close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1353.Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе Вып 2

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Проблемы совершенствования
юридической техники
и дифференциации ответственности
в уголовном праве и процессе
Сборник научных статей
Выпуск 2
Ответственный редактор
заслуженный деятель науки РФ,
профессор Л.Л. Кругликов
Ярославль 2007
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343(082)
ББК Х628.1я43
П 78
Рекомендовано
редакционно-издательским советом ЯрГУ
в качестве научного издания. План 2007 года
П 78
Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе : сб. науч. статей / отв. ред. проф. Л.Л. Кругликов ; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2007. – Вып. 2. – 227 с.
Исследуются вопросы понятия законодательной техники, прикладные проблемы использования отдельных приемов и средств законодательной техники в процессе уголовного правотворчества, конструирования составов преступлений, анализируются вопросы основания
и объема уголовной ответственности, дифференциации наказания (в
том числе в процессе его исполнения), уголовно-процессуальных
средств реализации предписаний материального характера. Рассматриваются правовые, организационные и тактические основы предупреждения преступности, профилактики преступлений, вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний и их
толкованию.
Предназначен для научных работников, преподавателей, аспирантов, соискателей, студентов, а также работников правоохранительной
системы.
УДК 343(082)
ББК Х628.1я43
Редакционная коллегия:
д-р юрид. наук Л.Л. Кругликов (отв. редактор),
д-р юрид. наук Н.О. Дулатбеков (зам. отв. редактора)
канд. юрид. наук Р.Н. Ласточкина (зам. отв. редактора)
канд. социол. наук О.Ю. Комарова (отв. секретарь)
© Ярославский
государственный
университет, 2007
2
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
(Ярославский госуниверситет)
Опыт унификации уголовного права
на уровне межгосударственных отношений
Проблема международной интеграции, являющаяся в настоящее время одной из самых актуальных, возникла не вдруг, не
спонтанно. Стремление абсолютного большинства государств к
объединению усилий, выработке единых принципов и основополагающих начал в регулировании наиболее важных сфер жизнедеятельности, в том числе в сфере уголовной политики, зрело постепенно, на протяжении длительного времени. При этом
явственно прослеживаются два этапа.
На первом из них происходило количественное накопление
правового материала на государственном и международном
уровнях, причем не просматривалось четкого разграничения между ними по характеру преступлений. Так, договоры Древней
Руси с Византией предусматривали ответственность за однотипные преступления, совершенные русскими в Византии и греками
на Руси. Например, договор 911 г. устанавливал наказуемость таких злодеяний, как убийство, грабеж, кража и т.д.1 Позднее приобретают самостоятельность такие виды преступного поведения,
с которыми государству в одиночку трудно вести эффективную
борьбу: пиратство, угоны морских и иных судов, агрессия, апартеид и геноцид, вооруженные конфликты, незаконный оборот
оружия и наркотиков, рабство и работорговля, наемничество и
т.д. Сама собой возникла необходимость заключения двусторонних и многосторонних договоров уголовно-правового характера,
координации и кооперирования совместных действий, взаимовлияния соответствующих правовых установлений, обеспечения
их унификации.
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Под унификацией в праве понимается осуществляемый правотворческими органами процесс, обеспечивающий единообразное правовое регулирование сходных (однородных) либо совпадающих (тождественных) общественных отношений в ходе
создания и совершенствования нормативно-правовых предписаний или их элементов.
Унификация – это сложное многоуровневое явление, охватывающее всю сферу правового регулирования. Поэтому для ее
наиболее полного системного анализа необходимо классифицировать унификационные процессы. В.М. Баранов и Е.В. Чуманов
резонно замечают: «Значение научно обоснованной классификационной работы трудно переоценить. Тем самым глубже постигаются процессы и явления в правовой сфере»2. В зависимости от
принципа, используемого в качестве критерия деления, классификация унификационных процессов возможна по нескольким
основаниям.
Для объемных отраслей права, имеющих несколько частей,
важна унификация в Общей части, которая, как правило, играет
решающую роль в обеспечении единообразия норм данной отрасли, и в Особенной части, направленной на выработку единообразных норм внутри отдельных специализированных институтов.
По сфере применения можно вести речь об унификации
а) формы и
б) содержания уголовного закона. Отталкиваясь от структурного элемента правовой нормы, где происходит этот процесс,
мыслима унификация
а) гипотезы,
б) диспозиции,
в) санкции правовой нормы и т.д.
Тем не менее классификационная деятельность требует в
первую очередь определения приоритетных, практически результативных видов, выделенных в процессе ее осуществления, поскольку цель классификации – наиболее полно систематизировать знания об исследуемом предмете и с ее помощью вывести их
«на поверхность». Говоря о значении классификаций для дальнейшего исследования процесса унификации, наибольшую по4
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знавательную ценность в этом плане, на наш взгляд, представляет
деление «по вертикали», по уровням осуществления унификации.
В соответствии с такой классификацией можно выделять унификационные процессы:
1) на уровне межгосударственных отношений3;
2) на межотраслевом уровне в национальном законодательстве, в том числе в рамках отрасли и подотрасли права; правового
института; субинститута или группы норм; отдельных правовых
норм; структурных элементов правовой нормы. Применяя данную классификацию к сфере уголовного права, можно говорить
об унификации на уровне: а) межгосударственных отношений;
б) на межотраслевом уровне в национальном законодательстве;
в) отрасли права; г) раздела Уголовного кодекса; д) главы Уголовного кодекса; е) уголовно-правового института; ж) субинститута или группы норм; з) отдельных правовых норм; и) структурных элементов уголовно-правовой нормы4.
Правовая унификация на уровне межгосударственных отношений имеет ключевое значение для международного сотрудничества и международной интеграции, поскольку предусматривает, прежде всего, выработку общего политико-правового режима
регулирования различных отраслей экономики, социальных и
культурных сфер жизни на международном и межгосударственном уровне. Потребность в такой унификации обусловлена расхождениями в национальном законодательстве стран, которые
имеют место и при определении подлежащего применению права, и при решении вопросов по существу, а также тем, что национальное законодательство не всегда регламентирует отношения,
возникающие в ходе международного сотрудничества, не учитывает их особенности, что и должно быть восполнено в процессе
унификации. «Унификация права способствует более тесному
развитию экономических отношений между странами. Но и важнейшим признаком международной унификации права является
сотрудничество государств, цель которого состоит в достижении
единообразия определенных областей национального законодательства»5.
Активная разработка унифицированных правовых норм на
международном уровне началась в конце ХIХ века. Вначале они
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предназначались для замещения различающихся положений национального законодательства в области международных перевозок, договоров купли-продажи, международных расчетов. Позже
унификация стала охватывать и другие области. По мере интернационализации хозяйственной жизни, требующей совершенствования правового регулирования отношений с иностранным
элементом, государства и международные организации активизировали свою деятельность в области унификации международного права.
В уголовном праве тенденция к унификации наметилась несколько позднее – в первой половине ХХ века. Начало унификационной деятельности в области уголовного права связано с работой ряда международных конференций, посвященных проблемам борьбы с преступлениями международного характера6. Так,
еще в 1909 г. в Шанхае при участии США, Китая, Франции, Англии и Японии была организована международная конференция
по торговле опиумом и другими наркотиками, после чего данный
вопрос стал предметом неоднократных обсуждений на заседаниях Лиги Наций. В период с 1920 по 1935 гг. был разработан и
принят ряд международных конвенций о наркотических средствах, о борьбе с изготовлением, внутренней торговлей и употреблением опиума, о рабстве, о борьбе с распространением порнографической литературы, торговлей женщинами и детьми,
подделкой денежных знаков и др.
Важной вехой унификационного движения стала работа ряда
конференций по унификации уголовного законодательства7, первая из которых была проведена в 1927 г. в Варшаве. Последующие были организованы в различных городах Европы: в 1928 г. –
в Риме, в 1930 г. – в Брюсселе, в 1931 г. – в Париже, в 1933 г. – в
Мадриде. Несмотря на то что причиной созыва первой конференции была проблема военной опасности и перед делегатами ставилась цель разработать законопроект об уголовной ответственности за пропаганду агрессивной войны, ее деятельность
получила иное, более широкое звучание. Помимо названной на
ней обсуждались проблемы борьбы с пиратством, подделкой металлических денег, государственных ценных бумаг и банковских
билетов, торговлей рабами, женщинами и детьми, порнографиче6
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
скими материалами и наркотиками. На II конференции, как и на
первой, проводилась организационная работа для предстоящей
борьбы с социально опасными в «международном масштабе»
элементами. На III конференции по унификации уголовного законодательства была принята резолюция, в которой впервые сделана попытка вскрыть содержание и смысл действий, способных
породить социальную опасность. Вместе с тем впервые в качестве основного международного преступления, требующего повышенного внимания, был назван состав терроризма, неоднократно
затем обсуждавшийся на международных конференциях и ставший вопросом номер один. Это дало основание А.Н. Трайнину
сделать следующий вывод: «Можно с уверенностью сказать, что
именно этот состав преступления, терроризм, есть центральная
проблема развернувшегося в капиталистических странах унификационного движения в области уголовного законодательства»8.
Комиссией конференции была принята Резолюция, носящая заголовок «Терроризм», которая в дальнейшем дорабатывалась на
последующих (четвертой и пятой) конференциях по унификации,
хотя и поныне она не может считаться идеальной. Принципиально важное значение имела норма ст. 5 Резолюции, принятой во
второй редакции комиссией IV конференции в Париже в 1931 г.,
которая устанавливала: «От наказания освобождаются, за исключением провокаторов, те, которые до совершения указанных выше преступлений и до возбуждения какого-либо преследования
сообщат и раскроют виновников органам власти или которые даже после возбуждения преследования будут содействовать задержанию других виновников». Тем самым получил свое нормативное выражение институт освобождения от уголовного
наказания. На последующих конференциях круг обсуждаемых
вопросов частично дублировался, но вместе с тем и расширялся
(в частности, была добавлена проблема сутенерства).
Показательно также, что на следующей, V международной
конференции по унификации уголовного законодательства (Мадрид, 1933 год), вновь в центре внимания была проблема терроризма, причем выявилось два различных подхода: одни участники
конференции выступали за разработку «синтетической формулы»
этого преступления, относя к нему и призывы к терроризму, друЛ.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гие же надобность в термине «терроризм» вообще не видели. «Мы
полагаем, – говорил докладчик Лемкен, – что образование понятия
«терроризм» не только не полезно для международной солидарности, но, напротив, может быть для нее вредным». Лемкен проектировал образование взамен состава терроризма двух новых составов: вандализма и барбаризма (первый охватывает посягательства на произведения искусства и культуры, а второй – на социальную стабильность). Отсюда, по заключению Лемкена, к
международному деликту должен быть отнесен лишь один вид
терроризма – социальный, причем вне его рамок оказывался индивидуальный террор. Конференция одобрила резолюцию о терроризме, однако наряду с этим затронула вопрос о сутенерстве. Рассматривались и другие важные организационного плана вопросы,
в частности были приняты решения о создании Бюро и Института
по унификации уголовного законодательства, что явилось, на наш
взгляд, значительным шагом вперед.
Осуществление унификации на уровне межгосударственных
отношений теснейшим образом связано с имплементацией во
внутригосударственное право международно-правовых предписаний, их реализацией в рамках национальных правовых систем.
М.П. Бардина отмечает, что такая унификация может осуществляться на многосторонней основе (универсальная унификация),
на региональной основе (в большинстве случаев в рамках интеграционных объединений) и на двусторонней основе (в двусторонних соглашениях)9.
Основной правовой формой международной унификации являются международные договоры, содержащие унифицированные нормы. В связи с этим по методу осуществления выделяют
прямую, косвенную и смешанную унификацию10. Сущность этих
методов, охарактеризованная в общем, сводится к следующему.
Метод прямой унификации. Государства-участники таких
договоров принимают на себя обязательства обеспечить правовое
регулирование определенных отношений на основе положений
договора, т.е. придать им правовую силу, которая необходима
для их применения субъектами права, подпадающими под юрисдикцию данного государства, и его правоприменительными органами. При использовании такого способа унификации полное
8
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
единообразное регулирование достигается, если в международном договоре содержатся нормы, готовые для включения во
внутригосударственное право, без каких-либо последующих изменений. Такие нормы, введенные в национальное законодательство, сохраняют двойственную природу, т.к. не перестают оставаться составной частью международного договора об
унификации. В силу этого они не могут быть изменены или дополнены государством в процессе развития и совершенствования
национального законодательства. Содержащиеся в них термины
и понятия не вправе толковаться на базе внутреннего права. При
восполнении имеющихся в этих нормах пробелов не должны
применяться методы, предусмотренные для этого национальным
правом. Конечная цель международной унификации – одна норма
и одна практика ее применения – достигается только таким методом заключения международных договоров, что исключает последующие односторонние изменения унифицированных норм.
Однако метод прямой унификации может использоваться не
во всех случаях. Это вызвано тем, что «международные нормы не
всегда ясно и четко детализированы, что сделало бы возможным
их непосредственное применение»11. Кроме того, «национальные
системы отдельных стран едва ли знакомы с некоторыми институтами и понятиями, закрепленными в международных соглашениях. Невозможно требовать от субъектов общественных отношений соблюдения правовых предписаний, не согласующихся
между собой, а иногда и противоречащих друг другу. Все это
предопределяет необходимость конкретизации международных
норм, согласования последних с нормами внутригосударственного права»12. Кроме того, необходимо отметить, что в отличие от
унификации на более низких уровнях (в национальном праве – на
межотраслевом уровне, уровне отрасли и ее структурных составляющих), унификация на уровне межгосударственных отношений имеет тесную связь с международной и внутренней политикой каждого конкретного государства и во многом подчинена
политическим течениям и определяется ими13. При таких условиях зачастую становится возможным применение только методов
косвенной или смешанной унификации.
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Метод косвенной унификации заключается в том, что государства-участники международного договора обязываются установить в национальном законодательстве правовые нормы, содержание которых предусмотрено в договоре с большей или
меньшей степенью определенности.
Метод смешанной унификации состоит в том, что международным договором устанавливаются унифицированные нормы,
но участникам договора предоставляется право отступать от них
при введении во внутригосударственное законодательство.
Очевидно, что чем выше уровень унификации и чем подробнее нормы международного права регулируют ту или иную область отношений, тем меньше места остается для применения
норм внутреннего права14. Поэтому методы косвенной и смешанной унификации являются менее совершенными, чем прямой
унификации, т.к. при их использовании не достигается полного
единообразия правового регулирования. Однако прямая унификация возможна только при условии, что в международном договоре содержатся нормы, готовые для включения во внутригосударственное право.
Наряду с международно-договорной унификацией обеспечение единообразного регулирования осуществляется и иными способами, которые, однако, гарантируют единство правового регулирования в гораздо меньшей степени. К такому способу
относится метод подготовки официальными или частными организациями типового закона или закона-модели, который государства принимают не в силу международно-договорного обязательства, а по своей инициативе. В этом случае государство не связано
обязательствами и включение единообразных норм происходит в
объеме и форме, которые выбраны самим государством.
Унификация на уровне межгосударственных отношений наиболее эффективно происходит в области международного частного права, особенно при регулировании отношений по международной купле-продаже товаров15, лизинга16, факторинга,
отношений в области торгового мореплавания, международных
перевозок17, в области интеллектуальной собственности18 и т.д.
Это обеспечивается в основном за счет активной работы в этом
направлении Международного института по унификации частно10
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го права УНИДРУА, где происходит разработка проектов унифицированных законов и международных конвенций, проведение
различных вспомогательных мероприятий в целях углубления и
совершенствования методов унификации права19. При этом используется в основном метод прямой унификации. Гораздо сложнее происходит обеспечение единообразного регулирования в таких областях, как семейное право, право наследования, где
существуют весьма существенные расхождения, нередко обусловленные национальными, историческими и иными особенностями страны.
В области уголовного права унификация на уровне межгосударственных отношений направлена на организацию международно-правовой помощи государств при осуществлении ими правоохранительной деятельности в сфере предупреждения, выявления и расследования преступлений, предусмотренных международными договорами, и наказания лиц, виновных в их совершении. Необходимость такого взаимодействия обусловлена ростом
международной преступности и тем, что в условиях широкой свободы передвижения преступники не только скрываются от следствия и суда в другом государстве, но и осуществляют подготовку
на территории одного государства преступлений, которые совершаются на территории другого государства. Взаимное сотрудничество государств в этой сфере заключается в исполнении судебных поручений, выдаче преступников, признании приговоров по
уголовным делам, вынесенных иностранными судами20.
Несмотря на предписание ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о том,
что нормы международного права являются составной частью
правовой системы РФ, при унификации на уровне межгосударственных отношений в области уголовного права и, прежде всего,
относительно норм Особенной его части, возникают определенные сложности. Это обусловлено спецификой самой отрасли, поскольку для того, чтобы нормы международного нормативного
акта могли применяться так же, как и нормы Особенной части УК
РФ, они должны быть снабжены санкцией. Нормы международно-правовых актов при отсутствии санкций могут выполнять
лишь функцию общих предписаний в области уголовного права.
Однако заранее предусмотреть санкцию уголовно-правовой норЛ.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы в международном нормативном акте, с учетом особенностей
правовых систем десятков государств, на территории которых
она будет применяться, невозможно чисто технически. В связи с
этим думается, что метод прямой унификации в уголовном праве
мыслим в тех случаях, когда международно-правовой акт содержит положения, относящиеся к Общей части уголовного права
(иное смотри в ст. 5 упомянутой Резолюции по терроризму). В
случаях если в соответствии с международно-правовым договором наше государство принимает на себя лишь обязанность уголовного преследования тех или иных деяний, то применяются
методы косвенной или смешанной унификации21.
Действие метода прямой унификации можно проиллюстрировать на примере Конвенции о правовой помощи и правовых
отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам
стран-участниц Содружества Независимых государств, ратифицированной Федеральным Собранием 4 августа 1994 г.22 и вступившей в силу на территории РФ 10 декабря 1994 г. Статья 76
Конвенции устанавливает правило учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при совершении преступления на территории одного из государств-участников Конвенции: «Каждая из
Договаривающихся Сторон при расследовании преступлений и
рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон смягчающие
и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой Договаривающейся Стороны они возникли»23.
Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» со ссылкой на ст. 76 упомянутой
Конвенции, «судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание
при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство»24.
Тем самым подтверждено, что для уголовного права не теряют силы установления ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах» о том, что положения официально опубли12
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кованных международных договоров РФ, не требующих издания
внутригосударственных актов применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Поэтому следователи и судьи,
столкнувшись в практической деятельности с указанной проблемой, обязаны в качестве правового основания сослаться на ст. 76
Конвенции 1993 г.
Примером использования метода косвенной унификации являются Конвенция ООН от 20 декабря 1988 г «О борьбе против
незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ», Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г и Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами
и детьми, и наказании за нее, дополняющий данную Конвенцию,
а также Дополнительная конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством25.
В соответствии с условиями указанных конвенций государства-участники обязуются принять законодательные и другие меры, чтобы признать в качестве уголовно-наказуемых определенные виды деяний: торговлю людьми, обращение в рабство других
лиц и т.д. В текстах Конвенций не содержится указания на конкретные санкции, которые необходимо применять к лицам, совершившим подобные деяния. Виды мер уголовно-правового
воздействия, размеры санкций за нарушение уголовно-правовых
запретов, а также законодательный акт, в рамках которого будут
воплощены указанные запреты, определяются каждым государством по своему усмотрению.
Во исполнение Конвенции ООН против транснациональной
организованной преступности, Протокола о предупреждении и
пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и
наказании за нее и Дополнительной конвенции об упразднении
рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством, Федеральным законом № 162-ФЗ 2003 г. в состав УК были
введены ст. 1271 «Торговля людьми», ст. 1272 «Использование
рабского труда» и ст. 2282 «Нарушение правил оборота наркотических средств и психотропных веществ». При этом в ч. 1 ст. 1271
полностью воспринято понятие торговли людьми, содержащееся
в п. «а» ст. 3 Протокола о предупреждении и пресечении торговЛ.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее;
примечание к ст. 1271 УК с незначительными изменениями воспроизводит определение понятия эксплуатации, также содержащееся в ст. 3 указанного Протокола. В то же время российский
законодатель не предусмотрел нормы об ответственности за факт
обращения в рабство другого лица, что вызвало определенный
пробел и непоследовательность во внутригосударственном правовом регулировании26.
В уголовном и уголовно-процессуальном праве при унификации на межгосударственном уровне достаточно широко используется метод подготовки международными организациями
типовых законов и правил, нормы которых воспринимаются государством в той форме и в том объеме, какие выбирает оно само
с учетом особенностей своей правовой системы и уголовноправовой политики.
В частности, к таким типовым нормативным актам относятся
«Минимальные стандартные правила обращения с заключенными»27, «Процедуры эффективного выполнения минимальных
стандартных правил обращения с заключенными»28, «Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила)»29
и «Минимальные стандартные правила ООН в отношении мер, не
связанных с тюремным заключением (Токийские правила)»30. И
Правила, и Процедуры не были ни подписаны, ни ратифицированы СССР. Однако не вызывает никакого сомнения, что их положения были учтены при разработке действующего уголовного,
уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства. Часть положений указанных правил воспроизведена в
Уголовном, Уголовно-процессуальном и Уголовно-исполнительном кодексах РФ, а также в Федеральном законе «О содержании
под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»31.
Классическим примером подготовки типового закона в уголовном праве является Модельный Уголовный кодекс, принятый
17 февраля 1996 г. странами СНГ на заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ32. Это рекомендательный законодательный акт для стран Содружества Независи14
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мых Государств, значительная часть положений которого, его система и структура в дальнейшем были восприняты уголовными кодексами стран-участников Содружества. Хотя разработка Модельного УК шла практически одновременно с разработкой проекта УК РФ, но в том случае, если бы к началу работы над проектом
УК РФ Модельный УК уже существовал, вполне возможно, что
процедура принятия УК РФ была бы более быстрой и не такой
сложной, а вновь принятый УК имел бы меньше противоречий.
Издание примерных нормативных актов не является полной
унификацией законодательства, так как принимаемые в их развитие нормативные акты могут иметь довольно значительные различия. В этой связи возникает вопрос о пределах допустимых отступлений от правил примерного нормативного акта. Поскольку,
например, направления уголовно-правовой политики государствчленов СНГ различны, что объясняется различиями криминогенной обстановки и т.д., то естественно, что для каждого государства требуется индивидуальный подход к отнесению того или иного деяния к уголовно наказуемым, а также определению санкций
за то или иное преступление. Поэтому, исходя из целей и смысла
издания примерного нормативного акта, думается, что принимаемые на его основе нормативные акты во всяком случае не
должны ограничивать права субъектов правоотношений, гарантируемые указанным нормативным актом33. Разработка примерных нормативных актов хотя и не обеспечивает полную унификацию правовых норм, но дает тем не менее унификацию в
основном, главном, и ее целесообразно использовать в тех случаях, когда регламентируемые отношения требуют определенной
дифференциации с учетом своих особенностей.
Издание модельных (примерных) нормативных актов в правовом поле стран – бывших союзных республик СССР – имеет устойчивую традицию. В СССР по основным отраслям права принимались Основы законодательства СССР, которые устанавливали общие начала правового регулирования в той или иной
отрасли, определяли рамки, за которые не могли выйти союзные
республики при создании республиканских законов и кодексов.
Так, на территории СССР действовали Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик34, Основы уголовЛ.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного судопроизводства СССР35, Основы исправительно-трудового
законодательства36, Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик37, и т.д.
Изложенные выше моменты позволяют согласиться с высказанным мнением о том, что неизбежна постепенная унификация
процесса имплементации международно-правовых норм в национальных законодательных системах различных государств мира38.
Примечания
1
См. об этом: Сахаров А.Н. Дипломатия Древней Руси. М., 1980.
С.167.
2
Баранов В.М., Чуманов Е.В. Указ. соч. С. 81. В представлении авторов, классификация – это «особый вид методологии юридической практики как совокупности методов практической деятельности» (см.: Там же. С.
55).
3
О необходимости выделения межгосударственного уровня унификации в праве говорит и И.Н. Сенякин (см.: Сенякин И.Н. Специализация и
унификация российского законодательства: Проблемы теории и практики.
Саратов, 1992. С. 107–109).
4
Однако, строго говоря, такая классификация не будет исчерпывающей. Таковой характер имеет иерархическая классификация, которая определяется как вертикальное подразделение объектов классификации, где
обязательно зафиксировано высшее и низшее звено. Разновидностью иерархической классификации выступает дихотомическая классификация, в
которой каждый класс разделен на два подкласса. Поэтому, следуя правилам иерархической классификации, следовало бы провести деление унификационных процессов на происходящие на межгосударственном и на
внутригосударственном уровнях. В свою очередь, унификацию на внутригосударственном уровне можно подразделять на межотраслевую и внутриотраслевую. В рамках внутриотраслевой можно выделять унификацию
между разделами и внутри отдельных разделов УК; последнюю можно
разделить на унификацию между главами и внутри одной конкретной главы УК и т.д. Однако существенный недостаток данной классификации в
том, что она не позволяет в рамках деления по одному основанию представить все многообразие унификационных процессов, показать унификацию
«в разрезе», т.е. на всех возможных уровнях ее осуществления. Поэтому
для классификации унификационных процессов нами была избрана фасетная классификация, под которой понимают параллельное разделение множества на независимые классификационные группировки как вид горизонтальной градации, где объекты классификации не находятся в отношении
соподчинения (см.: Баранов В.М., Чуманов Е.В. Указ. соч. С. 910).
16
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
Хлестова И.О. Унификация права в скандинавских странах // Проблемы совершенствования советского законодательства // Труды ВНИИСЗ.
Вып. 40. М., 1987. С. 126.
6
До последнего времени в юридической литературе оставался дискуссионным вопрос о том, какие же преступления относятся к категории международных. В связи с этим А.Н. Трайнин писал: «Во всех работах, посвященных проблеме унификации уголовного законодательства, выдвигается
учение об особого рода международных деликтах. Для обозначения этого
рода деликтов авторы обычно пользуются римским термином delicta juris
gentium = delits des gens, который обозначает преступления против международного права, «общечеловеческие преступления и т.п.» (см.: Трайнин
А.Н. Уголовная интервенция // Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб.,
2004. С. 412).
Преступление в международном уголовном праве – это нарушающее
мировой правопорядок, виновно совершенное лицом деяние, противоправность которого и индивидуальная ответственность за которое установлены
в международном уголовном праве (см.: Кибальник А.Г. Введение в международное уголовное право. Ставрополь, 2001. С. 138; Адельханян Р.А.
Преступность деяния по международному уголовному праву. М., 2002.
С. 12). К указанной точке зрения склоняется и сам А.Н. Трайнин, предлагая относить к разряду международных те преступления, которые были
предметом обсуждения Конференций по унификации уголовного законодательства (см.: Трайнин А.Н. Уголовная интервенция // Трайнин А.Н. Избранные труды. СПб., 2004. С. 413).
7
Заметное место их анализу отведено в упомянутой выше работе
А.Н. Трайнина.
8
Трайнин А.Н. Указ. соч. С.426.
9
Бардина М.П. Унификация международного частного права // Юридическая энциклопедия / Под. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2001. С. 1131.
10
Там же.
11
Толеуханова Д.Б. Проблема применения норм международных соглашений // Актуальные проблемы современности: Межд. сб. науч. тр.
Вып. 2. Караганда. 2003. С. 212.
12
Там же. С. 212.
13
В этой связи необходимо отметить, что межгосударственной унификации в правовом поле, несомненно, содействует социально-экономическая интеграция и политическая унификация, под которой понимается
передача контроля над средствами принуждения, распределением ресурсов
и переход доминантной (преобладающей) идентификации с отдельных политических единиц на внешнюю по отношению к ним систему (см.:
Арах М. Европейский союз. Видение политического объединения. М.,
1998 (Цит. по: Стрежнева М. Унификация или децентрализация? (Два
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взгляда на прошлое и будущее ЕС) // Мировая экономика и международные отношения. 1999. № 10. С. 120–123).
14
Международное частное право: современные проблемы. М., 1994.
С. 212, 311.
15
См., например: Конвенция ООН о договорах международной куплипродажи товаров (Венская конвенция) // Вестник Высшего Арбитражного
Суда РФ. 1994. № 1; Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров // Там же. 1993. № 9.
16
Конвенция о международном финансовом лизинге // Собрание законодательства РФ. 1999. № 32. Ст. 4040;
17
Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте // Там
же. № 2. Ст. 244; Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов // Там же. № 2. Ст. 236; Конвенция ООН о морской перевозке грузов // Закон. 2000. № 6.
18
Парижская конвенция по охране промышленной собственности
// Закон. 1999. № 7; Всемирная конвенция об авторском праве // Собрание
законодательства РФ. 1994. № 29. Ст. 3046; Бернская конвенция об охране
литературных и художественных произведений // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.
19
Более подробно по этому вопросу см.: Швыдак Н.Г. Международный институт по унификации частного права и его роль в межгосударственной унификации права на современном этапе // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. Вып. 36. М., 1987.
С. 166 – 180.
20
Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2002.
С. 484.
21
См. об этом подробнее: Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Об унификации в уголовном праве // Уголовное право. 2006. № 5. С. 58–59. Вместе с
тем, положения приведенной ранее в ст. 5 Резолюции 1931 г. по терроризму убеждают в возможности их применения напрямую, поскольку ст. 5 содержит норму, готовую для включения во внутригосударственное право.
22
Собрание законодательства РФ. 1996. № 17. Ст. 1472. Конвенция ратифицирована Федеральным законом № 16-ФЗ 1994 года «О ратификации
Конвенции о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским,
семейным и уголовным делам» // Собрание законодательства Российской
Федерации. 1994. № 15. Ст. 1684.
23
Там же.
24
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 7. С. 13.
25
Конвенция подписана CCCР 7 сентября 1956 года и ратифицирована
16 февраля 1957 года. См.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от
16 февраля 1957 года // Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. № 6.
Ст. 137.
26
См.: Кругликов Л.Л., Смирнова Л.Е. Указ. соч. С. 34.
18
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
27
Международная защита прав и свобод человека. М., 1990. С. 290 –
311. (Правила приняты в Женеве 3 августа 1955 года.)
28
Процедуры приняты 25 мая 1984 года Резолюцией 1984/47 на 21-м
пленарном заседании Экономического и Социального Совета ООН // Там
же. С. 311–319.
29
Правила приняты 29 ноября 1985 года резолюцией 40/33 на 96-м
пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Там же. С. 329–353.
30
Правила приняты 14 декабря 1990 года Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН // Там же. С. 320 – 328.
31
Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст. 3594.
32
Информационный бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств. СПб., 1996.
№ 10.
33
Такого же мнения придерживается О.Н. Садиков, предлагая закрепить это положение в законодательстве. См.: Садиков О.Н. Унификация
как средство совершенствования гражданского законодательства. С. 101.
34
Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик // Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1991.
№ 30. Ст. 862.
35
Закон СССР от 25 декабря 1958 года (в ред. от 28 ноября 1989 года)
«Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» // Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 15.
36
Закон СССР от 11 июля 1969 года «Об утверждении Основ исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик
// Там же. 1969. № 29. Ст. 247.
37
Постановление Верховного Совета СССР от 30 мая 1991 года
№ 2212-1 «О введении в действие Основ гражданского законодательства
Союза ССР и Республик» // Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 734.
38
См., например: Гаврилов В.В. Международная и национальные правовые системы: понятие и основные направления взаимодействия: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2006. С. 46.
Л.Л. Кругликов, Л.Ю. Смирнова
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин
(Ярославский госуниверситет)
А.Л. Санташов
(ВИПЭ ФСИН России)
Юридическая техника:
от Рудольфа Иеринга до наших дней
Понятие юридической техники относится к числу дискуссионнейших проблем современной правовой науки. Исследования
различных аспектов этой проблемы уходят корнями в глубь веков. Однако не будет преувеличением сказать, что автором первой фундаментальной работы, посвященной юридической технике, был Рудольф Иеринг. Имеется в виду его труд «Юридическая
техника», увидевший свет в России в 1906 г. и ставший поистине
научным бестселлером1. Отрадно, что столетний юбилей появления в нашей стране этого научного труда не остался без внимания
отечественных правоведов. В 2007 г. на книжных прилавках появился учебник профессора Московской государственной юридической академии Татьяны Васильевны Кашаниной «Юридическая
техника», который она посвятила 100-летию выхода в России названной книги Р. Иеринга2. Издание Т.В. Кашаниной примечательно не только юбилейной датой, к которой оно приурочено, но
и тем, что оно является, по сути дела, первым российским учебником по юридической технике.
Проблемы юридической техники (в их преломлении к отраслям криминального цикла) более десяти лет являются темой научно-исследовательской работы кафедры уголовного права и
процесса Ярославского госуниверситета, в том числе иногородних ее аспирантов. В связи с этим мы посчитали не только возможным, но и должным в рамках небольшого объема настоящей
статьи откликнуться на труд Т.В. Кашаниной.
20
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализируемый учебник в целом производит благоприятное
впечатление. Он обладает целым рядом несомненных методических достоинств. К ним следует причислить, в частности, предварение глав кратким описанием рассматриваемых в ней вопросов.
Это не только облегчает уяснение излагаемого материала, но и позволяет быстрее в нем ориентироваться. Упрощают изучение тем
также содержащиеся в учебнике схемы, графические обособления
дефиниций, образцы ряда распространенных договоров и иных
правовых документов, а также приведенные в конце каждой из
глав учебника перечни рекомендуемой литературы. Удачно, на
наш взгляд, использованы разнообразные шрифты, которые акцентируют внимание читателя на важных моментах. Эти свойства
рецензируемого труда вкупе с легким, ясным и грамотным стилем
изложения материала обеспечивают доступность восприятия, что
особенно важно с учетом его методической направленности.
Представляется логичным и план учебника. Автор обособляет в нем Общую и Особенную части. В Общей части рассматриваются фундаментальные вопросы юридической техники (ее понятие, универсальные технические правила, виды и т.д.),
излагается история развития учения об этом феномене, а также
обосновывается значение указанной техники как учебной дисциплины. В Особенной части исследуются выделенные Т.В. Кашаниной виды юридической техники: правотворческая, техника
опубликования нормативных актов, техника систематизации
юридических документов, интерпретационная, правореализационная и, наконец, правоприменительная техника.
Мы склонны поддержать многие из выводов, суждений и подходов Т.В. Кашаниной. Это касается, в том числе, ее концептуально широкого подхода к понятию юридической техники. Она не
стала замыкать это понятие на сферу правотворчества, обоснованно полагая, что определенные средства и приемы присущи любому виду юридической деятельности. Известно, что некоторые ученые отождествляют понятия законодательной и юридической
техники3. Такой подход имеет давние традиции. К примеру, вышеупомянутая работа Р. Иеринга в некоторых дореволюционных
переводах неточно именовалась «Законодательная техника». Вместе с тем такой подход был подвергнут правильной, как полагаем,
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
критике. Юридическая техника, – отмечает В.М. Баранов, – присутствует практически во всех видах практики, не менее важна в
правоприменении и толковании норм права4. Эта мысль находит в
правовой науке все большее признание. Само слово «юридическая», привязанное к понятию техники5, указывает на всю область
юридической практики, где требуются определенные знания, умения, сноровка. Отсюда широкая трактовка юридической техники,
принятая за исходную в учебнике, и деление последней на виды
заслуживают, по нашему мнению, всемерной поддержки.
Кроме того, справедливо, на наш взгляд, юридическая техника
в работе Т.В. Кашаниной не сведена только к выработке правовых
документов. Такой подход, в принципе тоже широкий, сегодня
довольно популярен. Однако юридическая техника не всегда объективируется в форме правовых документов. В учебнике эта
мысль убедительно доказывается, в частности, приводится наглядный пример с инспектором ГИБДД, жезлом указывающим
порядок проезда (с. 72). Понятно, что такие действия и процедура
их правильного совершения также охватываются понятием юридической техники (в данном случае – правоприменительной).
Автору удалось, на наш взгляд, показать, что, несмотря на
специфику, различные виды юридической техники имеют общую
основу. В главе 4 учебника сформулированы общие правила
юридической техники: содержательные, логические, структурные, языковые, формальные, процедурные. Действительно, с учетом таких правил должны вырабатываться как нормативные, так
и индивидуальные правовые акты. Поэтому между отдельными
видами юридической техники наблюдаются тесные взаимосвязи,
отмеченные еще С.С. Алексеевым. Последний справедливо писал, что поскольку «в нормативном акте государственная воля
выражена на языке права, то для обеспечения реального действия
юридических норм нужен, условно говоря, обратный перевод»6.
Интерпретация и заключается в этом обратном переводе, расшифровке текста закона. А для расшифровки, как известно, нужно знать шифр или код, в качестве которого выступает в данном
случае законодательно-технический инструментарий. Отсюда
знание специфических средств и приемов построения правовых
предписаний призвано служить прочной основой толкования за22
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конодательства. Выделение Т.В. Кашаниной во всех видах техники общего каркаса как раз и позволяет, на наш взгляд, рельефно
отразить их взаимосвязи.
Что касается техники законодательной, то автор обоснованно, по нашему мнению, вывел за ее рамки процедурные правила
правотворчества, рассмотрев их в самостоятельной главе учебника (глава 9). Известна и иная научная позиция. Так, Д.А. Керимов, Л.С. Явич и их сторонники отмечают, что правила законодательной техники регулируют, среди прочего, «вопросы организации законоподготовительной деятельности: составление и
редактирование законопроектов, согласование их с заинтересованными ведомствами, получение необходимых виз и заключений, предварительное обсуждение проектов, в том числе и всенародный референдум»7. В содержание законодательной техники
включают также нормы, закрепляющие основную правотворческую процедуру (законодательную инициативу, порядок внесения и рассмотрения проектов и др.)8.
Надлежащая организация работы по подготовке проектов
нормативных актов, процедура их принятия и подписания играют, безусловно, важную роль в правотворчестве, но непосредственного отношения к выработке нормативных предписаний (то
есть к законодательной технике), по нашему мнению, не имеют.
Процедурно-организационные правила лишь регулируют специфические социальные связи, которые возникают при решении
собственно технических вопросов – определении стиля, языка,
логики и структуры нормативных актов9. При столь широкой
трактовке законодательная техника смыкается с понятием правотворчества, нормообразования, с технологией подготовки, обсуждения, принятия и опубликования правовых актов. Е.В. Ильюк
писала даже, что законодательная техника, рассматриваемая в
широком смысле слова, тождественна теории правотворчества10.
Вряд ли можно вести речь о тождестве (поскольку теория правотворчества не исчерпывается процедурными и техническими вопросами), но тенденция включения в содержание данной техники
практически всех правотворческих компонентов, свойственная
широкому подходу, обозначена верно.
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.А. Тихомиров – сторонник отнесения к законодательной
технике процедурных правил правотворчества – считает свою позицию оправданной, «поскольку она способствует более строгой
связи содержательных и формально-юридических средств подготовки законов»11. Но никто и не отрицает строгой связи познавательных, содержательных, формальных и организационнопроцедурных элементов правотворчества, их «сплава». Однако
тесная взаимосвязь этих компонентов отнюдь не приводит к утрате ими автономности. И задача правовой науки как раз и состоит, на наш взгляд, в том, чтобы, изучая правовое явление в комплексе (в данном случае правотворчество), вычленить его
составляющие и подвергнуть их отдельному анализу (такой подход создает благоприятные условия для их дальнейшего синтеза в
теорию правотворчества). Поэтому позиция Т.В. Кашаниной, которая разделила в своем учебнике законодательную технику и
процедуру правотворчества, выглядит вполне обоснованной.
Абсолютное большинство тем освещено в учебнике полно и
квалифицированно. Добротной проработке подверглись логические и языковые правила правотворчества, вопросы опубликования нормативных актов, правила систематизации юридических
документов, проблемы толкования и т.д. В рамках описания
внутренней формы нормативных актов Т.В. Кашаниной удалось
точно и емко охарактеризовать их структуру (с. 208–231). Здесь
проанализированы такие элементы указанных правовых документов, как заголовок, оглавление, преамбула, единицы текста
(часть, раздел, глава, статья и т.д.), примечания, заключительные
положения и приложения. Мы разделяем мнение автора о том,
что статья нормативного акта и норма права не совпадают
(с. 220), примечания способствуют удобству пользования нормативным актом (с. 227), главная функция заголовков – информационная (с. 230).
В то же время рецензируемая работа вызывает некоторые замечания. Памятуя о юбилее сочинения Р. Иеринга, мы, вопервых, вынуждены обратить внимание на неточность следующего утверждения Т.В. Кашаниной: «Речь в книге Р. Иеринга все
же шла только о способах создания законов, т.е. о законодательной технике» (с. 21). Чтобы убедиться в обратном, достаточно
24
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обратиться к тексту самой книги. В качестве двух главных целей
юридической техники Р. Иеринг называл усвоение права путем
количественного и качественного его упрощения, а также применение права к конкретному случаю12. Таким образом, выдающийся немецкий правовед не сводил юридическую технику к законодательствованию (хотя и делал упор на этот аспект). Он
проповедовал широкую трактовку искомой техники, понимая под
ней искусство в области права, включая, говоря современным
языком, и правоприменительную сферу.
Поэтому в указанной книге три основных приема юридической техники, выделенные немецким ученым (юридический анализ, логическая концентрация и юридическая конструкция), рассматриваются не только как инструменты решения правотворческих задач. Они, как проявления высшей юриспруденции (в
противовес низшей – толкованию), облегчают применение права,
позволяя систематизировать и цельно анализировать разрозненные положения позитивного права13. Характерно, что именно в таком смысле восприняли работу Р. Иеринга и его современники14.
Впрочем, такое понимание техники вполне понятно: научная обработка права значительно облегчает его применение. Так, конструкция преступления заставляет юристов устанавливать в содеянном каждую из четырех частей состава преступления (объект,
объективную сторону, субъекта и субъективную сторону), а также
все его элементы в зависимости от вида состава (деяние, последствия и т.д.). Очевидно, что такой «шаблон» обеспечивает полноту
и последовательность квалификации преступления.
Во-вторых, учебник Т.В. Кашаниной, на наш взгляд, перегружен положениями, традиционно изучаемыми в рамках теории
государства и права и ряда других учебных дисциплин. Это касается, в частности, информации о стадиях развития права, особенностях различных правовых семей, корпоративных актах, правотворческой процедуре, договорной работе, судебной деятельности. В учебнике освещены, по существу, многие составляющие
теории государства и права с приставкой «техника» (раздел 2.
Техника опубликования нормативных актов; раздел 4. Интерпретационная техника; и т.д.). Учитывая, что юридическая техника
касается любого вида правовой работы, рассмотрение этих воЛ.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
просов было, конечно же, неизбежным. Однако вряд ли правильно, по нашему мнению, столь подробно излагать «общие места»
этих тем (в основе своей – уже изученных студентами). В итоге
собственно технические вопросы даны нередко поверхностно
(даже для формата учебника). Студенты-юристы в целом имеют
представление о правотворчестве, толковании, применении права
и т.д. Но узкие технические вопросы (о фикциях, презумпциях,
юридических конструкциях, аксиомах и тому подобные), как
правило, оказываются сложными в понимании. Вот этим моментам, на наш взгляд, и следовало больше внимания уделить в рецензируемом учебнике.
В-третьих, вызывает сомнение дефиниция и взгляд автора на
компоненты юридической техники. На с. 80 делается вывод, что
«юридическая техника – это совокупность инструментов ведения
юридической работы». Правильнее, по нашему мнению, говорить
о технике как о системе определенных компонентов. Это признает и сама Т.В. Кашанина, говоря, что «юридическая техника –
это не хаотичный набор правил» (с. 83). Кроме того, такое определение базовой для всего учебника категории выглядит несколько аморфным. Слова «инструменты» и «юридическая работа»
вряд ли могут претендовать на значение существенных признаков
искомого понятия, в дефиниции не указано и целевое назначение
техники.
Небесспорной представляется также трактовка образующих
технику компонентов. Здесь, как мы полагаем, многое напутано.
Автор выделяет в технике средства, приемы, способы и методы
(с. 79–80). При этом логические отличия способов, приемов и методов трудноуловимы, а также не ясно, какое место в этом круге
элементов занимают технические правила, многократно упоминаемые в тексте учебника? Трудно согласиться и с трактовкой
средств юридической техники – это, на взгляд автора, только материальные предметы: тексты законов, журналы, компьютеры,
фотоаппараты и т.д. (с. 79). Спорно, что названные предметы, вообще, принадлежат к средствам юридической техники. Компьютер, например, относится к технике, но, позволим себе риторический вопрос, юридической ли? Да и вряд ли правильно ставить в
ряд элементов юридической техники одновременно, например,
26
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фотоаппарат и прием отсылок к другому нормативному акту. Более чем спорно и игнорирование автором нематериальных
средств (которые, по нашему убеждению, только и могут называться средствами юридической техники) – например, юридических конструкций, языковых средств. Приемами (способами, методами) последние названы быть не могут, поскольку являют
собой статичные субстанции. Их использование есть все основания считать приемом техники, но не сами технические средства.
В-четвертых, недостаточно проработанным нам показалось
понятие законодательной техники. На с. 154–158 учебника в параграфе об этом понятии приведены некоторые научные взгляды
на него. Но ни собственного определения законодательной техники, ни соответствующей оценки изложенных взглядов здесь
нет. А ведь учение о юридической технике вышло «из лона» теории законодательной техники. И именно с последней связаны самые сложнейшие вопросы учения о юридической технике (этот
факт, естественно, не умаляет значения вопросов толкования и
применения права и т.п.). Понятно, что учебник – не научная монография (хотя его объем более 30 п.л.). Однако даже с учетом
методического характера труда столь бегло освещать одно из
ключевых понятий вряд ли допустимо.
Спорным выглядит не только понятие законодательной техники, но и трактовка ряда ее компонентов. Так, юридическая
конструкция отнесена автором к техническим приемам (с. 177),
хотя вернее считать ее средством. На с. 178 правильно отмечается, что конструкция – это модель, состоящая из элементов, т.е.
определенное средство. Поэтому не ясно, почему она причислена
к приемам. К тому же в пользу такого понимания говорит и этимология. Приемы – это «способы в осуществлении чего-нибудь»15. «Конструкция» – это строение, устройство, взаимное
расположение частей какого-либо предмета, сооружения и т.п.,
определяющееся его назначением16. Но это не главное. Юридическими конструкциями в учебнике названы прямая демократия,
легитимность, гражданство, прямые и косвенные налоги, пошлины, нейтралитет, состояние войны, алиби, смягчающие обстоятельства… (с. 181–182). Думается, что указанные явления могут
быть обозначены таким образом только в том случае, если терЛ.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мин «юридическая конструкция» употреблять в бытовом, но не
специально-юридическом смысле. При таком подходе, когда конструкциями именуют относительно простые по структуре либо
вовсе неконструктивные правовые образования, стирается грань
между правовым понятием и конструкцией. Конечно, и понятие
легитимности можно попытаться «замоделировать», но в итоге
получится весьма неестественная конструкция. Юридические
конструкции – это типовые модели сложных по строению явлений. Поэтому позиция Т.В. Кашаниной не вызывает нареканий
лишь тогда, когда она говорит, например, о конструкции договора (здесь легко обозримы его стороны, предмет, права и обязанности сторон, санкции) или конструкции состава преступления
(объект, субъект, объективная и субъективная стороны).
В-пятых, будучи «отраслевиками», не можем обойти стороной и некоторые ошибки в изложении информации, касающейся
уголовного права. Так, на с. 344 говорится, что УК РФ предусматривает освобождение от уголовной ответственности в случаях необходимой обороны, крайней необходимости, непреодолимой силы, производственного риска и задержания преступника.
Однако для освобождения от юридической ответственности
должны быть установлены основания ее возложения (нельзя освободить от того, что субъект не обязан выполнять). Поэтому названные обстоятельства с точки зрения уголовного закона исключают преступность деяния в отличие от оснований
освобождения от ответственности (глава 11 УК РФ: примирение
с потерпевшим и др.). С позиции уголовного права более чем
спорен и тезис о том, что нормативные акты должны обязательно
соответствовать нормам морали (с. 160). Например, случайный
прохожий оставляет в опасности умирающего человека (пострадавшего в ДТП и т.п.). Действующий УК РФ (равно как и другие
законы) «безмолвствуют», хотя мораль такое поведение однозначно осуждает. Но тем не менее позиция закона представляется
правильной, поскольку никто не может произвольно возлагать на
человека правовые обязанности. Примеров подобных несовпадений права (в том числе уголовного) и морали, вполне оправданных, – множество (неприменение смертной казни к серийным
28
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
убийцам; «суровые» санкции за некоторые виды экономических
и иных преступлений; и т.п.).
Нетрудно видеть, что приведенные выше замечания носят по
большей части дискуссионный характер, а потому не в силах повлиять на положительное впечатление от труда Т.В. Кашаниной.
Выход в свет ее учебника – очередная и весьма заметная веха в
развитии учения о юридической технике. Убеждены, что прочтение данной книги окажется не только интересным, но и полезным
для всех специалистов, желающих обогатить свои знания об инструментах эффективного ведения юридической деятельности.
Примечания
1
См.: Иеринг Р. Юридическая техника / Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа.
СПб.: Типо-Литография А.Г. Розена (А.Е. Ландау), 1906. 105 с. Заметим,
однако, что указанная работа Р. Иеринга представляет собой фрагмент его
знаменитого труда «Geist des Römischen Recht», увидевшего свет в 1883 г.
2
См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. М.: Эксмо,
2007. 512 с.
3
См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 45;
Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М, 1997. С. 313.
4
См.: Баранов В.М. Предисловие // Проблемы юридической техники:
Сб. статей / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 10.
5
В Толковом словаре В. Даля техника определяется как знание, умение, приемы работы и приложение их к делу, обиход, сноровка (см.:
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. СПб.; М.,
1882. С. 404).
6
Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. М., 1982. Т. 2.
С. 292.
7
Законодательная техника / Под ред. Д.А. Керимова. Л., 1965. С. 4.
См. также: Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М.,
1962. С. 44-47; Теоретические вопросы систематизации советского законодательства / Под ред. С.Н. Братуся и И.С. Самощенко. М., 1962. С. 185.
8
Законодательная техника / Под ред. Д.А. Керимова. С. 5.
9
Одним из первых выступил с критикой включения в понятие законодательной техники организационно-процедурных правил В.М. Горшенев
(см.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 246–250).
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, А.Л. Санташов
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10
См.: Ильюк Е.В. Законодательная техника построения диспозиции
статьи уголовного закона: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск,
1989. С. 6.
11
Законодательная техника: Научно-практическое пособие / Отв. ред.
Ю.А. Тихомиров. М., 2000. С. 9.
12
См.: Иеринг Р. Указ. соч. С. 25–26.
13
См.: Там же. С. 33–105.
14
См., напр.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 9-е.
СПб., 1914. С. 552–554.
15
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1995. С. 580.
16
См.: Современный словарь иностранных слов. СПб., 1994. С. 303.
Л.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
(Ярославский госуниверситет)
О должностном лице
и должностном преступлении
по законодательству России
Как известно, до настоящего времени в науке уголовного
права отсутствует единство мнений относительно понятия должностного лица и ряда других фундаментальных положений учения о преступности и наказуемости должностных лиц. Четкое
определение последних имеет большое значение для правильной
квалификации деяний, описанных не только в гл. 30 УК, но и в
других главах Особенной части УК, равно как и для построения
системы Особенной части Кодекса. Поэтому изучение данной
проблематики является необходимым.
Недавно увидевшая свет монография Н.М. Ковалевой1, посвященная упомянутой проблеме, основывается на обширной
теоретической и эмпирической базе: автор проанализировала все
основные работы по исследуемой теме, широко и удачно использует опубликованную и местную судебную практику. В своем ис30
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следовании она обращается ко многим спорным вопросам учения
о преступности должностных лиц, приводит и анализирует взгляды различных ученых, по ряду вопросов аргументирует свою позицию.
Структура монографии в целом обусловлена ее содержанием,
состоит из трех глав, объединяющих 8 параграфов. Вначале автор
уделяет внимание сравнительно-правовому анализу уголовного
законодательства о должностном лице и должностном преступлении в исторической ретроспективе, а также пониманию должностного лица в зарубежном законодательстве. Далее дается характеристика должностного лица по действующему российскому
уголовному праву. Автор на основе изучения ряда специальных
законов, регламентирующих публичную службу, показывает, что
соответствующие должности могут занимать только лица, достигшие 18 лет (с. 43–44). В связи с этим ею высказывается предложение дополнить определение должностного лица указанием
на совершеннолетний возраст (с. 45, 146). Однако, поскольку
возраст указанных лиц унифицирован в соответствующих отраслях права, необходимость решения этого вопроса в УК РФ нам
представляется излишней.
В работе достаточно большое внимание уделено понятию
«представитель власти» (с. 47–63). На основе детального анализа
легального определения последнего в Кодексе, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, точек зрения различных ученых автор
предлагает следующее определение: представителем власти
признается лицо, наделенное в установленном законом порядке
властными полномочиями в отношении лиц, не связанных с ним
ведомственными рамками (с. 49). Достоинством этого определения является то, что оно «напрямую» включает в себя такую разновидность лиц, как представители общественности, наделенные
властными правами по специальному полномочию. Недостатком
же является некоторая тавтологичность: представитель власти –
лицо, наделенное властными полномочиями. В чем конкретно
выражаются такие полномочия – ответа в работе не дается.
Особое место в монографии занимает понимание должностных лиц, осуществляющих функции представителя власти по
специальному полномочию (с. 49–62). Автор попыталась разоЛ.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
браться, в чем же отличие специального полномочия от временного полномочия. На ее взгляд, специальное полномочие – это
официальное предоставление (путем издания нормативного или
индивидуального акта) прав и обязанностей представителю общественности, которым является лицо, добровольно оказывающее помощь органам власти путем выполнения общественнополезных функций (с. 51). Следуя логике автора, представителем
власти по специальному полномочию может быть только представитель общественности, официально наделенный властными
полномочиями. К сожалению, автор не мотивирует свою позицию, хотя возникает сомнение в обоснованности такого сужения
круга рассматриваемой разновидности представителей власти.
Действительно, почему оперативный сотрудник, которому на основании ч. 4 ст. 157 УПК РФ письменным поручением следователя поручено провести следственное действие, не является представителем власти по специальному полномочию в части
властного поведения, вытекающего из поручения провести следственное мероприятие?
В монографии анализируется статус различных видов «общественников»: присяжных и арбитражных заседателей, внештатных инспекторов гостехнадзора, общественных помощников
членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы
РФ, членов Общественной палаты РФ, стажеров (внештатных сотрудников) органов милиции и прокуратуры, народных дружинников, общественных помощников следователя.
На взгляд автора, среди указанных «общественников» только
присяжные и арбитражные заседатели являются представителями
власти по специальному полномочию в период выполнения возложенных на них общественно полезных функций (с. 59).
Лица же, оказывающие помощь органам власти, выполняющие общественно полезные функции, но под руководством иного
должностного лица, когда их решения не носят самостоятельного
характера, выполняют служебные обязанности по специальному
полномочию, но должностными лицами не являются (там же).
Так, внештатный инспектор Гостехнадзора, стажер (внештатный
сотрудник) органов милиции и прокуратуры выполняют под руководством иного должностного лица распорядительные дейст32
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вия в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости или ведомственной подчиненности. Но поскольку возложенные полномочия выполняются ими не самостоятельно и
даже не совместно, а под руководством иного лица, то эти лица
не являются представителями власти по специальному полномочию. Поэтому в данной части, по мнению автора, является неверным постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и
коммерческом подкупе»2.
На наш взгляд, автор неверно приравнивает правовой статус
внештатных сотрудников милиции к статусу стажеров милиции и
прокуратуры. Внештатные сотрудники милиции действительно
работают под руководством сотрудников милиции, выполняя их
поручения, при этом такие сотрудники не могут самостоятельно
осуществлять процессуальные и другие действия, оперативнорозыскные мероприятия, составляющие исключительную компетенцию работников милиции, внештатным сотрудникам запрещается совершать действия, на выполнение которых не было поручения сотрудника милиции, за которым он закреплен (п. 1.3, 2.4,
2.7.1 Временной инструкции по организации работы внештатных
сотрудников милиции, утв. Приказом МВД РФ от 20.11.1992 г.
№ 420)3. Такие сотрудники не являются должностными лицами.
Совсем иным статусом обладают стажеры милиции и прокуратуры. Так, стажеры милиции могут привлекаться к выполнению задач милиции, и в этом случае на них распространяются
права сотрудников милиции (ст. 6 Закона РФ от 18.04.1991 г. «О
милиции»)4. Непризнание таких лиц представителями власти является неверным, поскольку им предоставляются распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся у него в подчинении.
По нашему мнению, Н.М. Ковалевой справедливо отмечается, что общественные помощники членов Совета Федерации и
депутатов Государственной Думы, члены Общественной палаты
РФ также не являются представителями власти, поскольку у них
отсутствуют властные полномочия, а отсутствие легального закрепления правового статуса народных дружинников, общественных помощников следователя делает невозможным однозначЛ.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но определить их правовой статус, следовательно, нет оснований
признавать их представителями власти (с. 60–61).
В работе анализируется суть организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций (с. 63–67).
В целом следует согласиться с авторским пониманием таких полномочий: организационно-распорядительные функции должностного лица заключаются в совершении им действий по организации поведения и деятельности граждан, связанных с
должностным лицом едиными ведомственными рамками, а также
в принятии решений управленческого характера; административно-хозяйственные функции должностного лица заключаются в
осуществлении им полномочий по ответственному управлению и
распоряжению государственным (муниципальным) имуществом,
прочими государственными (муниципальными) активами, обеспечению контроля над этими операциями (с. 65).
Следуя своему понимаю «специального полномочия»,
Н.М. Ковалева вполне логично указывает, что выполнение административно-хозяйственных функций возможно только на постоянной или временной основе, осуществление их по специальному
полномочию невозможно, поскольку трудно даже теоретически
представить ситуацию, когда представитель общественности выполнял бы такие функции, ведь выполнение их всегда ограничено
ведомственными рамками, в пределах которых и действует
должностное лицо, а представитель общественности не может
быть связан ведомственными рамками (с. 67).
Интерес представляет определение автором места, где могут
выполняться должностные функции (с. 68–77). Анализируя в этой
части примечание к ст. 285 УК РФ, автор указывает, что изучение
нормативных документов, регламентирующих деятельность Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований, показывает: они являются структурными подразделениями государственных органов исполнительной власти, поэтому все предстают
органами государственной исполнительной власти. Исходя из этого и в целях устранения дублирования предлагается исключить
указание на них в определении должностного лица (с. 70).
Резюмируя свои рассуждения, Н.М. Ковалева предлагает
следующее определение искомого понятия: должностным лицом
34
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в статьях Уголовного Кодекса признаются совершеннолетние
лица, постоянно, временно или по специальному полномочию
осуществляющие функции представителя власти либо постоянно или временно выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях (с. 70).
Анализ данного определения оставляет, однако, неясным,
во-первых, почему автор не раскрывает в предлагаемом определении понятие «представитель власти», во-вторых, каково «место
работы» представителей власти: могут ли служащие коммерческих и некоммерческих организаций, обладающие властными
полномочиями, признаваться представителями власти? Примеры
подобных лиц приводятся в научной литературе.
Автором также рассматривается дискуссионный вопрос о
том, при замещении каких конкретно должностей лицо считается
занимающим государственную должность РФ, государственную
должность субъекта РФ, а также главы органа местного самоуправления. Этот вопрос немаловажен, поскольку наличие легального определения в п. 2, 3 примечания к ст. 285 УК не снимает трудностей в теории и на практике при определении
конкретного перечня таких должностей.
Анализируя Федеральный Закон «О государственной гражданской службе в РФ»5, автор убедительно доказывает, что только должностные лица категории руководитель являются лицами,
занимающими государственные должности РФ или субъектов РФ
(должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений, территориальных органов федеральных органов исполнительной власти
и их структурных подразделений, представительств государственных органов и их структурных подразделений) (с. 78).
В работе справедливо отмечается, что выборный глава муниципального образования, председатель представительного органа
являются главой органа местного самоуправления, а если в уставе муниципального образования предусмотрены и иные органы,
невыборные, то руководители таких органов также признаются
главами органов местного самоуправления.
Л.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Интересны рассуждения Н.М. Ковалевой относительно статуса некоторых категорий служащих (с. 87–92). Касательно врачей и преподавателей автор придерживается позиции большинства ученых и судебной практики, согласно которой вопрос о
признании их должностными лицами должен решаться дифференцированно, в зависимости от содержания и характера служебно-профессиональной деятельности. Так, в некоторых случаях
врач, кроме выполнения своих профессиональных обязанностей,
еще и занимает должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных функций, при осуществлении которых он должен признаваться должностным лицом (с. 87–89).
Касаясь вопроса о признании преподавателей должностными
лицами, автор обосновывает ту мысль, что суть организационнораспорядительных функций преподавателя, принимающего зачеты и экзамены, заключается в том, что он вправе подчинить себе
лиц (студентов), связанных с ним едиными «вузовскими» рамками (обязать явиться на зачет, экзамен, сдавать зачет или экзамен
и т.д.). Следствием же реализации организационно-распорядительных функций преподавателя будет являться наступление
юридически значимых последствий в виде зачисления в учебное
заведение, отчисления из учебного заведения, назначения стипендии, лишения стипендии и так далее (с. 97).
Автором рассмотрено определение правового статуса материально ответственных лиц, т.е. лиц, которые несут полную материальную ответственность за несохранность вверенных им материальных ценностей (бухгалтеров, кладовщиков, кассиров,
экспедиторов и т.п.). Н.М. Ковалева занимает следующую позицию. Такие лица не всегда могут признаваться должностными
лицами по признаку выполнения административно-хозяйственных функций. Автор придерживается мнения ученых, которые полагают, что если материально ответственное лицо выполняет лишь технические операции по приему, хранению, выдаче
имущества и тому подобное, то в этом случае оно должностным
лицом не является. Если же материально ответственное лицо наделяется полномочиями по ответственному управлению, распоряжению имуществом, контрольными функциями за совершением
данных операций, то есть правом самостоятельно предписывать,
36
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кому и в каком количестве выдать то или иное имущество либо
принять его, то следует говорить о наделении данного лица административно-хозяйственными полномочиями должностного
лица (с. 98).
Также в работе совершенно справедливо мотивируется отсутствие должностных функций у адвокатов, судебных переводчиков, экспертов, свидетелей, понятых (с. 98–101).
Немало внимания в монографии уделено понятию и разновидностям последствий должностных преступлений.
В настоящее время в теории и на практике нет полной ясности относительно круга преступных последствий, указанных в
статьях гл. 30 УК. В частности, вызывает трудности вопрос о том,
какой материальный вред можно признавать существенным. Для
решения этого вопроса автор предлагает использовать аналогию
с размерами похищенного (с. 112). Причем, решая вопрос об уголовной ответственности при сумме вреда менее сумм, указанных
в гл. 21 УК, по ее мнению, необходимо учитывать не только материальный ущерб, но и наличие другого, нематериального вреда. С учетом этого, в представлении автора, существенным вредом следует признавать:
- причинение имущественного вреда государственным (муниципальным) органам (учреждениям) на сумму более двухсот пятидесяти тысяч рублей либо неимущественного вреда в виде подрыва авторитета, нарушений нормальной деятельности отдельного звена государственного аппарата;
- существенное нарушение законных имущественных (на
сумму более двух с половиной тысяч рублей) или личных неимущественных прав и интересов граждан;
- совершение иных преступлений иными лицами вследствие
совершения должностным лицом должностного преступления
(с. 112–117).
С подобными выводами следует, как представляется, согласиться.
Очень насыщен раздел работы, посвященный разграничению
должностных преступлений и проступков (с. 138–144). На взгляд
автора, универсальным критерием для разграничения этих видов
правонарушений при сходстве объективных и субъективных приЛ.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знаков должен стать критерий существенности наступившего
вреда. При этом следует иметь в виду, что только материальные
составы должностных преступлений можно отграничить от
должностных проступков по критерию существенности наступившего вреда. Формальные же составы должностных преступлений (например, получение взятки) не имеют сходных дисциплинарных проступков, поэтому эти деяния могут быть только
преступлениями при условии наличия всех иных обязательных
признаков состава преступления (с. 142). В рассуждениях автора,
без сомнения, есть здравый смысл. Однако соглашаясь в целом с
таким мнением, хотелось бы понять, почему автор не относит к
формальным составам служебный подлог и почему действия,
описанные в этом составе, не могут быть в конкретном случае
малозначительными и в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ не признаваться
преступлениями, не исключающими тем не менее привлечение к
дисциплинарной ответственности.
Разделяя многие выводы и предложения Н.М. Ковалевой,
считаем необходимым обратить внимание на некоторые другие
спорные и слабо проработанные ею вопросы темы.
1. Так, обращаясь к дискуссии о статусе и ответственности
представителей государства в коммерческих организациях (с. 74–
76), автор не соглашается с предложением признавать их должностными, поскольку, несмотря на то что такие лица обладают
организационно-распорядительными функциями, реализуют они
эти функции в коммерческой организации, следовательно, в этом
случае отсутствует один из признаков должностного лица, касающийся места осуществления соответствующих функций
(с. 76–77).
Полагаем необходимым обратить внимание на два момента.
Во-первых, представители государства в коммерческих организациях обладают не только организационно-распорядительными,
но и административно-хозяйственными функциями. Во-вторых,
действительно место осуществления соответствующих должностных полномочий не является тем, о котором идет речь в примечании к ст. 285 УК. Но уровень общественной опасности служебных злоупотреблений и ущерб, причиняемый упомянутой
категорией субъектов авторитету государства, заставляют заду38
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
маться о признании таких лиц должностными и об усилении их
ответственности за преступления по службе.
2. Спорными выглядят рассуждения Н.М. Ковалевой относительно разграничения взятки и подарка. Мнение не признавать
взяткой имущественное вознаграждение, переданное должностному лицу за правомерные действия без предварительной договоренности, в сумме, не превышающей одного минимального
размера оплаты труда, признается автором крайне спорным с
учетом ст. 17 Закона «О государственной гражданской службе
РФ» и п. 8 ст. 11 Закона «Об основах муниципальной службы в
РФ», согласно которым государственному гражданскому и муниципальному служащему запрещается получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических
и юридических лиц (с. 92).
На взгляд автора, основным критерием для разграничения
взятки и подарка должна служить направленность умысла как
получателя имущественного вознаграждения, так и лица, передающего это имущественное вознаграждение. В случае, если
умыслом лица, передающего имущественное вознаграждение,
охватывалось желание расположить к себе должностное лицо, заручиться поддержкой последнего с тем, чтобы повлиять на его
поведение в будущем, а должностное лицо осознает цель такой
передачи имущественного вознаграждения, то имеет место дачаполучение взятки независимо от суммы вознаграждения. Если
умыслом лица, передающего имущественное вознаграждение, не
охватывается желание расположить к себе должностное лицо, заручиться поддержкой последнего с тем, чтобы повлиять на его
поведение в будущем, а должностное лицо соответственно не
осознает цели такой передачи имущественного вознаграждения,
то имеет место передача-получение подарка независимо от суммы вознаграждения (с. 93).
Такой подход представляется сомнительным, поскольку если
речь идет о вознаграждении за какие-то конкретные действия или
за общее покровительство или попустительство в будущем, которые охватываются умыслом обеих сторон, то налицо взяткаподкуп, если же речь идет о вознаграждении за абстрактное по-
Л.Л. Кругликов, М.В. Ремизов
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ведение в будущем, тогда отсутствует необходимая причинная
связь между вознаграждением и тем, за что оно предоставляется.
Если же государственный или муниципальный служащий в
нарушение требований специального законодательства, регулирующего их деятельность, получил недорогой подарок за правомерные действия без предварительной договоренности, то он
может подлежать дисциплинарной, но не уголовной ответственности.
Сделанные замечания касаются частных и в большинстве
своем дискуссионных вопросов. Они не ставят под сомнение вывод о том, что работа Н.М. Ковалевой представляет собой труд,
носящий творческий характер и имеющий важное научное и
практическое значение.
Примечания
1
Ковалева Н.М. Должностное лицо и должностное преступление в законодательстве, теории и судебной практике России. М.; Ставрополь, 2006.
152 с.
2
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4.
3
СПС «Консультант Плюс».
4
Ведомости СНД и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.
5
Российская газета. 2004. 31 июля.
Е.В. Благов
(Ярославский госуниверситет)
О правилах назначения
более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление
Законодатель различным путем дифференцирует наказание
за преступления. Один из них использован при регулировании
назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
40
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В ч. 1 ст. 64 УК РФ сказано, что «наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд
может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен
этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания,
предусмотренный в качестве обязательного». Таким образом, в
законе отражено три правила назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Первое – назначение наказания ниже низшего предела. Второе – назначение более мягкого вида наказания. Третье – неприменение обязательного дополнительного наказания. Эти правила получили
разъяснение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от
11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»1.
Применяя правила назначения более мягкого наказания, предусмотренные в ст. 64 УК, необходимо иметь в виду три момента. Одним из них является то, что при регулировании первых
двух правил законодатель использует родовое понятие («наказание»), а при регулировании последнего – видовое («дополнительное наказание»). Следовательно, первые два правила относятся
как к основному, так и дополнительному наказанию, третье –
только к дополнительному.
Поскольку в анализируемой статье об основном наказании
вообще не упоминается, представляется ошибочным мнение, что
«неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части, установлено в рассматриваемой норме в качестве альтернативы к назначению основного наказания ниже низшего предела или более
мягкого вида основного наказания». Утверждение же, что исключительные обстоятельства служат основанием для «большего
смягчения» дополнительного наказания, чем это допускают первые два правила2, не очень согласуются с тем, что их же вполне
достаточно для основных наказаний.
Уточнение в третьем правиле назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, вида наказания, скорее всего, порождено различиями природы основных и
дополнительных наказаний. Без одних наказание вообще не мысЕ.В. Благов
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лимо, а без других оно назначению вполне подлежит. Поскольку
без основного наказания обойтись нельзя, законодатель и оговорил, что третье правило относится исключительно к соответствующим дополнительным наказаниям.
Второй момент связан с тем, что законодатель дважды указанию на применение судом правил назначения более мягкого
наказания предпослал слово «может». Тем самым создается впечатление о праве суда по собственному усмотрению использовать
правила, изложенные в ч. 1 ст. 64 УК, и основание для взгляда,
согласно которому суд «может назначить наказание ниже низшего предела и одновременно не применить дополнительный вид
наказания либо аналогично поступить при назначении более мягкого вида наказания»3. Причем практика, похоже, приемлет такой
подход к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление4.
Третий момент заключается в том, что при перечислении
правил назначения наказания законодатель использует союз
«или». Стало быть, они являются альтернативными. Отмеченное
означает, что в конкретном случае подлежит применению всегда
одно из них, применение же двух или более недопустимо. Право
суда «одновременно использовать более одного способа смягчения наказания в ст. 64 УК не предусмотрено»5.
В конечном счете нельзя не согласиться с тем, что «более
глубокий анализ нормы свидетельствует о том, что усмотрение
относится не к решению о смягчении наказания, а… к его форме:
суду дано право избрать один из трех предусмотренных законом
способов чрезвычайного смягчения наказания». Чтобы исключить даже малейшие сомнения, предложено в ч. 1 ст. 64 УК усилить альтернативность вариантов назначения наказания путем
введения перед описанием первого из них еще одного разделительного союза «или» и замены слова «может» на «должен»6.
При назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, определяется тот вид наказания, который назван
в санкции, но в меньшем размере. Как сказано в абз. 4 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.
№ 2, «по смыслу части первой статьи 64 УК РФ назначению бо42
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лее мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части
УК РФ, по которой лицо признано виновным, альтернативных
более мягких видов наказаний (например, часть вторая статьи
158, часть вторая статьи 159 УК РФ)». Отсюда по ч. 2 ст. 158 и
ч. 2 ст. 159 УК исправительные работы могут быть определены
ниже низшего предела, несмотря на допустимость применения
штрафа и обязательных работ. Дело в том, что в ст. 64 УК речь
идет о назначении наказания ниже низшего предела, установленного не для санкции в целом, а для отдельного наказания.
В теории утверждается, что назначение наказания ниже низшего предела «является оправданным лишь в двух случаях: а) когда санкция предусматривает лишение свободы как единственный вид наказания; б) когда все виды наказания, предусмотренные санкцией, с учетом их характера, сроков или размеров не
соответствуют характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и установленным исключительным обстоятельствам»7 или «назначение более мягкого наказания, чем
предусмотрено за данное преступление, должно допускаться
лишь в случаях, когда все виды наказания, предусмотренные
санкцией, не могут быть применены ввиду их чрезмерной строгости»8. Налицо ограничение установлений законодателя. Он посчитал допустимым назначение наказания таким образом, если
менее строгий вид наказания не обеспечивает достижение его целей, а минимальный размер более строгого наказания по обстоятельствам дела высок.
Очевидно, что назначение наказания ниже низшего предела
применимо только тогда, когда в санкции отражен нижний предел соответствующего наказания. В противном случае это исключено.
Ниже низшего предела могут назначаться как основные, так
и дополнительные наказания. По крайней мере, в санкциях ч. 1
ст. 187 и ч. 2 ст. 261 УК установлены нижние пределы штрафа в
качестве дополнительного наказания. Причем по первой из них
его определение обязательно, а по второй – факультативно. В
любой ситуации ст. 64 УК применяется, если штраф назначить
целесообразно, но в меньшем размере, чем допускает санкция.
Е.В. Благов
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понятно, что само назначение наказания ниже низшего предела имеет определенные границы – минимальные и максимальные. Нижней границей назначения наказания ниже низшего предела является минимальный размер соответствующего вида наказания, установленный для него статьей Общей части уголовного
законодательства. Не случайно в п. 3 постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 отмечено, что «минимальный размер штрафа, назначенный за совершенное преступление, в том числе с применением положений статьи 64 УК РФ, не
может быть ниже двух тысяч пятисот рублей, а при его назначении в размере заработной платы или иного дохода осужденного –
за период менее двух недель (часть вторая статьи 46 УК РФ). Минимальный размер штрафа, назначенный несовершеннолетним, не
может быть ниже одной тысячи рублей либо размера заработной
платы или иного дохода несовершеннолетнего осужденного за период менее двух недель (часть вторая статьи 88 УК РФ)».
Верхняя граница назначения наказания ниже низшего предела определяется с учетом положений ст. 72 УК о назначении сроков наказания. В ее ч. 1 сказано, что сроки наказаний, как правило, «исчисляются в месяцах и годах, а обязательных работ – в
часах». На приведенные показатели и должна быть меньше верхняя граница назначения наказания ниже низшего предела, чем
минимальный размер соответствующего вида наказания, предусмотренного в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса. Стало быть, при назначении наказания ниже низшего предела по ч. 1 ст. 105 УК с санкцией от шести лет лишения свободы
необходимо уложиться в размеры от двух месяцев до пяти лет
одиннадцати месяцев лишения свободы.
Рассматриваемое правило назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, предложено дополнить словами «с применением дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного или без
такового»9. Если речь идет о повторении предписаний санкций
соответствующих статей Особенной части уголовного законодательства, то это означает ненужное дублирование одних и тех же
положений. Если же тем самым предполагается применение двух
правил назначения наказания, содержащихся в ст. 64 УК, то до44
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пускается двойное смягчение наказания на базе учета одних и тех
же обстоятельств, что вряд ли соответствует основной направленности современного Уголовного кодекса.
В литературе обращено внимание на «возможность неограниченного снижения размера наказания… в соответствии со ст.
64 УК РФ» и заявлено, что «суду законодательно должно быть
запрещено снижение низшего предела санкции более чем на одну
категорию»10. Как сказано выше, указание на неограниченность
снижения наказания явно неосновательно. В остальном нужен
более взвешенный подход.
Предложенный запрет, если и способен стать реально действующим, то в ограниченных случаях. Во-первых, в отношении
совершения лишь тяжких и особо тяжких преступлений, ибо
применительно к преступлениям средней тяжести иного просто
быть не может, а меньше преступлений небольшой тяжести никаких категорий нет. Во-вторых, в отношении назначения наказания в виде только лишения свободы, так как исключительно с
его помощью разграничиваются категории преступлений в ст. 15
УК. Наконец, неясно, до какого уровня надлежит снижать категорию преступления, если лишение свободы в санкции статьи
Особенной части уголовного законодательства определено по
нижнему интервалу в пределах, предусмотренных для одной категории, а по верхнему – для другой.
При назначении более мягкого вида наказания, чем предусмотрен соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, определяется вид наказания, который мягче самого
мягкого, имеющегося в санкции, и может быть применен лицу.
Данное решение обусловливается двумя обстоятельствами. Первым является связанность в ст. 64 УК назначения наказания со
статьей Особенной части, а не с каким-либо наказанием. Вторым
выступает наличие запретов на применение отдельных наказаний
соответствующим лицам (ч. 4 ст. 49, ч. 5 ст. 50, ч. 5 ст. 53, ч. 2
ст. 54, ст. 88 УК).
Несколько иное решение содержится в абз. 3 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2. В
нем разъяснено, что «с учетом правил, содержащихся в статье 64
УК РФ, может быть назначен любой более мягкий вид основного
Е.В. Благов
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наказания, не указанный в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ».
В теории высказано мнение, что «ст. 64 УК РФ не содержит
каких-либо запретов для назначения более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление», что означает допустимость определения исправительных работ, даже если санкция
статьи Особенной части уголовного законодательства содержит
наказания в виде штрафа и лишения свободы11. В рассматриваемой статье действительно нет указанных запретов, но лишь для
применения более мягкого вида наказания, «чем предусмотрен
этой статьей». Таковой устанавливается с учетом пояснений,
имеющихся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 11 января 2007 г. № 2, в соответствии с которым «виды уголовного наказания в УК РФ расположены в определенной последовательности от менее строгого к более строгому». Отмеченное,
с одной стороны, предписывает назначать то наказание, которое в
перечне ст. 44 УК находится выше самого мягкого вида, имеющегося в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, и,
с другой стороны, запрещает применять промежуточное наказание, которое в упомянутом перечне расположено между видами,
включенными в санкцию.
Содержание цитированного ранее абз. 4 п. 12 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2, казалось
бы, не исключает критикуемое мнение, ибо в разъяснении закона
не оговорено именно назначение наказания ниже низшего предела. Вместе с тем приведенные Пленумом примеры иллюстрируют
только данный вариант применения ст. 64 УК, ибо определять
более мягкий вид наказания санкции ч. 2 ст. 158 и ч. 2 ст. 159 не
позволяют. Между имеющимися в них исправительными работами и лишением свободы в ст. 44 УК расположены ограничение
по военной службе, ограничение свободы, арест и содержание в
дисциплинарной воинской части, а между штрафом и обязательными работами – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение
специального, воинского или почетного звания, классного чина и
государственных наград.
46
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ограничение свободы и арест еще не введены в действие. На
основании ст. 51 и 55 УК ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части назначаются лишь
соответствующим военнослужащим. Определение первого наказания вместо исправительных работ не означает назначения более мягкого вида наказания, поскольку в перечне ст. 44 УК ограничение по военной службе расположено ниже (соответственно
п. «д» и «е»), а определение содержания в дисциплинарной воинской части взамен лишения свободы происходит с учетом характера преступления и личности виновного, но не исключительных
и других обстоятельств, указанных в ст. 64. Лишение специального, воинского или почетного звания и государственных наград – сугубо дополнительное наказание (ч. 3 ст. 45 УК), которое
подлежит назначению лишь вместе с основным и не может быть
определено вместо основного наказания. Кража и мошенничество, квалифицируемые по ч. 2 ст. 158 и 159 УК, не способны совершаться по должности или при занятии соответствующей деятельностью, поэтому не подлежат наказанию в виде лишения
права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ст. 47). Мягче штрафа в уголовном праве
наказания не имеется.
Мало того, в абз. 3 п. 12 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 спорно распространение назначения более мягкого вида наказания в соответствующем случае
на любое основное наказание. Вполне очевидно, что, скажем,
вместо лишения свободы невоеннослужащему нельзя определять
содержание в дисциплинарной воинской части, хотя последнее и
более мягкий вид наказания (см. п. «к» и «л» ст. 44 УК).
В связи с отмеченным в науке даже предлагается в ст. 64 УК
добавить ч. 3 следующего содержания: «Более мягкое наказание,
чем предусмотрено за данное преступление, может быть назначено, если ни один из предусмотренных за преступление видов наказания, кроме лишения свободы на определенный срок, не назначается виновному в силу правил, предусмотренных частью
четвертой статьи 49, частью пятой статьи 53, частью второй статьи 54 и частью второй статьи 88 настоящего Кодекса»12. Изложенные положения видятся не совсем продуманными. Из них неЕ.В. Благов
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
понятно, во-первых, почему нельзя применять лишение свободы
на определенный срок только на основании недопустимости назначения других видов наказания, имеющихся в санкции, и, вовторых, что из отраженного в ч. 1 ст. 64 УК подлежит учету при
назначении более мягкого вида наказания. По существу ответом
на последнее является мнение, что рассматриваемая статья подлежит применению на основе принятия во внимание характеристики субъектов преступлений небольшой и средней тяжести:
женщин, имеющих малолетних детей, и несовершеннолетних, не
достигших шестнадцатилетнего возраста13. Приравнять приведенные обстоятельства к исключительным в силу ст. 64 УК весьма проблематично. Они сами по себе не снижают общественную
опасность ни совершенного преступления, ни личности виновного и подлежат учету лишь в силу принципа гуманизма уголовного права (ст. 7 УК), а значит, не способны привести к назначению
более мягкого вида наказания.
Как и на практике, в теории порой считается, что «суд имеет
право заменить только основной вид наказания на более мягкий
вид наказания, причем опять же только основного вида»14. С последним спорить не приходится. В то же время запрета на назначение более мягкого вида дополнительного наказания, если, разумеется, он является обязательным к применению, ст. 64 УК не
устанавливает. Во всяком случае, при наличии указанных в ней
обстоятельств вместо предусмотренного за тяжкое или особо
тяжкое преступление лишения права занимать определенные
должности или заниматься определенной деятельностью лицу,
имеющему соответствующие звания, чины или награды, вполне
допустимо назначить наказание, предусмотренное ст. 48 УК.
Назначение более мягкого вида наказания имеет свои пределы. На основании абз. 3 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «их срок или размер не могут быть ниже установленных соответствующими статьями
Общей части УК РФ минимальных срока или размера применительно для каждого вида уголовного наказания». Разумеется, они
не должны быть и выше установленных теми же статьями максимальных сроков или размеров наказаний.
48
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, назначение более мягкого вида наказания,
во-первых, допустимо лишь тогда, когда в санкции соответствующей статьи не предусмотрено самое мягкое наказание –
штраф. Во-вторых, более мягким является тот вид наказания, который в перечне ст. 44 УК занимает место выше. В-третьих, при
выборе более мягкого вида наказания необходимо принимать во
внимание предусмотренные законом ограничения для применения соответствующих наказаний. В-четвертых, более мягкий вид
наказания назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Общей части Уголовного кодекса.
Не до конца точным видится утверждение, что пожизненное
лишение свободы и смертная казнь не применяются «при наличии исключительных обстоятельств, перечисленных в ст. 64,
служащих основанием для назначения более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление»15. Любое наказание
само по себе (а не вместе с другими) не определяется при применении ст. 64 УК только тогда, когда в санкции соответствующей
статьи Особенной части уголовного законодательства оно является наименее строгой мерой. Пожизненное лишение свободы и
смертная казнь в качестве самого мягкого наказания нигде не установлены.
При неприменении дополнительного вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве обязательного, не определяется
имеющееся в санкции дополнительное наказание, возможность
неназначения которого в ней не отражена. Как разъясняет Пленум
Верховного Суда РФ в абз. 3 п. 39 постановления от 11 января
2007 г. № 2, «если закон, по которому квалифицировано совершенное преступление, предусматривает обязательное назначение
дополнительного наказания (например, часть первая статьи 290
УК РФ), то его неприменение судом допускается лишь при наличии условий, предусмотренных статьей 64 УК РФ…». Наоборот,
когда упомянутая возможность в санкции установлена, ст. 64 УК
не применяется. Скажем, Судебная коллегия по уголовным делам
Верховного Суда РФ по делу Мартынова указала, что «если санкция статьи УК РФ предусматривает лишение свободы со штрафом
или без такового, то в случаях, когда штраф не назначается, ссылЕ.В. Благов
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ка на ст. 64 УК РФ… не требуется»16. Все зависит, следовательно,
от наличия или отсутствия в санкции после обозначения дополнительного наказания слов «или без такового».
В закон предполагалось ввести еще одно правило назначения
более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Исходя из того, что «при назначении, исполнении наказания или освобождении от него соблюдаются правила, установленные для категории преступлений, которую определил суд»,
таковым якобы является смягчение категории преступления17.
Определение более мягкого наказания, чем предусмотрено за
данное преступление, путем смягчения его категории может
иметь практическое значение, только если при переходе к менее
опасной категории допустимо назначить наказание, которое по
размеру ниже, чем минимальное наказание, указанное в санкции
статьи Особенной части Уголовного кодекса. Между тем в таком
случае должно быть применено назначение наказания ниже низшего предела. К тому же смягчение категории преступления способно привести не к желаемому результату, а к исключению уголовной ответственности за приготовление, которая установлена
лишь за тяжкое и особо тяжкое преступление (ч. 2 ст. 30 УК).
Высказано и противоположное мнение. Оно сводит назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, к единственному правилу: «При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами
преступления, ролью виновного, его поведением во время и после
совершения преступления, относящегося к категории тяжких,
средней или небольшой тяжести, суд, если сочтет целесообразным, может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, но не более чем на одну треть при совершении
преступления небольшой или средней тяжести и не более чем на
одну четверть при совершении тяжкого преступления»18.
Разработчику приведенного предложения, видимо, показалось, что его принятие приведет к уменьшению судебного усмотрения при назначении наказания.
Но, во-первых, новшество приведет к тому, что уже не законодатель, а сам суд станет определять целесообразность назначе50
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. И для этого окажется мало исключительных обстоятельств, будет необходимо еще что-то. Неизвестное что-то и есть
пресловутое судебное усмотрение.
Во-вторых, урезанный вариант назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, поставит
практику в ряде случаев в неловкое положение. Судье придется
вынужденно, вопреки целесообразности, назначать более строгое
наказание, если даже самый мягкий его вид, содержащийся в
санкции статьи Особенной части уголовного законодательства,
излишне суров применительно к конкретному лицу или отсутствует необходимость назначения обязательного дополнительного
наказания.
Наконец, целесообразность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, станет фантомом для большинства деяний небольшой или средней тяжести,
санкции за совершение которых, как правило, не обозначают
низший предел лишения свободы. То же самое произойдет в отношении немалого числа тяжких преступлений. В остальных
случаях окажется, что независимо от показателей верхнего предела наказания при более низком низшем пределе реальное смягчение будет меньшим, чем при более высоком, хотя, видимо, все
должно бы быть наоборот.
Примечания
1
Российская газета. 2007. 24 янв.
См.: Комарова Л.Р. Правовое регулирование назначения дополнительных наказаний по УК РФ // Российская юстиция. 2006. № 10. С. 34.
3
Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 281. См.
также: Уголовное право: Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 466; Чугаев А. П. Назначение наказания. Краснодар,
2003. С. 136.
4
См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002.
№ 11. С. 6 (дело Евграшина).
5
Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении
наказания // Государство и право. 2002. № 2. С. 39. См. также: Савин В.В.
Назначение наказания при множественности преступлений Автореф. дис.
… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 25; Российское уголовное право: Общая
2
Е.В. Благов
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
часть / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб.,
2006. С. 788.
6
Грачева Ю.В. Проблемы судейского усмотрения в российском уголовном праве. Владимир, 2005. С. 31.
7
Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания. Верховный Суд разрешил вопросы, накопившиеся после принятия УК РФ, но уже возникли новые // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 27.
8
Дулатбеков Н.О. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление // Дифференциация ответственности и
проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль,
2002. С. 76.
9
Гарманов В. М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2002. С. 21.
10
Михаль О. Судейское усмотрение при назначении наказания // Уголовное право. 2004. № 4. С. 38. Данное заявление уже получило поддержку
(см.: Бунин О.Ю. Реализация принципа справедливости при установлении
санкций уголовно-правовых норм. М., 2006. С. 66).
11
См.: Новиков В. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом при наличии исключительных обстоятельств // Уголовное право. 2004. № 1. С. 40.
12
Степашин В. М. Смягчение наказания по Уголовному кодексу России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск. 2000. С. 8 (в современный
период перечень может быть дополнен ч. 5 ст. 50 УК. – Е.Б.).
13
См.: Бунин О.Ю. Указ. соч. С. 57–58.
14
Дядькин Д. Правила учета исключительных обстоятельств для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление // Уголовное право. 2006. № 2. С. 24.
15
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 2005. С. 130, 135.
16
Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации
/ Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2001. С. 267.
17
См.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв.
ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М., 1987. С. 171, 258.
18
Бавсун М.В. Влияние судебного усмотрения на назначение наказания и проблемы его ограничения в УК России // Международные юридические чтения / Отв. ред. Ю.П. Соловей, А.И. Казанник, Ю.В. Деришев.
Омск, 2006. Ч. 3. С. 49.
52
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.В. Иванчин
(Ярославский госуниверситет)
Актуальные проблемы конструирования
состава незаконного поведения
в отношении арестованного имущества
(ч. 1 ст. 312 УК РФ)
Рассмотрение указанного в заголовке настоящей статьи состава преступления с позиции его конструирования не дань научной моде, во все времена с благосклонностью относящейся к идеям совершенствования законодательства. Это всего лишь отклик
ученого на злободневные проблемы практики, вызванные в значительной, как представляется, степени дефектами конструкции
состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 312 УК.
С момента вступления действующего уголовного закона в
силу и по сей день ч. 1 ст. 312 УК имеет следующую редакцию:
«Растрата, отчуждение, сокрытие или незаконная передача имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные лицом,
которому это имущество вверено, а равно осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными
средствами (вкладами), на которые наложен арест».
Прежде всего, обращает на себя внимание нарушение законодателем логических правил конструирования состава преступления при обрисовке объективной стороны. Дело в том, что объемы перечисленных в ч. 1 ст. 312 понятий, а именно: растраты,
отчуждения и передачи – полностью либо частично совпадают.
Под растратой, согласно общепринятому мнению, понимается
потребление или израсходование имущества, обладающее признаками хищения1. Отчуждение есть передача имущества третьим лицам (продажа, обмен, дарение, уплата долга и др.). Незаконная передача – это, так же как и отчуждение, любой
противоправный и целенаправленный переход имущества от виновного к третьим лицам. Таким образом, при конструировании
А.В. Иванчин
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
анализируемого состава законодатель использовал фактически
совпадающие термины «отчуждение» и «передача», наряду с ними употребив более общее понятие растраты, которое охватывает
два первых. Употребление же в законе понятий, которые входят в
объем другого понятия, по меньшей мере нецелесообразно. К тому же, как верно отмечал М.Д. Шаргородский, «излишние подробности в тексте закона усложняют пользование им и с точки
зрения технической делают закон неудовлетворительным»2.
Однако основной изъян данной диспозиции видится даже не
в логических нарушениях, а в использовании законодателем казуистического способа изложения состава преступления. Как известно, этот способ выражения нормативного материала нередко
приводит к пробелам в праве, что произошло и в данном случае.
Так, по одному из дел органами предварительного расследования
было установлено следующее. Гражданина А. суд своим решением обязал к выплате денежных средств в пользу Б. В течение
длительного времени за А. образовалась кредиторская задолженность. Для погашения этой задолженности судебный пристависполнитель обратил взыскание на имущество должника – произвел его арест, включив в опись и телевизор оценочной стоимостью 5 тысяч рублей. На время решения процедурных вопросов
по реализации арестованное имущество было оставлено на ответственное хранение должнику А. При этом ему были разъяснены
положения ст. 312 УК РФ. По прошествии месяца после ареста
А., зная о предстоящем изъятии телевизора и не желая, чтобы он
достался взыскателю, вынес его в место для сбора мусора, откуда
он был убран неустановленными лицами. При проверке сохранности арестованного имущества этот факт был выявлен.
Правовой анализ данной ситуации приводит к неутешительному выводу о том, что деяние А. не содержит в себе признаков
состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 312. Ни одна из
четырех альтернативных форм преступного поведения в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту (растрата, отчуждение, сокрытие и незаконная передача) не охватывает изложенного случая. Распоряжение телевизором путем его выбрасывания не является его отчуждением или передачей, поскольку
имущество не вручалось третьему лицу. Иными словами, здесь не
54
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
было двусторонней сделки между третьим лицом и фигурантом,
распоряжение имуществом было опосредовано только волей последнего. Данное действие не является и сокрытием, поскольку в
нем не усматривается признаков утаивания от государственных
органов и их должностных лиц (при утаивании виновный сохраняет господство над вещью). Наконец, выбрасывание телевизора
не относится к растрате, поскольку таковая предполагает не просто распоряжение имуществом, а его обращение в пользу виновного (при потреблении) или третьих лиц (при израсходовании),
чего в данном случае опять-таки не было.
Совершенно ясно, что мы имеем дело с пробелом в уголовном праве. Дело в том, что, исходя из интересов уголовноправовой охраны отношений по исполнению судебных актов в
связи с арестом имущества или денежных средств, такое поведение с очевидностью должно влечь уголовную ответственность.
При этом указанные действия по уровню общественной опасности вполне сопоставимы с растратой и другими актами в отношении арестованного имущества, указанными ныне в диспозиции
ч. 1 ст. 312 УК. Общественная опасность выбрасывания арестованного имущества заключается в том, что этот вид поведения,
равно как и перечисленные в ч. 1 ст. 312, противодействует исполнению судебного акта, препятствует или делает невозможным
возмещение причиненного преступлением или иным правонарушением имущественного ущерба. Следует отметить, что в силу
казуистичности диспозиции ч. 1 ст. 312 УК из сферы ее действия
сегодня выпали не только случаи выбрасывания арестованного
имущества, но и уничтожение или повреждение такого имущества (это, как и выбрасывание, односторонние сделки). Сегодня подобные действия (совершенные лицом, которому принадлежит
арестованное имущество) также уголовно ненаказуемы, несмотря
на всю нелогичность данной ситуации.
Здесь мыслимо (в порядке обсуждения проблемы) расширительное толкование ч. 1 ст. 312 УК с оценкой приведенных случаев распоряжения арестованным имуществом, например, в качестве
растраты. Однако вряд ли такой подход согласуется с принципом
законности. Н.А. Лопашенко, излагая содержание данного принципа, справедливо отмечает следующее: «Когда встает вопрос об
А.В. Иванчин
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уголовном преследовании, работники правоохранительных органов должны установить точное соответствие содеянного норме закона. Отсутствие в конкретном деянии даже одного законодательно описанного признака является безусловным препятствием
наступления уголовной ответственности. В основу последней не
может быть положена внешняя похожесть совершенного и законодательно закрепленного. … В российском уголовном законодательстве отсутствует принцип аналогии, который позволял бы карать за пропущенные законодательством пробельные общественно
опасные деяния. Восполнение пробелов в уголовном праве – исключительная компетенция законодателя»3.
Поэтому для восполнения пробельности ч. 1 ст. 312 представляется желательным отказаться от казуистического способа
описания объективной стороны данного состава преступления,
заменив его абстрактным. Еще в начале прошлого века Фр. Жени
не без оснований писал, что истинный законодатель должен «отвлекать себя от чистой казуистики и создавать постановления,
достаточно широкие для того, чтобы охватить всю совокупность
конкретных отношений, имеющих между собою общие черты и
поддающихся выражению в одной формуле»4.
Примечательно, что в 2003 г. уже предпринималась попытка
изложения ч. 1 ст. 312 УК абстрактным методом. Тогда в Государственную Думу РФ был внесен законопроект № 292809-3 «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской
Федерации». В этом законопроекте, среди прочего, предлагалось
ч. 1 ст. 312 УК изложить в следующей редакции: «Присвоение,
растрата, отчуждение, сокрытие или незаконная передача имущества, подвергнутого описи или аресту, либо иное уклонение от
изъятия этого имущества судебным приставом, совершенные лицом, которому это имущество вверено, а равно осуществление
служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест».
В пояснительной записке к данному законопроекту отмечалось буквально следующее: «Статья 312 УК РФ предусматривает
уголовную ответственность за незаконные действия лица в отношении вверенного ему имущества, подвергнутого описи, аресту
или конфискации. Как показывает практика исполнительного
56
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производства, лица, которым вверено имущество, не совершая
действий, предусмотренных статьей 312, иными способами уклоняются от его изъятия судебными приставами»5. В связи с этим и
было предложено дополнить ч. 1 ст. 312 УК РФ указанием на
«иное уклонение от изъятия имущества судебным приставом»
(данная формулировка небезгрешна, о чем будет говориться ниже, но сама идея проекта заслуживает всемерной поддержки).
К сожалению, этот законопроект не нашел понимания в законотворческих структурах. Правовое управление аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ подготовило на
него отрицательное заключение № 2.2-1/7040, в п. 4 которого говорилось: «Предлагающееся включение в диспозицию части первой статьи 312 УК РФ слов «либо иное уклонение от изъятия этого имущества судебным приставом» необходимостью не вызывается, поскольку это деяние охватывается составом преступления, предусмотренного статьей 315 УК РФ»6.
Однако указанное заключение далеко не бесспорно. Во-первых, ст. 315 УК не распространяется на должников-физических
лиц. Если вернуться к приведенному примеру с телевизором, выброшенным гражданином А., то ст. 315 к этому гражданину применена быть не может. Во-вторых, и это самое главное, данная
статья УК предполагает злостность незаконного поведения (в частности, наличие предупреждения за первое нарушение)7. Для
преследования же по ст. 312 УК злостности не требуется. Иными
словами, ссылка правого управления на ст. 315, якобы решающую рассматриваемую проблему, является ошибочной. Закономерным итогом этой неудавшейся попытки изменить закон остаются, как и прежде, сложности практического применения ч. 1
ст. 312 УК. Органы предварительного расследования по сей день
не могут привлечь к ответственности лиц, которые, например,
уничтожают арестованное имущество (по крайней мере, занимают на следствии такую процессуальную позицию, которую сторона обвинения опровергнуть не может).
Все сказанное не оставляет сомнений, что для совершенствования борьбы с неисполнением судебных актов требуется абстрактная обрисовка объективной стороны изучаемого деликта.
Именно благодаря абстрактному методу то же самое уничтожеА.В. Иванчин
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние или повреждение имущества, но только подлежащего конфискации, полностью подпадает под признаки, отраженные в диспозиции ч. 2 ст. 312 УК (это иное уклонение). В рамках абстрактного метода, разумеется, мыслимы различные варианты изложения
диспозиции: незаконные действия (по аналогии с заголовком
ст. 312); деяния, повлекшие утрату имущества (как, например, в
ст. 2282 УК); растрата либо иное уклонение (по подобию ч. 2
ст. 312 УК и упомянутого законопроекта); и т.д.
Представляется, однако, что, исходя из специфики воспрещаемого поведения, резонно использовать иную формулу, а
именно «незаконное действие (бездействие)». Преимущества
данной формулировки заключаются в следующем. Во-первых,
речь в нашем случае идет не об уклонении от совершения какоголибо действия (что характерно как раз для уклонения как правовой категории), а об определенных манипуляциях с конкретным
предметом – арестованным имуществом. Поэтому логичнее говорить не об уклонении, а о деянии (действии или бездействии) в
отношении имущества, подвергнутого описи. Использование
словосочетания «деяния, повлекшие утрату», также менее предпочтительно, поскольку в уголовном и в иных отраслях права
термин «утрата», как правило, указывает на неосторожное отношение субъекта к необеспечению сохранности вещи.
Во-вторых, весьма важно прямо указать в диспозиции ч. 1
ст. 312 УК на возможность совершения этого преступления бездействием. На сегодняшний день у значительного числа специалистов сформировалось не совсем верное, на наш взгляд, мнение
о том, что данное преступление совершается лишь путем активного поведения8. Возможно, «виной» тому – недостаточно точный заголовок ст. 312 УК, в котором идет речь о незаконных действиях. Однако сокрытие имущества может совершаться и путем
пассивного поведения. Например, должник не обеспечивает приставу-исполнителю (следователю и т.д.), принявшему решение
изъять арестованное имущество, доступ в помещение, в котором
это имущество находится. Разве это не утаивание арестованного
имущества? Положительный ответ очевиден, тем более что это
один из наиболее распространенных в практике способов сокрытия имущества, на которое наложен арест.
58
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-третьих, термин «действие (бездействие)» охватывает единичные акты активного поведения, в отличие от одноименного
понятия, выраженного словом во множественном числе (действия). Естественно, что и один акт незаконного поведения с арестованным имуществом образует состав преступления. И этот
момент должен быть четко высвечен в диспозиции ч. 1 ст. 312
УК. Кстати, по этой же причине есть смысл, на наш взгляд, термин «банковские операции» обозначить словом в единственном
числе (осуществление банковской операции). Обращает на себя
внимание и то обстоятельство, что понятие банковских операций
не снабжено указанием на их незаконность, что вряд ли правильно. Арестованные денежные средства могут быть на законных
основаниях перечислены, например, взыскателю. Возможны и
другие ситуации. В частности, судебный пристав-исполнитель
налагает арест на счет организации для обеспечения иска о взыскании задолженности по договору займа. В связи с этим банку
запрещается производить операции по перечислению и выдаче
средств со счета организации-должника. После этого в банк поступает инкассовое поручение налогового органа о взыскании задолженности по налоговым платежам. В подобных ситуациях совершение банковских операций носит законный, а потому
ненаказуемый характер. Поэтому логичнее было бы в ч. 1 ст. 312
УК говорить о незаконной банковской операции.
Формулировка законопроекта «иное уклонение от изъятия
имущества судебным приставом», помимо прочих ее недостатков, представляется неудовлетворительной еще и по другой причине. Дело в том, что арест может производиться не только судебным приставом-исполнителем. В частности, ст. 115 УПК РФ
регламентирует производство ареста прокурором, дознавателем
или следователем. Поэтому указание в ч. 1 ст. 312 УК на конкретного субъекта, осуществляющего наложение ареста, вряд ли
уместно. В этой части есть все основания положиться на бланкетность уголовного закона, на межотраслевые связи последнего
с иными нормативными актами.
Рядом специалистов по законодательной технике культивируется мнение о том, что при использовании абстрактного метода
необходимо указывать в диспозиции и конкретные понятия
А.В. Иванчин
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(формы деяний, последствия и т.д.) для более эффективной ориентации правоприменителя в толковании и применении уголовно-правовой нормы9. Иными словами, пропагандируется абстрактно-казуистический способ изложения нормативного материала (как, например, в ст. 133 или ч. 1 ст. 150 УК). Действительно,
этот законодательный прием имеет немало достоинств. Но следует согласиться с Л.Л. Кругликовым и О.Г. Соловьевым в том, что
данный прием вовсе не общеобязателен, в частности, его применение не всегда целесообразно в случае употребления бланкетных диспозиций10. Думается, и в нашем случае, рассуждая о совершенствовании ч. 1 ст. 312 УК, вряд ли есть смысл загружать
проектируемую ее редакцию описанием конкретных форм незаконных действий с арестованным имуществом. Термин «незаконность» отсылает правоприменителя к Федеральному закону
«Об исполнительном производстве» и другим актам, регламентирующим арест имущества. Формула же «действие (бездействие)»
не требует частичной конкретизации, поскольку ясна и понятна.
Ввиду же ее универсальности она позволит охватить любые акты
противоправного поведения в отношении имущества, на которое
наложен арест.
В науке предлагались и другие способы совершенствования
редакции ч. 1 ст. 312 УК. Так, Л.В. Лобанова, критикуя термин
«растрата» за его неопределенность, высказала следующую идею
модернизации указанного предписания: «Описание данной формы преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 312 УК, могло
бы быть осуществлено при помощи таких терминов, как «сокрытие», «потребление», «израсходование» или «незаконная передача» имущества. С помощью названных терминов можно охватить
все наиболее опасные и распространенные действия, создающие
существенные затруднения для решения восстановительных задач правосудия»11. После изложенного выше понятно, что это
предложение вряд ли приемлемо. Оно не устраняет логического
хаоса в отношениях между понятиями деяний и не решает главной проблемы действующей редакции ч. 1 ст. 312 УК – ее пробельности (оставляя за рамками закона все те же односторонние
сделки – уничтожение имущества, повреждение и др.).
60
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Помимо объективной стороны незаконного поведения с арестованным имуществом, требует законодательного уточнения, по
нашему мнению, и предмет этого преступления. В литературе совершенно справедливо отмечается, что употребление в диспозиции ч. 1 ст. 312 УК термина «опись» лишено смысла. «Использование в диспозиции анализируемой статьи выражения «описи или
аресту» представляется с точки зрения законодательной техники
не совсем удачным. Арест имущества всегда сопровождается его
описанием, что говорит об избыточности терминов. В данной
статье достаточно было бы указать лишь на арест имущества»12.
Эту позицию подтверждает ст. 51 Федерального закона «Об исполнительном производстве» 1997 г. в ред. от 27.12.2005 г., согласно которой арест имущества должника состоит в том числе и
из описи его имущества. Кроме того, в Федеральном законе «Об
исполнительном производстве», ГПК РФ и иных законодательных актах при описании процедуры ареста употребляется выражение «наложение ареста на имущество», а для обозначения
предмета ареста – нередко – арестованное имущество. Думается
поэтому, что и в ч. 1 ст. 312 УК должна использоваться соответствующая и более точная терминология, а не формулировка
«имущество, подвергнутое аресту» (в данном случае наиболее
приемлем такой вариант: незаконное действие/бездействие в отношении арестованного имущества).
Наконец, не совсем понятна логика законодателя при описании предмета банковских операций – «денежные средства (вклады)». Использование скобок наводит на мысль о тождественности данных терминов, что не соответствует действительности.
Анализ законодательства показывает, что под вкладом понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или
иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в банке
(Федеральный закон РФ «О банках и банковской деятельности»
1990 г. в ред. от 27.07.2006 г.; Федеральный закон «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации
2003 г. в ред. от 27.07.2006 г.; письмо Федеральной налоговой
службы от 11 июля 2005 г. N 04-1-03/405 «О налогообложении
доходов физических лиц»13; и т.д.). Понятно, однако, что арестованы могут быть не только денежные средства физических лиц,
А.В. Иванчин
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но и организаций. И неправомерные операции с такими средствами тоже подпадают под действие ч. 1 ст. 312 УК. Если вклад –
это денежные средства (пусть и размещенные только физическими лицами), то помещение этого термина в скобках после слов
«денежные средства» ничего, кроме путаницы, в закон не привносит. Может сложиться впечатление, что уголовный закон наказывает лишь операции со средствами граждан, но не организаций, хотя это не так. Думается, что вполне адекватно мысль
законодателя выразила бы формулировка «денежные средства, на
которые наложен арест».
Итак, обобщив все вышеизложенное, мы приходим к выводу
о том, что уголовно-правовое регулирование реализации ареста
как меры обеспечения иска или исполнения судебного акта требует скорейшей законодательной оптимизации. В связи с этим
предлагаем диспозицию ч. 1 ст. 312 УК изложить следующим образом: «Незаконное действие (бездействие) в отношении арестованного имущества, совершенное лицом,
которому оно вверено, а равно осуществление служащим кредитной организации незаконной банковской
операции с денежными средствами, на которые наложен арест».
Примечания
1
См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Отв. ред.
А.И. Бойко. Ростов-н/Д., 1996. С. 631; Комментарий к Уголовному кодексу
РФ (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.А. Чекалина,
В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2006. С. 715.
2
Шаргородский М.Д. Техника и терминология уголовного закона
// Сов. государство и право. 1948. № 1. С. 60.
3
Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004.
С. 174–175.
4
Жени Фр. Законодательная техника в современных гражданскоправовых кодификациях: Пер. с фр. (окончание) // Журнал министерства
юстиции. 1906. № 9. Ноябрь. С. 175.
5
Текст законопроекта и пояснительную записку к нему см.: СПС
«Консультант Плюс».
6
Заключение Правового управления аппарата Государственной Думы
Федерального Собрания РФ см.: СПС «Консультант Плюс».
62
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7
См., напр.: Устинова Т.Д., Четвертакова Е.Ю. Злостность как конструктивный признак состава преступления против правосудия // Журнал
российского права. 2001. № 8. С. 48.
8
См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Отв. ред.
Л.Л. Кругликов. М., 2005. С. 971 (автор комментария А.П. Кузнецов).
9
См., напр.: Семенов И.А. Законодательная техника в уголовном правотворчестве. Тюмень, 1998. С. 123–124.
10
См.: Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Преступления в сфере экономической деятельности и налогообложения (Вопросы конструирования составов и дифференциации ответственности). Ярославль, 2003. С. 118.
11
Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические
проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград,
1999. С. 191–192.
12
Преступления против правосудия / Под ред. А.В. Галаховой. М.,
2005. С. 243.
13
Указанные правовые акты см.: СПС «Консультант Плюс».
В.Ф. Лапшин
(Вологодский институт права и экономики ФСИН России)
Экономическое преступление:
проблемы правового определения
С принятием УК в науке уголовного права особенно широко
стал использоваться термин «экономические преступления». Тем
не менее он не имеет ни официального определения, ни четко
сформулированного понятия, выработанного и применяемого в
уголовно-правовой литературе. Данное обстоятельство негативно
сказывается на возможности совершенствования действующего
законодательства и упорядочения правоприменительной практики в области борьбы с этим видом преступных деяний. Между
тем дать точное и всеобъемлющее определение экономическим
преступлениям крайне сложно. Это обусловлено рядом причин,
основными из которых являются следующие.
Во-первых, признание того или иного вида деяния экономическим преступлением во многом зависит от общественноВ.Ф. Лапшин
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
политического строя и доминирующей идеологии в соответствующем государстве1.
Во-вторых, существенное значение имеет социальнокриминологический фактор при определении преступности и наказуемости поведения хозяйствующего субъекта. К примеру, в
некоторых западноевропейских странах и США налоговые преступления приравнены к преступлениям против собственности и
(или) преступлениям против порядка управления2.
В-третьих, налицо многогранный и динамично-изменчивый
характер деяний по сравнению с традиционными (общеуголовными) преступлениями. Это не позволяет четко определить границы
рассматриваемого понятия в уголовно-правовом смысле3 и т.д.
В русском и российском уголовном праве вопрос об общественной опасности и противоправности рассматриваемых посягательств в различные периоды времени решался неоднозначно. В
ранних памятниках уголовного права упоминание о преступлениях экономической направленности отсутствовало вовсе. В
Уложениях 1845 и 1903 гг. содержались отдельные виды преступлений, посягавших на нормальный ход экономической жизни
общества. В то время они еще не были систематизированы законодателем по объекту посягательства, а в научной литературе
(И.Я. Фойницкий, П.Д. Калмыков) рассматривались в качестве
разновидности преступлений против имущества4.
В советский период времени «имущественный» подход определения экономического преступления был подвергнут резкой
критике (Д.Н. Розенберг, С.В. Познышев). Учеными предлагалось
различать отношения собственности как объект преступлений
против собственности, и имущество как предмет этих преступлений. Отсюда выделялись группы преступлений против собственности (государственной и личной) и против финансово-хозяйственной сферы государства5. Несмотря на прогрессивность данного
суждения, следует отметить, что финансово-хозяйственная сфера
является лишь частью сложившихся в обществе экономических
отношений, а потому их отождествление вряд ли оправдано.
В науке уголовного права вопрос об определении понятия
экономического преступления окончательно не решен до сих пор.
В литературе высказано мнение о том, что экономическим пре64
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступлением можно признать любое деяние, в результате совершения которого субъект получает прямую или опосредованную
материальную выгоду, иными словами – преступления, совершаемые с доминирующим корыстным мотивом6. Представляется,
что при таком обширном подходе к рассматриваемому определению практически любое преступление можно признать экономическим, что, разумеется, является весьма спорным.
Напротив, некоторые авторы склонны считать экономическими преступлениями только те, которые совершаются в сфере
экономической деятельности, то есть предусмотрены главой 22
УК7. Эта группа ученых кроме корыстного характера совершения
деяния выделяет следующие признаки: экономическое преступление является длящимся и совершается систематически в процессе осуществления субъектом профессиональных (экономических) функций8.
Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов таковыми считают уголовнонаказуемые деяния, непосредственно посягающие на основы национальной экономики, правомочия собственника и иного законного владельца имущества, а также на отношения по производству, распределению и потреблению товаров и услуг9. То есть
авторы не относят к преступлениям в сфере экономики деяния,
предусмотренные главой 23 УК.
Думается, что споры о понятии экономического преступления «спровоцированы» в первую очередь самим законодателем.
Это выражается в том, что в названии раздела VIII УК, равно как
и в главе 22, официально не определен межродовой (в главе 22 –
родовой) объект. Законодатель ограничился лишь указанием на
сферу общественных отношений, в которой совершаются уголовно-наказуемые деяния. Следует отметить, что из шести разделов Особенной части только восьмой раздел не имеет прямого
указания на межродовой объект.
Вероятно, законодатель не решился обозначить объект раздела VIII УК, поскольку преступления против собственности имеют
сходный родовой объект с преступлениями против конституционных прав и свобод человека и гражданина, так как право собственности является конституционным. Но, ввиду многообразия
форм собственности, провозглашения в Основном законе РФ гаВ.Ф. Лапшин
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рантии равенства и неприкосновенности любой из них, составы
преступлений, предусмотренные главой 21, не были включены в
главу 19, потому что в противном случае нарушались бы соответствующие права и законные интересы коммерческих и некоммерческих организаций (объединений), муниципальных образований, субъектов РФ и государства в целом. Принимая решение о
включении главы 21 в раздел «Преступления в сфере экономики», законодатель, вероятно, руководствовался положениями ч. 1
ст. 34 Конституции России: «Каждый имеет право на свободное
использование своих возможностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности» (курсив мой. – В.Л.)10.
Как уже указывалось, рассматриваемые преступления «завязаны» на сферу экономики. Поэтому некоторыми авторами11 при
формулировании рассматриваемого понятия за основу было взято
определение (от греч. oikonomikē – искусство управления домашним хозяйством), сформулированное в экономической теории: экономика – это теория и практика функционирования хозяйства на различных уровнях и в процессе производства,
обмена, распределения и потребления материальных благ12, или
« совокупность отношений, которые складываются между
людьми по поводу производства, обмена и потребления жизненных благ…»13. Таким образом, строго следуя букве Закона, авторы определяют и отграничивают экономическое преступление от
любого другого вида преступного посягательства, предусмотренного УК. Основным недостатком данного подхода в определении
экономического преступления является то, что уголовно-правовое понятие, на наш взгляд, невозможно раскрыть путем применения только терминологии иной науки – экономической теории.
По этой причине из предлагаемых авторами определений невозможно выделить специфические особенности (уголовно-правовые признаки) экономических преступлений и соответственно
произвести их грамотное отграничение от иных преступлений,
предусмотренных УК. Например, нарушение правил охраны труда (ст. 143) является посягательством на отношения производства; нарушение авторских и смежных прав (ст. 146) причиняет
вред отношениям обмена в обществе; должностные преступления
66
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(ст. 285–292) способны причинять, в том числе, вред общественным отношениям, складывающимся во всех вышеуказанных сферах экономики, и так далее.
Поэтому некоторые ученые предложили наиболее либеральный путь решения проблемы определения экономического преступления. Так, рассматривая объект преступного посягательства
хозяйственных преступлений, Т.Л. Сергеева отмечала, что «… в
качестве «подгруппового» объекта хозяйственных преступлений
выступают единые социалистические отношения, которые, будучи сами определены отношениями, выступающими в качестве
«родового» объекта данных преступлений, в свою очередь определяют содержание и сущность социалистических общественных
отношений, вырастающих и существующих на их основе»14;
иными словами, объект рассматриваемой группы преступных
деяний гораздо шире объекта преступлений, совершаемых в сфере хозяйственной (экономической) деятельности. Некоторые авторы понимают под экономическими посягательствами преступления против собственности, хозяйственные и экологические
преступления15; либо − преступления против собственности и порядка управления народным хозяйством, в том числе хищения,
преступления против собственности, не являющиеся хищениями,
совершенные умышленно и по неосторожности, а также некоторые виды корыстных должностных преступлений, как-то: взятки,
приписки и другие16.
Учитывая и особенности преступлений, предусмотренных
разделом VIII УК, и определения, сформулированные представителями экономической теории, а также многочисленные варианты определения преступления в сфере экономики, высказанные в
уголовно-правовой и криминологической литературе, Л.Л. Кругликов понимает под экономическим преступлением «… совершаемое в сфере экономики – умышленно или по неосторожности – действие или бездействие, создающее опасность причинения вреда или реально причиняющее вред отношениям производства, обмена, распределения или потребления, и признаваемое
преступлением нормами раздела VIII УК»17.
В результате рассмотрения приведенных точек зрения ученых-правоведов можно сделать вывод о том, что вопрос опредеВ.Ф. Лапшин
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ления круга уголовно-наказуемых деяний, объединенных понятием «экономические преступления», на сегодняшний день остается открытым. При всем разнообразии подходов, имеющихся в
приведенной литературе, суть экономического преступления в
странах с рыночной экономикой составляют преступления, совершаемые руководителями организаций и индивидуальными
предпринимателями против государственной экономики, против
других субъектов экономической деятельности, служащими организации против самой организации, организациями против потребителей. В странах с плановой, командно-административной
экономикой суть экономического преступления сводится, в основном, к хищению государственного имущества, задействованного в процессе производства, распределения, обмена и потребления материальных благ. Очевидно, руководствуясь принципом
правового преемства, законодатель в VIII раздел УК включил
преступления, которые признавались экономическими (хозяйственными) и в советское, и в настоящее время. Тем не менее некоторые виды хищений, связанные с прямым посягательством на
собственность, можно отнести к разновидности экономических
преступлений только в силу официального их признания законодателем преступлениями в сфере экономики.
На наш взгляд, доминирующим признаком любого экономического преступления является его совершение в процессе осуществления профессиональной или иной деятельности, направленной, как правило, на систематическое извлечение дохода. Особое
правовое положение (статус индивидуального предпринимателя,
должностного лица организации) используется преступником в
качестве инструмента совершения уголовно-наказуемого деяния.
Таким образом, экономическое преступление неразрывно связано
с осуществлением экономической деятельности. На основании
этого мы полагаем, что экономическое преступление и преступление, совершаемое в сфере экономической деятельности, являются
тождественными понятиями, а круг экономических преступлений
должен быть ограничен нормами главы 22 УК. Следует признать,
что в действующем уголовном законе экономические преступления содержатся не только в главе 22, но и в других главах Особенной части. Данное обстоятельство вызывает необходимость пере68
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смотреть местоположение некоторых норм Особенной части с последующим включением их в состав главы 22 УК, а в названии
данной главы требуется более четко указать на родовой объект
посягательства, к примеру – «Преступления против правомерной
экономической деятельности».
Примечания
1
Советское уголовное право официально не признавало существования экономических преступлений. См., например: Уголовный кодекс Российской Федерации: научно-практический комментарий / Под ред.
Л.Л. Кругликова и Э.С. Тенчова. Ярославль, 1994. С. 411–469.
2
Более подробно см.: http: // newasp. omskreg.ru / bekryash / ch 2p3.
htm#top.
3
См.: Лопашенко Н.А. Экономическая преступность: понятие, состояние и проблемы борьбы // Вопросы квалификации и расследования
преступлений в сфере экономики. Саратов, 1999. С. 13.
4
См. об этом: Соловьев И.Н. Налоговые преступления и преступность. М., 2006. С. 25.
5
См.: Розенберг Д.Н. О понятии имущественных преступлений в советском уголовном праве. (Объект и предмет посягательства) // Учен. зап.
Харьк. юрид. ин-та. Вып. 3. Харьков, 1948. С. 55; Тюнин В.И. Экономические преступления в системе дореволюционного уголовного права // Государство и право. 2000, № 11. С. 73–80; и др.
6
См.: Талан М.В. Система преступлений в сфере экономической деятельности // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. ст.
Вып. 3. Ярославль, 2001. С. 28.
7
См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999;
Корчагин А.Г., Иванов А.М., Щербаков А.В. Экономические преступления
(политико-правовые аспекты). Владивосток, 1999 (А.Г. Корчагин впоследствии изменил свою точку зрения – авт.).
8
См.: Дементьева Е.Е. Проблемы борьбы с экономической преступностью в зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 30.
9
См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за
преступления в сфере экономики. М., 1996. С. 12.
10
Российская газета. 1993. 25 дек.
11
См.: Аслаханов А.А. Проблемы борьбы с преступностью в сфере
экономики (криминологический и уголовно-правовой аспекты): Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. М., 1997. С. 27–28; и др.
12
См.: Экономическая теория: Учебник / Под ред. И.П. Николаевой.
М., 1998. С. 5–17, 447.
В.Ф. Лапшин
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13
Толстошев В.В. Региональное экономическое право России: Учеб.практ. пособие. М., 1999. С. 25.
14
Сергеева Т.Л. К вопросу об объекте преступлений против советского социалистического хозяйства // Советское государство и право. 1961.
№ 2. С. 78.
15
Более подробно см.: Медведев А.М. Экономические преступления:
понятие и система // Советское государство и право. 1992. № 1. С. 78, 85–
87.
16
Более подробно см.: Яковлев А.М. Социология экономической преступности. М., 1988. С. 6–7, 50, 234–235.
17
Кругликов Л.Л., Дулатбеков Н.О. Экономические преступления
(вопросы дифференциации и индивидуализации ответственности и наказания). Ярославль, 2001. С. 10.
Р.Н. Ласточкина
(Ярославский госуниверситет)
О дифференциации оснований
к отмене или изменению приговора
в апелляционной и кассационной
инстанциях
Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее УПК) предусматривает две формы проверки правосудности приговоров, не
вступивших в законную силу, если они вынесены мировыми
судьями. Это апелляционное и кассационное производства. Обсуждается вопрос о введении в перспективе апелляции по всем
уголовным делам1. Россия уже отказывалась от апелляции в
пользу кассационного пересмотра после 1917 г., но вновь возвращается в русло общеевропейской, да и мировой тенденции.
Зачем необходимы две формы проверки приговоров? Судить
об этом можно, исходя из различий между данными производствами. Для апелляции характерно судебное следствие, позволяющее суду непосредственно исследовать как имеющиеся в деле,
так и новые доказательства (ст. 365 УПК). Предусмотрено обяза70
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельное участие субъектов процесса, чьи законные интересы может затронуть судебное решение (ч. 3 ст. 364 УПК). Указанные
обстоятельства дают суду возможность устанавливать новые
факты в рамках предъявленного обвинения и выносить новое решение по существу дела (ст. 367 УПК) без возвращения последнего на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационная же инстанция в своих решениях опирается на материалы дела
и дополнительные материалы, не требующие судебного следствия (ч. 4 – 7 ст. 377 УПК), не устанавливает новые факты. Дело
может слушаться без явки заинтересованных лиц (ч. 2 – 4 ст. 376
УПК). Основным способом исправления судебных ошибок в кассации является отмена приговора с направлением дела на новое
рассмотрение в суд первой инстанции.
Процессуальная форма в каждой из стадий процесса обусловлена назначением данного этапа судопроизводства. Если закон устанавливает такие существенные различия в процессуальной форме, значит, у апелляции и кассации должны быть разные
задачи и разные критерии проверки правосудности судебного
решения, в качестве которых выступают основания к отмене или
изменению приговора. «В идеале апелляция отличается от кассации тем, что в апелляционном порядке проверяется обоснованность, доказанность проверяемого судебного решения, полнота и
объективность исследования доказательств в суде первой инстанции, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, тогда как кассационное производство предназначено
для выявления ошибок и нарушений правового, то есть процессуального и материально-правового характера»2, – пишет профессор И.Л. Петрухин. Но если так, у сторон и суда должен быть выбор: в зависимости от характера защищаемого интереса и
допущенного нарушения должна применяться та или иная форма
пересмотра приговора.
Однако действующей УПК устанавливает строгую последовательность стадий – от апелляции к кассации (ст. 323 и 371
УПК) – и одинаковые основания к отмене или изменению приговора (ст. 369, 379 УПК). Можно предположить, что законодатель
стремился обеспечить исправление максимального количества
судебных ошибок в районном суде в рамках апелляционного
Р.Н. Ласточкина
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производства с тем, чтобы не загружать вышестоящие суды более
простыми делами в ущерб сложным. Кроме того, есть и иное, сугубо процессуальное объяснение данного законодательного решения. Апелляционное производство гарантирует более полноценную проверку обоснованности приговоров. Возможности
кассации в этой части ограничены. Она, по сути своей, способна
обеспечить лишь формальное соответствие судебных решений
требованиям закона3. Данную ограниченность законодатель преодолевает путем введения элементов апелляции в кассационное
производство4, придавая ему смешанный характер5. УПК даже
наделил кассационную инстанцию правом непосредственного исследования доказательств по ходатайству стороны (ч. 4 ст. 377).
Характерно, что судебная практика не приемлет данного нововведения, оставаясь на прежних позициях в разграничении способов исследования доказательств в апелляционном и кассационном производствах. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 1 от 5 марта 2004 г. в п. 25 разъяснил, что под непосредственным исследованием доказательств в кассационном порядке
следует понимать только «… проверку имеющихся в уголовном
деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции
(оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения
эксперта и т.п.)»6.
Таким образом, правилом о последовательном переходе от
апелляции к кассации законодатель явно отдает приоритет апелляционному производству.
Но в связи с подобным решением возникает два вопроса:
1) нужна ли на самом деле апелляция с её сложной процедурой
для выявления всех нарушений и в состоянии ли она своими
средствами исправить все возможные судебные ошибки? 2) если
приговор проверен в более совершенной апелляционной форме,
то зачем законодатель допускает пересмотр приговора ещё и в
кассационном порядке по тем же самым критериям (основаниям)? При этом и приговор, и решение апелляционной инстанции
считаются не вступившими в законную силу. Для сравнения:
ГПК РФ предусматривает только одну возможность проверки судебных решений, не вступивших в законную силу: апелляционную – для решений мировых судей (ст. 320) и кассационную –
72
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для решений, вынесенных по первой инстанции иными судами
(ст. 336), хотя, конечно, полномочия кассационной инстанции в
гражданском процессе шире, чем в уголовном, и она может вынести новое решение по существу, если необходимые для этого обстоятельства установлены ранее (ст.361 ГПК РФ).
Попробуем ответить на поставленные вопросы.
Безусловно, что в результате исследования как уже рассмотренных судом первой инстанции, так и новых доказательств
апелляционная инстанция может установить и устранить несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим
обстоятельствам дела (п. 1 ч. 1 ст.369 УПК), неправильное применение уголовного закона (п. 3 ч. 1 ст. 369) или несправедливость назначенного наказания (п. 1 ч. 1 ст. 369). Указанные нарушения устраняются путем изменения судебного решения или
путем вынесения нового (п. 2 – 4 ч. 3 ст. 367 УПК).
Но есть случаи, когда выявление неправосудности судебных
решений не требует процедуры судебного следствия, а обнаруженные нарушения не могут быть устранены в рамках действующей процедуры апелляционного производства. Например, в
апелляционной жалобе или представлении указывается на допущенное судом первой инстанции нарушение уголовнопроцессуального закона либо незаконное прекращение уголовного дела или уголовного преследования по нереабилитирующим
основаниям.
Допустим, уголовное дело рассмотрено незаконным составом
суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК). Выявление этого факта возможно по
письменным материалам дела без непосредственного исследования доказательств, а также без участия заинтересованных лиц.
Сам суд апелляционной инстанции не может исправить данное
нарушение, даже если заново исследует все доказательства. Всё,
что сделано незаконным составом суда, по сути, юридически ничтожно. Процедура апелляции не тождественна полностью процедуре производства в первой инстанции. Характер нарушения требует отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение
в суд первой инстанции. Но такой вид решения, как отмена приговора мирового судьи и направление дела на новое рассмотрение,
не предусмотрен ч. 3 ст. 367 УПК, ибо суть апелляции в непосредР.Н. Ласточкина
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственном исправлении судебной ошибки без возвращения дела в
нижестоящий суд. Подобного рода коллизию можно констатировать и при обжаловании приговора мирового судьи по иным основаниям, предусмотренным в ч. 2 ст. 381 УПК, за исключением тех,
которые указаны в п. 1 и 8. И неподписание приговора, и отсутствие протокола судебного заседания, и рассмотрение дела без участия защитника требуют возвращения дела на новое рассмотрение
по правилам первой инстанции. Но такой вид решения может вынести только кассационная инстанция (ст. 386 УПК).
Аналогичная ситуация складывается, если в районный суд
обжалуется постановление мирового судьи о прекращении уголовного дела, например, ввиду истечения срока давности (п. 3
ч. 1 ст. 24 УПК). Установление незаконности решения не требует
судебного следствия. Незаконное постановление мирового судьи
подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение,
так как в силу ч. 3 ст. 367 УПК апелляционная инстанция не может вынести обвинительный приговор взамен постановления о
прекращении уголовного дела. Некоторые авторы считают возможным такое решение вопроса, предлагая при пересмотре постановлений мирового судьи о прекращении дела руководствоваться аналогией закона и применять правила пересмотра
приговоров7. По этому пути в ряде случаев идет и судебная практика. Так, В.Ю. Брянский приводит пример, когда постановление
мирового судьи о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК) было отменено апелляционной инстанцией с вынесением обвинительного приговора8.
Точка зрения относительно возможности пересмотра в апелляционном порядке постановления мирового судьи имеет своих
сторонников. Так, в одном из практических пособий указывается
на возможность обжалования в апелляционном порядке следующих постановлений: о возвращении заявления по делам частного
обвинения для приведения его в соответствие с требованиями закона, об отказе в принятии данного заявления к производству, о
соединении в одном производстве заявления и встречного заявления, о прекращении уголовного дела в связи с примирением
сторон, об оказании содействия сторонам в собирании доказательств, о возвращении дела прокурору, о приостановлении про74
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изводства по уголовному делу и т. д.9 С предложенным мнением
трудно согласиться. Апелляционная инстанция не может отменить постановление и направить дело (заявление) на новое рассмотрение, так как это противоречило бы природе апелляционного производства, призванного непосредственно устранять судебные ошибки. Но отменить постановление и вынести решение по
существу дела она тоже не может. Для этого ей необходимо будет рассмотреть дело по процедуре производства в суде первой, а
не апелляционной инстанции, что противоречит постадийноинстанционному построению процесса. Самое большее, что сможет сделать суд в порядке апелляции – это заменить одно решение другим. Например, суд может отменить постановление мирового судьи об оказании содействия сторонам в собирании
доказательств и отказать в таком содействии. В любом случае дело подлежит возвращению мировому судье, поскольку оно ещё
не рассматривалось по первой инстанции, а такое решение не
предусмотрено ч. 3 ст. 367 УПК. Но даже подобная замена возможна не всегда. Так, суд апелляционной инстанции не может
отменить постановление об отказе в принятии к производству заявления в порядке частного обвинения и взамен вынести постановление о принятии заявления к производству, ибо такое заявление может быть принято к производству только мировым
судьей.
Таким образом, пересмотр в апелляционной инстанции постановлений мирового судьи, по сути, приводит к подмене суда
первой инстанции.
Судя по содержанию ч. 3 ст. 367 УПК, апелляция предназначена для проверки тех решений мирового судьи, в которых решен
основной вопрос уголовного дела – вопрос о невиновности или
виновности подсудимого. Функцией суда апелляционной инстанции является судебный контроль, то есть проверка правосудности
вынесенного мировым судьей решения. Функция разрешения дела по существу является для неё производной от судебного контроля10. И если в первой инстанции дело по существу не решалось, значит, оно не может быть разрешено по существу и в
апелляционной инстанции. Следовательно, пересмотр постановлений мирового судьи при действующей системе апелляционного
Р.Н. Ласточкина
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производства невозможен. Но он, безусловно, возможен по процедуре кассационного производства.
Считая необходимым разграничивать основания апелляционного и кассационного производства, И.Л. Петрухин предложил
«…так сконструировать нашу судебную систему, чтобы один и
тот же вышестоящий суд рассматривал дела в апелляционном
или кассационном порядке в зависимости от того, подана жалоба
по вопросам факта или права»11. При этом в кассационном порядке могли бы рассматриваться жалобы на все постановления
суда первой инстанции, а также на приговоры при условии их
обжалования ввиду нарушений уголовно-процессуального закона
либо неправильного применения уголовного закона, если установление последнего не требует исследования фактических обстоятельств дела и оценки доказательств (например, не был применен закон, имеющий обратную силу; не назначено
обязательное дополнительное наказание и т.д.). Все остальные
жалобы подлежали бы рассмотрению в апелляционном порядке,
поскольку установление изложенных в них обстоятельств требует непосредственного исследования доказательств.
Конечно, такое решение вопроса возможно только при коллегиальной форме проверки правосудности приговоров как в кассационной, так и в апелляционной инстанциях12.
Думается, что подобный подход не вступает в противоречие
с так называемым «евростандартом», в соответствии с которым в
национальных системах правосудия должны быть выстроены три
судебные инстанции: первая, апелляционная и кассационная. В
зависимости от затрагиваемых интересов у сторон будет возможность выбора. Если сторона подает апелляционную жалобу, то
она в дальнейшем сможет подать и кассационную жалобу. Если
же участник процесса обжалует нарушение своих процессуальных прав в кассационном порядке, не имея никаких апелляционных оснований, то это может привести к отмене состоявшегося
приговора, а значит, и к возобновлению права на апелляционное
обжалование нового решения суда первой инстанции.
При наличии жалоб, как по вопросам факта, так и по вопросам права, приговор, по мнению И.Л. Петрухина, должен проверяться в более эффективном апелляционном порядке13. Думается,
76
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
однако, что в случае, если в жалобе наряду с другими основаниями указывается на нарушение процессуального закона, предпочтение должно отдаваться кассационному производству, ибо, как
уже указывалось, апелляционная инстанция не может отменить
приговор и направить дело на новое рассмотрение для устранения подобного нарушения.
Все сказанное позволяет ответить на поставленные ранее вопросы: 1) апелляционное производство не требуется для пересмотра судебных решений во всех в случаях; пересмотр постановлений суда первой инстанции, а также приговоров – по
формальным основаниям – целесообразен в кассационном порядке; 2) после апелляционной проверки все состоявшиеся судебные
решения должны проверяться в кассационной инстанции только с
точки зрения законности. Существующая сегодня система проверки приговоров, не вступивших в законную силу, приводит к
дублированию в деятельности апелляционной и кассационной
инстанций.
Таким образом, весь ход рассуждений приводит нас к выводу
о необходимости дифференциации оснований к отмене или изменению приговора в апелляционной и кассационной инстанциях.
Примечания
1
См. об этом, например: Петрухин И.Л. Реформа уголовного судопроизводства: проблемы и перспективы // Законодательство. 2001. № 3;
Колоколов Н.А. И радость и досада // Юридический вестник. 2002. № 22.
С. 3; Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательства и практики. Казань, 2004.
С. 198; Головков В.Л. Актуальные проблемы развития апелляционного
производства: перспективы и основные направления его совершенствования. Препринт. Ижевск, 2004. С. 3.
2
Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса
в России. Часть 2. М., 2005. С. 150.
3
О так называемой «чистой» кассации см., например: Смирнов А.В.,
Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник для вузов. 2-е изд. /Под
общ. ред. А.В. Смирнова. СПб., 2005. С. 590, 603.
4
См. об этом, например: Манова Н.С. Теоретические проблемы уголовно-процессуальных производств и дифференциация их форм: Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 44–45.
5
См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 611.
Р.Н. Ласточкина
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6
Российская газета. 2004. 25 марта.
См. об этом: Александров А., Ковтун Н. Основания к отмене (изменению) приговора в суде апелляционной инстанции // Государство и право.
2001. № 10.С. 58.
8
Брянский В.Ю. Актуальные вопросы, возникающие при рассмотрении уголовных дел в апелляционном порядке // Российский следователь.
2005. № 11.
9
См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. Практическое пособие / Под ред В.П. Верина. М.,
2006 // СПС «Консультант-плюс».
10
См. Брянский В.Ю. Указ. соч.
11
Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. С. 150.
12
См.: Познышев С.В. Элементарный учебник русского уголовного
процесса. М., 1913. С. 101; Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в
уголовном процессе. Самара, 2001. С. 101; Петрухин И.Л. Реформа уголовного судопроизводства… С. 3; Головков В.Л. Актуальные проблемы
развития апелляционного производства. С. 25–26.
13
См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного
процесса в России. С. 150.
7
Т.А. Левинова
(Ярославский госуниверситет)
Обжалование на стадии возбуждения
уголовного дела: некоторые вопросы
правового регулирования
и правоприменения
Составной частью конституционного права на судебную защиту является свобода обжалования действий (бездействия) и
решений должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование.
Нормативные положения, ограничивающие право заинтересованных лиц на судебное обжалование действий и решений органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора в ходе досу78
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дебного производства, неоднократно становились предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации, правовая позиция которого однозначна: гарантируемое Конституцией право каждого на судебную защиту и обжалование в суд
действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, не
подлежит ограничению1.
Обжалование как уголовно-процессуальный институт обеспечивает не только права и законные интересы лиц, участвующих
в уголовном процессе2, но и служит средством выявления недостатков в деятельности должностных лиц и органов, ответственных за уголовное судопроизводство3. Как отмечал В.В. Голубев,
достойное отстаивание гражданами своих прав «заставит сотрудников правоохранительных органов работать более качественно,
и польза от этого будет обоюдной»4.
Новый УПК РФ (далее УПК) существенно расширил пределы
судебного обжалования в ходе досудебного производства (ст. 125
УПК).
Возбуждение уголовного дела – начальная стадия уголовного
процесса, в ходе которой устанавливаются поводы и основания к
возбуждению уголовного дела, в том числе достаточность данных, указывающих на признаки преступления, их юридическая
квалификация, обстоятельства, исключающие возбуждение уголовного дела; принимаются меры к предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с
установленной законом подследственностью или подсудностью и
т. п. Актом возбуждения уголовного дела начинается публичное
уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, создаются правовые основания
для последующих процессуальных действий органов дознания,
предварительного следствия и суда5.
Согласно закону на рассматриваемой стадии в суд могут
быть обжалованы: а) отказ в приеме сообщения о преступлении
(ч. 5 ст. 144 УПК), б) постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела (ч. 1 ст. 125, ч. 5 ст. 148 УПК). Однако данный
перечень не является исчерпывающим. Законодатель установил,
что суд может проверить законность и обоснованность иных реТ.А. Левинова
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шений и действий (бездействия)6, способных причинить ущерб
конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить их доступ к правосудию (ч. 1
ст. 125 УПК).
Долгое время спорным оставался вопрос о возможности судебного обжалования постановления о возбуждении уголовного
дела. Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая в 1999 году жалобу В.К. Борисова, указал, что само по себе
возбуждение уголовного дела не привело к указанным заявителем ограничениям прав. Напротив, данные ограничения были
связаны именно с последующими процессуальными действиями,
в частности с арестом и обыском, которые как таковые могут
быть обжалованы в судебном порядке. В результате производство
по жалобе В.К. Борисова было прекращено.
Вместе с тем в данном постановлении была сформулирована
имеющая общий характер правовая позиция, согласно которой в
случаях, когда действия и решения органов дознания, следователей и прокуроров порождают последствия, выходящие за рамки
собственно уголовно-процессуальных отношений, существенно
ограничивая при этом такие конституционные права и свободы
личности, которые не могут быть восстановлены в результате отсроченного судебного контроля, заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в
суд за защитой своих прав и свобод уже в стадии предварительного расследования7.
Как впоследствии указал Конституционный Суд Российской
Федерации, если уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица, это лицо приобретает статус подозреваемого, в
связи с чем может быть причинен ущерб его конституционным
правам и свободам. Соответственно нормы уголовно-процессуального закона должны интерпретироваться как не препятствующие лицу, подозреваемому в совершении преступления, обжаловать в суд постановление о возбуждении уголовного дела.
При проверке законности постановления о возбуждении уголовного дела суд управомочен выяснять прежде всего, соблюден
ли порядок вынесения данного решения, имеются ли поводы к
возбуждению уголовного дела, отсутствуют ли обстоятельства,
80
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исключающие производство по делу. При этом принесение в суд
жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица не приостанавливает совершения
следственных и иных процессуальных действий8.
На стадии возбуждения уголовного дела орган дознания,
дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий (ч. 1 ст. 144 УПК), передачи имеющихся в распоряжении соответствующего средства
массовой информации документов и материалов (ч. 2 ст. 144
УПК). В силу ч. 4 ст. 146 УПК до возбуждения уголовного дела
могут производиться отдельные следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, – осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК), освидетельствование (ст. 179 УПК), назначение судебной экспертизы
(ст. 195 УПК).
Следует отметить, что отдельные вопросы осуществления
проверочных действий регулируются не только уголовно-процессуальным, но и специальным законодательством. Так, в соответствии со ст. 11 Закона Российской Федерации от 10.04.1991 г.
№ 1026-1 «О милиции»9 сотрудники милиции вправе получать от
граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения,
справки, документы и копии с них (п. 4), проводить проверки и
ревизии финансовой, хозяйственной, предпринимательской и
торговой деятельности при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность (п. 25)10, проверки
организаций и физических лиц при наличии достаточных данных,
указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах
(п. 35)11.
На практике указанное различие в правовой регламентации
приводит к тому, что заявители, неправильно определив порядок
обжалования действий и решений должностных лиц, проводивших проверку сообщения о преступлении, нередко пытаются
реализовать свое право на обжалование не в уголовном, а в гражданском или арбитражном процессе12.
Т.А. Левинова
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, закрытое акционерное общество «Э.» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения (постановления) о проведении ревизии органом внутренних дел, указав, что при вынесении оспариваемого решения были
нарушены требования Закона Российской Федерации «О милиции» и приказа МВД России от 2.08.2005 г. № 636. По мнению
заявителя, основанием для проведения ревизии не могло служить
заявление Д. о преступлении, поскольку тот акционером общества не являлся и в трудовых отношениях с ним не состоял.
В отзыве ответчик указал, что ревизия проводилась в соответствии с положениями ст. 144, 145 УПК в рамках проверки сообщения о преступлении. Согласно действующему уголовнопроцессуальному законодательству поводом для такой проверки
может быть заявление о преступлении. Заявление Д. не является
оспариванием сделок и решений исполнительных органов в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, на чем
настаивал заявитель, а представляет собой заявление о преступлении, поданное в порядке, предусмотренном ст. 141 УПК. По
делам публичного обвинения заявление о преступлении может
подать любое лицо, которому стало известно о совершенном преступлении. Соответственно мнение заявителя о том, что Д. не мог
обратиться в правоохранительные органы с заявлением о преступлении, не основано на законе.
Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается Уголовно-процессуальным
кодексом Российской Федерации, основанным на Конституции
Российской Федерации (ст. 1 УПК). С учетом специального
предмета регулирования, каким является порядок уголовного судопроизводства, оценка законности и обоснованности оспариваемого решения, принятого с учетом требований уголовнопроцессуального законодательства, должна осуществляться судом общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 16
УПК. Следовательно, рассмотрение данного спора, возникшего
не из экономической деятельности общества, а в связи с проведением проверки сообщения о преступлении, неподведомственно
арбитражному суду.
82
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Суд, согласившись с указанными доводами, производство по
делу прекратил13.
По другому делу генеральный директор предприятия «С.»
обжаловал действия сотрудников оперативного подразделения,
проводивших осмотр офиса предприятия, изъятие компьютерной
техники, копирование информации с сервера предприятия. В
обоснование жалобы было указано, что до работников предприятия не были доведены основания проведения проверки и осмотра. Сотрудниками милиции было предъявлено только постановление о проведении проверки финансовой, хозяйственной,
предпринимательской и торговой деятельности, в связи с чем
проведение осмотра и изъятие сервера являются незаконным, т.к.
офис предприятия не являлся местом происшествия.
Данная жалоба рассматривалась в порядке, предусмотренном
ст. 125 УПК. Проверив доводы обеих сторон, судья вынес постановление об отказе в удовлетворении жалобы, поскольку проверка предприятия проводилась в порядке ст.144 УПК на основании
заявления У.
Постановление о проведении проверки было вынесено уполномоченным на то лицом в соответствии с п. 25 ст. 11 Закона Российской Федерации «О милиции» и Инструкцией о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой,
хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности,
утвержденной приказом МВД России от 02.08.2005 г. № 63614.
Протокол осмотра составлен с соблюдением порядка и процедуры, установленной уголовно-процессуальным законодательством.
Изъятие сервера предприятия было оправданным и направленным
на обнаружение и закрепление следов преступления, так как в
предоставлении электронной копии информации с сервера представителям правоохранительных органов было отказано. Кроме
того, объем информации, содержащейся на сервере, требовал продолжительного времени для производства осмотра, а закон (ч. 3
ст. 177 УПК) обязывает производить изъятие таких предметов15.
Таким образом, при рассмотрении в порядке уголовного судопроизводства жалоб на действия (бездействие) и решения,
принятые на стадии возбуждения уголовного дела, суду необходимо установить, что они, во-первых, производились на основаТ.А. Левинова
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии норм уголовно-процессуального законодательства, а во-вторых, способны причинить ущерб конституционным правам и
свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить их доступ к правосудию.
Регламентация порядка осуществления судом контрольных
функций на указанной стадии уголовного судопроизводства, как
представляется, должна быть более детальной и продуманной, с
тем чтобы повысить действенность судебного контроля, упростить и ускорить процедуру исправления допущенных ошибок,
защитить граждан от необоснованного нарушения их прав, свобод и законных интересов. При этом процедуру обжалования в
порядке уголовно-процессуального и гражданского судопроизводства следует четко разграничить на законодательном уровне.
Примечания
1
См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 ноября 1995 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности части пятой
статьи 209 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи жалобами
граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4551; Постановление
Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовнопроцессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия» // Там же. 1998. № 19. Ст. 2142; Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. № 5-П «По
делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой
статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи
с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого,
Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью «Моноком» // Там же. 1999. № 14. Ст.1749; Определение Конституционного Суда
РФ от 21 декабря 2001 г. № 298-О «По жалобе гражданина Власова Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав статьей 218 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» // Там же. 2002. № 9. Ст. 962; Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г. № 51-О «Об
отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан Росляковой Натальи
Петровны и Хаустова Александра Ивановича на нарушение их конституционных прав положениями статей 159, 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Гарант»; Определение Конституционного Суда
РФ от 23 июня 2005 г. № 269-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
84
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жалобы гражданина Сивцева Александра Александровича на нарушение
его конституционных прав положениями статьи 125 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Гарант»; Определение Конституционного Суда РФ от 24 мая 2005 г. № 256-О «Об отказе
в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корягина Александра
Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью первой
статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» //
СПС «Гарант»; Определение Конституционного Суда РФ от 24 ноября
2005 г. № 431-О «По жалобе гражданина Саблина Олега Викторовича на
нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2006. № 2.
2
См.: Летучих В.И. Основные черты обжалования в досудебных стадиях советского уголовного процесса // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. Вып. 7. Иркутск, 1974. С. 60.
3
См.: Лупинская П.А. Ходатайства и жалобы // Проблемы кодификации уголовно-процессуального права. М., 1987. С. 72.
4
Голубев В.В. Оперативно-розыскная деятельность налоговой полиции // Юридический консультант. 2000. № 8. С. 26.
5
Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г.
№ 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия
суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки
И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации»
// Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 5. Ст. 611.
6
Примером бездействия может служить ненадлежащее реагирование
на заявление о преступлении. См.: Определение Конституционного Суда
РФ от 25 марта 2004 г. № 156-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
жалоб гражданина Хизвера Романа Григорьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 129 Гражданского процессуального кодекса РСФСР и пунктом 2 части пятой статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Гарант».
7
Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 14.
Ст. 1749.
8
См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации
от 27 декабря 2002 г. № 300-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума Верховного Суда
Российской Федерации и жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 3. Ст. 267; определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 октября 2003 г. № 385-О
«По ходатайству Генерального прокурора Российской Федерации об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда Российской
Т.А. Левинова
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Федерации от 27 декабря 2002 года №300-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» // Вестник Конституционного
Суда Российской Федерации. 2004. № 1.
9
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета
РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.
10
См. также: приказ МВД России от 2 августа 2005 г. № 636 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности» // Российская газета. 2005. 12 авг.
11
См. также: приказ МВД России от 16.03.2004 № 177 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки
преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» // Российская газета 2004. 6 апр.
12
Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, если по
результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий было возбуждено уголовное дело, то действия и решения сотрудников органов внутренних дел, связанные с проведением указанных мероприятий, обжалованию в порядке гражданского судопроизводства не подлежат (см.:
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 10. С. 7–8).
13
См.: Архив арбитражного суда Ярославской области. Дело № А8215411/2005-1.
14
См.: Российская газета 2005. 12 авг.
15
См.: Архив Кировского районного суда г. Ярославля. Дело
№ 3/7-63/06.
С.А. Манойлова
(Вологодский государственный педагогический университет)
Теоретические основы субъективного
вменения смягчающих и отягчающих
наказание обстоятельств
Действующее уголовное законодательство единственным основанием уголовной ответственности называет совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст. 8 УК).
86
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Лишь при наличии данных признаков позволительно к совершившему преступление лицу применить наказание; последнее
должно соответствовать характеру и степени общественной
опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При этом в силу ст. 5 УК при привлечении лица
к уголовной ответственности и применении к нему наказания
должны учитываться не все совершенные им общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные
последствия, а лишь те, в отношении которых установлена его
вина. Иное решение данного вопроса означает объективное вменение, что недопустимо.
К общим началам назначения наказания относится, в частности, учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание
(ст. 6, 60 УК). В доктрине распространено понимание данных обстоятельств как института уголовного права, служащего средством индивидуализации уголовной ответственности1. Особая роль
рассматриваемых обстоятельств в процессе назначения справедливого наказания и иных мер уголовно-правового воздействия
несомненна. Однако сущность закрепленного в действующем УК
принципа вины побуждает обращаться к проблеме возможности
учета всех объективно выявленных обстоятельств с позиций
субъективного вменения. Так, исследователями подчеркивается,
что, в частности, отягчающие обстоятельства, наличие которых
лицо не осознавало и не должно было (или не могло) осознавать,
не могут влиять на ответственность и усиливать ее2. Изложенные
суждения представляются весьма справедливыми.
В связи с этим следует отметить, что заявленная проблематика субъективного вменения влияющих на ответственность, но не
входящих в состав преступления обстоятельств нуждается в глубоком научном исследовании в свете учений о составе преступления и субъективной стороне преступления. В частности, неясно, на какой теоретической основе должно устанавливаться
психическое отношение к смягчающим и отягчающим обстоятельствам; каким образом последние соотносятся с признаками
преступления (состава преступления). Необходимо уяснение круга обстоятельств, подлежащих обязательному вменению.
С.А. Манойлова
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В целом проблема субъективного вменения смягчающих и
отягчающих наказание обстоятельств носит постановочный характер. Представляется, что ее решению должен способствовать прежде всего анализ правовой природы рассматриваемых обстоятельств.
1. Конкретизация характеристик преступного деяния или
личности виновного приводит к выделению обстоятельств –
фрагментов преступления, проявившихся в содеянном3. Представляется, что именно они и подлежат обязательному вменению
независимо от характера влияния на ответственность.
2. Анализ содержания ст. 61, 63 УК показывает, что многие обстоятельства, прежде всего отягчающие, во многом схожи, а часто
дословно совпадают с признаками основных и квалифицированных
составов преступлений, закрепленных в Особенной части УК. При
этом, полагаем, следует ориентироваться на позиции ученых, которые хотя и отмечают родство некоторых обстоятельств с квалифицирующими и привилегирующими признаками конкретных составов, все же настаивают на недопустимости смешения и отождествления данных явлений в силу различия их правовой сущности4. Отсюда смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства
не могут приравниваться к признакам состава преступления любого уровня и направленности (повышающим или понижающим общественную опасность преступного деяния). Однако, полагаем, это
совершенно не противоречит возможности их сравнения по фактическому содержанию и экстраполяции способности признаков состава отражаться в субъективной стороне преступления на аналогичные по объективным свойствам иные обстоятельства, влияющие на индивидуализацию ответственности виновного лица.
3. Согласно основам субъективного вменения, отражению
в сознании и волевому воздействию подлежат не любые обстоятельства, а лишь имеющие объективный (материальный)
характер и непосредственно связанные с событием преступления. Эта связь заключается в том, что искомые обстоятельства
послужили причиной или условием преступного поведения5,
проявились во время подготовки к совершению преступления
либо в процессе его совершения вплоть до наступления общественно опасных последствий. Особенность указанных обстоятельств определяется их принадлежностью к содержанию пре88
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступного деяния, вхождением в его объективную структуру. В
свою очередь, именно эта принадлежность обусловливает распространение на выявленные обстоятельства признака виновности с требованием его обязательного установления.
Подобное утверждение, на первый взгляд, противоречит традиционному представлению науки уголовного права о необходимости определения наличия вины лишь в отношении признаков состава преступления, коими смягчающие и отягчающие наказание
обстоятельства не являются6. Между тем закрепленный в ст. 5 УК
принцип вины выступает основным началом, руководящей идеей,
которая определяет содержание и направленность уголовного права и его институтов7. Он обязывает устанавливать виновное отношение ко всем общественно опасным действиям (бездействию) и
общественно опасным последствиям, обусловливающим уголовную ответственность. Как известно, степень общественной опасности преступления определяется всеми обстоятельствами содеянного. Соответственно, в силу ст. 5 УК, психическое отношение
необходимо устанавливать не только к деянию и его последствиям
(к объективным признакам состава преступления), но и к тесно с
ними связанным иным обстоятельствам, также обусловливающим
общественную опасность. В целом речь идет о необходимости
субъективного вменения всех без исключения объективных обстоятельств, связанных с совершением преступления, независимо
от их юридической характеристики.
4. Иного решения требует вопрос о возможности субъективного вменения смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, характеризующих личность виновного. Очевидно, что
свойства личности, входящие в исследуемые обстоятельства,
также должны непосредственно проявиться в совершенном деянии. В доктрине уголовного права справедливо отмечается, что в
содержание вины не включается ни осознание признаков самой
субъективной стороны, ни признаков субъекта преступления8;
исключение составляет свойственный специальному исполнителю характер нарушенных им обязанностей, которые определяют
особенности деяния. То же, думается, можно утверждать и о признаках личности, в институте смягчающих и отягчающих обстоятельств особым образом интегрирующих в себе свойства и элеС.А. Манойлова
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
менты как субъекта, так и субъективной стороны преступления,
которые не вошли в содержание состава преступления. Их наличие прослеживается в ст. 61, 63 УК. Наиболее распространены
здесь мотивы и цели преступного поведения, внутренние свойства деяния, психические (в том числе эмоциональные) состояния
лица. Применительно к данным признакам представляется уместным говорить не об их вменении (поскольку вменению подлежат лишь объективные обстоятельства), а об установлении их наличия в качестве субъективных характеристик содеянного в их
неразрывном единстве. Таким образом, свойства личности, непосредственно проявившиеся в преступлении, подлежат установлению и учету с позиций субъективного вменения в том смысле,
что в них должны найти отражение различные признаки субъекта
и субъективной стороны, не вошедшие в состав преступления, но
вместе с тем существенно влияющие на смягчение либо ужесточение назначаемого наказания.
Определимся с некоторыми выводами.
Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства и
признаки состава преступления, различаясь по юридической
природе и выполняемым в уголовном праве функциям, имеют
схожее, зачастую тождественное фактическое содержание. При
определенных условиях это сходство позволяет распространять
на них единые правила субъективного вменения без ущерба их
правовой сущности.
Все обстоятельства совершенного преступления, имеющие
определенное юридическое значение, независимо от включенности уголовным законом в состав преступления, являются признаками преступления, приобретая в том числе и свойство своего
виновного существования.
Объективные обстоятельства, влияющие на уголовную ответственность, в случае их непосредственного проявления в содеянном, в силу ст. 5 УК подлежат субъективному вменению как
характеризующие степень общественной опасности деяния и наступивших последствий.
Свойства личности виновного, непосредственно проявившиеся в преступлении, подлежат учету с позиций субъективного
вменения в случае отражения в них признаков субъекта и субъек90
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивной стороны преступления, не включенных законодателем в
состав преступления.
Примечания
1
См., например: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве (вопросы теории). Воронеж,
1985. С. 39; Мельникова Ю.Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 39; Мясников О.А. Сущность и правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Правоведение. М., 2003. № 2. С. 124; Донец С.П. Смягчающие и
отягчающие обстоятельства в уголовном праве РФ (правовая природа,
классификация, проблемы учета). Вологда, 2004. С. 20; и др.
2
См., например: Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 143, 144; Якушин В.А.,
Каштанов К.Ф. Вина как основа субъективного вменения. Ульяновск, 1997.
С. 63; и др.
3
См. об этом: Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 35.
4
См., например: Кругликов Л.Л., Савинов В.Н. Квалифицирующие
обстоятельства: понятие, виды, влияние на квалификацию преступления.
Ярославль, 1989. С. 16–-21; Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2002. С. 142; и др.
5
О причинах преступления, носящих объективный характер, см: Флоря К.Н. Назначение наказания с учетом причин совершенного преступления. Кишинев, 1980. С. 89–114.
6
А.И. Рарог возникшую коллизию пытается разрешить с помощью
понятия “объем вины”, в который, по мысли исследователя, должны быть
включены все объективные обстоятельства, являющиеся признаками состава преступления; имеющие квалифицирующее значение либо относящиеся к числу обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание (См.:
Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам.
СПб., 2002. С. 69–71). Однако следует отметить, что, рассматривая объем в
рамках ее же содержания, исследователь противоречит сам себе, поскольку
в приведенной работе однозначно ограничивает содержание вины психическим отношением к конструктивным признакам состава конкретного
преступления (с. 45). Исследование же объема вины вне ее содержания
представляется нелогичным.
7
См. об этом: Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы
и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран СНГ. СПб., 2003. С. 78.
8
См., например: Рарог А.И. Указ. соч. С. 80.
С.А. Манойлова
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.С. Грибов, Ф.А. Мусаев, О.Г. Соловьев
(Ярославский госуниверситет)
Проблемы совершенствования
конструкций составов преступлений,
предусмотренных ст. 174, 174¹ УК РФ
Реформирование российской экономики сопровождается ее
интенсивной криминализацией, создающей серьезную угрозу
безопасности государства. Как известно, одними из наиболее эффективных средств противодействия криминальной активности
являются правовые нормы. Однако их четкая реализация в рассматриваемой нами сфере весьма затруднена ввиду большого
числа возникающих в правоприменительной и прежде всего судебной практике проблем уголовно-правовой квалификации соответствующих преступных деяний.
Причины существующих здесь сложностей обусловлены как
недостаточностью знания некоторыми работниками правоохранительных органов и судьями положений гражданского и других
отраслей права, составляющих неотъемлемую часть уголовноправового регламентирования экономической деятельности, так и
опыта, навыков применения законодательных новелл при квалификации экономических преступлений. Вместе с тем многие возникающие затруднения связаны и с неясностью отдельных законодательных определений элементов составов таких деяний, в
том числе связанных с легализацией денежных средств и иного
имущества, полученного преступным путем.
В настоящей работе предлагаются некоторые пути законодательного решения проблем, возникающих при применении составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 1741 УК РФ.
1. Совокупность предметов легализации в УК необходимо
обозначить термином “преступные доходы”; в Федеральном законе “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма”
92
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определить этот термин через виды объектов гражданских прав
(ст. 128 ГК РФ). Также представляется целесообразным дополнить круг предметов преступления нематериальным компонентом – правом на имущество.
Денежные средства и иное имущество – термины, обозначающие в настоящее время предмет преступлений, предусмотренных ст. 174, 1741 УК. П.С. Яни справедливо указывает, что
“не совсем точно говорить о предмете легализации денежных
средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, поскольку средства могут быть и “безналичными”, т.е. являться объектом обязательственных правоотношений, возникающих у банка и организации, которой принадлежит счет в этом
банке. Поэтому следует иметь в виду, что предметом (условно, в
самом общем смысле этого слова) легализации “могут быть и так
называемые “безналичные” средства, юридически являющиеся
правом требования”1.
В диспозициях ст. 174 и 1741 законодатель указал, что “денежные средства” являются “иным имуществом”. В соответствии
со ст. 128, 130 ГК РФ понятие “имущество” включает в себя понятие “деньги”. Таким образом, эти понятия соотносятся как
“вид” и “род”. К таким выводам приводит и систематическое
толкование уголовного закона: термин “имущество” используется законодателем для обозначения предмета посягательства при
конструировании различных составов преступлений (например,
против собственности). Причем он включает в себя и денежные
средства, и иное имущество (ст. 158 – 163, 175 УК).
Вместе с тем следует учитывать, что на практике предметом
легализации могут быть: а) денежные средства; б) иное имущество; в) право на имущество (имущественные права), которое является по смыслу уголовного закона самостоятельным предметом
уголовно-правовой охраны (ст. 159, 163 УК). Предметом легализации могут быть иные объекты гражданских прав: работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности и т.п., приобретенные в результате совершения преступления2. Например,
И.А. Клепицкий указывает, что имущество в ст. 174 “понимается
в широком значении, принятом в гражданском праве, и включает
А.С. Грибов, Ф.А. Мусаев, О.Г. Соловьев
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не только вещи (наличные деньги, ценные бумаги, вещи в узком
смысле слова), но и имущественные права”3.
Наиболее приемлемым, на наш взгляд, для определения
предмета легализации представляется термин “доход”, используемый некоторыми авторами для определения предмета легализации4. Именно этот термин содержится в названии Федерального закона № 115-ФЗ5; кроме того, он уже используется в ст. 171,
172 УК, и оперирование им будет соответствовать принципу
единства терминологии.
Таким образом, при законодательном описании предмета легализации, для того чтобы учесть все объекты гражданских прав
и при этом соблюсти принцип экономии законодательного материала в УК, выйти на единообразную следственную и судебную
практику, необходимо обозначить всю совокупность предметов
через термин “преступные доходы”, а в вышеупомянутом специальном законе определить его содержание через виды объектов
гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)6.
2. Необходимо установление минимальной границы поведения, признаваемого преступным и влекущим уголовную ответственность за легализацию преступных доходов, путем введения в
ч. 1 ст. 174, 1741 криминообразующего признака “крупный размер” (свыше двухсот пятидесяти тысяч рублей). В ч. 2 ст. 174,
1741 необходимо введение квалифицирующего признака “особо
крупный размер” (свыше одного миллиона рублей). Это позволит
исключить примечание к ст. 174, распространив на нее действующее примечание к ст. 169 УК.
В русле межотраслевой дифференциации совершение легализации в меньшем размере должно влечь административную ответственность.
Надо отметить, что, несмотря на прогрессивные изменения,
внесенные в уголовное законодательство, последние изменения,
внесенные в Уголовный кодекс Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, исключили из диспозиций ч. 1 статей 174 и
1741 УК какой-либо стоимостной порог отмываемого имущества,
с которого было бы возможным привлечение лица к уголовной ответственности. Отрицательный эффект, который оказывают эти
изменения на правоприменительную практику, очевиден7.
94
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Введение в основной состав легализации указания на крупный
размер совершения деяния позволит четко отграничить преступную легализацию от непреступной и исключить факты возбуждения уголовных дел в случае легализации (отмывания) доходов,
приобретенных в результате совершения преступления, в небольших размерах. Как следствие, в статистике правоохранительных
органов найдет отражение действительное состояние борьбы с легализацией доходов, приобретенных преступным путем.
Далее. Уменьшение крупного размера до 250 тыс. руб. позволит сохранить единую концепцию гл. 22 "Преступления в сфере
экономической деятельности" УК РФ, отраженную в примечании
к ст. 169, с точки зрения определения крупного размера, крупного
ущерба, дохода или задолженности в крупном размере. Это даст
возможность исключить из УК примечание к ст. 174, а содержание крупного и особо крупного размера определять, как уже говорилось, в соответствии с положениями примечания к ст. 169.
3. В диспозицию ст. 1741 УК, по аналогии со ст. 174, необходимо включить указание на цель придания правомерного вида
владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.
Как показывает обзор и анализ обвинительных заключений
территориальных органов наркоконтроля, при отсутствии такого
порогового криминообразующего признака, как совершение
деяния в крупном размере, по ч.1 ст. 1741 УК РФ позволительно
возбуждать уголовные дела по фактам разового приобретения на
деньги, полученные от продажи наркотиков, продуктов питания,
алкоголя, сигарет, других предметов потребления даже на незначительные суммы. И по другой категории уголовных дел такие операции часто признаются сделками с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными
преступным путем8.
На наш взгляд, по своей сути такие сделки не являются легализацией, так как лицо не преследует цели придать этим денежным средствам правомерный вид, а просто расходует их как потребитель. В то же время в соответствии со ст. 8 УК основанием
уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего в себе признаки состава преступления, предусмотренного
А.С. Грибов, Ф.А. Мусаев, О.Г. Соловьев
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
настоящим Кодексом. Таким образом, целью виновного должно
быть, например, не получение или сбыт денежных средств или
имущества, полученных преступным путем, а придание правомерного вида владению, пользованию, распоряжению этими денежными средствами или имуществом. Наличие в ст. 174 УК РФ
указания на цель и ее отсутствие в ст. 1741 является явным сбоем
законодательной техники и вызывает разночтения в понимании и
толковании закона правоприменителем.
Сбыт имущества, которое получено в результате совершения
преступления (например, хищения) иными лицами, не образует
состава легализации имущества, если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от
конкретных обстоятельств эти действия могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность
за хищение (в форме пособничества), либо состава преступления,
предусмотренного ст. 175 УК.
4. Представляется нецелесообразным и не способствующим
эффективному противодействию легализации преступных доходов средствами уголовного закона разделение ответственности за
легализацию по субъекту и закрепление ее в двух самостоятельных статьях – ст. 174, 1741 УК РФ. Предлагаем объединить нормы об ответственности за легализацию в одной статье 174.
Использование законодателем двух составов преступления,
содержащих ответственность за легализацию преступных доходов, и соответственно разделение ответственности за легализацию на две статьи сделано необоснованно. Во-первых, субъект
преступления, предусмотренного ст. 174, и субъект преступления, предусмотренного ст. 1741, совершают одни и те же юридически значимые действия, поэтому с точки зрения общественной
опасности деяния для выделения ст. 1741 оснований не было. Вовторых, для дифференциации ответственности лиц, способствующих отмыванию чужих преступных доходов, и лиц, которые
приобрели эти доходы в результате совершения ими преступления, достаточно норм Общей части УК РФ.
В диспозиции ч. 1 ст. 174 УК нет слов “предпринимательская” и (или) “экономическая” деятельность, но в ч. 1 ст. 1741
присутствует словосочетание “для осуществления предпринима96
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельской или иной экономической деятельности”. Данное разделение, по нашему мнению, необоснованно, так как предпринимательская и экономическая деятельность по большей части и представляют собой совершение сделок и финансовых операций, а
совершение с имуществом, полученным преступным путем, указанных сделок так или иначе ведет к внедрению этого имущества
в легальную экономику. Следовательно, ст. 174 и 1741 УК РФ
практически идентичны и имеют различия лишь относительно
субъекта. Однако данное утверждение имеет силу, только если
целью преступления, указанного в ст. 1741 УК, является придание
видимости законного характера имуществу, приобретенному лицом в результате совершения им преступления. В противном
случае, как уже было отмечено, деяние, предусмотренное в
ст. 1741, легализацией в полном смысле этого слова нельзя назвать вообще.
Примечания
1
Яни П.С. Уголовная ответственность за легализацию имущества,
приобретенного незаконным путем // Право и экономика. 1998. № 1.
С. 113.
2
См. также: Камынин И. Борьба с отмыванием доходов: уголовно–
правовые проблемы, опыт международного сотрудничества // Уголовное
право. 2000. № 3. С. 110.
3
Уголовное право Российской Федерации: Особенная часть / Под ред.
А.И. Рарога. М., 2001. С. 219.
4
См. например: Коротков Ю.В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты борьбы с легализацией (отмыванием) доходов: Автореф. …
канд. юрид. наук. М., 1998. С. 32; Кужиков В.Н. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15.
5
“О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных
преступным путём, и финансированию терроризма” // Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3418.
6
Аналогичный подход предложен в Рекомендательном акте для Содружества Независимых Государств, принятом на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г. и Модельном законе “О противодействии легализации
(отмыванию) доходов, полученных преступным путем” (Болотский Б.С.,
Волеводз А.Г., Воронова Е.В., Калачев Б.Ф. Борьба с отмыванием доходов
от индустрии наркобизнеса в странах содружества. М., 2001. С. 181–199).
А.С. Грибов, Ф.А. Мусаев, О.Г. Соловьев
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7
См.: Рыхлов О.А. Оптимизация диспозиций уголовно-правовых
норм об ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств
или иного имущества, приобретенных преступным путем // Российский
следователь. 2006. № 10. С. 23.
8
См.: Артемов Н.И. Легализация преступных доходов: криминологические и уголовно-правовые аспекты. М., 2005. С. 58.
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
(Ярославский госуниверситет)
Дифференциация ответственности
за преступления против собственности
в истории законодательства России
до 1917 г.
Историческую основу действующих уголовно-правовых
предписаний в сфере отношений собственности составляют законодательные акты прошлого. По ним, по определению
Г.С. Фельдштейна, можно судить о «степени развития науки уголовного права в данной стране, в особенности в том случае, когда
в стране этой ищут способов усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму»1.
Уже в ранних редакциях одного из первых памятников древнерусского права – Русской Правде (XI – XIII вв.), закрепившей
систему феодальных отношений и имущественное неравенство,
содержались нормы, посвященные охране отношений собственности, под которой древнерусский законодатель понимал «существо права на вещь»2.
Анализ этих норм позволяет сделать вывод о том, что
• они были достаточно разработаны для своего времени
(Правда Ярослава, Правда Ярославичей с дополнительными
статьями, Пространная правда);
• для изложения их использовалась специальная уголовноправовая терминология (татьба-кража, урок-вознаграждение, ко98
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
торое получал пострадавший от преступления), продажа – штраф,
шедший князю за покражу и т.д.);
• осуществлена дифференциация преступлений против собственности по способу – кража, совершенная одним преступником
или несколькими лицами, по месту – кража «клетная» или «полевая», по времени – «ночная» или «дневная», принимался во внимание предмет преступного посягательства на чужое имущество
(конь, скот, оружие, одежда, двор, гумно...);
• наказание за те или иные преступления против собственности устанавливалось дифференцированно в зависимости от степени общественной опасности и обстоятельств этих преступлений, особенностей субъекта (например, наиболее опасной
признавалась кража имущества, совершенная в ночное время из
клети, то есть из постройки, за нее предусматривалось более
строгое наказание);
• предусматривалась ответственность как за похищение чужого имущества, его умышленное уничтожение или повреждение, так и за противозаконное завладение чужими земельными
участками (повреждение, уничтожение межей, межевых знаков),
незаконное пользование чужим имуществом либо приобретение
украденного имущества;
• грабеж как специальный вид преступления не входил в круг
преступлений против собственности;
• разбой упоминался в качестве преступления против жизни.
В XIV – XVII вв. законодательство о преступлениях против
собственности получило дальнейшее развитие в Двинской уставной грамоте, Псковской и Новгородской судных грамотах. Так, в
Двинской уставной грамоте (1397 г.) выделен новый вид кражи – татьба, совершаемая неоднократно, за которую устанавливалась более строгая ответственность. Другая новация этого нормативного акта состояла в дифференциации наказания за
уничтожение или повреждение межей в зависимости от характера
этих участков (межа в поле, принадлежащем одному селению;
отделяющая поля двух селений; в княжеских землях).
Псковская судная грамота (XIV – XV вв.) дифференцировала такие преступления против собственности, как кража, грабеж, разбой, наход, хотя и не детализировала их.
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако по смыслу статей можно сделать вывод, что терминами “грабеж”, “наход”, “разбой” обозначены различные ситуации насильственного завладения чужим имуществом, которое законодатель не оценивал как исключительное явление, особенно
опасное для общества3.
В Псковской судной грамоте сохранялась и дифференциация
ответственности преступника в зависимости от места, времени,
субъекта, предмета преступления.
Установления, касающиеся преступлений против собственности, содержались и в Новгородской судной грамоте (XV в.),
которая, хотя и не давала понятий этих преступлений, но, как и
Псковская судная грамота, исходила из того, что татьба – тайное
завладение чужим имуществом, грабеж, разбой, поджог, наезд –
насильственное.
В Судебнике 1497 года кража дифференцирована на простую
(совершенную впервые, после которой вор задержан с поличным и
в совершении которой он оговаривался «добрыми, людьми» под
присягой) и квалифицированную, к которой были отнесены церковная (имущество принадлежало храмам, церквам), головная
(сопровождавшаяся убийством), повторная (разделялась на два
вида в зависимости от момента задержания, как в простой краже).
Разбоем по смыслу текста Судебника и иных документальных источников XV – XVI вв. являлось насильственное завладение чужим имуществом, совершенное в виде промысла, как правило, шайкой преступников, сопряженное с убийством, причинением вреда здоровью, поджогом. В связи с изменениями в
этот период общественных отношений, закрепощением класса
земледельцев за землевладельцами разбои приобрели широкое
распространение, поэтому были отнесены к преступлениям, наиболее опасным для общества. Это обусловило ужесточение ответственности за разбои.
Поджог по тем же основаниям был отнесен к тяжким преступлениям.
В отличие от упомянутого нормативного акта в Судебнике
1550 года, помимо названных преступлений, упоминался грабеж,
под которым понималось открытое ненасильственное (в отличие
от судных грамот) завладение имуществом. Впервые в этом Су100
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дебнике упомянуты мошенники как лица, совершающие преступления против чужой собственности. Это объясняется тем, что широкое развитие внешней и внутренней торговли в XVI – XVII вв.
сопровождалось значительным ростом торговых обманов.
В российской уголовно-правовой литературе существуют
различные трактовки термина «мошенничество». И.Я. Фойницкий4 и Л.С. Белогриц-Котляревский5, связывая этот термин со
словом «мошна» – кошелек, полагали, что мошенничеством обозначалась карманная кража. Однако анализ ст. 58 Судебника с
большей очевидностью подтверждает позицию М.Ф. Владимирского-Буданова6, полагавшего, что в ней речь идет о мошенниках
как о преступниках, обманным путем завладевших чужим имуществом.
Постановления о мошенничестве получили развитие в Судебнике 1589 года, дополненном новыми главами. В ст. 11 упоминалось и о «мошеннике», и об «оманщике».
В эпоху сословно-представительной монархии (XVII в.) в
развитии законодательства об уголовной ответственности за преступления против собственности значительную роль сыграло
Уложение царя Алексея Михайловича (Соборное Уложение
1649 года). Его отличали большая разработанность правовых
предписаний, более системное изложение законодательного материала, новизна терминологии (так, впервые введен термин
«кража», соответствовавший термину «татьба», но выражавший
меньшую преступность деяния).
В качестве способов совершения преступлений против собственности назывались те же татьбы, кража, грабеж, разбой, мошенничество, уничтожение, повреждение имущества. При этом
сохранялась и дополнялась новыми обстоятельствами дифференциация названных преступлений. Например, по субъекту – кража
лошади, совершенная служилыми людьми, находящимися на
службе; по месту совершения к наиболее опасным преступлениям против собственности отнесена была кража из жилища и т.п.
Выделялась «привилегированная татьба», то есть кража с поля хлеба, ульев, яблок, овощей с огорода и т.д., совершение которой влекло относительно небольшое по тяжести наказание. Под
грабежом понимался открытый насильственный (в отличие от
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Судебника 1550 г.) захват чужого имущества, за который наказание предусматривалось более мягкое, чем за кражу.
Уложение толковало разбой, как и Судебник 1497 г.; вместе с
тем подразделяло его на простой (не повлекший смерти потерпевшего) и квалифицированный, который составляли: повторный
разбой; разбой, сопряженный с убийством, поджогом двора, запасов хлеба. Наказание за него – смертная казнь. Уложение отошло от равного наказания за кражу и разбой, предусмотренного
Судебниками 1497 и 1550 гг., расценивая разбой как более опасное преступление.
Помимо мошенничества, данный акт выделял ряд имущественных обманов – при продаже и залоге недвижимого имущества
и др.
Ответственность за истребление, повреждение чужого имущества дифференцировалась в зависимости от предмета преступного посягательства (его значения и стоимости), умысла (умышленное и неосторожное).
XXI и XXII главы Уложения, содержащие нормативные положения о преступлениях против собственности, явились основным источником Новоуказных статей 1669 г. о татебных, разбойных и убийственных делах.
Отличием Новоуказных статей от предшествующих норм
явилась дифференциация кражи (и соответственно наказания за
нее) имущества из церкви (освещенные предметы и неосвещенные). Внесены изменения и в наказание за разбой, совершенный
впервые или повторно.
Артикул воинский 1715 г. с кратким толкованием, предназначенный для военнослужащих, широко, однако, применялся
на практике и за многие общие уголовные преступления в связи с
отсутствием закона, регулировавшего те или иные вопросы. При
его составлении использовались европейские источники уголовного права.
Артикул отличался от предшествующего законодательства
большей стройностью компоновки нормативного материала, более емкими по содержанию и более выразительными по форме
уголовно-правовыми запретами, более совершенной законодательной техникой.
102
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Постановления Артикула об уголовной ответственности за
преступления против собственности отличались существенными
нововведениями:
• наряду с известными по другим источникам преступлениями названы новые – присвоение, растрата казенных денег (с использованием их на свои нужды, но не связанным с сокрытием
преступных действий подлогом в документах); присвоение чужого имущества, сданного на хранение; не говоря о мошенничестве,
Артикул упоминал обмеривание и обвешивание; присвоение находки в походе, на дороге, на местах стоянок;
• впервые проведено различие между видами кражи по цене
похищенного, говорилось о краже во время наводнения и пожара;
«у собственного господина», «у товарища своего»; по месту несения караула; во время военного похода, в военном лагере; со
взломом из жилых помещений и хранилищ; совершенной в четвертый раз;
• выделялась кража пищи, напитка, вещи небольшой стоимости, совершенная в состоянии «голодной нужды»;
• впервые моментом окончания кражи обозначен унос вещи с
места преступления;
• впервые термины «воровство и кража» использованы для
обозначения тайного завладения чужим имуществом;
• под грабежом понималось открытое, но не всегда насильственное завладение чужим имуществом; грабеж дифференцировался
в зависимости от применения оружия и от наступивших последствий (сопряженный с убийством потерпевшего или с причинением
ему телесных повреждений различной степени тяжести).
Вместе с тем Артикул не упоминал о разбое, отличался казуистичностью редакции статей, в нем не приводилось понятий о
составах тех или иных преступлений против собственности.
Памятником работы по кодификации российского законодательства, в том числе и в сфере преступлений против собственности, является часть проекта общего кодекса законов – «Новоуложенной книги часть: о розыскных делах и какие за разные
злодейства и преступления казни, наказания и штрафы положены», – первая редакция которого относится к 1755 г.
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В этом документе упоминалось о разбое (в отличие от Артикула), грабеже, краже (более детальную проработку получили
положения Артикула об ответственности за кражу, совершенную
в состоянии «голодной нужды»), присвоении находки и мошенничестве, состоящем из двух групп деяний – обманного завладения чужим имуществом и карманных краж.
Упомянутый проект Уложения не был введен в действие, но
некоторые идеи проекта о преступлениях против собственности
реализованы в последующих законодательных актах, в частности,
в изданном 3 апреля 1781 г. в целях устранения имевшихся в законодательстве недостатков, неясностей и неудобств указе «О
суде и наказании за воровство разных родов и о заведении
рабочих домов».
Указ уточнил систему преступлений против собственности;
дал более четкое определение их составов, что позволило более
четко разграничивать их; более определенно был назван предмет
преступлений против собственности – движимое имущество, не
принадлежавшее виновному; в Указе давалась характеристика
элементов субъективной стороны посягательства на собственность (умысел виновного на присвоение чужого имущества);
Указом из официального юридического языка исключен термин
«татьба».
В Указе не упоминался разбой, так как законодатель усматривал в нем посягательство на личность, а не на собственность.
В 1832 г. принят Свод законов Российской империи,
XV том которого именовался «Свод законов уголовных». В нем:
• впервые были выделены общая и особенная части уголовного права,
• давались новые определения уголовно-правовым понятиям,
• содержались сравнительно краткие формулировки.
Преступления против собственности в Своде законов уголовных подразделялись на две группы: против казенной собственности и против частной собственности (по терминологии
Свода – «против прав на имущество»).
Постановления Свода, касавшиеся первой группы преступлений – против казенного имущества, – в силу несовершенства законодательной техники, неразработанности исходных положений в
104
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основном носили декларативный характер, не давали четкого описания этих преступлений, затрудняли их правоприменение.
Законоположения о преступлениях против частной собственности отличались большей разработанностью7.
Законодательным новшеством главы «О разбое» являлось
определение разбоя, отличавшееся тем, что Свод отошел от сложившегося ранее представления, в соответствии с которым разбой предполагал нападение шайки. Объективная сторона разбоя
дифференцировалась по месту совершения нападения: на населенные пункты, жилые дома, здания. Выделялись 4 вида квалифицированного разбоя: сопряженный со «смертоубийством и зажигательством»; учиненный не в первый раз; учиненный в
церкви; учиненный на почту.
В главе «О зажигательстве», помимо установления ответственности за умышленное и неосторожное зажигательство, установлена ответственность и за «похвальбу на зажигательство», то
есть за обнаружение умысла. Случайное зажигательство не влекло за собой ответственности.
Глава «О воровстве» объединяла в себе нормы, устанавливающие наказание за мошенничество, кражу, грабеж. Понятие
«воровство» использовалось в ней как родовое.
К недостаткам главы следует отнести то, что к мошенничеству и краже отнесены деяния, имевшие различную правовую природу.
Сохранялась дифференциация кражи и мошенничества по
стоимости похищенного, повторности.
В понятие грабежа внесено существенное изменение: словесная угроза, содержавшаяся в своде, исключена, правовое значение имела лишь угроза действием. Ни квалифицированные, ни
привилегированные виды этого преступления не выделялись.
15 августа 1845 г. Указом императора Николая I утверждено
и введено в действие с 1 мая 1846 г. Уложение о наказаниях
уголовных и исправительных.
В системе Особенной части данного нормативного акта преступления против собственности в основном содержались в разделе XII «О преступлениях и проступках против собственности
частных лиц».
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От Свода законов его выгодно отличали большая согласованность правовых предписаний, устанавливающих ответственность за посягательство на собственность, углубленная разработка содержания и формы уголовно-правовых запретов.
К существенным изменениям, внесенным законодателем в
законоположения о преступлениях против собственности, можно
отнести следующие:
• существенное увеличение объема уголовно-правовых предписаний;
• уточнение и детализацию юридической характеристики ряда деяний (например, присвоение чужого имущества было выделено из состава кражи. Дифференциация их производилась по
признаку «нахождения или ненахождения чужого имущества у
виновного в момент присвоения»);
• объединение разбоя, грабежа, кражи, мошенничества общим понятием «похищение». Для определения видов похищения
чужого движимого имущества его разделили на главные разряды:
похищение с насилием, подразделявшееся на разбой и грабеж в
зависимости от обстоятельств, и похищение без насилия, к которым отнесены кража и мошенничество;
• уточнение понятий: разбоя (исключено место совершения
нападения как конструктивный элемент понятия; физическое насилие перестало быть необходимым признаком нападения); грабежа (открытое с насилием или угрозами и открытое без насилия
и угроз); кражи, к отличительным признакам которой отнесены
тайность и ненасильственный характер похищения);
• дифференциацию разбоя, грабежа – на простой (например,
разбой, совершенный в каком-либо уединенном месте) и квалифицированный (разбой, совершенный в церкви; с нападением на
дом; на улице города, селения, на большой и проселочной дороге,
в открытом месте, на пристани, каналах, реках; соединенный с
убийством или покушением на убийство, с зажигательством или
покушением на него); кражи – на совершенную при отягчающих
вину обстоятельствах в зависимости от особенностей предмета,
обстановки, способа действия, субъекта преступления, а также
при смягчающих обстоятельствах;
106
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
• уточнение понятия мошенничества и ограничение мошенничества сферой похищения чужого движимого имущества путем
обмана; дифференциацию видов мошенничества и способов обмана; установление общих обстоятельств, усиливающих наказание за все виды мошенничества;
• четкое отграничение похищения чужого имущества от его
истребления, повреждения при описании объективной стороны
этого преступного посягательства; перечисление объектов, образующих его предмет.
Вместе с тем следует отметить, что в юридической литературе того времени широко обсуждались положения данного нормативного акта, высказывалось много замечаний на него. В работах
Н.А. Неклюдова, Д. Тальберга, А.Г. Северского указывалось на
чрезмерную раздробленность в Уложении составов преступлений
на конкретные виды; недостаточность общих законодательных
дефиниций, которые законодатель подменил ситуационностью
совершения тех или иных преступлений; рассредоточенность законоположений о составах конкретных преступлений из-за подробнейшей дифференциации преступлений с учетом предмета и
субъекта посягательства; не всегда уместное заимствование и перенос в российское законодательство норм из разных правовых
источников европейского законодательства.
Высказанные замечания не умаляли значения законодательного акта, они были учтены составителями Уголовного уложения, утвержденного Николаем II 22 марта 1903 года.
Постановления о преступлениях против собственности, содержащиеся в главах 30 – 33 Уложения и распределявшиеся в зависимости от формы посягательства, отличались широтой обобщения, необходимой конкретностью, точностью в описании
признаков составов преступления, тщательно разработанной терминологией.
Для уголовно-правовых запретов Уложения в сфере преступлений против собственности характерно следующее:
• проведена идея единой уголовно-правовой охраны публичной и частной собственности;
П.К. Федоренко, Ф.А. Мусаев
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
• введено общее понятие «повреждение имущества», заменившее термины «истребление и повреждение имущества»; все
виды повреждения имущества объединены в одну рубрику;
• различались случаи простого и тяжкого (совершенное общеопасным способом) повреждения имущества;
• впервые раскрыто общее понятие присвоения чужого имущества (к нему относилось имущество как частных лиц, так и
корпораций, обществ, казны, церкви, поступившее в обладание
виновного по воле собственника для определенного назначения);
предметом присвоения определено чужое движимое имущество
как материальный предмет; присвоение подразделялось на два
вида (присвоение находки и присвоение вверенного);
• вместо понятий «кража», « грабеж», «разбой», «мошенничество» введено общее понятие – похищение, которое подразделялось на воровство (тайное и открытое похищение), разбой, мошенничество, состав грабежа упразднен; перечень квалифицирующих всякое похищение обстоятельств упрощен (к ним
относились признаки, характеризующие предмет посягательства,
способ совершения преступления, его обстановку, место, степень
общественной опасности субъекта преступления);
• новацией являлось отнесение к предмету мошенничества не
только движимого имущества, но и всякого рода имущественных
благ и права на них;
• впервые выделены: вымогательство в качестве особого вида
завладения чужим имуществом и шантаж в качестве самостоятельного преступления8.
Примечания
1
Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М., 2003. С. 39.
2
Елисеев С.А. Преступления против собственности в истории уголовного законодательства России. Томск, 2005. С. 3.
3
Если за разбой, грабеж, наход предусматривался штраф в 70 гривен,
то за церковную кражу, конокрадство, поджог, кражу, совершенную в третий раз, предусматривалась смертная казнь (ст. 1, 7, 8 Грамоты). (См.: Памятники русского права. М., 1953. Вып. 2. С. 442.)
4
См. Фойницкий И.Я. Мошенничество по русскому праву. СПб.,
1871. С. 172.
108
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
См. Белогриц-Котляревский Л.С. О воровстве-краже по русскому
праву. Историко-догматическое исследование. Киев, 1880. Вып. 1. С. 152.
6
См. Владимирский-Буданов М.Ф.Обзор истории русского права.
Ростов-н/Д., 1995. С. 353.
7
Раздел X «О наказаниях за преступления против прав на имущество»
состоял из пяти глав: «О разбое», «О зажигательстве», «О воровстве», «О
подлоге в имуществах», «О запрещенной и азартной игре и запрещенных
лотереях». (См.: Елисеев С.А. Указ. соч. С. 37.)
8
По разным причинам Уголовному уложению 1903 г. не суждено было вступить в силу в полном объеме. В правоприменительной практике попрежнему использовались различные законодательные акты, не отвечающие состоянию развития производительных сил общества и новым общественным отношениям.
А.Л. Санташов
(Вологодский институт права и экономики ФСИН России)
Особенности дифференциации
и унификации уголовной ответственности
несовершеннолетних
УК 1996 г. (ч. 1 ст. 87) впервые законодательно определил
само понятие «несовершеннолетний»: лицо, которому исполнилось четырнадцать лет, но не исполнилось восемнадцать лет. Лица, моложе четырнадцати лет, – малолетние, старше восемнадцати – совершеннолетние. При этом лицо считается достигшим
соответствующего возраста не в день своего рождения, а после
ноля часов следующих за ним суток.
По степени развития и формирования личности подростковый возраст в литературе определяется по-разному. Юристы активно разрабатывали специальные теории о значении возраста
при назначении уголовного наказания1. В связи с этим нельзя не
упомянуть о так называемом климактерическом делении, которое
приняли древние ученые, а за ними и древние законодательства.
В римском праве различались: infantes (до 7 лет) – вполне недееА.Л. Санташов
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
способные, impuberes (от 7 до 14 лет) и третья ступень возраста –
период с 14 лет2. В соответствии с этим подходом вся человеческая жизнь разделяется на 7-летние периоды, а каждый из главных возрастов вмещает в себя по одному или по нескольку таких
периодов; так, детство кончается 7-м годом, отрочество – 14-м, а
юность – 21-м годом3. Большинство уголовных кодексов европейских стран в XIX столетии придерживались этого деления.
Сложившиеся минимальные возрастные границы в УК не являются абсолютно общепризнанными, поскольку мировой опыт
уголовного законотворчества знает примеры различных, в основном более низких границ. Наиболее низкий возрастной порог
субъекта преступления установлен, например, в Ирландии – 5 лет,
Швейцарии – 7 лет, Шотландии – 8 лет, Новой Зеландии и Англии – 10 лет, Турции – 11 лет, Канаде – 12 лет, Франции – 13 лет.
В США подлежат юрисдикции суда по делам несовершеннолетних лица 6 – 12 лет, максимально – 15 – 17 лет (в зависимости от
штата)4. Под влиянием опыта борьбы с тяжкими преступлениями
несовершеннолетних в западных странах, а также исходя из интересов обеспечения общественной безопасности, понижены минимальные возрастные пороги в новом уголовном законодательстве
ряда стран бывшего СССР. Так, по УК Республики Узбекистан
минимальный возраст субъекта преступления за совершение квалифицированного убийства понижен до 13 лет5. В Эстонии с 13
лет наступает уголовная ответственность не только за умышленное убийство, умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах, причинение особо тяжкого и тяжкого телесного повреждения, изнасилование и ряд других тяжких насильственных
преступлений, но и, например, за кражу, угон механического
транспортного средства6.
УК РСФСР 1960 г. устанавливал нижний возрастной предел
уголовной ответственности в 14 лет, который и был сохранен в
УК 1997 г. Однако в замечаниях к проекту высказывались пожелания о снижении этого предела до 10 – 12 лет7, а также о возможности сделать порогом ответственности 14, а не 16 лет8. Мотивируется это тем, что опасность многих преступлений
настолько очевидна, а их запрещенность общеизвестна, что это
способны понимать и понимают значительно раньше 14 лет9.
110
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Справедливой, на наш взгляд, критике со стороны Н.Ф. Кузнецовой подвергался проект УК, подготовленный Государственно-правовым управлением при Президенте РФ, снижавший возраст, с которого возможна уголовная ответственность, до 14 лет
за все преступления10.
В литературе высказывалась и иная точка зрения о том, что
понижение возраста ответственности повлечет криминализацию
большого массива деяний и что социально-экономические изменения последнего десятилетия привели к увеличению числа малообеспеченных семей, остро встала проблема беспризорности
детей, и мы не имеем морального права вменять последним в вину совершение общественно опасных деяний11.
Интересным представляется подход к решению данной проблемы А.В. Васильевского, который полагает, что «… суть спора
о минимальном возрасте уголовной ответственности обусловлена
более не биологическими, а социальными критериями, отношением к самой ответственности и наделением ее конкретным содержанием»12. Если признать, что ответственность и наказание
являются только карой, то можно понизить минимальный возраст
ответственности, а если видеть в них только средство защиты
общества от преступных посягательств, то общество должно воспитывать несовершеннолетних, а не наказывать. Более правильным при этом будет считать наказание и воздаянием преступнику
за содеянное, и мерой, направленной на его исправление13. Такая
позиция позволяет не только решить вопрос оптимального возрастного порога ответственности, но и улучшить дифференциацию уголовной ответственности несовершеннолетних.
Анализ различных уголовных законов и подходов относительно определения минимального предела возраста уголовной
ответственности несовершеннолетних позволяет отметить, что
этот предел неодинаков в различных странах в разные времена и
не должен устанавливаться на слишком низком возрастном уровне. При этом требуется учитывать аспекты эмоциональной, духовной и интеллектуальной зрелости14.
Физическая и нравственная незрелость несовершеннолетних
обусловливает законодательное решение о дифференциации их
ответственности в сторону ее ограничения: по кругу преступлеА.Л. Санташов
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ний; по видам наказания; по условиям его отбывания; по основаниям освобождения от наказания; посредством установления
специального вида освобождения несовершеннолетних от уголовной ответственности вообще15.
Оценивая законодательную регламентацию вопросов ответственности подростков, следует отметить, что отдельные положения УК и УИК заслуживают критических замечаний.
Учитывая возраст и социально-психологические условия
формирования личности, дальнейшее развитие гуманистических
начал в обращении с несовершеннолетними, законодатель счел
необходимым из двенадцати видов уголовных наказаний (ст. 44)
определить им только шесть видов (ч. 1 ст. 88): а) штраф; б) лишение права заниматься определенной деятельностью; в) обязательные работы; г) исправительные работы; д) арест; е) лишение
свободы на определенный срок.
УИК почему-то проигнорировал особенности исполнения пяти видов наказаний в отношении несовершеннолетних, указав
лишь в гл. 17 особенности исполнения наказания в виде лишения
свободы в ВК. Такое расхождение двух родственных законодательных актов в вопросе регламентации уголовной ответственности несовершеннолетних вряд ли оправдано.
В этом отношении правы те юристы, которые указывают на
то, что источники отдельных уголовно-правовых предписаний
Общей части располагаются (а в ряде случаев – должны располагаться) в других кодифицированных законах криминальноправового комплекса16. Как справедливо отмечает Е.Г. Шадрина,
«уголовное, уголовно-исполнительное и уголовно-процессуальное право хотя и являются самостоятельными отраслями права со
свойственными им предметами регулирования, но эффект их
правового воздействия обеспечивается только в рамках единого
уголовно-правового комплекса, так как изъятия из этого комплекса правовых норм хотя бы одной из его составляющих делает
другие его части нежизнеспособными»17.
Рассматриваемые обстоятельства дают о себе знать прежде
всего в пограничных случаях, когда не решенные на законодательном уровне вопросы превращаются в серьезное препятствие для
правоприменителя18. Действующее же законодательство не отра112
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жает логической связи уголовно-правовой дифференциации ответственности несовершеннолетних с уголовно-исполнительной.
Вместе с тем, если учесть, что в период с 2000 по 2003 гг. доля
уголовных наказаний, не связанных с лишением свободы, в общей
массе не превышала 1,5%19, а наказание в виде ареста до сих пор
остается «отложенным» до принятия соответствующего законодательного решения20, то практически к несовершеннолетним применялось только лишение свободы на определенный срок21.
Лишь в 2004 г. произошел рост назначения альтернативных
наказаний до 10,2%, причем в основном за счет осуждения к
штрафу (80,8% в структуре альтернативных наказаний)22. Однако
назначение штрафа несовершеннолетнему является, на наш
взгляд, неэффективным для достижения целей наказания. Поскольку подавляющая масса подростков не имеет постоянного самостоятельного источника доходов, а возможность перевода
штрафа с несовершеннолетнего на его родителей или законных
представителей вообще противоречит принципу личной ответственности и вины в Российском уголовном праве, такое наказание
вряд ли может привести к реальному исправлению осужденного23.
Назначение несовершеннолетним других видов наказаний, не
связанных с лишением свободы, в настоящее время происходит в
очень редких случаях. Так, удельный вес назначения исправительных работ в период с 2000 по 2004 гг. составлял 0,4% –
1,5%24, а обязательные работы в настоящее время фактически не
назначаются25. И если первое объясняется низкой трудовой занятостью подростков и крайней затруднительностью их трудоустройства в условиях разгосударствления подавляющего числа отечественных предприятий, то причины неприменения обязательных работ носят в основном организационно-правовой характер.
Использование ограничения перечня наказаний и их максимальных размеров в отношении несовершеннолетних в целях
дифференциации уголовной ответственности является по сути
правильным, но заложенный в законе механизм реализации этих
положений непоследователен и не соответствует принципу справедливости. Поэтому следует согласиться с мнением авторов, полагающих, что в этой части дифференциацию уголовной ответственности несовершеннолетних нельзя признать оптимальной26.
А.Л. Санташов
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Прежде всего, ст. 88 УК предусматривает понижение сроков и
размеров минимального наказания не для всех видов наказаний.
Ограничение общего верхнего предела наказания в виде лишения
свободы для несовершеннолетних порождает противоречия в применении многих институтов Общей части, которые призваны дифференцировать уголовную ответственность по другим основаниям.
Так, в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК наказание в виде лишения свободы назначается несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления в возрасте до 16 лет, на срок не свыше
6 лет. Этой же категории несовершеннолетних, совершивших
особо тяжкие преступления, а также остальным несовершеннолетним осужденным наказание назначается на срок не свыше
10 лет и отбывается в ВК.
К примеру, в отношении 16 – 17-летних такое наказание
возможно как при совокупности нескольких особо тяжких преступлений, так и при совершении одного тяжкого преступления,
хотя для совершеннолетнего в первом случае были бы применимы в полной мере и институт совокупности, и институт рецидива27, что может повлечь максимально возможную ответственность по УК. С другой стороны, применение правил назначения
наказания за неоконченное особо тяжкое преступление, совершенное несовершеннолетним, предполагает ограничение максимального наказания не от санкции статьи Особенной части, а от
10-летнего рубежа, что не только сужает судейское усмотрение,
а предполагает и абсолютно-определенную санкцию, и назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено в статье Особенной части за особо тяжкое преступление, так как нижняя
граница санкции за особо тяжкое преступление обычно высокая.
Проведенное же законодателем в 2003 г. сокращение наполовину нижнего предела наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части, при назначении несовершеннолетнему осужденному наказания в виде лишения свободы за
совершение тяжкого либо особо тяжкого преступления28 является недостаточным. Особенно сложно здесь будет решаться вопрос об ответственности лиц, не достигших 16 лет и совершивших тяжкие преступления, максимальное наказание которым
возможно не свыше 6 лет.
114
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следовательно, действующий механизм дифференциации
уголовной ответственности несовершеннолетних не только противоречит применению средств дифференциации иных институтов, но и не отражает логической связи дифференциации ответственности с ее индивидуализацией.
В этой связи представляется оптимальным предложение ученых о включении в Общую часть УК нормы, содержащей правило кратного снижения обеих границ санкции статьи Особенной
части для несовершеннолетних преступников, что позволило бы
более плавно дифференцировать их ответственность29. Например,
для 14 – 15-летних границы санкции понижать вдвое, а для 16 –
17-летних – до трех четвертей.
Практика уголовного законотворчества свидетельствует о
том, что процессы дифференциации и унификации должны развиваться вместе в разумных пределах, параллельно друг другу.
Если первый аспект довольно подробно описан в юридической
литературе, то исследования в отношении второго только начинают набирать свои обороты30. Вместе с тем без унификации невозможно достаточно полно исследовать дифференциацию уголовной ответственности, в том числе ответственности несовершеннолетних.
Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних в УК 1960 г. имели достаточно развитое регламентирование. Поэтому становился очевидным недостаток, связанный с отсутствием группирования и систематизации норм об
ответственности несовершеннолетних в отдельной главе. Так,
например, положения УК РСФСР, касающиеся освобождения от
уголовной ответственности несовершеннолетних, были регламентированы в гл. 3 «О преступлении», а нормы об остальных
видах освобождения – в гл. 5 «О назначении наказания и об освобождении от наказания»31.
Действующий УК предусматривает самостоятельный специальный раздел, посвященный особенностям уголовной ответственности несовершеннолетних, что позволяет говорить, с одной
стороны, о ее более зримой дифференциации по отношению ко
взрослым преступникам, с другой – об объединении (унифика-
А.Л. Санташов
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции) норм, регулирующих близкие общественные отношения в
один уголовно-правовой институт.
Другим примером использования унификации являются изменения, внесенные в уголовное и уголовно-исполнительное законодательство, которые упразднили существовавшие ранее общий и усиленный режимы в воспитательных колониях для
несовершеннолетних преступников32. В воспитательных колониях общего режима отбывали наказание в виде лишения свободы
несовершеннолетние мужского пола, осужденные впервые к лишению свободы, а также несовершеннолетние женского пола. В
воспитательных колониях усиленного режима направлялись отбывать наказание несовершеннолетние мужского пола, ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы.
Данное нововведение объяснялось существованием на территории Российской Федерации всего лишь 4 воспитательных колоний усиленного режима, в которых на начало 2001 г. содержалось около 500 несовершеннолетних33.
В соответствии со ст. 9 УИК режим представляет собой установленный порядок исполнения и отбывания наказания. Он не
только определяет порядок взаимоотношений субъектов при исполнении и отбывании наказания, но и устанавливает объем и
степень карательных элементов лишения свободы в виде совокупности правоограничений, налагаемых на осужденного. Наличие различных видов режима является необходимым условием
для обеспечения дифференцированного исполнения наказания.
Существование учреждений с различными режимами для несовершеннолетних, осужденных к лишению свободы, постоянно
сопровождало процесс их развития.
При этих условиях следует критически оценивать суждения
отдельных авторов, рассматривавших данную новеллу как прогрессивную34, поскольку она нанесла серьезный ущерб принципу
дифференциации исполнения наказания35. Упразднение градации
воспитательных колоний по видам режимов фактически привело
к объединению во время отбывания наказания несовершеннолетних осужденных с различной степенью криминализации36. Поэтому мы считаем, что в данном случае законодатель нарушил
116
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
паритет между дифференциацией уголовной ответственности несовершеннолетних и ее унификацией в пользу последней.
Изменение типологии и организационной структуры воспитательных колоний осложняет достижение целей уголовного наказания, прежде всего, в отношении осужденных, относящихся к
подростковому возрасту. В юридической теории отмечалось, что
значение личности более всего проявляется «при практическом
осуществлении карательного права»37 и поэтому особенности наказания обнаруживаются не только в ограничении применения к
несовершеннолетним определенных его разновидностей, не только в формах его проявления и сроках, но и в «объеме кары, заложенной в однородных наказаниях применительно к несовершеннолетним»38.
Однако на сегодняшний день все же очевидно, что основная
концепция изменений уголовного и уголовно-исполнительного
законодательства видится в определении единого вида воспитательной колонии для несовершеннолетних осужденных.
Подытоживая сказанное, отметим, что в действующем законодательстве дифференциация уголовной ответственности несовершеннолетних выглядит недостаточно оптимальной. Решение
данного вопроса должно производиться с учетом сохранения
межотраслевых связей уголовного права, разумного сочетания
унификации и дифференциации ответственности несовершеннолетних.
В этой связи требуется усовершенствование системы исправительных учреждений для данных субъектов, включающее в себя «реанимацию» учреждений по типу воспитательных колоний
усиленного режима, либо – что более реально – создание изолированных участков колоний для несовершеннолетних, ранее отбывавших наказание в виде лишения свободы.
Примечания
1
Одна из таких теорий требовала не устанавливать в законе возрастные пределы, а предлагала их определять суду по обстоятельствам отдельного случая. Такое положение позволяло подвергать уголовному наказанию детей даже пятилетнего возраста (например, в XIX в. во Франции).
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции: В 2 т. Т. 1. М., 1994.
С. 157.
А.Л. Санташов
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 2001. С. 49.
Подробнее см. об этом: Богдановский А. Молодые преступники. Вопросы уголовного права и уголовной политики. СПб., 1871. С. 7–36.
4
См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник.
М., 1993. С. 82, 119, 142; Минина С.П. Преступность несовершеннолетних.
СПб., 1998. С. 14, 42; Уголовное законодательство зарубежных стран
(Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сборник законодательных
материалов / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 1998. С. 7.
5
См.: Уголовный кодекс Республики Узбекистан. СПб., 2001. С. 62–63.
6
См.: Уголовный кодекс Эстонской Республики. СПб., 2001. С. 19.
7
См.: Бушкова Е.В. Вопросы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания несовершеннолетних // Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1994. С. 28; Невский В.В. Теория и практика исполнения уголовных наказаний в
отношении несовершеннолетних. Домодедово, 1998. С. 21.
8
См.: Кобзарь И.А. Проблемы уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних в свете нового законодательства // Новый Уголовный кодекс Российской Федерации и вопросы совершенствования
борьбы с преступностью. Челябинск, 1997. С. 116.
9
См., напр.: Боровых Л.В. Проблемы возраста в механизме уголовноправового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1993. С. 12.
10
См. об этом: Кузнецова Н.Ф. Наука российского уголовного права и
законотворчество (историко-сравнительный очерк) // Ученые-юристы
МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 285.
11
См.: Бакаев А.А. Система профилактики правонарушений несовершеннолетних: Учеб. пособие. М., 2004. С. 20–21.
12
Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2002. С. 129.
13
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 130.
14
См.: Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила»), утв. Резолюцией 40/33 Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября
1985 г. Ч. 5. // Советская юстиция. 1991. № 14. С. 24–25.
15
См.: Тенчов Э.С. Уголовная ответственность несовершеннолетних
// Уголовное право России. Часть Общая: Учеб. для вузов / Отв. ред.
Л.Л. Кругликов. М., 2005. С. 530.
16
См.: Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части
российского уголовного права. СПб., 2002. С. 121; Кругликов Л.Л. Источники и составные части уголовного законодательства Российской Федерации // Проблемы теории уголовного права. Избранные статьи (1982 –
1999 гг.). Ярославль, 1999. С. 47–49; Малков В.П. Понятие, предмет, задачи и система уголовного права России // Уголовное право. Часть Общая:
3
118
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Учеб. для вузов / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 2000. С. 18; Ткачевский Ю.М. Соотношение уголовного и уголовно-исполнительного права
// Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1998. № 2. С. 12–23.
17
Шадрина Е.Г. Взаимосвязь российского уголовного, уголовноисполнительного и уголовно-процессуального права: проблемы рассогласования и согласования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2003.
С. 5. Более подробно см. об этом: Пикуров Н.И. Уголовное право в системе
межотраслевых связей. Волгоград, 1998; Гончаров Д.Ю. Взаимосвязи и
коллизии норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
18
См.: Челышев М.Ю. О межотраслевых связях уголовно-процессуального, гражданского и гражданского процессуального права // История
государства и права. 2005. № 7. С. 4.
19
См.: Преступность и правонарушения (1999 – 2003): Стат. сб. М.,
2004. С. 156, 161.
20
См.: Федеральный закон от 13 июня 1996 года № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2955. В настоящее время Президенту
РФ направлен проект закона об отмене ареста как вида уголовного наказания. Более подробно см. об этом: Уголовно-исполнительное право: Учебник: В 2 т. Т. 2: Особенная часть / Под ред. Ю.И. Калинина. М.; Рязань,
2006. С. 12.
21
На данный факт обращали внимание многие ученые в своих исследованиях. См., напр.: Авдеев В. Актуальные вопросы лишения свободы
несовершеннолетних // Уголовное право. 2001. № 2. С. 3–5; Ашин А.А. Назначение наказания и его исполнение в отношении несовершеннолетних за
хищение чужого имущества: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.
С. 3–4; Скрыльников К.А. Назначение и исполнение уголовных наказаний,
соединенных с изоляцией, в отношении несовершеннолетних: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Ростов-н/Д., 2004. С. 5.
22
См.: Попов В.В. Проблемы исполнения уголовных наказаний, не
связанных с лишением свободы, и применения иных мер уголовноправового характера в отношении несовершеннолетних // Проблемы исполнения уголовных наказаний, не связанных с лишением свободы, и применения иных мер уголовно-правового характера в отношении несовершеннолетних. Вологда, 2005. С. 19.
23
См. об этом: Андриянова О.Ю. Особенности судопроизводства по
уголовным делам о преступлениях несовершеннолетних: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 17–18.
24
См.: Преступность и правонарушения (1999-2003). М., 2004. С. 161.
25
Так, по учетам уголовно-исполнительных инспекций Управления
Федеральной службы исполнения наказаний России по Вологодской области в период с января 2005 г. по март 2006 г. проходил всего лишь один
А.Л. Санташов
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несовершеннолетний, осужденный к обязательным работам. См.: Повышение эффективности исполнения наказания в виде обязательных работ:
Аналитическая справка по изучению передового опыта в уголовноисполнительной системе. Вологда, 2006. С. 5.
26
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 130.
27
Кроме того, в силу ч. 4 ст. 18 прежние судимости за преступления,
совершенные лицом в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании
рецидива преступлений, а следовательно, в такой ситуации положения ст.
68 вообще не применяются. См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 2005.
С. 173–174.
28
Часть 6.1. ст. 88 введена Федеральным законом № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»
// Российская газета. 2003. 16 дек.
29
См.: Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Указ. соч. С. 131.
30
Унификация представляет собой процесс усовершенствования законодательства, направленный на техническое упорядочение нормативного
материала, его переработку по существу и принятие более общих универсальных положений, с помощью которых достигается терминологическое
единство и согласованность действия правовых норм. Более подробно см.:
Садиков О.Н. Унификация как средство совершенствования гражданского
законодательства // Правоведение. 1972. № 6. С. 91–102; Сенякин И.Н.
Специализация и унификация российского законодательства: проблемы
теории и практики: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 1993; Он
же. Проблемы специализации и унификации российского законодательства
// Государство и право. 1993. № 5. С. 20–27; Рабец А.М. Интеграция и
дифференциация в праве // Труды МГЮА. № 9. М., 2002. С. 54–57; Кислухин В.А. Дифференциация, классификация и интеграция видов юридической ответственности: понятие и соотношение // Проблемы реформирования федерального и регионального законодательства. Киров, 2003.
С. 27–38; Смирнова Л.Е. Унификация и дифференциация в уголовном праве: соотношение, сходство и различие // Актуальные вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники в уголовном паве и
процессе. Ярославль, 2004. С. 113–120; Она же. Направления унификации
в уголовном праве // Законодательная техника и дифференциация ответственности в современном уголовном праве и процессе России. Ярославль,
2005. С. 148–156.
31
Более подробно см. об этом: Загородников Н.И. Советское уголовное право. Общая и Особенная части. М., 1975. С. 91–95, 210–211; Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова,
Ю.А. Красикова, А.И. Рарога. М., 1994. С. 499–501, 527–531.
32
См.: Федеральный закон РФ № 25-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно120
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
процессуальный кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 11. Ст. 1002.
33
См.: Панкратов Р.И., Тарло Е.Г., Ермаков В.Д. Дети, лишенные свободы. М., 2003. С. 146.
34
См.: Панкратов Р.И., Тарло Е.Г., Ермаков В.Д. Указ. соч. С. 145–147.
35
См.: Андрюхин Н.Г., Замыцких В.П. Об эффективности дифференциации исполнения наказания в виде лишения свободы в отношении несовершеннолетних // Реформа уголовно-исполнительной системы России:
состояние, проблемы, перспективы. Рязань, 2004. С. 96-97.
36
Более подробно см. об этом: Андрюхин Н.Г. Дифференциация уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних: состояние и
перспективы развития. М., 2004. С. 140-143.
37
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. С. 98.
38
Астемиров З.А. Уголовная ответственность и наказание несовершеннолетних. М., 1970. С. 77.
О.Е. Спиридонова
(Ярославский госуниверситет)
О средствах законодательной техники,
используемых при построении нормы
ст. 326 УК РФ
В теории права не выработан единый подход к перечню
средств законодательной техники, используемых для юридического выражения воли законодателя. Однако «применительно к
современному уровню (состоянию) общей теории российского
права есть основания оперировать в науке российского уголовного права понятиями: а) юридической конструкции, б) терминологии, в) презумпции, г) юридической фикции, д) символа и е) аксиомы»1.
На примере нормы ст. 326 УК мы вычленим те средства, которые фактически использовались при ее построении, и прослеО.Е. Спиридонова
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дим механизм их воздействия на регулирование соответствующих общественных отношений.
I. Поскольку современная обстановка требовала упорядочения отношений, связанных с эксплуатацией и сбытом транспортных средств с поддельными маркировочными обозначениями их
основных узлов и агрегатов, а также идентификационным номером и государственным регистрационным знаком, то это обстоятельство вызвало к жизни правило, закрепленное в ст. 326, ставшее уголовно-правовым запретом. Впервые это правило
появилось в УК 1996 г., а вместе с ним и конструкция, обозначающая содержание тех общественных отношений, которые нарушались.
Таким образом, здесь мы имеем дело с двумя конструкциями:
преступления и состава преступления. Благодаря первой из них
расширилась сфера уголовно-правового регулирования, в уголовном законе появился новый состав преступления, а значит, конструкция преступления выступила средством законодательной техники. Юридическая конструкция состава преступления является
вторичной по отношению к конструкции самого преступления,
т.к. построена на основе последней. Указанный факт дает основание полагать, что состав – законодательная конструкция преступления, наполненная юридически значимой информацией в ходе
правотворческого процесса, т.е. это результат правотворчества,
который не является средством законодательной техники2.
Хотя имеется и противоположное мнение на сей счет: состав
преступления образует юридическую конструкцию, а юридические конструкции есть средства юридической техники, основной
задачей которых является формулировка закона, в наибольшей
степени приводящая к достижению цели его создания3 (то есть
речь идет о средстве законодательной техники – курсив наш. –
О.С.).
Мы будем исходить из того, что «юридическая конструкция
как одно из средств правотворческой техники представляет собой
абстракцию, разновидность нормативной модели, призванной
придавать праву внутреннюю форму, строение»4.
Общий состав преступления – абстракция, состав преступления определенного вида, коим выступает состав подделки или
122
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уничтожения идентификационного номера транспортного средства, – тоже, на наш взгляд, имеет известную долю абстрактности, поскольку законодатель соединил в нем лишь наиболее типичные признаки преступления, возведя их в разряд признаков
состава, тем самым создав конструкцию, призванную выполнять
роль средства законодательной техники. Но как только она утратит свое абстрактное содержание в результате совершения конкретного преступления, то перестанет быть техническим средством
формулирования
уголовно-правового
предписания,
закрепленного ст. 326.
Высказанная нами мысль подтверждается и тем, что в 2001 г.
была изменена конструкция рассматриваемого состава путем
указания на новый вид преступного посягательства (как признака, характеризующего объективную сторону преступления): сбыт
двигателя, шасси, кузова с заведомо поддельными номерами.
Отсюда налицо правоизменяющая функция конструкции состава преступления, придавшая норме ст. 326 дополнительную
внутреннюю форму, расширив уголовно-правовое поле.
II. Значимость правовой презумпции как явления реальности
сегодня не вызывает каких-либо возражений. Ее ценность, по
общему мнению, выражается в связи с законом и, таким образом,
в способности реально воздействовать на общественные отношения5.
Презумпция как средство законодательной техники (это «основанный на предположении, подтвержденный правотворческой
практикой прием (правило), используемый законодателем при
создании нормативных предписаний для обеспечения их совершенства»6) также мыслима и при создании уголовно-правового
предписания об уничтожении и подделке предметов, указанных в
ст. 326. В частности, на наш взгляд, можно выделить две ее разновидности.
1. Выделяемая по предмету – когда говорится о сбыте транспортного средства либо о сбыте кузова, шасси, двигателя. Законодатель здесь оперирует таким термином, как «заведомо» в отношении поддельных идентификационного номера, номера
кузова, шасси, двигателя, государственного регистрационного
знака. Данное означает, что действует презумпция знания субъО.Е. Спиридонова
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ектом преступления факта подделки. Несмотря на то что судебная практика не дает толкования признака заведомости применительно к рассматриваемой ситуации, мы выстраиваем свой вывод
на раскрытии его содержания по аналогии. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2004 г. «О судебной
практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями
131, 132 УК РФ», следующим образом определяет заведомость
несовершеннолетия потерпевшего (п. 13): когда виновное лицо
достоверно знало о возрасте потерпевшего или когда внешний
облик последнего явно свидетельствовал о его возрасте7 (курсив
наш. – О.С.).
Причем изучаемая презумпция предполагает достоверное
знание. Второй вариант ее трактовки, основанный на внешнем
облике VIN, номера кузова, шасси, двигателя, государственного
регистрационного знака, явно свидетельствующем об их подделке, с нашей точки зрения, не вполне приемлем, т.к. криминальные
изменения маркировки номера основных узлов и агрегатов
транспортного средства не всегда имеют место. Аномалии маркировочных обозначений могут носить и некриминальный характер: они могут быть вызваны ошибочно произведенным маркированием и его исправлением заводом-изготовителем, коррозией,
проведением капитального ремонта двигателя (когда стачивается
верхний слой металла рабочей поверхности маркировочной площадки и на сточенную поверхность либо набивается новая маркировка, либо наклеивается пластина с ремонтной маркировкой)
или иными изменениями, внесенными легально, т.е. в соответствии с действующими в той или иной стране правилами, техническими условиями и т.п. (заметим, подобные аномалии чаще
встречаются у автомобилей зарубежного производства, которых в
России с каждым годом эксплуатируется все больше)8.
Презумпция знания факта подделки опровержима, но для
приобретателя указанных в ст.326 предметов преступления, названная презумпция не действует.
2. Связанная с резким возрастанием общественной опасности деяния при наличии квалифицирующих обстоятельств9. В
норме ст. 326 (ч. 2) таковыми выступают совершение деяния
группой лиц по предварительному сговору или организованной
124
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
группой. Отсюда выводится презумпция о резком изменении
уровня общественной опасности преступления, совершенного в
группе лиц по предварительному сговору или организованной
группой (она является неопровержимой и используется законодателем в целях дифференциации уголовной ответственности)10.
III. Не менее важное значение среди средств законодательной
техники играет терминология. При употреблении термина в законодательстве необходимо подчиняться требованию однозначности как одному из лингвистических принципов. Проявлением его
нарушения является морфологическая неоднозначность в виде
различий форм единственного и множественного числа для существительных11.
Применительно к норме ст. 326 правовая терминология соответствует рассматриваемому требованию, поскольку предмет
этого преступления обозначен в единственном числе, т.е. для
привлечения к уголовной ответственности достаточно уничтожить, подделать идентификационный номер транспортного средства, номер кузова, шасси, двигателя, нанесенный в одном из
предназначенных для их маркировки мест, или подделать один
государственный регистрационный знак, а также сбыть одно
транспортное средство, один кузов, шасси, двигатель. Иное бы
породило практические трудности в применении правила, закрепленного ст. 326, как это произошло в отношении подделки или
сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК): раз
предмет преступления, описанный в ст. 186, назван во множественном числе (поддельные банковские билеты, ценные бумаги),
то какое их количество необходимо изготовить или сбыть, чтобы
была возможность привлечь виновное в этом лицо к уголовной
ответственности? Ответ на заданный практикой вопрос был дан:
достаточно, если имеются действия хотя бы в отношении одного
денежного знака или ценной бумаги12.
Следующим выражением требования однозначности терминологии выступает словообразовательная вариантность. Один из
способов ее проявления – использование в нормативных актах
терминов, образованных от одного корня с помощью разных
суффиксов, в частности в именах существительных (обычно отглагольных), обозначающих действие13.
О.Е. Спиридонова
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В контексте ст. 326 законодатель использовал такие отглагольные существительные, как подделка и уничтожение для обозначения действия. Но при таком раскладе становится сложно
определить, что они означают: процесс или результат поведения
и, следовательно, момент их окончания. В силу того что Пленум
Верховного Суда РФ еще не обобщил практику по соответствующей категории уголовных дел, полагаем, что в изложенной
ситуации необходимо придерживаться следующей позиции (варианта): конструкция деяния, обозначенного отглагольным существительным, позволяет считать преступление оконченным с момента фактического завершения действия (бездействия)14.
Таким образом, подделка или уничтожение будут считаться
оконченными, когда они фактически завершены (т.е. номер вытравлен, спилен, вырезан и т.д.).
Хотя, с другой стороны, именно благодаря отглагольным существительным понятиям придается динамичный характер, а динамичность есть требование к языку закона. Ведь «в законодательном тексте, направленном на регулирование поведения,
важно не просто объяснить или утвердить какое-либо понятие, а
указать, что необходимо с ним делать, каково должно быть его
развитие»15.
IV. Возможен вариант и юридической фикции при построении нормы ст. 326. Так, в диспозиции говорится о подделке номера или государственного регистрационного знака в целом. Но
идентификационный номер, номер двигателя, шасси, кузова, государственный регистрационный знак всегда состоят из нескольких знаков, имеющих и цифровое, и буквенное выражение. А потому для признания деяния в виде подделки оконченным
достаточно, на наш взгляд, осуществить подделку не всего номера или регистрационного знака, а лишь одного из знаков, входящих в номер. Например, был регистрационный знак с номером
У 919 ЕА 76, после частичного изменения он приобрел вид У 319
ЕА 76, т.е. имела место завершенная подделка одного знака, что
дает основание полагать деяние оконченным, хотя фактически
оно может продолжаться, поскольку виновное лицо посчитает это
недостаточным для обеспечения своей безопасности, и марки-
126
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ровка номера будет подвергнута последующему изменению (к
примеру, буквенных составляющих).
В силу сказанного очевидно говорить о юридической фикции, связанной с моментом окончания преступления в виде подделки.
V. Экономия языковых средств в рамках рассматриваемой
нормы достигается за счет использования такого средства законодательной техники, как символ, поскольку последний в предельно краткой условной форме выражает необходимую информацию о юридических особенностях ситуации. В частности, речь
идет о регистрационных знаках транспортных средств лиц, пользующихся международной защитой, в том числе лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.
Вышеназванные знаки, в отличие от регистрационных знаков
транспортных средств, принадлежащих физическим или юридическим лицам, являются не просто атрибутами данного средства,
без которых оно не может эксплуатироваться на законных основаниях, но и знаками, содержащими в себе определенную идею и
имеющими смысловую нагрузку.
Транспортные средства лиц, пользующихся международной
защитой, относятся к третьей группе транспортных средств (то
есть принадлежащих юридическим лицам и гражданам иностранных государств, а также лицам без гражданства), что означает установление определенных типов регистрационных знаков для:
- легковых автомобилей глав дипломатических представительств (тип 9);
- легковых, грузовых, грузопассажирских автомобилей и автобусов дипломатических представительств, консульских учреждений, международных (межгосударственных) организаций и их
сотрудников, аккредитованных при Министерстве иностранных
дел РФ (тип 10)16.
Номерной знак этих транспортных средств выступает в качестве символа, так как, с одной стороны, служит свидетельством
официального разрешения на эксплуатацию, а с другой – такой
знак на транспорте имеет только присущий ему признак: для регистрационных знаков типов 9-10 устанавливается красный цвет
поля 42, 43, 44 (42, 43, 44 – это номер эталона цвета по «КартотеО.Е. Спиридонова
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ке эталонов цвета лакокрасочных материалов») и белый цвет
окантовки, цифр и букв (для всех остальных транспортных
средств устанавливается белый цвет поля с черным цветом окантовки, цифр и букв (за исключением мотоциклов, тракторов, другой самоходной техники – они имеют черный цвет поля и белый
цвет окантовки, цифр и букв регистрационного знака))17.
Следовательно, данный регистрационный знак может рассматриваться как символ международной защиты, а значит, и неприкосновенности как самого транспортного средства, так и лиц,
в нем находящихся, поскольку именно в этом смысле он выполняет определенную сигнальную функцию и оказывает дополнительное эмоциональное воздействие на окружающих.
До недавнего времени регистрационные знаки всех иных
транспортных средств можно было рассматривать в качестве
обычных знаков, носящих определенный информативный характер, а не символов. Но международная практика18 подтолкнула
Россию к внесению корректив в собственное законодательство, и
сейчас мы наблюдаем некую трансформацию в этой среде. Сказанное, в частности, касается введения МВД России в эксплуатацию специальных регистрационных знаков для машин органов
внутренних дел. Они образуют самостоятельную группу, для которой согласно изменениям № 2 ГОСТ Р 50577−93, введенным в
действие Постановлением Госстандарта России от 19 ноября
2001 г. (п. 3.2.5) и продублированным Приказом МВД РФ от
28 марта 2002 г. «О государственных регистрационных знаках
транспортных средств»19 (ст.2), установлены следующие типы
регистрационных знаков: 20 − для легковых, грузовых, грузопассажирских автомобилей и автобусов; 21 − для автомобильных
прицепов и полуприцепов; 22 − для мотоциклов.
Названные типы знаков имеют синий цвет поля и белый цвет
окантовки, цифр и букв. Такая отличительная цветовая гамма как
раз и способствовала созданию символического поля на них. А
если появилось символическое поле, то обычный знак переходит
в разряд символов.
Данные регистрационные знаки транспорта (автомобилей,
автобусов, мотоциклов), принадлежащего ОВД, с одной стороны,
помогут сотрудникам правоохранительных служб оперативно
128
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выполнить поставленные перед ними задачи. С другой стороны,
они будут дисциплинировать потенциальных правонарушителей:
заметив автомобиль со специальными номерами, участник дорожного движения задумается, стоит ли сейчас нарушать его
правила. В-третьих, обычным гражданам легче ориентироваться:
если машина оборудована подобными номерами, значит, в ней
находится «служитель закона», к которому всегда можно обратиться за помощью.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что регистрационные знаки транспортных средств сотрудников органов внутренних дел как представителей власти являют собой символы этой
власти аналогично их форменной одежде
Также следует отметить, что определенную символичность
имели особые государственные регистрационные знаки, устанавливаемые на транспортные средства должностных лиц органов государственной власти и лиц отдельных организаций (тип 1А, 1, 1Б
и 2), поскольку на них изображался Государственный флаг РФ20 –
символ российского государства. Но в целях повышения безопасности дорожного движения, сокращения количества граждан, пострадавших в дорожно-транспортных происшествиях, и снижения
тяжести последствий ДТП было принято решение об отмене указанных регистрационных знаков. По данным, которые привел министр внутренних дел Р. Нургалиев, 1605 автомобилей с Государственным флагом РФ на регистрационном знаке, эксплуатируемых сегодня в России, только за 8 месяцев 2006 г. побывали
более чем в 200 авариях, совершив 2,5 тысячи нарушений21.
С 1 февраля 2007 г. на территории России не допускается использование особых государственных регистрационных знаков22.
Таким образом, утратив свое символическое поле, эти знаки перестали быть символами государственной власти и перешли в
разряд обычных знаков.
VI. Аксиома (от греч. аxioma – принятое положение23), использованная законодателем как техническое средство при конструировании нормы ст. 326, заключается, по нашему мнению, в
том, что легально допущено к участию в дорожном движении
может лишь зарегистрированное в установленном порядке транспортное средство, а значит, имеющее подлинный регистрационО.Е. Спиридонова
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ный знак, а равно иные маркировочные обозначения его основных узлов и агрегатов. И выражается названная аксиома косвенно
в словах «подделка или уничтожение идентификационного номера, номера кузова, шасси, двигателя, а также подделка государственного регистрационного знака транспортного средства». Не
будь они подлинными (данное положение мы берем в качестве
исходного и из него выводим остальные утверждения): а) средство бы не зарегистрировали, б) не возникла бы необходимость их
подделки или уничтожения.
Итак, подводя итог сказанному, можно заключить, что рассмотренные нами средства законодательной техники были вполне успешно использованы правотворцем в процессе конструирования нормы ст. 326, что свидетельствует об их действенности и
значимости при нормативном построении уголовного закона в
целом.
Примечания
1
Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и
символы в уголовном праве. СПб., 2005. С.51.
2
См.: Иванчин А.В. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2003. С. 7, 17, 18; Он же. Состав преступления как юридическая конструкция // Юридическая техника и проблемы дифференциации
ответственности в уголовном праве и процессе. Сб. науч. статей. Ярославль, 1999. С. 105.
3
См. напр.: Панько К.К. Методология и теория законодательной техники уголовного права России. Воронеж, 2004. С.153, 157, 163.
4
Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Указ. соч. С. 65.
5
См.: Цуканов Н.Н. О критериях правовой презумпции // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 502.
6
Кругликов Л.Л., Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве (в сфере
ответственности за экономические и иные преступления). Ярославль, 2000.
С. 107.
7
См.: Российская газета. 2004. 29 июня.
8
См.: Исследование нестандартных маркировочных обозначений узлов и агрегатов автотранспортных средств отечественного и зарубежного
производства / Под ред. С.А. Смирнова. СПб., 2004. С. 2, 7–8, 8–9.
9
См.: Кругликов Л.Л., Зуев Ю.Г. Указ. соч. С. 96.
10
См.: Там же. С. 144.
130
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11
См.: Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 122.
См.: Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
17 апреля 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в постановление
Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. «О судебной практике
по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег и ценных бумаг»
// Российская газета. 2001. 25 апр.
13
См.: Язык закона. С. 123.
14
См.: Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Указ. соч. С. 77; Калешина О.И. Поддельный документ как предмет и средство совершения преступления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 13.
15
Язык закона. С.31.
16
См.: Знаки государственные регистрационные транспортных средств:
Типы и основные размеры, технические требования. М., 1993. С. 2.
17
См.: Там же. С.8.
18
Речь идет о решении Комитета по внутреннему транспорту Европейской экономической комиссии. Так, на тридцать пятой сессии рабочей
группы по безопасности дорожного движения было рассмотрено предложение Международного туристского альянса и Международной автомобильной федерации (МТА/ФИА) о внесении поправки в Конвенцию о дорожном движении 1968 г., позволяющей наносить отличительный знак на
номерной знак транспортного средства. Рабочая группа согласилась с этим
предложением в принципе, но сочла, что такой знак не должен быть излишне детальным и что следует предусмотреть более гибкий подход в отношении его размеров. И новое упрощенное предложение было представлено на 36-й сессии, проходившей в Женеве 3-6 апреля 2001 г. (см.:
Европейская экономическая комиссия. Комитет по внутреннему транспорту. Рабочая группа по безопасности дорожного движения тридцать шестой
сессии. Пояснительные примечания. Женева, 2001. С. 8).
19
См.: Российская газета. 2002. 18 апр.
20
См.: Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. «Об
упорядочении установки и использования на транспортных средствах специальных сигналов и особых государственных регистрационных знаков»
// Российская газета. 2004. 23 сент.
21
См.: Шаров А. VIP-пассажиров заставят ездить по правилам // Российская газета. 2006. 20 сент.
22
См.: Указ Президента РФ от 22 сентября 2006 г. «О первоочередных
мерах по обеспечению безопасности дорожного движения» // Российская
газета. 2006. 26 сент.; Постановление Правительства РФ от 1 декабря
2006 г. «О специальных световых и звуковых сигналах» // Там же. 2006.
5 дек.
23
См.: Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1980. С. 9.
12
О.Е. Спиридонова
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Г. Соловьев, Е.В. Румянцева
(Ярославский университет)
О понятии личного интереса как признака
состава неисполнения обязанностей
налогового агента (ст. 1991 УК РФ)
В юридической литературе в течение длительного периода
времени справедливо указывалось на пробелы уголовного законодательства в сфере регулирования ответственности за неуплату
налоговых и иных обязательных платежей в бюджеты различных
уровней и государственные внебюджетные фонды. В значительной части это касалось необоснованного отсутствия в УК РФ
нормы, предусматривающей ответственность налоговых агентов,
уклоняющихся от перечисления указанных платежей1.
В юридической литературе предлагались различные варианты решения данной проблемы. Так И.И. Кучеров, И.Н. Соловьев
полагали, что неисполнение налоговым агентом своих обязанностей до введения в действие ст. 1991 УК РФ вообще не являлось
уголовно наказуемым2. Другие авторы считали, что налоговые
агенты могут нести ответственность по ст. 198 или 1993. Третья
позиция заключалась в том, что подобные действия могли быть
квалифицированы по ст. 165, 201 либо 285 УК в зависимости от
конкретных обстоятельств4.
В своей практической деятельности следственные подразделения правоохранительных органов восполняли указанный пробел, руководствуясь в основном последней точкой зрения и применяя в отношении недобросовестных налоговых агентов такие
составы, как причинение имущественного ущерба путем обмана
или злоупотребления доверием (ст. 165 УК) или злоупотребление
полномочиями (ст. 201)5.
Однако правоприменительная практика в этом направлении
сталкивалась с определенными трудностями и противоречиями.
Так, действие ст. 201 УК не распространяется, например, на на132
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
логовых агентов – физических лиц, а примечание 2 к этой же статье значительно ограничивает ее действие в сфере налоговых
правоотношений. Другая статья УК РФ – 165, как справедливо
указывает Н.А. Лопашенко, вообще могла применяться с определенной «натяжкой»6. Во-первых, обязательным признаком объективной стороны данного состава выступает обман или злоупотребление доверием, который в действиях налогового агента,
неисполняющего обязанности по исчислению, удержанию или
перечислению налогов или сборов, присутствует не всегда.
Во-вторых, ст. 165 предусматривает преступление против собственности, которой причиняется ущерб, выражающийся, как правило, в неполучении должного. Преступное поведение налогового агента причиняет ущерб другому объекту – порядку
исчисления, удержания и перечисления налогов и сборов. Налоговый агент – необходимый посредник между налогоплательщиком и государством и, следовательно, отношения, которые возникают между всеми названными субъектами, практически не
относятся к отношениям собственности7.
При этом налоговое законодательство проводит четкую грань
между налогоплательщиком и налоговым агентом. Последние совершенно справедливо не отнесены к лицам, которые обязаны
уплачивать налоги, на них возложены иные обязанности. В традиционных же «налоговых» составах уклонения говорится о конституционной, личной обязанности каждого уплачивать законно
установленные налоги и сборы. Поэтому включение нормы, предусматривающей ответственность налоговых «посредников», в
уголовный закон было оправданным шагом законодателя, так как
неправомерное поведение налоговых агентов должно подвергаться, в том числе, и уголовно-правовой оценке.
Восполняя указанный пробел, законодатель дополнил УК РФ
ст. 1991. Данная норма предусматривает ответственность за неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по
исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов, подлежащих в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд),
совершенное в крупном размере.
О.Г. Соловьев, Е.В. Румянцева
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следует сказать, что, несмотря на почти двухлетнюю историю существования исследуемой нормы, практика применения
ст. 1991 УК достаточно мала8. Одной из причин такого явления,
по справедливому замечанию С.Г. Шабанова, является неудачная
конструкция состава этого преступления9. Действительно, отсутствие подобной нормы было существенным пробелом в уголовном законе, однако в настоящее время ее конструктивные недостатки порождают проблемы уже в практическом применении
ст. 1911.
Исследуя причины подобного положения вещей, необходимо
остановиться на вопросе об обоснованности включения в диспозицию данной статьи такого понятия, как личный интерес. Уголовная ответственность за неисполнение обязанностей налогового агента наступает только при установлении в деянии субъекта
«личного интереса»10. Личный интерес как оценочное понятие
законодателем в УК не раскрывается и в главе 22 больше не используется, хотя и употреблялось ранее, например, в статье 196
УК РФ11. В других статьях главы 22 УК законодатель использует
схожий признак – «личная заинтересованность» (ст. 170, 181).
Отметим, что традиционно в отечественном уголовном законодательстве используется понятие корыстной или иной личной заинтересованности. В нынешней редакции УК данный признак
включен, например, в ст. 1451, 285, 292, 327. Ясно, что законодатель вкладывает разный смысл в данные признаки; отсюда попытаемся разобраться: что же понимать под «личным интересом»,
предусмотренным в ст. 1991 УК?
Понятие «личного интереса», как верно отмечает П.С. Яни,
довольно неопределенно. Ясно, что речь идет, прежде всего, о
стремлении незаконно обогатиться. Однако если бы законодатель
подразумевал только это, он ограничился бы формулировкой «из
корыстной заинтересованности»12.
Раскрывая содержание признака «корыстная и иная личная
заинтересованность» путем его лексического толкования, мы приходим к выводу, что корыстная заинтересованность есть составная
часть заинтересованности личной. В связи с этим становится не
совсем понятной цель разделения личной заинтересованности на
корыстную и иную в диспозициях норм, если законодательно не
134
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имеет значения, каким видом личной заинтересованности руководствовался виновный. В контексте этих рассуждений, с точки зрения оптимизации законодательной техники, исключение деления
личной заинтересованности на корыстную и иную личную при изложении 1991 видится вполне прогрессивным.
Теперь остановимся на различии самих терминов «интерес» и
«заинтересованность». Термин «интерес» в толковых словарях
определяется как выгода, польза13, и он имеет более конкретное
материальное проявление по сравнению с термином «заинтересованность», последний выступает в форме выражения интереса
(стремления к выгоде)14, без указания на конкретные результаты
этого процесса. В первом случае субъект получает конкретную
выгоду, во втором лишь стремиться к ее получению, а сам результат этого стремления остается за рамками понятия заинтересованности. По этой причине законодатель обязывает при квалификации неисполнения обязанностей налогового агента,
совершенного в личных интересах, устанавливать характер и
размер полученной лицом пользы (выгоды), при этом размер этой
выгоды не обязательно должен соотноситься с размером причиненного ущерба.
Основополагающим является вопрос о том, что подразумевается под понятием «личный интерес», каковы границы этого определения и, далее, когда интерес перестает быть личным и переходит в интерес неличного характера?
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от
30.03.1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышением власти или служебных полномочий, халатности, должностном подлоге»15 в п. 17 дается толкование «иной личной заинтересованности», под которой понимается стремление извлечь выгоду
неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить
действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса и т.д. Данное
разъяснение, с учетом особенностей рассматриваемого преступления, казалось бы, можно использовать и при привлечении к
уголовной ответственности за неисполнение обязанностей налоО.Г. Соловьев, Е.В. Румянцева
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гового агента. Что, собственно, и предлагается рядом авторов16.
Аналогичную позицию заняли и разработчики постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 64 от 28 декабря 2006 г. В данном документе (п. 17) указывается, что личный интерес как мотив преступления может выражаться в стремлении
извлечь
выгоду
имущественного,
а
также
неимущественного характера, обусловленную такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание
приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса и
т.п. Заметим, что данное положение практически полностью копирует разъяснение личной заинтересованности, данное в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 4.
На наш взгляд, это не совсем верная позиция. Рассмотренное
понятие иной личной заинтересованности давалось применительно,
во-первых, к должностным преступлениям, во-вторых, в исторический период, когда содержание и идеология отношений в сфере
экономической деятельности были значительно иными. Представляется, что такое толкование иной личной заинтересованности не
совсем подходит к налоговым преступлениям, где личный интерес
проявляется в других, скажем так, современных мотивах, связанных, в первую очередь, с хозяйственной, коммерческой деятельностью субъекта налоговых отношений.
Вводя «личный интерес» в качестве обязательного признака
состава преступления, законодатель не указал нам на лицо, к которому должен относиться данный признак. И здесь существуют варианты. В одном случае это может быть сам налоговый агент (в
форме организации или физического лица). В другом случае может
подразумеваться физическое лицо, совершающее деяния по неисполнению обязанностей налогового агента, которое может совпадать по субъекту с налоговым агентом (в случае с физическим лицом), а может и не быть им (если речь идет об организации).
В соответствии с лексическим смыслом, заложенным в диспозицию нормы, личный интерес скорее относится к действию,
выраженному в форме неисполнения обязанностей, которое осуществляется конкретным физическим лицом. Последнее может
быть либо предпринимателем, либо законным представителем
136
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
организации. Понятно, что в первом случае интересы игнорирующего законные обязанности лица и интересы налогового
агента совпадают. В случае же с организацией личный интерес
налогового агента не всегда отожествляется с интересами его
представителя.
При этом прослеживается законодательный нонсенс: если
предприниматель не исполняет обязанности налогового агента в
интересах осуществляемой им деятельности, то такое деяние
полностью подпадает под признаки ст. 1991 УК; если же лицо
действовало не в личных интересах, а в интересах руководимого
им предприятия, такое деяние состава преступления не образует.
В то же время необходимо отметить, что иные «налоговые»
составы (ст. 198, 199, 1992 УК РФ), не предусматривают какихлибо признаков, характеризующих цели либо мотивы совершения
преступления. Денежные средства, сокрытые налогоплательщиком от налогообложения, могут быть использованы в корыстных
или иных личных целях, но также могут быть оставлены в распоряжении организации или индивидуального предпринимателя
исключительно с целью развития производства, поощрения персонала и иного поддержания бизнеса. И эти факты остаются за
рамками квалификации содеянного и влияют лишь на индивидуализацию уголовной ответственности. Сложно понять логику
законодателя, справедливо указывает И. Рогозина, который только для одного из четырех «налоговых» составов предусмотрел в
качестве обязательного признака мотив, который определяется
как личный интерес виновного17.
Таким образом, условие о «личном интересе» в отношении
налоговых преступлений используется впервые. И, на наш
взгляд, не совсем удачно. В юридической литературе отмечается,
что введение указанного признака в диспозицию ст. 1911 не просто необоснованно сужает сферу применения данной нормы, но и
исключает ее применение18. Трудно поддержать столь категоричное утверждение, и особенно в части полной невозможности
применения данной нормы. По данным управления по налоговым
преступлениям УВД Ярославской области за первое полугодие
2006 года по ст. 1991 УК РФ было возбуждено 12 уголовных дел,
из них 4 направлено в суды19. Тем не менее практические работО.Г. Соловьев, Е.В. Румянцева
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ники подтверждают мнение о том, что наличие признака личного
интереса в конструкции ст. 1991 УК в значительной степени усложняет процесс выявления и пресечения противоправной деятельности налоговых агентов20.
Как неоднократно указывалось в литературе, при правильном
построении законодательства признаком состава следовало бы
считать лишь такой признак преступления, который вместе с другими признаками определяет общественную опасность деяния,
отличает его от других преступлений и правонарушений, присущ
всем преступлениям данного вида21. В данном контексте «личный интерес» в диспозиции ст. 1991 УК не отвечает возложенным
на него функциям, а является инструментом необоснованной
декриминализации отдельных деяний. В связи с изложенным нам
видится необходимость законодательного исключения признака
личного интереса из диспозиции ст. 1991 УК.
Примечания
1
См.: Кучеров И.И. Налоги и криминал. М., 2000. С. 67; Ларичев В.Д.,
Решетняк Н.С. Налоговые преступления и правонарушения. Кто и как их
выявляет и предупреждает. М., 1998. С. 87; Михалёв В.В., Даньков А.П.
Налоги и налоговая преступность. М., 1999. С. 90.
2
См.: Кучеров И.И., Соловьев И.Н. Уголовная ответственность за налоговые преступления. М., 2004. С. 13.
3
См: Комментарий к Налоговому кодексу Российской федерации.
Часть первая / Под ред. А.Н. Козырина. М., 2005. С. 112.
4
См.: Тюнин В. Налоговые преступления в Уголовном кодексе России
// Российская юстиция. 2004. № 2. С. 63; Макаров Ю. Квалификация налоговых и связанных с ними преступлений // Законность. 2003. № 8. С. 41-42.
5
См.: Александров И. М. Налоговые преступления: криминалистические проблемы расследования. СПб., 2002. С. 198; Информационный бюллетень следственной службы УФСНП РФ по Челябинской области. 2000.
№ 1 (5). С. 45.
6
См.: Лопашенко Н.А. Проблемы законодательной регламентации налоговых преступлений в изменившемся Уголовном кодексе // Налоговые
споры: теория и практика. 2004. № 5. С. 14–15.
7
См.: Там же.
8
См.: Рогозина И. Проблемы уголовной ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента // Уголовное право. 2006. № 2.
С. 69; Шабанов С.Г. Проблемы применения ст. 199¹ УК РФ // Налоговое
право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации
138
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2003 года / Под ред. С.Г. Пепеляева. М., 2005. С. 209; Яковлев Г.Л. Налоговая и уголовная ответственность налоговых агентов // Налоговые споры:
Теория и практика. 2005. № 1. С. 27.
9
Шабанов С.Г. Указ. соч. С. 209–210.
10
См.: п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации № 64 от 28 декабря 2006 г. «О практике применения судами
налогового законодательства об ответственности за налоговые преступления» // Правовая система «Гарант».
11
Анализируя изменения уголовного законодательства, можно заметить наметившуюся в последнее время тенденцию по исключению данного
признака при изложении составов. Так, в ходе законодательных изменений
УК в декабре 2003 г. подобный признак исключен из диспозиций ст. 137 и
196 УК.
12
Яни П.С. Криминальное банкротство. Статья вторая: Банкротство
преднамеренное и фиктивное // Законодательство. 2000. № 3. С. 24.
13
См.: Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. М.,
2002.С. 222.
14
См.: Там же. С. 174.
15
Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам. М., 2001. С. 124.
16
См.: Александров И.М. Указ. соч. С. 199; Яковлев Г.Л. Указ. соч.
С. 28.
17
См.: Рогозина И. Указ. соч. С. 69–70.
18
См.: Костин М.Д. Указ. соч. С. 24; Шабанов С.Г. Указ. соч. С. 210–
211.
19
См.: Статистический отчет деятельности ОНП УВД Ярославской
области в I полугодии 2006 г. // Файл «Справочная информация за 2006г.».
Электронный архив ОНП УВД Ярославской области.
20
Материалы научно-практического семинара «Проблемы квалификации преступлений, предусмотренных ст. 198 – 199² УК РФ» 25 февраля
2006 г. // Протокол семинара. ЯрГУ, Ярославль, 2006.
21
См.: Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции
и символы в уголовном праве. СПб., 2005. С. 69.
О.Г. Соловьев, Е.В. Румянцева
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Е. Язева
(Ярославский госуниверситет)
Дефиниции
в Уголовно-процессуальном кодексе РФ
Один из основоположников рационалистического мировоззрения Р. Декарт дал мудрый совет: «Определяйте значение слов,
и вы избавите мир от половины его заблуждений». В сфере правотворчества и правоприменения это утверждение имеет особое
значение: определение юридических понятий – необходимое условие точного и ясного понимания нормативного текста, повышения юридической культуры законотворчества. Правильное же
понимание закона, в свою очередь, позволяет избежать споров и
противоречий в юридической практике. Однако наличие дефиниции в законе еще не свидетельствует об отсутствии проблем с ее
применением и толкованием на практике. Связано это, прежде
всего, с тем, что не всегда законодатель придерживается правил
определения терминов и закрепления дефиниций в актах. Поэтому в рамках данной статьи мы попытаемся разобрать основные
законодательно-технические правила, касающиеся построения
дефиниций и закрепления их в законе, и выясним, насколько эти
правила соблюдались на примере ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ.
Итак, дефиниция (лат. definitio – определение) – это «краткое
логическое определение какого-либо понятия, содержащее наиболее существенные его признаки»1. Нормативная дефиниция
должна быть четко, логично и последовательно выстроена.
В первую очередь при создании закона необходимо очертить
круг терминов, которые следует разъяснить. Одни ученые, например А.С. Пиголкин, считают, что «чем большему числу терминов будут даваться законодательные дефиниции, тем меньше
будет ошибок и недоразумений на практике»2. Другие же призывают к сдержанности при использовании данного приема юриди140
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческой техники, к недопустимости перенасыщения текстов нормативных правовых актов определениями юридических понятий3.
По нашему мнению, вторая точка зрения более приемлема, так
как нельзя забывать о принципе законодательной экономии, несоблюдение которого может привести к «раздутости», громоздкости и, как следствие, неудобству в применении правовых актов.
Наука и практика сформулировали ряд критериев, позволяющих установить, когда требуется нормативное определение
терминов и понятий:
1) термин употребляется в законе в более узком или существенно ином значении по сравнению с общеизвестным. Например,
общепринятым следует считать понимание термина «реплика»
как «ответа, возражения, замечания на слова собеседника, говорящего»4. В сфере уголовного судопроизводства данный термин
имеет специальное значение и определяется ỳже, как «замечание
участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников» (п. 36 ст. 5 УПК);
2) термин является техническим и носит специальноюридический характер. К таким терминам можно отнести «дознание», «прокурор», «процессуальное действие» и т.д.;
3) понятие оформлено с помощью слов, которые вызывают
множественные смысловые ассоциации («сообщение о преступлении», «неотложные следственные действия» и т.д.), либо по
поводу того или иного термина, понятия в научной литературе
существует много мнений, позиций. Так, в науке термин «свидетельский иммунитет» понимается в широком и узком смысле.
Сторонники широкой трактовки подразумевают, что это «предоставляемое свидетелю право отказаться от дачи показаний в силу
родственных или служебных обязанностей либо неспособности
лица ввиду его физических или психических недостатков правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания»5. В п. 40 ст. 5 УПК дана более узкая дефиниция – право
лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных УПК;
4) законодателя не удовлетворяет дефиниция термина в другом законе. Практически во всех кодифицированных актах, а
также во многих законах применяется понятие «законные предЕ.Е. Язева
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставители» и, как правило, перечень лиц, которые могут являться
таковыми, приводится сразу же после первого упоминания этого
словосочетания в законе. В Таможенном, Гражданском, Трудовом, Гражданском процессуальном и Арбитражном процессуальном кодексах, Кодексе об административных правонарушениях к
законным представителям относят родителей, усыновителей,
опекунов и попечителей лица. В УПК РФ уточнено, что законные
представители, во-первых, есть лишь у несовершеннолетнего лица, а во-вторых, у лица, имеющего процессуальный статус обвиняемого, подозреваемого или потерпевшего. Кроме того, приведенный в п. 12 ст. 5 УПК РФ перечень расширен за счет
отнесения к рассматриваемой категории лиц представителей учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства.
Еще один пример. В 2001 г. в УК РФ было включено примечание к ст. 139 «Нарушение неприкосновенности жилища», в котором определялось, что понимается под жилищем в данной статье, а также в других статьях уголовного закона. В
процессуальной деятельности правильное истолкование термина
«жилище» имело не меньшее значение (проблема стояла наиболее остро при проведении следственных действий в жилище, которые, как известно, в соответствии со ст. 25 Конституции РФ
возможно осуществлять лишь с согласия проживающих лиц или
по решению суда). Поэтому в принятом в конце 2001 г. УПК РФ
дана нормативная дефиниция жилища, которая отличается от
уголовно-правовой6 (п. 10 ст. 5). Сложно сказать, чем руководствовался законодатель, включив иное определение в процессуальный закон, но можно предположить, что это была принципиальная позиция.
Содержание термина «стороны» раскрыто и в УПК, и в Гражданско-процессуальном кодексе, но в каждой отрасли права
имеет свое значение: в гражданском процессе сторонами являются истец и ответчик (п. 1 ст. 38 ГПК), а в уголовном – участники
уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или
защиты от обвинения (п. 45 ст. 5 УПК);
142
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5) термины без дополнительного пояснения представляются
недостаточно ясными. Безусловно, большое значение в практике
применения уголовно-процессуального закона имело появление в
нем легального определения момента фактического задержания
лица (п. 15 ст. 5 УПК). Сформулировав эту дефиницию, законодатель обеспечил дополнительные гарантии для лица, которое
подвергается задержанию;
6) данный термин не определен в другом (равном) законе
иной отрасли права7.
Кроме того, выделяют еще и нормативный критерий для введения определения в текст закона: «дефиницию нужно давать
только тогда, когда это имеет значение для практики применения
закона и неправильное толкование того или иного термина может
повлечь нарушение закона»8.
Насколько были соблюдены эти правила при составлении ст.
5 УПК РФ? По мнению В. Сопина, старшего прокурора отдела
прокуратуры Липецкой области, создатели Кодекса дошли до абсурда в своем желании дать определение терминам, использованным в Кодексе, разъяснив даже такие понятия, как «алиби» и
«непричастность». Автор рассуждает: «Разве латинское слово
«алиби» (буквально означающее «в другом месте») вообще может иметь какое-либо другое значение? А объяснение понятия
«непричастность» и вовсе звучит как анекдот: непричастность –
это установленная непричастность… Интересно, а тогда что же
такое «причастность»?»9. На наш взгляд, эта позиция не совсем
верна. Так как слово «алиби» имеет иностранное происхождение,
оно может быть понятно не всем, тем более что в русском языке
оно употребляется в различных словосочетаниях, позволяющих
по-разному интерпретировать его – «у подозреваемого (обвиняемого) есть алиби»; «алиби подтвердилось» и т.д. Конечно, всегда
можно прибегнуть к помощи толкового словаря, но это траты
времени и в каких-то случаях сил. Что же касается понятия «непричастность», то его содержание в толковых словарях не раскрывается, есть только определения слова «причастный». Поэтому мы полагаем, что законодатель выбрал верный путь, решив
создать легальные определения всех вошедших в ст. 5 понятий.
Однако нельзя не отметить один курьезный факт: после исклюЕ.Е. Язева
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чения из закона ч. 6 ст. 234 УПК в июне 2006 г.10 термин «алиби»
ни в одной статье УПК не употребляется. Насколько правомерно
в такой ситуации наличие его легальной дефиниции в ст. 5 УПК?
Думается, что законодатель нарушил названный выше нормативный критерий и должен был исключить данное определение, так
как в ст. 5 разъясняется значение основных понятий, используемых в Кодексе.
Вместе с тем сложно утверждать, что все законодательные
дефиниции, вошедшие в ст. 5 УПК, удачны и действительно
имеют практическое значение. Поэтому следует точно придерживаться правил формирования определений (М.А. Нагорная даже
ввела в оборот термин «правила техники определения понятий»11).
1. Нужно исходить из необходимости сформулировать ясное
и доступное для понимания определение: адресаты закона должны быть в состоянии раскрыть смысл написанного.
2. Для более точного формулирования дефиниций полезно
производить сравнение содержаний понятий.
3. Для определения законодательных терминов следует выявить признаки определяемого явления и вычленить среди них
сущностные, главные. «В законодательной дефиниции следует
определять не все признаки соответствующего понятия (их
обычно очень много) и даже не все наиболее значимые, а лишь те
из них, которые имеют регулирующее значение, юридический
характер, являются ориентиром для правильного толкования
нормы в правоприменительной деятельности»12.
4. Необходимо соблюдать правила формальной логики:
а) определение должно быть соразмерным, т.е. объём определяющего понятия должен быть равен объёму определяемого
понятия13;
б) определение не должно заключать в себе круга. Нарушение этого правила ведёт к логической ошибке, которая называется «тавтологией», когда определяющее понятие лишь повторяет
определяемое. Например, участники уголовного судопроизводства определены как лица, принимающие участие в уголовном процессе (п. 58 ст. 5), а судебная экспертиза как экспертиза, производимая в порядке, установленном УПК. Данные определения не
144
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несут смысловой нагрузки, они не позволяет уяснить содержание
терминов;
в) определение должно быть чётким, ясным. Нарушение этого правила ведёт к двусмысленности определений;
г) определение не должно быть отрицательным. Отрицательное определение не раскрывает содержания определяемого понятия. Оно указывает, чем не является предмет, не объясняя, чем он
является. Однако на определение отрицательных понятий это
правило не распространяется14;
д) нежелательно раскрывать содержание понятия путем использования другого термина, который, в свою очередь, также
требует разъяснения. Одной из часто встречаемых законотворческих ошибок является определение неизвестного через неизвестное15. В п. 45 ст. 5 УПК стороны определяются как участники
уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или
защиты от обвинения. Для того чтобы раскрыть значение термина, нам необходимо обратиться к разъяснениям понятий «участники уголовного судопроизводства» (о недостатках которого мы
уже сказали) и «уголовное преследование». А для того чтобы
уяснить, какие лица относятся к родственникам, мы должны исключить тех лиц, которые относятся к близким родственникам (п.
37 ст. 5 УПК).
5. Недопустима смысловая противоречивость легальных дефиниций.
6. Разъяснения, даваемые в законе, должны быть лаконичны.
7. Юридический термин может быть определен путем: а) указания на родовой признак и видовые отличия, б) перечисления
его признаков16. Считается, что более оптимален первый способ,
так как использование второго приема утяжеляет изложение, а
также способно оставить за бортом определенные признаки соответствующего понятия, имеющие значение для правоприменения17.
В УПК РСФСР 1960 г. с последующими изменениями и дополнениями (по состоянию на 2001 г.) из 19 дефиниций 9 было
сформулировано путем перечисления явлений, образующих содержание понятия (например определяя значение понятий «проЕ.Е. Язева
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
курор», «начальник следственного отдела», «следователь», законодатель дал исчерпывающие перечни соответствующих должностных лиц). В УПК РФ 2001 г. в ст. 5 содержится 63 легальных
определения и надо отметить, что в большинстве случаев понятия
определяются путем указания на родовой признак и видовые отличия (например, «досудебное производство», «задержание подозреваемого», «начальник органа дознания», «уголовное преследование» и др.), хотя не отказался правотворец и от приема
перечисления при разъяснении понятий «сторона обвинения»,
«близкие родственники», «сообщение о преступлении» и т.п.
К наиболее характерным логическим ошибкам, допускаемым
в тексте закона (о некоторых из которых было сказано выше), относятся логические противоречия. «Суть их выражается в том,
что один и тот же предмет (явление, субъект), взятый в одном и
том же отношении, в один и тот же период времени, интерпретируется различным образом»18. Для того чтобы не допускать этих
ошибок, «в процессе подготовки закона, когда создан первый его
вариант, уместно создавать перечень используемых в проекте
терминов с обозначением точного их смысла во избежание различного их толкования и для обеспечения точности законодательных формулировок, ликвидации многозначности терминов
будущего акта»19. В Уголовно-процессуальном кодексе эти
ошибки стали, к сожалению, правилом, сознательным «ходом»
законодателя. Приведем пример.
В п. 31 ст. 5 УПК дано нормативное определение понятия
«прокурор», в п. 41 – «следователь», а в п. 59 – «частный обвинитель». Вместе с тем указанные понятия разъяснены еще и в самостоятельных статьях, посвященных этим участникам судопроизводства, причем иначе, чем в ст. 5. Например, в ст. 38 УПК
указано, что «следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие (выделено нами. – Е.Я.) по уголовному делу». Тогда как в п. 41 ст. 5
УПК дано уже более широкое определение – «должностное лицо,
уполномоченное осуществлять предварительное следствие по
уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные
Кодексом».
146
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Еще более запутанная ситуация возникла с определением понятия "прокурор". Как уже было сказано выше, для формирования дефиниции этого термина в ст. 5 УПК законодатель использовал прием перечисления: согласно п. 31 прокурор – это
«... Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры, их
заместители и иные должностные лица органов прокуратуры,
участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре» (выделено нами. – Е.Я.). Этот же прием был использован в
ч. 6 ст. 37 УПК, в которой указано, что «полномочия прокурора,
предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним
прокурорами и вышестоящими прокурорами». В ч. 1 ст. 37 УПК
прокурор определен уже как «должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, установленной УПК, осуществлять
от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия». На практике из-за проблем толкования уже определенных в
законе терминов возникали споры: какой перечень – из ст. 5 или
из ч. 6 ст. 37 – применять? Верховный Суд РФ указал, что ст. 37
УПК необходимо толковать в совокупности со ст. 5 УПК РФ и
ст. 35 и 54 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»20.
На наш взгляд, законодатель действительно допустил серьезную ошибку и связана она с тем, что он не смог избрать оптимальный способ закрепления дефиниций в нормативном акте.
Разъяснение понятий и терминов может быть дано: а) при
первом упоминании термина в тексте закона (в скобках или с помощью выражения «то есть ...»; без скобок через тире или в виде
отдельной части, абзаца в статье21); б) в одной его статье, обычно
помещаемой в начале акта, специально посвященной терминологии; в) в примечании к статье закона22; г) в специальном словаре
терминов, который помещается в конце нормативного акта и не
имеет постатейной нумерации, может быть составной частью кодекса или приложением к нему23. По мнению В.С. Устинова и
Н.Ю. Рыбаковой, «в одном правовом акте концептуально праЕ.Е. Язева
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вильным является использование первых трех или 1, 3 и 4-й вышеописанных форм законодательной техники для дачи дефиниций понятий и терминов»24. Такой способ закрепления определений в законе называют «комплексным» и основной его недостаток заключается в том, что отсутствуют четкие критерии при
разграничении так называемых «основных» и всех остальных понятий25.
В Уголовно-процессуальном кодексе были использованы два
из вышеназванных приема – первый и третий, и, как мы убедились, это привело только к появлению логических противоречий,
так как, скорее всего, правотворец не выработал для себя критерия, позволяющего разграничить случаи, когда термин должен
быть разъяснен в ст. 5 УПК РФ, а когда в статье, посвященной
тому или иному субъекту, действию и т.п.
Представляется, в ст. 5 УПК следует поместить лишь те термины, которые имеют отличное от общеизвестного значение (например, «ночное время»), по-разному понимаются в разных отраслях права («стороны», «близкие родственники», «уголовный
закон» и т.д.) либо имеют общий характер («уголовное судопроизводство», «процессуальное действие»), тогда как специальные
уголовно-процессуальные понятия лучше разъяснять при первом
упоминании в соответствующей статье УПК. Так, термин «результаты оперативно-розыскной деятельности» толкуется в п. 36.1
ст. 5 УПК, а в тексте процессуального закона он упоминается
только в одной статье – ст. 89 (в заголовке и в тексте). Безусловно,
было бы логичнее и удобнее для правоприменителей поместить
дефиницию в ст. 89 УПК. Такое же решение было бы логичным по
отношению к понятиям «задержание подозреваемого», «момент
фактического задержания», разъяснение которых лучше сделать в
гл. 12 УПК; термину «контроль телефонных и иных переговоров»,
определения которого не хватает в ст. 186 УПК РФ.
Кстати, исследование, проведенное В.Ю. Тураниным, показало, что большинство практических работников считают наиболее оптимальным способом закрепление дефиниции при первом
упоминании термина в тексте26.
В завершении этого небольшого исследования, в рамках которого удалось рассмотреть лишь небольшую часть проблем, свя148
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
занных с определением понятий (терминов) в уголовно-процессуальном законе, следует сказать о значении дефиниций. Если юридический термин определяется в законе, то недопустимо в юриспруденции понимать его содержание иначе, чем это сформулировано законодателем. Такое толкование обязательно для всех лиц,
применяющих уголовно-процессуальный закон. Если термин, определенный в законе, используется в принятых по предмету его
регулирования подзаконных актах, то и для них такое определение является обязательным ориентиром его понимания.
Примечания
1
Малый академический словарь. М., 1999. Т. 1. С. 394.
Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации / Отв.
ред. А.С. Пиголкин. М., 1998. С. 108.
3
См., например: Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 1998.
С. 67; Законодательная техника / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2000.
С. 82–83.
4
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.,
1990. С. 676.
5
Фокина М., Громов Н., Конев В. Свидетельский иммунитет и его виды в гражданском судопроизводстве // Законность. 1996. № 4. С. 41.
6
В соответствии с п. 10 ст. 5 УПК «жилище – индивидуальный жилой
дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и
используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное
помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания» (подчеркнуто нами. – Е.Я.). В примечании к ст. 139 УК РФ дано другое определение – это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое
помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный
фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно
иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.
7
См.: Устинов В.С., Рыбакова Н.Ю. К вопросу об определениях понятий и терминов в уголовном законодательстве // Проблемы юридической
техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве: Сб.
науч. статей / Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 1996. С. 15; Губаева Т.В., Пиголкин А.С. Актуальные проблемы законотворчества // Проблемы законодательной техники. Н. Новгород, 2000. С. 280; Туранин В.Ю.
Проблема выбора оптимального способа закрепления дефиниции в законодательном тексте // Законотворческая техника современной России: со2
Е.Е. Язева
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. / Под ред.
В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 247.
8
Устинов В. С., Рыбакова Н.Ю. Указ. соч. С. 17.
9
Сопин В. Новый УПК. Факт очевидный: нужна серьезная доработка
// Законность. 2002. № 10. С. 37.
10
См.: Федеральный закон № 72-ФЗ 2006 года // Российская газета.
2006. 8 июня.
11
Нагорная М.А. Техника определения законодательных терминов
// Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы,
совершенствование. Т. 1. С. 223.
12
Законотворчество в Российской Федерации (научно-практическое и
учебное пособие) / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000. С. 288–289.
13
Несоблюдение этого правила ведёт к логической ошибке «несоразмерности определения», которая имеет две разновидности – слишком широкое либо слишком узкое определение.
14
См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 50–52.
15
Баранов В.М., Сырых В.М. Законотворческие ошибки: понятие и
типология // Законотворческая техника современной России: состояние,
проблемы, совершенствование. Т. 1. С. 394.
16
Как отмечает К.К. Панько, «в строгом логическом смысле казуальные перечни определениями не являются, а только используются вместо
определений, так как в той или иной степени раскрывают содержание нормативного понятия» (Панько К.К. Методология и теория законодательной
техники уголовного права России. Воронеж, 2004. С. 142).
17
См.: Законотворчество в Российской Федерации. С. 290.
18
Баранов В.М., Сырых В.М. Указ. соч. С. 393.
19
Законотворчество в Российской Федерации. С. 290.
20
В определении Верховного Суда РФ в 2003 г. разбиралась эта ситуация: согласно постановлению председателя Калининградского гарнизонного военного суда помощнику военного прокурора Калининградского
гарнизона майору юстиции Либину А.М. было отказано в допуске в судебное заседание по уголовному делу в отношении Д. для участия в качестве
государственного обвинителя как не наделенному соответствующими полномочиями. Отказ в допуске был обоснован ч. 4 и 6 ст. 37 УПК РФ, согласно которым полномочия прокурора по поддержанию государственного
обвинения в суде вправе осуществлять только прокурор района, города, их
заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры.
К аналогичному выводу пришла и надзорная инстанция, которая оставила
постановление Балтийского флотского военного суда от 5 декабря 2002 г.
без изменения. Верховный Суд РФ указал, что первая и надзорная инстанции неправильно истолковали закон. (См.: Определение Верховного Суда
РФ № 5н-043/03 от 3 апреля 2003 г. // Законность. 2004. № 3. С. 62.)
150
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
21
См.: Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 130.
Использование примечаний для разъяснения терминов, используемых уголовным правом в целом, является специфической особенностью
уголовного законодательства. (См.: Чугаев А.П., Баранкина Е.В. К вопросу
о качестве современного уголовного закона // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 2. С. 296.)
23
См.: Законотворчество в Российской Федерации. С. 290; Устинов В.С., Рыбакова Н.Ю. Указ. соч. С. 20.
24
Устинов В. С., Рыбакова Н.Ю. Указ. соч. С. 20.
25
Туранин В.Ю. Указ. соч. С. 251.
26
См.: Там же. С. 253.
22
Н.В. Клишина
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о соотношении деяний,
посягающих на неприкосновенность
государственной границы, в УК и КоАП РФ
Согласно ст. 1 Федерального Закона от 1 апреля 1993 года
№ 4730-1, «государственная граница Российской Федерации есть
линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность,
определяющие пределы государственной территории (суши, вод,
недр и воздушного пространства) Российской Федерации, то есть
пространственный предел действия государственного суверенитета Российской Федерации»1. «Наличие границы – это один из
важнейших признаков государства, свидетельствующий о том,
что оно обладает территорией и осуществляет над ней государственный суверенитет, а неприкосновенность границы – одно из
условий территориальной целостности и внешней безопасности
страны»2. Кроме этого, нарушение неприкосновенности границы
часто бывает связано с совершением других общественно опасных деяний, таких как шпионаж, террористические акты, контрабанда оружия и наркотиков и т.д. Таки образом, несомненна необходимость в установлении уголовной, а также администраН.В. Клишина
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивной ответственности за деяния в области защиты Государственной границы РФ.
Первое, что надлежит отметить, это отсутствие в УК РФ отдельной главы, содержащей нормы, устанавливающие ответственность за посягательства на режим Государственной границы.
Это связано с тем обстоятельством, что в УК лишь три статьи
(ст. 322, 3221, 323) предусматривают уголовную ответственность
за такого рода деяния. Причем расположены они в главе 32 «Преступления против порядка управления», содержащей также нормы, предусматривающие ответственность за посягательства на
представителей власти (ст. 317 – 321 УК), порядок обращения с
документами и государственными наградами (ст. 324 – 327 УК),
порядок комплектования вооруженных сил и прохождения альтернативной службы (ст. 328 УК), авторитет государства (ст. 329
УК), порядок осуществления гражданами своих прав (ст. 330 УК).
Что же касается КоАП РФ, то здесь несколько иной порядок
объединения отдельных норм в главы. Так, деяния, посягающие на
режим Государственной границы Российской Федерации, выделены в отдельную главу, которая именуется «Административные
правонарушения в области защиты Государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской
Федерации». По нашему мнению, в УК также должна быть отдельная глава, нормы которой направлены на регулирование установленного законом режима обеспечения неприкосновенности Государственной границы РФ, авторитета государственной власти.
Если рассматривать уголовно-правовые и административные
нормы, направленные на охрану режима Государственной границы
с точки зрения их межотраслевого соответствия друг другу, можно
сделать вывод, что в данном случае преемственности в видах ответственности не соблюдается. Это вытекает прежде всего из отсутствия в УК и КоАП четких разграничительных признаков указанных деяний, а также ввиду того, что по характеру и содержанию
входящие в эти главы статьи существенным образом различаются.
Применительно к главе 32 УК и главе 18 КоАП лишь в одном
конкретном случае мы можем сказать, что посягательства на
смежные нормы УК и КоАП лежат в области одной группы об152
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щественных отношений, хотя именуются они не совсем идентично. Это ст. 322 УК, где идет речь о пересечении Государственной
границы РФ без действительных документов на право въезда в
РФ или выезда из РФ без надлежащего разрешения, и ст. 18.1
КоАП, устанавливающая административную ответственность за
нарушение правил пересечения Государственной границы РФ
лицами и (или) транспортными средствами. Совпадения названия
статей также не наблюдается. Неясно, таким образом, какой критерий должен использоваться при разграничении этих норм. Указание в ч. 2 ст. 322 УК на наличие группы лиц по предварительному сговору, организованной группы либо на признак
применения насилия либо угрозы его применения в данном конкретном случае недостаточно и не решает проблемы.
Усиливающаяся внутренняя миграция, с каждым годом увеличивающееся количество беженцев привело к тому, что ФЗ от
28 декабря 2004 года № 187-ФЗ в УК была ведена ст. 3221 «Организация незаконной миграции». В некотором смысле близкой ей
по содержанию является ст. 18.14 КоАП, где непринятие транспортной или иной организацией мер по предотвращению незаконного въезда в РФ или незаконного выезда из РФ, повлекшее
пересечение или попытку пересечения Государственной границы
РФ, влечет наложение административного штрафа.
Достаточно спорным представляется включение в ч. 2
ст. 3221 УК такого квалифицирующего признака, как организация
незаконного въезда «в целях совершения преступления на территории РФ». Данный признак является достаточно расплывчатым
и трудно доказуемым. К тому же в случае совершения лицом общественно опасного деяния оно и так будет нести ответственность по соответствующей статье Особенной части УК.
Вызывает сомнение наличие в уголовном законодательстве
нормы, предусматривающей ответственность за изъятие, перемещение или уничтожение пограничных знаков в целях противоправного изменения Государственной границы РФ (ст. 323 УК).
Ввиду того что УК содержит норму, устанавливающую уголовную ответственность за умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 167), более целесообразным будет исключить из УК ст. 323, установив за изъятие и перемещение
Н.В. Клишина
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пограничных знаков административную ответственность с включением соответствующей статьи в КоАП. Что же касается уничтожения пограничных знаков, необходимо, на наш взгляд, квалифицировать такое деяние по ч. 2 ст. 167 как умышленное
уничтожение имущества при квалифицирующих обстоятельствах. Указанное решение будет более эффективным, к тому же
способствует экономии мер уголовной репрессии.
Как известно, для того чтобы текст закона был прост, понятен и легко доступен для восприятия правоприменителя или любого другого лица, очень важно правильно применить языковые
правила законодательной техники, в том числе приемы изложения норм. По способу изложения элементов юридической нормы
можно выделить три приема юридической техники: прямой (определенный), отсылочный и бланкетный. Анализируя предписания главы 32 УК и главы 18 КоАП, мы приходим к выводу, что
большое, если не наибольшее, число норм сформулировано с использованием бланкетного приема изложения. Так, порядок пересечения Государственной границы осуществляется при наличии
установленных документов, полученных в соответствии с нормативно-правовыми актами и надлежащим образом оформленным
разрешением на право выезда или въезда в РФ. Это уже упоминавшийся нами ФЗ «О Государственной границе Российской Федерации», а также ФЗ от 15.08.1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую
Федерацию», Указ Президента от 12.03.1996 г. № 371 «О совершенствовании порядка пересечения Государственной границы
Российской Федерации», ФЗ от 18.07.2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в
Российской Федерации», который вступил в силу 15.01.2007 г.,
ФЗ от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ФЗ от 25.06.1993 г.
№ 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу
передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах
Российской Федерации» и иные нормативно-правовые акты. Основными законами, регулирующими вопросы миграции, помимо
вышеперечисленных, являются также ФЗ от 19.02.1993 г.
№ 4528-1 «О беженцах», Распоряжение Правительства РФ от
154
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.03.2003 г. № 256-р «О концепции регулирования миграционных
процессов в Российской Федерации».
Таким образом, определенная специфика главы 32 УК и главы 18 КоАП с неизбежностью предполагает применение бланкетного способа изложения при формулировании статей, когда
требуется обращение к иным нормативно-правовым актам. Тем
не менее, как отмечал С.С. Алексеев, «обилие отсылок, в особенности отсылок к нормам других нормативных актов, может создать определенные трудности при пользовании нормативным материалом»3. Поэтому любая незначительная ошибка при
конструировании составов общественно опасных деяний может
повлечь за собой сбой законодательной техники, что нередко
чревато самыми серьезными последствиями для конкретного человека при разрешении его дела.
Примечания
1
ВВС РФ. 1993. № 17. Ст. 594.
Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов / Отв.
ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999. С. 744.
3
Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 284.
2
Ф.В. Конышев
(Академия МВД Республики Беларусь)
Особенности применения мер взыскания
к осужденным к лишению свободы
в республике Беларусь
Эффективным средством воспитательного воздействия в исправительных учреждениях является применение к осужденным
мер взыскания. С одной стороны, они служат обеспечению установленного порядка отбывания наказания, а с другой – выступают средством обеспечения дифференцированного применения
основных средств исправления и перевоспитания осужденных.
Ф.В. Конышев
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Их особенностью является и то, что они применяются в условиях
строго регламентированных правил поведения осужденных1.
Сказанное позволяет нам утверждать, что наложение мер взыскания на осужденных, отбывающих лишение свободы, зависит от
их отношения к установленному порядку отбывания наказания.
Дисциплинарное взыскание является профилактической мерой, которая имеет своей целью предупреждение совершения новых нарушений установленного порядка отбывания наказания со
стороны лиц, их совершивших, и других осужденных, а также
восстановление нарушенных прав. Данное взыскание носит принудительный характер.
Соблюдение норм любой отрасли права должно обеспечиваться принуждением. Так, дисциплинарное взыскание является
совокупностью ограничений, которые установлены государством
нарушителю установленного порядка отбывания наказания. Их
реализация обеспечивается уголовно-исполнительным принуждением. Необоснованное привлечение осужденных к дисциплинарной ответственности, несоизмеримость наказания противоречат принципам законности и гуманизма.
Дисциплинарное взыскание имеет важное правовое значение,
поскольку его наложение, как правило, вводит дополнительные ограничения в установленном порядке отбывания наказания, сужает
объем предоставленных осужденному льгот. Кроме того, в зависимости от наличия неснятых или непогашенных взысканий решаются вопросы замены неотбытой части наказания более мягким наказанием, условно-досрочного освобождения от наказания, перевода
в исправительную колонию-поселение, привлечения к уголовной
ответственности по ст. 411 УК Республики Беларусь ("Злостное неповиновение требованиям администрации исправительного учреждения, исполняющего наказание в виде лишения свободы"), перевода в тюрьму, установления превентивного надзора.
Дисциплинарное взыскание применяется а) к осужденному,
допустившему нарушение установленного порядка отбывания
наказания, или б) за неисполнение возложенных на него обязанностей, предусмотренных УИК Республики Беларусь. К дисциплинарной ответственности осужденный не привлекается, если
будет установлено, что его деяния не являются нарушением по156
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рядка отбывания наказания (отказ принять письменное обязательство о правопослушном поведении, отказ вступить в самодеятельную организацию).
Наложению дисциплинарного взыскания осужденному
должна предшествовать проверка, где тщательно выясняются все
обстоятельства по делу. Необходимо установить лиц, которым
что-либо известно по данному факту (они должны дать письменное объяснение). Если деяние совершили сразу несколько осужденных, то выясняется степень участия каждого осужденного.
Недопустим субъективизм по отношению к осужденному при
применении мер дисциплинарного воздействия. Исходной позицией должностного лица, имеющего право наложения взыскания,
должна быть объективность. За одно и то же нарушение установленного порядка отбывания наказания осужденный не может
быть наказан дважды. При совершении осужденным одновременно нескольких деяний можно наложить одно взыскание, учитывая тяжесть и характер всей совокупности деяний.
Осужденный, совершивший деяние, может быть привлечен и
к материальной ответственности, если его действия повлекли материальный ущерб, а также к уголовной ответственности, если в
содеянном имеется состав преступления. По утверждению Ю.М.
Ткачевского, такие лица, совершившие преступления в местах
лишения свободы, могут быть приговорены судом к отбыванию
наказания в колониях с более строгим режимом или в тюрьме2.
Должностным лицом, пользующимся правом наложения взысканий, после ознакомления с необходимыми материалами в обязательном порядке должна быть проведена беседа с осужденным,
при которой выявляются причинно-следственные связи, способствовавшие совершению правонарушения, разъясняется суть наказания, правовые последствия нарушения установленного порядка отбывания наказания. Выявление внутренних причин,
которые способствовали совершению правонарушения, являются
объектом индивидуального воздействия. Важными элементами в
организации и проведении индивидуально-воспитательной работы является: выявление мотивов противоправной деятельности,
детальное изучение свойств личности.
Ф.В. Конышев
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При формулировании цели индивидуального воздействия на
осужденного допустимо применение приемов психокоррекции
личности и ее поведения. Психологический анализ и оценка поведения осужденного в исправительном учреждении находятся в
закономерной связи друг с другом и являются исходной предпосылкой индивидуально-воспитательной работы.
Разбор допущенного правонарушения производится для установления его мотивов, причин, уровня осознания осужденным
своей вины и формирования решимости не допускать нарушения
впредь. При фиксации данной беседы в тетради индивидуальновоспитательной работы с осужденным отражаются характер и
время допущенного правонарушения, его мотивы, отношение к
данному правонарушению, наличие решимости впредь соблюдать установленный порядок отбывания наказания.
При наложении дисциплинарного взыскания осужденному
необходимо сочетать методы исправительного воздействия принуждения и убеждения, привлекать осужденных к дисциплинарной ответственности, когда иные средства дисциплинарного воздействия не эффективны. Убеждение способствует развитию у
осужденного самодисциплины и сознательного выполнения требований уголовно-исполнительного законодательства. Убеждение реализуется в формах: пропаганды правовых норм, в которых
содержатся цели и образцы поведения в различных ситуациях,
формирования у осужденных внутреннего убеждения в необходимости соблюдения правовых требований.
Дисциплинарную практику в исправительных учреждениях
необходимо рассматривать через призму «сочетания качества и
количества». Объективно не отражается состояние дисциплины,
если рассматривать только количество нарушений. Следует прослеживать, за какие именно правонарушения осужденные наказывались.
Как показывает практика, если осужденный не имеет взысканий, то на него налагают выговор, затем перечень тяжести взысканий начинает возрастать. Имеются также случаи, когда у осужденного нет взысканий, а его строго наказывают. Все зависит от
тяжести совершенного проступка. Взыскания осужденным нала-
158
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гаются при учете его поведения (выясняется, имелись ли ранее
взыскания и за какие проступки).
К осужденным нельзя применять одни и те же меры воспитательного воздействия, иными словами, должен быть обеспечен
индивидуальный подход. Тем не менее сотрудники исправительных учреждений зачастую работают с осужденными, как с «абстрактными» правонарушителями. К примеру, осужденным запрещено играть в карты. Однако один осужденный может играть в
карты весь срок отбывания наказания и неоднократно за игру в
карты привлекаться к дисциплинарной ответственности, а другой
может быть вновь прибывшим осужденным в исправительное учреждение и вовлеченным в игру впервые.
Залогом успеха при привлечении осужденных к дисциплинарной ответственности является умение сочетать высокую требовательность с внимательным отношением администрации к
осужденным, как это предписывается нормами УИК Республики
Беларусь. В деяниях осужденных администрация исправительных учреждений обязана видеть личность, четко и основательно
разбираться в возникшей ситуации, а не механически налагать
взыскание. Негативное отношение осужденного к справедливости привлечения его к дисциплинарной ответственности отражает, по словам Е.Г. Самовичева, несоответствие внешней правовой
меры оценки противоправного деяния и его внутренней меры3,
которая формируется самим осужденным. Объективная основа
негативного отношения осужденного к справедливости наказания
обусловливается фактором безрезультатности мер, носящих воспитательный характер.
Воспитатель обязан хорошо знать личность конкретного осужденного, его социально-психологическую характеристику для
обеспечения надлежащей индивидуализации наказания и его эффективности. Еще Ю.Ю. Бехтерев подчеркивал, что изучение
личности должно предшествовать пенитенциарному воздействию
на нее и проникать во все звенья деятельности исправительного
учреждения, обеспечивая решение следующих задач: а) правильной классификации заключенных в пределах одного исправительного учреждения; б) установления соответствующего режима для
каждой категории заключенных4. Эти положения актуальны и
Ф.В. Конышев
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сейчас, в связи с чем требуется дальнейшая их разработка с последующим внедрением в пенитенциарную педагогику и практику.
Дисциплинарное взыскание является сложным социальноправовым явлением. Оно состоит из следующих элементов: 1) явление – это характеризующие его признаки; 2) содержание – это
объем правоограничений, который установлен для нарушителя установленного порядка отбывания наказания; в период отбывания
наказания условия содержания могут быть изменены – объективные возможности этого предопределены «прогрессивной системой» отбывания наказания; 3) форма – это вид взыскания, продолжительность применения взыскания (перевод в помещение
камерного типа, водворение в штрафной изолятор, лишение права
на получение очередной посылки или передачи и запрещение на
срок до одного месяца приобретать продукты питания).
Эффективность дисциплинарного взыскания обусловливается
действенностью ограничений, которые составляют его содержание,
и результативностью материализации этих ограничений. Однако в
науке до сих пор остается открытым вопрос о сущности наказания.
Так, А.Е. Наташев и Н.А. Стручков придерживаются точки
зрения, согласно которой сущностью наказания является кара5.
Можно согласиться с З.А. Астемировым, который говорит:
«Кара непосредственно выражается в определенных правоограничениях; она вторгается в правовой статус осужденного, образно говоря, нарушает его правовое благополучие, охраняемое и
оберегаемое законом во всех остальных случаях, когда лицо не
выступает против установленного правопорядка; поэтому она
есть правовое бремя и лишь в этом смысле способна, ущемляя
интересы и блага осужденного, доставлять ему тяготы и страдания»6. Страдание является мерой устрашения осужденных и способом воздействия на сознание и поведение неустойчивых элементов. Оно должно оказать, по утверждению И.В. Шмарова,
специальное и общее превентивное воздействие7, т.к. ни осужденный, ни другие осужденные не имеют целью быть подверженными страданию, правовые последствия которого влекут наложение дисциплинарного взыскания.
Исправление и перевоспитание осужденных – это цель специального предупреждения. Превентивное воздействие может
160
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
быть достигнуто следующим образом: 1) воздействие на сознание
и поведение осужденных, склонных к совершению нарушений
установленного порядка отбывания наказания; 2) лишение осужденного возможности совершать новые нарушения установленного порядка отбывания наказания путем перевода в помещение
камерного типа, водворения в штрафной изолятор, дисциплинарный изолятор, карцер и т.п.
По мнению Н.А. Стручкова, «… покарать – значит воздать за
содеянное»8, при этом «… кара выражается в целом ряде ограничений бытового характера, которые несет с собой нахождение в
исправительно-трудовых учреждениях. Такого рода ограничения
необходимы и, наоборот, нетерпимы различные излишества, искусственно ослабляющие кару»9.
На наш взгляд, наложение осужденным взысканий не преследует цели причинения осужденному физических страданий
или унижения его человеческого достоинства, однако привлечение осужденных к дисциплинарной ответственности объективно
предполагает определенные правоограничения и причиняет им
страдания. Мы солидарны с В.А. Елеонским, который утверждает, что «страдание составляет ту психологическую базу, на которой и может быть реализовано воспитание (в широком смысле) в рамках принудительной изоляции от общества (лишения
свободы)»10. Очевидно, что без правоограничений не будут достигнуты цели наказания и осужденные не будут задумываться о
правовых последствиях нарушения установленного порядка отбывания наказания.
Следует отметить, что правоприменительная практика давно
испытывает потребность в четком урегулировании системы применения мер исправительного воздействия к осужденным в зависимости от совершенного деяния. Применительно к специфике
рассматриваемой нами проблемы следует обратить внимание на
то, что в данный момент не регламентирована деятельность администрации исправительных учреждений по применению мер
исправительного воздействия к осужденным, лишенным свободы. В УИК Республики Беларусь перечислены меры взыскания, а
в главе 12 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений разъяснены правила поведения осужденных. В то же
Ф.В. Конышев
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
время законодателем не решен однозначно вопрос: какому конкретно наказанию подлежит осужденный за совершенное им деяние? В результате взыскание осужденному налагается по внутреннему убеждению сотрудника исправительного учреждения.
При организации профилактики отсутствует конкретный перечень деяний осужденных и описание состава нарушения установленного порядка отбывания наказания. Это иллюстрирует
следующий пример: в Положении Департамента исполнения наказаний МВД Республики Беларусь № 1/21 от 24 марта 2003 г.
«Об организации профилактического учета спецконтингента в
ИК, ВК, ЛТП» есть категория «лиц, изобличенных в употреблении спиртного (их заменителей, наркотических веществ)». Анализ данного положения указывает, что законодатель не дифференцирует состав и производство алкогольных средств, т.е. не
придается особого значения тому, что употреблял осужденный –
водку, брагу, изготовил самогон или отстой клея. В то же время
об употреблении осужденными спиртных напитков свидетельствует низкий уровень профилактической, оперативной, обысковой
работ. А употребление отстоя клея свидетельствует как о вышеуказанных факторах, так и об отсутствии учета и надзора за использованием клея по назначению для производственных нужд,
неправильной расстановке осужденных на рабочих местах.
Таким образом, необходимым является разработка и закрепление в УИК Республики Беларусь системы нарушений установленного порядка отбывания наказания. Классификация таких
деяний мыслится нам следующим образом:
1) нарушения общественного порядка: хулиганские действия
(если действия не образуют состав преступления), клевета, нанесение умышленного легкого вреда здоровью или побоев, употребление спиртного или их заменителей, наркотических веществ;
2) нарушения порядка управления: характер взаимоотношений осужденных с сотрудниками исправительного учреждения,
военнослужащими подразделений охраны, взаимоотношения между собой (что было бы эффективно при проведении мероприятий по нейтрализации неформальных норм и традиций, влияющих на совершение правонарушений осужденными);
162
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3) нарушения трудовой дисциплины: невыполнение норм
выработки, невыход на работу по неуважительным причинам,
ненадлежащее исполнение своих трудовых обязанностей, нарушение техники безопасности, санитарных норм, умышленная
порча оборудования, склонение других осужденных по выполнению норм выработки за себя;
4) нарушения, посягающие на государственное имущество.
Примечания
1
См.: Васильев А.И. Правовые основы применения к осужденным мер
поощрения и взыскания. Рязань, 1978. С. 3.
2
См.: Ткачевский Ю.М. Советское исправительно-трудовое право. М.,
1971. С. 175.
3
См.: Самовичев Е.Г. Убийство: психологические аспекты преступления и наказания: Учеб. пособие. М., 1988. С. 43.
4
См.: Бехтерев Ю.Ю. Изучение личности заключенного. М., 1928.
С. 17–18.
5
См.: Наташев А.Е., Стручков Н.А. Основы теории исправительнотрудового права. М., 1967. С. 16.
6
Астемиров З.А. Уголовная ответственность несовершеннолетних.
М., 1970. С. 73–74.
7
Кузнецов Ф.Т., Подымов П.В., Шмаров И.В. Эффективность деятельности исправительно-трудовых учреждений. М., 1968. С. 11–12.
8
Наташев А.Е., Стручков Н.А. Указ. соч. С. 23–24.
9
Там же. С. 19.
10
Елеонский В.А. Отношение осужденных к наказанию. Рязань, 1976.
С. 34.
А.Г. Кулев
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Г. Кулев
(Ярославский госуниверситет)
Вопросы дифференциации ответственности
за преступления против внешней
безопасности государства
Как справедливо отмечается в уголовно-правовой литературе,
«дифференциация ответственности лиц, преступивших уголовный
закон, представляет собой одно из генеральных направлений уголовно-правовой политики любого цивилизованного общества в
сфере борьбы с преступностью»1. В этой связи радует тот факт,
что в последнее время в российском уголовном законодательстве
сложилась тенденция к расширению сферы дифференциации ответственности. Так, в Особенной части УК широко использованы
различные средства, с помощью которых законодатель дозирует
ответственность. К этим средствам относятся: квалифицирующие
признаки составов, специальные виды освобождения от уголовной
ответственности, санкции соответствующих норм. Однако что
можно сказать об уголовно-правовом массиве в целом, нельзя сказать об его отдельных элементах. До сих пор ответственность за
ряд посягательств не получила должного градирования, что затрудняет реализацию принципа справедливости (ч. 1 ст. 6 УК).
К подобным посягательствам, в частности, относятся составы
преступлений против внешней безопасности государства. К ним
мы склонны относить государственную измену (ст. 275 УК) и
шпионаж (ст. 276 УК). Как нетрудно заметить, арсенал средств
дифференциации задействован в этих составах не полностью. Ни
в ст. 275 УК, ни в ст. 276 УК не содержится каких-либо квалифицирующих признаков.
По нашим подсчетам, более 80 составов преступлений Особенной части УК находятся в подобном положении. В чем же
причина этого? Если попытаться проанализировать указанную
группу составов, то можно получить следующие выводы. Во164
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
первых, квалифицирующие признаки являются показателем острого перепада степени общественной опасности квалифицированного состава по сравнению с основным. Поэтому дифференциация
ответственности осуществляется посредством градации одного из
таких видов наказания, как лишение свободы. Ряд вышеназванных
составов вообще не содержит в санкции наказания в виде лишения
свободы (например, ст. 140, 1421, 155, 170, 214, 257, 310 УК). Следовательно, в данных составах не требуется дифференциации при
помощи квалифицирующих признаков. Иначе ответственность за
совершение данных посягательств будет подвергнута чрезмерному дроблению. Во-вторых, такой же вывод можно сделать и относительно преступлений небольшой тяжести, где в качестве одного
из наказаний фигурирует лишение свободы (например, ст. 119,
125, 133, 168, 242, 270, 289 УК). В-третьих, не видим мы необходимости производить дифференциацию ответственности и для
преступлений средней тяжести (например, ст. 106, 108, 153, 192,
246, 259 УК). Во всех этих случаях имеется баланс между достаточной возможностью индивидуализации и соответствующим ограничением воли суда в выборе вида и размера наказания.
В теории уголовного права подчеркивается, что «функция
дифференциации ответственности является главной системной
функцией квалифицирующих признаков…, квалифицирующие
признаки являются важным самостоятельным средством дифференциации уголовной ответственности»2. Игнорирование законодателем указанных средств при конструировании составов государственной измены и шпионажа означает, что все действия,
охватываемые последними, имеют одинаковый уровень в части
степени общественной опасности. Такое положение вещей вызывает у нас возражения.
Так, предметом преступлений против внешней безопасности
государства выступают сведения двух видов: 1) сведения, составляющие государственную тайну; 2) иные сведения, которые не
относятся к охраняемым со стороны государства. Таким образом,
иные сведения – это та информация, которая имеет открытый для
всех характер и в отношении которой не производятся специальные процедуры засекречивания. Тем не менее суд, рассматривая
уголовное дело по обвинению лица, скажем, в государственной
А.Г. Кулев
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
измене, предметом которой являются подобные «открытые» сведения, имеет возможность назначить лицу наказание в виде лишения свободы на срок от 12 до 20 лет. Точно такой же срок лишения свободы грозит лицу, которое совершило государственную измену, где предметом выступает государственная тайна.
Подобное, на наш взгляд, противоречит принципу справедливости, поскольку эти два преступления имеют абсолютно разную
степень общественной опасности. Государственная измена, связанная с действиями в отношении сведений, составляющих государственную тайну, имеет качественно более высокую степень
общественной опасности.
Поэтому мы предлагаем дифференцировать ответственность
за преступления против внешней безопасности государства в зависимости от предмета данных посягательств. Осуществить это
можно путем разбивки ст. 275 УК и ст. 276 УК на две части. В
частях вторых данных статей закрепить квалифицирующий признак, указывающий на то, что предметом преступлений, закрепленных в первых частях, являются сведения, составляющие государственную тайну. Кроме того, необходимо соответствующим
образом согласовать санкции сконструированных частей. Естественно, что в частях вторых санкция должна быть более суровой,
что отразит существенный перепад в степени общественной
опасности квалифицированных составов преступлений против
внешней безопасности нашей страны.
Подобный опыт конструирования рассматриваемых составов
имел место в истории развития отечественного законодателя. В
УК РСФСР 1926 г. дифференциация ответственности по предмету шпионажа была четко обозначена. Статья 586 в ч. 1 предусматривала ответственность за шпионаж, где предметом этого преступления были сведения, которые по своему содержанию
являлись специально охраняемой государственной тайной, а ч. 2
этой статьи содержала ответственность за шпионаж, где предмет
его составляли сведения, не составляющие специально охраняемой государственной тайны, но которые не подлежали оглашению3. В первом случае предусматривалось наказание в виде лишения свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет с
конфискацией, а если эти деяния вызвали или могли вызвать тя166
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
желые последствия – расстрел и объявление врагом народа. Во
втором случае наказание предусматривалось в виде лишения свободы на срок до трех лет. И это в те времена, когда «шпиономания» была так популярна в нашей стране4.
Подобная конструкция рассматриваемых составов использована и законодателями некоторых зарубежных государств. Так,
например, ст. 85 УК Латвии выглядит следующим образом:
«Статья 85. Шпионаж
(1) Передача, а также хищение или собирание не подлежащих
разглашению сведений по заданию иностранных разведывательных служб для использования этих сведений в ущерб интересам
Латвийской Республики наказывается лишением свободы на срок до десяти лет с
конфискацией имущества.
(2) Те же деяния, если сведения составляют государственную
тайну, наказываются лишением свободы на срок от пяти до двадцати
лет или пожизненным заключением с конфискацией имущества»5.
На примере этой нормы видно, насколько шпионаж, где
предметом выступают сведения, составляющие государственную
тайну, по мнению латвийского законодателя, общественно опаснее шпионажа, где предметом являются иные сведения. Соответственно нижний и верхний пределы санкций соответствующих
норм заметно разнятся.
Дифференцирована ответственность за шпионаж по предмету
преступления и в УК Болгарии:
«Ст. 104 (1) Кто выдаст или соберет с целью выдачи иностранному государству или иностранной организации сведения,
составляющие государственную тайну, наказывается за шпионаж лишением свободы от десяти до
двадцати лет, пожизненным заключением или пожизненным заключением без замены…
Ст. 105 (1) Кто предоставит свои услуги иностранному государству или иностранной организации в качестве шпиона, но не
совершит деяния, предусмотренного предыдущей статьей, наказывается лишением свободы от пяти до пятнадцати
лет…»6.
А.Г. Кулев
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Использование в диспозиции ст. 105 (1) УК Болгарии негативного признака («не совершит деяния…») означает, что лицо
подлежит уголовной ответственности по этой статье за любые
шпионские действия, кроме тех, которые связаны с выдачей или
собиранием с целью выдачи соответствующему иностранному
субъекту сведений, составляющих государственную тайну. В последнем случае лицо подлежит ответственности по специальной
норме, санкция которой гораздо суровее, нежели санкция ст. 104
(1) УК Болгарии. В этом плане положения болгарского Кодекса
вызывают у нас одобрения. Однако неудачным, на наш взгляд,
является то, что рассматриваемые нормы находятся в двух разных статьях, что осложняет их системное толкование. Правильнее было бы закрепить эти нормы в одной статье, но в разных ее
частях, как подобное осуществлено в УК Латвии.
На основании изложенного мы считаем, что и в современном
российском уголовном законодательстве должна быть осуществлена подобная дифференциация ответственности за преступления
против внешней безопасности государства.
Вторым квалифицирующим признаком в ч. 2 ст. 275 УК, на
наш взгляд, должен выступать субъект данного преступления –
лицо, занимающее государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ, а равно лицо, являющееся главой органа местного самоуправления. Когда государственную
измену совершает такое лицо, то оно предает свое отечество как
бы вдвойне. Оно изменило своему государству как гражданин и
изменило ему как человек государственный, которому было оказано огромное доверие его страной и народом. В ст. 276 УК данный признак не нужен, поскольку для интересов РФ не имеет
значения, кто по своему статусу субъект преступления, предусмотренного данной статьей. Обоснованным представляется положение ст. 583 Уголовного кодекса Испании, в котором проведена дифференциация ответственности по субъекту преступления: «наказывается тюремным заключением на срок от
двенадцати до двадцати лет: 1) Испанец, который возьмется за
оружие против Отечества под неприятельскими знаменами. Наказание назначается на ступень выше тому, кто будет действо-
168
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вать как начальник или зачинщик, либо имея какую-то власть,
либо имея назначения от властей…»7.
Подобный квалифицирующий признак задействован отечественным законодателем в других статьях раздела Х «Преступления против государственной власти»: ч. 2 ст. 285, 286, 287, ч. 3
ст. 290 УК, что свидетельствует о желании законодателя взять
под особую охрану преступные проявления высших государственных чиновников и руководителей органов местного самоуправления против самой государственной власти. Поэтому вызывает недоумение тот факт, что подобный квалифицирующий
признак не закреплен в диспозиции статьи 275 УК РФ.
Некоторые зарубежные уголовные кодексы содержат и иные
квалифицирующие признаки в статьях, посвященных преступлениям против внешней безопасности государства.
Так, УК Литвы в ст. 117 и 118 дифференцирует ответственность за предательство в зависимости от того, в мирное или военное время осуществляется последнее8. За предательство в военное
время установлена более суровая ответственность. Как нам представляется, существование подобного квалифицирующего признака не совсем оправдано. Прогрессивнее в этом отношении выглядит положение ч. 3 ст. 331 УК, которая гласит о том, что
уголовная ответственность за преступления, совершенные в военное время, определяется специальным законодательством. Думается, подобная норма позволяет значительно «разгрузить» статьи
Особенной части УК от излишних квалифицирующих признаков.
Кроме того, УК Литвы в ст. 119 осуществляет дифференциацию ответственности за шпионаж по признаку того, по своей ли
инициативе лицо осуществляло соответствующие преступные
действия, либо же действовало по заданию иностранного государства либо его организации9. Во втором случае санкция более
строгая. Представляется, в данном случае произошло чрезмерное
дробление ответственности, поскольку однозначно определить,
какой вид шпионажа содержит повышенную степень общественной опасности, невозможно. Следовательно, конкретный учет
степени общественной опасности подобных посягательств должен, на наш взгляд, осуществляться судом при индивидуализации наказания в рамках законодательного предела.
А.Г. Кулев
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Уголовный кодекс Эстонской Республики усиливает ответственность за изменнические действия гражданина, если последние
совершаются с применением насилия10. Правильность подобного
подхода также вызывает у нас сомнения. Признак насилия не является характерным для преступлений против внешней безопасности государства. Наоборот, эти преступления совершаются с
использованием как можно более тщательно продуманных
средств конспирации. Так, в январе 2006 г. сотрудниками ФСБ
РФ была пресечена шпионская деятельность сотрудников английской разведки, которые в качестве средства связи использовали обыкновенный булыжник со встроенным радиопередатчиком,
который они расположили в одном из московских парков11. Если
же насилие и применяется при совершении подобных деяний, то
это должен учитывать суд в рамках индивидуализации наказания.
Подводя итог всему вышесказанному, мы считаем необходимым произвести дифференциацию ответственности за преступления против внешней безопасности путем использования квалифицирующих признаков. В ч. 2 ст. 275 УК мы предлагаем включить
два квалифицирующих признака: совершение действий, предусмотренных частью первой этой статьи в отношении сведений, составляющих государственную тайну, и совершение этих действий
лицом, занимающим Государственную должность Российской
Федерации или Государственную должность субъекта Российской
Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. В
ч. 2 ст. 276 ввести такой квалифицирующий признак, который
предусматривал бы совершение шпионских действий в отношении
сведений, составляющих государственную тайну.
Думается, градация ответственности за преступления против
внешней безопасности государства с помощью указанных квалифицирующих признаков обеспечит более действенную реализацию принципа справедливости.
Примечания
1
Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 48.
2
Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве. Ярославль, 1993. С.188.
3
См.: Собрание кодексов РСФСР. УК РСФСР 1926. М., 1927. С. 667.
170
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См.: Кудрявцев В.Н., Трусов А.И. Политическая юстиция в СССР.
СПб., 2002. С. 246 и след.
5
Уголовный кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001. С. 121–122.
6
Уголовный кодекс Республики Болгария. СПб., 2001. С. 89–90.
7
Уголовный кодекс Испании. М., 1998. С. 176–177.
8
См.: Уголовный кодекс Литовской Республики. СПб., 2001. С. 236.
9
См.: Там же. С. 236.
10
См.: Уголовный кодекс Эстонской Республики. СПб., 2001. С. 62–63.
11
См. об этом подробнее: Российская газета. 2006. 24 янв.
И.А. Хитров
(Ярославский госуниверситет)
О добровольном отказе
соучастников преступления
Вопрос об установлении оснований освобождения от уголовной ответственности и наказания как средства дифференциации
уголовной ответственности в науке уголовного права является
дискуссионным. По мнению ряда авторов, данные основания являются средством дифференциации уголовной ответственности1,
по терминологии В.В. Соболева, её «крайним средством»2. По
мнению других, освобождение от ответственности не может выступать средством её дифференциации ввиду «явной нелогичности»3. Не вдаваясь глубоко в дискуссию относительно данного
вопроса, обозначим свою приверженность первой, кстати, наиболее распространенной, точке зрения.
В теории уголовного права утверждается, что одним из оснований освобождения от уголовной ответственности должен быть
добровольный отказ от совершения преступления4. На данную
мысль наталкивают, прежде всего, положения главы 6 УК «Неоконченное преступление». В ч. 2 ст. 31 УК сказано, что «лицо не
подлежит уголовной ответственности», а не освобождается от нее
(тогда проблема была бы наполовину решена), но далее законодатель закладывает противоречие, говоря об отсутствии ответстИ.А. Хитров
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венности «за преступление, если лицо добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца».
Таким образом, законодатель сам признает наличие преступления, но только неоконченного. В ч. 3 ст. 31 УК предусмотрено,
что «лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления
до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав
преступления». Таким образом, употребляя термин «иной состав», законодатель косвенно признает наличие состава и в первом преступлении.
Запутана ситуация и при регламентации особенностей добровольного отказа соучастников преступления. В ч. 4 ст. 31 УК сказано, что не подлежат уголовной ответственности при определенных условиях организатор преступления, подстрекатель к
преступлению и пособник преступления. Таким образом, выходит, что до добровольного отказа неоконченное преступление
имеет место. Отсюда следует, что лицо, совершившее преступление, не может не подлежать уголовной ответственности ввиду
принципа неотвратимости наказания, а должно подлежать освобождению от ответственности. Однако признание добровольного
отказа фактором, влекущим освобождение от уголовной ответственности, будет иметь значение только тогда, когда получит соответствующее закрепление в рамках гл. 11 УК. Тем самым к
преступнику будет применен тот самый необходимый минимум
воздаяния, который отграничит освобождение от ответственности от признаваемой государством безответственности.
Общее правило освобождения от уголовной ответственности,
предусмотренное ч. 2 ст. 31 УК, конкретизируется законодателем
относительно каждого из видов соучастников.
Действующий уголовный закон в ст. 31 рассматривает три
основные ситуации добровольного отказа соучастников от преступления: 1) отказ исполнителя от совершения преступления,
2) отказ организатора и подстрекателя от совершения преступления, 3) отказ пособника от совершения преступления.
Относительно исполнителя преступления закон четко устанавливает правило, согласно которому лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголов172
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной ответственности в том случае, если фактически совершенное
деяние не содержит иной состав преступления. Подобное правило не подвергается сомнению по отношению к исполнителю,
действующему самостоятельно.
В большинстве случаев исполнитель преступления может
добровольно отказаться от его завершения в пассивной форме,
просто прекратив начатую преступную деятельность. Зачастую
подобная ситуация возможна и при соисполнительстве. При этом
закон не возлагает на одного из исполнителей обязанность предотвратить совершение преступления другим соисполнителем.
Однако, по мнению некоторых исследователей, «есть случаи, когда добровольный отказ соисполнителя должен проявиться в активной форме и он обязан предотвратить доведение преступления
до конца другим соисполнителем»5. Представляется, что наделение подобной обязанностью соисполнителя не соответствует закону. Последний возлагает обязанности по предотвращению преступления только на организатора и подстрекателя и, в меньшей
степени, на пособника. Данное решение основано, прежде всего,
на специфике функций указанных лиц, в том числе временной.
Простой отказ от совершения преступления для соучастников
(за исключением исполнителя) не мыслим, поскольку действия,
направленные на возбуждение решимости совершить преступление, его организацию либо создание условий для его успешного
совершения, уже выполнены. При соисполнительстве после осуществления объективной стороны преступления исполнителями
добровольный отказ уже невозможен, далее можно вести речь
только о деятельном раскаянии. Не соответствует высказанная
точка зрения и сложившейся судебной практике. Так, Судебная
коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении
по делу Ерохина, Баранова и Котова указала: суд первой инстанции, установив, что, имея сговор на совершение открытого хищения имущества Ковалева с применением насилия, Баранов, Бердников, Ерохин и Котов прибыли в условленное место, где
Бердников совершил нападение на Ковалева и Азарову, а остальные участники, посчитав, что их заметили, убежали, данные лица
«возложили» на Бердникова исполнение запланированного грабежа, дожидаясь его возле автомобиля, на котором приехали.
И.А. Хитров
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ
установила в действиях Баранова, Ерохина и Котова добровольный отказ от совершения преступления, поскольку поводом к
бегству этих лиц послужило предположение о том, что их заметило постороннее лицо, однако данное обстоятельство не создавало для них реальной опасности быть задержанными и не препятствовало доведению преступления до конца6.
Более логичным представляется рассмотрение вопроса о наделении исполнителя обязанностью предотвратить наступление
преступных последствий в случае посредственного причинения,
то есть (ч. 2 ст. 33 УК) в ситуации совершения преступления посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной
ответственности.
Подобный способ исполнения, безусловно, не создает соучастия. Это полностью соответствует предписаниям ст. 19 УК о
том, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом», а также разъяснениям Пленума Верховного
Суда РФ, который в п. 9 постановления от 14 февраля 2000 г.
№ 7, указал, что «совершение преступления с использованием
лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста или невменяемости, не создает соучастия»7.
Однако в силу специфики самого способа совершения преступления подразумевается наличие как минимум двух «исполнителей»: собственно исполнителя и посредственного причинителя.
Таким образом, наблюдается внешнее сходство действий исполнителя с подстрекательскими действиями, поскольку и в первом
случае, и во втором преступление совершается «чужими руками».
Как указывает Ф.Г. Бурчак, «при подстрекательстве лицо,
склоняя другое лицо к совершению преступления, сознает, что
ему необходимо так воздействовать на это лицо, чтобы у него
возникло намерение совершить преступление. Подстрекатель
действует совместно с исполнителем. Посредственный же причинитель использует для совершения преступления физические
усилия другого лица, но, по существу, действует в одиночку»8.
Однако И.Я. Хейфец замечает, что «нет посредственного виновничества и нет особенностей подобного рода вообще, так как для
174
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подстрекателя безразлично, вменяемое или невменяемое, малолетнее или совершеннолетнее, виновное или невиновное лицо
подстрекается им к совершению преступления. В любом случае
подстрекатель остается подстрекателем»9. Несмотря на оспоримость выводов исследователя, акцент на подстрекательский характер действий посредственного исполнителя, на наш взгляд,
сделан верно.
Таким образом, мы приходим к выводу, что пассивного воздержания посредственного причинителя от совершения преступных действий недостаточно для квалификации его действий как
добровольного отказа, необходимо также совершение активных
действий, направленных на предотвращение совершения преступления.
Аналогичную обязанность законодатель предусмотрел для
организатора и подстрекателя. Особенностью добровольного отказа организатора и подстрекателя является то, что, будучи инициаторами деяния, свой вклад в готовящееся преступление они
могут изъять, лишь предотвратив его доведение до конца другими соучастниками. Это могут быть различные способы интеллектуального воздействия на них, побуждающие отказаться от причинения вреда (запрет, уговоры, отказ от ранее данного обещания
оплатить "услугу", обещание сообщить органам власти и т.д.).
Законодатель предусматривает два вида альтернативного поведения организатора и подстрекателя, необходимых для предотвращения преступления: своевременное сообщение органам власти или иные необходимые меры. Вопрос о своевременном
сообщении органам власти о готовящемся преступлении как разновидности добровольного отказа является дискуссионным. Еще
в начале прошлого века Н.С. Таганцев ставил под сомнение наличие в «своевременном донесении» признаков добровольного
отказа; он отмечал, что «основной принцип, по коему основанием
безответственности является не стремление соучастников загладить последствия своей деятельности, а своевременное донесение, представляется едва ли правильным»10. Аналогичную позицию занимает А.П. Козлов, утверждая о необходимости
устранить «оба преступных результата подстрекательской деятельности – предотвратить совершение преступления, в том чисИ.А. Хитров
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ле и путем своевременного обращения в органы власти, а также
предпринять все меры для предотвращения начала преступной
деятельности исполнителя»11. Создатели Модельного кодекса в
ст. 39 пошли еще дальше, приравняв предотвращение преступления самостоятельными действиями соучастников и своевременное сообщение органам власти о готовящемся преступлении12.
Вышеизложенные точки зрения, безусловно, заслуживают
внимания, однако подобный подход минимизирует возможности
подстрекателя или организатора предотвратить совершение преступления в определенных ситуациях, например при отсутствии
связи с исполнителем. Кроме того, устранить оба результата своих
действий подстрекатель не в состоянии, поскольку он своими действиями «создает» преступника, и единственный выход – предотвратить совершение исполнителем преступления до конца, ибо
предотвратить второй результат своих действий – превращения
законопослушного гражданина в преступника, вряд ли мыслимо.
Возможно, причина сомнений кроется в формулировке, использованной законодателем в ч. 4 ст. 31 УК. Законодатель разделил своевременное сообщение органам власти и иные предпринятые меры разделительным союзом «или», однако, далее,
использовав термин «иные предпринятые меры», практически
уравнял эти меры, при этом указав единый результат – предотвращение преступления. Излишним представляется и указание на
своевременность (исходя из смысла слова «осуществленность в
нужный момент»13), поскольку несвоевременность принятых мер
не позволит предотвратить совершение преступления, а следовательно, будут отсутствовать основания добровольного отказа.
Таким образом, более верной представляется формулировка:
«Организатор и подстрекатель освобождаются от уголовной ответственности, если они предпринятыми мерами предотвратили
доведение исполнителем преступления до конца».
Добровольный отказ пособника имеет существенные особенности: закон не связывает его с предотвращением преступления.
Для добровольного отказа пособника достаточно, что он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления. Представляется очень важным правильное
толкование законодательной фразы «предпринял все зависящие
176
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления».
УК ФРГ при описании правил добровольного отказа пособника в
ч. 1 § 24 использует формулировку «добровольного и серьезного
стремления воспрепятствовать доведению преступления до конца»14.
Относительно содержания действий пособника, совершение
которых необходимо для квалификации их как добровольного
отказа, в литературе существует множество мнений, начиная от
простого и логичного в данной ситуации «изъятия своего преступного вклада»15 и заканчивая совершением действий, аналогичных для организатора и подстрекателя, в том числе и своевременное сообщение органам власти16. Представляется, что
подобное расширительное толкование противоречит логике законодателя, предусмотревшего для пособника более «льготные»
условия. Безусловно, своевременное обращение в органы власти
следует признавать добровольным отказом и относительно пособника, однако считать его обязательным не совсем верно.
При физическом пособничестве в форме предоставления
средств или орудий совершения преступления либо устранения
препятствий для добровольного отказа достаточно изъять у исполнителя предоставленные ему орудия или средства либо восстановить ранее устраненное препятствие.
При интеллектуальном пособничестве в форме заранее обещанного укрывательства или заранее обещанного приобретения
либо сбыта имущества, добытого преступным путем, достаточным
условием добровольного отказа пособника будет обязательное
информирование исполнителя о том, что пособник отказывается
от ранее данного обещания. Этими действиями пособник аннулирует ту связь, которая существовала между ним и исполнителем.
После совершения указанных действий добровольный отказ пособника следует считать состоявшимся. Закон не возлагает на него
обязанности выполнять какие-либо дополнительные действия по
предотвращению совершения преступления исполнителем.
Возникают трудности при интеллектуальном пособничестве
в форме дачи советов, указаний или предоставления информации,
где добровольный отказ будет иметь существенные особенности.
Здесь все зависит от того, передана ли информация (даны советы
И.А. Хитров
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
или указания) пособником исполнителю или еще нет. Если она
еще не передана, то добровольный отказ пособника может выразиться в простом воздержании от ее передачи. Если информация
передана, то пособнику достаточно попытаться предотвратить
наступление общественно опасных последствий.
Появление норм, регулирующих добровольный отказ соучастников, следует признать достижением ныне действующего Уголовного кодекса. Однако в целом положительно оценивая присутствие указанных норм, представляется, что их место все же в
главе 7, посвященной институту соучастия. Статья 31 УК должна
устанавливать только общие положения добровольного отказа.
Особенности добровольного отказа соучастников, на наш взгляд,
должны быть изложены в ст. 34 УК.
Примечания
1
Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности: Теория и законодательная практика. М., 1998. С. 127; См. также:
Соловьев О.Г. Преступления в сфере налогообложения (ст. 194, 198, 199
УК РФ): проблемы юридической техники и дифференциации ответственности: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2003. С. 71; Чугаев А.П. Основы дифференциации ответственности и индивидуализации наказания:
Учеб. пособие. Краснодар, 1985. С. 10.
2
Соболев В.В. Основание и дифференциация ответственности соучастников преступления: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 129.
3
Каплин М.Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль,
2002. С. 34.
4
Карпушин М.П., Курляндский В.И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 211. См. также. Благов Е.В. Применение
уголовного права (теория и практика). СПб., 2004. С. 490.
5
Питецкий В.В. Добровольный отказ соучастников преступления // Российская юстиция. 2000. № 10. С. 38; См. также: Щепельков В.Ф. Добровольный отказ соисполнителя преступления // Законность. 2002. № 8. С. 14.
6
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 11. С. 19.
7
Там же. 2000. № 4. С. 11.
8
Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву.
Киев, 1969. С. 165; См. также: Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие
в преступлении. М., 1974. С. 78–79.
9
Хейфец И.Я. Подстрекательство к преступлению. М., 1914. С. 31.
178
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. Тула,
2001. С. 616.
11
Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 307.
12
Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред.
В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М., 1987. С. 103.
13
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1993. С. 728.
14
Уголовное право зарубежных государств. Общая часть / Под ред.
И.Д. Козочкина. М., 2003. С. 236. См. также: Жалинский А.Э. Современное
немецкое уголовное право. М., 2004. С. 255.
15
Тельнов П.Ф. Указ. соч. С. 124.
16
Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.А. Чекалина,
В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2006. С. 44.
А.А. Батманов
(Ярославский госуниверситет)
Личность виновного
вне связи с преступлением
как критерий дифференциации
в иностранном законодательстве
Прежде чем приступить к анализу зарубежного законодательства, хотелось бы представить теоретическую классификацию обстоятельств, влияющих на ответственность. Представляется возможным в этом плане использовать классификацию,
представленную в работе Л.Л. Кругликова1. Автор делит все обстоятельства, влияющие на ответственность, на характеризующие: 1) преступление; 2) преступление и личность (хотя и в неодинаковой мере); 3) исключительно личность. В первые две
группы входят признаки, характеризующие уровень опасности
преступления и общественно опасные черты личности, проявившиеся в деянии, например: тяжесть и размер причиненного вреда,
возможность его причинения, мотивы и цели преступления и т.п.
К третьей группе относятся обстоятельства, которые не могут хаА.А. Батманов
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рактеризовать преступление, поскольку находятся за временными
границами последнего. В свою очередь эту группу можно разделить на обстоятельства, характеризующие степень общественной
опасности личности, по которой можно судить о стойкости, глубине антиобщественных черт, о большей или меньшей вероятности совершения виновным нового преступления, и учитываемые
при дифференциации ответственности не ввиду их влияния на
опасность личности виновного, а исключительно в силу гуманизма. Сюда относятся обстоятельства, характеризующие личность
как непосредственно (болезнь, беременность и т.п.), так и опосредованно (наличие малолетних иждивенцев, изменение обстановки и т.п.). Представляется, что обстоятельства названных трех
групп по их влиянию на ответственность неравнозначны. По
мнению некоторых ученых, при решении вопроса о дифференциации уголовной ответственности должен ставиться акцент на
факторах первой и второй групп, то есть на обстоятельствах, которые проявились в преступлении, связаны с ним и характеризуют преступление и личность виновного, так как именно они составляют основу решения вопроса об уголовной ответственности.
Нам представляется это не совсем верным, и мы считаем, что не
только факт совершения преступления характеризует личность
виновного, но и данные о личности, не связанные с преступлением, помогают сделать вывод о самом факте преступления, то есть
надлежаще оценить сам поступок, а иногда даже решить, имел ли
он место в действительности. Поэтому учет этой группы при
дифференциации ответственности считаем обязательным. Говоря
об обстоятельствах, характеризующих только личность виновного и учитываемых по гуманным соображениям, прежде всего,
необходимо помнить, что гуманизм – это не всепрощение, и было
бы неверным, руководствуясь этим принципом, освобождать от
ответственности. Гуманно лишь то наказание, которое справедливо, соответствует тяжести содеянного и личности виновного,
способствует достижению сформулированных в законе целей и
задач. Потому при решении вопроса об ответственности необходимо сбалансировать учет интересов государства, общества, виновного и потерпевшего. Иначе будет односторонний учет, по
нашему глубокому убеждению, не имеющий ничего общего с
180
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принципом гуманизма. Поэтому представляется, что учет признаков по гуманным соображениям необходим для защиты интересов самого виновного (болезнь, инвалидность и т.п.), общества
и соответственно государства (несовершеннолетие, наличие малолетних детей и т.п.)
Нам кажется, будет небезынтересным обратиться к опыту законодательства иностранных государств и посмотреть, какие из
обстоятельств учитываются этими законодательными актами в
роли дифференцирующих и закреплены в таком качестве в самом
законе.
По уголовному кодексу Австралии2 дифференциация ответственности по признакам, характеризующим личность виновного
вне связи с преступлением, не проводится. Подлежат дифференциации в Общей части неоконченная преступная деятельность,
институт соучастия (11.1, 11.2). В Особенной части дифференцирована ответственность по форме вины (71.4, 71.5) и один раз в
качестве квалифицирующего признака упоминается грабеж в сообществе с одним или более лицами (132.3.а). Данный Уголовный
кодекс отводит значительно большую роль индивидуализации.
Этим объясняется почти полное отсутствие дифференциации.
Уголовный кодекс Германии3, почти в два раза превышающий по объему УК Австралии, также не уделил дифференциации
ответственности, как представляется, должного внимания. Так,
параграфы 52, 53 используют термины неоднократность и совокупность, при этом в Кодексе не раскрывается их содержание.
Законодатель в данном случае ограничился простыми принципами сложения и поглощения наказания. УК Германии использует в
параграфе 46а такое основание смягчения наказания, как достижение соглашения с потерпевшим, возмещение вреда, если все
это потребовало от виновного значительных личных затрат. Не
совсем понятно, идет речь в законе о праве или обязанности суда,
так как формулировка указанного в законе смягчения не дает однозначного толкования. Также для большинства параграфов Особенной части характерны ссылки на такие подлежащие учету
признаки, как «в особо тяжких случаях» и «в менее тяжких случаях» без раскрытия их содержания. Несмотря на отсутствие указаний на признак повторности преступлений в Общей части,
А.А. Батманов
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особенная часть использует его очень часто, при этом каждый
раз называя этот признак по-разному. В параграфах 146(2), 179,
181а) он учитывается как совершение деяния в виде промысла, в
§ 236(4) в виде ремесла, в § 292(2) в виде промысла или регулярно. Независимо от разноименного упоминания налицо дифференциация ответственности по признаку многократности совершения преступления. Интересной представляется попытка учета
рецидива именно при совершении подобных преступлений в параграфе 176(4), где особо оговорено: «Если лицо за последние
десять лет осуждалось за подобное деяние и приговор имел законную силу».
Подводя итог, можно утверждать, что учет таких признаков,
как неоднократность и рецидив, носят в УК Германии казуистичный характер, но тем не менее им все же уделено внимание и они
дифференцируют уголовную ответственность. Еще одним интересным моментом представляется наличие в Особенной части в
параграфе 314а деятельного раскаяния, когда после совершения
преступления лицо добровольно, прежде чем причиняется более
значительный ущерб, пытается устранить опасные последствия
преступления. Эта единственная форма деятельного раскаяния,
упоминаемая в Особенной части, также представляет собой основание дифференциации ответственности.
Кодексы большинства других стран уделяют гораздо большее
внимание дифференциации и, в частности, по критерию "личность
виновного". Так, УК Аргентины4 использует дифференциацию ответственности по гуманным соображениям. К примеру, ст. 7 не
допускает применения каторжных работ к лицам старше 60 лет, а
также к ослабленным и больным; ст. 10 гласит, что тюремное заключение сроком до 6 мес. может быть заменено на домашний
арест добропорядочным женщинам, инвалидам и лицам старше 60
лет. При этом ослабленность, болезнь и добропорядочность, видимо, определяются судом, так как закон не приводит разъяснения
этих понятий. В ст. 14 и 26, предусматривающих условнодосрочное освобождение и условное наказание соответственно,
законодатель дифференцировал ответственность для рецидивистов в плане неприменения к ним положений ст. 14 и для лиц,
впервые привлекающихся к ответственности, при этом учитывает182
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся их моральный облик и принимается во внимание поведение после совершения преступления при решении вопроса об условном
наказании. В отличие от кодексов Германии и Австрии данный
УК не только дифференцирует ответственность по признакам рецидива, но, считая это немаловажным, отводит раздел 8 для рассмотрения этого вопроса. В ст. 50 дается определение рецидива,
под которым понимается совершение преступления лицом, отбывшим лишение свободы, если за новое преступление оно подлежит тому же наказанию. Интересно то, что законодатель проводит дифференциацию ответственности лишь за многократность
рецидива (исключение составляет статья 14), под которой в статье
52 понимается: 1) четырехкратное лишение свободы, одно из которых более 3 лет, 2) пятикратное лишение свободы, даже при
сроке лишения менее 3 лет. Отдельный раздел посвящен совокупности преступлений. Он использует принципы сложения и поглощения наказаний, как за повторность и совокупность без каких
либо дифференцирующих особенностей. Особенная часть среди
квалифицирующих признаков не выделяет ни одного, характеризующего именно личность виновного.
Недалеко ушел и уголовный кодекс Японии5. В ст. 25, допускающей применение отсрочки исполнения наказания, упоминается о ее неприменении в отношении лиц, которые ранее осуждались к тюремному наказанию или более тяжкому наказанию.
Ст. 42, предусматривающая явку с повинной и признание в совершенном преступлении, относит решение вопроса об ответственности в отношении виновного к исключительной компетенции суда. Ст. 45 не проводит разграничения совершения
тождественных и нетождественных преступлений, называя их
простой совокупностью, и использует при этом принцип сложения наказаний. Ранее существовавшая ст. 55, посвященная продолжаемым преступлениям, на сегодняшний день является отмененной. Тем не менее есть и небезынтересные моменты. Так,
глава 10 посвящена рецидиву преступлений, под которым понимается повторное преступление, то есть совершенное в течение
5 лет после освобождения. При этом в ст. 57 проводится дифференциация ответственности за такое повторное преступление в
плане удвоения верхней границы наказания. А ст. 59 упоминает о
А.А. Батманов
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дифференциации по признаку повторности при двух случаях совершения преступления, а также при трех и более раз. Рецидив
как признак, влияющий на ответственность, в Особенной части
не упоминается, зато в Приложениях 1 и 2 учитывается в качестве дифференцирующего обстоятельства.
Уголовный кодекс Республики Польша6, отличающийся
сравнительно небольшим объемом, тем не менее уделил дифференциации ответственности по критерию личность виновного не
одну страницу. Начиная со ст. 10, законодатель провел дифференциацию ответственности по возрасту виновного, предусмотрев возрастную группу от 15 до 17 лет с ограничением максимальной границы наказания до 2/3 от установленного за
конкретный вид преступления срока. В ст. 54 выделено лицо до
18 лет как категория, которой не назначается пожизненное лишение свободы. Ст. 60 предусматривает возможность применения
судом «чрезвычайного смягчения» до 1/3 ниже низшего предела
срока при условии примирения с потерпевшим и учетом поведения, направленного на устранение вреда. Законодатель, с одной
стороны, дифференцировал ответственность, а с другой – как бы
индивидуализировал, когда оставил вопрос о снижении нижней
границы наказания на усмотрение суда. В УК Польши была сделана неплохая попытка дифференцировать ответственность за
множественность. Глава 7 (Повторность преступлений) содержит
ст. 64, которая гласит: «Если виновный, осужденный за умышленное преступление, в течение предусмотренного законом срока
совершил подобное преступление, то верхний предел санкции
может увеличиваться наполовину». Величина увеличения, согласно параграфам 1 и 2 данной статьи, зависит от срока, прошедшего после отбытия наказания. А ст. 65 допускает действие
этих правил и в том случае, если виновный сделал для себя преступление источником дохода. Ст. 91 дифференцирует уголовную ответственность при совершении преступлений подобным
образом при отсутствии осуждения за предыдущее. Причем учитываются в плане дифференциации ответственности лишь те, которые совершены за короткий промежуток времени. При этом
совершение двух или более таких преступлений предусматривает
одно увеличение максимальной границы наказания наполовину.
184
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В параграфе 2 той же статьи проводится дифференциация ответственности уже при совершении двух и более продолжаемых
преступлений и наравне с ними одного продолжаемого и одного
обычного преступления, совершенных подобным способом, определяя в обоих случаях совокупное наказание путем полного
сложения. В параграфе 3 учитывается совершение преступления
при осуждении по двум и более приговорам за продолжаемые
преступления с увеличением верхней границы санкции наполовину. Неоднозначно в плане дифференциации или индивидуализации законодатель предоставил суду возможность применения
условного освобождения, отсрочки наказания в зависимости от
таких признаков, характеризующих личность виновного, как отсутствие привлечения за умышленные преступления, примирение
с потерпевшим, устранение вреда, добросовестное выполнение
работ и обязанностей. В Особенной части в качестве квалифицирующего признака в ст. 148 казуистично упоминается признак
рецидива, в частности когда лицо ранее осуждалось за убийство.
В ст. 296 предусматривается исключение ответственности при
добровольном возмещении причиненного вреда.
Не меньшее внимание уделено институту множественности в
УК Республики Болгария7. В ст. 23, 24 описано общее правило
назначения наказания, согласно которому при совершении нескольких преступлений назначается наказание за каждое из них,
но к отбытию – наиболее тяжкое. Если за преступления вынесено
наказание одного вида, то используется принцип сложения с полным или частичным поглощением. Далее законодатель проводит
дифференциацию ответственности в плане неприменения правил
ст. 23, 24 к преступлениям, представляющим опасный рецидив. В
этом случае, как и при повторности деяния, назначенное наказание складывается. В ст. 28 дано определение повторности, под
которым понимается совершение лицом преступления после
осуждения за такое же преступление. А ст. 29 раскрывает содержание опасного рецидива, под которым понимается:
а) совершение преступления после осуждения за тяжкое преступление; б) совершение преступления после двух и более осуждений за преступления общего характера. Далее в кодексе предусмотрено
положение,
учитывающее
интересы
А.А. Батманов
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несовершеннолетних, когда совершение ими преступления не
влияет на появление рецидива. Заслуживающим внимания является положение, исключающее двойной учет одного обстоятельства и теоретические споры, из этого вытекающие. Так, если преступление может быть выражено в форме как повторного
совершения деяния, так и опасного рецидива в этом случае применяются нормы, регулирующие опасный рецидив. Также не лишен кодекс и учета признаков личности по гуманным соображениям. В частности, ст. 38 закрепляет запрет применения
пожизненного заключения в отношении лиц до 20 лет и беременных женщин. А ст. 43, 48, 50 исключают применение отдельных
видов наказания в отношении также нетрудоспособных, женщин,
имеющих на иждивении малолетних детей. Новшеством данного
Кодекса является положение, по которому те же условия о неприменении отдельных видов наказания распространяются на отца ребенка, если он выполняет родительские права. Глава 6 посвящена несовершеннолетним, в которой законодатель проводит
дифференциацию ответственности в виде исключения некоторых
видов наказания, сокращения сроков и размеров оставшихся видов и вводит дополнительную возможность освобождения от ответственности с применением воспитательных мер. Глава 7 посвящена условному осуждению и досрочному освобождению,
при этом в обоих случаях законодатель считает неприменимым
ни то ни другое к лицам, ранее осуждавшимся за совершение
преступления. В Особенной части в качестве квалифицирующего
обстоятельств упоминаются опасный рецидив (ст. 116, 124, 131а),
совершение преступления лицом, ранее совершившим однородное умышленное преступление, по которому не был вынесен
приговор (ст. 116), совершение преступления повторно (ст. 131.7,
126, 142). В качестве привилегирующего обстоятельства, характеризующего исключительно личность, в ст. 123 используется
указание на действие лица после совершения преступления, направленное на спасение потерпевшего.
Не уступает другим кодексам и Уголовный кодекс Турции8,
начиная дифференциацию ответственности с признаков, учитываемых по гуманным соображениям. Так, согласно ст. 21 женщинам и детям, осужденным впервые или на срок менее 1 года, на186
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
казание в виде легкого заключения может быть назначено по
месту их жительства. Несмотря на слова “может быть”, нам представляется, что речь идет об обязанности суда. В ст. 47 законодатель дифференцировал ответственность для лиц с “ограниченной
вменяемостью”. А среди несовершеннолетних законодатель выделил следующие возрастные группы: 1) от 10 до 15 лет; 2) от 15
до 18 лет, при этом в отношении первых наказание сокращается
наполовину, в отношении вторых – на треть. Интересной представляется попытка дифференциации ответственности для глухонемых в возрасте до 18 лет, до 21 года и до 24 лет, которая проводится не только по возрасту, но и по осознанию ими
последствий своего деяния. Также не обделен вниманием и институт множественности. В частности, ст. 78 и 80 ориентируют
суд на сложение наказаний при совокупности деяний и на вынесение одного наказания за неоднократное нарушение одного и
того же положения закона, даже если эти нарушения совершены
в разное время. Но, не смотря на такую «скромную» позицию относительно неоднократности, закон дифференцирует ответственность за преступления, совершенные после осуждения, в разделе 8. Так, в случае если лицо в пределах срока судимости
совершит новое преступление, то наказание, назначаемое при
этом, увеличивается на одну шестую. А в том случае, если это
правонарушение одного вида с предыдущим преступлением, наказание увеличивается от одной шестой до трети. Если же лицо
два и более раз осуждалось в пределах срока судимости и при
этом совершит другое правонарушение того же вида, то срок
увеличивается наполовину, а при иных случаях на треть. В Особенной части в качестве квалифицирующего обстоятельства в
ст. 261 названо совершение преступления рецидивистом. Более
упоминаний о данных, характеризующих именно личность, не
содержится.
Небольшой анализ некоторой части зарубежного законодательства показал, что признакам, учитываемым при дифференциации ответственности по гуманным соображениям, отводится
не последняя роль. Так, нам представляется интересной возможность дифференциации уголовной ответственности мужчин, исполняющих родительские права, наравне с женщинами. Не соА.А. Батманов
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
всем мы согласны с необходимостью дифференциации ответственности глухонемым, так как глухонемота не препятствует
осознанию лицом общественной опасности преступления.
Видны попытки зарубежных исследователей дифференцировать ответственность по видам множественности. Нами, в частности, приветствуется учет неоднократности совершения тождественных преступлений как до осуждения, так и после него, а
также учет прежней судимости при разнородных и однородных
деяниях, учет двух и более осуждений и т.п. Прогрессивным моментом нам видится случай, когда при наличии двух видов множественности одновременно, например повторности и рецидива,
законодатель закрепил в законе за одним из них право приоритета в такой ситуации. Также соглашаемся и с необходимостью
учета поведения виновного после совершения преступления,
присутствующего в качестве дифференцирующего обстоятельства почти во всех кодексах.
Примечания
1
См.: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в
уголовном праве. Ярославль, 1977. С. 77.
2
См.: Уголовный кодекс Австралии. СПб., 2002. 388 с.
3
См.: Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия. СПб.,
2003. 524 с.
4
См.: Уголовный кодекс Аргентины. СПб., 2003. 240 с.
5
См.: Уголовный кодекс Японии. СПб., 2002. 226 с.
6
См.: Уголовный кодекс Республики Польша. Минск, 1998. 128 с.
7
См.: Уголовный кодекс Республики Болгария. Минск, 2000. 192 с.
8
См.: Уголовный кодекс Турции. СПб., 2003. 374 с.
188
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И.В. Кочетко
(УБЭП УВД Ярославской области)
Способ совершения преступлений
в сфере экономической деятельности
как квалифицирующее обстоятельство
(вопросы системного анализа гл. 22 УК РФ)
Анализ норм Уголовного кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что в нем используются следующие варианты законодательной регламентации способа совершения преступления: вопервых, описание способа в законе как дополнительного деяния
по отношению к основному; во-вторых, указание на способ совершения преступления как на специфический прием выполнения деяния; в-третьих, характеристика выполнения общественно
опасного деяния посредством указания на использование установленных законом обстоятельств.
На основе легального закрепления данной категории способ
совершения преступления понимается нами как разновидность
деяния путем законодательного определения его дополнительных
признаков. По сути, в каждом составе преступления, где указан
способ, можно вести речь об отдельном, самостоятельном действии (бездействии), носящем сложный, составной характер. Разграничить способ совершения преступления и деяния зачастую
возможно только в ходе теоретического анализа. Думается, что
выделение способов в законе является своеобразной фикцией,
приемом законодательной техники, направленным на обобщение
и единое понимание используемых терминов, а также экономию
лексического материала.
Традиционно в отечественной уголовно-правовой доктрине
выделяют четыре основных значения способа совершения преступления1. Во-первых, в ряде случаев он является конструктивным элементом основного состава преступления, играя роль криминообразующего признака. Во-вторых, способ как признак
И.В. Кочетко
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основного состава преступления иногда выступает критерием отграничения одного преступления от другого. В-третьих, способ
совершения преступления может иметь значение квалифицирующего признака преступления. И, наконец, в-четвертых, он
служит средством индивидуализации ответственности.
В свою очередь, под квалифицирующими понимаются признаки состава преступления, которые свидетельствуют о резко
повышенной (по сравнению с отраженной при помощи признаков
основного состава) общественной опасности деяния (и лица, совершившего это деяние)2.
Исходя из данного понимания способа совершения преступления, можно констатировать, что в главе 22 УК РФ он встречается 19 раз3, в 8 из них является квалифицирующим признаком,
т.е. его функция заключается в усилении уголовной ответственности.
В 5 случаях в качестве квалифицирующего признака указывается на способ «с использованием своего служебного положения» (п. «б» ч. 3 ст. 174, 1741, 188, ч. 3 ст. 175, ч. 2 ст. 178), в
2 случаях способ сформулирован как «применение насилия»
(п. «б» ч. 2 ст. 179 УК РФ), в том числе применение насилия к
специальному субъекту, лицу, осуществляющему таможенный
контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК РФ), в качестве альтернативных
способов указаны применение насилия или угроза его применения, а равно уничтожение или повреждение чужого имущества
либо угроза его уничтожения или повреждения (ч. 3 ст. 178 УК
РФ). Таким образом, в роли квалифицирующих признаков в главе 22 УК РФ выступают 5 различных способов совершения преступления (насилие к лицу, осуществляющему таможенный контроль, рассматривается как частный случай применения насилия)
(см. табл. 1).
Глава 22 УК включает в себя 35 статей, в 23 из которых имеются квалифицирующие признаки. Всего в главе 22 УК РФ, по
нашим подсчетам, содержится 75 основных составов и 34 квалифицированных состава (особо квалифицированных и «особо»
особо квалифицированных вместе). Таким образом, в качестве
обстоятельства, усиливающего ответственность, способ совершения преступления использован в 7 квалифицированных составах
190
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(составы, предусмотренные ч. 3 ст. 175, 178 и 188, являются особо квалифицированными) с учетом того, что в составе преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 178 УК, в качестве альтернативных указаны 4 способа, а в составе, предусмотренном ч. 3 ст. 188
УК, – 2 способа совершения преступления, что составляет около
21% от общего количества квалифицированных составов в главе4.
Таблица 1
Виды квалифицирующих обстоятельств
Статья УК
Квалифицирующий
1
признак
174 174
175
178
179
Использование своего слу- п. «б» п. «б» ч. 3
ч. 2
жебного положения
ч. 3
ч. 3
2 а. Применение насилия
ч. 3 п. «б»
альт. ч. 2
2 б. Применение насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль
3.
Угроза применения насич. 3
лия
альт.
4.
Уничтожение или поврежч. 3
дение чужого имущества
альт.
5.
Угроза уничтожения или
ч. 3
повреждения имущества
альт.
№
п/п
1.
188
п. «б»
ч. 3
п. «в»
ч. 3
Следует заметить, что в некоторых квалифицированных
(особо квалифицированных) составах способ совершения преступления играет роль «способа способа», указанного в конструкции
основного (квалифицированного) состава. Так, в составе преступления, предусмотренном ч. 1 ст. 179 УК, угроза применения насилия выступает дополнительным деянием по отношению к «основному» – принуждению к совершению сделки или к отказу от
ее совершения. «Материализовавшаяся» в фактическое применение насилия угроза является квалифицирующим признаком в составе, предусмотренном частью второй данной статьи. Таким образом, два способа совершения преступления совместно с
«основным» деянием образуют квалифицированный состав. Однако данное деление возможно лишь на теоретическом уровне, в
И.В. Кочетко
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
то время как фактически данные признаки будут составлять единое сложное действие (бездействие).
Наукой уголовного права выработаны основные правила конструирования квалифицированных составов. С известной долей условности их можно разделить на относящиеся к форме и содержанию. В литературе также отмечалось, что в действующем Уголовном кодексе просматривается стремление законодателя придерживаться «блокового» принципа изложения квалифицирующих
обстоятельств, причем и по горизонтали (в пределах одной части
статьи), и по вертикали (при переходе от квалифицирующих к особо квалифицирующим признакам)5. Данный подход к определению
круга дифференцирующих средств представляется перспективным
и оправданным прежде всего в случаях, когда речь идет о дифференциации в пределах однородной группы преступлений.
При анализе использования способа совершения преступления в качестве квалифицирующего обстоятельства в главе 22 УК
в сочетании с иными квалифицирующими признаками, вырисовывается следующая картина (см. табл. 2).
Таблица 2
Сочетание способов совершения преступления
с иными квалифицирующими признаками
№
п/п
Квалифицирующие
признаки, выражающиеся
в способе совершения
преступления
Способы совершения преступления
группой лиц
организованной
по предваригруппой
тельному сговору
1
Использование своего
ч. 3 ст. 174, 1741, ч. 3 ст. 175
служебного положения
ч. 2 ст. 178
2 а. Применение насилия
ч. 3 ст. 178, ч. 2
ст. 179
2 б. Применение насилия
фигурирует в сочетании со способом
к лицу, осуществляющему
"использование своего служебного
таможенный контроль
положения" (ч. 3 ст. 188)
3.
Уничтожение или повреждеч. 3 ст. 178
ние чужого имущества
4.
Угроза уничтожения или поч. 3 ст. 178
вреждения имущества
5.
Угроза применения насилия
ч. 3 ст. 178
192
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как видно из приведенной таблицы, способ совершения преступления как квалифицирующий признак указывается законодателем «в паре» с такими обстоятельствами, как «группа лиц по
предварительному сговору» и «организованная группа».
Возможно ли в данном случае говорить об устойчивых сочетаниях, усиливающих ответственность обстоятельств, и о соблюдении правил конструирования квалифицированных составов
преступлений?
1. В трех случаях (ч. 3 ст. 174, 1741, ч. 2 ст. 178 УК) обстоятельство «использование своего служебного положения» фигурирует с признаком «группой лиц по предварительному сговору»,
что выглядит вполне логичным. Однако в квалифицированном
составе, предусмотренном ч. 3 ст. 175, указанный способ сочетается с признаком «организованная группа». Основной состав,
предусмотренный данной статьей, как видится, является родственным составам ст. 174 и 1741. Поэтому логика законодателя
при «вынесении» способа «с использованием своего служебного
положения» в ч. 3 ст. 175 УК и использовании его с квалифицирующим признаком «организованная группа», улавливается с
трудом. Особенно данное замечание выглядит актуальным в связи с изложением п. «б» ч. 2 ст. 175 в следующей редакции: «в отношении нефти и продуктов ее переработки…». Как показывает
практика, скупкой нефтепродуктов, как правило, занимаются руководители организаций, используя свое служебное положение, а
не частные лица6. Таким образом, применение п. «б» ч. 2 ст. 175 в
части заранее не обещанного приобретения или сбыта нефти и
продуктов ее переработки, заведомо добытых преступным путем,
вероятно, сведется к нулю.
2. Как правило, законодатель различает понятие физического
(фактическое применение) и психического (угроза применения)
насилия, например, в ч. 3 ст. 178. Поэтому возникает вопрос: почему в ряде случаев угрозе как способу совершения преступления
не придается квалифицирующего значения? Примером может
служить п. «в» ч. 3 ст. 188. Какого-либо логического или криминологического обоснования означенному решению законодателя
найти невозможно.
И.В. Кочетко
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. В ряде случаев, по нашему мнению, отсутствует последовательность при конструировании квалифицированных составов.
Например, в качестве криминообразующего признака в основном
составе, предусмотренном ч. 1 ст. 179 УК, выступают способы
совершения преступления: угроза применения насилия, угроза
уничтожения или повреждения имущества, угроза распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близким. Вполне логично, что в квалифицированном составе реальное
применение насилия указано в качестве обстоятельства, усиливающего ответственность. Остается загадкой, почему в качестве
таковых законодатель «упустил» фактическое уничтожение или
повреждение имущества, а также распространение указанных
сведений. Соответственно в случае фактического уничтожения
или повреждения имущества при принуждении к совершению
сделки или к отказу от ее совершения необходима квалификация
по совокупности ст. 179 и 167 УК.
4. В ч. 3 ст. 178 УК указано 5 различных квалифицирующих
обстоятельства (4 способа совершения преступления и признак
«организованная группа»). При разработке УК 1996 года за правило было взято выделение пунктов при необходимости указания на
три и более признака преступления. Это непринципиальное правило, однако оно придает форме закона единообразие, а потому
представляется необходимым его соблюдение. Поэтому как для
лучшего восприятия, так и для последующего правильного определения конкретной степени общественной опасности содеянного
видится целесообразным введение в ч. 3 ст. 178 буквенных обозначений для перечисленных квалифицирующих признаков.
Таким образом, представляется правомерным вывод о том,
что дифференциация ответственности при помощи такого средства квалификации ответственности, как квалифицирующие признаки, и с применением такого обстоятельства, усиливающего ответственность, как способ совершения преступления, в главе 22 УК
проведена недостаточно последовательно. В целях упорядочения
процесса дифференциации наказания с помощью квалифицирующих признаков, исходя из сказанного, видится необходимым рассмотрение вопроса о внесении следующих изменений в УК.
194
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Часть 2 ст. 188 УК дополнить словами «либо с угрозой
применения насилия к лицу, осуществляющему таможенный
контроль»7.
2. Часть 2 ст. 179 УК дополнить пунктами «уничтожение или
повреждение чужого имущества» и «распространение сведений,
которые могут причинить вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких».
Примечания
1
См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула, 2001. С. 500;
Пионтковский А.А. Курс советского уголовного права. Т. 2. М., 1970.
С. 147–148; Кругликов Л.Л. Способ совершения преступления (вопросы
теории): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 10–11.
2
Кругликов ЛЛ., Василевский А.В. Дифференциация ответственности
в уголовном праве. СПб, 2002. С. 174.
3
Подробнее об этом см.: Иванчин А.В., Кочетко И.В. Об уголовноправовом значении способа совершения преступлений в сфере экономической деятельности // Актуальные проблемы юридической ответственности
за нарушения в сфере экономической деятельности и налогообложения.
Ярославль, 2004. С. 81–85.
4
Примечательно, что в уголовном законодательстве ряда стран конструкция квалифицированных составов используется не столь широко. Так, в
Законе об уголовном праве Израиля имеется лишь ст. 203, предусматривающая квалифицированный состав. И хотя она именуется «Отягчающие
обстоятельства», по сути, в ней идет речь о квалифицирующих признаках,
поскольку она содержит указания на самостоятельные составы преступлений, усиливающих ответственность, по отношению к основным, предусмотренным ст. 201 и 202 уголовного закона (Закон об уголовном праве
Израиля. СПб., 2003. С. 207).
5
Кругликов Л.Л., Василевский А.В. Указ. соч. С. 181–208.
6
Анализ имеющейся информации и возбужденных уголовных дел
УВД Ярославской области.
7
На трудность восприятия ч. 2 ст. 188 УК в силу ее конструкции и
громоздкости текста указывалось в литературе.
И.В. Кочетко
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
З.М. Семенова
(Вологодский госпедуниверситет)
Философский подход
к рассмотрению сущности человека,
личности и индивида
«Философские категории необходимы той или другой области знания именно потому, что каждая конкретная наука сама, на
основе своего собственного опыта их выработать не может»1. Более того, «философские категории, обобщая познавательный
опыт всех наук, привносят в каждую отдельную конкретную науку методологические знания всех наук в их синтезированном виде и тем самым умножают познавательные возможности как науки в целом, так и каждой ее отрасли»2.
В философии человек представлен как «особое существо, явление природы, обладающее, с одной стороны, биологическим
началом, с другой стороны, духовным – способностью к глубокому абстрактному мышлению, членораздельной речи, высокой
обучаемости, усвоению достижений культуры, высокому уровню
социальной (общественной) организации»3.
Личность – понятие, используемое для характеристики духовного начала человека на протяжении многих веков, под которой понимаются врожденные качества человека, развитые и приобретенные в социальной среде, совокупность знаний, навыков,
ценностей, целей4.
Подход к познанию личности в период смены общенаучной
парадигмы с индустриальной на антропогенную требует изучения
мировой философской литературы о проблеме человека, личности,
общественной природе человека в философии. Первое, теистическое (иудейское и христианское), представление о человеке родилось в религиозной вере5. Идея о человеке «соткана из преданий
иудаизма, прежде всего Ветхого завета, а также античной религиозной истории и Евангелия»6 и сохранила живучесть в ХIХ в.
196
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В античной философии, характеризующейся космоцентричностью, человек понимается как неотъемлемая часть космоса7. Человеческие душа и ум являются слабым отражением их объективного аналога – объективно-космических сил, причем человек – это
микрокосм, сквозь который проходят все космические силы и стихии8. При этом «человек рассматривается не как «уникальная личность» (понятие «личность» не разрабатывалось античными философами), а как некий идеализированный тип – «человек разумный»9. «…В платонизме душа не находится в неразрывной связи с
индивидуальным человеком и может быть соединена с любым
другим, даже нечеловеческим телом; в аристотелизме человек является конкретной индивидуальностью, но с наступлением смерти
она разрушается полностью и окончательно»10.
Платон в структуре человеческой души выделяет три части:
разумная, яростная (аффективная) и вожделеющая, которым присущи свои добродетели, общей и гармонически объединяющей все
части является добродетель, именуемая справедливостью11. В учении Аристотеля общее назначение человека – это деятельность
души, согласованная с суждением, или добродетель, т.е. соответствие своему назначению12. Античный человек не знает ни начальных причин своего происхождения, ни своих конечных целей.
Человек становится главным предметом исследования во 2-й
половине – конце V в. до н.э., когда софисты, Сократ и сократические школы пытаются определить сущность человека, противопоставив существующее по природе и существующее по установлению13. «Знаменитое положение Протагора гласит: «Человек
есть мера всех вещей, существующих, что они существуют, и не
существующих, что они не существуют»14.
Размышляя над проблемой, что есть сущность человека, Сократ считает, что это душа (т.е. разум и нравственно-ориентированное поведение человека), отличающая его от всех других
живых существ. Кроме того, по мнению философа, если человек
знает, что есть добро, то и действие его будет истинным и добрым, а добродетель определяется степенью осведомленности человека, т.е. уравнивается со знанием; зло совершается человеком
лишь по неведению, а не по злой воле15.
З.М. Семенова
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В пришедшей на смену античному космоцентризму средневековой философии выделенный исследователями признак персонализма выступил как фундаментальный принцип христианской антропологии16, в соответствии с которым каждый человек –
личность, отношения между Богом и человеком, между людьми –
прежде всего личностные, высшее из них – любовь; особенность,
индивидуальность связана с телом как храмом души17. Так, например, А. Аврелий полагает, что человек является соединением
тела и души, которая есть разумная субстанция, приспособленная
для управления телом18.
На Западе в средневековую эпоху различие между понятиями
«личность», «индивидуум» и «лицо» приобретает, по мнению
Ф. фон Халема, первенствующее значение. «В веру вторгается, –
как полагает ученый, – логико-рационалистическое мышление»19.
Философские учения эпохи Возрождения характеризуются
открытием человеческой индивидуальности и эстетическим характером антропоцентризма эпохи Ренессанса20. Эстетический
гуманизм, которым отличалась эпоха, понимается как «свойство
человека, которое определяет человеческое достоинство и влечет
к знанию»21, создается новая система ценностей. Конкретная
личность – мерило знаний; личность, человеческая индивидуальность – творец собственной жизни и судьбы, центр мировоззрения22. Человек сам распоряжается своим моральным обликом,
должен находить свой собственный путь, который связан с опасностью ошибки, падения, и выбор либо к добру, либо к злу всегда
перед ним открыт.
В эпоху рационализма философии ХVII в. антропологизм
развивается через формирование идей либерализма, в соответствии с которыми человек понимается как существо свободное и
разумное, преследующее свои частные интересы, которые приводят к увеличению индивидуального блага и общественной пользы23. В антропологии Декарта человек представлен сочетанием
души – мыслящей, бессмертной, обладающей свободой воли и
тела – материального, обусловливающего рефлекторно тягу человека к удовольствиям и пользе; в том, как возможно согласование этих различных субстанций, философу видится психофизио-
198
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
логическая проблема24. Человеку присущи целенаправленная
деятельность и речь.
Характеризуя образы человека в социальной философии
ХVII – ХVIII вв., антропологизм становится влиятельным направлением, согласно которому индивид первичен по отношению
к социуму, в который объединяется для реализации своих индивидуальных стремлений, коренящихся в природе человека25. Так,
Т. Гоббс человека рассматривает как существо разумное, деятельное, стремящееся к самосохранению и захвату как можно
больших благ для себя. Люди наделены одинаковыми страстями,
которые различаются в зависимости от индивидуального устройства человека и особенностей его воспитания, причем страсть,
которая чаще всего является причиной преступления – тщеславие
или глупая переоценка собственной личности. Под личностью он
понимает того, чьи слова или действия рассматриваются как его
собственные (естественная личность) или как представляющие
слова или действия другого человека, предмета26. Ж-Ж. Руссо видит в человеке природную склонность к самосохранению, к сочувствию другим; люди независимы и равны; человеческие потребности просты, общественные связи слабы27.
Таким образом, просветители признавали право человека на
выстраданный поступок и в то же время реальные конкретные
исторические условия воспринимали как серьезную помеху для
индивидуальной деятельности28.
Основной мировоззренческой идеей философии ХIХ в. является то, что философская антропология невозможна без постановки антропологического вопроса. Так, И. Кант, поставив вопрос –
Что есть человек? – соотнес его с религией. В немецком классическом идеализме человек понимается как деятельное культурноисторическое существо, главными созидательными силами которого являются разум, нравственность, общение, труд. Изучаются
различные способности души, выявляется ее творческий потенциал, в том числе в сфере бессознательного (И. Кант, Ф. Шеллинг).
Утверждается достоинство личности как святость человечества в
лице каждого (И. Кант)29. «Провозглашается гуманистический
идеал: свободное развитие каждого как свободное развитие всех
(И. Кант)»30. В философии Л. Фейербаха сформулирован принцип
З.М. Семенова
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
антропологизма, согласно которому «проблемы человека и общества трактуются, исходя из понимания природы человека, носителем которой является индивид. «…Люди …суть разумные общественные существа, склонные к сотрудничеству и положительному общению друг с другом»31. В общении человек формируется
сам, учится осознавать и ценить не только себя, но и другого.
Философия романтизма создала принципиально иное представление о неисчерпаемости личностного мира, углубила представление о внутренней жизни человека, образ которого сопряжен с рассогласованием человека с самим собой, духу которого
грозит истощение32.
В философии марксизма человек признается высшей социальной ценностью, сущность его социальна, природа его деятельна, индивиду для достижения свободы и независимости необходимо осознать и изменить структуры, детерминирующие его
поведение33.
«В ХIХ в. философская антропология обогатилась еще одним
образом человека – человека деятельного»34, который нашел отражение в натуралистических, позитивистских и прагматических
учениях, согласно которым человек рассматривается как особый
вид животного35. Мышления, чувства, желания, стремления рассматриваются как символическое выражение инстинктивных импульсов. А. Шопенгауэр, Ф. Ницше полагают, что человек – это
существо, утратившее ощущение подлинной жизни, ее основных
ценностей и законов, неправильно относящийся к своим инстинктам36.
Представители психоанализа проявили специфическое осмысление человека и культуры. Так, в основе учения З. Фрейда
лежало убеждение об антагонизме природного начала в человеке,
сексуальных и агрессивных импульсов бессознательного, с одной
стороны, и культуры, с другой стороны, причинами которого
явились противоречия между цензурой и желаниями37. К.Г. Юнг,
выдвигая гипотезу об архетипах коллективного бессознательного, влияющих на действия человека, полагал, что каждый индивид появляется на свет с «целостным личностным эскизом…, окружающая среда вовсе не дарует личности возможности стать ею,
но лишь выявляет то, что было в ней заложено»38.
200
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Реформатору психоанализа Э. Фромму удалось раскрыть истоки человеческих страстей, мотивы человеческого поведения.
Не исключая роли биологических факторов, он считает, что психические процессы человека обусловлены социально-историческими контактами и, оставаясь наедине со своими «двумя инстинктами» – стремлением к добру и стремлением к злу, человек
сам должен решать эту проблему39.
В 20-е гг. ХХ в сформировалось такое философское направление как экзистенциализм, главным предметом изучения которого стал человек, его проблемы, трудности существования в окружающем мире. Сущность человека понимается как экзистенции – особый вид бытия, человек ничем не детерминирован, он
«есть не что иное, как проект самого себя» (Ж. Сартр)»40. Проблема личности и общества понимается через противопоставление личности и общества. Человек сам определяет ценности, определяет значимость чувств, т.е. бытие для себя (К. Ясперс,
А. Камю)41.
Представитель герменевтики П. Рикер понимал под личностью творца всей человеческой культуры, а цель философии видел в разработке метода понимания человеческой субъективности. Поведение людей может быть объяснено правилами и
нормами, т.е. человеческая деятельность объясняется наличием
определенных ценностей42.
Итак, личность в философских направлениях не сводится ни
к индивиду, ни к индивидуальности. «… Сопоставляя философские концепции…, обнаружим примерно следующее ее понимание. Личность – это уникальная духовно-телесная целостность,
характеризующая отдельного человека, выступающего как субъект жизнедеятельности, обладающий сознанием собственного «я»
(самосознанием), самостоятельный, свободный и ответственный
за самоосуществление в перспективе своей жизни»43. Человеческая личность возникает и существует в общении с другими.
Понимание проблем личности человека с позиции естественнонаучной парадигмы ограничивает анализ душевной жизни индивида, поэтому необходимо искать какой-то новый образ мышления, новую парадигму. В качестве такой альтернативной
парадигмы предлагается гуманитарная, познающая духовную реЗ.М. Семенова
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альность человека, вовлекающая в обширный мир, в котором
раскрывается личность44. Ряд современных ученых полагает, что
«кризис европейского рационализма, антропоцентризма, безоговорочной веры в силу разума, науки, активной преобразующей
деятельности человека … приводит к необходимости рассмотрения иных парадигм в понимании мира и жизнедеятельности человека»45.
Примечания
1
Копнин П.В. Цит. по: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 10.
2
Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. С. 10.
3
Якушев А.В.Философия (конспект лекций). М., 2005. С. 170.
4
См.: Там же. С. 170.
5
См.: Человек: Мыслители прошлого и настоящего о его жизни,
смерти и бессмертии. ХIХ век / Отв. ред. И.Т. Фролов. М., 1995. С. 4.
6
Там же.
7
См.: Философия в вопросах и ответах: учеб. пособие / Под ред.
А.П. Алексеева, Л.Е. Яковлевой. М., 2005.С. 35.
8
См.: Там же. С. 36.
9
Там же. С. 37.
10
Там же. С. 37.
11
Там же. С. 56.
12
См.: Там же. С. 56.
13
См.: Там же. С. 39, 42.
14
Там же. С. 43.
15
См.: Кессиди Вечный спутник человечества // Вопросы философии.
2001. № 9. С. 99; См.: Философия в вопросах и ответах. С. 44.
16
См.: Философия в вопросах и ответах. С. 64–65
17
См.: Там же. С. 65–66
18
См.: Там же. С. 70–71
19
Хвостова К.В. Развитие правовых понятий в эпоху Средних веков
// Вопросы философии. 2004. № 1. С. 130.
20
См.: Философия в вопросах и ответах. С. 77.
21
Там же. С. 79.
22
См.: Там же.
23
См.: Там же. С. 93.
202
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
24
См.: Там же. С. 97.
См.: Там же. С. 101.
26
См.: Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 85–87, 9, 11, 203.
27
См.: Философия в вопросах и ответах. С. 103.
28
См.: Человек: Мыслители прошлого и настоящего о его жизни,
смерти и бессмертии. С. 4.
29
См.: Там же. С. 5.
30
Философия в вопросах и ответах. С. 108.
31
Там же. С. 117.
32
См.: Человек: Мыслители прошлого и настоящего о его жизни,
смерти и бессмертии. С. 7–8.
33
См.: Философия в вопросах и ответах. С. 125–126.
34
Человек: Мыслители прошлого и настоящего о его жизни, смерти и
бессмертии. С. 9.
35
См.: Там же. С. 9.
36
См.: Там же. С. 10, 12.
37
См.: Фрейд З. О психоанализе. Психоанализ / Сост. и общ. ред.
В.М. Лейбина. СПб., 2001. С. 21, 473.
38
Юнг К.Г. Аналитическая психология. Глоссарий / Вст. ст.
В. Зеленского. СПб., 1994. С. 8–9; См..: Руткевич А.М. К.Г. Юнг об архетипах коллективного бессознательного // Вопросы философии. 1998. № 1.
С. 124–133.
39
См.: Это человек: Антология / Сост., вст. ст. П.С. Гуревича. М.,
1995. С. 41.
40
Философия в вопросах и ответах. С. 161.
41
См.: Там же. С. 162.
42
См.: Якушев А.В.Философия (конспект лекций). С. 229; Рикер П. Человек как предмет философии // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 41–50.
43
Философия в вопросах и ответах. С. 48.
44
См.: Психология и новые идеалы научности (материалы круглого
стола) // Вопросы философии. 1993. № 5. С. 3–42.
45
Оботурова Г.Н. Миф в структуре познания и деятельности: Монография. Вологда, 2000. С. 3; См. об этом: Бохеньский Ю. Духовная ситуация времени // Вопросы философии. 1993. № 5. С. 94–98.
25
З.М. Семенова
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.В. Семиколенных
(Ярославский госуниверситет)
Принуждение к даче показаний:
исторический аспект и современные
проблемы конструирования
состава преступления,
предусмотренного ст. 302 УК РФ
Преступления против правосудия существуют с тех пор, как
появилось само понятие судопроизводства. Уголовная ответственность за принуждение к даче показаний в разные исторические
периоды зависела от уровня развития общества, методов управления, политической обстановки Российского государства. Поскольку для ранних форм законодательства характерна регламентация
процедур использования пыток и других подобных способов получения доказательств по делу, то установление уголовной ответственности за применение неправомерного принуждения в ходе
судопроизводства не соответствовало бы духу времени.
Источники Древней Руси наглядно демонстрируют неравное
положение участников судопроизводства, что объяснялось существованием сословно-феодальных отношений в обществе1.
Вместе с тем, несмотря на то что при отправлении судопроизводства в первую очередь защищались интересы представителей аристократии и судебных служителей, предусматривались и
наказания за произвол со стороны судебных чиновников. Так,
ст. 36 Новгородской Судной грамоты предусматривает ответственность (волостеля, посельника) за самосуд, расправу над обвиняемым2.
Позднее, норами Судебника 1550 г., стали признаваться незаконными арест и наложение оков на лицо, нуждавшееся в поручительстве (ст. 70). Поручительство (как правило, родственников) выступало средством обеспечения прав и законных
204
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интересов подозреваемого. Виновные в незаконном аресте наказывались штрафом и возмещением причиненного ущерба в двойном размере.
В ХV – ХVI вв. в Московском государстве создается определенная совокупность правовых норм, запрещающих ряд злоупотреблений судебных чиновников. Начинают проявляться справедливое правосудие и соблюдение прав личности в процессе его
осуществления. Однако сам процесс судебного разбирательства
был еще далек от цивилизованного его осуществления и характеризовался рядом антигуманных способов проведения3.
Соборное уложение 1649 г., в немалой степени определившее
правовую систему Российского государства на многие последующие десятилетия, содержало значительное число уголовноправовых норм, направленных на осуществление справедливого
правосудия. Выделяются преступления против судебной власти.
Устанавливаются наказания за решение судебного дела «по посулу, по дружбе или по недружбе».
Далее в историческом процессе становления уголовного законодательства происходят серьезные изменения в отношении
положения обвиняемого и его интересов, связанные с реформами
Петра I. Пытка считается лучшим способом получения признания, которое является царицей доказательств. Интересы личности
обвиняемого остаются за рамками уголовного процесса, и обвиняемый лишается возможности предоставления доказательств и
оправдания. Несомненно, что на этом этапе даже предположение
о незаконности принуждения к даче показаний становится невозможным, так как само расследование уголовного дела в этот исторический период не допускает и тени каких-либо сомнений в
правильности действий лица, производящего следствие. Отменяются очные ставки, основными действиями по установлению вины становятся розыск и расспросы. При таком подходе к процессу отправления правосудия фактически исключается сама
возможность ответственности лиц, его осуществляющих, за какое – либо превышение своих полномочий.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
стало первым кодифицированным уголовно-правовым актом4.
Фиксируются нормы, предусматривающие ответственность за
Т.В. Семиколенных
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
неисполнение чиновниками, производящими следствие, предписанных для него процессуальных норм, правил и форм (ст. 456);
впервые вводится ответственность за принуждение обвиняемого
или свидетеля к даче показаний (ст. 462).
Часть 1 ст. 462 предусматривала ответственность следователя
за принуждение с помощью угроз или других противозаконных
средств обвиняемого к признанию, а свидетеля – к показаниям. В
качестве наказания за данное деяние предусматривался выговор,
более тяжкое наказание – тюремное заключение – устанавливалось в ч. 2 ст. 426 за использование истязаний и жестокости.
Уголовное уложение 1903 г. в ч. 1 ст. 676 гл. XXXVII «О преступных деяниях по службе государственной и общественной»
объявляло преступным домогательство со стороны служащего путем злоупотребления служебными полномочиями или несовместимыми с правосудием мерами признания обвиняемого или показаний свидетелей и иных осведомленных лиц при производстве по
гражданским, уголовным делам либо делам о дисциплинарной ответственности. Часть 2 ст. 676 предусматривала ответственность
за то же деяние с определенными целями: 1) добиться осуждения
лица; 2) навлечь подозрение на заведомо невиновного5.
Судебные уставы закрепили формальное равенство сторон в
процессе. В уголовном процессе выделяются стадии дознания,
предварительного следствия. Условиями для начала уголовного
дела становятся законный повод и достаточное основание.
Процесс в пореформенной России базировался на принципах:
бессословность суда, равенство сторон в процессе, обеспечение
защиты и участие присяжных заседателей, свободная оценка доказательств, презумпция невиновности6.
К началу ХХ столетия в уголовном праве Российского государства складывается система уголовно-правовых норм, направленных на обеспечение правильной деятельности органов, отправляющих правосудие, закладываются принципы защиты законных
интересов любых участников судопроизводства, а также атрибуты, способствующие установлению истины в процессе7.
В первом УК РСФСР 1922 г. не было самостоятельной главы
о преступлениях против правосудия; вместе с тем в разных главах предусматривались такие виды преступлений против право206
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судия, как незаконное задержание, незаконный привод, а также
принуждение к даче показаний при допросе, заключение под
стражу из личных либо корыстных видов.
Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. также не имел специальной главы о преступлениях против правосудия. Рассматриваемые
деяния содержались в основном в гл. II «Преступления против
порядка управления» и гл. III «Должностные (служебные) преступления».
Впервые в истории советского периода в УК РСФСР 1960 г.
была выделена особая глава «Преступления против правосудия».
Данная глава включала преступления против правосудия, понимаемые не в узком смысле как деяния против деятельности судов
по разрешению уголовных и гражданских дел, а рассматриваемые в широком понимании правосудия. Это позволило свести к
единому объекту уголовно-правовой охраны деятельность судов,
органов прокуратуры, следствия, дознания, исправительно-трудовых учреждений, организаций и отдельных лиц в сфере установления истины по делу, обоснованного принятия судебного решения и его исполнения8.
УК РСФСР 1960 г. предусматривал ответственность за принуждение к даче показаний, причем по ч. 2 ст. 179 УК квалифицировались случаи, когда в отношении допрашиваемого применялись физические воздействия в виде побоев, ударов или
причинения физической боли иным способом, а также издевательства над личностью допрашиваемого.
С субъективной стороны преступление предполагало прямой
умысел: субъект осознает, что он применяет незаконные методы
воздействия на допрашиваемого, и желает таким образом получить от него нужные ему показания. Мотивами при этом могут
выступать различные побуждения как личного характера, так и
ложно понятые интересы службы9.
Но, как справедливо замечают А.С. Горелик и Л.В. Лобанова,
субъектом принуждения признавалось лицо, производящее дознание или предварительное следствие, а это – норма бланкетная. Уголовно-процессуальный закон 1960 г. указывал (ч. 1 ст. 117 УПК
РСФСР), что к органам дознания относится милиция, т.е. любые
сотрудники милиции, в том числе и оперуполномоченные10.
Т.В. Семиколенных
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Уголовный кодекс РФ 1996 г., в ст. 302 также устанавливает
ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого,
потерпевшего, свидетеля к даче показаний, специалиста, эксперта
к даче заключения, при этом расширяет круг субъектов данного
преступления, вводя в него помимо следователя и лица, производящего дознание, еще и некое «другое лицо», действующее с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание. Если следовать бланкетной отсылке к
действующему сегодня УПК, то никаких упоминаний о «другом
лице» мы не найдем. Более того, в силу ст. 41 УПК сотрудник
становится дознавателем, когда эти полномочия возложены на
него начальником органа дознания, причем не допускается их
возложение на то лицо, которое проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.
Таким образом, становится очевидным, что оперуполномоченные, обладающие широкими возможностями для оказания
давления на подозреваемого (как в момент задержания, так и при
снятии первоначальных объяснений), не могут являться субъектами данного преступления.
Вряд ли с этим можно согласиться. Что касается обозначенного в диспозиции ч. 1. ст. 302 «другого лица», действующего с
ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание, то по смыслу статьи к нему может быть отнесено любое лицо, как являющееся сотрудником органов, уполномоченных осуществлять предварительное расследование, так и
не являющееся таковым. При этом представляется, что условием
его привлечения к уголовной ответственности, следуя логике,
должен быть доказанный сговор между этим «другим лицом» и
следователем или дознавателем. И хотя состав принуждения к
даче показаний описан законодателем без прямого указания на
цели преступного деяния, очевидно, что «молчаливое согласие»
возможно только при единстве целей.
На подозреваемом и обвиняемом не лежит процессуальной
обязанности давать показания, они вправе давать показания.
В юридической литературе подчеркивается, что «преступления против правосудия всегда связаны со спецификой деятельности органов правосудия»11.
208
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правосудие ставит своими целями защиту интересов личности, общества, государства. Конституция РФ (ст. 18) объявляет
правосудие гарантом прав и свобод человека и гражданина.
Принуждение в смысле ст. 302 УК – это незаконное физическое или психическое воздействие на участников процесса при их
допросе, в результате которого допрашиваемый вынужден дать
определенные показания вопреки своей воле.
Многолетний отечественный и зарубежный опыт показал,
что человек, привлекаемый к уголовной ответственности и предстающий перед судом в качестве подсудимого, нуждается в дополнительных средствах защиты его основных прав и свобод. Таким средствам уделяется значительное внимание. Они
закрепляются как в обычных законах, так и на конституционном
уровне12. Конституция РФ и другие законы бескомпромиссно запрещают любые действия, которые причиняли бы какой – то
ущерб здоровью, умаляли бы достоинство личности. В ст. 21
Конституции РФ четко сказано, что «ничто не может быть основанием» для умаления достоинства личности. Эти запреты, естественно, подлежат безусловному соблюдению и являются крайне
важными прежде всего для тех областей государственной деятельности, которые связаны с борьбой с преступностью и соответственно с осуществлением правосудия по уголовным делам.
Они означают, в частности, что нельзя ни у кого требовать под
угрозой насилия и тем более с применением такового дачи показаний, признания своей вины в совершении преступления, принудительного медицинского освидетельствования, совершения
поступков, унижающих человеческое достоинство либо опасных
для жизни и здоровья, и т.д. Сведения, полученные при несоблюдении таких запретов, не могут считаться доказательствами, которые суд вправе положить в основу приговора или иного своего
решения по конкретному делу. Должностные лица, допускающие
антиконституционные действия, должны нести ответственность,
в том числе уголовную13.
В ст. 302 УК РФ имеется в виду любая угроза в отношении
прав и законных интересов допрашиваемого или его близких:
применить физическое насилие, лишить пищи, воды, ухудшить
условия содержания под стражей, изменить меру пресечения на
Т.В. Семиколенных
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
более строгую и т.д. Иные незаконные действия, о которых говорится в ст. 302, могут состоять в осуществлении упомянутых выше угроз, в действиях, сходных с шантажом, в предъявлении ложных доказательств, предоставлении незаконных льгот (изменение
меры пресечения и т.п.) или в обещании освободить от ответственности, изменить квалификацию или смягчить наказание14.
Часть 2 ст. 302 связывает принуждение к даче показаний с
применением насилия, издевательств или пытки. Законодатель
указывает только эти квалифицирующие признаки, хотя, как было уже замечено выше, если рассматривать круг субъектов, обозначенный в ч. 1 ст. 302, «другое лицо», действующее с ведома
или молчаливого согласия следователя или дознавателя, не может
действовать, не находясь в сговоре с последними. Кроме того,
нельзя исключить возможность совершения преступления не одним лицом, а несколькими лицами, с ведома следователя или
дознавателя, оказывающими давление на подозреваемого, обвиняемого с целью получения показаний. Представляется необходимым дополнить перечень квалифицирующих признаков таким,
как совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору.
Говоря о квалифицирующих признаках, нельзя забывать, что
помимо основного объекта – общественных отношений, обеспечивающих нормальное функционирование системы правосудия,
существует еще и дополнительный объект – отношения, обеспечивающие имущественные и неимущественные интересы граждан. В этой связи нельзя исключить, что преступление, предусмотренное ст. 302 УК РФ, может быть совершено, например, в
отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, или по мотиву национальной, расовой,
религиозной ненависти.
На современном этапе построения правового государства
уголовный закон постоянно подвергается изменениям и дополнениям – это следствие изменения условий и образа жизни нашего
общества.
Преступления, совершаемые против правосудия на стадии
предварительного расследования, остаются частью нашей дейст-
210
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вительности, и принуждение к даче показаний занимает среди
них свое прочное место.
Подводя итог, констатируем: действующая редакция ст. 302
УК РФ нуждается в серьезной доработке.
Во-первых, необходимо уточнение круга субъектов преступления включением в него оперуполномоченных сотрудников милиции.
Во-вторых, требуется расширение перечня квалифицирующих признаков как с учетом круга субъектов – такой признак, как
совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, так и с учетом дополнительного объекта –
такие признаки, как
- совершение преступления в отношении женщины, заведомо
для виновного находящейся в состоянии беременности;
- по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти
или вражды.
По мнению автора, действующая на сегодняшний день редакция ст. 302 УК РФ фактически не применима на практике, так
как ничтожно малы возможности доказывания наличия в действиях указанных в ней субъектов признаков состава преступления.
Предлагаемые дополнения могли бы расширить возможность ее
применения.
Примечания
1
Преступления против правосудия / Под ред. А.В. Галаховой. М.,
2005. С. 8
2
См.: Российское законодательство Х – ХХ веков Т. 2 М., 1985. С. 80.
3
Преступления против правосудия / Под ред. А.В. Галаховой. С. 11.
4
См.: Российское законодательство Х – ХХ веков Т. 6. С. 274 – 294.
5
Преступления против правосудия / Под ред. А.В. Галаховой. С. 154.
6
История государства и права России / Под ред. Ю.П. Титова. М.,
1996. С. 231.
7
Преступления против правосудия / Под ред. А.В. Галаховой. С. 14
8
Там же. С. 16.
9
Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебник / Под ред.
М.И. Ковалева. М., 1983. С. 312.
10
Подробнее см.: Горелик А.С., Лобанова Л.В. Преступления против
правосудия. СПб., 2005. С. 381 – 386.
Т.В. Семиколенных
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11
Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г.Н. Борзенкова
и В.С. Комиссарова. Т. 5 М., 2002. С. 146.
12
Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы: Учебник
для юридических факультетов. 2-е изд., испр. и доп. М., 1996. С. 60.
13
Там же. С.61.
14
Практикум по уголовному праву: Учебное пособие / Под ред.
Л.Л. Кругликова. М., 1997. С. 371.
Е.А. Тимофеева
(Ярославский госуниверситет)
Некоторые способы обеспечения
исполнения наказания (в случае злостного
уклонения от его отбывания),
отраженные в международном праве
Современное уголовное право большинства стран сталкивается с проблемой уклонения совершившего преступление лица от
отбывания назначенного наказания. В связи с этим государства в
рамках национального уголовного законодательства разрабатывают способы реагирования на подобное противоправное поведение. Так, во многих странах в случае злостного уклонения от отбывания наказания суд заменяет это наказание на более строгое
без вынесения приговора (УК РФ, Республики Болгария, Грузии,
Таджикистана, Узбекистана, Эстонской Республики, Азербайджана, Литовской Республики, Казахстана, Кыргызской Республики и др.).
В ряде стран суд в приговоре определяет вид и меру наказания, на которое будет заменено первоначальное наказание в случае злостного уклонения осужденного от его отбывания (УК Голландии, Франции, ФРГ, Японии, Дании и др.) или выносит новый
приговор, в котором заменяет ранее назначенное наказание (УК
Дании). Согласно УК Швейцарии, судья заменяет наказание в
случае уклонения осужденного, а затем в приговоре или в допол212
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нительном решении отменяет замену, если осужденный докажет,
что действовал без вины. Кроме того, например, в Особенных
частях УК Белоруссии и Украины содержатся статьи, содержащие соответствующие составы преступлений.
Сказанное позволяет сделать следующий вывод. Уклонение
лица, совершившего преступление, от отбывания наказания влечёт его замену: однако механизм такой замены в законодательствах различных стран отнюдь не одинаков. Более того, некоторые
из указанных способов реагирования государства в случае уклонения осужденного от отбывания наказания представляются, к
сожалению, далеко не безупречными с точки зрения соблюдения
прав и свобод человека и гражданина.
Так, ряд норм, касающихся понятия наказания, содержится в
Конституции Российской Федерации. Наказание применяется
только к лицу, виновно совершившему преступление, и назначается только по приговору суда (ч. 1 ст. 49, ч. 2 ст. 54). Поэтому
порядок замены наказания в случае уклонения осужденного от
его отбывания без вынесения приговора суда и в пределах Общей
части УК РФ, полагаем, грубо нарушает указанные нормы российской Конституции.
Данная ситуация существует вопреки тому, что применение
наказания только к лицу, виновно совершившему преступление,
признано на международном уровне (например, ст. 11 Всеобщей
декларации прав человека1, п. 5.18 и п. 5.19 Документа копенгагенского совещания конференции по человеческому измерению
СБСЕ2). Напомним, что соответствующие международные обязательства Россия исполнила и путем включения указанных положений в Конституцию РФ.
Безусловно, государство обязано соблюдать Конституцию в
рамках национального законодательства, однако устранению таких нарушений, на наш взгляд, способствовало бы принятие международных правовых актов, регламентирующих возможные
способы реагирования государства при уклонении лица, совершившего преступление, от отбывания наказания. На сегодняшний день в международном праве такие нормы отсутствуют.
Общепризнано, что взаимодействие международного и внутригосударственного уголовного права на сегодняшний день стаЕ.А. Тимофеева
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
новится одним из наиболее важных факторов, оказывающих
влияние на содержание уголовно-правовых норм национального
законодательства. Кроме того, в области прав человека провозглашен принцип приоритета международного права над внутренним. Отсюда отсутствие унифицированного подхода к решению
рассматриваемого вопроса на международном уровне отражается
и в нормативных предписаниях российского уголовного законодательства. Например, виды наказаний, содержащихся в УК РФ,
условно можно подразделить на две группы: а) наказания, за уклонение от отбывания которых предусмотрена ответственность в
Общей части Кодекса, и б) наказания, ответственность за уклонение от отбывания которых предусмотрена в его Особенной части.
Применительно к рассматриваемому вопросу также интересна позиция государств – членов Совета Европы, подписавших
Конвенцию “О международной действительности судебных решений по уголовным делам”3. В соответствии с указанным документом одно государство при соблюдении определенных условий
выносит приговор лицу, совершившему преступление, и просит
путем направления письменного запроса другое государство
обеспечить исполнение наказания. Если запрос об обеспечении
исполнения наказания принят, суд государства, в котором исполняется наказание, заменяет наложенную санкцию, связанную с
лишением свободы, санкцией, предусмотренной его собственным
законом за аналогичное правонарушение (ст. 44). При этом, согласно п. 2 ст. 44 данной Конвенции, при определении санкции в
порядке такой замены суд не вправе применить санкцию, отягчающую уголовно-правовое положение осужденного лица по
сравнению с приговором, вынесенным в государстве, сделавшем
запрос об обеспечении исполнения наказания. Помимо этого,
Конвенция содержит норму, регулирующую порядок замены
штрафа санкцией, связанной с лишением свободы. Так, если
штраф не может быть взыскан, суд государства, исполняющего
наказание, может наложить альтернативную санкцию, связанную
с лишением свободы, но при условии, что такая замена уже предусмотрена либо в приговоре, вынесенном в государстве, сделавшем запрос об обеспечении исполнения наказания, либо непосредственно в законе этого государства (ст. 48).
214
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Приведенные предписания свидетельствуют о том, что на
фоне недостаточной регламентации вопроса обеспечения исполнения наказания в случае уклонения осужденного лица от его отбывания все же существуют международные стандарты, указывающие на недопустимость ухудшения положения лица, в
отношении которого вынесен приговор. Запреты касаются и замены одного вида наказания другим (более тяжким) без соблюдения определенных условий, в частности без вынесения приговора, содержащего положения о такой замене.
В целом международное право стремится к замене наказаний,
связанных с лишением свободы, альтернативными видами наказаний. Считаем такой подход справедливым при условии установления на законодательном уровне средств воздействия на лиц,
уклоняющихся от отбывания наказаний, не связанных с лишением свободы.
Примечания
1
Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. М., 1996.
С. 460–464.
2
ИПС "Консультант Плюс".
3
ИПС "Гарант".
О.С. Шевченко
(Ярославский госуниверситет)
Гражданско-правовой статус
как условие уголовной ответственности
несовершеннолетних в сфере
предпринимательской деятельности
Радикальные перемены в социально-экономическом укладе
страны явились причиной появления в российском законодательстве ст. 26, 27 ГК РФ, допускающей участие несовершеннолетних
О.С. Шевченко
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в имущественном обороте в качестве субъектов предпринимательской деятельности. Главной особенностью данных статей является требование нотариально удостоверенного согласия родителей или иных законных представителей на регистрацию
несовершеннолетнего в качестве индивидуального предпринимателя. На наш взгляд, регистрация индивидуальных предпринимателей с 14 лет противоречит и Закону, и логике. В связи с этим
можно выделить несколько проблем.
Во-первых, если рассматривать положения ГК в плоскости
того, что регистрация несовершеннолетних в качестве индивидуальных предпринимателей возможна вследствие получения им
паспорта в 14-летнем возрасте, то такое утверждение является
необоснованным и неверным, и это доказывается определением
Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 19.09.2002 г.
№ КАС 02-500, в котором утверждается, что получение паспорта
не является основанием для признания лица полностью дееспособным и в дальнейшем – индивидуальным предпринимателем.
Во-вторых, правила ст. 26 ГК также не дают оснований для
признания несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 16 лет субъектом предпринимательской деятельности. Ведь неполная дееспособность несовершеннолетнего, включающая в себя
а) самостоятельную ответственность по совершенным сделкам и
б) субсидиарную ответственность законных представителей в деликтных обязательствах (в случае недостаточности имущества
несовершеннолетнего причинителя вреда), и возможность совершать сделки с согласия родителей, и ограниченный круг сделок,
совершать которые несовершеннолетний способен самостоятельно, без согласия родителей, также не дает оснований для признания несовершеннолетнего, не достигшего возраста 16 лет, субъектом предпринимательской деятельности. Таким образом,
несовершеннолетний не может, по общему правилу, совершать
лично-доверительных, фидуциарных сделок, т.к. их совершение
не может быть поставлено в зависимость от согласия третьих
лиц, каковыми являются родители (лица, их заменяющие) по отношению к контрагентам по фидуциарной сделке. Применение
правил ГК о неполной (частичной) дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, об оспориваемости совер216
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шаемых ими сделок влечет за собой значительные трудности для
контрагентов несовершеннолетних «купцов», которые должны,
по видимому, испрашивать письменное согласие законных представителей несовершеннолетнего на каждую коммерческую
сделку во избежание потенциальных судебных разбирательств.
В-третьих, если мы признаем за несовершеннолетним, не
достигшими возраста 16 лет, способность осуществлять предпринимательскую деятельность, то мы должны признать за ними
способность нести уголовную ответственность за преступления в
сфере предпринимательской деятельности. Но ст. 20 УК РФ связывает ответственность за незаконное предпринимательство с
достижением возраста 16 лет. Вполне осознавая, что уголовный
закон свидетельствует не в пользу позиции, связывающей возникновение права на осуществление предпринимательской деятельности с четырнадцатилетием, ее отдельные сторонники
предлагают распространить уголовную ответственность за преступления, совершенные в сфере предпринимательской деятельности, на лиц, достигших возраста 14 лет1.
В результате вышеизложенного возникает вопрос: если уголовная ответственность за преступления в сфере предпринимательства наступает с 16 лет, а индивидуальным предпринимателем
может быть лицо с 14 лет, то как им быть с ответственностью?
Единственно действенной силой в отношении несовершеннолетних преступников является наступление гражданской ответственности. В случае признания несовершеннолетнего полностью
дееспособным по решению органа опеки и попечительства – с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя или при
отсутствии такого согласия – по решению суда, родители, усыновители и попечители не несут ответственность по обязательствам,
возникшим вследствие причинения ими вреда. В остальных случаях ответственность несут родители, усыновители и попечители.
Четвертым недостатком является то, что, если законодатель
не признает лиц от 14 до 16 лет субъектами незаконного предпринимательства, следовательно, они не могут быть признаны
субъектами законной предпринимательской деятельности. Поэтому предпринимательскими могут быть сделки несовершеннолетних, не достигших шестнадцатилетия, вне зависимости от их
О.С. Шевченко
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фактической направленности на получение систематического извлечения прибыли.
Незаконное предпринимательство есть категория, парная легальному, законному предпринимательству. В связи с этим некоторые специалисты, полагающие четырнадцатилетних способными к осуществлению предпринимательской деятельности,
предлагают считать несовершеннолетних, достигших возраста 14
лет, субъектами уголовной ответственности за преступления в
сфере экономики. При этом они забывают, что произвольное
снижение возраста уголовной ответственности никогда ни к чему
хорошему не приводило. Таким образом, необходимо не снижение возраста уголовной ответственности за незаконное предпринимательство и иные преступления в сфере экономики, а устранение противоречий в законодательстве.
Примечания:
1
См.: Булаевский Б.А. Правовое положение несовершеннолетних по
российскому гражданскому законодательству: Автореф. ... дис. канд. юрид.
наук. М., 1998. С. 6–7.
218
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Кругликов Лев Леонидович - доктор юридических наук
Благов Евгений Владимирович – доктор юридических наук
Иванчин Артем Владимирович – кандидат юридических наук
Лапшин Валерий Федорович – кандидат юридических наук
Ласточкина Римма Николаевна – кандидат юридических наук
Левинова Татьяна Алексеевна – кандидат юридических наук
Манойлова Светлана Алексеевна – кандидат юридических наук
Мусаев Фарид Агарза-оглы – кандидат юридических наук
Ремизов Максим Валерьевич – кандидат юридических наук
Санташов Андрей Леонидович – кандидат юридических наук
Смирнова Людмила Евгеньевна – кандидат юридических наук
Соловьев Олег Геннадьевич - кандидат юридических наук
Спиридонова Ольга Евгеньевна – кандидат юридических наук
Язева Екатерина Евгеньевна – кандидат юридических наук
Клишина Наталья Валерьевна – аспирантка
Конышев Федор Валерьевич – адъюнкт
Кулев Александр Геннадьевич - аспирант
Хитров Иван Александрович - аспирант
Батманов Алексей Александрович - соискатель
Кочетко Игорь Владимирович – соискатель
Румянцева Елена Валентиновна - соискатель
Семенова Зинаида Михайловна - соискатель
Семиколенных Татьяна Владимировна - соискатель
Тимофеева Елена Алексеевна - аспирантка
Шевченко Оксана Сергеевна - соискатель
Грибов Александр Сергеевич - студент
Федоренко Петр Константинович – студент-выпускник
О.С. Шевченко
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Л.Л. КРУГЛИКОВ, Л.Ю. СМИРНОВА 3
Опыт унификации уголовного права на уровне
межгосударственных отношений .............................................. 3
Л.Л. КРУГЛИКОВ, А.В. ИВАНЧИН, А.Л. САНТАШОВ
Юридическая техника: от Рудольфа Иеринга
до наших дней.............................................................................. 20
Л.Л. КРУГЛИКОВ, М.В. РЕМИЗОВ
О должностном лице и должностном преступлении
по законодательству России ..................................................... 30
Е.В. БЛАГОВ
О правилах назначения более мягкого наказания,
чем предусмотрено за данное преступление.......................... 40
А.В. ИВАНЧИН
Актуальные проблемы конструирования состава
незаконного поведения в отношении арестованного
имущества (ч. 1 ст. 312 УК РФ) ............................................... 53
В.Ф. ЛАПШИН
Экономическое преступление: проблемы правового
определения ................................................................................. 63
Р.Н. ЛАСТОЧКИНА
О дифференциации оснований к отмене
или изменению приговора в апелляционной
и кассационной инстанциях ..................................................... 70
Т.А. ЛЕВИНОВА
Обжалование на стадии возбуждения уголовного дела:
некоторые вопросы правового регулирования
и правоприменения .................................................................... 78
220
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С.А. МАНОЙЛОВА
Теоретические основы субъективного вменения
смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств ....... 86
А.С. ГРИБОВ, Ф.А. МУСАЕВ, О.Г. СОЛОВЬЕВ
Проблемы совершенствования конструкций составов
преступлений, предусмотренных ст. 174, 174¹ УК РФ ......... 92
П.К. ФЕДОРЕНКО, Ф.А. МУСАЕВ
Дифференциация ответственности за преступления
против собственности в истории законодательства
России до 1917 г.......................................................................... 98
А.Л. САНТАШОВ
Особенности дифференциации и унификации уголовной
ответственности несовершеннолетних................................. 109
О.Е. СПИРИДОНОВА
О средствах законодательной техники, используемых
при построении нормы ст. 326 УК РФ................................. 121
О.Г. СОЛОВЬЕВ, Е.В. РУМЯНЦЕВА
О понятии личного интереса как признака
состава неисполнения обязанностей налогового агента
(ст. 1991 УК РФ)......................................................................... 132
Е.Е. ЯЗЕВА
Дефиниции в Уголовно-процессуальном кодексе РФ ............. 140
Н.В. КЛИШИНА
К вопросу о соотношении деяний, посягающих
на неприкосновенность государственной границы,
в УК и КоАП РФ ....................................................................... 151
Ф.В. КОНЫШЕВ
Особенности применения мер взыскания
к осужденным к лишению свободы
в республике Беларусь ............................................................ 155
О.С. Шевченко
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Г. КУЛЕВ
Вопросы дифференциации ответственности
за преступления против внешней безопасности
государства ................................................................................ 164
И.А. ХИТРОВ
О добровольном отказе соучастников преступления ............... 171
А.А. БАТМАНОВ
Личность виновного вне связи с преступлением
как критерий дифференциации в иностранном
законодательстве ...................................................................... 179
И.В. КОЧЕТКО
Способ совершения преступлений в сфере экономической
деятельности как квалифицирующее обстоятельство
(вопросы системного анализа гл. 22 УК РФ) ...................... 189
З.М. СЕМЕНОВА
Философский подход к рассмотрению сущности человека,
личности и индивида ............................................................... 196
Т.В. СЕМИКОЛЕННЫХ
Принуждение к даче показаний: исторический аспект
и современные проблемы конструирования состава
преступления, предусмотренного ст. 302 УК РФ .............. 204
Е.А. ТИМОФЕЕВА
Некоторые способы обеспечения исполнения наказания
(в случае злостного уклонения от его отбывания),
отраженные в международном праве ................................... 212
О.С. ШЕВЧЕНКО
Гражданско-правовой статус как условие уголовной
ответственности несовершеннолетних в сфере
предпринимательской деятельности .................................... 215
Сведения об авторах ....................................................................... 219
222
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Проблемы совершенствования
юридической техники
и дифференциации ответственности
в уголовном праве и процессе
Сборник научных статей
Выпуск 2
Редактор, корректор Л.Н. Селиванова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 20.03.2007. Формат 60×84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 13,02. Уч. -изд. л. 12,0.
Тираж 200 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49
О.С. Шевченко
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
224
Проблемы совершенствования юридической техники
и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Выпуск 2
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа