно компаративное содержание и посвящена анализу законодательства начиная с конца ХVIII в. до новейшего к тому времени Швейцарского уложения 1912 г., а также венгерского и авставстрийского законопроектов, проекта русского Гражданского
уложения. Л.С. Таль рассматривает взаимное влияние этих актов,
сопоставляет их содержание, формулирует предложения о возможных вариантах заимствования.
В первой четверти ХХ в. на Западе появилась довольно обширная литература, посвященная коллективным договорам, главным образом, догматической стороне проблемы. Вопросы о коллективных договорах были предметом обсуждения на целом ряде
съездов юристов Германии, Австрии, Швейцарии, Голландии.
Наиболее плодотворно над этой проблемой работали немецкие
ученые Г. Зинцгеймера, Ф. Лотмар, Г. Рундштейн, Г. Ниппердей,
В. Каскель, Г. Флатов, Э. Якоби и др. Л.С. Таль при анализе коллективного договора во многом опирался на достижения западной,
преимущественно немецкой науки83. Первоначально он рассмат82
См.: Таль Л.С. Договор о труде как родовое понятие // Право. 1908.
№ 28. С. 1485–1500; Он же. Задачи науки гражданского права в области
найма труда // Право. 1913. № 49. С. 2315–2321; Он же. Наем труда свободных лиц в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения. 1912. Ч. 37. С. 209–256; Он же. Новый австрийский закон о найме
торговых и других служащих // Право. 1910. № 16. С. 996–1006; Он же.
Новый опыт законодательной нормировки рабочего договора // Право.
1908. № 33–34; Он же. Положительное право и нерегулированные договоры // Юридические записки Демидовского юридического лицея. Вып. 3.
Ярославль, 1912. С. 386–435; Он же. Трудовой договор. Цивилистическое
исследование. Ч. 1. Общее учение. Ч. 2. Внутренний распорядок хозяйственных предприятий. Ярославль, 1913–1918 (2-е изд., 2006) и др.
83
Таль Л.С. Тарифный (коллективный договор) как институт гражданского права. СПб., 1909.
36
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ривал коллективный договор как институт гражданского права,
хотя его юридическая сила не могла быть объяснена исходя из
гражданско-правового представительства или договора в пользу
третьих лиц. В этой связи он обращается к концепции «социального права», у истоков которой стоял О. Гирке, и «социальной автономии»84. Л.С. Таль был противником приравнивания норм коллективного договора к нормам публичного права, против которых
бессильна частная воля. Он прямо указывал, что источником права коллективный договор может считаться только в Швейцарии,
где ст. 323 Швейцарского Уложения 1913 г. устанавливалась норма, согласно которой трудовые договоры в части, противоречащей
коллективным соглашениям, недействительны. Договорный характер коллективного договора не освобождал работодателя от
ответственности за нарушения его условий85.
Фабричный инспектор В.П. Литвинов-Фалинский (1868 –
1929) принимал непосредственное участие на всех этапах законотворческого процесса, будучи высокопоставленным государственным чиновником. Он исследовал зарубежное социальное законодательство в контексте его возможной рецепции86, правовые
аспекты взаимодействия рабочих и хозяев предприятий, промышленную статистику и причины травматизма, проблемы страхования рабочих, историю российского фабричного законодательства87. Практически во всех его исследованиях значительное
внимание уделялось зарубежному законодательству, возможности его адаптации на российской почве.
84
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918.
С. 37.
85
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 43–55.
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Организация и практика страхования рабочих в Германии и условия возможного обеспечения рабочих в
России. СПб., 1903.
87
См.: Литвинов-Фалинский В.П. О сберегательных кассах обеспечения, учреждаемых при частных промышленных предприятиях и горных
промыслах. СПб., 1900; Он же. Ответственность предпринимателей за увечья и смерть рабочих по действующему законодательству. СПб., 1899; Он
же. Фабричное законоведение как предмет преподавания в технических
институтах. СПб., 1900; Он же. Фабричное законодательство и фабричная
инспекция в России. СПб., 1904 и др.
86
А.М. Лушников
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Большая роль при этом отводилась социальному страхованию работников за счет средств предпринимателей и с участием
государства88. Он был сторонником теории «государственного
вмешательства в отношения предпринимателей и работников»,
«социального сотрудничества труда и капитала». Влияние германской модели социального законодательства на его взгляды
было наиболее значительным.
Экономист И.Х. Озеров (1869 – 1942) являлся фабричным
инспектором, большое внимание в своих работах уделял правовому регулированию отношений работников и работодателей. С
этой целью он активно изучал зарубежное законодательство,
особенно Германии и Великобритании. Следствием этого стала
его принципиальная позиция о необходимости законодательного
согласования интересов работников и работодателей при активной роли государства. Например, ряд его работ проиллюстрирован подробной характеристикой законодательства Германии,
США, Австралии о фабричных рабочих комитетах и практикой
его применения. Рассмотрена и зарубежная коллективнодоговорная практика, где коллективные договоры характеризуются им как «средство закрепления социального мира»89. Он высказывался за легализацию профсоюзов, допущение стачек экономического характера. Существенное место в его работах
занимал сравнительный анализ положения рабочих в России и
на Западе90. Немецкую систему социального страхования он
также считал наиболее прогрессивной91. И.Х. Озерова можно назвать одним из первых неофициальных историков рабочего законодательства, который работал на солидной документальной
основе. Это касается характеристик первых фабричных законов,
анализа секретных циркуляров, сравнения взглядов на рабочий
88
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Новый закон о вознаграждении
увечных рабочих. Текст закона 2 июня 1903 г. с объяснениями. СПб., 1903;
Он же. Общедоступное разъяснение нового закона 2 июня 1903 г. о вознаграждении увечных рабочих. СПб., 1904.
89
См.: Озеров И.Х. Фабричные комитеты и коллективный договор.
М., 1902. С. 14.
90
См.: Озеров И.Х. Очерки экономической и финансовой жизни России и Запада. В 2 т. М., 1904.
91
См.: Озеров И.Х. Страхование трудящихся в Германии. М., 1906.
38
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вопрос высших государственных чиновников. Он дал наиболее
полный перечень причин стачек и предложил пути их устранения в контексте диахронного сравнения92. Озеров справедливо
полагал, со ссылкой на опыт стран Запада, что «правовая фабрика возможна лишь в правовом государстве»93.
Фабричный инспектор Л.Н. Игнатов (1869 – 1915) хорошо
знал зарубежную техническую и правовую литературу. В 1912 г.
его командируют на 1-й Международный конгресс предупреждения несчастных случаев и промышленной гигиены, а затем в
Германию для изучения деятельности тамошних фабричных
касс94. Он перевел на русский язык сочинения Г. Фрезе «Участие
рабочих в прибылях предприятия» и «Конституционный строй
на фабрике». Его научные исследования были посвящены в основном вопросам предупреждения несчастных случаев, охране
жизни и здоровья работников. Большой интерес представляет
его анализ западного фабричного законодательства и взвешенные суждения о возможности его адаптации к России95.
Историк и экономист В.В. Святловский (1869 – 1927) в начале
ХХ в. признавался одним из самых крупных российских специалистов по истории и теории зарубежного профсоюзного движения96.
Его симпатии уже традиционно вызывала германская система социального страхования. В советский период он занимался преиму-
92
См.: Озеров И.Х. Политика по рабочему вопросу в последние годы
(По неизданным документам). М., 1906. С. 23–36, 59–111, 131–142; Он же.
Борьба общества и законодательства с дурными условиями труда. М.,
1901; Он же. Из жизни труда: Сб. ст. Вып. 1. Статьи по рабочему вопросу.
М., 1904.
93
Озеров И.Х. Нужды рабочего класса в России. М., 1906. С. 8.
94
См.: Игнатов Л.Н. Фабричные больничные кассы в Германии. М.,
1912.
95
См.: Игнатов Л.Н. Мероприятия к охране труда на Западе в связи с
развитием рабочего законодательства. М., 1914.
96
Святловский В.В. Государственное страхование рабочих в Германии:
Историко-статистический очерк. М., 1895; Он же. Положение вопроса о рабочих организациях в иностранных государствах. Вып. 1 – 2. СПб., 1906; Он
же. Современное законодательство о профессиональных рабочих союзах.
Франция, Бельгия, Англия, Австралия, Германия, Россия. СПб., 1907 и др.
А.М. Лушников
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щественно историей профсоюзного движения, в том числе эволюцией профсоюзного законодательства в сравнительном ключе97.
Революционерка, а впоследствии советский государственный
деятель и дипломат А.М. Коллонтай (1872 – 1952) была автором
одного из первых исследований наравне с Х. Ренваллом98, посвященных фабричному законодательству Финляндии, которая
являлась в то время автономной частью Российской империи.
А.М. Коллонтай отмечала «половинчатый и полумерный» характер финского фабричного законодательства. При этом указывалось, что первые законодательные акты были приняты еще в то
время, когда Финляндия была Шведской провинцией (запрет
принимать в ученики мальчиков до 14 лет в 1720 г., понижение
этого возраста соответственно до 12 и 10 лет в 1739 и 1770 г.).
Первые законодательные акты в российский период существования Финляндии были приняты в 1863 г. и 1868 г. Примечательно,
что финские законы принимались раньше и были прогрессивнее
общеимперских. Так, в 1879 г. в Финляндии запрещалось привлекать к работе лиц до 12 лет, рабочий день детям до 15 лет ограничивался 8 часами, а ночной труд для этой категории лиц запрещался99. Коллонтай писала о деятельности финской
фабричной (промысловой) инспекции. Она предложила перечень
конкретных мероприятий по реформе фабричного законодательства, вытекавший из опыта развитых стран и доктринальных требований социалистов100. После революции Коллонтай обратилась
к вопросам трудового законодательства в контексте глобальной
проблемы женской эмансипации. Она последовательно отстаивала равенство трудовых прав мужчин и женщин101, стала одним из
кумиров западных феминисток.
97
См.: Святловский В.В. История профессионального движения в
России. От возникновения рабочего класса до конца 1917 года. Л., 1924.
98
См.: Ренвалл Х. Свобода составления договоров и параграф о забастовках в Уставе комитета о промышленности. Хельсинки, 1901.
99
См.: Коллонтай А.М. Фабричное законодательство Финляндии
// Вестник фабричного законодательства и профессиональной гигиены.
1905. № 2. С. 1–12.
100
См.: Коллонтай А.М. Указ. соч. № 4. С. 26–42.
101
См.: Коллонтай А.М. Труд женщин и эволюция хозяйства. От военного коммунизма до наших дней. Л., 1928.
40
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Более известный как криминалист, Н.Н. Полянский (1878 –
1961) избрал основным направлением исследования правовую
регламентацию стачек и забастовок, а также вопросы коалиционной свободы преимущественно на примере Франции, Англии и
Германии102. Итогом его пятилетних изысканий стала магистерская диссертация, представленная к защите в 1907 г. и тогда же
опубликованная в виде книги103. Первая ее часть была посвящена
истории вопроса, а во второй в сравнительном аспекте было проанализировано все существующее в то время зарубежное законодательство, регламентирующее деятельность рабочих коалиций и
проведение стачек.
Юрист и государственный деятель С.О. Загорский (1884?1930 гг.) по своей идейной позиции был западником, выступал за
проведение контролируемых социальных и политических реформ
по модели Западной Европы. Учения К. Маркса он не разделял,
но относился к нему умеренно критически104. В своей научной и
практической деятельности он ориентировался как на зарубежный опыт, так и на наработки отечественных ученых. Ученый оставался последовательным сторонником законодательного решения рабочего вопроса и выступал за создание Кодекса труда с
учетом французского опыта105. Октябрьскую революцию
С.О. Загорский не принял и впоследствии эмигрировал. Он преподавал в русских вузах Праги и Парижа, по-прежнему интересовался проблемами рабочего законодательства России106.
102
Полянский Н.Н. Право коалиций и природа рабочего договора
// Право. 1906. № 49. С. 3837–3845; Он же. Русское уголовное законодательство о стачках и другие статьи по уголовному праву. М., 1912. С. 1–
130; Он же. Свобода стачек. История завоевания коалиционной свободы во
Франции. М., 1906.
103
Полянский Н.Н. Стачки рабочих и уголовный закон. СПб., 1907.
104
См.: Загорский С.О. Карл Маркс, классики и кризис исторической
школы в Германии. М., 1909.
105
См.: Загорский С.О. Право торговых служащих. Пг., 1917. С. 3.
106
См.: Загорский С.О. Рабочий вопрос в Советской России. Прага, 1925.
А.М. Лушников
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Лушникова
Развитие отечественного сравнительного
трудового права и права социального
обеспечения в советский период
Если сопоставить сравнительно-правовые исследования досоветского и советского периодов, то более высокое качество, да
и количественное превосходство первых будет очевидно. Конечно, и советский период был неоднородным, о чем будет сказано
ниже, но вышеназванная закономерность прослеживается достаточно четко. Этому способствовал целый ряд факторов, среди которых заслуживают внимания следующие.
Во-первых, господство единой марксистско-ленинской идеологии привело к тому, что опыт капиталистических стран либо
недооценивался, либо просто игнорировался, а изучение зарубежного законодательства часто заменялось «разоблачением капиталистической эксплуатации рабочих», «критикой мира чистогана», «обличением звериного оскала империализма» и др.
Во-вторых, в период «железного занавеса» недостаточно интенсивно осуществлялась взаимодействие с зарубежными учеными и степень знакомства отечественных трудовиков с работами их иностранных коллег за некоторым исключением была
невелика. Многие молодые советские исследователи, окончившие уже советскую школу и вузы, писали как бы с «чистого листа» и только на материалах советского трудового законодательства и правовой доктрины. Мы уже не говорим о незнании или о
плохом знании большинством советских исследователей иностранных языков. Эти недостатки заменяли цитаты их классиков
марксизма-ленинизма-сталинизма и материалы партийных форумов. Исключения были, но это только подтверждает общее правило. Некоторое «оживление» контактов с зарубежными учеными капиталистических стран имело место лишь с конца 70-х гг.
прошлого века, при этом приглашались на международные конференции и симпозиумы зарубежные ученые из стран социали42
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стического лагеря, а из капиталистических стран только при условии их приверженности к социал-демократическим или коммунистическим идеям.
Между тем вектор развития сравнительного трудового права
и права социального обеспечения в советский период не был одномерным, однозначным. Несмотря на «жесткие» идеологические рамки научных исследований, тем не менее советскими учеными были заложены теоретические основы для дальнейшего
развития современного сравнительного трудового права и права
социального обеспечения. Речь идет не только о применении в
исследованиях сравнительного метода, но и о формировании основ правовой дисциплины – сравнительного трудового права и
права социального обеспечения. Об этом свидетельствуют, по
крайней мере, два факта.
1) В советский период определились четыре уровня сравнительно-правовых исследований: 1) международно-правовое измерение советского социального законодательства; 2) сопоставление капиталистического и социалистического советского
трудового права и права социального обеспечения; 3) сравнение
советского трудового права и права социального обеспечения и
социального законодательства социалистических стран; 4) единство и дифференциация союзного законодательства о труде и законодательства о труде союзных республик.
2) Несмотря на господство в советской теории права позитивистской концепции права, в советской науке сравнительного
трудового права и права социального обеспечения ученые не ограничивались догматическим анализом законодательства капиталистических стран. Они его анализировали на фоне проводимой
государством социальной политики, социальных реформ, текущей судебной практики, буржуазных доктрин, концепций. Это во
многом было обусловлено идеологическими рамками исследования. Но речь идет о том случае, когда недостатки, «издержки»
методологии исследования «перерастали» в их достоинства. Советские сравнительно-правовые исследования трудового права и
права социального обеспечения носили социологический характер. Рассмотрим по порядку.
М.В. Лушникова
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Развитие сравнительного трудового права и права социального обеспечения (1917 – конец 1920-х гг.)
Октябрьская социалистическая революция открыла первую
страницу советской истории права. Это было пролетарское (революционное) право, которое носило классовый характер. В «Манифесте коммунистической партии» К. Маркс и Ф. Энгельс определяли право как возведенную в закон волю господствующего
класса. Пролетарское право периода первых лет советской власти
и военного коммунизма в соответствии с марксистско-ленинским
учением рассматривалось как средство осуществления диктатуры
пролетариата1. Это право оценивалось категориями не законности и правопорядка, а «революционного классового правосознания», «революционной целесообразности»2. Так, М.А. Рейснер,
стоявший на позиции теории классового права, писал, что в первые годы Советской власти трудовая повинность и трудовое землепользование являлись воплощением социалистического равенства, дополненного распределением продуктов питания и
потребления пропорционально трудовой ценности каждого гражданина в стране Советов.3 Даже такой известный цивилист, как
А.Г. Гойхбарг, стал глашатаем рискованных правовых экспериментов с целью предоставления пролетариату безвозмездно всех
возможных социальных благ4. Первый этап развития советского
сравнительного трудового права и права социального обеспечения характеризовался противоречивыми тенденциями. Ряд ученых продолжили исследования в ключе сравнительно-правовых
традиций, сложившихся в российской юриспруденции XIX в.,
звучала в том числе и позитивная оценка западно-европейского
законодательства. Другие же ученые акцентировали свои исследования на классовом характере пролетарского трудового права и
права социального страхования, которое принципиально отличалось от буржуазного по содержанию и форме.
1
См.: Курский Д.И. На путях развития советского права. М., 1927.
См.: Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 227.
3
См.: Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право.
Л.; М., 1925. С. 217.
4
См.: Гойхбарг А.Г. Социальное законодательство советской республики. М., 1919. С. 59–60 и др.
2
44
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В этот период сравнительно-правовые исследования проводились относительно активно, хотя восприятие зарубежного опыта
уже было деформировано «революционными веяниями» классового
подхода. Так, первая относительно обширная публикация по советскому трудовому законодательству представляла собой лекцию
З.Р. Теттенборн (1893 – после 1930), прочитанную на курсах для
инспекторов труда5. Уже здесь ярко проявилась такая черта многих
будущих советских исследований, как отказ от дореволюционного
российского и мирового научного наследия. Так, З.Р. Теттенборн
утверждала, что литература по теме отсутствует, кроме нескольких
журнальных статей, но при этом ссылалась на изданные в России
работы Г. Геркнера, Д. Лондона и «Великий почин» В.И. Ленина6.
Если речь идет только о советском законодательстве, то в последних работах оно не анализируется, а если вообще о трудовом праве,
то непонятно, почему не учтены отечественные дореволюционные
и зарубежные исследования. Таким образом, идеологизация и узкоклассовый подход были свойственны официальной советской науке
изначально. Надо отметить, что степень интеллектуальной свободы
в первые послереволюционные годы была крайне ограничена.
Впрочем, в первых лекционных курсах по трудовому праву
компаративный аспект еще присутствовал, т.к. готовили их дореволюционные профессора и приват-доценты, которые просто не могли иначе. Так, в Ярославском государственном университете
В.Б. Чредин (1885 – после 1930) вместе с известным административистом и международником Н.Н. Голубевым (1875 – 1950) в начале
1920-х гг. читали цикл курсов с элементами компаративистики.
Н.Н. Голубев читал следующие курсы: «Социальное право», «Распределение рабочей силы», «Социальное законодательство о труде
и социальное обеспечение». Особый интерес представлял читаемый
В.Б. Чрединым курс «Организация труда в капиталистическом обществе». Программа этого курса по большей части совпадает с программой курса советского трудового права7. По сути это был курс
зарубежного трудового права с элементами компаративистики.
5
См.: Теттенборн З. Советское законодательство о труде. М., 1920.
Там же. С. 8, 19, 30, 40, 74, 93 и др.
7
Государственный архив Российской Федерации (далее – ГАРФ).
Ф. 298. Оп. 1. Д. 23. Л. 34–35, 47, 88–91.
6
М.В. Лушникова
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При рассмотрении правовой организации производства и
труда в РСФСР Б.В. Чредин особое внимание обращал на сравнение правового положения рабочих и служащих, фабричное самоуправление, охрану труда до и после революции, а также в сопоставлении с зарубежными правовыми реалиями. Отметим, что
Б.В. Чредина и Н.Н. Голубева, преподававших на кафедре рабочего права, можно назвать пионерами в чтении трудоправовых
дисциплин с элементами сравнения в советских вузах.
С начала нэпа до конца 1920-х гг. наука трудового права переживала своеобразный ренессанс, связанный как с введением
новой экономической политики, так и последующей легализацией договорных трудовых отношений. Именно в этот период были
заложены теоретические основы советской науки трудового права. Однако всячески подчеркивался разрыв с дореволюционной и
западной традицией, хотя интеллектуальная и личностная преемственность была налицо. Это, в частности, выражалось в том, что
первые советские ученые-трудовики в большинстве своем были
знакомы с работами своих зарубежных коллег и вели с ними
вполне цивилизованные дискуссии. Общепризнанным авторитетом пользовались труды немецких ученых Г. Зинцгеймера
(1882 – 1945) и В. Каскеля, а также были широко известны публикации А. Гюка, Г. Ниппердея, В. Циммермана, В. Шеебарта,
Г. Шеффера, Э. Якоби, британцев Х. Клейна и Г. Слессера, американцев Л.Д. Кларка, Д. Коммонса, Э.Д. Хатчинсона и Д. Эндрюса, французов А. Вабра и М. Эбле, швейцарца А. Бабеля и др.
Так, например, были переведены и опубликованы фундаментальные исследования немецких профессоров А. Гюка (1889 – после
1944), В. Каскеля (1882 – 1928), П. Герца и Р. Зейделя, французского историка и социолога труда П. Бризона8.
К изданию работы А. Гюка отечественный ученый С.Л. Рабинович-Захарин написал предисловие, в котором достаточно объективно сравнил правовую нормировку советского трудового и гер-
8
См.: Бризон П. История труда и трудящихся. Пг., 1921 (Гл. 18 «Законодательство о труде в ХIХ в.»); Герц П., Зейдель Р. Рабочее время, заработная
плата и производительность труда. М., 1924; Гюк А. Коллективный договор
(Тарифное право). М., 1924; Каскель В. Новое трудовое право. М., 1925.
46
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
манского тарифного договоров9. Немецкая наука трудового права в
1920-е гг. переживала подлинный расцвет, и ее влияние на советскую науку было наиболее существенным. Так, в 1922 г. одновременно вышли три объемных исследования о трудовом договоре,
принадлежавших перу В. Адлера, Д. Дикманна и В. Графа. К.Г. Антон (1864 – 1924) подготовил специальное исследование по истории трудового права. География публикации работ по трудовому
праву постоянно расширялась и увеличивалось число ученыхтрудовиков, что отслеживалось отечественными учеными-трудовиками. В 1925 г. был переведен на русский язык и издан труд известного немецкого юриста, профессора В. Каскеля «Новое трудовое право»10. Редактором данного издания и предисловие к нему
написала заведующая юридическим бюро НКТ СССР, профессор
Е.И. Данилова. В своем предисловии она, обращаясь к советскому
читателю, предупреждала его о том, что при чтении книги В. Каскеля не следует забывать «чисто буржуазных воззрений автора и
соответственно относиться к его выводам»11. При этом отмечалось,
что основанием к переводу книги названного автора послужило
именно то обстоятельство, что хотя она и лишена должного политического освещения, но является типом приемлемого учебникасправочника, в котором можно найти в сжатой форме ответ на любой вопрос по германскому трудовому законодательству.
Первую теоретическую обобщающую работу по советскому
трудовому праву опубликовала А.Е. Семенова (1887 – 1950)12, причем с акцентом на преимущества советского трудового права13.
И.С. Войтинский иронично констатировал некоторое преувеличе9
См.: Рабинович-Захарин С.Л. Русский коллективный и германский
тарифный договор // Гюк А. Коллективный договор (Тарифное право). М.,
1924. С. 3–21.
10
Каскель В. Новое трудовое право; пер. с нем. М.: Вопросы труда,
1925.
11
Там же. С. 5.
12
См. подробнее: Лушников А.М., Лушникова М.В. Воспитанницы
Бестужевских курсов и развитие отечественной науки трудового права
(А.Е. Семенова, З.Р. Теттенборн, П.Д. Каминская) // Российский ежегодник
трудового права. СПб., 2007. № 3. С. 546–560.
13
См.: Семенова А.Е. Очерки советского трудового права. Харьков,
1923 (работа затем переиздавалась).
М.В. Лушникова
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние при описании эксплуатации детского труда в капиталистических странах, а также то, что замах на «большую теоретическую
работу» обернулся только постановкой проблемы14. Тогда это еще
позволялось, но вскоре даже сомнения в «эксплуататорской сущности буржуазного трудового права» уже не допускались.
В этот период публиковались сравнительные обзоры зарубежного и советского трудового законодательства15. Так, в обзоре, посвященном мировому законодательству по охране детского труда,
сравнение было осуществлено по следующим разделам: рабочее
время; допуск к работе и запрещение таковой; ученичество; контроль за проведением постановлений в жизнь и др.16 Примечательно, что наиболее публикуемыми англоязычными исследователями, как и в дореволюционный период, остались Б. Вебб и
С. Вебб17. Они были не только крупнейшими знатоками истории
трудового законодательства, но и компетентными специалистами
по всему спектру трудоправовых актов многих стран мира.
Принятие КЗоТ 1922 г. также несколько оживило компаративные исследования. В этой связи интересна первая крупная
публикация по отдельному институту трудового права – трудовой договор, К.М. Варшавского (1893 – 1981)18. Он широко использовал дореволюционные труды ученых, а также дореволюционное и зарубежное законодательство. Эту работу его коллеги
осудили за отсутствие строго марксистского подхода, но назвали
лучшей из всего написанного по трудовому праву19. В другой
своей работе «Трудовое право СССР» К.М. Варшавский утвер14
См.: Войтинский И.С. Рецензия // Вопросы труда. 1923. № 5–6.
С. 142–143.
15
См.: Жемчужникова М. Права и обязанности инспекции труда в
СССР (с приложением краткого обзора инспекций труда за рубежом). М.,
1925; Законодательство о труде в зарубежных странах (со сравнительными
данными по СССР) / Под ред. А.М. Стопани. М., 1925 – 1927 и др.
16
Мировое законодательство об охране детского труда / Под ред.
С.И. Каплун. М., 1924. С. 9–40 и др.
17
См.: Вебб С., Вебб Б. Закат капитализма. М., 1925; Они же. История
тред-юнионизма. Вып. 1 – 4. М., 1920 – 1923 и др.
18
См.: Варшавский К.М. Трудовой договор по Кодексу законов о труде. Пг., 1923.
19
См.: А.Л. Рецензия // Вопросы труда. 1923. № 10–11. С. 240–242.
48
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждал, что первое обширное исследование, посвященное советскому трудовому праву, вышло в Женеве в 1924 г. под эгидой
МОТ20. В своем исследовании он также обращался к западноевропейскому законодательству, сравнивая отдельные институты
советского трудового права с зарубежными (коллективный договор, биржи труда и др.). Его сложно отнести к ученымкомпаративистам, но он совершенно свободно ориентировался в
зарубежном законодательстве, при необходимости сравнивал
нормы иностранных законов между собой и с КЗоТ.
В начале 1920-х гг. Наркомат социального обеспечения
РСФСР в течение двух лет (1921 – 1922 гг.) выпускал журнал
«Вопросы социального обеспечения». В этом журнале публиковались не только текущие нормативные акты и циркуляры по социальному обеспечению, но и статьи-комментарии, в том числе приближенные по содержанию к научно-практическим. Кроме того, в
названном журнале имелась рубрика «За границей», где давался
довольно взвешенный обзор законодательства о регулировании
социального страхования в Германии, Италии, Англии и др.21
Большую роль в развитии науки трудового права, в том числе
ее сравнительно-правовой составляющей, сыграл ведомственный
журнал НКТ «Вопросы труда». На его страницах публиковали
свои теоретические статьи практически все советские ученыетрудовики, давались обзоры новых зарубежных законов, помещались рецензии на последние монографии иностранных ученых.
Практически в каждом номере журнала до конца 1920-х гг. имеются статьи сравнительно-правового характера. Судьба этого издания в какой-то мере отразила судьбу советской науки. С начала
1930-х гг. на его страницах перестали публиковаться дискуссионные теоретические работы, обзоры зарубежного законодательства, зато стали преобладать публикации «на злобу дня» с широким цитированием классиков марксизма-ленинизма. Сам журнал
вскоре был закрыт в связи со слиянием НКТ и ВЦСПС в 1933 г.
20
См.: Варшавский К.М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 7.
См.: Крейнин Г. Законодательство о регулировании страхования от
безработицы за границей // Вопросы социального обеспечения. 1921. № 5–
6. С. 54–57; Он же. Некоторые данные о страховании и обеспечении в современной Германии // Там же. 1922. № 2. С. 44–48.
21
М.В. Лушникова
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Развитие сравнительного трудового права и права социального обеспечения с начала 1930-х до середины 1950-х гг.
Начиная с конца 20-х и до начала 50-х гг. ХХ в. интеллектуальная свобода исследований была жестко ограничена, а с конца
1930-х гг. – просто отсутствовала. Этот период был для советской
компаративистики наименее плодотворным из-за идеологического давления, происходило принципиальное изменение в самом
подходе к изучению зарубежного опыта, возможности его сравнения с советскими аналогами. Если ранее он исследовался относительно объективно, хотя иногда и не в меру критично22, то начиная с 1930-х гг. преобладало просто его огульное отрицание.
При этом любая зарубежная критика системы советских трудовых отношений, которая аргументировано отвергалась и ранее23,
теперь аттестовалась только как «гнуснейшая инсинуация»24.
Даже видные ученые, ведущие дискуссию с представителями
русской эмиграции и иностранными коллегами, опирались не
столько на факты, сколько на идеологическое неприятие. Так,
С. Шварц, эмигрант «первой волны», поместил в немецком журнале статью, где утверждал, что в СССР «производство – все, а
рабочий – лишь фактор производства» и что администрация принадлежит «к новому господствующему классу». Ему достаточно
эмоционально, хотя и далеко некорректно, возражал И.С. Войтинский, назвав зарождающуюся теорию социализации трудового права проявлением социал-фашизма25. Примечательно, что под
22
См.: Агоштон П.Ф. Разрешение конфликтов между трудом и капиталом в различных странах. М., 1924; Войтинский И.С. Трудовые споры и
регулирование труда на Западе. М., 1923; Шевелевич Н.Ю. О некоторых
особенностях английского трудового права // Вопросы труда. 1925. № 5–6.
С. 123–129; Хлебников Д.Н. Трудовые споры в Германии // Вопросы труда.
1927. № 1. С. 83–85 и др.
23
См.: Войтинский И.С. Как германская социал-демократия осведомляет немецких рабочих о Советском трудовом праве // Вопросы труда.
1923. № 10–11. С. 74–80; И.В. Наш Кодекс о труде и белые юристы за рубежом // Вопросы труда. 1923. № 4. С. 35–36 и др.
24
См.: Килинский А. Миф о принудительном труде в СССР // Вопросы труда. 1931. № 3–4. С. 144–154.
25
См.: Войтинский И.С. Революционный марксизм в борьбе против
социал-фашистских установок в трудовом праве // Советское государство.
1933. № 3. С. 84–85.
50
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
это идеологическое клише подводились любые учения, не вписывающиеся в идеологические рамки крепнущего сталинизма.
Этому способствовало то, что с начала 30-х гг. ХХ в. советскими идеологами категорически отрицалась теория социализации трудового права, широко распространенная в западных странах. Средствами ее реализации выступали коллективные договоры, законодательное определение правового положения заводских комитетов, примирительно-третейское разбирательство,
организация трудового посредничества, социальное страхование
рабочих и др. Официально считалось, что общеправовое учение
солидаризма и учение о социализации трудового права являются
социал-фашистскими и призваны обмануть рабочий класс Запада
и ослабить классовую борьбу. Более того, один из основателей
учения солидаризма, человек социал-демократических убеждений Л. Дюги именовался в советской литературе не иначе как
«идеолог фашистского права Дюга»26. Политическая установка
правящей партии большевиков на неприятие социал-демократии
привела к ее отождествлению с социал-фашизмом, в идеологи
которого были записаны такие видные социалисты, в большей
части принципиальные противники фашизма, как О. Кан-Фройнд,
К. Реннер, Э. Френкель. Все это крайне обедняло, догматизировало и трудоправовые исследования. Советский философ
А.М. Деборин, отражая официальную точку зрения, в 1936 г. писал: «Социальная демагогия фашистов черпает свои “аргументы”
против марксизма отчасти из социал-демократических теорий
Бауэров, Реннеров, Каутских, Куновых, из идей этического социализма Бернштейнов, Форлендеров и т.д., обвинявших марксизм в “грубом материализме”, “переоценке” экономики, “недооценке” этики и тому подобных “идеальных факторов”»27. В то
же время порочность правового регулирования трудовых отношений в странах с действительно фашистским режимом была отмечена и аргументированно показана уже во второй половине
26
Гришин З. К вопросу об экономических и правовых категориях по
труду в КЗоТ // Вопросы труда. 1933. № 8. С. 75.
27
Деборин А.М. Идеология фашизма // Философия и политика. М.,
1961. С. 668.
М.В. Лушникова
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1920-х – начале 1930-х гг.28 Впрочем, сравнение правового положении профсоюзов в СССР и Германии высветило между ними
много общего, при всем старании автора показать их отличие29.
Типичным образцом сталинской науки стала публикация
Н.А. Семашко (1874 – 1949) «Право социального обеспечения»,
в которой определенная часть текста посвящена критике социального страхования в капиталистических странах без указания
источников информации об этом страховании, «ублюдочного»,
по терминологии автора, характера царских страховых законов
1912 г. В другой части работы обличались «бандиты-контрреволюционеры из троцкистско-зиновьевского и бухаринско-рыковского фашистского отродья», которые, по словам автора, «немало навредили в области социального обеспечения
трудящихся Советского Союза», на конкретных примерах и с
фамилиями рассказывалось, как рабочие и колхозники трепетно
заботятся друг о друге30. Все это было бы смешно, если бы не
было так страшно. При этом Н.А. Семашко был действительно
крупным ученым и практиком, создателем советской модели
медицинского обслуживания, получившей на Западе наименование «модели Семашко», которую сравнивали с моделью Бевериджа31. Вероятно, такое содержание «научного труда» было
28
См.: Александров Б. Фашистское законодательство о профессиональных союзах // Вопросы труда. 1927. № 1. С. 101–106; № 2. С. 96–101;
Беккер Г. Фашизация профсоюзов в Германии // Советское государство.
1933. № 4. С. 97–106; Войтинский И. Фашистские профсоюзы и принудительный арбитраж в Италии // Советское право. 1927. № 4. С. 54–88; Войтинский И., Кацнельсон С. Кодекс крепостного труда в фашистской Германии // Советское государство. 1934. № 3. С. 58–68; Герман Л.
Фашистская «Хартия труда» // Вопросы труда. 1927. № 6. С. 71–83; Догадов В.М. Фашистские «теории» трудового права в Германии // Советское
государство. 1936. № 2. С. 75–84; Кюршнер К. Германская политика коллективных договоров и зарплата // Конъюнктура мирового хозяйства. 1933.
№ 12. С. 8–12; Сабо Ю. Итальянские фашистские профсоюзы в теории и в
действительности // Вопросы труда. 1924. № 1. С. 77–81 и др.
29
См.: Лозовский А. Профсоюзы СССР и Германии (поглощение НКТ
профсоюзами СССР и «унификация» профсоюзов в Германии). М., 1933.
30
Семашко Н.А. Право социального обеспечения. М., 1938.
31
См.: Антропов В.В. Система медицинского страхования в государствах-членах ЕС // Труд за рубежом. 2006. № 2. С. 113.
52
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вызвано требованиями цензуры, так понимающей потребности
народа.
У органа советской цензуры, Главлита, была система репертуарных указателей. Наиболее интересен был «литер Г»,
означавший, что произведение «идеологически выдержано, но
примитивно» и рекомендуется к постановке «к революционным датам, причем в основном в рабочих районах». С принятием сталинской Конституции 1936 г. утверждалась в качестве
единственно верного, марксистско-ленинского учения концепция «социалистического права», которое, по заявлению
А.Я. Вышинского, будет крепнуть и развиваться, пока не будет
завершен переход ко второй стадии коммунизма, где отомрут
государство и право32. Новый большевистский подход в понимании права, по мнению С.С. Алексеева, был основан на всесильной партийно-идеологизированной государственности и
социалистической законности33.
Любое неверное высказывание могло привести к обвинению в уклоне или даже «вредительстве на научном фронте». В
порядке вещей было «навешивание идеологических ярлыков»,
что коснулось многих ведущих ученых. Даже сама попытка
проведения сравнительного анализа могла быть рассмотрена
как идеологическая крамола. Особенно усердствовал З.З. Гришин, сам впоследствии репрессированный. Так, К.М. Варшавский был им обвинен в «извращении классовой сущности трудового права», П.Д. Каминская – «в маскировке своих
буржуазных установок» и в воспроизведении «буржуазной
дребедени о коллективных договорах», поскольку последняя в
своих работах обращалась к трудам немецких ученых и анализу иностранного законодательства. И.С. Войтинскому также
приписывались «ошибки буржуазного характера»34.
32
Вышинский А.Я. Положение на правовом фронте // Советское государство. 1937. № 3 – 4. С. 35–50.
33
См.: Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 488–489.
34
См.: Гришин З. К вопросу об экономических и правовых категориях
по труду в КЗоТ // Вопросы труда. 1933. №8. С. 67–78.
М.В. Лушникова
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В названный период начали издаваться учебники по трудовому
праву, авторами которых были ведущие советские ученые35. Зарубежному опыту в них уделялось крайне малое внимание чаще всего
в виде критики с классовых позиций, либо он игнорировался.
Впоследствии, вплоть до середины 50-х гг., критика зарубежного опыта носила крайне тенденциозный характер, а сама
попытка сравнения стала почти невозможной. Вот что писал
А.С. Краснопольский о ситуации в США в 1952 г.: «…разгром
профсоюзов, ссылка непокорных в концлагеря, расправы с рабочими и прогрессивными деятелями, чудовищный массовый
террор…»36. Отметим, что это больше подходит для характеристики советской действительности. В этот период советские исследователи активизировали публикации с критикой «фальсификаторов советского трудового права» и обличением
«буржуазной эксплуатации рабочих», особенно негров37. Это
было связано с попытками ряда государств по линии международных организаций, прежде всего ООН и МОТ, обвинить
СССР в использовании принудительного труда38.
35
См.: Александров Н.Г., Москаленко Г.К. Советское трудовое право.
М., 1944; Александров Н.Г., Пашерстник А.Е. Советское трудовое право.
М., 1952; Генкин Д.М. Трудовое право. М., 1931; Гришин З.З. Советское
трудовое право. М., 1936; Пашерстник А.Е., Марченко В.П. Советское
трудовое право. М., 1940; Советское трудовое право / Под ред. К.П. Горшенина, Р.П. Орлова, В.М. Догадова, Я.И. Карасева. М., 1939 и др.
36
Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового
права. Ч. 1. М., 1952. С. 120 (прим.).
37
См.: Догадов В.М. Антирабочее законодательство в капиталистических странах. Л., 1950; Краснопольский А.С., Пашерстник А.Е. Бесправное
положение негров в США. М., 1954; Пашерстник А.Е. О принудительном
труде в США и других странах американо-английского блока. М., 1952; Он
же. Правовое положение негров в США. М., 1954; Пашерстник А.Е., Левин И.Д. Принудительный труд и рабство в странах капитала. М., 1952;
Чепраков В. Принудительный труд в странах капитала. М., 1950 и др.
38
См.: Иванова Г.М. Международные организации против принудительного труда в СССР (конец 1940-х – начало 1950-х годов) // Отечественная история. 2006. № 6. С. 133–138; Пашерстник А.Е. Сборник фальшивок под видом источника информации // Советское государство и право.
1954. № 5. С. 143–151.
54
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Уточним, что в эпоху маккартизма и расовой дискриминации
ситуация с трудовыми отношениями в США давала много поводов для критики, но ни о каком рабстве и тотальном обнищании
рабочих в то время речи не было. К тому же вектор развития трудового права в период после завершения Второй мировой войны
достаточно существенно изменился в капиталистических странах
в сторону защиты трудовых прав работников. Но в СССР в то
время это осталось незамеченным.
Долгие годы официально отрицалось даже само существование буржуазного трудового права. В этом контексте интересно
исследование Н.Г. Александрова (1908 – 1974), в котором он разработал теорию социалистического трудового правоотношения39.
Иностранное законодательство в нем затрагивается весьма фрагментарно и выборочно через критическую оценку, а элемент
сравнения практически отсутствует. При этом значительная часть
этого законодательства имеет полувековую давность и представлена по вторичным источникам40. Отметим, что работа
Н.Г. Александрова является одной из лучших в советский период,
что позволяет понять, чего можно было ожидать от менее талантливых, но более догматичных советских ученых.
Многие теоретические посылки в советских публикациях
строились на отрицании предшествующего опыта. Ученые-трудовики, ориентируясь на официальные установки, всячески подчеркивали самобытность советской науки и ее теоретических разработок, советского трудового законодательства, неприменимость
опыта капиталистических стран41. Среди публикаций зарубежных
авторов, выходящих в СССР, преобладали работы ученых социалистической ориентации, а затем и представителей социалистических
стран. Своеобразным рекордсменом среди них был немецкий эко-
39
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948 (2-е изд.
2008).
40
Там же. С. 45–47, 94, 104, 168, 175–179 и др. (по изд. 2008).
См.: Семенова А. Современные проблемы трудового права // Советское государство и революция права. 1930. № 8 – 9, С. 16–20; Троицкий И.
Трудовое право – советское право // Советское государство и революция
права. 1930. № 1. С. 97–122 и др.
41
М.В. Лушникова
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номист и историк Ю. Кучинский (1904 – после 1973), более 10 работ которого были переведены на русский язык42.
Развитие сравнительного трудового права и права социального обеспечения с середины 1950-х до начала 1990-х гг. В
этот период было определенное «оживление» и повышение результативности сравнительного отраслевого правоведения, но
при сохранении прежней идеологической заданности. Вероятно,
такая однобокая и идеологизированная трактовка давалась нелегко таким интеллектуалам и знатокам зарубежного законодательства, как В.М. Догадов и А.Е. Пашерстник. Отметим, что во многом благодаря трудам этих ученых, а также группе молодых
исследователей в конце 1950-х – начале 1960-х гг. начал возрождаться интерес к зарубежному и сравнительному трудовому праву, а полное отрицание стало заменяться критическим (иногда
чрезмерно) анализом43. Но в целом идеологическое давление на
ученых практически не ослабело и «антиимпериалистическая»
направленность отражалась даже в названиях исследований44.
Все это не позволило в полном объеме, достаточно объективно
оценить и использовать зарубежный опыт.
42
См.: Кучинский Ю. История условий труда в Великобритании и
Британской империи. М., 1948; Он же. История положения рабочего класса
при капитализме. Мировой обзор. М., 1970; Он же. История условий труда
в Германии. М., 1949; Он же. История условий труда в США с 1789 по
1947 гг. М., 1948 и др.
43
См.: Догадов В.М. Правовое регулирование труда при капитализме
(до Второй мировой войны) М., 1959; Иванов С.А. Международная организация труда и профсоюзные права в капиталистических странах. М.,
1959; Киселев И.Я. Капитализм и рабочая молодежь. М., 1964; Пашерстник А.Е. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М.,
1955; Усенин В.И., Баглай М.В. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М., 1963 и др.
44
См.: Андросов В.А. Методы борьбы американских монополий против рабочего класса. М., 1958; Баглай М.В. Законодательство США в борьбе с забастовочным движением. М., 1960; Баглай М.В., Усенин В.И. Правовые методы усиления эксплуатации трудящихся в странах капитала. М.,
1964; Современное трудовое законодательство на службе монополий
(Очерки) / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1962; Усенин В.И. Классовая
борьба и буржуазное трудовое законодательство на новом этапе общего
кризиса капитализма. М., 1961 и др.
56
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В рассматриваемый период получили развитие четыре уровня сравнительно-правовых исследований:
1) сравнительно-правовые исследования контрастирующих
правовых систем: капиталистической и социалистической;
2) сравнительно-правовые исследования однотипных правовых систем, в том числе социалистического права;
3) сравнительно-правовые исследования советского трудового права, права социального обеспечения и международного трудового права, права социального обеспечения;
4) сравнительно-правовые исследования общесоюзного законодательства о труде и социальном страховании и законодательства союзных республик
При этом в первом случае различия виделись в сущности
противоположных социально-экономических систем, а во втором – только в формах выражения права, обусловленные географическими особенностями страны, культурными условиями и др.
В советской науке сравнительного трудового права и права социального обеспечения выделяли познавательную и практическую
значимость сравнительно-правовых исследований. Но собственно
практическую значимость зарубежного опыта советские ученые
связывали главным образом с опытом социалистических европейских стран, о чем речь пойдет ниже.
Сравнительно-правовые исследования трудового права и
права социального обеспечения в капиталистических странах.
Сравнительно-правовой анализ буржуазного трудового права и
права социального обеспечения строился на основе критики с
позиций марксистско-ленинской теории эксплуататорской сущности капиталистического правового регулирования труда, критики буржуазно-реформистских концепций «социального государства», «государства всеобщего благоденствия», «социального партнерства» и др.45 Особое внимание уделялось разоблачению антикоммунизма и антисоветизма, «давался отпор
нападкам на советское трудовое право со стороны идеологических противников социализма». Общепризнанным был тезис о
том, что идеологическая борьба по проблемам труда – это часть
45
См.: Баглай М.В. Капитализм и «социальная демократия». М.,
1970.
М.В. Лушникова
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общей борьбы между капитализмом и социализмом46. Ученые
утверждали, что в этой борьбе идеи социализма и советского
законодательства о труде на регулирование трудовых отношений в капиталистических странах все шире «пробивают себе
дорогу».
Для рассматриваемого советского периода были характерны типизация национальных правовых систем по классовому
признаку, идеи несравнимости социалистического и буржуазного права с точки зрения возможной рецепции зарубежного
опыта. Советские ученые при рассмотрении сравнительноправовых проблем основное внимание уделяли идентификации
социалистического трудового права и права социального обеспечения как права нового типа по сравнению с буржуазным
правом. По этому поводу в западной литературе отмечалось,
что советские компаративисты даже не предпринимали попыток создания каких-либо теорий, касающихся анализа правовых
систем. Их основная миссия сводилась главным образом к демонстрации уникальности советского права47.
Советские ученые при характеристике буржуазного трудового права и права социального обеспечения отмечали две тенденции их развития – антирабочую и реформистскую в виде уступок
борьбе трудящихся. Особо подчеркивалось, что несмотря на то
что нормы трудового законодательства об уступках помогают
трудящимся бороться за свои права и интересы, но при этом остаются вредны для рабочего класса. Буржуазно-реформистские
оценки законодательства об уступках трудящимся преувеличивают роль этих уступок за счет отказа от забастовок и классовой
борьбы48. Объектом критики стали также наиболее распространенные буржуазные экономические, социологические и юриди46
Труд, право, идеология / Под ред. С.Л. Зивс. М., 1982. С. 4, 148–168.
Clenton M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions.
N.Y., 1985. C. 9
48
См.: Баглай М.В. Законодательство США в борьбе с забастовочным
движением. М., 1960; Баглай М.В., Усенин В.И. Правовые методы усиления эксплуатации трудящихся в странах капитала. М., 1964. С. 59–67; Усенин В.И., Баглай М.В. Правовое регулирование труда в капиталистических
странах. М., 1963. С. 19–20.
47
58
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческие теории труда, трудовых отношений, занятости, безработицы и заработной платы49.
Между тем интенсивность сравнительно-правовых исследований была невысока, т.к. «железный занавес» препятствовал
взаимодействию с зарубежными коллегами. Незначительна была
и степень знакомства отечественных ученых с работами иностранных коллег. Но важно то, что такие исследования по трудовому праву и праву социального обеспечения, несмотря на указанные трудности, советскими учеными проводились. Так,
В.М. Догадов дал анализ законам о социальном страховании
Германии, Англии, Франции, США (до Второй мировой войны),
отмечая, что, с одной стороны, эти законы были «уступкой, вырванной у буржуазии рабочим классом в результате рабочего
движения, с другой – средством усиления эксплуатации рабочего
класса, т.к. из заработка рабочих в страховые фонды удерживалось больше, чем выдавалось пособий и пенсий»50. В дальнейшем
названная оценка стала общепризнанной при обзорах законов о
социальном обеспечении в капиталистических странах. При этом
отмечалось большое влияние на ход борьбы за социальное страхование в капиталистических странах успехов рабочего класса
России, достигнутые ими в результате Октябрьской революции, а
также давалась развернутая критика теории и практики лидеров
социал-демократических партий и реформистских профсоюзов в
области социального законодательства в капиталистических
странах. В этой части примечательны работы М.В. Баглая,
В.И. Усенина, которые выделяли две основные системы социального обеспечения в буржуазных странах: социальное страхование
(государственное и частное) и государственное социальное вспомоществование. Последняя, по их мнению, не имела юридических гарантий и «неизменно была связана с унизительной процедурой проверки нуждаемости51.
49
См.: Киселев И., Мошенский М. Буржуазные теории труда на службе монополий. М., 1965.
50
Догадов В.М. Правовое регулирование труда при капитализме (до
Второй мировой войны). М., 1959. С. 181.
51
См.: Усенин В.И., Баглай М.В. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М., 1963. С. 176–182; Баглай М.В., Усенин В.И.
М.В. Лушникова
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В 70-е, а особенно в 80-е гг. ХХ в. «тональность» оценки трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении капиталистических стран не стала носить столь однозначный критический характер. Так, Б.Н. Жарков при обзоре
основных положений трудового законодательства капиталистических стран писал о несправедливости догматически отрицательных оценках буржуазного трудового законодательства, норм
об уступках или непризнание их известного положительного значения для трудящихся52.
В этот период в советской юридической литературе отмечались положительные сдвиги в социальном обеспечении в капиталистических странах, но рассматривались они как «средство, с помощью которого монополистический капитал надеется подавить
революционную борьбу и приспособиться к новым историческим
условиям». Словами советских исследователей «капитализм показал несостоятельность своих основных устоев и был вынужден частично заимствовать определенные элементы социалистической
системы». Проводилось сравнение «двух миров», двух противоположных систем социального обеспечения. При этом права в сфере
социального обеспечения в СССР назывались реальными, а в буржуазных странах – мнимыми53. Пожалуй, более объективными (насколько это было возможно в условиях диктата социалистической
идеологии) были исследования социального законодательства отдельных капиталистических стран. Так, В.Г. Каленский рассмотрел
эволюцию и развитие законодательства о социальном страховании
и некоторых формах социального обслуживания в Англии в ключе
Правовые методы усиления эксплуатации трудящихся в странах капитала.
М., 1964. С. 222–314; Усенин В.И. Реформизм и буржуазное социальное
законодательство. М., 1967 и др.
52
См.: Жарков Б.Н. Основные положения трудового законодательства
в капиталистических странах. М., 1978. С. 5.
53
См.: Тулисов М.П. Социальное обеспечение в СССР и буржуазных
государствах. М., 1984; Цивилев Р.М. Пенсионное обеспечение по старости в странах развитого капитализма. М., 1971; Он же. Социальное обеспечение в капиталистических странах // Проблемы трудового права и права
социального обеспечения. М., 1975. С. 254–258; Цивилев Р.М., Рогожин В.В. Социальное страхование при капитализме: Мифы и реальность.
М., 1977 и др.
60
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
противоречивого процесса преемственности социальной политики
лейбористов и консерваторов54. Э.И. Доморацкая посвятила свое
исследование анализу социального законодательства Франции, его
особенностям и основным видам (пенсионное обеспечение, пособия по безработице, семейные пособия, пособия в связи с болезнью, трудовым увечьем)55. Н.В. Сивачев дал анализ законодательству о социальном обеспечении в США, И.Я. Киселев – законодательству о социальном обеспечении в США, Великобритании,
Германии в 80-е гг. прошлого столетия и др.56 Предметом исследования стали и частные системы страхования рабочих и служащих.
При этом ученые подчеркивали принципиальное отличие правовой
организации частного страхования трудящихся предприятий в конце XIX в. и частного социального страхования в середине ХХ в.
Если в первом случае пенсии и другие социальные выплаты предоставлялись исключительно по желанию работодателя, то во втором – страхование трудящихся на предприятии стало оформляться
в виде положений коллективного договора как результат коллективных переговоров работодателя и представителей профсоюзов.
Участие рабочих коллективов в переговорах с предпринимателями
способствовало повышению уровня гарантий частного страхования
трудящихся предприятий57.
Некоторое смягчение идеологического пресса и оживление
межличностных контактов начиная с середины 50-х гг. прошлого
века ситуацию принципиально не изменили. До массового отечественного читателя по-прежнему не доходили ни в оригинале, ни
в переводе тексты западного трудоправового законодательства и
труды ведущих специалистов данной отрасли. Это касается и работ выдающихся теоретиков трудового права, видных ученыхкомпаративистов, таких как британцы О. Кан-Фройнд и
54
Каленский В.Г. Социальное законодательство Англии. М., 1969.
Доморацкая Э.И. Социальное законодательство Франции. М., 1975.
56
См.: Киселев И.Я. Неоконсерваторы против рабочего класса. М.,
1988; Сивачев Н.В. Правовое регулирование трудовых отношений в США.
М., 1972.
57
См.: Жарков Б.Н., Машезерская Л.Я., Усенин В.И. Рабочий коллектив и коллективные договоры на современном капиталистическом предприятии. М., 1972. С. 148–184.
55
М.В. Лушникова
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К. Уэддерберн, француз Ж. Лион-Кан и др. Отметим, что все они
придерживались левых взглядов, а французский ученый был последовательным марксистом. Выдержки из его работ, как и ряда
других французских ученых-марксистов, были переведены на
русский язык и опубликованы с довольно критическим предисловием только в 1980-е гг.58 Переводы зарубежных исследователей
о трудовом праве Запада были вообще достаточно редкими, причем, как правило, это были работы ученых радикально левых
взглядов59. В какой-то степени этот пробел был восполнен благодаря трудам по зарубежному и сравнительному трудовому праву
М.В. Баглая,
Б.Н. Жаркова,
С.А. Иванова,
И.Я. Киселева,
60
В.И. Усенина . Начиная с 60-х гг. роль сравнительно-правовых
исследований несколько повысилась, а вышеназванные ученые
готовили публикации с активным использованием нового на то
время зарубежного законодательства и научной литературы.
Масштаб вводимых в оборот оригинальных литературы и источников и сейчас вызывает уважение. Советские авторы достаточно
объективно констатировали рост благосостояния рабочих и их
социальной защищенности в странах Запада, повышение стандартов труда, рост коллективно-договорной практики и участия
рабочих в прибылях предприятий. Но вывод был при этом двусмысленный и исходящий еще от В.И. Ленина: никакое улучшение благосостояния и правового положения рабочих не решает
классовой проблемы, а сделать это может только победа социализма. При этом капиталистическое трудовое право делилось на
«хорошее» и «плохое», причем о первом упоминалось вскользь, а
последнее активно критиковалось. Особенно ущербным такой
58
См.: Коллэн Ф. и др. Трудовое право в капиталистическом государстве. М., 1982.
59
См., например: Премслер М. Права рабочих в ФРГ: социальная демагогия и действительность. М., 1978.
60
См.: Жарков Б.Н. Основные положения трудового законодательства
в капиталистических странах. М., 1978; Киселев И.Я. Современный капитализм и трудовое законодательство. М., 1971; Трудовое право и научнотехнический прогресс / Под ред. А.С. Иванова. М., 1974. С. 418–560; Усенин В.И. Реформизм и буржуазное социальное законодательство. М., 1967;
Усенин В.И., Баглай М.В. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М., 1963 и др.
62
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
традиционный подход стал в конце 1960 – 1970-х гг., когда трудовые права работников на Западе расширились, а их гарантии
существенно упрочились. Так, И.Я. Киселев, рассматривая проблемы правового положения личности в буржуазном трудовом
праве, писал о том, что нельзя недооценивать позитивные, выгодные работникам стороны буржуазного трудового права, но
при этом следует также помнить о том, что уступки правящих
кругов в этой области имеют узкие границы, предопределенные
наличием частной собственности, эксплуатации работников61.
Но если отбросить идеологический антураж и почти ритуальные заклинания об очередном кризисе империализма, то можно отметить следующее. Лучшие советские компаративисты, о
которых мы говорили выше, смогли довольно объективно отразить типы трудового права и модели социального партнерства в
странах Запада, дали сравнительную характеристику институтов
трудового права. Идеологическая однобокость и тенденциозность
была не виной, а бедой советских авторов.
В рассматриваемый период сравнительно-правовые исследования по трудовому праву и праву социального обеспечения приобретали многогранный характер. Несмотря на господство в советской теории права позитивистской концепции права, в
советской науке сравнительного трудового права ученые не ограничивались формальным анализом законодательства капиталистических стран. Этот анализ, как правило, сопровождался характеристикой проводимой государством социальной политики,
социальных реформ, текущей судебной практики, буржуазных
доктрин, концепций. Так, например, И.Я. Киселев на основе
сравнительного исследования законодательства стран Запада раскрыл буржуазную концепцию права на забастовку, обобщил
взгляды западных ученых (Э. Симонетто, Г. Ниппердей, Е. Синей
и др.) по вопросам ограничения права на забастовку, проанализировал судебную практику. При этом звучала авторская оценка о
методах организованного подавления забастовок на Западе, об
ограничении трудовых прав работников на забастовку в части условий коллективных договоров о «социальном мире», прав на
61
См.: Киселев И.Я. Личность в буржуазном трудовом праве. М.,
1982. С. 189.
М.В. Лушникова
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
политические забастовки, неравноценности по последствиям забастовок и локаутов62.
Как справедливо писал С.А. Иванов, в качестве одной из
важнейших методологических особенностей, характерных для
сравнительного трудового права, в том числе и советского, являлся широкий социологический и функциональный подход, каждое правовое явление, в той или другой мере определяющее положение работника на производстве, рассматривалось в
конкретных социально-экономических и политических условиях.
Иными словами, в качестве методологических основ сравнительно-правовых исследований в трудовом праве признавалось изучение трудового права в действии, так называемого «живого права». Наряду с изучением институтов и норм как таковых, для
более обоснованных выводов, продолжал автор, важно изучать
судебную практику, социологические материалы и специальную
литературу. Для получения правильных выводов недостаточно
произвести формально-юридическое сравнение норм, необходимо знать, насколько полно осуществляется зарубежная норма63.
Эти положения прозвучали на первом совместном международном советско-британском симпозиуме по трудовому праву, который состоялся в Москве на базе Института государства и права
АН СССР. Он ознаменовал новый уровень сравнительно-правовых
исследований путем обмена мнений советских и британских ученых. На этом симпозиуме рассматривались как общетеоретические
вопросы методологии сравнительно-правовых исследований, так и
прикладные проблемы участия трудящихся в управлении предприятием, охраны труда и обеспечения занятости в СССР и Великобритании. Британскую сторону представляли известные профессора и преподаватели Лондонского, Кембриджского, Эдинбургского
университетов (В. Батлер, Р. Райдоут, Б. Хеппл и др.). С советской
стороны в обсуждении приняли участие также известные ученые62
См.: Киселев И.Я. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе: социально-правовые аспекты. М., 1978. С. 166–230.
63
См.: Иванов С.А. Методологические проблемы сравнительных исследований в трудовом праве и трудовых отношениях // Сравнительное
трудовое право (По материалам советско-британского симпозиума). М.,
1987. С. 14–15.
64
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудовики С.А. Иванов, И.Я. Киселев, Б.Н. Жарков, О.В. Смирнов,
М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, А.М. Куренной, И.О. Снигирева,
А.И. Ставцева, В.Н. Толкунова, А.И. Шебанова и др. Этот симпозиум констатировал, что на тот период времени сравнительные исследования в науке трудового права развивались более активно,
чем в большинстве других отраслей права. Появилось понятие
сравнительного трудового права, употребляемое многими компаративистами64. Участники симпозиума подчеркнули приоритет социологического функционального подхода в сравнительном трудовом праве. Так, английский ученый Б. Хеппл ратовал за отказ от
догматов правового позитивизма в сравнительных исследованиях и
отмечал необходимость функционального подхода. По его словам,
ушло в прошлое время правового позитивизма, когда в правовых
исследованиях внимание концентрировалось на «букве» закона, а
не на его идеологической функции, а также его фактическом использовании и результатах в сфере трудовых отношений. Сравнение, по мнению ученого, должно быть функциональным, оно
должно учитывать социальные силы, которые формируют закон,
глубокие связи между правом и идеологией, правом и государством, правом и экономикой65.
Еще одна теоретическая проблема рассматривалась участниками советско-британского симпозиума по трудовому праву – это
условия и пределы трансплантации норм о труде, т.е. проблемы перенесения трудовых норм, моделей, идей из одной правовой системы в другую. Английский ученый В. Батлер считал, что нельзя однозначно воспринимать теорию О. Кан-Фройнда о пределах
трансплантации норм трудового права в зависимости от уровней
трудовых отношений: индивидуальные трудовые отношения и
коллективные отношения. Второй уровень отношений признавался
«менее трансплантабельным» в силу зависимости от политического
фактора. Советский участник симпозиума С.А. Иванов ставил условия и пределы трансплантации, заимствования зарубежного опы64
Сравнительное трудовое право (По материалам советско-британского симпозиума). М., 1987. С. 4.
65
См.: Хеппл Б. Некоторые проблемы сравнения социалистических и
капиталистических систем трудового права // Сравнительное трудовое
право. (По материалам советско-британского симпозиума). С. 20–25.
М.В. Лушникова
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
та в зависимости от вида правовых систем. В одинаковых правовых
системах (например, капиталистических) история знает немало
примеров такой правовой трансплантации. В отношении же контрастирующих правовых систем проблема трансплантации сложнее, хотя, по мнению ученого, также возможна. Но при этом трансплантация не относится ко всем нормам трудового права, а только
к некоторым, например, касающимся охраны труда. Да и в целом
С.А. Иванов, считал, что практически во всем мире имеет место не
столько трансплантация норм, сколько идей и их влияния66.
Второй советско-британский симпозиум по трудовому праву
проходил уже в Великобритании в 1987 г. и был посвящен проблеме права на труд: советский и британский подходы. В прикладном ключе участниками симпозиума излагались вопросы
приема на работу и усиления гарантий от необоснованного
увольнения работников по инициативе работодателя, переводов
на другую работу и других вопросов по законодательству названных стран67. Если первый советско-британский симпозиум
рассматривал теоретические и методологические проблемы сравнительного трудового права, то второй ограничился познавательной составляющей сравнительного трудового права. По сути,
участники излагали, каким образом одни и те же проблемы правового регулирования (заключение трудового договора, увольнение работников и др.) решаются законодателями этих стран.
Сравнительно-правовые исследования трудового права и права
социального обеспечения зарубежных социалистических стран.
Особое место в сравнительно-правовых исследованиях занимали
работы советских ученых, посвященные трудовому законодательству европейских социалистических стран и развивающихся стран
социалистической ориентации. По идеологическим причинам им
был дан «зеленый свет». Советские ученые рассматривали изучение и обобщение опыта различных социалистических стран как одну из важных задач советской науки трудового права и права социального обеспечения. Многими учеными отмечалось влияние
66
Сравнительное трудовое право. (По материалам советско-британского симпозиума). С. 18.
67
См.: Право на труд: советский и британские подходы / Отв. ред.
С.А. Иванов. М., 1989.
66
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(заимствование) советской системы трудового права и права социального обеспечения в качестве образца для построения национальных систем права в государствах народной демократии. Но
при этом ученые писали о том, что использование опыта советского трудового права социалистическими странами не является «слепым копированием», а применяется этими странами с учетом конкретных политических и экономических условий, с учетом
национальных особенностей и традиций данной страны. Практически всеми исследователями отмечалось, что правовое регулирование трудовых отношений, социального обеспечения трудящихся во
всех странах социализма основывается на общих принципах социалистического трудового права. Это, по мнению авторов, обусловлено «характером социализма как передового общественного
строя, его экономическими законами и широким использованием
социалистическими странами опыта СССР». Так, В.К. Миронов в
качестве целей своего сравнительно-правового исследования института трудового договора в социалистических странах называл
стремление «показать единство правового регулирования трудового договора, вытекающее из единства лежащих в его основе принципов трудового права, и разнообразие правовых форм решения
аналогичных правовых проблем в отдельных странах»68. Перу этого же автора принадлежит и развернутое учебное пособие, посвященное трудовому праву европейских социалистических стран69.
На рубеже 70 – 80-х гг. прошлого века довольно регулярно
проводились встречи юристов-трудовиков социалистических
стран, научные международные конференции ученых-трудовиков
социалистических стран с публикацией работ восточноевропейских
трудовиков70. Еще ранее их статьи стали появляться в советских
юридических журналах71. Предмет исследования составляли про68
Миронов В.К. Трудовой договор в социалистических странах. М.,
1975. С. 10.
69
Миронов В.К. Трудовое право европейских социалистических
стран. М., 1963.
70
См., например: Социалистическое трудовое право в условиях научно-технического прогресса / Под ред. С.А. Иванова и др. М., 1981 (Материалы международной научной конференции в Праге).
71
См.: Каленска М., Маржик И. Развитие трудового права в Чехословакии и потребности практики // Советское государство и право. 1967.
М.В. Лушникова
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
блемы кодификации законодательства о труде социалистических
стран, правового статуса личности в трудовом праве, роли трудового коллектива в управлении предприятием. Особое внимание уделялось сравнительно-правовому анализу отдельных институтов
трудового права72. В сравнительно-правовом ключе рассматривались основные правовые формы социального обеспечения, виды
социального обеспечения (пособия, пенсии, социальное обслуживание и др.), отмечалось, что социалистическими странами накоплен собственный богатый опыт правового регулирования социального обеспечения и тем самым сделан вклад в «сокровищницу
коллективного опыта всего социалистического лагеря»73.
В рассматриваемый период особое внимание в рамках советского сравнительного трудового права уделялось развивающимся
странам социалистической ориентации Азии, Африки, Латинской
Америки. Сравнивались нормативные акты о труде развивающихся стран с указанием на общие закономерности и национальные особенности правового регулирования74.
№ 2; Надь Л. Кодекс законов о труде Венгерской народной республики
// Правоведение. 1970. № 6; Шуберт В. Развитие польского трудового права и его науки // Советское государство и право. 1967. № 5 и др.
72
См.: Кодификация законодательства о труде социалистических
стран / Под ред. С.А. Иванова. М., 1979; Миронов В.К. Трудовой договор в
социалистических странах. М., 1975; Трудовой коллектив и личность в социалистических странах. М., 1986; Трудовое право социалистических
стран / Отв. ред. О.В. Смирнов. М., 1981
73
См.: Миронов В.К. Трудовое право европейских социалистических
стран. М., 1963. С. 219–257; Он же. Социальное страхование рабочих и
служащих в европейских социалистических странах. М., 1977; Рябушкин Т.В., Галецкая Р.А. Социальное обеспечение в социалистических странах. М., 1984; Цивилев Р.М. Законодательство зарубежных социалистических стран о пенсиях по старости. М., 1984; Гусов К.Н. Общая характеристика трудового права зарубежных социалистических стран. М., 1986;
Шайхатдинов В.Ш. Право социального обеспечения: На материалах зарубежных европейских социалистических стран. Свердловск, 1986 и др.
74
См.: Муцинова Н.А. Трудовое право развивающихся стран. М.,
1989; Жарков Б.Н. Основные положения трудового законодательства в
развивающихся странах Азии и Африки. М., 1979; Он же. Коллективнодоговорное регулирование труда в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1972; Он же. Права и роль профсоюзов в развивающихся странах
Азии и Африки. М., 1975 и др.
68
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На базе научных изысканий в советский период сформировались учебные дисциплины сначала зарубежного, а затем сравнительного трудового права. Авторами первых таких учебников были
И.С. Войтинский и А.Е. Пашерстник75. В этой связи интересно
проследить отражение развития зарубежного законодательства в
учебниках по советскому праву. Это было характерно для периода
с середины 1960-х до конца 1980-х гг. В некоторых из них специальные разделы посвящались отдельно зарубежным социалистическим странам и отдельно капиталистическим странам76. Часть
учебников обходила эту проблему стороной. Подчеркнем, что в современных учебниках по российскому трудовому праву (по общему правилу) зарубежный и компаративный разделы отсутствуют.
Исключения крайне редки77. Новое современное поколение учебников по зарубежному и сравнительному трудовому праву связаны
с именем И.Я. Киселева, о чем будет сказано ниже.
Сравнительно-правовые исследования советского трудового
права, права социального обеспечения и международного трудового права, права социального обеспечения. Начиная с 60-х гг.
ХХ в. в советском сравнительном трудовом праве и праве социального обеспечения получил развитие еще один уровень сравнительно-правовых исследований – это международно-правовое
«измерение» советского и зарубежного законодательства, их соответствия международным нормам. При этом для советской
науки не имело значения, идет ли речь об однотипных или кон75
См.: Войтинский И.С. Трудовое право. Ч. 1. Диктатура буржуазии и
трудовое право. М., 1934; Пашерстник А.Е. Правовое регулирование труда
в капиталистических странах. М., 1955; Он же. Трудовое право стран народной демократии. М., 1955.
76
См.: Советское трудовое право / Под ред. В.С. Андреева. М., 1965
(2-е изд. 1971) (авторы разделов соответственно В.К. Миронов и
М.В. Баглай); Советское трудовое право / Под ред. А.Д. Зайкина. М., 1979
(авторы разделов соответственно В.К. Миронов и Б.Н. Жарков); Советское
трудовое право / Под ред. Б.К. Бегичева, А.Д. Зайкина. М., 1985 (авторы
разделов соответственно В.К. Миронов и Б.Н. Жарков); Советское трудовое
право / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова. М., 1988 (авторы разделов
соответственно О.В. Смирнов, К.П. Уржинский и М.В. Баглай) и др.
77
См., например: Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008.
М.В. Лушникова
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трастирующих системах права, т.к. международные нормы о труде в процессе их разработки становятся результатом воздействия
различных правовых систем78. В советской литературе отмечалось, что участие в МОТ Советского Союза, Украины, Белоруссии и ряда социалистических стран в подготовке конвенций и рекомендаций создает все более благоприятные условия для
принятия прогрессивных международных норм о труде.
С.А. Иванов писал, что международное регулирование труда
представляет собой разновидность защиты прав человека, институт которой успешно утверждается в современном международном праве, и официальное признание трудовых прав в качестве
неотъемлемых прав человека значительно усиливает международную охрану труда. Конвенции и Рекомендации МОТ, по мнению ученого, содержат тот минимум прав, который должен быть
представлен трудящимся79. С.А. Иванов обосновывал также дуалистическую концепцию соотношения международного трудового права и национального трудового законодательства, отмечая
самостоятельность этих правовых систем, с одной стороны, и
взаимовлияние – с другой. При этом он подверг критике буржуазную монистическую теорию о примате международного права
над национальным правом, теорию, согласно которой люди обладают прирожденными правами, стоящими выше суверенных прав
государства (Г. Кельзен и др.). Иными словами, для применения
норм международного трудового права необходимо их закрепление в национальном трудовом законодательстве, «будучи воспринятыми законодателем международные нормы становятся национальными, частью национального права». В дальнейшем эта
теория нашла поддержку и дальнейшую разработку в трудах
Э.М. Аметистова. Он назвал эту теорию соотношения международного права и внутригосударственного трудового права теорией диалектического дуализма80.
Сравнительно-правовые исследования союзного и республиканского законодательства о труде и социальном обеспечении.
78
См. подробнее: Иванов С.А. Проблемы международного регулирования труда. М., 1964. С. 12.
79
Там же. С. 45.
80
См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. М., 1982.
70
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Эти исследования в значительной мере были «ответом на вызов»
практики кодификации законодательства о труде, разработкой
проектов общесоюзного кодифицированного акта о труде. Образование СССР и принятие Конституции СССР в 1924 г. поставили на повестку дня вопрос о принятии общесоюзных основ законов о труде и их соотношения с кодексами законов о труде
союзных республик. Первый проект сводного закона под названием «Основные законы о труде СССР» был разработан еще в
1924 г. В его подготовке и обсуждении приняли участие
И.С. Войтинский, Е.Н. Данилова, П.Д. Каминская, В.В. Шмидт и
др.81 Между тем разработка кодифицированного общесоюзного
трудового законодательства затянулась на долгие годы, только в
1970 г. были приняты Основы законодательства Союза ССР и
союзных республик о труде82, а в течение 1971 – 1973 гг. – новые
кодексы законов о труде союзных республик. Одной из причин
столь длительной законодательной работы был поиск необходимого соотношения союзного и республиканского законодательства о труде. По этой проблеме велись активные дискуссии. Одни
ученые-трудовики ратовали за принятие КЗоТ СССР, который
призван обеспечить единство правового регулирования трудовых
отношений, а союзным республикам предоставить право принимать отдельные законы83. Другие ученые не соглашались с такой
формой кодификации, отмечая, что принятие общесоюзного
КЗоТ игнорирует союзно-республиканскую природу советского
трудового законодательства84. Именно эта позиция впоследствии
и была воспринята законодателем. Это означало, что республи81
См.: Войтинский И.С. Трудовое право. М., 1928; Данилова Е.Н. К
проекту Кодекса основных законов о труде СССР // Советское право. 1925.
№ 3 (15). C. 11–15; Каминская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927;
Шмидт В.В. Наше трудовое законодательство. М., 1926.
82
Ведомости ВС СССР. 1970. № 29. Ст. 265.
83
См., например: Пашерстник А.Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1955. С. 92–99.
84
См.: Александров Н.Г. Теоретические вопросы кодификации законодательства о труде союзных республик // Советское государство и право.
1957. № 4. С. 28; Москаленко Г.К. К вопросу о кодификации советского
законодательства о труде // Вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1957. С. 120–123.
М.В. Лушникова
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
канские кодексы законов о труде должны не только конкретизировать и развивать общесоюзные Основы законодательства о
труде, но и самостоятельно регулировать многие важные вопросы, не регулируемые общесоюзным законодательством85.
Наиболее полно критерии соотношения общесоюзного и республиканского законодательства о труде были обоснованы в исследовании К.П. Горшенина, который выделял: 1) нормы, относящиеся к исключительной компетенции СССР (принципы
дифференциации советского законодательства о труде, права
профсоюзов, порядок рассмотрения трудовых споров, основы социального страхования); 2) нормы, относящиеся к совместной
компетенции Союза ССР и союзных республик (коллективный
договор, трудовой договор, рабочее время и время отдыха и др.);
3) нормы, отнесенные к исключительному ведению союзной республики; 4) нормы, издаваемые по своему усмотрению союзной
республикой сверх указанных выше, в пределах своих суверенных прав; 5) нормы, возлагающие регулирование в подзаконном
порядке некоторых условий труда, составляющие прерогативу
союзной республики, на органы государственного управления
республики86. Он писал, что будущие кодексы законов о труде
союзных республик при единстве принципов и одинаковом уровне закрепленных в них гарантий трудовых прав не превратятся в
кодексы-близнецы. В них будут различия, но они не возникнут
произвольно, а будут вытекать из особенностей исторического,
национального развития республик87. Таким образом, сравнительно-правовой метод исследования предполагал анализ правового регулирования трудовых отношений в СССР в ключе принципов единства и дифференциации. Единство союзного и
республиканского законодательства о труде не исключало, по
мнению ученых, некоторых различий между ними, но при этом
нельзя забывать о пределах дифференциации республиканского
85
Астрахан Е.А., Каринский С.С. Теоретические вопросы систематизации советского трудового законодательства // Теоретические вопросы
систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 392–393.
86
См.: Горшенин К.П. Кодификация законодательства о труде. М.,
1967. С. 100–106
87
Там же. С. 131.
72
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудового законодательства. Так, З.К. Симорот отстаивал идею
«обеспечения единства, сближения правового регулирования
трудовых отношений, осуществляемых союзными республиками,
углубление унификации законодательства о труде. Но этот процесс, по мысли автора, не должен привести к полной унификации
этого законодательства. Каждая союзная республика должна сохранить право в пределах своей компетенции выбирать наиболее
целесообразные решения отдельных вопросов правового регулирования трудовых отношений88.
В этой связи другой срез сравнительно-правовых исследований был связан с анализом кодексов законов о труде союзных
республик, выявлялись уже апробированные нормы трудового
законодательства в отдельных союзных республиках, которые
могли бы быть восприняты теми союзными республиками, где
таких норм нет. Так, в литературе приводилось немало примеров,
когда отдельные положения республиканского законодательства
о труде могли быть восприняты кодексами других союзных республик, что в конечном счете обеспечивало бы единство советского законодательства о труде89. В.И. Смолярчук при анализе
республиканских КЗоТ 1971 – 1973 гг. отмечал, что эти кодексы
полностью воспроизвели все нормативные положения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 г.
Вместе с тем он отмечал «незначительные расхождения, которые
проявляются в структуре кодексов, наименованиях отдельных
статей, их содержании»90.
В заключение подчеркнем, что названные уровни сравнительно-правовых исследований советского периода не утратили
своего значения и в настоящее время, но получили «новое звучание». Например, рассмотренные выше два среза соотношений, с
одной стороны, союзного и республиканского законодательства о
труде, с другой – законодательства о труде отдельных союзных
республик актуальны в ключе современного анализа соответст88
См.: Симорот З.К. Единство советского законодательства о труде.
Киев, 1988. С. 241–260.
89
См.: Симорот З.К. Указ. соч. С. 253–259.
90
Смолярчук В.И. Источники советского трудового права. М., 1978.
С. 94–111.
М.В. Лушникова
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венно федерального законодательства о труде и законодательства
субъектов федерации, муниципальных образований.
О научном наследии отечественных специалистов сравнительного трудового права, творчество которых пришлось в
целом на советский период.
Видный цивилист и издатель Я.А. Канторович (1859 – 1925)
подготовил первые работы, посвященные анализу законодательства о личном найме, еще в начале ХХ в. 91. После 1917 г. его интерес к социальному законодательству только усилился, хотя на
некоторое время он иммигрировал в Германию, но затем вернулся в Россию. В сферу его научных интересов входили коллективные договоры и советское законодательство о профсоюзах92. Он
отстаивал самостоятельную роль последних как инструмента защиты коллективных интересов работников и считал, что коллективный договор уравновешивает интересы работников и работодателей. Свои выводы он основывал на обширных историкоправовых обзорах иностранного и российского трудового законодательства, оценке современного ему западного трудового
права, оперировал такими понятиями, как «коалиционное право»,
«профсоюзное право», «коллективное право».
И.С. Войтинский (1884 – 1943) может быть признан наиболее выдающимся советским специалистом по зарубежному трудовому праву и трудоправовой компаративистике первой половины ХХ в. Первая его научная публикация по этой проблеме
вышла еще в студенческие годы (1908 г.) и была подготовлена
преимущественно на материалах немецкого законодательства93.
Уже в то время его интересовали не столько проблемы трудового
договора, сколько коллективные договоры и трудовые споры94.
91
См.: Канторович Я.А. Законы о личном найме с приложением свода
разъяснений по кассационным решениям Сената. СПб., 1908.
92
См.: Канторович Я.А. Коллективный договор. Л., 1924; Он же. Коллективный договор как юридический институт // Право и Жизнь. 1923.
Кн. 3; Он же. Профессиональные союзы. Л.; М., 1925.
93
См.: Войтинский И.С. Новые течения в гражданском законодательстве о найме труда // Вопросы обществоведения. 1908. Т. 1. С. 5–71.
94
См.: Войтинский И.С. Основные вопросы юридического учения о
коллективном договоре // Вопросы обществознания. 1910. Т. II. С. 44–73;
Он же. Коллективные соглашения об условиях труда (тарифный рабочий
74
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Практически все его дореволюционные публикации шли в сравнительно-правовом ключе. Это способствовало тому, что
И.С. Войтинский еще в досоветский период больше склонялся к
французской концепции придания коллективному соглашению
обязательного (нормативного) характера для его сторон. Французская «теория расторжения», принятая практикой французского кассационного суда и обоснованная ученым-трудовиком
М. Капитаном, основывалась на том, что сам факт участия в
стачке служит основанием расторжения договора найма на неопределенный срок, причем по инициативе работника.
И.С. Войтинский законность средств забастовки связывал с легализацией способов (форм) ее проведения. И.С. Войтинский, анализируя Устав промышленности, утверждал, что в России в отличие от других европейских стран в законодательстве нашла
отражение не «теория расторжения трудового договора» в результате забастовки, а «теория его приостановления на период
забастовки»95.
В советский период он подготовил один из первых учебников
по трудовому праву, изданный в 1925 г., где достаточно широко
использовались материалы зарубежного законодательства и элементы сравнения96. И.С. Войтинский и впоследствии продолжал
активно разрабатывать теорию трудового права, анализировать
зарубежное трудовое законодательство о трудовых спорах в
сравнительном ключе97. При этом он рассматривал как историю
договор) как проблема законодательства; Он же. Современное положение
вопроса во Франции. СПб., 1911; Он же. Стачки и рабочий договор по русскому праву. СПб., 1911 и др.
95
См.: Войтинский И.С. Стачка и рабочий договор по русскому праву.
СПб., 1911. С. 6–10, 40–42.
96
Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М.; Л., 1925.
97
Войтинский И.С. Примирительное и третейское разбирательство.
Трудовые споры и регулирование труда на Западе. М., 1922 (2-е изд. 1923);
Он же. Основные вопросы соглашения и арбитража. М., 1926; Он же. Примирительный арбитраж и канадская система в Америке и на Западе. М.,
1928; Он же. Примирительный арбитраж и канадская система в Европе. М.,
1928; Он же. Комиссии заработной платы в капиталистических странах.
М., 1927; Он же. Примирительное и третейское разбирательство в Германии. М., 1926 и др.
М.В. Лушникова
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствующего законодательства, так и новые нормативные
правовые акты стран Запада, переводы которых помещались в
приложениях к изданиям. С 1930 г. он принимал участие в работе
учреждений Наркомата внешней торговли в порядке отдельных
консультаций по вопросам хозяйственных споров с иностранными контрагентами.
Многие его теоретические положения базировались на сравнительном анализе законодательства государств Европы, Северной Америки и Австралии. Так, И.С. Войтинским была дана
классификация трудовых споров на споры, охраняемые правом, и
споры, не охраняемые правом. По современной терминологии
речь идет о спорах по поводу применения законодательства (спор
о праве) и спорах по поводу установления новых условий труда
(спор об интересе). Был сделан важнейший вывод о том, что
предметом примирительно-третейского разбирательства может
быть всякий трудовой спор, в то время как судебному рассмотрению должны подлежать только споры, охраняемые правом98.
И.С. Войтинский первым в советской науке трудового права
определил двуединое назначение отрасли и прямо заявил о «социально-хозяйственном назначении трудового права»99. В этой
констатации очевидно влияние как западной доктрины, так и нового европейского социального законодательства. Отметим, что
даже вполне прогрессивная редакция журнала «Вопросы труда»
во главе с А.М. Стопани заявила о неприемлемости данного термина100. Его последняя крупная опубликованная работа была
учебником, посвященным трудовому праву капиталистических
стран, но в силу известных причин она сильно уступала во всех
отношениях его предшествующим исследованиям101.
В.М. Догадов (1886 – 1962) уже в первых своих публикациях
подробно анализировал современное зарубежное законодательст98
Войтинский И.С. Основные вопросы соглашения и арбитража.
С. 10–18, 44–61 и далее.
99
См.: Войтинский И.С. Трудовой договор по Кодексу законов о труде // Вопросы труда. 1923. № 9. С. 32.
100
Войтинский И.С. Трудовой договор по Кодексу законов о труде.
С. 32 (прим).
101
См.: Войтинский И.С. Трудовое право. Ч. 1. Диктатура буржуазии
и трудовое право. М., 1934.
76
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
во по проблеме трудового договора102. Этот интерес к зарубежному и сравнительному трудовому праву он сохранил на всю
жизнь, став одним из крупнейших советских специалистов по
этой проблеме103.
В.М. Догадов стал первым советским ученым, защитившим
докторскую диссертацию по трудовому праву на тему «Очерки из
истории правового регулирования наемного труда в капиталистическом обществе» (М., 1944). Это было преимущественно сравнительно-правовое исследование. Этой проблеме посвящалось и специальное монографическое исследование, подготовленное в
развитие его докторской диссертации104. В ней на примере законодательства Англии, Франции, Германии и США показана эволюция
основных институтов трудового права: договора найма рабочей силы, коалиционного права, коллективных договоров, охраны труда,
а также социального страхования. Материал изложен с опорой, в
том числе на позицию зарубежных исследований. Эту работу можно признать сравнительно-правовым исследованием, где наличествуют как синхронные, так и диахронные аспекты.
Он был одним из первых разработчиков догматики советского
трудового права, а его «Очерки трудового права» (М., 1927) некоторые исследователи считают первым учебником советского трудового права. В нем также прослеживаются элементы сравнения.
С.Л. Рабинович-Захарин (1888 – 1951) предпринял попытку
вывести определение заработной платы, с указанием на критерии
ее начисления, как вознаграждения, которое работник получает
непосредственно от нанимателя и которое исчисляется в соответствии с количеством затрачиваемой рабочей силы. Тем самым
подчеркивался важнейший признак заработной платы как оплаты
затраченного труда (а не готового продукта). Это исследование
102
См.: Догадов В.М. Новые течения в вопросе о трудовых договорах
// Право. 1915. № 5. С. 281–289; № 7. С. 436–443.
103
См.: Догадов В.М. Коллективные договоры в буржуазных государствах и СССР. Л., 1926; Он же. Правовое положение профсоюзов в СССР.
Очерки профсоюзного права. М.; Л., 1928; Он же. Антирабочее законодательство в капиталистических странах. Л., 1950 и др.
104
См.: Догадов В.М. Правовое регулирование труда при капитализме
(До Второй мировой войны): Очерки. М., 1959.
М.В. Лушникова
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
он начал с рассмотрения дореволюционного законодательства в
контексте общемирового процесса, а затем перешел к действующему зарубежному и советскому законодательству105. Названный
ученый внес существенный вклад в развитие советского учения о
заработной плате106. В своих работах он затрагивал и другие проблемы трудового права107. В его публикациях 1920-х гг. в сравнительном ключе затронуто соотношение советского и западного
трудового законодательства, а о его оценке соотношения отечественных коллективных и германских тарифных договоров уже
говорилось выше108.
П.Д. Каминская (1894 – после 1959) уже первую свою крупную публикацию по трудовому праву написала во многом на основе зарубежного законодательства и работ немецких и французских
ученых109. Следует отметить, что изложение проблем теории и
практики трудового права П.Д. Каминская всегда вела в ключе
сравнительного анализа, корректной научной дискуссии, с теоретическими доводами и комментариями действующего законодательства и практики его применения. Рассматривая практически
любой институт трудового права, она претворяла анализ норм отечественного законодательства анализом эволюции этого института
в зарубежных странах и норм действующих на тот период нормативных правовых актов. При этом она не ограничивалась законодательством Англии, Франции, Германии и США, но и обращалась к
законам Австрии, Норвегии, Чехословакии и др. П.Д. Каминская
определяла трудовое законодательство капиталистических стран
как компромисс интересов труда и капитала110. Такая позиция рез105
См.: Рабинович-Захарин С.Л. Заработная плата по советскому праву. М., 1927. С. 7–43 и др.
106
См.: Он же. Вознаграждение работников государственных учреждений и предприятий. М., 1925; Он же. Оплата труда по советскому законодательству. М., 1927 и др.
107
См.: Он же. Внутренний распорядок и дисциплина в предприятиях
и учреждениях. М., 1925; Он же. Коллективный договор. М., 1925 и др.
108
См.: Рабинович-Захарин С.Л. Русский коллективный и германский
тарифный договор // Гюк А. Коллективный договор (Тарифное право) М.,
1924. С. 3–21.
109
См. Каминская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927.
110
Каминская П.Д. Очерки трудового права. С. 5.
78
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ко расходилась с уже укреплявшейся тогда официальной советской
идеологией классовой борьбы в странах Запада.
Она анализировала с учетом зарубежного опыта правовые
аспекты защиты труда женщин и несовершеннолетних, всячески
подчеркивая необходимость усиленной правовой охраны именно
этой категории работников 111. В отношении труда несовершеннолетних П.Д. Каминская заявляла о необходимости соединения
обучения ремеслу с общим образованием и развитием умственных способностей этих лиц112.
В 1940-х гг. она защитила докторскую диссертацию на тему
«Понятие трудового договора в советском праве» (М., 1947). Отметим, что П.Д. Каминская в этот период активно разрабатывала
проблемы теории трудового договора113. В этих работах в силу
известных причин компаративное начало выражено в существенно меньшей степени.
Врач по образованию С.И. Каплун (1897 – 1943) неоднократно бывал в зарубежных научных командировках, был специалистом по охране труда и гигиене труда с европейским именем. Он
являлся автором целого ряда исследований по теории и практике
охраны труда. В этих работах он сравнивал деятельность инспекций труда на Западе и в СССР, давал обзоры развития и характеристику современной ему нормативной базы охраны труда в
сравнительно-правовом ключе 114.
А.Е. Пашерстник (1900 – 1958) считается одним из ведущих
отечественных специалистов по зарубежному и сравнительному
трудовому праву середины прошлого века. В 1947 г. он защищает
докторскую диссертацию на тему «Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служащих (по советскому и иностран111
См.: Каминская П.Д. Женский труд. М., 1925; Она же. Работница в
промышленности. М.; Л., 1926.
112
См.: Она же. Труд несовершеннолетних и ученичество. М., 1925.
113
Каминская П.Д. Понятие трудового договора в советском праве
// Вопросы труда. М.; Л., 1948. Вып. 1. С. 75–120.
114
См.: Каплун С.И. Вопросы гигиены и охраны труда в Германии и
Франции. М., 1925; Он же. Основы общей гигиены руда. В 2 ч. М, 1925 –
1926; Он же. Охрана труда в СССР. М., 1925; Он же. Санитарная статистика труда. М.; Л., 1924; Он же. Теория и практика охраны труда. В 2 ч. М.,
1926 – 1927 и др.
М.В. Лушникова
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ному праву)», носившую сравнительно-правовой характер. Основной тематикой его исследований и в дальнейшем было правовое регулирование вознаграждения за труд115. С учетом идеологических реалий он ввел традицию, согласно которой в
отдельной главе рассматривалось законодательство капиталистических стран и отдельно законодательство социалистических
стран. Так, в его самой известной монографии по заработной плате, которая являлась доработанной докторской диссертацией,
глава 1 именуется «Эксплуататорская сущность капиталистического законодательства о вознаграждении за труд». Вопросы государственного регулирования заработной платы в буржуазной
литературе и законодательстве рассмотрены в другой главе116. По
выражению рецензентов этой книги В.М. Догадова и Ф.М. Левиант, он показывает как «буржуазная юриспруденция маскирует
подлинную эксплуататорскую сущность этого (трудового) договора», «разоблачает политику неравноправия и дискриминации в
оплате труда при капитализме»117.
В исследовании А.Е. Пашерстника о праве на труд структура
была еще более рельефна: глава 1 «Право на труд в СССР», глава 2 «Право на труд в странах народной демократии», глава 3
«Неосуществимость права на труд при капитализме»118.
Он участвовал в качестве эксперта от СССР в разработке
Всеобщей декларации прав человека (1948 г.). Ему поручалось
написание обличительных «антиимпериалистических» работ119. В
115
См.: Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд
рабочих и служащих // Вопросы трудового права. М.; Л., 1948. Вып. 1.
С. 121–273; Он же. Правовая организация заработной платы в СССР. М.,
1948 и др.
116
Он же. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служащих. М.; Л., 1949. С. 5–50, 51–99.
117
Советское государство и право. 1950 № 2. С. 77.
118
Пашерстник А.Е. Право на труд. Очерки по советскому праву. М.,
1951.
119
См.: Пашерстник А.Е., Левин И.Д. Принудительный труд и рабство
в странах капитала. М., 1952; Он же. Расовая дискриминация в регулировании условий труда и принудительный труд в странах англоамериканского блока // Советское государство и право. 1950. № 10. С. 75–
84; Краснопольский А.С., Пашерстник А.Е. Бесправное положение негров
в США. М., 1954 и др.
80
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
частности, А.Е. Пашерстник готовил ответ на представление американскими профсоюзами в экономический и социальный совет
ООН меморандума «О принудительном труде в СССР»
(1949 г.)120. Впрочем, в этих трудах сравнение было заменено
преимущественно огульной критикой.
В целом он стал одним из первых советских ученых, которые
возродили «забытую» с начала 30-х гг. ХХ в. практику исследования правового регулирования трудовых отношений в зарубежных странах, но разделив их строго на капиталистические и социалистические121. Ученого можно считать одним из основателей
новой советской школы зарубежного и сравнительного трудового
права. На протяжении своей научной деятельности А.Е. Пашерстник рассмотрел почти все основные проблемы трудового права
преимущественно на монографическом уровне, часто с элементами сравнения122.
Первоначально известный цивилист, а затем ученый-трудовик
Л.Я. Гинцбург (1901 – 1976) в 30-х гг. ХХ в. был одним из самых
публикуемых за рубежом советских юристов. Число его работ,
вышедших на Западе, особенно во Франции, приблизилось к 20.
Это во многом повлияло и на его дальнейшую карьеру. В декабре
1934 г. он назначается юрисконсультом и заведующим управлением отдела Торгпредства СССР во Франции (до апреля 1937 г.).
Л.Я. Гинцбург систематически публиковал рецензии и обзоры
законодательства зарубежных стран, отмечая его слабые и сильные
стороны123. Эти обзоры публиковались и в западных изданиях. Та120
См.: Пашерстник А.Е. О принудительном труде в США и других
странах американо-английского блока. М., 1952.
121
См.: Он же. Правовое регулирование труда в капиталистических
странах. М., 1955; Он же. Правовое регулирование труда в странах народной демократии // Советское государство и право. 1950. № 2. С. 37–49; Он
же. Трудовое право стран народной демократии. М., 1955.
122
См.: Он же. Дисциплина труда в СССР. М., 1950; Он же. Коллективный договор. М., 1951; Он же. Соблюдение социалистической трудовой
дисциплины – долг каждого советского гражданина. М., 1953; Он же. Рассмотрение трудовых споров. М., 1958 и др.
123
См.: Гинцбург Л.Я. Вопросы трудового права периодической печати Франции // Советское государство и право. 1966. № 11; Он же. Новый
вариант «юридического социализма» (о книге П. Дюрана «Современная
М.В. Лушникова
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ким образом, он был одним из самых компетентных специалистов
по зарубежному и сравнительному законодательству, хоты крупных специальных компаративных исследований у него не было.
Его перу принадлежали работы, посвященные широкому
спектру проблем трудового права. Это – прежде всего институты
рабочего времени и времени отдыха124, вопросы трудового стажа
и правовых аспектов улучшения условий труда рабочих и служащих125. Все его работы характеризуются высоким уровнем
теоретического осмысления проблемы, широтой охвата всего
доступного нормативного и фактического материала. По своей
структуре они напоминают исследования дореволюционных российских ученых, которые шли от истории вопроса к догматике,
зарубежному опыту и только затем – к анализу действующего законодательства. Венцом его творчества и в какой-то степени научным завещанием стала его монография «Социалистическое
трудовое правоотношение» (М., 1977), где широко используется
сравнительно-правовой метод.
Крупнейший советский специалист по международному и
сравнительному трудовому праву С.А. Иванов (1924 – 2008) являлся членом правительственной делегации СССР на всех сессиях Генеральной конференции МОТ (1956 – 1976 гг.), членом Комитета экспертов МОТ (1981 – 1993 гг.). Он многие годы был
членом редколлегии журнала международной ассоциации юристов-демократов «Современное право», членом Исполнительного
комитета Международного общества трудового права и социального обеспечения (г. Женева), вице-президентом этого же общеполитика социального обеспечения» (Париж, 1954)) // Социалистический
труд. 1956. № 5; Он же. Новый французский закон о «классовом сотрудничестве». М., 1960 (ротопринт); Он же. Рецензия на книгу Ж. Риверо и
Ж. Саватье «Трудовое право» (Париж, 1956) // Советское государство и
право. 1958. № 6. С. 163–165 и др.
124
См.: Он же. Отпуск рабочих и служащих. М., 1961; Он же. Отпуск
рабочих и служащих в СССР. М., 1973; Он же. Трудовые отпуска рабочих
и служащих. М., 1957; Он же. Регулирование рабочего времени в СССР.
М., 1966 и др.
125
См.: Гинцбург Л.Я. Трудовой стаж рабочих и служащих. М., 1958;
Он же. Улучшение условий труда рабочих и служащих. Правовые вопросы. М., 1963 и др.
82
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства (1982 – 1994 гг.), членом французского Общества сравнительного законодательства. Многие годы он был самым известным за рубежом отечественным ученым-трудовиком и вообще
одним из самых известных на Западе советских юристов.
С.А. Иванов читал лекции в университетах Франции, Италии,
Швейцарии, Бельгии, был профессором и членом консультационного совета по трудовому праву Международного факультета
сравнительного права в г. Страсбурге. Он является автором ряда
исследований по международному и зарубежному трудовому
праву126, одним из первых начал исследовать трудовое право развивающихся стран. С.А. Иванов – один из основателей современной отечественной школы международного трудового права, автор новых подходов к проблемам сравнительного трудового
права. Он выступил редактором и соавтором целого ряда резонансных сборников по проблемам трудового права, где значительное место отводилось зарубежному и сравнительному трудовому праву127.
126
См.: Иванов С.А. МОТ и профсоюзные права в капиталистических
странах. М., 1959; Он же. Антирабочая реформа трудового законодательства в США // Советское государство и право. 1960. № 7. С. 108–119; Он
же. О правовом регулировании труда в молодых суверенных государствах
Африки // Советское государство и право. 1962. № 1; Он же. Рабочий день
и рабочая неделя в капиталистических странах (обзор) // Государство и
право зарубежных стран (Инф. сб. ИГПАН № 5). М., 1960 и др.
127
См.: Трудовое право и повышение эффективности общественного
производства. М., 1972; Трудовое право и научно-технический прогресс.
М., 1974; Кодификация законодательства о труде социалистических стран.
М., 1979; Трудовое право и повышение качества труда. М., 1987; Сравнительное трудовое право. М., 1987; Советское трудовое право: проблемы
использования трудовых ресурсов. М., 1990 и др.
М.В. Лушникова
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Российское сравнительное трудовое право
и право социального обеспечения
на рубеже XX – XXI вв.
Современный этап развития сравнительного правоведения
обусловлен судьбоносными для России изменениями на политической карте мира. Вместе с советской социалистической
экономической и политической системой общества «канула в
лету» и советская идеология, основанная на унифицированном
сознании и стандартизации мышления в русле единственно
верного учения марксизма-ленинизма. Идеологические рамки
сравнительно-правовых исследований, «разоблачающих антинародную, реакционную сущность буржуазного социального
законодательства» остались в прошлом. Но это не означает отказа от позитивного советского опыта проведения сравнительно-правовых исследований, который, как отмечалось выше, отличался глубиной и многоуровневым характером, социологическими подходами к анализу правовых явлений. Как справедливо писал И.Я. Киселев, сравнительное правоведение не приемлет так называемого юридического позитивизма, т.е. сугубо
формального, фотографического сопоставления законов различных стран. Сравнение законов в действии, т.е. «живого права», не менее важно, чем сравнение законов на бумаге1. Вместе
с тем современное сравнительное трудовое право и право социального обеспечения получило «новый вектор» развития в ключе общецивилизационных ценностей. Рассмотрим эти новые
тенденции подробнее.
1. Начнем с того, что кардинально изменился характер
оценки социального законодательства капиталистических
стран, в связи с освобождением от идеологических стереоти1
84
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 9.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пов. В ХХ в. Россия дала миру принципиально новый тип правовой системы – социалистическое право, оказавшее значительное
влияние на законодательство многих стран мира. На рубеже ХХ и
XXI вв. после распада СССР и стран «социалистического лагеря»,
изменения ориентации этих стран на рыночную экономику многие
компаративисты считают социалистическую правовую систему не
более чем историческим памятником2. На смену приходит новый
тип российской правовой системы, которая должна занять свое
определенное место на правовой карте мира, в системе сложившихся правовых семей.
Развитие современной российской правовой системы предполагает обращение к опыту создания и решения подобных социальных проблем, с которыми сегодня сталкивается Россия, в
иных утвердившихся на карте мира правовых семьях. Всемирно
известный французский компаративист Р. Давид, чей классический труд «Основные правовые системы современности» был у
нас издан еще в 1967 г., а в 90-е гг. прошлого века неоднократно переиздан, писал о познавательной и прикладной функции
сравнительного правоведения. В частности он отмечал, что
сравнительное право стремится прежде всего разъяснить юристам роль и значение права, используя для этого опыт всех народов, а также позволяет юристам различных стран улучшить
свое национальное право3.
Неслучайно в 90-е гг. прошлого века в сравнительноправовых исследованиях трудовое право развитых стран уже не
рассматривалось с позиции критики, а исследовалось с прагматических позиций, а именно выделялись нормы, положения,
юридические конструкции, которые представляли интерес и
могли быть так или иначе учтены при проведении социальных
реформ, новой кодификации трудового законодательства России. Чаще всего эти исследования носили характер научных
аналитических обзоров зарубежного опыта коллективнодоговорной практики, организации и деятельности трудовых
2
См., например: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения.
М., 1996. С. 125.
3
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 17–18.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судов, правового регулирования найма и увольнения работников и др.4
С 1989 г. и по настоящее время Институт труда Министерства труда РФ издает тематический журнал «Труд за рубежом», где
публикуются результаты научных исследований экономистов,
социологов, юристов по вопросам регулирования трудовых отношений, рынка труда, социальной защиты работников по законодательству зарубежных стран. Многие из опубликованных там
статей имеют сравнительно-правовой характер. В части публикаций прямо ведется сравнительно-правовой анализ зарубежного и
российского законодательства, рассматривается возможность рецепции норм западных нормативных правовых актов.
2. В современных условиях состояние и тенденции развития российской правовой системы нельзя правильно понять
и оценить без учета ее связей с международной средой.
Р. Давид подчеркивал еще одну составляющую практической
функции сравнительного правоведения: «Сравнительное право
полезно для взаимопонимания между народами и создания наилучшего режима отношений в международной жизни… Этот …
аспект сравнительного права стал, может быть, главным в нашу
эпоху»5. Именно соотношение с международным и иностранным
правом, как справедливо подчеркивается в специальной литературе, становится доминантой правового развития России6. Интегрирование России в международное сообщество, в «общее европейское пространство, утверждение примата международного
права диктуют объективные процессы гармонизации и унификации национальных законодательств, разработки и введения в
действие общих правовых принципов, общеобязательных международных правовых стандартов. С помощью сравнительно4
См.: Киселев И.Я. Трудовое право в условиях рыночной экономики:
опыт стран Запада. М., 1992; Он же. Организация и деятельность трудовых
судов: зарубежный опыт. М., 1996; Он же. Трудовой договор: вопросы регулирования найма и увольнения. М., 1997; Коллективный договор в странах запада: от подготовки до реализации. М., 1998; Мачульская Е.Е.
Управление предприятием и трудовое право: опыт США. М., 1996; Фильева В.И. Заработная плата в зарубежных странах. М., 1997 и др.
5
Там же. С. 12.
6
См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. С. 169–169.
86
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовых исследований, путем выявления общего и особенного в
сравнимых правовых системах создается необходимая база для
гармонизации и унификации правовых принципов, норм, подходов к разрешению социальных проблем правовыми средствами».
В этой части сравнительно-правовые исследования по трудовому праву и праву социального обеспечения расширили свои
границы. Сегодня международно-правовое измерение российского трудового права и права социального обеспечения связывается
не только со стандартами ООН и МОТ, но и международными
региональными стандартами социально трудовых прав стран Совета Европы, Европейского союза, Содружества Независимых
Государств, деятельностью международных судов (Европейский
суд по правам человека, Экономический суд СНГ).
Определенный интерес в этом плане представляют издания,
подготовленные в рамках программы Европейского союза Euro
Aid для Российской Федерации, как правило, совместно отечественными и зарубежными экспертами. Эти издания имеют вполне
прикладной характер и содержат рекомендации по возможной
рецепции норм западного законодательства о социальном партнерстве, альтернативных методах разрешения индивидуальных и
коллективных трудовых споров, защите работников малого бизнеса, транснациональных корпораций и реструктуризируемых
предприятий7.
Сравнительно-правовые исследования в этом направлении,
по сути, только начинаются. При этом важно не уйти в другую
крайность, автоматически распространяя на российскую действительность правовые и социальные стандарты зарубежных стран.
Следует исходить из того, что «использование зарубежного опыта требует знания не только юридических норм, моделей, но и
7
Бонвечини Р. Социальное партнерство и трудовые отношения в Европе. Приемлемы ли для России европейские модели? М., 2005; Забрамная Е., Миккола М., Нача Б., Новиков А. Альтернативные методы разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров. Рекомендации
для России из европейского опыта. М., 2005; Специфика защиты работников малого бизнеса, транснациональных корпораций и реструктуризируемых предприятий. Европейский опыт и рекомендации для России. М., 2005
и др.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
условий правовых систем, в которых они существуют и реализуются… Требуется понимание того, насколько эти условия, правовые системы сравнимы с нашими и подходящие для применения
заимствуемых образцов»8.
Интеграция рынков труда различных стран, трудовая миграция – это новый вызов глобализации мировой экономики.
И.Я. Киселев ввел в научный оборот категории «международноправовых стандартов труда» как нормативной субстанции международного трудового права, «международный труд как трудовые отношения с иностранным элементом». Особую актуальность и практическую значимость приобрели научные
комментарии и анализ правового регулирования трудовых отношений российских граждан за рубежом, работников-мигрантов,
российских граждан, работающих в России на иностранных
предприятиях и иностранных работников в России. Предметом
специального исследования стали и коллизионные нормы международного трудового права9.
3. Многоуровневый характер сравнительно-правовых исследований сохраняет значимость и актуальность не только в
сравнительном анализе российского и зарубежного и международного социального законодательства, но и в сопоставлении трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении федерального, регионального (субъектов
Федерации) и местного уровней. Принцип федерализма стал
новеллой в Трудовом кодексе (ст. 5, 6). Конституция РФ ограничилась лишь общим положением о том, что трудовое законодательство находится в сфере совместного ведения федерации и
субъектов федерации (пп. «к» п. 1 ст. 72). С середины 90-х гг.
ХХ в. наметилась тенденция расширения нормотворчества субъектов Федерации в регулировании трудовых отношений. Появились не только законы субъектов Федерации, но и Трудовые кодексы, например ТК Башкортостана (утратил силу с принятием
ТК РФ). В настоящее время ни один субъект федерации не имеет
8
Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: проблемы использования зарубежного опыта // Государство и право. 1995. № 3. С. 32.
9
См.: Киселев И.Я. Международный труд. М., 1997; Он же. Труд с
иностранным участием (правовые вопросы). М., 2003.
88
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
своего Трудового кодекса, но число специальных законов пока
достаточно велико. Важно определить соотношение этих нормативных актов о труде. В этой связи стали активно проводиться
сравнительные исследования различных моделей разграничения
компетенции (полномочий) между РФ и субъектами РФ; законов
и нормативных актов субъектов РФ как источников трудового
права и др.10
4. Современные сравнительно-правовые исследования по
трудовому праву и праву социального обеспечения можно
разделить на три типа по целям и методам исследования: институционно-описательные; проблемно-аналитические и системные.
Институционно-описательные сравнительно-правовые исследования состоят в последовательном изложении институтов
трудового законодательства и законодательства о социальном
обеспечении различных стран. При этом не исключаются определенные обобщающие выводы. Показательным примером является
подготовленное авторским коллективом под редакцией
Э.Б. Френкель издание «Трудовое и социальное право зарубежных стран» (М., 2002). В нем дана характеристика институтов социального партнерства, трудового договора, охраны труда и других как развитых стран, так и стран с переходной экономикой.
Ценность таких исследований заключается в обеспечении информационной базы для сравнительно-правовых исследований.
Проблемно-аналитические сравнительно-правовые исследования состоят в сопоставлении законодательства и практики его
применения различных стран при решении одной схожей (аналогичной проблемы) различными правовыми способами. Диапазон
этих сравнительно-правовых исследований варьируется от обыч10
См., например: Головина С.Ю. Место регионального законодательства в системе источников трудового права // Современные проблемы трудового права России. Новосибирск, 2002; Петрова Е.И. Законы и иные
нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации как источники трудового права: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М., 2008; Шведов А.Л. Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов
Российской Федерации в сфере отношений, регулируемых трудовым правом: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006 и др.:
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного сопоставления до моделирования. В первом случае авторы,
анализируя ту или иную теоретическую, практическую проблему
применения российского трудового законодательства, законодательства о социальном обеспечении в сравнении, приводят способы решения этих проблем правовыми средствами на примере
зарубежных стран. При этом они могут ограничиться лишь констатацией того факта, что данная проблема решается иначе в законодательстве той или иной страны. В таком ключе проведено
исследование новой системы российского трудового права авторским коллективом томской юридической школы во главе с
В.М. Лебедевым. Так, например, рассматривая изменение парадигмы и идеологии современного российского трудового права,
авторы отмечают, что в США такой парадигмой служит «доктрина занятости по желанию», а в Германии трудоправовая идеология связана с определением трудового права как средства выравнивания интересов работников и работодателей путем ограничения свободы договора в целях защиты работника11. При таком
подходе к сравнительно-правовому исследованию читателям
предлагается самостоятельно дать оценку предложенным правовым способам решения проблемы.
Однако чаще всего в проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследованиях обосновываются предложения по заимствованию, трансплантации отдельных норм, институтов12.
Как уже отмечалось, такого рода предложения должны учитывать
возможности и пределы трансплантации иностранных норм в
российское законодательство. Общепризнанным в теории компаративистики является предостережение от механического заимствования зарубежного опыта. Каждая национальная система
трудового права и права социального обеспечения – это продукт
исторического развития конкретной страны, отражающий особенности ее истории, экономики, политической структуры, быто11
Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). М., 2007. С. 12, 14.
12
См., например: Лютов Н.Л. Коллективные трудовые споры: Сравнительно-правовой анализ. М., 2007; Проблемы международного и сравнительного трудового права и права социального обеспечения / Отв. ред.
М.Ю. Федорова. Омск, 2006 и др.
90
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вые и культурные традиции13. В этой части особо хотелось бы
отметить сравнительно-правовые исследования белорусских ученых, тем более, что наше законодательство имеет «общие корни» – советское трудовое право и права социального обеспечения. Одним из объектов сравнения в их работах традиционно
является российское трудовое законодательство14.
Обобщающий уровень проблемно-аналитических сравнительно-правовых исследований связан с обоснованием моделей,
позволяющих классифицировать различные правовые пути, способы, которыми решаются одинаковые проблемы. Это, например,
модели правовых механизмов социального партнерства, модели
гендерного равенства15 и др.
Системные сравнительно-правовые исследования имеют целью определение места российского трудового права и права социального обеспечения в мировой правовой системе (трудоправовой картине мира).
Современная российская правовая система в целом является
объектом сравнительно-правовых исследований, и перспективы
ее развития прогнозируются учеными компаративистами неоднозначно. Некоторые ученые связывают перспективы развития современной российской правовой системы с формированием са13
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 17–19.
См.: Войтик А.А. О содержании понятия «социальное партнерство»
в трудовом законодательстве Беларуси и России // Промышленно-торговое
право. 2005. № 6. С. 35–37; Ковалева Е.А. Единство и дифференциация
правового регулирования дисциплинарной ответственности работников
(на основе законодательства Республики Беларусь и Российской Федерации на транспорте). Минск, 2006; Островский Л.Я. Система Трудового кодекса и ее составные части: сравнительный анализ концепций ТК Белоруси
и ТК России // Промышленно-торговое право. 2005. № 6. С. 29–35; Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда: сравнительный анализ законодательства России, Белоруссии, других стран СНГ и Западной Европы. Минск, 2005; Трудовое право и право социального
обеспечения / Под ред. К.Л. Томашевского. Минск, 2007 и др.
15
См. подробнее: Лушникова М.В. Государство, работодатели и работники. История, теория и практика правового механизма социального
партнерства (сравнительно-правовое исследование). М., 1997; Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и
труде. Заметки юриста. М., 2006.
14
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мостоятельной славянской правовой семьи, правовой системы государств восточнославянской культуры16. Между тем многие зарубежные (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, К. Поппер)17 и современные российские18 специалисты, мнение которых нам представляется обоснованным, видят будущее данной правовой
системы в сближении российского права с романо-германской
семьей. Однако этот процесс не ведет к отождествлению или растворению российского права в романо-германском праве, не исключается также и влияние англо-американской правовой семьи.
Как отмечается в литературе, развитие российской правовой системы в Х – XIX вв., восприятие ею византийской культуры, православия, духа позднего римского права, а также североевропейских влияний позволяют сделать вывод о сближении ее с романогерманской правовой системой, но при сохранении самобытности, и как результат формирование особой ее евроазиатской разновидности19.
В науке российского трудового права пионером такого уровня исследований стал И.Я. Киселев. На основе сопоставления
существующих сегодня в мире национальных систем трудового
права (их более 150) он выделил четыре главных типа трудового
права: 1) стран развитой рыночной экономики; 2) развивающихся
стран Азии, Африки и Латинской Америки; 3) стран, осуществляющих переход от централизованно планируемой экономики к
рыночной экономике; 4) стран с централизованно планируемой
экономикой, а также подтипы и разновидности в рамках каждого
из типов. Главными критериями типологической классификации
национальных систем выбраны особенности источников, производственной демократии, специфика коллективно-договорного
16
См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов. 1994. С. 171–777.
17
См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы
современности. М., 1998. С. 118; Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 1. Чары Платона. М., 1992. С. 8–10;
18
См., например: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.
М., 2002. С. 778.
19
См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 334.
92
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулирования, способы регулирования трудового договора и условий труда20.
В науке российского трудового права отмечается, что в ХХ в.
сформировались две главные модели правового регулирования
социально-трудовых отношений: модель с преобладанием либеральных начал и модель с преобладанием государственносоциальных начал. Первый тип исторически сформировался в небольшом числе государств (США, Канада). Второй тип проявился
в трех вариантах (модификациях): 1) тоталитарного трудового
права (фашистские режимы Италии, Германии, Испании и др.);
2) советского трудового права и трудового права социалистических государств; 3) социал-демократического трудового права
(большинство развитых стран). Первые два из названных вариантов моделей с преобладанием государственно-властных начал
«канули в лету», не выдержав испытания временем. Таким образом, в ходе исторического развития оправдали право на существование и развитие две основные модели: социал-демократическая и
либеральная. На первую ориентируется большинство стран бывшего социалистического лагеря, многие развивающиеся страны
Азии, Африки, Латинской Америки21. На эту модель ориентируется и российский законодатель. По мнению И.Я. Киселева, отечественное трудовое право исторически сложилось как разновидность
европейской континентальной семьи и во многих отношениях
близко трудовому праву Западной и особенно Центральной и Восточной Европы. В некоторых отношениях трудовое право России
схоже с трудовым правом стран Латинской Америки22.
5. В теории сравнительного правоведения нередко выделяют общую (теоретическую, методологическую) часть и особенную (специальную), охватывающую отрасли юридических
наук, в том числе сравнительное трудовое право и право социального обеспечения. В постсоветский период увидели свет
20
51.
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 35–
21
См. Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. М, 2003. В 2 т. Т. 1.
С. 261–300.
22
Киселев И.Я. Указ. соч. С. 51.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
первые российские учебники и учебные пособия по общему
сравнительному правоведению23, справочники, посвященные
правовым системам мира24. В названных справочных изданиях в
той или иной мере затрагивались вопросы правового регулирования трудовых отношений в правовых системах различных стран.
Нельзя не отметить переводные издания зарубежных ученыхкомпаративистов25.
В рамках особенной части сравнительного правоведения появилось новое поколение учебников и учебных пособий по сравнительному трудовому праву26 и праву социального обеспечения.
В названных учебниках трудовое право и право социального
обеспечения рассматривается в трех измерениях. Во-первых, это
историко-сравнительный анализ развития отрасли в ретроспективе и перспективе. Особое место отведено современным тенденциям развития отрасли, сопоставляется развитие российского социального законодательства с мировыми тенденциями, выявляется, в какой степени российское трудовое право и право
социального обеспечения синхронизировано с этими тенденциями, опережает ли мировое развитие, либо отстает, либо движется
в ином противоположном направлении27. Во-вторых, проводится
сравнительно-правовой анализ российского трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении и соот23
См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996;
Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000 и др.
24
См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993;
Правовые системы стран мира / Отв. ред. А.Я. Сухарев, М., 2000 и др.
25
См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001; Цвайгерт К.,
Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
Т. 1. Основы. М., 1995, Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 2000.
26
Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М.,
1999; Он же. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные
нормы труда. М., 2008; Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс права социального обеспечения. М., 2008 и др.
27
См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. М., 1998. С. 3.
94
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ветствующих международных стандартов. Это позволяет выявить
несоответствие отдельных норм и институтов ратифицированным
и нератифицированным международным договорам, общепризнанным международным нормам и принципам, а также пробелы
в правовом регулировании, выработать конкретные предложения
de lega ferenda. В-третьих, сравнительно-правовое исследование
предполагает рассмотрение российского трудового и социального
законодательства в аспекте опыта зарубежных стран.
В завершении отметим, что одним из лучших специалистов
по сравнительному трудовому праву советского периода и ведущим компаративистом постсоветского периода являлся И.Я. Киселев (1932 – 2005). В 1960 г. он защитил в МГУ диссертацию на
соискание ученой степени кандидата юридических наук «Правовое регулирование труда в Италии (после Второй мировой войны)». Совместно с М.Г. Мошенским они подготовили монографию «Буржуазные теории труда на службе монополий» (М.,
1965), а годом ранее И.Я. Киселев издал первую свою монографию «Капитализм и рабочая молодежь» (М., 1964). В 1967 г. им
была защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук «Использование труда молодежи в
странах развитого капитализма», а в следующем году издана книга «Профессиональная ориентация и профессиональный отбор в
капиталистических странах» (М., 1968). Особо следует отметить,
что автор еще в те годы, когда буржуазное трудовое право рассматривалось исключительно с позиции критики, разоблачения
эксплуататорской сущности, писал о возможной рецепции западного опыта. Так, рассматривая вопросы правового регулирования
профориентации и профотбора, И.Я. Киселев отмечал, что развитие профориентации и профотбора в капиталистических странах
в известной мере обусловлено требованиями технического прогресса, объективной необходимостью повышения качества подготовки рабочей силы, и с этой точки зрения опыт стран может
представить известный интерес28.
28
См.: Профессиональная ориентация и профессиональный отбор в
капиталистических странах. М., 1968. С. 4–5.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В 1970 – 1980-е гг. он подготовил целый ряд трудов по зарубежному и сравнительному трудовому праву29. В 1980 г. он защищает диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук «Трудовое право в условиях государственномонополистического капитализма», неоднократно читал лекции в
зарубежных университетах, в том числе Англии и Германии.
Эволюция его творчества как ученого-компаративиста началась с
изучения трудового права одной страны (Италии), затем группы
стран (Западная Европа), затем описания основных институтов
трудового права основных стран Запада. Только после этого его
исследования приобрели сравнительно-правовой характер, сначала во внутризападном правовом пространстве, а затем уже с учетом законодательства нашей страны, других стран СНГ, развивающихся стран и др.
Еще одна черта научного творчества И.Я. Киселева связана с
анализом тенденций развития трудового права как общецивилизационной ценности не только в исторической ретроспективе, но
и перспективе. В первом случае он опубликовал и специальное
сравнительно-правовое исследование по истории трудового права
в тоталитарном обществе на примере СССР периода сталинизма,
национал-социалистической Германии и фашистской Италии30.
Во втором – он писал о новом облике трудового права стран Запада в постиндустриальную эпоху31.
С середины 1990-х гг. он практически ежегодно издавал монографии, учебники или учебные пособия, где сравнительно-
29
См.: Киселев И.Я. Современный капитализм и трудовое законодательство. М., 1971; Он же. Антирабочее законодательство на службе буржуазных государств. М., 1977; Он же. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе. М., 1978; Он же. Личность в буржуазном трудовом
праве. М., 1982; Он же. Транснациональные корпорации и буржуазное
трудовое право. М., 1985; Он же. Неоконсерваторы против рабочего класса. М., 1988; Он же. Трудовой договор при капитализме. М., 1989; Он же.
Трудовое право в условиях рыночной экономики: опыт стран Запада. М.,
1992 и др.
30
См.: Он же. Трудовое право в тоталитарном обществе. М., 2003.
31
См.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада: прорыв в постиндустриальное общество. М., 2003.
96
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовая проблематика являлась одной из ведущих32. Особое место отводилось теоретическим проблемам. В частности, актуально звучали авторские характеристики буржуазного трудового
права как отрасли, сочетающей публичные и частные начала, характеризующейся особым методом, основанном на авторитарном
и автономном правовом регулировании. Развивая традиции своих
научных предшественников, он создал новое поколение учебников по зарубежному и сравнительному трудовому праву. В 2005
г. он издал два последних учебника, которые стали своеобразным
завещанием ученого33. Его учебник по сравнительному трудовому праву имеет классическую структуру. В общей части анализируются проблемы сравнительного метода в трудовом праве, его
исторические предпосылки, источники трудового права и основные трудовые права. Во второй части по основным институтам
сравниваются международные правовые стандарты, правовое регулирование в зарубежных странах и правовое регулирование в
России.
32
См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право стран развитой
рыночной экономики. М., 1995; Он же. Новый облик трудового права
стран Запада: прорыв в постиндустриальное общество. М., 2003 и др.
33
См.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран: Международные нормы труда.
М., 2008 (3-е изд.); Они же. Сравнительное трудовое право. М., 2005.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел 2. Сравнительное трудовое право
и право социального обеспечения:
юридическая практика
Практическое значение сравнительного трудового права для нашей
страны заключается в том, что оно
дает возможность познать и в максимальной степени использовать богатейший мировой опыт в области
правового регулирования труда для
совершенствования отечественного
законодательства.
И.Я. Киселев
А.А. Войтик
О принципах социального партнерства
в Трудовом кодексе Республики Беларусь
В статье 353 Трудового кодекса Республики Беларусь, которая называется «Основные принципы социального партнерства»
закреплено, что основными принципами социального партнерства являются:
1) равноправие сторон;
2) соблюдение норм законодательства;
3) полномочность принятия обязательств;
4) добровольность принятия обязательств;
5) учет реальных возможностей принятия реальных обязательств;
6) обязательность выполнения договоренностей и ответственность за принятые обязательства;
98
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7) отказ от односторонних действий, нарушающих договоренности;
8) взаимное информирование сторон переговоров об изменении ситуации.
1. Принципы социального партнерства – это основополагающие положения, определяющие характер и общую направленность правового регулирования отношений, складывающихся при
осуществлении социального диалога.
2. Приведенные в ст. 353 ТК восемь принципов социального
партнерства в принципе соответствуют «духу» социального
партнерства, способствуют его реализации, дают характеристику
самих социальных партнеров.
3. Эти принципы основаны на тех, которые на международном уровне впервые были закреплены в Уставе МОТ 1919 г. и
получили дальнейшее развитие в Филадельфийской декларации о
целях и задачах МОТ 1944 г., в конвенциях, рекомендациях и
других документах МОТ.
Еще раз подчеркнем, что принципы социального партнерства – это основные начала, руководящие идеи, которым в своей
деятельности должны следовать стороны социального партнерства
с целью обеспечения равенства сторон при проведении коллективных переговоров, заключении коллективных договоров, соглашений, разрешении конфликтных ситуаций, трудовых споров.
Принципами социального партнерства руководствуется и государство, осуществляя нормативное регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Данный тезис находит
подтверждение в ст. 353 ТК, поскольку закрепленная в ней совокупность принципов объединяет в себе и принципы взаимодействия сторон социального партнерства, и принципы законодательного регулирования отношений социального партнерства.
Механизм обеспечения эффективности функционирования
системы социального партнерства предполагает соблюдение следующих принципов:
1) Равноправие сторон.
Конвенцией 1976 г. о трехсторонних консультациях (международные трудовые нормы) устанавливается, что предпринимате-
А.А. Войтик
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ли и трудящиеся представлены на равной основе в любых органах,
через посредство которых осуществляются консультации.
Равноправие сторон имеет важное значение на переговорах и
при принятии решений, недопустимости ущемления законных
прав и интересов работников и нанимателей, при выборе вопросов, составляющих содержание переговоров и заключаемых коллективных договоров, соглашений. Принцип равноправия сторон
реализуется в следующих нормах ТК:
комиссия по трудовым спорам образуется из равного числа
представителей профессионального союза (далее – профсоюза) и
нанимателя сроком на один год (ч. 1 ст. 335 ТК);
каждая сторона коллективных трудовых отношений имеет
право направить другой стороне письменное требование о проведении коллективных переговоров по заключению, изменению
или дополнению коллективного договора, соглашения (ч. 1
ст. 357 ТК);
для ведения коллективных переговоров стороны на равноправной основе создают комиссию из уполномоченных представителей (ч. 1 ст. 357 ТК);
примирительная комиссия формируется из представителей
сторон коллективного трудового спора на равноправной основе
(ч. 2 ст. 380 ТК).
В условиях трехстороннего сотрудничества органов государственного управления, объединений нанимателей, профсоюзов и
иных представительных органов работников все стороны социального партнерства должны быть равноправны. Принцип равноправия необходим в диалоге указанных субъектов, особенно в
конфликтах нанимателей и работников. Он способствует росту
доверия в отношениях, уважению и учету интересов участников
переговоров, дает свободу выбора при обсуждении вопросов,
входящих в сферу социального партнерства.
Принцип равноправия сторон обеспечивается прежде всего гарантиями независимости объединений работников и нанимателей.
Они должны пользоваться надлежащей защитой против любых актов вмешательства со стороны друг друга или со стороны их представителей или членов данных объединений. Соответствующая
защита распространяется на отношения, опосредующие создание и
деятельность организаций или управление ими. В частности, обес100
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
печению равноправия сторон социального партнерства служат положения ч. 3 и 4 ст. 356 ТК, которые не допускают ведения коллективных переговоров и заключения коллективных договоров,
соглашений от имени работников органами, созданными или финансируемыми нанимателями, государственными органами, политическими партиями и лицами, представляющими нанимателей.
Равноправие сторон социального партнерства также достигается особой ролью органов государственной власти и управления
в отношениях социального партнерства, которые должны выступать в них в качестве равноправных партнеров, а не носителей
функций публичной власти, способных диктовать определенное
поведение участникам партнерских взаимоотношений.
2) Соблюдение норм законодательства.
Принцип соблюдения сторонами и их представителями норм
законодательства равнозначен общеправовому принципу законности и обеспечивается установлением юридической ответственности сторон социального партнерства. Указанный принцип прямо следует из Конституции Республики Беларусь (ст. 7, 8).
Применительно к партнерским отношениям он означает, что
субъекты социального партнерства в своей деятельности должны
руководствоваться Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с ней иными нормативными правовыми актами, нормами международного права.
3) Полномочность принятия обязательств.
Представители сторон должны обладать всеми полномочиями
на ведение переговоров, заключение коллективных договоров, соглашений и их реализацию, на принятие обязательств, имеющих
юридическую силу и для себя самих, и для представляемых ими
лиц. Полномочность представителей субъектов социального партнерства может устанавливаться либо законом, либо посредством
наделения лица полномочиями на участие в конкретных переговорах. Так, согласно ст. 14 Закона Республики Беларусь от 22 апреля
1992 г. № 1605-XII «О профессиональных союзах» (в ред. Закона от
10 мая 2007 г. № 226-З) профсоюзам (объединениям профсоюзов),
их организационным структурам (подразделениям) не требуется
подтверждать свои полномочия для ведения коллективных переговоров и заключения коллективных договоров.
А.А. Войтик
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При отсутствии необходимых полномочий на представительство, заключенное с участием такого лица, соглашение не будет
являться правовым актом социального партнерства, поскольку
права и обязанности по такому соглашению возникнут исключительно у представителя, но не у представляемых им лиц.
В Рекомендации 1981 г. о коллективных переговорах закрепляется, что стороны, ведущие коллективные переговоры, должны
наделять своих соответствующих участников переговоров полномочиями, необходимыми для ведения и завершения переговоров, с учетом любых положений о консультациях в рамках их соответствующих организаций.
Принципу полномочности принятия обязательств корреспондируют следующие нормы:
при создании комиссии по трудовым спорам полномочия
представителей сторон подтверждаются доверенностями, выданными в установленном порядке (ч. 3 ст. 235 ТК);
при ведении коллективных переговоров представители сторон коллективных трудовых отношений должны иметь документ,
в котором подтверждены их полномочия (ч. 2 ст. 357 ТК);
коллективный договор, соглашение подписываются уполномоченными представителями сторон (ст. 369 ТК);
для регистрации коллективного договора, соглашения наниматель представляет в соответствующий орган копии документов, подтверждающих полномочия сторон на подписание коллективного договора, соглашения (ч. 1 ст. 371 ТК).
4) Добровольность принятия обязательств.
Принцип добровольности принятия сторонами на себя обязательств вытекает из свободы сторон в обсуждении вопросов труда и означает, что никакие лица, в том числе и государственные
органы, не вправе диктовать решения, принимаемые в партнерском порядке. Статьи 360 и 364 ТК предлагают только примерный перечень вопросов, которые стороны социального партнерства могут включить в соглашение либо коллективный договор.
При этом стороны не могут включать в данные акты условия,
снижающие уровень прав и гарантий, установленный для работников трудовым законодательством (ч. 1 ст. 362 ТК).
5) Учет реальных возможностей принятия реальных обязательств.
102
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В силу указанного принципа сторонам следует включать в
коллективный договор, соглашение только те обязательства, которые они в состоянии исполнить. Реальность того или иного
обязательства определяется сторонами в процессе коллективных
переговоров на основании анализа представленной информации,
характеризующей экономическое положение организации, компетенцию органа, уполномоченного осуществлять регулирование
трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, и т.п.
По сложившейся практике и согласно общим доктринальным
положениям о построении иерархии источников трудового права
коллективный договор с учетом финансово-экономического положения нанимателя может устанавливать дополнительные льготы и преимущества, более благоприятные условия труда для работников по сравнению с установленными законами, иными
нормативными правовыми актами, соглашениями. Например,
возможно расширение круга лиц, имеющих право на выходное
пособие при увольнении, а также установление выходного пособия в повышенных размерах; дополнение перечня работников,
обладающих преимущественным правом на оставление на работе
при сокращении численности или штата работников. Финансовые
обязательства, связанные с выполнением вышеуказанных положений, возлагаются на нанимателя. Устанавливая льготы работникам, не следует давать невыполнимых обещаний, дабы не подвергать себя риску быть оштрафованным на основании норм
Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП). Например, согласно ст. 9.19 КоАП нарушение нанимателем или уполномоченным должностным лицом
нанимателя порядка и сроков выплаты заработной платы влечет
наложение штрафа в размере от четырех до двадцати базовых величин, а на юридическое лицо – до ста базовых величин.
6) Обязательность выполнения договоренностей и ответственность за принятые обязательства.
Обязательность исполнения договоренностей равна для всех
сторон социального партнерства. Зачастую правовые акты социального партнерства рассматриваются как односторонние акты,
порождающие обязанности только у нанимателя. С таким выводом
трудно согласиться. По подавляющему большинству обязательств
А.А. Войтик
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанной действительно является только одна сторона – наниматель, однако не следует преуменьшать и значение обязательств,
принимаемых на себя работниками. К тому же зачастую обязательства, включаемые в коллективный договор, носят взаимный
характер (например, обязательство работников не прибегать к забастовкам при выполнении условий коллективного договора со
стороны нанимателя соотносится с конкретными обязанностями
нанимателя).
Ответственность сторон за неисполнение обязательств, предусмотренных коллективным договором, соглашением, закреплена в
ст. 376 ТК. Договоры и соглашения должны предусматривать обязанности и ответственность сторон, определять механизм реализации достигнутых договоренностей. Если не определена степень
ответственности сторон, не продуман или практически отсутствует механизм реализации соглашений, то принцип обязательности
выполнения договоренностей не будет реализован.
7) Отказ от односторонних действий, нарушающих договоренности.
Этот принцип обеспечивается нормой о том, что изменения и
дополнения в коллективный договор, соглашение вносятся по
взаимному согласию сторон в порядке, установленном для их заключения (ст. 372 ТК). Совершение односторонних действий, нарушающих договоренности, не допускается.
8) Взаимное информирование сторон переговоров об изменении ситуации.
С целью избежания социальных конфликтов из-за невозможности выполнения сторонами социального партнерства принятых
на себя обязательств участники коллективных переговоров должны своевременно предоставлять друг другу информацию, необходимую для ведения коллективных переговоров. Цель предоставления информации – достижение взаимопонимания сторон –
устанавливает принцип отбора сведений: все интересующие работников вопросы, относящиеся к работе организации и ее перспективам, а также к положению работников. Статья 9.18 КоАП
предусматривает, что непредставление лицом, уполномоченным в
соответствии с законодательством представлять нанимателя, информации, необходимой для ведения коллективных переговоров,
104
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влечет наложение штрафа в размере от четырех до десяти базовых
величин.
Вместе с тем участники переговоров связаны обязанностью не
разглашать сведения, относящиеся к охраняемой законом тайне.
Так, ст. 53 ТК устанавливает для работников обязанность хранить
государственную и служебную тайну, не разглашать без соответствующего разрешения коммерческую тайну нанимателя. Необходимо иметь в виду, что ответственность за разглашение сведений,
составляющих государственную, коммерческую или служебную
тайну, предусмотрена в том числе и уголовным законодательством (ст. 255, 375, 457, 458 Уголовного кодекса Республики Беларусь).
Термин «социальное партнерство» условен, поскольку истинно партнерские отношения между наемными работниками и
нанимателями не складываются ввиду противоположности их
интересов. Однако наряду с конфликтом интересов имеет место и
их общность: обеспечение нормальной работы организации как
необходимого условия для реализации интересов и нанимателя, и
работников. Принципы позволяют эффективно функционировать
системе социального партнерства, обеспечивают оптимальное ее
развитие, в том числе сочетание производственных и социальных
аспектов в деятельности нанимателя, и позволяют решить многочисленные проблемы внутри нее.
А.А. Войтик
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.С. Курылева
Расторжение срочного трудового договора
(контракта) по требованию (инициативе)
работника в связи с нарушением его трудовых
прав по законодательству Беларуси и России:
сравнительно-правовой аспект
В советский период нормы о расторжении срочного трудового договора по инициативе рабочего или служащего в кодексах о
труде Беларуси и России полностью совпадали (ст. 32 КЗоТ
БССР1, ст. 32 КЗоТ РСФСР)2. Напомню, что нарушение администрацией законодательства о труде, коллективного или трудового
договора законодатель указывал в ряду других уважительных
причин в составе оснований для досрочного расторжения договора. Кодексы не предусматривали необходимость установления
факта нарушения трудовых прав какими-либо органами. Основанием увольнения являлся сложный фактический состав: факт нарушения трудовых прав работника и требование работника о
досрочном расторжении договора. При отказе администрации
расторгнуть трудовой договор работник был вправе обратиться в
юрисдикционные органы, которые определяли наличие оснований для увольнения. При прекращении трудового договора
вследствие допущенного администрацией нарушения выплачивалось выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. Напомню, что указанные нормы советского периода и почти тридцатилетняя практика их применения формировались на
основе конституционного принципа обязательности труда. Вместе с тем и в этих условиях законодатель не усложнял основание
и порядок досрочного расторжения договора. Логично предпо1
2
106
СЗ БССР. 197. № 18. Ст. 266
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1971. № 50. Ст. 1007
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ложить, что принятие новых Конституций в Беларуси и России,
закрепление конституционного принципа свободы труда и отраслевого принципа свободы трудового договора не должны повлечь
ухудшение правового положения лиц, досрочно расторгающих
трудовой договор в связи с нарушениями их трудовых прав.
Принятие трудовых кодексов (далее – ТК) в Беларуси и России определило принципиальные изменения в регулировании
срочных трудовых договоров и, в частности, их прекращения по
инициативе работника. Вместо полного совпадения норм кодексы
закрепили принципиально разные подходы в обозначенной области, в том числе и в сравнении с советским периодом развития.
Трудовой кодекс России (далее – ТК России) предусмотрел
право работника на расторжение трудового договора, как с неопределенным сроком, так и срочного, если по общему правилу работник предупредит нанимателя письменно за две недели3. Это
право в ТК России не связано с наличием уважительных причин
(ст. 80). Сложный фактический состав основания увольнения, полагаю, включает в себя: волеизъявление работника на увольнение
в письменной форме и истечение срока предупреждения. Название статьи «Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию)» соответствует фактическому составу основания увольнения. Факт нарушения трудовых
прав работника в основание увольнения не входит. Если договор,
в том числе срочный, расторгается вследствие установленного
нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в
заявлении работника (ч. 3 ст. 80 ТК). Факт нарушения трудовых
прав работника имеет правовое значение для определения срока
предупреждения. По истечении срока предупреждения работник
вправе не выходить на работу. В судебной практике России признано, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольне-
3
СЗ РФ. 2000. № 1(ч. 1) Ст. 3; 2006. № 27. Ст. 2878.
О.С. Курылева
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии являлась добровольным его волеизъявлением4. В отдельных
комментариях к ТК России не акцентируется внимание на том, в
чью компетенцию входит установление допущенного работодателем нарушения5. В комментарии к ТК России (под редакцией
Ю.П. Орловского) Л.А. Чиканова воспроизводит норму Постановления Пленума ВС РФ и отмечает, что названные нарушения
могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом (п. 22 Постановления Пленума
ВС РФ от 17 марта 2004 г.)6. Выходное пособие в связи с увольнением по ст. 80 ТК РФ, в том числе по установленному факту
нарушения, не выплачивается. Приведенные нормы полностью
соответствуют ст. 37 Конституции России, в соответствии с которой труд свободен, а также международным нормам и принципам
трудового права. Таким образом, в России принципиально улучшено положение работников в части возможностей досрочного
расторжения договора в сравнении с советским периодом, но отсутствует гарантийная норма, предусматривающая в указанном
случае выплату выходного пособия при увольнении.
Трудовое законодательство Беларуси по затронутым вопросам
в сравнении с законодательством России и частично законодательством советского периода развивается в ином направлении. В
Конституции Беларуси прямо не провозглашается свобода труда.
Но ст. 41 Конституции, гарантирующая право на труд и запрещающая труд принудительный, по сути, также закрепляет принцип свободы труда. Этот принцип содержится в ст. 13 Трудового
кодекса (далее – ТК Беларуси)7, что соответствует международным нормам и принципам трудового права. Трудовые кодексы Беларуси в ч. 2 ст. 17 и России в ч. 2 ст. 58 содержат общее правило
4
Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004. № 2 (ред. 28.12.2006)
«О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации», п. 22 «а» //Бюллетень Верховного Суда РФ. № 6. 2004.
5
Комментарий к ТК РФ / под ред. К.Н. Гусова. 7-е изд. М., 2008.
С. 210–211
6
Комментарий к ТК РФ / под ред. Ю.П. Орловского. М., 2006. С. 136
7
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
29.10.1999. № 80, 2/70.
108
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о возможности заключения срочного трудового договора лишь в
определенных случаях (когда трудовые отношения не могут быть
установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий её выполнения и др.). Но правовая и
правоприменительная практика Беларуси расходится с этим общим правилом. Декрет Президента Беларуси № 29 от 26.07.1999 г.
«О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины»
(далее – Декрет Президента № 29) и основанное на данном декрете законодательство предусмотрели возможность заключения в
Беларуси контрактов с любыми работниками независимо от характера предстоящей работы и условий её выполнения8. По данным газеты «Советская Белоруссия», контрактная система давно
стала массовой. На основе контрактов трудится 90% граждан, работающих в государственных организациях9. Автор не останавливается на анализе законодательства о контрактах, поскольку этот
вопрос освещался во многих публикациях10. Необходимо отметить, что нормы ТК Беларуси разрабатывались на основе конституционных принципов и рассчитаны на то, что основным видом
трудового договора будет являться трудовой договор на неопределенный срок. В условиях, когда абсолютное большинство работающих по найму трудятся на основе контрактов (разновидности
срочного трудового договора), в том числе с минимальным сроком
в один год, многие нормы ТК не срабатывают. Об актуальности
применения законодательства о контрактах свидетельствует и то,
что этому вопросу посвящено отдельное постановление Пленума
Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2008 г. «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с кон8
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь,
06.08.1999. № 58, 1/512.
9
Советская Белоруссия. № 237 от 08.12.2005.
10
См., например: Войтик А.А., Томашевский К.Л. Научно-практический комментарий к законодательству о трудовых контрактах. Мн.,
2003. С. 23–26; Войтик А., Курылёва О., Томашевский К. Проект закона
«О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларуси» нуждается в дальнейшем совершенствовании // Юстиция Беларуси. 2005. № 5. С. 43–44 и др.
О.С. Курылева
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трактной формой найма»11. В п. 2 постановления Пленум отметил,
что в отличие от других видов срочного трудового договора контракт может заключаться также для выполнения работы, которая
носит постоянный характер. Масштабы этого «феномена» обусловили актуализацию норм, позволяющих прекратить контракт по
инициативе работника без согласования этого вопроса с нанимателем. Особую остроту приобрели споры, когда лица, работающие
по контракту, требуют его досрочного расторжения в связи с нарушениями их трудовых прав.
Единственной нормой, подлежащей применению в этих случаях, является ст. 41 ТК Беларуси «Расторжение срочного трудового договора по требованию работника», что отражено и в названии статьи: инициативы работника для расторжения договора
недостаточно. В сравнении с советским периодом и в отличие от
российского кодекса, белорусский законодатель усложнил основания и порядок досрочного расторжения договора.
Сфера применения ст. 41 ТК Беларуси. Нормы советского
периода применялись при досрочном расторжении всех видов
срочных договоров. Кроме того, они применялись к договорам с
лицами, обязанными отработать по окончании учебных заведений определенный срок12. В ТК Беларуси сфера применения указанной статьи определена через п. 2 ст. 17, который предусматривает договор на определенный срок не более пяти лет.
Законодатель не сделал ссылку на п. 3, 4, 5 ст. 17, которые соответственно предусматривают договоры для выполнения определенной работы, обязанностей временно отсутствующего работника, выполнения сезонных работ. Кроме того, ч. 2 ст. 17
дополнена Законом от 20.07.2007 г. в части указания на контракт
как разновидность срочного трудового договора. Технические
недочеты, допущенные законодателем, создали почву для споров:
подлежит ли применению ст. 41 при всех вышеуказанных срочных договорах или только при досрочном расторжении догово11
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
11.07.2008. № 162, 6/707.
12
Подп. «в» п. 7 Постановления Пленума ВС СССР от 19.10.1971 г.
№ 6; подп. «в» п. 7 Постановления Пленума ВС СССР от 26.04.1984 г.
// Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. № 3.
110
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ров, заключенных на определенный срок не более пяти лет. Высказываются различные мнения вплоть по полярных. В.И. Кривой на основе систематического толкования полагает, что на основании ч. 1 ст. 41 ТК можно расторгать любые виды срочного
трудового договора, предусмотренные в п. 2 – 5 ст. 17 ТК13. Противоположное мнение высказано В. Подгрушей: «Несмотря на
всю привлекательность изложенных подходов, бесспорно, облегчающих жизнь правоприменителей, тем не менее, следует признать, что такое расширительное понимание содержания нормы части первой ст. 41 ТК явно не согласуется с четкой и
однозначной позицией законодателя, выделившего из всей массы
срочных трудовых договоров только одну категорию, предусмотренную п. 2 ст. 17 ТК…
Следовательно, об изменении подходов к применению ст. 41
ТК можно будет говорить только при условии внесения в указанную статью соответствующих изменений»14. Автор не дает
ответа на вопросы о том, по какому основанию расторгать срочные трудовые договоры без согласования с нанимателем лицам,
принятым для выполнения определенной работы, обязанностей
временно отсутствующего работника, если их трудовые права
нарушаются. Между тем систематическое и историческое толкование указанных норм позволяют прийти к выводу о том, что
смысл ст. 41 в части сферы её применения не соответствует её
буквальной редакции, и имеются законные основания для расширительного толкования сферы применения ст. 41 ТК. Следует
вспомнить и принцип свободы труда и свободы трудового договора, которые также составляют основу данного вывода.
Проблемы применения ч. 1 ст. 41 ТК Беларуси. Часть первая указанной статьи, по сути, сохранила норму советского периода: «Срочный трудовой договор (пункт 2 статьи 17) подлежит расторжению досрочно по требованию работника в случае
его болезни или инвалидности, препятствующих выполнению ра13
Кривой В.И. Трудовой кодекс Республики Беларусь. Постатейный
комментарий. Книга II. С. 38.
14
Подгруша В. Особенности расторжения срочного трудового договора по требованию работника (ст. 41 трудового кодекса): Электронный
ресурс: КонсультантПлюс.
О.С. Курылева
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
боты по трудовому договору, нарушения нанимателем законодательства о труде, коллективного или трудового договора и по
другим уважительным причинам». Следует отметить, что в эту
часть статьи не было включено указание на нарушение нанимателем, кроме коллективного договора, других социальнопартнёрских соглашений: генерального, отраслевых, местных.
Это обстоятельство дало почву некоторым исследователям утверждать, что при увольнении работника в связи с нарушением
соглашений выходное пособие ему не должно выплачиваться, а
подлежит выплате, только если нарушено законодательство о
труде, коллективный или трудовой договор15. Эта точка зрения
представляется неверной, поскольку противоречит смыслу нормы, хотя и не охватывается её буквальной редакцией. Норма в
этой части требует расширительного толкования: факт нарушения социально-партнёрских соглашений входит в основание
увольнения, в связи с которым подлежит выплате работнику и
выходное пособие.
В ч. 1 ст. 41 ТК белорусский законодатель сохранил, как и в
советский период, указание на факт нарушения в ряду других
уважительных причин. Следовательно, в отличие от российской
нормы факт нарушения входит в состав юридических фактов, образующих основание увольнения. Такая конструкция помимо усложнения увольнения работника по этому основанию имеет и
другие негативные последствия. Нарушение трудовых прав является особым фактом, не связанным с субъективными особенностями работника. Нарушенное право нуждается в защите и повышенных гарантиях, по крайней мере, в части возможности
прекращения работником отношений, при которых его трудовые
права нарушаются. Это тем более актуально для Беларуси, трудовое законодательство которой, в отличие от России, не предусматривает права на самозащиту. Конструкция ч. 1 ст. 41 ТК вызывает сложности при толковании. В частности, законодатель
учитывает в качестве юридического факта болезнь и инвалидность, если они препятствуют выполнению работы по договору.
Неясно относится это ограничение к другим уважительным при15
Кривой В.И. Трудовой кодекс Республики Беларусь. Постатейный
комментарий. Кн. II. С. 40.
112
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чинам, к факту нарушения трудовых прав работника, указанному
в ряду других уважительных причин. В.И. Кривой утверждает,
что причины для досрочного расторжения трудового договора по
ст. 41 должны быть не просто уважительными, но и влечь за собой невозможность или значительные затруднения в продолжении работы по аналогии с ч. 4 ст. 40 (данная статья регулирует
расторжение трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по желанию работника, а её четвертая часть предусматривает, при каких обстоятельствах наниматель обязан
расторгнуть договор в срок, указанный в заявлении работника).
Далее автор в ряду уважительных причин называет и факт нарушения16. Приведенное толкование представляется ошибочным в
силу следующего. Законодатель указал дополнительные требования квалификации в качестве юридических фактов в основании
увольнения лишь для болезни и инвалидности работника. Распространение этих требований на другие уважительные причины
означает расширительное толкование, которое, как известно,
должно быть основано на смысле закона, если он шире его буквальной редакции. Доводов, позволяющих обосновать расширительное толкование, В.И. Кривой не приводит. Полагаю, смысл
закона не допускает расширительное толкование. Кроме того,
указанный исследователь применяет и аналогию, для применения
которой. как минимум, необходимо доказать наличие пробела.
Между тем пробел отсутствует и каких-либо обоснований в этой
части не приводится. В ТК Беларуси в отличие от ТК России,
расторжение договора, заключенного на неопределенный срок и
срочного, регулируется разными нормами соответственно ст. 40 и
41. Часть четвертая ст. 40 регулирует исчисление срока предупреждения, а именно уменьшение этого срока в интересах работника при наличии обстоятельств, исключающих или значительно
затрудняющих продолжение работы. По окончании срока предупреждения работник вправе работу прекратить. Данная норма
предоставляет дополнительную гарантию, обеспечивает реализацию принципа свободы договора. Статья 41 не предусматривает
срока предупреждения, по истечении которого работник вправе
прекратить работу. Если рассматривать отсутствие такой нормы в
16
Кривой В.И. Указ. соч. С. 38.
О.С. Курылева
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 41, как пробел, то соответственно нужно по аналогии предоставлять работнику право на оставление работы по срочному договору (контракту) при наличии обстоятельств, исключающих
или значительно затрудняющих продолжение работы, т.е. предусматривать гарантию, обеспечивающую реализацию принципа
свободы договора. Между тем В.И. Кривой предлагает обратное:
при досрочном расторжении договора по уважительной причине
удовлетворять требование работника, только если эта причина
исключает или значительно затрудняет продолжение работы. Таким образом, практика ориентируется на нарушение закона: вводится новый критерий оценки (вместо препятствий выполнения
работы) не для двух указанных в законе причин (болезнь и инвалидность), а для всех уважительных причин. Возникает опасность распространения такого подхода и на случаи нарушения
трудовых прав работника, что противоречит смыслу закона. Вместо гарантий, которыми работник должен быть обеспечен в этих
случаях, создаются дополнительные препятствия в реализации
принципа свободы договора. К сожалению, позиция автора в
этом вопросе осталась неизменной и в настоящее время17. Приведенная позиция нашла поддержку и у других комментаторов.
Л.М. Рябцев в комментарии к ст. 41 в п. 4 отмечает, что к «другим
уважительным причинам, при наступлении которых может
быть расторгнут срочный трудовой договор по ст. 41, относятся, в частности, уход на пенсию, зачисление на учебу в учреждения образования в дневной форме получения образования, переезд в другую местность и другие, которые, как определено в
ч. 4 ст. 40, исключают или значительно затрудняют продолжение работы»18. Приведенные примеры причин, которые могут
быть оценены как уважительные не вызывают возражений. Но на
каком основании автор применяет ч. 4 ст. 40, имеющую, как отмечалось ранее, иной предмет регулирования. Никаких объяснений этому не приводится, нет и ссылки на аналогию. Позиция
17
Кривой В.И. Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь для профессионалов (в 40 выпусках). Вып. 4, гл. 4. Минск; Гомель;
Могилев, 2007. С. 63.
18
Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь. Минск, 2008. С. 185
114
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этого автора, имеющего ученые степени, ныне судьи Конституционного Суда Республики Беларусь может иметь негативные
последствия для практики. Толкование норм трудового права
равной юридической силы даже в случаях коллизии подчиняется
принципу применения нормы, содержащей более льготные условия для работников (ч. 4 ст. 7 ТК Беларуси). Тем более, когда
речь идет не о коллизии, которой нет, а о применении нормы, не
регулирующей данные отношения, что ведет к нарушению прав
работника.
Верховный Суд Республики Беларусь уделил внимание практике прекращения контрактов по ст. 41 ТК Беларуси в п. 19 Постановления Пленума от 26.06.2008 г. и распространил дополнительные требования, установленные законом для случаев болезни
и инвалидности работника на все уважительные причины19. Согласно ч. 2 п. 19 Постановления «При оценке уважительности
причин расторжения контракта по требованию работника суд
должен учитывать, что указанные истцом причины препятствовали ему выполнять работу по заключенному контракту. К
таким причинам могут относиться, например, состояние здоровья, выход на пенсию, изменение места жительства, необходимость ухода за больными членами семьи». В отличие от позиции
вышеприведенных авторов в разъяснении Верховного Суда не
изменился установленный законом критерий оценки, но расширилась сфера его применения, что также ведет к нарушению трудовых прав работников. Если руководствоваться этим разъяснением, суды должны оценивать, препятствует ли изменение места
жительства, необходимость ухода за больными членами семьи
работе по контракту или не препятствует. Позиция в этой части выходит за пределы компетенции, определенной ст. 46 Кодекса Республики Беларусь «О судоустройстве и статусе судей» от
29.06.2006, в соответствии с которой Верховный Суд в т.ч. дает
разъяснения по вопросам применения законодательства, но не
наделяется правотворческими функциями20. Приведенные мнения
19
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
11.07.2008. № 162, 6/707.
20
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
12.07.2006. № 107, 2/1236.
О.С. Курылева
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и толкования, особенно в условиях широкомасштабной контрактной системы найма, предусматривают дополнительные препятствия в сравнении с законом для досрочного прекращения договора. А позиция Верховного Суда в части расширения сферы
дополнительных критериев оценки, установленных законодателем только для болезни и инвалидности работника, должна стать
объектом контроля Конституционного Суда Беларуси.
Проблемы применения ч. 2 ст. 41 ТК Беларуси. В отличие
от советского периода в ч. 2 ст. 41 предусмотрена новая норма:
«Факт нарушения законодательства о труде, коллективного или
трудового договора устанавливается специально уполномоченным государственным органом надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде, профсоюзами и (или) судом».
В связи с появлением этой нормы возникает ряд вопросов, в
том числе теоретических: дополнен ли сложный фактический состав основания увольнения советского периода (факт нарушения
трудовых прав работника и требование работника о досрочном
расторжении договора) новым элементом, либо видоизменен
один из элементов состава (факт нарушения трудовых прав работника, установленный компетентным органом), либо данный
факт имеет процессуальное значение, либо является доказательством, либо новая норма ничего не изменила в правовом регулировании, либо законодатель имел в виду иные правовые последствия этой нормы. Эти теоретические вопросы актуальны для
подавляющего числа наемных работников, работающих по контрактам в Беларуси. Ответ на эти вопросы позволяет определить,
когда у работника возникает право требования о расторжении договора, а у нанимателя соответствующая обязанность его прекратить; вправе ли работник оставить работу, если факт установлен,
но не судом, а другим компетентным органом; когда у работника
возникает право оставить работу по договору, если факт установлен судом, но решение суда обжаловано, дело направлено на новое рассмотрение и др.
Публикации, имеющиеся в литературе, как правило, не затрагивают теоретического аспекта данной нормы.
В.И. Кривой полагает, что перечень компетентных органов
«…вообще никчемен, ибо при наличии спора … окончательное
решение, как и раньше, будет выносить суд … Решение же по
116
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данному вопросу государственного органа … может быть реализовано в жизнь лишь при согласии с ним работника (профсоюза) и нанимателя»21. По сути, автор полагает, что данная норма
не привнесла ничего нового в правовое регулирование. Напомню,
что в советский период КТС, профком и суд как юрисдикционные органы определяли наличие оснований для увольнения, т.е.
имел ли место факт нарушения трудовых прав работника.
В.В. Подгруша полагает, что «право требовать досрочного расторжения контракта возникает у работника независимо от наличия акта специально уполномоченного государственного органа о нарушениях трудового законодательства, коллективного
договора или контракта. В таком случае факт нарушения трудового законодательства либо условий коллективного или трудового договора устанавливается судом при рассмотрении конкретного спора»22. Р.И. Филипчик полагает, что «устанавливать
факт нарушения законодательства о труде, коллективного или
срочного трудового договора (контракта) вправе компетентные
органы и должностные лица. Если нарушение не зафиксировано в
соответствующих документах указанных лиц, то у работника
отсутствует право требовать досрочного расторжения срочного трудового договора (контракта)… Только после установления факта нарушения и выдачи соответствующего документа
(протокола, предписания, представления и др.) об этом у работника возникает право требования о досрочном прекращении
контракта, а у нанимателя – обязанность удовлетворить это
требование»23. Различные комментарии, вплоть до противоположных, требуют анализа теоретических вопросов. Очевидно,
важно установить правовую природу установления факта нарушения компетентным органом. Норма ч. 2 ст. 41 усложняет работнику расторжение договора, поскольку предусматривает оп21
Кривой В.И. Трудовой кодекс Республики Беларусь. Постатейный
комментарий. Кн. II. С. 40.
22
Подгруша В. Особенности расторжения срочного трудового договора по требованию работника (ст. 41 трудового кодекса): Электронный
ресурс: КонсультантПлюс.
23
Филипчик Р.И. Прекращение трудового договора (контракта) по
требованию работника: Электронный ресурс: КонсультантПлюс.
О.С. Курылева
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ределенное доказательство факта нарушения. Полагаю, отсутствие этого доказательства не порождает права работника требовать расторжения договора (право требования) и соответствующей обязанности нанимателя удовлетворить это требование.
Вместе с тем наниматель может признать факт нарушения и без
установления его компетентным органом, поскольку такое признание – право нанимателя. В этом случае по инициативе работника налицо основания для его увольнения. Если наниматель
признаёт факт нарушения, то и увольняет работника по ст. 41. В
этом случае увольнение является правом, а не обязанностью нанимателя. Но такая ситуация – исключение в правоприменительной практике.
Каково же правовое положение работника, если факт нарушения установлен компетентным органом, но не судом. Полагаю,
в этом случае возникает право требования и обязанность нанимателя удовлетворить требование работника в указанный им срок.
Вправе ли работник оставить работу по договору в случае, если
наниматель свою обязанность не выполнил и требование работника не удовлетворил. Такая же проблема возникает, если нарушение установлено судом, но решение не вступило в законную
силу, впоследствии отменено кассационной инстанцией и дело
направлено на новое рассмотрение. Большинство комментаторов
данной нормы отвечают на этот вопрос отрицательно24. Пленум
Верховного Суда в п. 22 Постановления от 26.06.2008 г. № 4
разъяснил следующее: «При удовлетворении требований истца о
досрочном расторжении контракта по ст. 41 ТК дата прекращения трудовых отношений определяется судом в зависимости
от фактических обстоятельств дела. До вынесения судом решения о досрочном расторжении контракта истец невправе прекратить работу, поскольку такое прекращение может явиться
основанием для увольнения работника за нарушение трудовой
дисциплины. Вместе с тем при наличии доводов работника о невозможности продолжения работы вследствие невыполнения
нанимателем условий труда суду необходимо выяснять, имелись
ли препятствия для выполнения им работы по контракту, допу24
Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь. Минск, 2008. С. 186.
118
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щены ли нарушения законодательства о труде (например, необеспечение нанимателем здоровых и безопасных условий труда,
несоблюдение норм по охране труда женщин, молодежи, инвалидов и т.д.)»25.
Полагаю, это разъяснение не проясняет проблему, а лишь порождает дополнительные вопросы. Что имеет в виду Пленум,
указывая на невозможность «продолжения работы вследствие
невыполнения нанимателем условий труда»? Понятие «условия
труда» упоминается в ТК более семидесяти раз и в разных значениях. Какие значения понятия имеет в виду Пленум? Имеет ли
правовое значение невозможность продолжения работы или
препятствия для её выполнения, и какие именно? Какое правовое
значение имеет установление нарушения законодательства о труде судом? Почему не указано нарушение коллективного договора, соглашения, контракта, и должен ли суд и в этих случаях устанавливать
невозможность
продолжения
работы
или
препятствия для её выполнения? Такое судебное разъяснение и
комментарии могут превратить в фикцию «досрочное прекращение» и без того чрезмерно усложненного основания увольнения
для подавляющего большинства граждан Беларуси.
Для прояснения проблемы важно разделить уважительные
причины и факты нарушения трудовых прав работника как разные элементы сложного фактического состава, имеющие существенные отличия в правовом регулировании. Уважительная причина как элемент основания увольнения, за исключением двух
указанных конкретно, сформулирована законодателем как оценочное понятие. Следовательно, правоприменительный орган
(наниматель), юрисдикционный орган устанавливают конкретные
обстоятельства дела и оценивают их с точки зрения уважительности для увольнения.
Факт нарушения трудовых прав работника, хотя и указан законодателем в ряду уважительных причин в ч. 1 ст. 41, такой
оценке не подлежит: данный факт устанавливается компетентными органами и должностными лицами и является самостоятельным элементом основания увольнения. Другими словами, ес25
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь.
11.07.2008. № 162, 6/707.
О.С. Курылева
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ли факт нарушения трудовых прав работника установлен, то
юрисдикционный орган, в том числе суд, не вправе оценивать:
существенное это нарушение или нет, препятствует оно выполнению работы или нет и др. Такой вывод вытекает из буквального толкования ст. 41.
Статья 41 сформулирована законодателем как императивная
норма: при возникновении права требования наниматель обязан
расторгнуть договор досрочно. Очевидно, что при нарушении нанимателем данной обязанности право работника оказывается нарушенным и нуждается в защите. Обязывать работника продолжать работу до вступления в силу решения суда, если допущено
нарушение трудовых прав, полагаю, означает не защиту, а узаконенное нарушение, поскольку такая позиция является прямым
нарушением принципа свободы труда и запрета принудительного
труда. Более того, такая позиция влечет повсеместные злоупотребления нанимателей своими правами. Работники отказываются
от выполнения работы по контракту, но в соответствии с ТК у
нанимателя нет обязанности уволить работника за прогул или
другие нарушения трудовой дисциплины. Теоретически если работник оставил работу по контракту, то наниматель вправе не
прекращать с ним трудовые отношения вплоть до истечения срока контракта. Подобные действия нанимателя влекут прямое нарушение права на труд, свобода реализации которого закреплена
Конституцией. Ввиду того что эта ситуация находится в сфере
правового регулирования, но не урегулирована в ТК, полагаю,
имеется пробел в трудовом праве Беларуси. В силу ч. 3 п. 1 ст. 1,
ст. 5 ГК РБ пробел подлежит преодолению путем применения по
аналогии ст. 13 ГК РБ «Самозащита гражданских прав». Пробельные и урегулированные отношения имеют сходство в существенных признаках, а препятствия для применения аналогии
нормы гражданского права отсутствуют. Следовательно, если нанимателем требование работника в связи с нарушением его трудовых прав в обусловленный им срок не выполнено, полагаю, последний вправе прекратить работу. Наниматель обязан выдать
ему трудовую книжку с записью об увольнении по ст. 41 в связи
нарушением трудовых прав работника. Такие действия работника
по самозащите, полагаю, не сопряжены с нарушением законодательства. Работник приобретает право требования после установ120
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ления факта нарушения компетентным органом, что требует иногда значительного времени. Соблюдение этого порядка дает нанимателю определенное время для замены работника. Последний
реализует свое право на свободный труд. Очевидно, что такое
кардинальное изменение практики требует решения Конституционного Суда Республики Беларусь, который осуществляет контроль, в том числе за соответствием сложившейся практики Конституции Беларуси26.
Проблемы применения ч. 3 ст. 41 ТК Беларуси. Норма ч. 3
предусматривает выплату выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка при расторжении срочного трудового договора в связи с нарушением нанимателем законодательства
о труде, коллективного или трудового договора. Вопрос о выплате выходного пособия при нарушении иных, кроме коллективного договора, социально-партнерских соглашений освещался ранее. На первый взгляд не должно возникать проблем в
применении данной императивной нормы: выходное пособие
подлежит выплате при досрочном расторжении по данному основанию срочного договора любого вида. Но Пленум Верховного
Суда в п. 21 Постановления от 26.06.2008 г. № 4 высказал иную
точку зрения. В этом пункте Пленум воспроизводит нормы постановления Совета Министров Республики Беларусь от
02.08.1999 г. № 1180 (с изменениями и дополнениями) В частности, указывается, что «в случае увольнения работника по ст. 41
ТК в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением нанимателем условий контракта в его пользу подлежит взысканию минимальная компенсация за ухудшение правового положения в размере трех среднемесячных заработных плат, если
больший размер компенсации не установлен контрактом, иными
локальными нормативными правовыми актами». Также воспроизводится норма, согласно которой лица, работающие по контракту, достигшие общеустановленного пенсионного возраста и
имеющие право на полную пенсию по возрасту, вообще лишены
(кроме некоторых категорий) права на минимальную компенса26
Закон «О Конституционном Суде Республики Беларусь» № 2914-ХII
от 30.03.1994 // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь.
01.01.1997. № 25 – 26. Ст. 465.
О.С. Курылева
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цию и в том единственном случае, который предусмотрен в постановлении. После воспроизведения норм постановления в ч. 3
п. 21 Пленум делает вывод: «Выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 41 ТК) за нарушение нанимателем законодательства о труде, коллективного
или трудового договора при расторжении контракта не предусмотрена». Другими словами, если нарушены трудовые права
лиц, работающих по контракту (абсолютное большинство трудящихся в Беларуси), то при его увольнении выходное пособие не
подлежит выплате. На чем основан этот вывод? Попробуем проанализировать. Поскольку этому выводу предшествуют нормы о
компенсации, очевидно, Пленум каким-то образом связал нормы
о компенсации и выходном пособии. Обратимся к историческому
и систематическому толкованию норм о компенсации лицам, работающим по контракту. Напомню, что в КЗоТ Беларуси в ст. 256
с 15.12.1992 г. было дано легальное определение контракта – это
трудовой договор, заключаемый в письменной форме на определенный срок и содержащий особенности по сравнению с общими
нормами законодательства о труде. Такое же определение содержится в примечании к слову «контракт» в ч. 1 п. 1 Декрета № 29,
т.е. понимание правовой природы контракта не изменилось. В
ст. 256 КЗоТ была закреплена важная гарантия контрактной системы найма: установление в соответствующем нормативном акте
конкретной минимальной компенсации за ухудшение правового
положения работника. Такие компенсации предусматривались
постановлением Совмина, в том числе в размере трех среднемесячных заработков при увольнении работника по окончании срока контракта. Сфера и основания выплаты компенсации в отличие от действующих норм были значительно шире, а в случае
нарушения нанимателем условий контракта предусматривался
больший размер компенсации. Но правовая природа компенсации
не изменилась: её назначение – компенсировать работникам
ухудшение их правового положения при работе по контракту.
Можно констатировать, что действующее законодательство о
контрактах относительно норм КЗоТ предусматривает ещё большее ухудшение правового положения работников, уменьшение
сферы, сокращение оснований и уменьшение размера выплаты
компенсации. Но её правовая природа при этом не изменилась.
122
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Выходное пособие является гарантийной выплатой и имеет
другое назначение, не связанное с ухудшением правового положения работника. Применительно к конкретной проблеме основанием выплаты выходного пособия является увольнение в
связи с фактом нарушения трудовых прав работника. То обстоятельство, что в настоящее время компенсация подлежит выплате
только при увольнении работника в связи с невыполнением или
ненадлежащим выполнением нанимателем условий контракта,
не меняет её правовой природы. Недопустимо смешение норм
различной правовой природы и назначения. Относительно вышеприведенного вывода Пленума Верховного Суда необходимо заметить следующее. Отсутствие специальной нормы, на которое
ссылается Пленум, означает, что действует общая норма. Такой
общей нормой является ст. 48 ТК «Выходное пособие», согласно
ч. 3 которой при расторжении трудового договора в связи с нарушением нанимателем законодательства о труде, коллективного
или трудового договора выходное пособие выплачивается в размере не менее двухнедельного среднего заработка. Буквальное
толкование нормы означает, что этот минимальный размер гарантийной выплаты обязателен при расторжении договора любого
вида в связи с фактом нарушения трудовых прав работника. Относительно срочных трудовых договоров, к которым относится и
контракт, императивная норма о выплате выходного пособия
предусмотрена в ч. 3 ст. 41. Представляется, что при наличии
вышеуказанных норм, возможен единственный законный вывод:
при расторжении контракта в связи с нарушением трудовых прав
работника выходное пособие в соответствии с ч. 3 ст. 41 подлежит выплате. Остается только гадать, почему, по мнению Верховного Суда, отсутствие нормы о выплате выходного пособия
при расторжении контракта в постановлении Совмина исключает
применение норм Трудового кодекса?
В этой части разъяснение Пленума Верховного Суда должно
стать объектом контроля Конституционного Суда Беларуси.
О.С. Курылева
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К.Л. Томашевский
Совершенствование источников регулирования
в сфере труда: сравнительный анализ
Трудовых кодексов России и Беларуси
Введение
Необходимость совершенствования современного законодательства о труде достаточно активно обсуждалась как российскими исследователями (С.Ю. Головиной1, К.Н. Гусовым2,
А.М. Куренным3, А.М. Лушниковым, М.В. Лушниковой4,
Ю.П. Орловским5, Е.Б. Хохловым6 и другими), так и белорусскими учеными (например, Г.А. Василевичем7, В.И. Кривым8,
1
Головина С.Ю. Загадки и парадоксы Трудового кодекса РФ // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. С. 179–186.
2
Гусов К.Н. Некоторые проблемы совершенствования трудового законодательства России с позиций науки трудового права // Вопросы трудового права. 2006. № 6. С. 6–9.
3
Куренной А.М. Правотворчество в сфере трудовых отношений: первоочередные задачи // Вопросы трудового права. 2006. № 4. С. 8–12.
4
Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб, 2006 С. 450–505.
5
Орловский Ю.П. Проблемы совершенствования трудового законодательства // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 40–51.
6
Хохлов Е.Б. Некоторые актуальные проблемы теории и практики современного российского трудового права // Правоведение. Изв. вузов.
2006. № 4. С. 50–67.
7
Василевич Г.А. Совершенствование законодательства о труде – важнейшая задача правотворческих органов // Промышленно-торговое право.
2003. № 3. С. 5–13.
8
Кривой В.И. Наука трудового права и реализация ее основных положений в Трудовом кодексе Республики Беларусь: настоящее и будущее
// Промышленно-торговое право. 2005. № 6. С. 16–23.
124
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Я. Островским9, К.Л. Томашевским10), по завершении последней кодификации законодательства о труде в Беларуси и России.
В ходе последней реформы трудового законодательства России
ряд высказанных учеными предложений по совершенствованию
системы источников трудового права нашли свое отражение11. К
сожалению, этого нельзя сказать о белорусском законодателе, который редко прислушивается к мнению научной общественности,
о чем свидетельствует сопоставление итоговых рекомендаций
трех международных научно-практических конференций, проведенных на базе и (или) с участием юридического факультета БГУ
в 2003, 2004 и 2006 гг.12, с принятым в июне 2007 г. Национальным Собранием Республики Беларусь законом «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь»,
нацеленным на глобальное реформирование данного кодекса.
Вместе с тем целенаправленный сравнительный анализ источников регулирования трудовых и связанных с ними отношений в России и Беларуси сохраняет свою актуальность в условиях
интеграционных процессов и частичной унификации законодательств названных государств.
9
Островский Л.Я. Система Трудового кодекса и ее составные части:
сравнительный анализ концепций ТК Беларуси и ТК России // Там же.
С. 29–35.
10
Томашевский К.Л. Система трудового права и трудовых кодексов
Беларуси и России: итоги кодификации и направления реформирования
// Юстиция Беларуси. 2006. № 3. С. 48–50.
11
Например, более детальное регулирование в ТК РФ вопросов с принятием и применением локальных нормативных актов можно связывать с
учетом рекомендаций таких ученых, как Г.В. Хныкин и П.Т. Подвысоцкий,
а применительно к уровням, на которых заключаются коллективные соглашения, – с предложением С.Ю. Чуча.
12
Промышленно-торговое право. 2003. № 3. С. 3–104; 2005. № 6. С. 5–
106; 2006. № 5. С. 5–180; Современные проблемы трудового права и права
социального обеспечения: материалы междунар. науч.-практ. конф.
(г. Минск, 22 – 23 июня 2006 г.) / Науч. ред. А.А. Войтик [и др.]. Минск:
БГУ, 2006.
К.Л. Томашевский
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Напомним, что Трудовой кодекс Республики Беларусь от
26.07.1999 г.13 (далее – ТК РБ) действует с 01.01.2000 г., а Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. (далее – ТК
РФ) – с 01.02.2002 г. ТК Беларуси является более стабильным кодексом: за более чем семилетний период его применения в него
было внесено всего четыре изменения (пятые значительные изменения и дополнения вступят в силу в 2008 г.), тогда как ТК РФ
за пять лет действия корректировался около десяти раз, включая
глобальные изменения, внесенные в него 30.06.2006 г.
Новые кодексы смогли закрепить изменения, произошедшие в
регулировании трудовых и связанных с ними отношений в условиях перехода от плановой экономики к рыночным отношениям. Несмотря на отставание российского законодателя от белорусского
«коллеги» по моменту принятия Трудового кодекса, он сумел значительно (на год) опередить белорусского законодателя, который
после снятия с повестки дня «большого» проекта изменений в ТК
РБ в июне 2003 г. и направления его на доработку вновь рассмотрел его и окончательно принял лишь спустя четыре года.
1. Новое в источниках регулирования трудовых отношений в России.
Федеральным Законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не
действующими на территории Российской Федерации некоторых
нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов)
Российской Федерации» (далее – Федеральный Закон от
30.06.2006 г.) внесены значительные изменения в ТК РФ, в том
числе и по вопросам источников правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений. Федеральный Закон от
30.06.2006 г. внес существенные изменения в нормы гл. 1 ТК РФ
«Основные начала трудового законодательства». Так, в новой редакции были изложены ст. 5, 8 и 11 ТК РФ, закрепляющие систему
трудового законодательства, регламентирующие порядок локаль-
13
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 1999.
№ 80. 2/70; 2005. № 120. 2/1134; 2006. № 86. 2/1215; № 106. 2/1230; 2007.
№ 118. 2/1316.
126
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного нормотворчества в сфере труда, действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Российский законодатель скорректировал название ст. 5 ТК
РФ, которая теперь посвящена не только трудовому законодательству, но и иным актам, содержащим нормы трудового права.
Для сравнения в ст. 7 ТК РБ используется категория «источники
регулирования трудовых и связанных с ними отношений». Полагаем, что термин, используемый в ТК РБ, является более удачным, нежели в ТК РФ, поскольку охватывает собой не только
нормативные правовые акты, но и нормативные соглашения (международные договоры, коллективные договоры и соглашения).
Из толкования ст. 5 ТК РФ выводится следующая система
трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы
трудового права:
1) Конституция Российской Федерации и федеральные конституционные законы;
2) трудовое законодательство, к которому отнесены ТК РФ,
иные федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права;
3) указы Президента Российской Федерации;
4) постановления Правительства Российской Федерации;
5) нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти;
6) нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;
7) нормативные правовые акты органов местного самоуправления.
В ч. 2 ст. 5 ТК РФ содержится отдельное правило о регулировании трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового
права.
2. Закрепление источников регулирования трудовых и
связанных с ними отношений в ТК РБ.
Законодательную основу для построения системы источников трудового права в Беларуси составляет ст. 7 ТК РБ. Согласно
К.Л. Томашевский
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данной статье источниками регулирования трудовых и связанных
с ними отношений в Беларуси являются:
1) Конституция Республики Беларусь;
2) настоящий Кодекс и другие акты законодательства о труде;
3) коллективные договоры, соглашения и иные локальные
нормативные акты, заключенные и принятые в соответствии с законодательством.
Вышеуказанный перечень со вступлением в силу изменений
2007 г. будет дополнен еще одним источником регулирования
трудовых и связанных с ними отношений, а именно трудовым договором. Данная новелла в принципе не вызывает возражений
при сохранении существующей редакции данной статьи, хотя
следует учитывать индивидуально-договорный характер данного
источника регулирования. В доктрине общепризнанно, что трудовой договор не является источником трудового права в объективном смысле, но его можно рассматривать как источник индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений или
в качестве источника трудового права в субъективном смысле
(А.В. Гребенщиков, Е.Б. Хохлов и другие)14.
Как видим, приведенная система источников регулирования
трудовых и связанных с ними отношений в ст. 7 ТК РБ является
укрупненной и не столь развернутой как в ст. 5 ТК РФ. Белорусская система источников трудового права, на наш взгляд, нуждается в серьезном совершенствовании, как за счет «развертывания» (правотворческой конкретизации) второй и третьей группы
источников, так и за счет добавления международно-правовых
источников (общепризнанных принципов и прав в сфере труда,
международных договоров), а также установления стройной иерархии между различными видами источников.
Кроме того, в ст. 7 ТК РБ содержится два важных коллизионных правила:
локальные нормативные правовые акты, содержащие условия, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде, являются недействительными;
14
Курс российского трудового права. В 3 т. Т. 1: Общая часть / Под
ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 1996. С. 556–558.
128
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в случае противоречия норм законодательства о труде равной
юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников.
Несмотря на прогрессивный характер приведенных коллизионных норм, их недостаточно для эффективного разрешения существующих в законодательстве о труде противоречий, поэтому
коллизионно-правовой механизм, полагаем, должен быть усовершенствован в ходе будущей реформы трудового законодательства Беларуси.
Пробел в закреплении международно-правовых источников в
ст. 7 ТК РБ отчасти восполняет ст. 8 того же кодекса, закрепляющая правила о соотношении законодательства о труде и международного права.
3. Сравнение системы источников регулирования отношений в сфере труда в Беларуси и России.
Из анализа норм ТК РБ и ТК РФ, закрепляющих систему источников правового регулирования трудовых и связанных с ними
отношений, в том числе систему трудового законодательства,
можно выявить следующие основные отличия в подходах белорусского и российского законодателей:
в ст. 5 ТК РФ обоснованно выделены такие нормативные
правовые акты, как федеральные конституционные законы, которые по иерархии идут сразу за Конституцией15. Отсутствие данного источника в ст. 7 ТК РБ обусловлено незначительной ролью
конституционных законов в регулировании трудовых и связанных с ними отношений и унитарным государственным устройством Беларуси. Вместе с тем ряд законов, принятие которых прямо
предусмотрено Конституцией Республики Беларусь и которые в
силу этого могут рассматриваться в качестве конституционных,
содержат в себе нормы трудового права. Например, принятый в
соответствии со ст. 109 Конституции Республики Беларусь Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей от
29.06.2006 г., вступивший в силу с 12.01.2007 г.16 содержит ряд
15
Василевич Г.А. Комментарий к Закону «О нормативных правовых
актах Республики Беларусь». Минск, 2003. С. 41–42.
16
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2006.
№ 107. 2/1236.
К.Л. Томашевский
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норм, регулирующих возникновение, изменение и прекращение
трудовых отношений с судьями, а также порядок их аттестации
(гл. 10, 11 и 12);
российский законодатель использует термин «трудовое законодательство» в более узком смысле по сравнению с категорией
«законодательство о труде», характерной для ТК РБ. В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 1 ТК РБ к законодательству о труде отнесена вся совокупность нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере трудовых и связанных с
ними отношений. Хотя данная легальная дефиниция отчасти тавтологична (… отношения в сфере … отношений), но в целом соответствует той широкой трактовке понятия «законодательство»,
которая нашла свое закрепление в ст. 1 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от
10.01.2000 г. и давно используется в белорусской системе права.
Из толкования ст. 5 ТК РФ следует, что под трудовым законодательством российский законодатель понимает только результат
законодательной деятельности Федерального Собрания Российской Федерации и законодательных органов субъектов федерации путем принятия законов, содержащих нормы трудового права. Такой подход, на наш взгляд, в большей мере соответствует
принципу разделения властей, при котором законодательная деятельность должна быть прерогативой законодательных органов, а
законы выше по юридической силе, чем нормативные правовые
акты всех других государственных органов (за исключением актов Конституционного Суда, которые могут признавать законы
не конституционными);
В ст. 5 ТК РФ в отличие от ст. 7 ТК РБ приводится перечень
подзаконных нормативных правовых актов, содержащих нормы
трудового права (указы Президента Российской Федерации; постановления Правительства Российской Федерации и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти,
органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления). Подобный подход
можно было бы использовать и в ТК РБ, но отнеся к указанной
категории также нормативные правовые акты местных исполнительных и распорядительных органов, которые не совпадают с
органами местного самоуправления;
130
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ТК РФ более детально по сравнению с ТК РБ регулирует процедурные вопросы, связанные с принятием локальных нормативных актов. Из анализа ст. 8 ТК РФ следует, что локальные нормативные акты в сфере труда могут приниматься по трем основным
процедурам: единолично работодателем; с учетом мнения представительного органа работников; по согласованию с представительным органом работников. ТК РБ в принципе также допускает
различные варианты участия профсоюза в принятии локальных
нормативных актов. Недостаток усматривается в отсутствии общих норм в регулировании отношений, связанных с принятием,
изменением и отменой локальных норм трудового права. Отсутствие правового регулирования этих отношений на практике может
приводить к произволу нанимателей в решении социальноэкономических и трудовых отношений (особенно в организациях,
не имеющих профсоюза и коллективного договора).
Ряд важных правил, содержащихся в ст. 5 ТК РФ, регулируют
вопросы соотношения и соподчиненности источников трудового
права: ТК с федеральными законами; указов Президента с ТК и
иными федеральными законами и т.д. Правда, как отмечают российские авторы, нормы о приоритете ТК РФ по отношению к федеральным законам не работают на практике во всяком случае при
включении в федеральный закон специальной нормы17. Заслуживает внимания со стороны белорусского законодателя российский
опыт, состоящий в том, что при наличии достаточно сильной президентской власти в России акты Президента являются подзаконными актами и не должны противоречить ТК РФ и иным федеральным законам. Такой подход представляется соответствующим
признакам правового государства, включающим принципы верховенства закона, демократизма и разделения властей. В ст. 11 ТК
РФ также содержатся правила по вопросам сферы действия трудового законодательства, заслуживающие внимания белорусского
законодателя (например, о распространении норм ТК на отношения, формально основанные на гражданско-правовом договоре
при фактическом наличии трудовых отношений).
17
Ершова Е.А. Российское трудовое право // Трудовое право. 2006.
№ 10. С. 9.
К.Л. Томашевский
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. Предложения по совершенствованию системы источников трудового права и коллизионным нормам в ТК РБ.
При совершенствовании ТК РБ с учетом российского опыта
предлагаем ст. 7 ТК РБ дополнить нормами следующего содержания:
«Нормативные правовые акты Республики Беларусь, содержание нормы трудового права не должны противоречить настоящему Кодексу.
В случае противоречия между настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами (за исключением Конституции и международных договоров, ратифицированных Республикой Беларусь) применяется настоящий Кодекс».
Необходимость включения данных правил в ТК РБ, по нашему
мнению, обусловлена тем обстоятельством, что построение всей
системы трудового законодательства должно быть подчинено задачам и принципам трудового права, которые закреплены в Трудовом
кодексе. Отсутствие в ТК РБ вышеуказанных правил приводит к
ситуации, когда принимается множество других законодательных и
даже подзаконных актов, которые входят в противоречие с кодексом, но на практике применяются. Это в свою очередь ведет к нарушению принципов законности и верховенства права, закрепленных в ст. 7 Конституции Республики Беларусь. Предлагаемые
правила корреспондируют и с ч. 6 ст. 10 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от
10.01.2000 г. (с изменениями и дополнениями)18 о верховенстве кодексов по отношению к другим законам19. Для сравнения отметим,
что аналогичные нормы содержатся в ст. 5 ТК РФ.
В перспективе целесообразны более концептуальные изменения ст. 7 ТК РБ, нацеленные на построение развернутой системы
источников трудового права, находящихся в иерархической зависимости друг с другом, с закреплением в данной статье ряда кол-
18
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000.
№ 7. 2/136; 2002. № 7. 2/830; 2004. № 175. 2/1070; 2005. № 179. 2/1152;
2007. № 118. 2/1309.
19
Василевич Г.А. Комментарий к Закону «О нормативных правовых
актах Республики Беларусь». Минск: Интерпрессервис, 2003. С. 38, 43.
132
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лизионных правил. Можно предложить следующую формулировку новой редакции ст. 7 ТК РБ и новой ст. 7-1:
«Статья 7. Источники трудового права
Источниками трудового права в порядке убывания юридической силы являются:
1) Конституция Республики Беларусь и конституционные
законы;
2) общепризнанные принципы международного права в сфере
труда;
3) ратифицированные Республикой Беларусь международные
договоры;
4) акты Конституционного Суда Республики Беларусь;
5) Трудовой кодекс Республики Беларусь;
6) обычные законы, временные декреты Президента Республики Беларусь;
7) указы Президента Республики Беларусь, декреты Президента Республики Беларусь, полномочия на издание которых
предоставлены законом;
8) постановления Совета Министров Республики Беларусь,
Генеральное соглашение;
9) постановления республиканского органа в области государственного управления трудом, тарифные соглашения;
10) решения органов местного самоуправления, местных исполнительных и распорядительных органов, местные соглашения;
11) нормативные постановления Пленума Верховного Суда
Республики Беларусь;
12) коллективные договоры, а также локальные нормативные
акты, принятые нанимателем в соответствии с законодательством.
Статья 7-1. Коллизионные нормы трудового права
При противоречии между настоящим Кодексом и иными
источниками трудового права, указанными в пунктах 1 – 3 статьи 7, применяется соответствующая норма Конституции
Республики Беларусь, конституционного закона, общепризнанный принцип международного права в сфере труда или норма
К.Л. Томашевский
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ратифицированного Республикой Беларусь международного договора.
По обращениям уполномоченных органов Конституционный
Суд Республики Беларусь рассматривает дела о соответствии
настоящего Кодекса и иных источников трудового права, указанных в пунктах 6 – 12 части первой статьи 7, на соответствие Конституции Республики Беларусь, конституционным законам, общепризнанным принципам международного права в сфере
труда или ратифицированному Республикой Беларусь международному договору, а также другие дела о соответствии источников трудового права низшей юридической силы источникам
более высокой юридической силы.
В случае противоречий между настоящим Кодексом и иными источниками трудового права, указанными в пунктах 6 –
12 части первой статьи 7, применяется настоящий Кодекс.
Специальная норма трудового права, принятая в пределах
компетенции соответствующего государственного органа
(должностного лица), при применении имеет приоритет перед
общей нормой трудового права.
Источники трудового права более низкой юридической силы
должны соответствовать источникам трудового права, имеющим большую юридическую силу.
В случае противоречия норм источников трудового права
равной юридической силы применяется правило, содержащее более льготные условия для работников. Если более льготное правило определить невозможно, то применяется источник трудового права, принятый позднее».
Объем настоящей статьи не позволяет дать подробное обоснование вышеуказанной новой редакции ст. 7 и новой ст. 7-1 ТК
РБ, поэтому в части иерархии источников трудового права сошлемся на те наши публикации, в которых это обоснование содержалось20.
20
Томашевский К.Л. Правоприменительная роль актов Конституционного Суда в сфере трудовых отношений // Материалы междунар. науч.практ. конф. «Конституционный контроль и развитие социального правового государства» (Минск, 9-10 сентября 2004 г.). Минск, 2004. С. 167–
168; Он же. Соотношение по юридической силе законов Республики Бела134
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Остановимся чуть подробнее только на вопросе о соотношении по юридической силе коллективных договоров и соглашений
с нормативными правовыми актами (в том числе локальными).
5. Соотношение по юридической силе коллективных договоров и соглашений с законодательством о труде и локальными актами.
Белорусский законодатель поставил коллективные договоры,
соглашения на один уровень с локальными нормативными актами и ниже законодательства о труде (п. 3 ст. 7 ТК РБ). Полагаем,
что отнесение коллективных договоров и локальных нормативных актов к уровню источников, уступающему по юридической
силе законодательству о труде, в целом является оправданным
решением. Такой подход, избранный законодателем, не исключает широкие возможности коллективно-договорного и локального
регулирования трудовых и связанных с ними отношений в направлении улучшения правового положения работников.
Вместе с тем вызывает сомнение помещение законодателем
всех соглашений (имеются в виду коллективные соглашения) на
уровень ниже законодательства о труде, которое помимо законов
и нормативных актов Президента Республики Беларусь, как известно, включает постановления Правительства, акты министерств, иных республиканских и местных исполнительных и
распорядительных органов.
На наш взгляд, при определении места коллективного соглашения в иерархии источников трудового права необходимо учирусь, декретов и указов Президента // Конституция Республики Беларусь –
основа преобразований государства и общества (к 10-летию Основного Закона): Материалы респ. науч. конф. (Минск, 3 марта 2004 г.) / отв. ред.
Г.А. Василевич и др. Минск: БГУ, 2004. С. 63–65; Он же. Трудовой кодекс
Республики Беларусь и законодательство о контрактах (проблемы совместимости и совершенствования) // Вопросы трудового права. 2006. № 4.
С. 39–41; Он же. Источники трудового права Беларуси и России: сходства
и различия // Проблемы международного и сравнительного трудового права и права социального обеспечения: Сб. материалов науч. конф. (20 –
21 октября 2006 г.) / Отв. ред. М.Ю. Федорова. Омск: ОмГУ, 2006. С. 23–
26; Tomashevski K. Sources of the Belarus Labour Law vs. EU and CIS global
processes // Transition Studies Review. SPRINGER WIEN. N.Y., 2006. V. 13.
№ 1. P. 63–65.
К.Л. Томашевский
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тывать тот уровень, на котором оно заключалось и юридическую
силу актов того государственного органа, который участвовал в
его заключении. Так, Генеральное соглашение, заключаемое между Правительством Республики Беларусь, республиканскими
объединениями профсоюзов и нанимателей, должно быть по
юридической силе не ниже постановлений Совета Министров
Республики Беларусь, тарифное соглашение – не ниже постановлений министерств, местное – не ниже решений местных исполнительных и распорядительных органов. Развивая идею, высказанную Г.А. Василевичем применительно к Генеральному
соглашению21, полагаем, что законодателю следовало бы придать
соглашениям соответствующего уровня приоритет по сравнению
с нормативными правовыми актами тех органов, которые участвовали в их заключении. Это предложение объясняется тем, что
нормы и условия данных положений – результат компромисса,
достигнутого между соответствующим государственным органом
и социальными партнерами (работниками и нанимателем в лице
их представителей) в отличие от нормативного правового акта,
принимаемого единоличным решением этого органа22.
Заключение
Подводя итог проведенного сравнительного анализа норм ТК
РФ и ТК РБ в части построения источников регулирования трудовых и связанных с ними отношений, можно сделать следующие основные выводы и предложения, адресованные прежде всего белорусскому законодателю:
21
Василевич Г.А. Источники трудового права: их виды и роль в регулировании трудовых отношений в условиях глобализации // Современные
проблемы трудового права и права социального обеспечения: материалы
междунар. науч.-практ. конф. (г. Минск, 22 – 23 июня 2006 г.) / Науч. ред.
А.А. Войтик [и др.]. Минск: БГУ, 2006. С. 8.
22
См. подробнее: Томашевский К.Л. Проблема соотношения социально-партнерских соглашений и локальных нормативных актов: опыт Беларуси, России и Украины // Актуальні проблеми трудового права та права
соціального забезпечення: до 80-річча проф. Р.І. Кондратьєва: Збірнік
наукових праць. Хмельницкий: Вид-во Хмельн. ун-та упр. та права, 2007.
С. 97–100.
136
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закрепить более развернутую систему источников трудового
права в ст.7 ТК РБ, дополнив международно-правовыми источниками;
привести систему источников в строгую, научно обоснованную, иерархическую взаимозависимость и соподчиненность при
соблюдении принципа верховенства закона;
последовательно разграничивать коллективные договоры и
соглашения с законодательством о труде и локальными нормативными актами;
включить в ст. 7 ТК РБ коллизионные нормы трудового права.
Х.Т. Мелешко
Пенсионная реформа в Беларуси и России
Основанная на принципах солидарности поколений пенсионная система Советского государства в силу ряда объективных
причин исчерпала свои возможности. Необходимость реформирования этой сложной системы была продиктована также процессом перехода Беларуси и России к рыночной экономике.
Концепция реформы системы пенсионного обеспечения РФ
была одобрена постановлением правительства Российской Федерации от 7 августа 1995г. №790 «О мерах по реализации Концепции реформы системы пенсионного обеспечения в Российской
Федерации»1. В ней предусматривалось, что основными целями
пенсионной реформы являются: реализация гарантированного
Конституцией РФ права граждан на пенсионное обеспечение;
обеспечение финансовой стабильности пенсионной системы; создание предпосылок для устойчивого развития пенсионного обеспечения на основе государственного пенсионного страхования и
бюджетного финансирования. Предусматривалось, что лица, работающие по найму, подлежат обязательному государственному
1
СЗ РФ. 1995. № 35. Ст. 3388.
Х.Т. Мелешко
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пенсионному страхованию, а финансирование государственного
пенсионного обеспечения основывается на принципе солидарности, включая солидарности поколений, субъектов Российской
Федерации и отраслей экономики.
В Концепции было предусмотрено будущее построение пенсионной системы, которое устанавливало три уровня системы государственных пенсий.
Первый уровень – базовая пенсия, которая в перспективе
должна заменить социальную.
Второй уровень – трудовая (страховая) пенсия, размер которой должен зависеть от продолжительности страхования, величины взносов каждого конкретного лица и его заработка.
Третий уровень системы пенсионного обеспечения – негосударственные пенсии. Концепция предусматривала два вида негосударственных пенсий: дополнительные профессиональные пенсионные системы отдельных организаций, отраслей экономики
либо территорий и личное пенсионное страхование граждан, накопивших средства на свое дополнительное пенсионное обеспечение в пенсионных фондах либо страховых компаниях.
В Концепции отмечалось, что пенсионная система будет
полностью сосредоточена на проблеме обеспечения достойного
уровня жизни пенсионеров.
После одобрения правительством Концепции было разработано и принято множество нормативных правовых актов, направленных на реализацию ее положений.
Сегодня ни у кого не вызывает сомнений, что пенсионная
реформа в России не привела к достижению продекларированных
реформаторами целей и, по оценкам авторитетных специалистов,
как в ближайшей, так и в более отдаленной перспективе не приведет, ибо будет нарастать дефицит бюджета распределительной
составляющей системы обязательного пенсионного страхования
и к 2012 г. составит около 1 трлн рублей. В период 2006 –
2020 гг. возникнет дефицит базовой части пенсионной системы,
который к 2020 г. достигнет 0,5% ВВП.
Хронический дефицит бюджета ПФР по текущим пенсиям
вызовет устойчивое понижение коэффициента замещения, что
свидетельствует о системном кризисе национальной пенсионной
системы, преодолеть который возможно лишь путем коренных ее
138
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преобразований, с помощью государственного регулирования
системы заработной платы в стране, а также проводя активную
государственную политику по созданию рабочих мест2.
В Беларуси Концепция реформы системы пенсионного обеспечения была утверждена постановлением Совета Министров
Республики Беларусь от 17 апреля 1997 г. № 3493. В ней были поставлены те же цели пенсионной реформы, а также предусмотрены три уровня системы пенсионного обеспечения, как и в Концепции России.
Некоторые меры по совершенствованию пенсионной системы, предусмотренные в Концепции, уже в нашем государстве
реализованы. В частности, заработок для исчисления пенсии учитывается, как это было на момент введения закона от 17 апреля
1992 г. «О пенсионном обеспечении», не за любые 5 лет подряд, а
за 14 лет, с тем чтобы впоследствии исчислять его за весь период
трудовой деятельности.
5 января 2008 г. был принят Закон Республики Беларусь
№ 322-З «О профессиональном пенсионном страховании»4, который вступает в силу с 1 января 2009 г. В соответствии с этим законом досрочные пенсии по условиям труда переведены в профессиональные пенсионные системы.
Лица, которым по Закону от 17 апреля 1992 г. «О пенсионном
обеспечении» назначались пенсии за выслугу лет, также переведены в профессиональные пенсионные системы, а именно: работники летного и летно-испытательного состава гражданской
авиации; работники, осуществляющие непосредственное управление полетами воздушных судов гражданской авиации; отдельные категории артистов; спортсмены, занимающиеся профессио-
2
Роик В.Д. Формирование института негосударственных пенсий:
Концептуальные положения. Состояние и перспективы пенсионного обеспечения в России, место и роль накопительных пенсий // Пенсионные
деньги. 2006. № 3–4 [21 – 22]. С. 19–20.
3
Собрание декретов, указов Президента и постановлений правительства Республики Беларусь. 1997. № 13. Ст. 449.
4
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2008.
№ 16. 2/1419.
Х.Т. Мелешко
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нальным спортом; некоторые категории медицинских и педагогических работников.
Одним из необходимых условий для возникновения права на
досрочную профессиональную пенсию является достижение установленного законом возраста. Возрастной ценз установлен для
всех категорий граждан, которым назначается профессиональная
пенсия (в том числе и для граждан, которым ранее назначались
пенсии за выслугу лет).
Право на этот вид пенсии возникает, если имеется профессиональный стаж. Профессиональный стаж – это продолжительность
работы с особыми условиями труда застрахованного лица, в течение которой за него уплачивались взносы на профессиональное
пенсионное страхование (ст. 1 Закона от 5 января 2008 г.)
Досрочные пенсии лицам, занятым на подземных работах, на
работах с особо вредными и особо тяжелыми условиями труда,
работникам текстильного производства, а также гражданам, занятым на работах с вредными и тяжелыми условиями труда, при
наличии иных условий, установленных законом, будут назначаться еще при наличии одного условия, а именно особые условия труда на конкретном рабочем месте должны быть подтверждены результатами аттестации рабочих мест.
Для формирования средств на профессиональные пенсии работодатель из числа юридических лиц обязан уплачивать взносы за
работников, занятых на работах с особыми условиями труда. Размер взносов дифференцирован от условий труда и категории работников. Следовательно, работодатель будет производить дополнительные отчисления в Фонд социальной защиты населения, что,
несомненно, приведет к росту цен на выпускаемую продукцию.
В Концепции отмечается, что проблема облегчения пенсионной нагрузки может быть решена путем повышения пенсионного
возраста. На финансовую устойчивость пенсионной системы
влияют многочисленные факторы (см. табл. 1).
В Беларуси и России пенсионный возраст для женщин составляет 55 лет, для мужчин – 60. В других государствах СНГ и
Балтии он повышен. Так, на 2 года он увеличен для женщин и
мужчин в Молдове и Азербайджане, на 3 года – в Казахстане и
Таджикистане. В Латвии пенсионный возраст для женщин и
мужчин составляет 62 года. В Армении и Эстонии пенсионный
140
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возраст, при достижении которого может устанавливаться пенсия
по старости, для мужчин составляет 63 года. К 2011 г. в Армении
и к 2016 г. в Эстонии такой же возраст будет установлен и для
женщин5.
Таблица 16
Основные факторы, влияющие на финансовое равновесие
пенсионной системы
Факторы
Влияние на уровень
доходов
Экономические факторы
(1) Экономический рост
Застрахованные и заработная плата
(2) Занятость (зависит от темпов экономического роста)
Количество застрахованных
(3) Доля заработной платы и
уровень зарплаты (зависит от
темпов экономического роста)
(4) Заработная плата/инфляция
(5) Увеличение процентной
ставки
Демографические факторы
(1) Начальная возрастная
структура населения
Страхуемые заработки
(2) Изменения в смертности
Влияние на уровень
расходов
Права на получение
пенсии и численность
получателей пенсии
Количество получателей (пенсий по инвалидности – немедленно, пенсии по старости – в долгосрочной
перспективе)
Размер выплат (с временным лагом)
Страхуемые доходы
Инвестиционный доход
Размер выплат
Отношение численности экономически активного населения к
численности пенсионеров
Изменения в количестве потенциальных
плательщиков взносов
Отношение численности экономически активного населения к
численности пенсионеров
Изменения численности получателей пенсий и среднего стажа
работы
5
Социальный вестник пенсионных и социальных фондов СНГ и Балтии. 2005. № 1 – 2 (19 – 20). С. 20.
6
Финансовое обеспечение пенсионных систем. Издание Бюро МОТ.
М., 2001. С. 19 – 20.
Х.Т. Мелешко
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(3) Увеличение рождаемости
Количество плательщиков взносов (на
длительный период)
при благоприятном
экономическом развитии
Факторы управления системой
(1)Разработка системы
Положения об уплате
страховых взносов
(2) Поддержание (корректировка) системы
(3) Административные расходы
(4) Соблюдение порядка регистрации
(5) Порядок учета заработков
Предел страхуемого
заработка для начисления взносов
Количество получателей пенсии (на длительный период)
Пенсионная формула
и приобретение прав
на получение пенсии,
определяющих количество пенсионеров и
размер пенсии
Уровень выплат
Общие расходы
Страхуемые доходы
(в краткосрочной перспективе)
Страхуемые доходы
(в краткосрочной перспективе)
Численность получателей пенсий (в долгосрочной перспективе)
Уровень пенсий (потенциально в долгосрочной перспективе)
На протяжении длительного времени в Беларуси и России
органами власти и управления предлагается повысить пенсионный возраст, с тем чтобы оптимизировать экономическую нагрузку пенсионной системы.
Необходимо ли повышать пенсионный возраст? Е.Г. Азарова
и А.Е. Козлов, исследуя эту проблему, пришли к выводу, что ни
биологические факторы, ни состояние здоровья лиц старших возрастных групп, ни социально-экономические факторы не дают
оснований для повышения пенсионного возраста7. С тех пор
прошло более 20 лет.
В Беларуси и России, как и в большей части остального мира,
наблюдается процесс старения населения. Увеличивается доля
7
Азарова Е.Г., Козлов А.Е. Личность и социальное обеспечение в
СССР. М., 1983. С. 72–91.
142
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пожилых людей и сокращается число населения трудоспособного
возраста.
Если в 1985 г. в Республике Беларусь население старше
65 лет составляло 10% от общей численности населения, то в
2007 г. – 15%.
В настоящее время в Беларуси насчитывается 2,6 млн пенсионеров (26% населения), на выплату пенсий уходит около 11%
ВВП.
Вскоре право на пенсию по возрасту возникает у детей послевоенного демографического бума.
Советник ПФР В. Вьюницкий считает, что говорить о необходимости повышения пенсионного возраста следует при определенном соотношении работающих и пенсионеров, а оно ожидается не раньше, чем через 20 – 25 лет. Ныне это соотношение
составляет 1.5:1, что позволяет работающему населению прокормить пенсионеров8.
Низок ли пенсионный возраст в Беларуси и России? Нет, так
как продолжительность жизни у нас короче, нежели в других развитых странах, в которых пенсионный возраст выше, и обусловлено это, по мнению Л.М. Захарова и Э.Г. Тучковой, не генетическими особенностями людей, а сложившимися условиями
жизни9.
О низком качестве жизни россиян и продолжительности
жизни населения стран СНГ отмечалось в докладе Всеобщей
конференции профсоюзов 2005г. «О пенсионном обеспечении и
положении пенсионеров в странах СНГ». В частности, в нем отмечалось, что, по прогнозам, в России покупательская способность пенсии может выйти на уровень 1990 г. (при благоприятных условиях) не ранее 2015 г., что средняя продолжительность
жизни населения стран СНГ продолжает оставаться невысокой. В
Беларуси она составила 68,5 лет, в Казахстане – 66, Кыргызстане,
Молдове, Таджикистане и Украине – 68, Туркменистане – 67,
России – 65. Кроме того, в странах СНГ высока смертность насе8
См.: В ближайшие годы повышения пенсионного возраста не произойдет // Пенсия. 2005. № 9. С. 44.
9
Право социального обеспечения России: учеб. для студентов вузов
/ М.Л. Захаров, Э.Г. Тучкова. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 237.
Х.Т. Мелешко
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ления в трудоспособном возрасте. Повышение возраста выхода
на пенсию без всестороннего учета и анализа многофакторности
данной проблемы фактически направлено на снижение социальных гарантий и защищенности людей10.
Вопрос повышения пенсионного возраста тесно связан с вопросом сохранения общей и профессиональной трудоспособности, созданием новых рабочих мест на рынке труда для лиц предпенсионного возраста, снижением уровня безработицы.
Во второй половине XX в. министр здравоохранения СССР
Е.М. Чазов писал, что в возрасте, дающем право на пенсию, может трудиться 80% людей, но при этом лишь 1/3 на прежнем рабочем месте, а 2/3 – с неполным рабочим днем либо выполняя
работу на дому11. Следовательно, одним из приоритетов трудоспособного населения Беларуси и России должен стать вопрос о
том, как сохранить трудоспособность. По данным организации по
экономическому сотрудничеству и развитию (ОЕСД) среди
стран, население которых продолжает оставаться трудоспособным после достижения пенсионного возраста, лидируют Япония,
Исландия, Швейцария и Ирландия. Самые низкие показатели в
«рейтинге» трудоспособности населения у Бельгии, Италии, Германии и Испании12.
Даже если не учитывать такое печальное обстоятельство, что
некоторые граждане не доживут до пенсионного возраста, ибо
даже сейчас в России до «своего» низкого пенсионного возраста
не доживает половина мужчин13, то следующей проблемой являются сложности с трудоустройством. Ведь как в России, так и в
Беларуси, уже сейчас трудно устроиться на работу в предпенсионном возрасте, так как некоторые работодатели оценивают лиц,
принимаемых на работу в первую очередь по возрастному цензу,
хотя это не всегда соответствует реальной оценке их профессионализма. В этой связи возникает вопрос об источнике доходов
этой категории граждан. Поднимая пенсионный возраст, государ10
См.:http://www.vkp.ru/doc/051102docl…pens.doc.
Чазов Е. Век и сердце // Правда. 1976. 19 мая.
12
Сапожников Ю. Стареющая Европа задумывается о реформах
// Экономическая газета. 2005. 29 дек.
13
Право социального обеспечения России. С. 236.
11
144
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ство должно принять меры на обеспечение занятости лиц предпенсионного возраста.
По этому вопросу может быть использован опыт Новой Зеландии. Взвешенная экономическая политика этого государства
позволила за 9 лет поднять уровень занятости населения, достигшего 60 лет, с 33% до 64% для мужчин, и с 16% до 42% – для
женщин, а в итоге – относительно безболезненно поднять пенсионный возраст до 65 лет.14
В Республике Беларусь и Российской Федерации пенсионный
возраст дифференцирован по признаку пола. Для женщин он установлен на 5 лет ниже, нежели для мужчин. В большинстве развитых стран пенсионный возраст одинаков для мужчин и женщин. Политики и специалисты в области права социального
обеспечения все чаще предлагают устанавливать одинаковый
пенсионный возраст для мужчин и женщин. Свои предложения
они аргументируют тем, что в Японии, Германии, США, Канаде,
Латвии, Эстонии и некоторых других странах пенсионный возраст не дифференцирован по признаку пола, а также тем, что
продолжительность жизни женщин в большинстве стран на 6 –
12 лет больше, чем у мужчин, и они находятся на пенсии больший срок, нежели мужчины, то есть их «пенсионный период
жизни» более длительный.
Различий в возрасте не должно быть, если исходить из принципа равенства прав застрахованных в пенсионном страховании,
но, учитывая, что на женщин падает основная нагрузка по воспитанию детей, ведению домашнего хозяйства и т.д., целесообразно
сохранить пониженный пенсионный возраст для женщин.
По данному вопросу заслуживает внимания позиция Конституционного Суда Российской Федерации. В Определении от
17 октября 2001 г. № 237 он сформировал свою позицию следующим образом. Установив для мужчин и женщин разный возраст выхода на пенсию по старости и разный трудовой стаж, требуемый для назначения им пенсии по старости, законодатель
применил дифференциацию, основанную на физиологических и
других различиях между ними, а также исходя из особой социальной роли женщины в обществе, связанной с материнством.
14
Сапожников Ю. Указ. соч. С. 2.
Х.Т. Мелешко
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Такая дифференциация согласуется с положением ст. 38 (ч. 1)
Конституции РФ, в соответствии с которым материнство находится под защитой государства и не может оцениваться как дискриминационное ограничение конституционных прав мужчин,
так как обеспечивает – по смыслу ст. 19 Конституции РФ – достижение подлинного, а не формального равенства.
Вопрос о повышении пенсионного возраста в Беларуси предрешен. По-видимому, он не будет дифференцирован по признаку
пола и составит 65 лет для мужчин и женщин. Начальник отдела
развития пенсионной системы Минтруда и соцзащиты
Т. Погонышева считает, что утрата трудоспособности, обусловленная физиологическим старением организма, с учетом сегодняшних условий жизни и труда наступает в возрасте около
65 лет15.
По нашему мнению, такие вопросы должны быть обусловлены результатами медицинских и физиологических исследований.
15
Германчук И. Трудно быть пенсионером // Экономическая газета.
2008. 2 сент. С. 23.
146
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова
Международно-правовое измерение
законодательства о занятости:
сравнительный аспект
Одними из первых международно-правовых актов, посвященных мерам социального обеспечения по безработице, стали
Конвенция МОТ 1919 г. №2 «О безработице»1 и Конвенция МОТ
1920 г. №8 «О пособиях по безработице при кораблекрушении»2,
которые впервые на международном уровне поставили вопрос о
таком виде страхования, как страхование от безработицы. Положения указанных конвенций были развиты Рекомендацией МОТ
1934 г. № 44 «О страховании на случай безработицы и о различных видах оказания помощи безработным». Рекомендация МОТ
1934 г. № 44 предусматривала две организационно-правовые
формы социального обеспечения по безработице: в виде социального страхования как активной формы социального обеспечения, основанной на принципе социального партнерства, и в виде
социальной помощи как пассивной формы социального обеспечения, основанной на принципе социальной солидарности общества, предоставления государственной социальной помощи всем
нуждающимся лицам в целях борьбы с бедностью. Данным актом
были закреплены основные рекомендации для определения в национальным законодательстве права на получение обеспечения
по социальному страхованию от безработицы:
1) страховой стаж – не более 26 недель работы по профессии,
на которую распространяется система страхования, или не более
1
Конвенция МОТ 1919 г. № 2 «О безработице» (Вашингтон, 29 октября 1919 г.) // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. 1919 –
1956 гг. Т. 1. Женева: МОТ, 1991. С. 9–11.
2
Конвенция МОТ 1920 г. № 8 «О пособиях по безработице при кораблекрушении» (Генуя, 15 июня – 10 июля 1920 г.) // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. 1919 – 1956 гг. Т. 1. Женева: МОТ, 1991. С. 45–47.
Т.Ю. Барышникова
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
26 еженедельных взносов или эквивалентной суммы за двенадцатимесячный период, предшествовавший обращению;
2) период выплаты пособия – «возможно более длительный»,
странам-участницам МОТ рекомендовано прилагать все усилия,
чтобы пособия выплачивались за все время нуждаемости в них.
В 1944 г., когда Международная организация труда активизировала процесс унификации норм в области социального обеспечения, был принят ряд актов, направленных на борьбу с бедностью,
в частности известные рекомендации на основе доклада В. Бевериджа об обеспечении минимального дохода и медицинском обслуживании. Одним из важнейших актов, закрепивших принципиальные стандарты в области социального обеспечения, стала
Рекомендация МОТ № 67 «Об обеспечении дохода»3. В указанной
рекомендации отражено сочетание страховых принципов социального обеспечения по безработице («обеспечение дохода по возможности должно быть организовано на основе обязательного социального страхования…», в частности, в случаях, когда «…застрахованному лицу препятствует зарабатывать средства к жизни…
неспособность получить оплачиваемую работу (безработица)…») с
принципами борьбы с бедностью («обеспечение потребностей лиц,
не охваченных обязательным социальным страхованием, должно
производиться системой социального вспомоществования…»). Таким образом, в Рекомендации № 67 в полной мере проявилась тенденция к становлению двух основных организационно-правовых
форм социального обеспечения, объединение которых в национальном законодательстве государства рассматривается как признак социального государства4. В законодательстве некоторых государств, например Германии, предусмотрено, что если
безработный исчерпал право на страховое пособие, то он может
получить пособие по системе вспомоществования.
Кроме того, Рекомендация МОТ № 67 предусматривает наличие обязательств со стороны самих получателей социального
3
Рекомендация МОТ № 67 «Об обеспечении дохода» 1944 г. // Конвенции и рекомендации, принятые МОТ. 1919–1956 гг. Т. 1. Женева: МОТ,
1991.
4
См., например: Калашников С. Функциональная структура социального государства // Человек и труд. 2002. № 6. С. 33.
148
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обеспечения по безработице, что подчеркивает социальностраховой характер обеспечения по безработице и отвечает сложившейся тенденции интеграционной социальной политики,
предполагающей встречные усилия и обязательства со стороны
гражданина в поиске работы, профессиональном переобучении,
участии в общественных работах и т.д. Рекомендация № 67 закрепила также один из основных принципов обеспечения пособиями по безработице – принцип выплаты пособия в размере, гарантирующем достойную жизнь человека и компенсирующем
утраченный заработок, но без риска потери стимула для поиска
работы: «…пособие должно заменять утраченный заработок… до
такого предела, который возможен без ослабления стремления
возобновить работу, если это возобновление возможно, без возложения на группы производителей такого тяжелого бремени
расходов, которое мешало бы выпуску продукции и занятости»
(это положение в дальнейшем было закреплено в Конвенции
МОТ 1988 г. № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы»)5. Этот принцип проявился в национальном законодательстве многих государств (Россия, Италия, США, Канада, Германия6) путем установления размера выплаты в процентном
соотношении к размеру среднемесячного заработка по прежней
работе, определения максимального предела пособия, а также путем установления периода выплаты пособия.
Анализируя действующее российское законодательство в области социального обеспечения по безработице, необходимо в первую очередь отметить неопределенность организационно-правовой
формы указанного вида социального обеспечения. В российском
законодательстве такой вид социального обеспечения, как обеспечение по безработице, появился с принятием Положения о страховании на случай безработицы, в соответствии с которым право на
пособие по безработице имели лица, потерявшие работу по найму и
5
Конвенция МОТ 1988 г. № 168 «О содействии занятости и защите от
безработицы» (Женева, 21 июня 1988 г.) // Конвенции и рекомендации,
принятые МОТ. 1957 – 1990 гг. Т. 2. Женева: МОТ, 1991. С. 2171–2184.
6
См., напр.: Козлова Т.А. Государственные гарантии гражданам, потерявшим работу и заработок (Конвенции МОТ и зарубежный опыт)
// Трудовое право. 2005. № 3. С. 14–15.
Т.Ю. Барышникова
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зарегистрированные в местной бирже труда или профессиональном
союзе, а при их отсутствии – в больничной кассе. Пособие выплачивалось с 4-го дня безработицы в размере среднедневного заработка в соответствующей местности, но не свыше прежнего фактического заработка безработного. Позднее СНК утверждает 31
октября 1918 г. «Положение о социальном обеспечении трудящихся» во всех случаях утраты трудоспособности и безработицы. Названным Положением охватывались вопросы оказания врачебной,
лекарственной и другой медицинской помощи, предоставления пособий по временной нетрудоспособности, по безработице, назначения пенсий по старости, инвалидности. Декретом СНК от 17 апреля
1919 г. все существующие фонды социального страхования были
централизованно объединены во всероссийский фонд социального
обеспечения. Иными словами, государство взяло на себя функцию
социального обеспечения граждан за счет государственных
средств. Переход к рыночным механизмам в 1990-е гг. предопределил и отказ государства от существовавшей единой государственной системы социального обеспечения. Были восстановлены страховые фонды: Пенсионный фонд (ПФ), Фонд социального
страхования (ФСС), Фонд занятости (ФЗ) и Фонд обязательного
медицинского страхования (ФОМС)7.
Прекращение существования внебюджетного государственного Фонда занятости с 2001 г. поставило вопрос о правовой природе отношений по предоставлению социального обеспечения по
безработице и исключении этого вида обеспечения из системы социального страхования. С 2001 г. работодатели освобождены от
уплаты страховых взносов в Фонд занятости, выплаты пособий по
безработице, финансирование программ переподготовки и обучения безработных, открытие новых рабочих мест должно осуществляться за счет средств государственного и местных бюджетов. В
соответствии со ст. 22 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации»8 мероприятия по содействию занятости на7
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социальнообеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001. С. 322 и след.
8
Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от
19.04.1991 № 1032-1 // СЗ РФ. № 17. Ст. 1915.
150
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
селения и социальной поддержке безработных граждан являются
расходными обязательствами Российской Федерации. Однако, по
нашему мнению, смена источника финансирования не отменяет
страхового характера выплат: цель, определение размера, связь с
трудом и прошлым заработком и «трудовой» характер социального риска все-таки говорят о страховой природе этих отношений.
Этот риск носит массовый общественный (социальный) характер,
поскольку во многом определяется социальными условиями жизни и не зависит или мало зависит от каждого человека9. А возложение на государство обязанности производить выплаты связано,
во-первых, с экономическим и политическим характером самого
социального риска потери работы, а во-вторых, показывает взаимосвязь и взаимопроникновение двух организационно-правовых
форм социального обеспечения.
В российском законодательстве ст. 28 ФЗ РФ «О занятости населения в Российской Федерации» предусматривает следующие
виды обеспечения по безработице: пособие по безработице, стипендия в период профессиональной подготовки, повышения квалификации, переподготовки; возможность участия в оплачиваемых
общественных работах. В случае утраты права на пособие по безработице в связи с истечением установленного периода его выплаты, а также гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов
службы занятости ст. 36 ФЗ РФ «О занятости населения в Российской Федерации» предусматривает возможность оказания гражданину материальной помощи органами службы занятости. При этом
материальную помощь, на наш взгляд, нельзя относить к видам социального обеспечения, поскольку оказание ее является правом, а
не обязанностью службы занятости; предоставление материальной
помощи осуществляется с учетом материального и семейного положения безработного, конкретных условий ее предоставления закон не закрепляет, и, следовательно, у гражданина не возникает
права требования оказания материальной помощи.
В соответствии с ФЗ РФ «О занятости населения в Российской
Федерации» размер пособия по безработице (или стипендии на
9
См.: Роик В. Социальное страхование – составляющая социальной
политики // Человек и труд. 1995. № 12. С. 55.
Т.Ю. Барышникова
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
период переподготовки) гражданам, уволенным из организаций по
любым основаниям (кроме виновных) в течение 12 месяцев,
предшествовавших началу безработицы, имевшим в этот период
оплачиваемую работу не менее 26 календарных недель на условиях полного рабочего дня (полной рабочей недели) или на условиях
неполного рабочего дня (неполной рабочей недели) с пересчетом
на 26 календарных недель с полным рабочим днем (полной рабочей неделей) и признанным в установленном порядке безработными, начисляется в первом (12-месячном) периоде выплаты в
размере от 75% до 45% среднемесячного заработка, но не выше
максимальной величины пособия по безработице и не ниже минимальной величины пособия по безработице; период выплаты пособия по безработице не может превышать 12 месяцев в суммарном исчислении в течение 18 календарных месяцев.
Важнейшим международно-правовым актом в сфере социального обеспечения явилась Конвенция МОТ 1952 г. № 102 «О
минимальных нормах социального обеспечения»10, которая охватила несколько видов социального обеспечения, в том числе пособие по безработице. Конвенция допускала выбор одного из
трех методов исчисления минимального размера денежных выплат по системе социального обеспечения: по доле прежнего заработка, по доле заработка типичного неквалифицированного рабочего, по результатам проверки нуждаемости. Конвенция
установила минимальный размер пособия по безработице, которое не должно было быть менее 45% заработка работника, а также общее правило выплаты пособия за весь период каждого случая безработицы за определенными исключениями (так, пособие
могло не предоставляться за так называемый «период ожидания» – первые семь дней безработицы; в зависимости от вида
безработицы – 13 или 26 недель за двенадцатимесячный период).
В 1964 г. МОТ были приняты Конвенция и Рекомендация
№ 122 «О политике в области занятости», которые определили
основные направления и принципы формирования социальной
политики в области занятости (использование процедур социаль10
Конвенция МОТ 1952 г. № 102 «О минимальных нормах социального обеспечения» (Женева, 28 июня 1952 г.) // Конвенции и рекомендации,
принятые МОТ. 1919 – 1956 гг. Т. 1. Женева: МОТ, 1991. С. 1055–1086.
152
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного партнерства, приоритет интересов гражданина, потерявшего
работу и заработок11).
Одно из наиболее интересных положений закреплено в Конвенции МОТ 1988 г. № 168 «О содействии занятости и защите от
безработицы», которое заключается в том, что право на пособие
может возникнуть и при наличии трудовых отношений в случаях
«временного прекращения производства» (так называемая частичная безработица).
Статья 2 ФЗ РФ «О занятости населения в Российской Федерации», определяя термин «занятые граждане» как «работающие по
трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени,
а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая
сезонные, временные работы», исключает возможность выплаты
пособия в случае частичной безработицы. Несоответствие некоторых норм положениям Конвенции МОТ 1988 г. является одной из
причин того, что Россия, к сожалению, практически не ратифицировала конвенций, относящихся к сфере социального обеспечения
по безработице. Из всех перечисленных конвенций РФ ратифицирована только Конвенция № 122, имеющая общий характер и определяющая основные направления и принципы политики по содействию занятости.
Однако анализ действующего российского законодательства
в соотношении с Конвенциями МОТ позволяет сделать вывод,
что в целом действующее российское законодательство соответствует международным нормам и только отдельные вопросы могут затруднить ратификацию конвенций.
11
См.: Козлова Т.А. Государственные гарантии гражданам, потерявшим работу и заработок (Конвенции МОТ и зарубежный опыт) // Трудовое
право. 2005. № 3. С. 12.
Т.Ю. Барышникова
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.А. Кузнецов
О некоторых теоретических
и прикладных аспектах теории
недействительности трудоправовых сделок
Анализ публикаций, посвященных исследованию трудового
договора и иных юридических фактов в трудовом праве, позволяет нам сделать вывод о возрастании внимания и интереса ученых-трудовиков к правовым институтам, которые считались традиционными для гражданского права1. Безусловно, «между отраслями права нет разделительной стены … и взаимопроникновение
между ними неизбежно»2. Способствует подобному «сближению»
и возрастание роли договорных начал в регулировании трудовых
отношений. Мы полностью согласимся с Э.Н. Бондаренко в том,
что «уровень разработанности теории трудового и гражданского
права несопоставим»3 и до определенной степени использование
теоретических и практических наработок цивилистической науки
является плодотворным. Однако зачастую наблюдаются совершенно неоправданные попытки заимствования исключительно
гражданско-правовых конструкций, которые в связи с отрывом от
своей основы и переносом на отрасль трудового права теряют всякий смысл и как итог не приобретают прикладного значения. Наи1
Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблемы недействительности условий трудового договора // Законодательство и экономика. 2007. № 6. С. 43–
51; Они же. Необходимые условия трудового договора: проблемы из отражения в трудовом договоре // Современное право. 2007. № 4; Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Кн. 1 / под ред. В.М. Лебедева. М., 2007.
2
См.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в
сфере семьи, труда и социального обеспечения (цивилистическое исследование): учеб. пособие; Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2008. С. 321.
3
См.: Бондаренко Э.Н. Критерии разграничения разноотраслевых договоров о труде (на примере трудового договора и договора возмездного
оказания услуг) // Современное право. 2003. № 7. С. 23.
154
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
более ярко такие веяния проявляются в предложениях о возможной рецепции в трудовое право конструкции трудовых сделок4 и
даже введения понятия «трудоправовой реституции»5. Подобные
тенденции характерны не только для отечественного трудового
права. Так, Трудовые кодексы Республики Беларусь и Республики
Казахстан содержат нормы о недействительности трудового договора. В частности, ст. 22 Трудового кодекса Республики Беларусь
предусматривает возможность признания трудового договора недействительным в случаях его заключения под влиянием обмана,
насилия, угрозы, вследствие стечения тяжелых обстоятельств; без
намерения создать юридические последствия; с гражданином,
признанным недееспособным вследствие душевной болезни или
слабоумия; с лицом моложе 14 лет или достигшим 14 лет, но без
письменного согласия одного из родителей. Последствия недействительности трудового договора определяются постановлением
Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта
2001 г. № 2 «О применении судами законодательства о труде»6 и
касаются только невозможности возврата заработной платы за
фактически выполненную работу в случаях заключения трудового
договора под влиянием обмана, насилия, угрозы, вследствие стечения тяжелых обстоятельств.
В российской доктрине трудового права с опорой на ст. 167
ГК РФ предлагаются следующие последствия недействительности трудовых договоров: при введении в трудовое право положений о недействительности трудового договора (или его части) по
причине его несоответствия требованиям трудового законодательства надо применять особую форму трудоправовой реституции, специфичную именно для данной отрасли права. Иными
4
Наиболее последовательно данную точку зрения отстаивает В.М. Лебедев (см., например: Лебедев В.М. Договоры в трудовом праве // Российское трудовое право на рубеже тысячелетий. Ч. 1. СПб., 2001; Он же. Трудовое право: проблемы Общей части. Томск, 1998; Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Указ. соч.); См. также: Бриллиантова Н.А.,
Архипов В.В. Проблемы недействительности условий трудового договора.
С. 48.
5
Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблемы недействительности
условий трудового договора. С. 49.
6
НРПА, 2001, № 39; 2003, № 112.
Ю.А. Кузнецов
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
словами, правовые последствия, как правило, должны быть позитивные для работника и определяться либо с момента вынесения
решения судом, либо на будущее время, но не с момента ее совершения или заключения трудового договора, т.е. правовые последствия ничтожной сделки применяться не должны7.
Нетрудно заметить, что предлагаемые последствия недействительности могут касаться только имущественной составляющей трудовых отношений8. Однако для трудового права подобное решение проблемы носит незавершенный характер и,
следовательно, абсолютно не приемлемо. За рамками подобных
предложений остаются вопросы, связанные со страховым (трудовым) стажем работника, судьбы уплаченных страховых взносов и
единого социального налога, выплат по временной нетрудоспособности и т.д. Не вызывает сомнений, что решить данные проблемы с использованием механизмов гражданского права нельзя,
хотя бы в силу прямого запрета п. 3 ст. 2 ГК РФ.
Объяснение причин подобной пробельности предложений о
рецепции в трудовое право норм о недействительности сделок и
применении последствий их недействительности, с одной стороны, кроется в очевидном факте того, что сделка является исключительно гражданско-правовой конструкцией, рассчитанной
только на имущественные отношения, и может совершаться лишь
субъектами имущественных отношений и только в имущественной сфере, а признание сделок недействительными всегда связано с устранением исключительно имущественных последствий,
которые возникли в результате их исполнения9.
7
Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблемы недействительности
условий трудового договора. К сожалению, авторы не конкретизируют, в
чем заключается реституция.
8
К аналогичному выводу приводит и анализ ч. 2 ст. 39 Трудового кодекса Республики Казахстан, где указывается, что признание трудового договора
недействительным по вине работодателя не влечет за собой утраты работником права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользованные
дни оплачиваемого ежегодного отпуска, иные выплаты и льготы.
9
Например, семейное законодательство предусматривает возможность признания брака недействительным, но нетрудно заметить, что правовые последствия такого признания касаются только имущественных от156
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С другой стороны, любое теоретическое предложение, чтобы
не остаться лишь схоластическим умозаключением, должно быть
направлено на совершенствование правового регулирования в
той или иной сфере, и, следовательно, иметь вполне конкретное
практическое применение. Именно с этой позиции нам и хотелось бы остановиться на отдельных положениях недействительности трудового договора.
1. Общим последствием недействительности сделок является
возврат сторон в первоначальное положение, т.е. каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе
тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом,
выполненной работе или предоставленной услуге), возместить
его стоимость в деньгах (п. 2 ст. 167 ГК РФ). В самом общем виде
по трудовому договору работодатель получает труд работника, а
в отдельных случаях даже не сам труд, а лишь готовность работника к нему. Ни одно, ни другое работодатель возвратить не
сможет. Таким образом, если заработная плата была выплачена в
полном объеме, в отношении работодателя классическая реституция не применима. По трудовому договору работник получает
как минимум заработную плату. Возможность ее возврата исключается как судебной практикой, так и на доктриальном уровне, следовательно, и с этой стороны гражданско-правовые механизмы не работают. Не может применяться ч. 2 ст. 167 ГК РФ,
когда трудовой договор недействителен по основаниям ч. 1, 3, 4,
5 ст. 22 ТК РБ10, и в отношении иных «приобретений» работника
ношений супругов (ст. 30 СК РФ), к которым применяются в т.ч. и нормы
гражданского законодательства (ст. 4 СК РФ).
10
Особого внимания заслуживает недействительность мнимого трудового договора. К сожалению, ни доктрина, ни практика не приводят
примеров подобных договоров. По всей видимости, имеются в виду случаи, когда заключаются трудовые договоры без намерения получения труда работника. Но это лишь одна сторона медали, поскольку работник в
указанных случаях всегда преследует вполне конкретные цели, а именно
получение заработной платы, трудового или специального стажа и т.п., т.е.
вполне четкие правовые последствия. В свою очередь, волеизъявление
только одной стороны на заключение мнимой сделки исключает мнимость
договора.
Ю.А. Кузнецов
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по трудовому договору, таких как общий и специальный стаж,
пенсионные накопления, приобретенные в ходе работы и при
ученичестве навыки и умения и т.п., в одних случаях в силу
принципиальной невозможности такой применимости (трудовой
стаж, навыки), в других случаях, в силу того что это приведет к
ущемлению прав работника (страховые накопления, пособия по
временной нетрудоспособности).
2. В качестве еще одних последствий недействительности
трудового договора предлагается использовать п. 3 ст. 167 ГК
РФ11 (напомним, что указанное правило позволяет суду, признавая сделку недействительной, прекращать ее действие на будущее время)12.
Авторы подобных предложений совершенно не учитывают,
что ГК РФ не содержит норм аналогичной ст. 84 ТК РФ. Гражданское законодательство не предусматривает возможности расторжения договора при обстоятельствах, аналогичных описанным в ст. 84 ТК РФ. В свою очередь, ст. 84 ТК РФ, если
пользоваться понятиями гражданского права, предусматривает
случаи, когда трудовой договор заключен и с пороком субъектного состава, и с пороком воли и волеизъявления (например, ч. 3
ст. 84 ТК РФ). Нетрудно заметить, что правовые последствия п. 3
ст. 167 ГК РФ и ст. 84 ТК РФ практически аналогичны, поскольку
предусматривают один правовой результат – прекращение обязательства. Более того, решение проблемы последствий трудовых
договоров, заключенных с нарушением законодательства, предложенное в ст. 84 ТК РФ, является наиболее благоприятным для
работника.
3. К сожалению, приверженцы предложений о рецепции института сделок их действительности и недействительности, в
обоснование преимуществ подобного нововведения, ограничиваются лишь абстрактными рассуждениями либо вообще не подкрепленными конкретными примерами, либо совсем не удачны11
Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Проблемы недействительности
условий трудового договора. С. 49.
12
С точки зрения гражданского права, прекращение сделки на будущее время представляет собой своеобразный случай прекращения обязательства непосредственно судебным актом.
158
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми примерами. Так, например, при выявлении противозаконных,
аморальных мотивов совершения трудовой сделки предлагается
признавать ее недействительной, а в законе предусмотреть правовые последствия и процедуру признания трудовых сделок недействительными13. Однако случай, приведенный в качестве
примера таких сделок (стороны скрывают часть заработка, предусматривая в трудовом договоре более низкую, чем фактически
получаемую заработную плату с целью уклонения от выплаты
алиментов или налогов14), с практической точки зрения вызывает
вполне оправданный вопрос, кто и с какой целью изберет подобный способ защиты?
Заинтересованными в признании трудового договора недействительным будут лица, получающие алименты (их законные
представители) и государство, в лице должностных лиц налоговых органов. Однако весьма сомнительно, что они будут отстаивать свои права подобным путем, поскольку более эффективной
(и более правильной) будет защита прав с использованием уже
существующих средств семейного, налогового либо исполнительного законодательства. Указанные действия работника и работодателя являются правонарушениями в сфере налогового и
семейного законодательства и, следовательно, речь надо вести о
юридической ответственности, при реализации которой как раз и
произойдет восстановление нарушенных прав «потерпевших».
Н.А. Бриллиантова, В.В. Архипов видят прикладное значение
в следующем: «при обращении работника к работодателю с
предложением внести в заключенный трудовой договор обязательное условие, например о размере заработной платы, и при
отказе работодателя сделать это, суд на основании волеизъявления работника может … вынести решение о признании трудового
договора недействительным, применив к нему реституцию, одновременно обязав виновного работодателя выплатить работнику
выходное пособие, а также компенсацию на период его трудоустройства в установленном законом порядке и в определенный в
13
Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Указ. соч. С. 224.
Там же. Заметим, что приведенный случай не является примером
сделок с порочным мотивом, а является сделкой с пороком содержания, а
именно притворной сделкой.
14
Ю.А. Кузнецов
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решении срок»15. Нам трудно говорить о том, что авторы имеют в
виду, когда говорят о реституции, мы можем лишь предположить, что речь идет о взыскании заработной платы, которая была
обещана, но недоплачена работнику. Представляется, что в приведенном примере более эффективным способом защиты будет
требование о взыскании невыплаченной (или выплаченной не в
полном объеме) заработной платы. Тем более, что отсутствие в
трудовом договоре условия о размере заработной платы, ни при
каких обстоятельствах не может привести к недействительности
всего трудового договора. Более того, и в гражданско-правовом
договоре отсутствие условия о его цене в самом крайнем случае
будет влечь признание договора незаключенным, а никак не недействительным.
Хотелось бы заметить, что признание трудового договора недействительным по любым основаниям всегда будет носить для
работника неблагоприятный характер. Удостоверение судом факта недействительности трудового договора, будет говорить об отсутствии правовых связей между работником и работодателем, и,
следовательно, о том, что все материальные и, главное, нематериальные блага, полученные работником в период работы, будут
считаться полученными по порочному основанию. Сторонниками
трудовых сделок совершенно не исследуется судьба договоров
пенсионного, социального, медицинского страхования работников, чьи трудовые договоры являются недействительными. Если
быть последовательным в суждениях, то указанные договоры будут являться ничтожными, т.к. заключены в нарушение требований закона.
В заключение мы не можем не остановиться на том положительном моменте, который присутствует в концепции трудовых
сделок. Нам представляется очень важным и имеющим большое
практическое значение акцентирование В.М. Лебедевым внимания
на волевом моменте отдельных юридических действий. Мы абсолютно согласны с тем, что «порок воли работника до настоящего
времени не привлекает внимания теоретиков и законодателя»16. В
15
Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. Необходимые условия трудового
договора: проблемы из отражения в трудовом договоре. С. 12.
16
См.: Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Указ. соч. С. 225.
160
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
литературе высказывается и другое мнение, в частности
А.М. Лушников, М.В. Лушникова считают, что «порок воли как таковой не имеет в трудовых отношениях существенного значения»17. Действительно, работник может в любое время расторгнуть
трудовой договор по собственному желанию и тем самым «исправить» положение, возникшее в результате заключения трудового
договора под влиянием заблуждения, обмана, стечения тяжелых
жизненных обстоятельств и т.д. Но подобный подход не позволяет
решить проблем, когда при пороке воли работника (обман, угроза и
т.д.) совершаются иные действия, такие как увольнение по собственному желанию, перевод на другую работу, написание заявления
на перенос отпуска, предоставление отпуска без сохранения заработной платы и т.д. Не вызывает сомнений, что подобные действия
должны являться результатом свободного волеизъявления. К сожалению, законодатель обходит данную проблему, хотя подобные
случаи на практике встречаются достаточно часто. До настоящего
времени единственным отправным моментом в разрешении споров,
возникающих по указанным причинам, является п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта
2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в котором указывается, что
«расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась
добровольным его волеизъявлением»18. Мы считаем, что указанное
правило, выработанное судебной практикой, применимо ко всем
случаям действий работника, с которыми закон связывает возникновение юридически значимых последствий. Возможность применения отдельных положений, сформулированных для сделок, к
иным юридическим актам по аналогии не отрицается и представителями науки гражданского права19.
В завершении нам хотелось бы сказать о том, что мы согласны
с теми учеными, которые считают, что трудовые договоры не охва17
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс трудового права: В 2 т.
Т. 2. М., 2004. С. 203.
18
Российская газета от 31.12.2006. № 297.
19
Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву
// Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 357.
Ю.А. Кузнецов
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тывают всего многообразия юридических фактов в трудовом праве.
Однако решение проблемы совершенствования регулирования оснований возникновения, изменения и прекращения трудовых отношений кроется не в рецепции неприемлемых для трудового права гражданско-правовых институтов, а в разработке теории
юридических фактов в трудовом праве, условно поименовать которые можно как трудоправовые акты.
Е.В. Мотина
О категории «моральный вред» в трудовом праве
Институт компенсации морального вреда является относительно новым в белорусском трудовом праве. Законодательное закрепление он получил только в 1991 г. Белорусское трудовое законодательство в этой области начало формироваться в 2000 г., когда
нормы о компенсации морального вреда получили закрепление в
Трудовом кодексе (ТК) Республики Беларусь. Разрешение спорных
вопросов, возникающих в процессе применения норм, регулирующих отношения по компенсации морального вреда, зачастую зависит именно от правильного понимания данной дефиниции.
Юридической науке и практике давно известны правоотношения, связанные с возмещением неимущественного (физического и
морального) вреда. Еще римское гражданское право предусматривало такой институт, как iniuria. Впервые термин «iniuria» в значении «обида» упоминается в Законах XII таблиц, знавших несколько
видов личных обид1. Законы XII таблиц выделяли три вида личного
оскорбления: membrum ruptum – членовредительство, os fractum –
тяжкое телесное повреждение и iniuria – любое другое личное оскорбление2. Деликт iniuria не ограничивался обидой действием и
охватывал всякое оскорбительное, пренебрежительное отношение
1
См.: Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М.,
1998. С. 190.
2
См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учеб. для вузов. / Под ред.
В.С. Нерсесянца. М., 1996. С. 558.
162
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к чужой личности3. В середине II в. до н.э. способом защиты против такого нарушения стал иск actio iniuriarum aestimatoria. Посредством указанного иска оскорбленный имел возможность требовать
денежную сумму в удовлетворение за обиду (iniuria), под которой
понимали всякое умышленное посягательство против личности и
личных прав, вплоть до вторжения в чужое жилище. Деликт iniuria
не является аналогом института компенсации морального вреда в
современной трактовке, хотя римское частное право «не игнорировало моральных интересов настолько, чтобы совершенно лишить
их защиты»4.
Поскольку понятие «вред» и «моральный вред» соотносятся
как общее и частное, определим общеправовую категорию вреда.
Этот термин используется в гражданском, уголовном, административном, трудовом и процессуальном законодательстве. Наличие вреда является одним из обязательных условий наступления
юридической ответственности. Понятие вреда относится к числу
важнейших для права, поскольку его причинение всегда связано с
посягательствами на общественные отношения, с нарушением
прав и законных интересов субъектов права. Безусловно, вред является социальным понятием, так как представляет собой последствие посягательства на общественные отношения, последствие нарушения охраняемых законом прав и интересов
государства, организаций, граждан. Таким образом, в данной категории усматривается двойственная – социально-правовая –
природа. Нарушение социальных норм негативно сказывается на
общественных отношениях, которые, будучи урегулированными
нормами права, приобретают характер правовых. Известно, что в
сознании большинства граждан моральный вред ассоциируется с
фактом умаления их прав и благ, а не с фактом претерпевания каких-либо страданий, причиненных нарушением таких прав. Данное понимание морального вреда, на наш взгляд, связано с отражением в сознании людей другой правовой категории –
правонарушения как общественно опасного вредоносного деяния,
противоречащего норме права и нарушающего права и интересы
3
См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 219.
Беляцкин С.А. Возмещение морального (неимущественного) вреда.
СПб., 1913. С. 22.
4
Е.В. Мотина
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
граждан, юридических лиц, государства. Как отмечал
Н.С. Малеин, «правонарушение отрицательно воздействует на
личность потерпевшего (травмирует его психику),… поэтому оно
всегда причиняет нравственный (моральный, психический, словом – нематериальный) вред»5. Вследствие изложенного, наиболее оптимальной, на наш взгляд, является концепция широкого
понимания морального вреда в трудовом праве – любое нарушение трудовых прав влечет причинение морального вреда, подлежащего компенсации. Известно, что в отличие от ТК Беларуси,
допускающего компенсацию рассматриваемого вреда только в
определенных случаях (ст. 246), ТК РФ исходит именно из такого
понимания, закрепляя, что моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора (ч. 1 ст. 237).
Итак, под вредом понимается умаление неимущественных
и/или имущественных прав и благ управомоченного лица. Иначе
говоря, вред – это любое умаление охраняемого правом блага.
Также можно определить вред как последствие всякого правонарушения6. В юридическом смысле вред – это умаление прав другого лица, влекущее возможность применения государственнопринудительных мер имущественного характера.
В зависимости от того, какое право (благо) нарушено и, что
немаловажно, каковы последствия такого нарушения, различают
имущественный (материальный) и неимущественный (физический, моральный) вред. Безусловно, неверно понимать под вредом
само «возмещение как имущественного, так и компенсацию в не-
5
Малеин Н.С. О моральном вреде // Государство и право. 1993. № 3.
С. 32.
6
Отметим, что причинение вреда может быть не только результатом
правонарушения, но и других факторов, в том числе правомерных действий (причинение вреда в состоянии необходимой обороны или крайней
необходимости – ст. 935, 936 ГК Беларуси) и событий. Таким образом, в
одних случаях вред является юридическим фактом, наряду с другими условиями, порождающими соответствующие правоотношения, а в других
он признается иррелевантным.
164
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обходимых случаях неимущественного (морального) вреда»7. Материальный вред отражает те неблагоприятные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего и имеют
стоимостную форму. Неимущественный вред – это такие последствия правонарушения, которые не имеют экономического содержания и стоимостной формы.
Трудовые кодексы Беларуси и России не содержат легального определения морального вреда. В трудовых правоотношениях
по аналогии применяется его гражданско-правовое определение.
В отличие от ГК БССР 1964 г., ГК Беларуси 1999 г. в ст. 152
(ст. 151 ГК РФ) определил содержание понятия «моральный
вред»: под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные действиями, нарушающими
личные неимущественные права гражданина либо посягающими
на принадлежащие ему другие нематериальные блага, либо нарушающими имущественные права гражданина (в случаях, предусмотренных законом).
Проблему дефиниции понятия морального вреда условно
можно разделить на несколько составляющих: 1) «моральный»,
или «психический, нравственный», вред; 2) моральный вред как
разновидность или синоним неимущественного вреда; 3) моральный вред как совокупность физических и нравственных страданий или только нравственные страдания; 4) моральный вред как
следствие нарушения неимущественных и имущественных прав и
благ гражданина. Здесь рассмотрим только один аспект данной
проблемы, а именно какой термин лучше: «моральный» или
«психический, нравственный» вред.
Корректность использования термина «моральный» по отношению к данному виду неимущественного вреда неоднократно
ставилась под сомнение в юридической литературе8. Основная
критика связана с алогичным, по мнению ряда авторов, определением морального вреда через нравственные страдания, так как
7
См.: Гражданское право России: Курс лекций: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2:
Обязательственное право / М.И. Брагинский, Н.И. Клейн, Т.Л. Левшина и
др.; Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 663.
8
См.: Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. М., 1996.
С. 22.
Е.В. Мотина
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«мораль и нравственность по сути синонимичны»9. Наряду с этим
высказываются предложения по замене понятия «моральный
вред» на «нравственный»10. Согласно Словарю русского языка
мораль определяется как правила нравственности, а также как
сама нравственность11. Одним из определений «нравственный»
является «относящийся к внутренней, духовной жизни человека»12. Следовательно, в данном контексте понятия «моральный»
и «нравственный» не синонимичны и не находятся в логическом
противоречии. Однако и с такой точки зрения физические страдания как установленная законодателем составляющая морального вреда не согласуются с приведенным толкованием понятий
«моральный» и «нравственный». При буквальном толковании
понятия «моральный вред» получается, что вред причиняется морали как таковой. Последнее не является бессмыслицей, так как
сущность рассматриваемого правового института – это не просто
страдания или переживания того или иного человека, а действительное «зло», вызванное неправомерными действиями в отношении любого представителя общества. Именно такое «зло», говоря юридическими терминами, причиняет ему нравственные
или физические страдания13.
Гражданский кодекс определяет моральный вред как физические или нравственные страдания. Несомненно, что слово «страдание» является основополагающим в определении данной правовой
категории. Отметим, что согласно толкованию, принятому Федеральным Судом Германии, под неимущественным (моральным)
вредом (Schmerzensgeld) в соответствии с § 847 Германского Гражданского Уложения следует понимать телесные (физические) и
9
Мытник П. Вред=ущерб? Проблемы компенсации // Судовы веснiк.
1996. № 3. С. 54–56.
10
См.: Власов А.А. Проблемы судебной защиты чести, достоинства и
деловой репутации: Автореф. дис. …д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 12, 23.
11
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.,
1986. С. 310.
12
Там же. С. 360.
13
См.: Смиренская Е.М. Компенсация морального вреда как деликтное обязательство. Дис. …канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 15.
166
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
душевные боли любого рода14. Полагаем, что понятия «страдания»
и «боли» в рассматриваемых определениях несут одинаковую смысловую нагрузку. В научной литературе вместо термина «страдания» иногда используют понятие «субъективные потери», т.е. физическая боль, страх, стыд, чувство угнетения несчастьем и т.д.15.
Схожее понимание рассматриваемого вида вреда дано в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 4 от 31 марта 1995 г.
«О судебной практике по делам о возмещении морального (неимущественного) вреда» (далее – Постановление ВС Украины № 4)
(с изменениями и дополнениями по состоянию на 25.05.2001)16:
«Моральный вред – это потери неимущественного характера
вследствие моральных или физических страданий или других негативных явлений, причиненных физическому или юридическому
лицам незаконными действиями других лиц». Термин «страдание»
определяет, что действия причинителя морального вреда обязательно должны найти отражение в сознании потерпевшего, вызвать
определенную психическую реакцию. В частности, моральный
вред выражается в нарушении психического благополучия, душевного равновесия личности потерпевшего. При этом вредоносные
изменения в нарушенных правах должны найти отражение в сознании потерпевшего в форме ощущений (физические страдания) и
представлений (нравственные страдания). Следовательно, проявлением морального вреда являются негативные переживания потерпевшего, возникшие в результате психического отражения последствий причиненного вреда. Поэтому А.М. Эрделевский предлагает
использовать понятие «психический», а не «моральный» вред17.
Примечательно, что в Постановлении Пленума Верховного Суда
Российской Федерации № 10 от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального
14
Арсланов К.М. Функции правового института возмещения морального вреда при посягательстве на честь, достоинство, деловую репутацию
и сферу частной жизни гражданина по законодательству России и Германии: Дис. …канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 68.
15
Горшенков Г.Г. Моральный вред и его компенсация по российскому
законодательству: Дис. …канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996. С. 88.
16
http://www.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/
17
См.: Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. М., 1996.
С. 10.
Е.В. Мотина
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вреда» в качестве синонима «нравственных страданий» употребляется новый термин «нравственные переживания» (п. 2 ч. 2). Вопрос
о соотношении указанных терминов имеет значение для критики
замены понятия морального вреда на «психический». Под переживанием в психологии понимается любое испытываемое субъектом
эмоционально окрашенное состояние18. Следовательно, нравственные переживания можно назвать эмоциями различного характера,
возникающими в человеческой психике. Поэтому понятие «психические страдания» полностью поглощает термин «нравственные
страдания», так как они не могут быть вне области человеческой
психики. Принимая во внимание спорность использования названия «моральный вред», отметим, что данный термин как устойчивое лексическое сочетание стал «своеобразным правовым фразеологизмом, имеющим вполне определенное содержание» и
понимается не в буквальном смысле, а носит условный характер19.
Еще русское гражданское право трактовало понятие морального
вреда как страдания и лишения физические и нравственные, причиненные потерпевшему неправомерной деятельностью деликвента20. Мы не являемся сторонниками изменения понятия «моральный вред». Известно, что терминологическое «переодевание»
правовых явлений в новые словесные одежды не может привести к
какому-либо приращению научных знаний21. По нашему мнению,
ограничивать изучение какого-либо правового явления в пределах
исследования толкований различных значений слов несостоятельно. Юридический термин является правовой абстракцией определенного рода. Д.А. Керимов отмечал, что такая абстракция не является продуктом произвольного теоретизирования, а рождается на
почве юридической практики, резюмирует, конкретизирует, упоря-
18
Краткий психологический словарь. М., 1985. С. 238.
См.: Черных А.В. Отграничение и оценка морального вреда
// Юридический мир. 1998. № 6. С. 64–67.
20
См.: Беляцкин С.А. Возмещение морального (неимущественного)
вреда. СПб., 1913. С. 64.
21
О методологии научных исследований в области государства и права // Советское государство и право. 1980. № 12. С. 58.
19
168
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дочивает многосторонний практический опыт возникновения, действия и развития права22.
Проблема компенсации морального вреда наиболее радикально решена в англосаксонском праве. Однако, несмотря на большую
практику применения этого института, в иностранном законодательстве нет устоявшейся и общепринятой терминологии. В частности, в англосаксонском праве применяются следующие определения морального вреда: психический вред («psychological injury»),
психический вред и страдания («mental anguish and suffering»), моральный вред («moral prejudice»), эмоциональное беспокойство
(«emotional disturbance»), нравственные страдания («mental
sufferings»). Разноречивость используемой терминологии отражает
особенности прецедентной правовой системы и иное по сравнению
с национальным законодательством правовое регулирование обязательств из причинения вреда.
На основании изложенного, не считаем целесообразным проводить замену термина «моральный вред» и предлагаем следующую его дефиницию в трудовом праве. Моральный вред – это
физические и нравственные страдания, причиненные работнику
неправомерными действиями (бездействием) нанимателя, нарушающими (или посягающими на) его трудовые права, предусмотренные законодательством.
22
См.: Керимов Д.А. Методологические функции философии права
// Государство и право. 1995. № 9. С. 116.
Е.В. Мотина
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Исаева
Проблема закрытого перечня
дискриминационных оснований в трудовом
законодательстве: сравнительный аспект
Проблема предотвращения дискриминации в трудовых отношениях в различных ее аспектах является на сегодняшний день
одной из актуальных в науке трудового права не только России,
но и многих зарубежных стран.
Законодатель в ст. 3 ТК Российской Федерации установил
запрет дискриминации в трудовых отношениях на протяжении
всей трудовой деятельности, предоставил возможность лицу,
подвергшемуся дискриминации, обратиться за судебной защитой.
После введения данных положений возникла необходимость их
научного осмысления и оценки с учетом современных реалий в
целях дальнейшего совершенствования нормативно-правовой базы в данной сфере.
Сравнение и попытка адаптации зарубежного опыта к российской действительности при решении проблемы дискриминации в
трудовых отношениях, на наш взгляд, является необходимым и,
пожалуй, единственным способом, которым можно сдвинуть данный вопрос с мертвой точки. Именно международные нормы и
стандарты, а также зарубежный опыт помогли бы, по нашему
мнению, хотя бы частично разрешить проблему дискриминации в
трудовых отношениях в нашей стране.
Для выяснения того, как дискриминация трактуется российским законодателем, мы изучили определения понятия дискриминации, данные в российских нормативно-правовых актах. Но произведенный нами анализ показал, что ни один нормативный акт не
дает четкого определения данного понятия.
На наш взгляд, отсутствие четкого определения понятия дискриминации в трудовом законодательстве – это большое упущение российского законодателя, которое влияет на понимание,
170
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
точнее, на непонимание, как юристов, так и простых граждан, что
должно вкладываться в данное понятие. Этот факт также влияет
на отсутствие критериев, которые необходимы для доказывания
факта дискриминации в суде. Полностью согласимся с
М.В. Лушниковой и А.М. Лушниковым в том, что открытый перечень дискриминационных оснований, данный в ТК Российской
Федерации, предоставляет возможность судебным органам расширительно толковать дискриминационные основания1.
Мы считаем, трудовое законодательство Российской Федерации нуждается в более четком определении понятия дискриминации, причем перечень дискриминационных оснований должен
быть, по нашему мнению, закрытым. Такой позиции законодатель придерживался при написании нормы о запрете дискриминации в УК Российской Федерации2 (ст. 136), где перечень дискриминационных оснований закрыт.
При сравнении структуры перечней оснований дискриминации, закрепленных в отечественном законодательстве и законодательстве стран постсоветского пространства, общей тенденцией является закрепление открытого перечня дискриминационных
оснований. В частности, ТК Украины 1972 г. в нынешней редакции вообще не дает понятия дискриминации, но при этом в ст. 2
провозглашает, что Украина обеспечивает равенство трудовых
прав всех граждан независимо от происхождения, социального и
имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных
убеждений, рода и характера занятий, места жительства и других
обстоятельств. Мы считаем, что подобная попытка трактовки понятия дискриминации украинским законодателем не заслуживает
поощрения, т.к. даже при перечислении дискриминационных оснований законодатель не счел должным упомянуть о таких основаниях дискриминации, как возраст, принадлежность к общественным объединениям и т.д.
1
Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб., 2006. С. 437.
2
Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от
13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (с изм. и доп.) // Собрание законодательства Росийской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
Е.А. Исаева
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Трудовой кодекс республики Беларусь дает определение дискриминации в ст. 14. В ней говорится, что «дискриминация есть
ограничение в трудовых правах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от пола, расы, национального происхождения, языка, религиозных или политических воззрений, участия
или неучастия в профсоюзах или иных общественных объединениях, имущественного или служебного положения, недостатков
физического или психического характера, не препятствующих
выполнению соответствующих трудовых обязанностей». При этом
лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере
трудовых отношений, вправе обратиться в суд с соответствующим
заявлением об устранении дискриминации.
Законом Республики Беларусь от 20 июля 2007 г. «О внесении
изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь» данная статья изменениям не подверглась. Хотя учеными
республики делались, на наш взгляд, стоящие предложения по редактированию статьи, которые заключались, в частности, в запрете и недопущении дискриминации, в том числе и при приеме на
работу, введению такого основания дискриминации, как социальное происхождение. Также отметим, что предлагалось ввести положение о том, что дискриминация приводит к нарушению или
уничтожению равенства в трудовых и связанных с ними отношениях. Помимо этого мы бы предложили расширить перечень дискриминационных оснований, данный в кодексе, такими основаниями, как возраст, семейное положение и рядом других, не
отмеченных белорусским законодателем.
Нам видится необходимым разработка российским законодателем особого критерия, лежащего в основе включения или не
включения определенных оснований в категорию «дискриминационных». В качестве такового, по нашему мнению, мог бы выступить критерий, предложенный Э. Санта Круз, который заключается в том, что дискриминация «не касается различий, основанных на таких индивидуальных качествах, как физические или
умственные способности, талант или другие врожденные способности; не касается … также и различий, основанных на качествах
индивидуума, его достоинстве или поведении, поскольку они находятся под его контролем». Дискриминация «скорее касается
различий, основывающихся на факторах, над которыми индивид
172
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не имеет власти, таких как его раса, цвет кожи, происхождение и
национальная или этническая принадлежность»3. То есть если индивид путем самосовершенствования может избавиться от негативных для себя качеств, например сбросить вес, изменить стиль
поведения с антисоциального на социальное и т.п., то данные аспекты индивидуального поведения лица не должны относиться к
основаниям дискриминации, необоснованно расширяя перечень
лиц, подпадающих под защиту норм трудового законодательства.
При этом перечень не должен включать основания, которые не
одобрены обществом, вызывают массовое неприятие, в частности
такое основание, как сексуальная ориентация.
Д.А. Смирнов
Сравнительный анализ понятий
заработной платы в трудовом законодательстве
Республики Беларусь и Российской Федерации
Сравнительный анализ трудового законодательства постсоветских республик представляет значительный интерес как с
практической, так и с теоретической точки зрения. Обусловлено
это в том числе и тем, что законодательства этих государств
имеют общие корни и общую основу – советское законодательство, что, несомненно, влияет на процесс законотворчества и даёт
большие возможности для компаративистики. Естественно при
этом, что в условиях независимости национальные законодатели
бывших советских республик зачастую приходят к различным законодательным решениям. Изучение этих законодательных решений с целью отбора и заимствования наиболее удачных может
быть весьма полезным.
Институт оплаты труда играет важную роль в правовом регулировании трудовых отношений во всех постсоветских государ3
Santa Cruz H. Racial discriminatuion. N.Y., 1977. P. 24.
Д.А. Смирнов
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствах (как, собственно, и во всём мире). При этом важное значение имеет понятие заработной платы как центральной категории
института оплаты труда. Законодателями как России, так и Беларуси разработаны дефиниции заработной платы, при этом зачастую ими были приняты различные решения, касающиеся определения заработной платы и конструирования связанного с ней
понятийного аппарата. Нашей целью является попытка критического осмысления указанных решений в процессе сравнительного
анализа законодательств наших государств.
В определениях заработной платы (содержащихся в ст. 57
Трудового кодекса Республики Беларусь, ч. 1 ст. 129 Трудового
кодекса Российской Федерации) используется термин «вознаграждение». Можно было бы сказать, что он используется в качестве
родового признака во всех рассматриваемых определениях, однако это не совсем так. Применительно к определению ст. 57 ТК РБ
это неверно, так как там говорится именно о совокупности вознаграждений, а это принципиально меняет дело. Равным образом
это неприменимо к определениям ч. 1 ст. 129 ТК, так как вознаграждение является родовым признаком лишь одного из составляющих данного определения – вознаграждения за труд.
Российская дефиниция заработной платы является достаточно сложной по своей структуре и включает в себя три определения: определение собственно заработной платы (далее мы её будем называть заработной платой в узком смысле), определения
компенсационных выплат и стимулирующих выплат.
В соответствии с законодательством Российской Федерации
вознаграждение является довольно сложной межотраслевой категорией. Помимо трудового оно встречается и в гражданском, и в
служебном законодательстве. При этом следует обратить внимание
на некоторую неточность, допущенную законодателем. Он говорит
о вознаграждении за труд. Однако данный признак, по нашему
мнению, слишком широк. Категорию «труд» наш законодатель не
раскрывает, однако можно констатировать, что это – межотраслевая категория. Например, ст. 1 ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации» употребляет термин «трудовой доход», который представляет собой результат «деятельности граждан,
связанной с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащей законодательству Российской Федера174
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции». К ней относится не только деятельность по трудовому договору, но и предпринимательская деятельность, служба и т.п.
Ещё один признак заработной платы в узком смысле по ТК
РФ – то, что она есть «…вознаграждение за труд в зависимости
от квалификации работника, сложности, количества, качества
и условий выполняемой работы…». Полагаем, что данный признак является излишним. Определение должно выполнять задачу
отграничения предмета мысли от сходных. Законодатель не учёл
этого и поместил в определение требования к определяемому понятию, что недопустимо.
Таким образом, мы вынуждены констатировать, что определение заработной платы в узком смысле в ТК РФ является не вполне
удачным. Мы полагаем, что это определение должно содержать,
во-первых, указание на то, что заработная плата является элементом трудового правоотношения. Во-вторых, следует решить вопрос
о соотношении основной заработной платы и заработной платы в
узком смысле. Мы полагаем, что указанные категории являются
тождественными, и дефиниция должна это отражать.
Следует отметить, что российский законодатель избрал весьма своеобразный способ конструирования определений стимулирующих и компенсационных выплат. Он избирает путь казуистического перечисления элементов1, однако, приведённый перечень
оставляет открытым. В то же время посредством приведения одного лишь примерного перечня невозможно решить задачу определения объёма рассматриваемого понятия. Законодатель это понимает и поэтому вносит в рассматриваемое определение
«признак-ограничитель», присущий как всем компенсационным
выплатам – «…иные выплаты компенсационного характера», так
и всем стимулирующим выплатам – «...иные поощрительные выплаты». В указанных дефинициях нарушены два логических правила определения – определение не должно заключать в себе круга и определение должно быть ясным. В нашей ситуации
получается, что оба понятия определяются через собственные синонимы. Излишне говорить, что такое определение не несёт су1
С.Ю. Головина именует данные определения экстенсиональными
(См.: Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург,
1997. С. 115).
Д.А. Смирнов
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щественной смысловой нагрузки, то есть не позволяет выделить
существенные признаки предмета мысли и равным образом не
позволяет отличить предмет мысли от сходных. Следует отметить и ещё один серьёзный просчёт законодателя: необоснованная синонимия, то есть удвоение терминов, обозначающих рассматриваемые понятия: «компенсационные выплаты» или
«выплаты компенсационного характера»; «стимулирующие выплаты» или «поощрительные выплаты».
Принципиально иной подход законодателя наблюдается при
анализе дефиниции заработной платы по ТК РБ. Родовым признаком заработной платы по законодательству Республики Беларусь, как мы уже указывали, является «совокупность вознаграждений». Значение термина «вознаграждение» законодатель не
раскрывает, при этом использует его в весьма различных значениях. Например, в п. 5 ст. 11 ТК РБ «Основные права работника»
указывается на право работника на «гарантированную справедливую долю вознаграждения за труд в соответствии с его количеством, качеством и общественным значением, но не ниже уровня,
обеспечивающего работникам и их семьям свободное и достойное существование». Мы полагаем, что здесь отразилось господствующее в советское время понимание заработной платы как
доли работника из общенародного фонда потребления, которую
он получает от общества за свой труд. Однако такое понимание,
по нашему мнению, во-первых, не подходит к условиям рыночной экономики, во-вторых, отражает экономическое, а не правовое содержание заработной платы2.
В схожих контекстах законодатель вместо термина «вознаграждение» употребляет иной термин – «выплаты» (например, в
ч. 1 ст. 59 ТК РФ, содержащей определение минимальной заработной платы). Полагаем, что разница между понятиями, обозначенными указанными терминами, одна: под выплатами понимаются действия нанимателя; вознаграждение же составляет
предмет этих действий. В подтверждение своей позиции сошлёмся на ст. 90 ТК РБ, в которой даётся определение компенсаций,
2
На неприемлемость подобного определения заработной платы указывал ещё А.Е. Пашерстник. (См.: Пашерстник А.Е. Правовые вопросы
вознаграждения за труд рабочих и служащих. М.; Л., 1949. С. 152.)
176
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
под которыми понимаются «денежные выплаты, установленные с
целью возмещения работникам затрат, связанных с выполнением
ими трудовых обязанностей». Относятся ли указанные суммы к
заработной плате и соответственно к вознаграждению? Указанный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое
значение, так как ст. 107 и 108 ТК РБ регулируют основания и
порядок производства удержаний из заработной платы, соответственно, если компенсации к заработной плате не относятся, они
не могут быть предметом удержания. Однако ст. 109 ТК РБ указывает, что «не допускаются удержания из выходного пособия,
компенсационных и иных выплат, на которые, согласно законодательству, не обращается взыскание». А это значит, что, по общему правилу, компенсации относятся к заработной плате.
Далее, возникает вопрос, все ли выплаты от нанимателя работнику входят в объём понятия «заработная плата». Законодатель в дефиниции заработной платы устанавливает признакиограничители: во-первых, они исчисляются в денежных единицах
или (и) натуральной форме, во-вторых, наниматель обязан выплатить их работнику за фактически выполненную работу, а также за периоды, включаемые в рабочее время.
Первый признак, казалось бы, познавательного значения не
имеет, ведь выплаты могут быть либо в деньгах, либо в натуре.
Логика законодателя в данном случае ясна – он ввёл этот признак
для того, чтобы на практике не возникало сомнений относительно трактовки природы натуральных выдач. Следует, однако, отметить, что законодатель не вполне удачно сформулировал указанный признак. Заработная плата не может исчисляться в
натуральной форме – она всегда исчисляется в деньгах. Соответственно правильнее было бы сказать, что заработная плата является совокупностью вознаграждений, которые выплачиваются в
деньгах или в натуральной форме.
Второй признак вызывает определённые замечания. Полагаем,
что и этот признак законодатель сформулировал не вполне корректно3. В соответствии со ст. 110 ТК РБ рабочим считается вре3
Впервые данный признак заработной платы был предложен
Р.З. Лившицем, однако и его формулировка – «заработная плата выплачивается рабочим и служащим за их труд в течение установленного рабочего
Д.А. Смирнов
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мя, в течение которого работник в соответствии с трудовым, коллективным договорами, правилами внутреннего трудового распорядка обязан находиться на рабочем месте и выполнять свои трудовые обязанности. Таким образом, у нас есть два основания
выплат – когда работник выполнил определённую работу и когда
работник отработал определённое рабочее время. Получается, что
если трактовать указанный признак догматически, то наниматель
за выполненную работу обязан выплатить работнику два вознаграждения – собственно за работу и за затраченное работником
рабочее время. Понятно, что законодатель попытался сказать, что
оплачиваются также периоды, в которые работник фактически не
работал, но которые включаются в рабочее время. Поэтому правильнее было бы этот признак сформулировать следующим образом: заработная плата является совокупностью вознаграждений за
фактически выполненную работу, а также за время, когда работник фактически не работал, но которое в соответствии с действующим законодательством, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами или трудовым договором
включается в рабочее время.
Таким образом, в заработную плату по законодательству Беларуси включаются как собственно заработная плата (на основе
избранной системы заработной платы), так и компенсирующие и
стимулирующие выплаты.
Так, ни одна из рассмотренных дефиниций заработной платы
не может быть признана нами достаточно конкретной и непротиворечивой. Определение и признаки заработной платы, содержащиеся в ТК РБ, вряд ли могут быть приемлемыми для российской
системы трудового права вследствие следующих причин: вопервых, в силу того что определение заработной платы как совокупности вознаграждений противоречит сложившемуся в российской правовой системе пониманию природы заработной платы;
во-вторых, в силу того что в определении заработной платы по
ТК РБ содержится значительное число признаков, разработанных
ещё в советской науке и не подходящих для заработной платы в
рыночных отношениях.
времени» также не вполне удачна (см.: Лившиц Р.З. Заработная плата в
СССР. Правовое исследование. М., 1972. С. 20).
178
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Помимо этого, заимствование «множественности» вознаграждения из белорусского законодательства с необходимостью
приведёт к исключению из объёма понятия «заработная плата»
компенсационных выплат. Мы полагаем, что это не является целесообразным, так как такие выплаты, как вознаграждение за
сверхурочную работу, выплаты за выполнение дополнительной
работы и т.п. выплаты4 выйдут из объёма понятия «заработная
плата». А это, по нашему мнению, приведёт к тому, что принцип
оплаты по количеству и качеству труда не будет распространяться на данные выплаты, что будет несправедливым.
Таким образом, дефиниция заработной платы по ч. 1 ст. 129
ТК РФ должна звучать следующим образом: «Заработная плата –
вознаграждение работника за труд на основании системы оплаты
труда, действующей у работодателя, а также выплаты за работу в
условиях, отклоняющихся от нормальных (дополнительные выплаты, осуществляемые за работу в особых условиях и в иных
условиях, отклоняющихся от нормальных) и стимулирующие
выплаты (дополнительные выплаты, имеющие целью материально мотивировать работника на надлежащее выполнение трудовых
обязанностей и осуществляемые вне системы оплаты труда работодателя)».
4
То есть те выплаты, которые С.С. Каринский относил к доплатам
(см.: Каринский С.С. Правовое регулирование заработной платы. М., 1963.
С. 84–85).
Д.А. Смирнов
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ЧАСТЬ II. Юридическая библиография
М.В. Лушникова
Рец. на кн.: Островский Л.Я. Трудовые
и социальные отпуска: комментарии, анализ
практических ситуаций, образцы документов.
Минск: Изд. журнала «Отдел кадров», 2008
(Приложение к журналу «Отдел кадров». 2008.
№ 6. С. 139–298).
Л.Я. Островский широко известен как один из ведущих специалистов по проблемам правового регулирования нормирования
труда1. Более того, он является автором единственной в советский период монографии по данной проблеме. Насколько нам известно, на постсоветском пространстве до сих пор нет монографических работ по нормированию труда. Его исследования по
данной проблеме и в настоящее время остаются наиболее теоретически проработанными, совмещающими в себе доктринальные
подходы и выход на практические вопросы. Темой исследования
Л.Я. Островского было также рабочее время и время отдыха2.
Одновременно большое место в работах ученого уделено комментированию трудового законодательства. Он является руководителем авторского коллектива и соавтором первого коммента1
См.: Островский Л.Я. Нормирование труда рабочих и служащих.
Минск, 1976; Он же. Нормы затрат труда рабочих и служащих. Минск,
1970 и др.
2
См.: Он же. Время отдыха работников. Минск, 1998; Он же. Основное и дополнительное рабочее время. Минск, 2007 (Библиотечка журнала
«Юрист»); Он же. Рабочее время по советскому трудовому праву. Минск,
1963 и др.
180
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рия КЗоТ БССР 1972 г. (издан в 1978 г.), соавтором постатейного
комментария КЗоТ Белоруссии 1993 г., постатейного комментария к ТК Республики Беларусь (в 9 кн.) (2000 г.), а также комментария новелл ТК Республики Беларусь 2007 г.3
В этой связи рецензируемая работа представляет особый интерес, так как принадлежит перу видного специалиста по рабочему времени и времени отдыха и автору большого числа работ
комментаторского жанра. Сразу оговоримся, что данная работа не
разочарует даже самого требовательного читателя, а ее структуру
и стиль написания можно признать оптимальными для такого рода
изданий. Во-первых, в ней удачно сочетается практическая направленность и определенный теоретический уровень (насколько
позволяет жанр), что делает комментарий научно-практическим. В
частности, дается анализ понятия «отпуск» как родового, выделяются его типы, виды и подвиды (С. 146 и др.). Отмечено, что в ТК
РФ нет классификации отпусков, а их деление в ТК Беларуси на
«трудовые» и «социальные» признается приемлемым и для России. Обращается внимание на устарелость названия «ежегодные
оплачиваемые отпуска», т.к. есть социальные отпуска с сохранением заработной платы, которые также являются ежегодными
(С. 143). Эти предложения достойны поддержки, хотя и являются
дискуссионными. Во-вторых, выявляя сильные и слабые стороны
правовой регламентации отпусков, автор не ограничивается только критикой или констатацией изменений к лучшему. Предлагаются варианты корректной правореализационной практики с учетом новых правовых реалий. В-третьих, работа имеет, если можно
так выразиться, «авторское измерение», с подчеркнутым собственным мнением. Повествование во всех смыслах ведется от первого лица. В-четвертых, в работе есть ярко выраженный сравнительный аспект. Это касается сравнения российского и
белорусского законодательства об отпусках, белорусских законов
и подзаконных актов, сопоставление норм этих актов до и после
новейших изменений (С. 143–144, 182–183, 241 и др.). При этом
сравнение проводится различными способами: выборочного ана3
См.: Комментарий новелл Трудового кодекса Республики Беларусь
/ Под общ. ред. О.С. Курылевой, К.Л. Томашевского. Минск, 2007 (Комментарий к гл. 8, 10, 11, 12 (кроме ст. 183–192)).
М.В. Лушникова
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лиза, текстуального (последовательного или параллельного) воспроизведения, посредством таблиц и др. Все это делает рецензируемую публикацию наглядной и удобной для читателей. Специальный раздел посвящен ответам на практические вопросы.
Приведены также образцы документов по отпускам и тексты ряда
подзаконных актов. Практические комментарии нормативного материала во взаимодействии с заданным высоким теоретическим
уровнем позволили Л.Я. Островскому подготовить работу интересную и полезную как для практиков, так и для интересующихся
доктринальными вопросами отрасли.
Все авторские положения аргументированы, но некоторые из
них кажутся нам дискуссионными. Наиболее спорным из них выглядит предложение рассматривать время отдыха как составную
часть свободного от работы времени, а отпуск – как часть свободного от работы календарного времени (С. 147). На наш взгляд,
это не соответствует традиционным подходам к проблеме и сути
времени отдыха в трудоправовом смысле.
Очевидно, что рабочее время и время отдыха составляют дихотомичное измерение всей жизни наемного работника: рабочее
время не является временем отдыха, а время отдыха является нерабочим. Это звучит не романтично, но с точки зрения трудового
права наша жизнь состоит только из этих двух частей – рабочего
времени и времени отдыха (независимо от того, отдыхаем ли мы
в это время или нет). Эти институты, как правило, регулировались в рамках одних и тех же нормативных актов и исследовались одними и теми же учеными. Данная тенденция достаточно
четко нашла выражение в советской науке трудового права.
Б.К. Бегичев писал: «Время отдыха и рабочее время – это соотносимые понятия: увеличение продолжительности рабочего времени в пределах дня, недели, месяца, года означает сокращение
времени отдыха, и наоборот, сокращение рабочего времени означает соответственное увеличение продолжительности времени
отдыха»4. В.И. Никитинский подчеркивал, что правовое регулирование времени отдыха осуществляется главным образом путем
регулирования рабочего времени с признанием остального вре4
Советское трудовое право / Под ред. Б.К. Бегичева, А.Д. Зайкина. М.,
1985. С. 277.
182
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мени временем отдыха5. Г.В. Муцинов подчеркивал, что в количественном выражении время отдыха представляет собой разность между календарным и рабочим временем соответствующего периода. Исходя из этого продолжительность времени
отдыха может регулироваться либо непосредственно через установление определенных видов времени отдыха, либо косвенно,
путем установления продолжительности рабочего времени и распределения его в пределах определенного календарного периода6.
Современный ТК РФ также предусматривает два способа правового регулирования времени отдыха – прямой и косвенный. Прямой заключается в закреплении отдельных видов времени отдыха, косвенный – в законодательном ограничении продолжительности рабочего времени.
Единство данных институтов выражается также в существовании пограничных понятий, которые имеют двойственную правовую природу. Будучи временем отдыха, эти периоды включаются в рабочее время работника. Это прежде всего специальные
перерывы для обогревания и отдыха (ст. 109 ТК РФ), перерывы
для отдыха и питания на работах, где по условиям производства
предоставление этих перерывов невозможно (ч. 3 ст. 108 ТК РФ).
Фактически ч. 2 ст. 109 нормирует рабочее время, но помещена
она в Разделе V «Время отдыха». Следовательно, легализуя «свободное от работы время», мы только удвоим термины, тем более
что правовой регламентации может подвергаться именно время
отдыха в обозначенном нами смысле (т.е. любое нерабочее, независимо от его внутреннего содержания, которое трудовым правом регламентироваться не может).
В заключение еще раз подчеркнем, что данную работу
Л.Я. Островского можно считать классической для жанра комментария. Она будет интересна и полезна как практикам, так и
специалистам по теории трудового права, причем как в Беларуси
и России, так и в других странах.
5
См.: Советское трудовое право / Под ред. К.С. Батыгина. М., 1975.
С. 231.
6
См.: Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М.,
1972. С. 317.
М.В. Лушникова
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников
Рец. на кн: Лебедев В.М. Акрибология (общая
часть). Томск: Изд. Томского гос. ун-та, 2000. 116 с.;
Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология
(особенная часть). М.: Статут, 2008. 133 с.
Вашему вниманию предоставляется рецензия на монографическое исследование основателя и лидера томской школы трудового права, доктора юридических наук, профессора В.М. Лебедева. Две части этой работы разделяет восемь лет, но данной
проблемой автор занимается, по меньшей мере, более четверти
века. Уже в монографии, подготовленной по материалам будущей докторской диссертации (1982 г.), был не только поставлен
вопрос о правовых методах трудового воспитания (убеждение,
стимулирование (поощрение), принуждение, контроль) и его механизмах (правовом, психологическом и общественноморальном), но и предложена идея создания теории трудового
поведения наемного работника, формирования добросовестного
исполнителя1. В.М. Лебедев впоследствии эту проблему сформулировал так: «Речь идет о закономерностях поведения исполнителя в процессе труда, о программировании поведения наемного
работника работодателем, его представителем, об условиях эффективности этого процесса»2. Иначе говоря, теория формирования поведения наемного работника и является новой наукой акрибологией (термин введен В.М. Лебедевым в 1981 г.; от
греческого «акрибия» – точность, старательность в работе) (С. 6,
23). Она изучает: 1) систему общественных отношений в организации по формированию добросовестного отношения к труду на1
См.: Лебедев В.М. Воспитательная функция трудового права. М.,
1981. С. 27, 120–121, 149 и др.
2
Лебедев В.М. Акрибология (общая часть). Томск, 2000. С. 5. Далее в
тексте в скобках будут даваться страницы по этому изданию.
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
емного работника, первичного производственного коллектива;
2) социальные нормы как образцы (правовые, корпоративные,
этические и др.) должного поведения наемного работника; 3) социальные нормы, содержащие (закрепляющие) должное трудовое
поведение исполнителя в организации; 4) субъекты, участвующие в формировании добросовестного отношения к труду на
уровне организации (С. 19).
Общая часть данной работы очень интересна по характеру
постановки проблемы, комплексности подхода, подчеркнутому
вниманию к личности работника и необходимости воздействовать на нее. Действительно, в конце «лихих» 1990-х гг. у многих
людей сложилось впечатление, что все решают деньги, а все воздействие на работника сводится к увеличению их выплаты за хорошую работу и уменьшению – за плохую. В этом плане книга
уважаемого ученого была более чем своевременной. В ней подчеркнуто отсутствие претензии на «истину в последней инстанции» и поставлена цель обратить внимание на необходимость для
работодателей, менеджеров правильно строить отношения с работниками (С. 6). Эта цель автором была достигнута.
Вместе с тем общая часть работы порождает некоторые сомнения и вопросы. Так, предложенная автором структура акрибологии (социальные нормы, подбор и расстановка кадров, методики формирования добросовестного исполнителя и др. (С. 21)),
как и приведенный выше ее предмет изучения (С. 19), позволяют
констатировать, что это не только междисциплинарная, но и преимущественно не юридическая наука. Более того, она в значительной части совпадает по предмету с кадровым менеджментом3, социальной психологией, психологией и социологией
труда. Такой междисциплинарный подход плодотворен, но насколько он связан с трудовым правом? Кажутся сомнительными
и перспективы укоренения термина «акрибология» при наличие
сходных, хотя и более узких по содержанию терминов (трудовое
воспитание (воспитание в процессе труда), стимулирование и поощрение в труде, подбор и расстановка кадров и др.). Всего насчитывается, по меньшей мере, более 20 научных дисциплин,
связанных с изучением труда. Сама посылка о «формировании
3
См.: Орлова Е.И. Менеджмент. Ярославль, 2002. С. 5 и далее.
А.М. Лушников
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наемного работника» (С. 13) представляется несколько отвлеченной, т.к. со времен выдающегося отечественного психолога
Л.С. Выготского (1896 – 1934) принято говорить о «воздействии
на формирование», поскольку формируют любую личность, в том
числе работника, множество факторов, от наследственности до
социальной среды, и многие из них не поддаются формированию.
Наконец, важное место В.М. Лебедев уделил технологическим
процессам и технологическим нормам (С. 15 и др.), что в аспекте
данного исследования не кажется нам достаточно обоснованным,
о чем будет сказано впоследствии. Отметим, что названные выше
дискуссионные положения были до известной степени неизбежны, во-первых, в силу новизны постановки проблемы и, вовторых, в силу того что это была именно общая часть акрибологии, предполагающая известный уровень абстрагирования и описание общих подходов. В этой связи особенная часть явилась уже
преимущественно трудоправовым исследованием новаторского
характера, анализом основных проблем трудового права через
призму формирования наемного работника.
Особенная часть книги тесно связана с трудоправовой проблематикой начиная от названия и до рассмотренных в ней проблем4. Автором дан развернутый анализ влияния трудового права
на формирование работника и роль в этом процессе трудового
договора, нормирования труда, стимулирования добросовестности в труде, дисциплины труда. В работе постулируется современный тип работника как «адаптивного работника», востребованного работодателями (С. 13, 33 (прим.) и др.). Этот западный
термин В.М. Лебедев ввел в отечественных исследованиях в активный оборот одним из первых. В книге сформулирован ряд интересных предложений и выводов, которые хорошо аргументированы. Это касается, в частности, внесения в ТК РФ норм о
признании трудового договора недействительным, как заключенного с пороками воли или содержания, а также об установлении
ответственности работодателя в таких случаях (С. 41). Констатируется связь определенного вида условий трудового договора,
правовых гарантий их выполнения с реализацией воспитательной
4
Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (особенная часть). М.,
2008. Далее в тексте в скобках будут даваться страницы по этому изданию.
186
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
функции трудового договора (С. 43–44), дана классификация оснований прекращения трудовых отношений на взаимное соглашение сторон, действия работника, действия работодателя, действия третьих лиц, события, состояния (С. 53–54). В.М. Лебедев
предложил определение рабочего времени (С. 58), выделил правовые нормативы рабочего времени (С. 60), предложил легализовать режим «дистанционного использования рабочего времени»
(С. 72), учитывать физиологические ритмы труда при чередовании дней работы и отдыха (С. 78), исследовал правовую природу
депремирования (С. 109–111) и др.
Что касается спорных положений работы, то нам кажется излишним повышенное внимание ученого к техническим нормам и
техническим процессам (С. 20–21 и др.). Более подробно об этом
мы уже говорили в рецензии на другой труд В.М. Лебедева5.
В заключение отметим, что рецензируемое издание является
глубоким и новаторским, содержит в себе новые подходы к традиционным проблемам трудового права. Оно будет интересно и
полезно всем, занимающимся проблемами современного трудового права, а также специалистам по менеджменту и социальной
психологии.
5
Лушников А.М., Лушникова М.В. Рец. на кн.: Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Кн.1. М., 2007 // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3. С. 585–589.
Ю.А. Кузнецов
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.А. Кузнецов
Рец. на кн.: Гусов К.Н., Полетаев Ю.Н.
Ответственность по российскому трудовому
праву: науч.-практ. пособие. М.: ТК Велби,
Изд-во Проспект, 2008. 272 с.
Анализ судебной практики по трудовым спорам показывает,
что споры, связанные с законностью и обоснованностью привлечения к ответственности, в трудовом праве занимают значительное место. Не ослабевает и интерес ученых-трудовиков к проблемам ответственности в трудовом праве. Таким образом,
актуальность рецензируемой работы как в теоретическом, так и в
прикладном значении не вызывает сомнений. Особо хочется отметить то обстоятельство, что авторы в своей книге не ограничиваются узко отраслевой проблематикой. Достаточно интересными элементами работы являются разделы, посвященные
общетеоретическим вопросам юридической науки. Так, в параграфе 1 раздела 1 (С. 4–7) работы дается довольно подробный
анализ понятия правопорядка по российскому праву; в параграфе 3 этого же раздела анализируется общетеоретическое понятие
правонарушения (С. 14–23); в параграфе 1 раздела 2 исследуются
понятие и сущность юридической ответственности (С. 39–47).
Указанные моменты позволяют нам сделать вывод о том, что работа будет интересна не только для специалистов в области трудового права, но и для ученых, занимающихся проблемами юридической ответственности в общетеоретическом аспекте, а также
для представителей науки уголовного и административного права. Авторам удалось выдержать не только научную, но и практическую направленность пособия. Подробный анализ состава дисциплинарного проступка, проступка, влекущего материальную
ответственность, детальное освещение процедуры привлечения к
ответственности, несомненно, будет способствовать правильному
и единообразному применению норм об ответственности работника и работодателя. Помимо использования в пособии послед188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
них разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, авторы иллюстрируют отдельные положения работы примерами по конкретным
гражданским делам, вытекающим из трудовых отношений, различных регионов (С. 143–145, 175–179 и др.). Значительное место
в работе занимает анализ отдельных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, регулирующие дисциплинарную и материальную ответственность (С. 33, 35 и др.). Подобный подход позволил авторам показать особенности
дисциплинарной ответственности работников в отдельных отраслях экономики.
Между тем рецензируемая работа не лишена отдельных
спорных моментов, на которые мы считаем необходимым обратить внимание.
1. Нам представляется, что название работы не охватывает
всех проблем, которые в ней затрагиваются. На с. 26–32 проводится довольно подробный анализ преступлений и административных правонарушений в сфере трудовых отношений. Поскольку работа имеет научно-практическую направленность,
освещение указанных вопросов вполне объяснимо и оправдано.
Однако работа носит название «Ответственность по российскому
трудовому праву» и, следовательно, не охватывает всего содержания. Вероятно, более верным было бы название «Ответственность за нарушения трудового законодательства».
2. Представляется несколько спорным определение дисциплинарного проступка как виновного противоправного, исключающего уголовную ответственность, неосуществление или превышение трудовых полномочий или неисполнение трудовых
обязанностей лицом, состоящим в трудовых правоотношениях с
конкретным работодателем (С. 36). Во-первых, ранее (С. 10–12)
авторы соглашаются с позицией Н.Г. Александрова, который
обосновал учение о едином длящемся правоотношении. В свою
очередь, в дефиниции дисциплинарного проступка уже говорится
о наличии правоотношений между работником и работодателем,
что является проявлением противоположной точки зрения. Вовторых, предлагаемое определение наводит на мысль о том, что
проступки могут совершаться только путем бездействия (неосуществление, неисполнение). Простой анализ перечня грубых наЮ.А. Кузнецов
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рушений трудовых обязанностей, содержащегося в ст. 81 ТК РФ,
показывает, что большинство нарушений совершаются путем активных действий (хищение имущества, разглашение тайны и
т.д.). В-третьих, мы считаем излишним и не основанным на законе указание на дисциплинарный проступок как деяние, исключающее уголовную ответственность. Очень часто одно и то же
деяния будет и преступлением и дисциплинарным проступком
(например, совершение по месту работы хищения чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения,
установленных вступившим в законную силу приговором суда).
Более того, буквальное толкование определения приводит к выводу о том, что совершение работником преступления по месту
работы исключает его дисциплинарную ответственность. Нам
представляется, что авторами в данном определении не в полной
мере учитывается частноправовой характер дисциплинарной ответственности.
3. К сожалению, в своей работе авторы ограничились лишь
анализом традиционных для науки трудового права видов ответственности (дисциплинарной и материальной). Возможно, для
исключительно практического пособия этого было бы достаточно. Однако определение характера работы не только практической, но и научной, на наш взгляд, обязывает учесть в ней и точки зрения, согласно которым указанные виды не охватывают всех
видов ответственности в трудовом праве. Так, в научной и учебной литературе последних лет достаточно подробно аргументируется наличие в трудовом праве организационной ответственности1. Отдельные авторы выделяют в трудовом праве социальнопартнерскую ответственность. Проявлениями такой ответственности предложено считать забастовку – меру ответственности
работодателя, и признание забастовки незаконной – мерой ответственности коллектива работников2.
1
См. : Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс трудового права. Т. 2.
М., 2004. С. 439–468.
2
Чуча С.Ю. Социальное партнерство в сфере труда: становление и
перспективы развития правового регулирования в Российской Федерации:
Автореф. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 24–25.
190
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Высказанные суждения ничуть не снижают значение работы,
а свидетельствуют о том, что вопросы ответственности в трудовом праве до настоящего времени являются дискуссионными.
Авторы смогли в полной мере достичь тех целей, которые ставились при написании указанной работы.
Е.В. Колпазанова, Т.Ю. Барышникова
Рец. на кн.: Работодатель как субъект
российского права // Материалы итоговой
научной конференции преподавателей
Казанского филиала Российской академии
правосудия / под общ. ред. д-ра юрид. наук,
проф. А.К. Безиной. – Казань, 2008. С. 288
Проблема правового статуса работодателя как субъекта права
является одной из центральных тем в науке трудового права и отличается достаточной степенью разработанности в научной литературе. Рецензируемая книга вызывает особый интерес сочетанием традиционности подходов, выражающейся в акцентировании
внимания на изучении понятий «работодатель», «хозяйская
власть», «работодательская правосубъектность», с определением
моментов возникновения и прекращения работодательской правосубъектности, видами работодателей, характеристикой основных прав и обязанностей работодателей, отдельными вопросами
их реализации и, вместе с тем, с новаторским подходом к систематизации материала с позиции различных отраслей права на основе анализа норм международного и российского права.
Особенно интересным, дискуссионным и заслуживающим
внимания видится частно-правовой аспект рассматриваемой проблемы в свете общей тенденции к усилению частно-правовых начал в регулировании трудовых отношений.
Е.В. Колпазанова, Т.Ю. Барышникова
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научную значимость исследования подчеркивает полемичность большинства выводов и предложений авторов. Отметим
некоторые из них, вызывающие наибольшую, на наш взгляд, дискуссионность:
1) Недостаточно последовательной представляется позиция
авторов в отношении подробного анализа гражданско-правовых
норм, регулирующих правовой статус юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, порядка создания, реорганизации
и ликвидации юридических лиц, существующих классификаций
юридических лиц (С. 29–102). При этом указывается, но не раскрывается межотраслевое значение подобных классификаций
(С. 41). Полагаем, что при исследовании правового статуса работодателя необходимо учитывать специфику труда как предмета
трудового правоотношения, которая, как справедливо отмечают
С.П. Маврин и Е.Б. Хохлов, «… предполагает, что работодатель
обладает способностью предоставить не любую…, а работу… постоянного или долговременного характера, которая осуществлялась бы в пользу и под руководством работодателя и была бы с
большей или меньшей точностью количественно и качественно
определена».
Кроме того, авторами не учитывается соотношение регулирования трудовых отношений нормами гражданского и трудового
права (например, при определении правового статуса временного
единоличного исполнительного органа общества (абз. 4 ч. 4 ст. 69
ФЗ РФ «Об акционерных обществах»), коллегиального исполнительного органа (ч. 1 ст. 69 ФЗ РФ «Об акционерных обществах»
и др.), порядка приостановления полномочий единоличного исполнительного органа общества (абз. 3 ч. 4 ст. 69 ФЗ РФ «Об акционерных обществах») и др.
2) Спорным представляется вопрос о правоприменительной
деятельности работодателя (С. 210–213). В настоящее время в
науке трудового права существует «широкое» и «узкое» понятие
правоприменения. Сторонники первой концепции включают в
него не только деятельность юрисдикционных органов по разрешению индивидуальных и коллективных трудовых споров, но и
деятельность по реализации хозяйской власти в организации
уполномоченными руководителем лицами, а также деятельность
профсоюзов и трудовых коллективов, тем самым приравнивая к
192
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоприменительной деятельности такую самостоятельную
форму реализации права, как использование (или осуществление)
права. По нашему мнению, правоприменение как форму реализации права необходимо понимать в «узком» смысле, то есть исключительно как деятельность компетентных органов в рамках
регулятивных и охранительных правоотношений, обеспечивающую проведение в жизнь норм права (трудового в данном случае)
и реализацию субъектами отношений, составляющих предмет
трудового права, принадлежащих им прав и обязанностей (например, обязанность работодателя восстановить на работу работника, ранее выполнявшего эту работу на основании решения суда
(п. 2 ст. 83 ТК РФ)).
3) Недостаточно четкими представлены в работе критерии
выделения коллективных трудовых прав и обязанностей работодателя, понятие и виды правовых способов их реализации, а также целесообразность подобной классификации прав и обязанностей работодателя.
4) Вызывает сомнение вывод о соотношении гражданскоправовой ответственности и материальной ответственности работодателя: «… правила привлечения работодателя к материальной
ответственности… следует рассматривать лишь как один из возможных способов защиты нарушенного абсолютного права, общие правовые основания и принципы которого установлены в ГК
РФ» (С. 195), из чего следует вывод о природе материальной ответственности как вида гражданско-правовой ответственности.
Отмечая полемичность такого вывода, позволим себе не согласиться с ним по причине различия в целях, принципах ответственности и правовом положении субъектов в гражданских и трудовых правоотношениях.
5) В исследовании значительное место занимает изучение налогово-правового статуса работодателя (С. 255–272). В то же
время в соответствующей главе не отражена специфика и отличие правового статуса налогоплательщика от правового статуса
налогоплательщика-работодателя. Не определена теоретическая и
практическая значимость выделения особенностей налоговоправового статуса работодателя. Обязанности по уплате налогов,
Е.В. Колпазанова, Т.Ю. Барышникова
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предусмотренных налоговым законодательством, по нашему
мнению, не «следуют» из правового статуса работодателя.
Необходимо также отметить, что комплексность и многоаспектность, являясь, с одной стороны, несомненными достоинствами научной работы, с другой стороны, приводят к отсутствию в
проведенном исследовании единого стержня и общих единых выводов.
Несмотря на высказанные возражения, которые носят достаточно спорный и частный характер, необходимо отметить высокий уровень актуальности рассматриваемых проблем, обширность
проведенного анализа, новаторский подход при рассмотрении ряда вопросов и безусловную научную и практическую ценность рецензируемой книги.
Е.А. Исаева, М.А. Шабанова
Рец. на кн.: Кривой Я.В. Правовое
регулирование заемного труда.
Гомель: Е.А. Ковалева, 2007. 160 с.
Монография Я.В. Кривого посвящена проблеме, обосновывать актуальность и исключительную теоретическую и практическую важность которой нет необходимости. Правовые аспекты регулирования заемного труда вызывают активный интерес не
только в сообществе ученых, но и у правоприменителей. Это
обусловлено активным использованием таких отношений на
практике, с одной стороны, и полным отсутствием нормативной
базы, их регламентирующих, с другой. Последнее зачастую приводит к моделированию работодателями неправовых схем, существенно нарушающих права и законные интересы работников.
Рецензируемая книга призвана удовлетворить этот интерес, а
также предложить варианты решений, направленных на легализацию заемного труда. Полагаем, что поставленная автором задача – сконструировать концепцию правового регулирования заем194
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного труда – заслуживает одобрения, ведь от того, насколько будет четко сформулирована проблема и будут намечены пути ее
решения, то есть от степени теоретической проработанности вопроса, зависит эффективность ее практического решения. В качестве положительных моментов отметим и глубокую проработку
имеющейся литературы, в том числе на иностранном языке.
Общая структура работы представляется нам вполне традиционной. Монография содержит четыре главы, первая из которых
посвящена становлению, социальной сущности и анализу понятия заемного труда. Важным представляется исследование гибкости как предпосылки заемного труда. Следует согласиться с автором, указывающим, что в условиях российской действительности требуется создание более гибких правовых рамок, что
поможет легализовать отдельные нетипичные трудовые отношения, в частности заемный труд (С. 14). Выявление позитивных и
негативных аспектов заемного труда приводит Я.В. Кривого к
справедливому логическому выводу о необходимости разработки
системы правового регулирования таких трудовых отношений,
что будет способствовать реализации права каждого на труд, достижению баланса интересов работников, работодателей и государства (С. 31, 35). Сравнительный анализ заемного труда и схожих правоотношений позволяет читателю уяснить более четко
специфику рассматриваемого явления. Весьма обстоятельно выглядят страницы книги, посвященные международно-правовому
регулированию заемного труда. Автор систематизировал и вдумчиво проанализировал международные трудовые стандарты заемного труда, общемировые и региональные (в рамках Европейского Союза) закономерности, подходы и тенденции развития
правового регулирования заемного труда в современном мире.
Интерес вызывает третья глава монографии, посвященная правовому регулированию заемного труда в Нидерландах и Германии.
Несмотря на то что автором не обоснован выбор для исследования
именно этих стран, анализ правового регулирования заемного труда в них проведен довольно подробно и показательно. Практическое значение проведенного Я.В. Кривым исследования дает возможность познать и использовать богатый опыт развитых стран в
области регламентации заемного труда для совершенствования
Е.А. Исаева, М.А. Шабанова
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отечественного законодательства. Это и делает автор, заимствуя
отдельные моменты при определении элементов заемного труда,
требующих правового регулирования в России (§ 4.3 книги).
Естественно, что столь разноплановая работа не может не
вызвать замечаний и не послужить поводом к полемике, что в
свою очередь объясняется масштабностью поставленной автором
задачи. В частности, Я.В. Кривой крайне незначительно акцентирует внимание на собственной позиции по изучаемому вопросу:
до страницы 96 мнение автора по излагаемому материалу в принципе не просматривается. Порой предложения и высказывания
являются неконкретными и незаконченными. Так, на с. 125
Я.В. Кривой анализирует ситуацию, при которой организацияпользователь не допускает работника к исполнению обязанностей
в соответствии с договором, заключенным между ней и агентством, в связи с чем она может быть привлечена к ответственности
за неисполнение обязательств по договору, который содержит
обязательство использовать труд заемного работника. Однако в
данном случае автор не рассматривает вопрос о том, будет ли и
если да, то в каком размере, выплачиваться работнику заработная
плата за указанный период «недопущения» к работе? Применимы
ли здесь нормы об оплате вынужденного прогула или простоя не
по вине работника? Или возможно какое-то иное решение? Далее
на с. 127 автор, признавая вслед за К.М. Варшавским возможность субсидиарной ответственности предприятия-пользователя,
не уточняет, кто, каким образом и при каких конкретно обстоятельствах может привлечь предприятие-пользователя к ответственности по обязательствам агентства к заемному работнику. Недосказанностью обладает и предложение Я.В. Кривого о
законодательном запрете аутстаффинга (С. 138). Возникает вопрос: каким образом это следует сделать? Достаточно ли внесения дополнений в Трудовой кодекс РФ или Гражданский кодекс
РФ в виде соответствующего запрета либо требуется дополнить
Кодекс РФ об административных правонарушениях (или даже
Уголовный кодекс РФ) статьями, предусматривающими ответственность за применение аутстаффинга?
Стоит согласиться с позицией автора о необходимости предоставления гарантий выплаты заработной платы работникам. В
качестве возможного решения данного вопроса предлагается воз196
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ложить на организацию-пользователя обязанность застраховать
свою ответственность перед заемными работниками (С. 137). Однако, по нашему мнению, реализация данного предложения может привести к снижению «популярности» заемного труда среди
предприятий-пользователей и сведет «на нет» существование таких отношений. Обязанность по заключению договора страхования ответственности (учитывая, что на предприятие-пользователя
еще возлагается субсидиарная ответственность перед работником) только усложнит взаимоотношения сторон. Гораздо логичнее, на наш взгляд, предусмотреть в договоре способ обеспечения
исполнения обязательства агентства по оплате труда заемного
работника (банковская гарантия, залог имущества и пр.)1.
Подводя итог, автор указывает на необходимость принятия
отдельного федерального закона «О правовом регулировании отношений, возникающих по поводу заемного труда», внесения изменений и дополнений в ст. 1 и ст. 11 ТК РФ. Вместе с тем остается невыясненным в связи легализацией трехсторонних отношений
по заемному труду вопрос о возможности и (или) необходимости
внесения изменений и дополнений в ст. 15 и ст. 56 ТК РФ. Ведь
очевидно, что конструкция отношений с заемным работником не
укладывается в традиционную конструкцию трудового договора.
К недостаткам работы можно отнести и отсутствие ссылок на
правоприменительную (коллективные договоры и соглашения
пусть даже и зарубежных стран), а также судебную практику. Это
представляется важным, поскольку широкое привлечение не только нормативных актов, но и материалов судебной практики делает
предлагаемые рекомендации достоверными и убедительными.
В целом высказанные нами замечания не меняют общего –
самого благоприятного – впечатления о монографии Я.В. Кривого. Она, безусловно, представляет собой серьезный вклад в теорию трудового права и найдет заинтересованных читателей. Издание монографии представляется особенно значимым с точки
зрения практического применения заемного труда.
1
Лушникова, М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб., 2006. С. 654.
Е.А. Исаева, М.А. Шабанова
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Лушников А.М. – доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, завкафедрой трудового и финансового права Ярославского государственного университета
им. П.Г. Демидова
Лушникова М.В. – доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Войтик А.А. – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета
Курылева О.С. – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета
Мелешко Х.Т. – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета
Томашевский К.Л. – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета
Барышникова Т.Ю. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Кузнецов Ю.А. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель
кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Мотина Е.В. – кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского процесса и трудового права Белорусского государственного университета
198
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Колпазанова Е.В. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры теории права и гражданско-правовых дисциплин Международного университета бизнеса и новых технологий
Исаева Е.А. – ассистент кафедры трудового и финансового права
Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Смирнов Д.А. – ассистент, аспирант кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова
Шабанова М.А. – аспирант кафедры трудового и финансового
права
Ярославского
государственного
университета
им. П.Г. Демидова
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Серия «Ярославская юридическая школа начала XXI века»
Вестник трудового права
и права социального обеспечения
Выпуск 3
Сравнительное трудовое право
и право социального обеспечения России:
история, теория и юридическая практика
Редактор, корректор М.В. Никулина
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 11.11.2008. Формат 60×84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 11,62. Уч.-изд. л. 9,93.
Тираж 200 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49
200
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 3
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа