close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1361.Российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью Тарусина Н Н

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет
им. П.Г. Демидова
Н.Н. Тарусина
Российский семейный закон:
между конструктивностью
и неопределенностью
Ярославль 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.61/.64
ББК Х 629.2+Х624
Т 22
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ Туманова Лидия Владимировна,
доктор юридических наук, профессор Ильина Ольга Юрьевна
Издание подготовлено при поддержке Министерства
образования и науки РФ в рамках госзадания №6.4438.2011
Т22
Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между
конструктивностью и неопределенностью : монография / ЯрГУ. Ярославль, 2012. 236 с.
ISBN 978-5-8397-0877-8
В книге исследуются семейно-правовые нормы, ключевые
понятия, некоторые аспекты семейной правосубъектности, основные позиции взаимодействия семейного и гражданскопроцессуального законодательства.
Издание адресовано ученым и практикующим юристам, а
также аспирантам и студентам, обучающимся по программам
аспирантуры, магистратуры, специалитета и бакалавриата направления «Юриспруденция».
Работа издана в авторской редакции.
УДК 347.61/.64
ББК Х 629.2+Х624
ISBN 978-5-8397-0877-8
© Ярославский государственный
университет им. П.Г. Демидова, 2012
© Н.Н. Тарусина, 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оглавление
Вместо предисловия............................................................................ 5
Глава 1. Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий» ..................................... 7
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе ........................................ 7
1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции
или реальность, «застывшая» в определениях? ...........................11
1.3. Брак как дефиниция и не только .........................................................16
1.4. Семья: конструкция и дефиниция ......................................................36
Глава 2. Семейно-правовые нормы: из цепких объятий
формального юридизма – к мнимой свободе
неопределенности ............................................................... 62
Глава 3. Семейная правосубъектность: актуальные тренды .. 101
3.1. Несколько общих замечаний ............................................................. 101
3.2. Ребенок как правосубъектная фигура ............................................ 105
3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни
и юридическое ничто? ......................................................................... 120
3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные
и не оцифрованные приключения» ................................................ 125
Глава 4. Семейно-правовые договоры: актуализация
конструкции ...................................................................... 139
Глава 5. Семейный и гражданско-процессуальный законы
как особые формы жизни друг друга ............................ 150
5.1. О судебной процессуальной активности
по семейным делам ............................................................................... 151
5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности
ребенка ....................................................................................................... 156
5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или
широта усмотрения? ............................................................................. 162
5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции
в процессе по семейным делам ........................................................ 167
5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве........... 176
Вместо заключения ......................................................................... 234
Об авторе книги............................................................................... 235
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нечаевой Александре Матвеевне,
доктору юридических наук,
профессору и прекрасному человеку
Вместо предисловия
И
стория российской цивилистической (семейноправовой) доктрины, семейного законодательства
и правоприменительной практики (прежде всего –
судебной) демонстрирует нам много удивительного – с акцентами на гуманизм, социальное служение и юридический формализм (к жизненному контексту вполне безразличный); прогрессизм, опережающий (скорее – опережавший) европейские
доктрины и нормотворчество, и регрессизм, отказ от достижений; традиции и неожиданные отступления от них «Фомы, родства, не помнящего»; на романтизм и коммерческую доминанту; конструктивизм и ослабление архитектоники семейного
закона за счет информационных «пустот» …
Отдельные яркие иллюстрации данных констатаций, аналитика общих и частных проблем означенного рода богато присутствовали и присутствуют в цивилистической литературе.
Опираясь на блестящие труды классиков-семейноведов и
ученых здравствующих, автор также внесла свою посильную
скромную лепту в исследование предмета и метода семейного
права, места последнего в системе российского законодательства, особенностей семейно-правовых норм и правоотношений,
взаимодействия семейного и гражданско-процессуального законов и др. проблем, в частности (а может быть, прежде всего)
в двух последних книгах – «Семейное право. Очерки из класси5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении:
заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.).
В предлагаемой работе предпринята еще одна попытка осмыслить некоторые начала российского семейного законодательства, которые «куются», как между молотом и наковальней,
в сложном взаимодействии формализма (конструктивизма), реализма и гуманизма. Разумеется, не во всей их полноте, а скорее
с авторскими пристрастиями к тому или иному из них. О чем и
свидетельствует оглавление книги.
Свой скромный труд я посвящаю профессору Александре
Матвеевне Нечаевой, удивляющей меня (полагаю – в ряду многих семейноведов) своим профессиональным трудолюбием,
преданностью науке семейного права, корректностью в дискуссии и результативностью в трудах, а также бодростью духа и
жизнелюбием.
Н. Тарусина
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1.
Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий»
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе
Тенденция законодательного дефинирования (впрочем,
как и все иные тенденции) весьма противоречива. Используемые в нормативно-правовых актах термины и понятия, казалось, должны получить разъяснение в их текстах1. Вектор дефинирования из «хаоса» многообразного понимания и кризиса
нормативной и правоприменительной коммуникации стремится
к вершине процесса – «раю понятий», то есть достижению устойчивой договоренности о характере их использования, когда
в результате им придается постоянное значение не только при
всяком единичном применении, но и при всяком конструировании нового правила правовой системы2. В то же время поступательное освоение действительности, в нашем случае – правовой, причем весьма различными субъектами познания,
ежемоментно предвещает нам неустойчивость данного «рая»,
который, впрочем, недостижим и по другим вполне общеизвестным причинам3. Среди них - и субъективные факторы (ошибки правотворителя, «вкусовой подход», манипулирование
1
См.: Общая теория права: Академический курс в 3-х томах / отв.
ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291.
2
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129–133.
3
О трудностях подобного рода см., например: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная
дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практические проблемы / под ред. В.М. Баранова, П.С. Пацуркивского,
Г.О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27, 32–37.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объективные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее
явление, тем «относительно меньше теоретико-познавательное
значение имеет его определение»4.
Дефиниция понятия – одно из универсальных средств
достижения гармонии между формализмом и жизнеспособностью закона, один из концентратов «питания» последнего. В
этой связи современный процесс понятийного конструирования
должен сопровождаться, во-первых, инвентаризацией огромного числа терминов; во-вторых, очищением нормативноправового пространства от лишнего, наносного терминологического материала, в-третьих, подготовкой почвы для межотраслевой терминологической гармонии отечественного5 правоведения6.
В то же время далеко не бесполезно обозреть внимательным и заинтересованным взглядом наше историческое нормативно-терминологическое наследие, переосмыслив, наконец,
деятельность по изобретению квадратного колеса вместо круглого7. Прогулок «по небу понятий» с целью сбора там «цветов»
для «букета конструкций8» хватает и в традиционных пределах.
Отнюдь не упрощает задачу и использование в дефинициях, этих своеобразных сгустках социально-юридической сущности, большого числа оценочных понятий, также нуждающихся в уточнении различными способами, инструментарий
которых находится либо внутри текста закона, этого или друго4
Подробнее см.: Пионтковский А.А. К методологии изучения действующего права // Учен.зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 17–57.
5
Наш оптимизм в этом вопросе должен иметь границы и не рассчитывать на охват зарубежного законодательного пространства.
6
См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М.:
Юрлитинформ, 2010. С. 97.
7
В качестве примера подобного рода может служить отказ от ясной терминологической конструкции охранительного производства гражданского процесса в пользу конструкции «особое производство», напоминающей уму кошмары нашей недавней судебной истории и ничего не
говорящей по существу процедуры.
8
Метафоры из ироничного замечания одного из немецких ученых,
приведенного В.Г. Ярославцевым в своем труде «Нравственное правосудие и судейское правотворчество» (М.: Юстицинформ, 2007. С. 268).
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в
пространствах юридической теории или филологии. Рассматриваемые понятия являют собой средство «приспособления аскетичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного,
запрограммированного на консервацию жизни юридического
метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действительности»9. Их главное негативное свойство составляет возможность злоупотребления или проявления общетрадиционной
или юридической неграмотности, достоинства же – «в придании праву свойств эластичности, сглаживания противоречий
между жизнью и законом, а их толкователю – креативности,
творческого характера его профессиональной юридической деятельности»10.
При этом звучащий в отдельных работах настойчивый
рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных
понятий, превращения их в безопасные правоприменительные
инструменты сомнителен: во-первых, это нереально; во-вторых,
конкретизированные до предела, они перестают быть оценочными и «растворяются среди однозначных слов и терминов;
оценочные понятия принципиально неустранимы и социально
полезны»11.
Они помогают праву, ввиду емкости своего содержания,
не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспособить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оценки могут выступать базисные характеристики («интересы страны», «свобода вероисповедания»), ситуации и состояния
(«чрезвычайная обстановка», «утрата здоровья»), действия
(систематические, публичные), мотивы («неуважительные причины»), временные интервалы («немедленное исполнение»,
«разумный срок»), сами субъекты правоотношений («добросовестная сторона», «невменяемое лицо») и т.д. Примерам несть
числа, да и классифицирование отнюдь не исчерпывается перечисленными вариантами: оценочные понятия пронизывают все
институциональные «потоки» правовой материи.
9
См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона … С. 105–108.
Там же.
11
Там же. С. 106–107.
10
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий
(в них включенных), ориентированное на формирование наиболее значимых идей правового регулирования, рождает конструкцию принципа права, его отрасли или института. В силу их
целеполагающего качества они максимально сложны для смыслового прочтения и практического применения. Их «языковые
якоря»12 находятся слишком глубоко, но эту глубину законодателю и правоприменителю приходится «просвечивать» доступными им средствами. И это при том, что ценности, в принципах
заложенные, могут конкурировать между собой, иметь относительный вес, меняющийся от контекста к контексту, неочевидную разграничительную линию и «статус в окончательном балансе», определенный законодателем либо делегированный к
установлению правоприменителем13.
Принципы, с тем или иным успехом (либо безуспешно),
декларированные в нормах общерегулятивного типа, выражают
«процесс интеграции правового материала»; выполняя функцию «цементирующего средства» в структуре права; они выявляют «юридическое своеобразие правовых общностей»14. Когда
законодатель облачает их в сконструированные им правовые
одежды, он придает им тем самым характер властного требования о должном в поведении людей и порядке вещей15.
Нормы-принципы в теории права относят к «нормам всеобщего содержания», «нетипичным» или «нестандартным»
нормативным предписаниям и т.д.16. Они не имеют традиционной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно (а,
может быть, и безусловно) в них можно предположить и условия «запуска» в действие, и общие правила, и «десантированные» по отраслям права последствия их несоблюдения.
12
Термин А. Барака (См.: Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999.
С. 65).
13
См.: Барак А. Указ. соч. С. 91-94.
См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975. С. 108-109.
15
См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,
2007. С. 649–650.
16
Подробнее см., например: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. I. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 138–142.
10
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Представляется, однако, что далеко не все из указанных
характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точнее было бы отграничивать нормы-принципы от конкретных
нормативно-правовых предписаний с помощью эпитетов «общее, базисное – частное, конкретное», ибо идеологическая
«вершина» (принципы) или, если хотите, наоборот, идеологическое основание отраслевой «возвышенности» (принципы) не
могут быть «нетипичными» или «нестандартными»17.
К сожалению, не всем фундаментальным идеям отрасли
права изготовлена нормативная оболочка. В целом ряде случаев
вывод о том, что идее придан указанный статус приходится обнаруживать путем систематического толкования общерегулятивных и конкретных правоположений (принцип диспозитивности, принцип состязательности и т.д.) либо вовсе
посредством теоретической дискуссии (например, принцип
процессуальной активности и др.). Первый пример олицетворяет погрешность текстологии закона, второй – обычное эволюционирование идей, бесконечность познания действительности
и опредмечивания ее в праве.
1.2. Семейно-правовые дефиниции:
искусственные конструкции или реальность,
«застывшая» в определениях?
Рекогносцировка дефинитивной составляющей семейного
законодательства приводит нас к неутешительному выводу:
сражение за конструктивное регулирование отношений брачносемейной сферы наличными ресурсами не выиграть. Действительно, к нашему неиссякаемому удивлению дефинитивный аспект семейно-правовых норм представляет собой удручающее
зрелище: в СК РФ не только отсутствуют определения ключевых понятий с семейным элементом, но, как правило, не пред17
Подробно о принципах семейного права см., например: Шерстнева Н.С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004; Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ,
2011. С. 88–98. И др.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принимается даже систематических попыток выявить их существенные признаки. Возникает цепная реакция: например, о понимании законодателем цели брака можно догадаться лишь методом от противного, обнаружив, что под фиктивным браком
(т.е. не браком) он понимает союз, заключенный без намерения
создать семью, а поскольку понятие семьи также не дается, даже и опосредовано, через упоминание ее признаков, анализ законной сущности брака не имеет конструктивного итога. Казалось бы, некоторую помощь в этом вопросе можно получить
путем систематического толкования понятия «член семьи»…
Однако не тут-то было. Так, коль скоро глава 15 СК РФ именуется «Алиментные обязательства других членов семьи», начало
следует искать в гл. 13 (в ней речь идет о родителях и детях,
правда, в том числе и в ситуации жесткого конфликта, отказа от
добровольной материальной поддержки, намеренного раздельного проживания и т.п.). Но, следуя жанру толкования, видимо,
начало истории (или ее продолжение) необходимо искать и в
гл. 14, именуемой «Алиментные обязательства супругов и бывших супругов». И сразу упираемся в парадокс: бывшие супруги
составляют семью, имеют статус членов семьи?..
Конечно, можно смягчить этот терминологический «триллер» соображением об условности словесных обозначений,
вспомнить искрометное замечание о сводимости, в противном
случае, всех наук к науке филологии. Однако условности должны следовать из объективных причин, а в их количестве и качестве соблюдаться мера.
Безусловно, многие понятия брачно-семейной сферы обозначают весьма сложные социальные явления (брак, семья, член
семьи, ребенок, воспитание и т.д.). Именно на этой констатации
делается акцент большинством цивилистов, отказывающих им в
праве на нормативные дефиниции18.
Действительно, как остроумно и, возможно, оправдательно
замечает А.А. Козловский, «вся история права есть история
борьбы за законодательные дефиниции» и одновременно – история борьбы «законодательных дефиниций за уничтожение
18
См., например: Гражданское право / Отв. ред. А.П. Сергеев. Т. 3.
М.: Велби, 2009. С. 367–373.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права»19, то есть история благих намерений тех и других на дороге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции, –
продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключиком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и держать его под контролем». Впрочем, он тут же делает весьма
знаменательную оговорку о том, что это достаточно иллюзорное представление о возможностях законодательных определений вытекает из иллюзорного же представления о самом праве20.
Дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенционный, условный характер21. Всю многогранность объекта описания им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого
и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви, существо плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для
юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия…
Воистину юристу – юристово. Однако «иллюзорные» дефиниции в «иллюзорном» праве объективно вынуждены тем не
менее выполнять вполне прагматичные задачи. Они их и выполняют, выстраивая относительно устойчивые конструкции
той или иной отрасли законодательства – гражданской, гражданско-процессуальной, трудовой и т.д. Только не семейной.
Ибо в этой сфере юридической науки и правотворчества, по либеральному, мягкому замечанию А.М. Нечаевой, «не существует такой традиции», к тому же всякое «определение невольно
является авторским»22.
Конечно, исключительная близость семейного закона к
внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым и
с очевидностью индивидуальным, на что обращали внимание
19
См.: Козловский А.А. Философско-гносеологические основания
законодательных определений // Законодательная дефиниция … С. 117.
20
Там же. С. 119.
21
См.: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен. С. 62.
22
См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 90.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23, закодированным
покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим
от себя инструментарий правоведа (но и вынужденно просящим
о нем), предполагает необходимую осторожность необходимых
же законодательных обобщений. Они и делаются, но несистемно, походя, неэффективно.
При этом удивительное, как всегда, снова рядом. Вопервых, цивилисты о содержании целого ряда дефиниций в
принципе договорились (что мы и продемонстрируем позже),
продолжая в то же время настаивать на невозможности или нецелесообразности(?) их законодательного оформления. Вовторых, эпизодические попытки последнего рода реализованы в
СК РФ. В-третьих, вокруг нас, в ближнем зарубежье, видимо,
обитают не столь тонко чувствующие (либо, напротив, чувствующие исключительно тонко) ускользающую семейноправовую материю законодатели, ибо в их последних семейных
законах понятийный ряд представлен в немалых дозах – в таких, от которых «дозиметры», настроенные на означенные ранее российские традиции, давно бы зашкалило.
Так, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» предлагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые
в настоящем Законе» - о браке и фиктивном браке, семье, детстве, алиментах, семейном положении, близких родственниках,
опеке и т.д. Семейный Кодекс Украины содержит определения
понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «несовершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный
брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная семья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные
дети» (ст. 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и
др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о
браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак
(ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59),
близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья
(ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патро-
23
Термин А. Боровиковского из книги «Отчет судьи». (Т. 2. СПб.,
1892. С. 263).
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть
«пророк»…
Весьма редкие попытки российского семейно-правового
дефинирования выглядят, как правило, довольно неуклюже.
Например, дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы
между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается недействительным… также в случае заключения фиктивного брака, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак
без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачного договора содержит совершенно не ясное упоминание о «лицах, вступающих в брак»24 и допускает использование его конструкции при расторжении брака, что противоречит и смыслу
термина, и смыслу явления, а конструирование понятия приемной семьи является техническим и не отражает ее существенных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе относится к участникам «невероятных приключений дефиниций в
России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста
восемнадцати лет (совершеннолетия)». Возникают вопросы: сохраняют ли этот статус, во-первых, граждане от 14 до 18 лет,
законно вступившие в брак, во-вторых,- ставшие внебрачными
родителями и имеющие право с 16-летнего возраста самостоятельно осуществлять родительские права и нести соответствующие обязанности, в-третьих, - эмансипированные?..
Полагаем, настало время заменить необоснованное отрицание возможности российского законодателя предложить приемлемые, конструктивные дефиниции на «отрицание отрицания» и воспользоваться опытом законодателей ближнего
зарубежья (не отвергая «с колес» и опыта зарубежья дальнего),
а также теоретико-прикладными наработками российской семейно-правовой доктрины.
Во-первых, предусмотреть, наконец, в начальной позиции
СК РФ статью, посвященную ключевым понятиям семейного
права (которые, кстати, являются основанием для соответствующей бланкетности законодательства, использующего их в
24
Подробнее см., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в
российском праве. М., 2003. С. 33 и след; Чефранова Е.А. Имущественные отношения в Российской семье. М., 1997. С. 53. И др.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
своих целях – жилищного, социального, административного,
даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно систематизировать и случаи обратного характера – применения в семейно-правовой сфере понятий других отраслей – с прямой к ним
отсылкой. Иначе нередко приходится гадать, можно ли напрямую использовать трактовки «обмана», «заблуждения», «злоупотребления», «нетрудоспособности», «нуждаемости» и др.,
размещенные в гражданском, трудовом, социальном и ином законодательстве.
Во-вторых, в экспериментальном ли, обычном ли ключе,
сформировать эти основные понятия – о браке, семье и ее разновидностях, члене семьи, родстве и близком родстве, свойстве,
«недостойном поведении в браке», длительности супружества,
фиктивном браке, алиментах, ребенке, интересах детей, злоупотреблении родительскими правами, формах попечения над
детьми (от усыновления до приемной семьи и патроната) и др.
При этом можно использовать практику официального, но профессионального (а не общественного) обсуждения набора необходимых элементов такой понятийной «шкатулки» и содержания каждого из них (на сайтах, «круглых столах», в форме
пояснительных записок и т.д.).
1.3. Брак как дефиниция и не только
Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в определенном смысле действительно плох. Те же предположения
можно высказать и в адрес юридической дефиниции: если она
отражает существенные контексты бытия и при этом не удостаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не
вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее значимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни
ворота.
История мировой и российской доктрины предлагает нам
множество вариантов определения брака: одно из семи христианских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на
основе супружеской общности; социальный договор, налагающий на мужчин и женщин обязательства супружества и роди16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельства; супружеская общность с целью создания семьи; соглашение (договор) о создании супружеской общности; юридически оформленный союз мужчины и женщины и т.д., и т.д. …
Поскольку путешествия в эту «загадочную страну» мы
уже совершали в других своих работах, ограничимся соответствующими ссылками25 и сосредоточимся на вопросах о конститутивных признаках брака, возможной их формализации и закрепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в
виде компромиссной дефиниции.
Как известно, негативное отношение к подобной потенции
составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную
традицию доктрины и законодательной практики – от французской классической цивилистики до российско-имперской и далее – советской и постсоветской.
Так, Н.В. Орлова, констатирует, что во время обсуждения
Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о
браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в
их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи.
Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их
сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих
базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины
во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции
в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н.В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не
могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за
пределами права»26. (С Н.В. Орловой солидарны многие циви-
25
См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.:
Проспект, 2010. С. 54-129; она же. Семейное право. Очерки из классики
и модерна. Ярославль, 2009. С. 63–183.
См. также: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
С. 119–126; Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5–24. И др.
26
См.: Орлова Н.В. Правовое регулирование брака в СССР. М.,
1971. С. 19.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
листы27. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во
всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского
периода. В Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)
Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты.
Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения
одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось
принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.
Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и
наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то
или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном
случае мы должны были бы лишиться многих определений.
При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Вопервых, если изъять различного рода «филологические» эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых,
определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности ... В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время
всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти
текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический
характер.
(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника
по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин
как общеизвестный»28. Если последнее верно, то тем больше
27
См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и
правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10. И др.
28
См.: Гражданское право / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака ...)
Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном
соглашении и заключенный в установленной форме»29.
Д.И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц
разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»30.
В.П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке31.
Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формальноопределенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и
уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем,
вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что
какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в
целях правового воспитания).
Например, А.И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между
мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на
взаимной любви и уважении сторон, целью которого является
образование семьи»32.
На признак «пожизненности» союза в свое время также
указывали Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.И. Бошко и дру29
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586.
30
Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 348.
31
Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1.
Томск, 1969. С. 24.
32
Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также:
Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гие33. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует
право на его расторжение (притом вытекающее из принципа
свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в
юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак
мертв, продолжать его, как известно, безнравственно
(за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые
цивилисты, например В.А. Рясенцев, допускали оговорку «в
принципе пожизненный»34, а Г.М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного
признака в определении брака35, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической
моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак36. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)
«Взаимные
любовь
и
уважение»
(О.С. Иоффе,
37
А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие ) также, безусловно,
составляют основу многих браков (и должного «идеального»
супружеского союза), однако столь же не обязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных
начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе
женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов
чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписыва33
См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. С. 87; Бошко В.И. Очерки советского семейного права. М., 1952.
С. 104.
34
См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 55.
35
См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96.
36
Там же. С. 129.
37
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965.
С. 187; Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершеннолетних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н.Г.
Советская семья. Минск, 1970. С. 17.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и
конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака,
а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения
иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, то есть «категорического императива»
здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не
должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на
взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые
права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»38.) Тем не менее приведенные
нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий
конкретных субъективных прав и юридических обязанностей.
(Думается, что методологическое влияние данных положений в
науке семейного права исследовано недостаточно.)
Дополнительно к перечисленным А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака
цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки),
не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к
сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всегда: мировая практика знает случаи официального ограничения
рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и эконо38
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 584.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе
иных форм попечения.
Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так,
Н.Г. Юркевич и М.Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со
сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое
отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»39.
Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или
даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет
исследуемое явление как юридически признанную духовную и
физическую общность мужчины и женщины40. Однако, как верно заметила Н.В. Орлова, М.Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»41.
Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о
вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому
же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме
того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального
вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.
Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев,
Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А. Хазова и
39
См.: Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11.
40
См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы семьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44.
41
Орлова Н.В. Указ. соч. С. 23.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
др.42), «добровольность», как вариант – «свободный союз»
(Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева,
Г.К. Матвеев, О.А Хазова43, А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин44,
Л.М. Пчелинцева45 и др.). Имеются указания в определении
брака и на условие о моногамности46.
Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в
Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко
всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты
«добровольный», «свободный», «равноправный»).
Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении
брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к
браку со стороны родителей и т.п. факторов.
В.П. Шахматов и Б.Л. Хаскельберг справедливо отмечают,
что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос,
каким является (или должен являться) брак»47.
В современных работах, посвященных браку, наметилась
благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Это42
Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 55;
Орлова Н.В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006.
С. 90; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации
/ Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33.
43
Там же.
44
См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 87.
45
См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2004. С. 86–
87.
46
См., например: Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодексу ... С. 33.
47
См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и
семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законодатели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связи
Н.А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт наличия в близкородственных законодательствах определения
брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) является весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и
законодателя российского. Появление данной дефиниции, продолжает автор, способствовало бы пониманию сути брачных
правоотношений, более точной квалификации недействительности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам
нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной природе брачного союза48.
Несколько противоречивую позицию занимает И.А. Трофимец (Косарева). Так, автор обращает наше внимание на то,
что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза,
видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, которое, по ее мнению сводится к следующему: «Брак – это взаимный и добровольный, в принципе пожизненный, союз мужчины
и
женщины,
достигших
брачного
возраста,
зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих заключению брака
обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как
личного, так и имущественного характера, заключаемый с целью создания семьи (совместного проживания и ведения общего хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»49. В докторской же диссертации автор видоизменяет дефиницию:
«Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного
возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения,
зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств,
порождающий правоотношения супружества, как личного, так
и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью
48
См.: Матвеева Н.А. Сравнительное брачное право России, Украины и Беларуси. М.: Юрлитинформ., 2008. С. 41.
49
Косарева И.А. Институт брака…С. 23-24.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
создания семьи (совместного проживания, ведения общего хозяйства, рождения и воспитания детей)».50
Как видим, в более позднем определении появился тот самый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»),
о котором ранее автор писала как о юридически безразличном,
хотя и выражала о том сожаление51.
Однако мы склонны упрекнуть И.А. Трофимец отнюдь не
в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее позиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифицированы как принципиальное несогласие с технологией авторского дефинирования и использованного ею набора элементов.
Так, оба определения явно обросли излишними констатациями. В первом есть указания на взаимность и добровольность
союза, что явно по умолчанию (недаром заменив во второй формулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказалась, сочтя требования взаимности и добровольности сторон
очевидными).
На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о
достижении брачного возраста. С одной стороны, для характеристики других цивилистических соглашений (договоров), в
том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте,
ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в
специальной норме – универсально и с необходимыми исключениями. С другой стороны, если И.А. Трофимец настаивает на
возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти
до логического конца и включать положения об отсутствии
другого зарегистрированного брака, близкого родства и т.д.
Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих
заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, качество условий второго сорта.
Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских
правоотношений на личные и имущественные – тем более, что
нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой,
50
Трофимец И.А. Институт брака в России, государствахучастницах Содружества независимых государств и Балтии: Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.
51
См.: Косарева И.А. Институт брака … С.21.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этот юридический потенциал супружества подробно раскрывают.
Совершенно излишним, не имеющим юридического значения и даже дискриминационным представляется указание на
одну из целей брака как семейной общности – рождение и воспитание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар страдают бесплодием, а родительство (в том числе и с использованием репродуктивных технологий) – явление сугубо
диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое.
Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинировании брака попытка дать и определение семьи – путем расшифровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответствует традициям законодательной техники; во-вторых,
обедняет представление о семье, которая, как известно, строится не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и
брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует
также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу
выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация
которой не исключает и раздельного проживания, весьма долгого, хотя и по уважительной причине52. Иными словами, определение семьи следует конструировать основательно и в автономном
нормативном
предписании53,
с
учетом
как
универсальности, так и индивидуальности данного явления.
Использование в дефиниции брака термина «договор» стало «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости
ради, следует согласиться, что основания к этому имеются.
«Изюминка» – в другом: обнаружении действительной природы
данного союза - гражданско-правовой либо семейно-правовой.
Так, М.В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой
брачные отношения регулируются правом, – это гражданскоправовые отношения. В другой своей части, которая лежит в
религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как
таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее
полное общение, или даже как средство достижения определен52
Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встречу с женой.
53
Что и осуществляется законодателями ряда стран.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных выгод – все это лежит за границами права»54. Само заключение брака как соглашение и юридический факт не предназначено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанностей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это
соглашение ничем не отличается от гражданского договора55.
(Впрочем, еще ГФ. Шершеневич писал, что в основании брака
лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее,
как и всякий договор, свободу воли и сознание.56)
Доводя данную мысль до логического конца, предполагаем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное
правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а
особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с
возникновением которого связывается возникновение личных
и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не договор?..). Именно к такому заключению можно придти, следуя по
ступеньками рассуждений автора. Собственно, этому же выводу
споспешествовал и Г.Ф. Шершеневич: «Цель брака – совместное сожительство, не только в смысле физическом, но и нравственном … С этой стороны обнаруживается различие между
браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на
договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или
нескольких определенных действий, то последствием его будет
обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное
соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как
общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не
экономическое содержание»57.
К сходному выводу приходит и А.П. Сергеев, пытаясь (и
довольно плодотворно) определить из пространства классической цивилистики и ее методами юридически многослойную
сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует отношения по заключению супружеского союза, соответственно
вне определения брака (по М.В. Антокольской) остаются отношения, возникающие между лицами, в него вступившими; они
54
Антокольская М.В. Указ. соч. С. 122.
Там же. С. 125–126.
56
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.
С. 586.
57
Там же. С. 587.
27
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву,
однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учитываются при принятии тех или иных решений, «воспринимаясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана,
ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменателю» (например, законодательство не предусматривает критерия,
позволяющего достоверно установить, имели ли стороны намерение создать семью, но суду тем не менее приходится оценивать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)58.
Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заключении брака очевиден, продолжает А.П. Сергеев, в то же время
возникающие из нее отношения имеют иную правовую природу, нежели породившая их сделка, – они, отношения супружества, представляют собой институт особого рода (sui generis),
притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку
существуют исключительно между супругами)59. Однако в предыдущем абзаце своего текста автор утверждает и о гражданско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, выстроенную им в главе о семейных правоотношениях.
Поскольку в настоящем сочинении мы предложим вниманию читателя самостоятельную главу об особенностях семейноправовых договоров, в данном месте ограничимся соображениями собственно по поводу брака. Позиция А.П. Сергеева несколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя
различение брака и соглашения о его заключении, особую природу отношений супружества (sui generis), делает заявление о
гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в оз58
Следует заметить, что законодательство не устанавливает достоверных критериев и во многих других случаях (например, по делам о
расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спорах о детях и т.п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии
правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно
неопределенных норм, в т.ч. ситуационных, в рамках судебного усмотрения. (Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98–
102). См. также гл. 2 данного сочинения.
59
См.: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.
С. 370-371.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наченные супружеские отношения он включает весь комплекс
вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные
по поводу имущества, отношения родительства и т.д. При этом
о природе последних (лично-правовых) А.П. Сергеев однозначного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом отношения супружества являются гражданско-правовым институтом, хотя и особого рода60. Впрочем, автор неизбежно
акцентирует свое внимание на личной стороне собственно супружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скромное их место в системе супружеских отношений (в широком
смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избегающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой
главную роль играют нравственные начала»61.
Наконец, в-третьих, А.П. Сергеев солидарен, в том числе и
с нами, с тем, что «определяя правовую природу соглашения о
заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор
не является исключительно гражданско-правовым институтом,
а издавна применяется и в сфере публичных отношений между
государствами, и в трудовых отношениях и многих других»62.
В.В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному
праву63, взявшийся исследовать сущность брака с «чистого листа», справедливо замечает, что понятие брака является семейноправовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому термины вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивилистического содержания64. Из легального определения договора
(п.1 ст.420 ГК РФ), вроде бы, продолжает автор, должно следовать что брак есть соглашение об установлении прав и обязанностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супру60
Гражданское право …С. 371–372.
Там же. С. 404.
62
Там же. С. 371.
63
В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свежести впечатлений классического цивилиста.
64
Однако следует не забывать того очевидного обстоятельства, что
В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин и др. классические цивилисты применяли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие
современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологической традиции, на что, кстати, и указывает В.В. Грачев.
29
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением
других предпосылок (например, факта приобретения общего
имущества); заключение брака вызывает другие правовые последствия – изменение правового статуса мужчины и женщины,
то есть приобретение особого правового состояния (состояния в
браке, или супружества). Соответственно В.В. Грачев определяет брак как нуждающееся в государственной регистрации соглашение мужчины и женщины, направленное на возникновение состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает
два значения этого понятия: «брак-договор» и «браксостояние»65.
Позиции М.В. Антокольской, А.П. Сергеева, В.В. Грачева
(косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументированы и имеют право на существование. Однако же – и право подвергнуться определенным сомнениям.
Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу соглашения о браке и имея ввиду разнообразие природы договоров,
авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность семейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивилистов и трудовой договор продолжают причислять к гражданскоправовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является66.
Между тем, и условия законности брачного союза (бисексуальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма
специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т.д.67),
и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как правило, в торжественной форме68), и последствия (супружество), и
способы прекращения (в т.ч. развод по 3-х вариативному сценарию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних
65
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 414–415.
66
Подробно о суверенности семейного права, включая доктринальную историю вопроса см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки из классики и модерна. С. 4–62.
67
Наиболее актуализированные из них будут объектом нашего
внимания в дальнейшем.
68
Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de
lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного религиозного обряда. (Об этом также см. далее.)
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
детей, с ограничением мужа в праве его инициации, обязанностью суда разрешить сопутствующие браку вопросы и т.д. и
т.п. – ст.17, 19, 21, 23, 24 СК РФ), и, наконец, особенности признания брака-договора недействительным (например с несовершеннолетним – п. 2 ст. 29 СК РФ)69 – все свидетельствует о
«магии» семейно-правового договора, а не прагматизме гражданско-правового.
О.С. Иоффе задолго до нашей острой дискуссии и, возможно, даже не предвидевший ее, отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как
брак возникает на основании юридического акта, совершенного
с намерением породить правовые последствия, однако его социальное содержание и эти самые правовые последствия исключают квалификацию его в качестве одной из разновидностей гражданско-правовых сделок70.
А.П. Сергеев, М.В. Антокольская, В.В. Грачев, безусловно, правы, подчеркивая, что термин «брак» используется законодателем в двух значениях: в смысле юридического факта –
соглашения, порождающего супружество, и в смысле особого
правового состояния (статуса), т.е. собственно супружеской
общности. И именно в этом, по мнению ученых, коренится
ошибка большинства семейноведов не различающих эти два
значения, настаивающих на негражданско-правовой природе
явления брака, в то время как последний акцент преимущественно адресован второму смыслу.
Справедливости ради, например, А.П. Сергеев замечает,
что подобная тенденция в известной мере характерна для цивилистики (в узком контексте – гражданского права) в целом: и в
юридической литературе (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский),
и в судебных решениях понятия договора и порождаемого на
его основе обязательства отождествляются, в то время как са69
Подробно о перечисленных особенностях см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль:
ЯрГУ, 2009; она же. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.
70
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965.
С. 187–188.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мостоятельность каждого из них как правовых институтов не
вызывает сомнений71.
Однако указание на два (и даже три: плюс договордокумент) значения договора не составляет ошибки, а лишь
обогащает содержание данного явления, на что и указывается в
том числе и в цитируемом издании: договор – и соглашение о
возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей, и то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением такого соглашения; в доктрине и на
практике особых затруднений в дифференциации данных смыслов не происходит, соответственно к договору-сделке применяются нормы об условиях ее действительности, составе и т.д.,
к договору-правоотношению – общие нормы об обязательствах72.
В этом информационном фокусе обнаруживается некоторое расхождение в позиции цивилистической «троицы»:
А.П. Сергеев как бы предполагает для брака значение правоотношения (комплексного супружеского), а М.В. Антокольская и
В.В. Грачев – нет, сводя договорное предназначение брака к
моменту его заключения (и в отдельных случаях возобновляя
его – для прекращения путем развода или аннулирования путем
признания недействительным).
Точка зрения А.П. Сергеева, на наш взгляд, точнее отражает положение «вещей» – как юридических, так и фактических. Качество правового состояния как разновидности юридического факта отнюдь не исключает возможности иметь и
качество правоотношения (не говоря о том, что последнее –
также разновидность юридического факта).
Неопределенность, малая степень конкретности норм СК
РФ о браке как правоотношении свидетельствует не об отрицании оного в статусе брака – особого договорного семейного
правоотношения (брачного «обязательства», если хотите), а о
недостаточной разработанности проблемы.
71
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 370.
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби,
2008. С. 838-839. См. также: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. СПб.: Проспект, 1996. С. 428; Гражданское право
/ Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. М.: Статут, 2011. С. 136.
32
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полагание А.П. Сергеевым супружества комплексным
правоотношением личного и имущественного характера скорее
олицетворяет весь институт брака. (Подобный подход давно известен. Например, некоторые процессуалисты рассматривают
гражданский процесс как сложное правоотношение между судом и другими субъектами процесса по гражданскому делу, как
совокупность групп отношений «суд-истец», «суд-ответчик» и
т.д. и как единичное отношение суда73 и, например, истца по
поводу разрешения ходатайства о назначении генетической
экспертизы.)
Однако такая «картина» брачного мира имеет весьма абстрактный либо, напротив, чрезмерно усложненный, детализированный характер, потому что вектор массы юридических связей
на основе супружества стремится почти в бесконечность:
А.П. Сергеев, как мы уже отмечали, имеет в виду отношения
собственности, родительства (и даже наследования).
Е.М. Ворожейкин и другие семейноведы также рассматривают брачное правоотношение как сложное по своему составу и
содержанию: вступая в брак, супруги приобретают всю совокупность прав и обязанностей – право на определение места
жительства, на фамилию, выбор занятия, право требовать совместного решения вопросов семьи, право на развод, совместное имущество, материальную поддержку. В то же время автор
делает настораживающую оговорку: если это имущество есть
(например, свадебные подарки)74 и не включает, видимо, в перечень элементов сложного (комплексного) брачного правоотношения последующие вариации по поводу собственности, тем
73
См., например: Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Учен. зап. ВИЮН. М., 1955. Вып. 4.
С. 51; он же. Основные черты гражданского процессуального правоотношения // Советское государство и право. 1972, №2. С. 31; Щеглов В.Н.
Советское гражданское процессуальное право: лекции для студентов.
Томск, 1976. С. 57; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 10. И др.
74
См.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М.,
1972. С. 127–130.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
более – материнства и отцовства, ибо они составляют самостоятельное родительское правоотношение75.
Отрицание за браком качества конкретного правоотношения не конструктивно. Брачное (супружеское) правоотношение,
в собственном смысле, а не сверхкомплексном, является личноправовым. Оно возникает после вступления в силу соглашения
о его создании и длится до прекращения или признания недействительным.
Данное правоотношение представляет собой такую личноправовую связь мужчины и женщины, которая заключается в
супружеском сожительстве (как правило, сопровождающимся
совместным проживанием с ведением общего хозяйства или же
проживанием раздельным – в том числе в рамках реализации не
только индивидуальной свободы выбора места жительства, рода занятий, но и иной общности быта) и совместным решением
вопросов семьи.
Примечательно, что В.В. Бутнев, критикуя позицию
В.В. Грачева совершенно по другому поводу (вопросу о наличии или отсутствии гражданско-процессуальной обязанности по
доказыванию), также обращается к его точке зрения на брак как
соглашении о достижении особого, супружеского, состояния.
Автор разделяет точку зрения о том, что правовое состояние,
будучи длящимся действием, в определенных случаях не исключает возможности его бытия в образе правоотношения,
также имеющего длящийся характер, правовую связь между
участниками общественной жизни76. Утверждение о том, - продолжает В.В. Бутнев, - что заключение брака само по себе не
порождает супружеских правоотношений, противоречит не
только закону, но и здравому смыслу; регистрация брака порождает правовую связь независимо от того, проживают ли суп75
Если доводить идею до логического конца, то следовало бы
включать в содержание брачного правоотношения и приемное родительство, и усыновление и т.д. и т.п., что абсурдно.
76
На это обращали внимание и другие ученые: в качестве юридического факта нужно рассматривать правоотношение, «которое и является, по сути дела, фактом-состоянием». См.: Ярков В.В. Юридические
факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 28.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
руги в общем жилом помещении, приобретают ли имущество в
совместную собственность, исполняют ли «супружеские обязанности», рожают ли и воспитывают детей и т.п. «Из утверждений В.В. Грачева, – констатирует автор, – следует, что супруги, зарегистрировав брак, еще не стали субъектами брачных
правоотношений. Эти правоотношения возникли, если, выйдя
из загса, они приобрели бутылку водки (возникло совместно
нажитое имущество). Нелепость этого вывода очевидна»77.
Украинские законодатели, возвращая нас в юридический
(и вполне традиционный) реализм, полагают браком «семейный
союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе государственной регистрации актов гражданского состояния»
(ст. 21 «Понятие брака» СК Украины). Законодатели Республики Беларусь фактически присоединяются к еще более традиционным доктринальным определениям (за минусом эпитетов, не
имеющих, как мы отмечали, юридического значения): «Брак –
это добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает
для сторон взаимные права и обязанности» (ст. 12 Кодекса РБ о
браке и семье).
С учетом правомочных доктринальных уточнений можно
предположить, что российскому законодателю следовало бы
понимать под браком основанные на юридически оформленном соглашении отношения мужчины и женщины, имеющие целью создание и поддержание семьи с правами и обязанностями супругов.
77
Бутнев В.В. Обязанность доказывания и ее место в механизме
защиты субъективных гражданских прав // Проблемы гражданского права и процесса. Ярославль: ЯрГУ, 2012.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Семья: конструкция и дефиниция
Дать легальное определение семьи, замечает А.П. Сергеев,
трудно, но возможно. Однако если его сконструировать предельно общим образом, охватив максимально широкий круг отношений, регулируемых семейным правом, то оно разойдется с
социологическим пониманием семьи и превратит ее «в юридическом смысле в надуманную, искусственную конструкцию»78.
Мы вынужденно (но временно) прервем авторскую аргументацию, ибо уже заявленное требует комментариев. Вопервых, отнюдь не аксиоматична необходимость совпадения
легальной и социологической дефиниций. Как мы уже отмечали
ранее относительно других явлений и отражающих их понятий,
такое единение очень часто (если не как правило) невозможно.
Во-вторых, дефиницией (и конструкцией) семьи совершенно не
обязательно «обнимать» всю материю из пространства семейного права: название отрасли нередко является определенным
компромиссом, а отношения с семейным элементом составляют
предмет правового регулирования разных отраслей. Соответственно, в-третьих, те явления и конструкции, которые не отвечают сущностным признакам семьи, видимо, к таковой и не относятся, и нуждаются в других определениях и квалификациях.
Обратимся для начала к социологическому контексту, с
которым хотелось бы А.П. Сергееву солидаризировать контекст
легально-юридический (в том смысле, что если это невозможно,
то нечего и копья ломать в бесславном деле легализации рассматриваемого понятия).
Так, авторы учебника «Социология семьи» (А.И. Антонов
и др.), отмечая, что определения данного понятия должны стремиться соединить разнокачественные проявления семейной
универсальности, сочетать, а не противопоставлять друг другу
ее признаки как социального института и социальной группы, в
итоге заключают: «семья – это основанная на единой общесемейной деятельности общность людей, связанных узами суп78
36
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 370.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ружества – родительства-родства, и, тем самым, осуществляющая воспроизводство населения и преемственность поколений,
а также социализацию детей и поддержание существования
членов семьи». Если отсутствует хотя бы один элемент указанного через тире триединства, замечают они, то перед нами не
семья, а фрагментарные семейные группы, бывшие (например,
вследствие развода супругов или смерти одного их них) или будущие семьи (например, молодожены без детей); фактические
браки или легитимные браки без детей и т.п. – «осколочные»
формы семьи, а точнее – именно семейные группы79.
У современных семейноведов от юриспруденции такое
представление о семье и несемье, пожалуй, ассоциируется с
временами если не Средневековья, то начала ХХ в. Видимо, недаром С.И. Голод отмечает, что А.И. Антонов «твердо стоит
обеими ногами на позиции прошлого, ностальгирует по поводу
минувшего века»80. Подобные ученые, продолжает автор, с маниловской убежденностью обращены к светлым целям семьи,
изменению иерархии современных человеческих потребностей
в пользу укрепления семьи с детьми как личным целям и основам гармоничного сочетания роста уровня жизни и «расширения символов социального престижа личности с обзаведением
семьей и рождением детей»81.
«В пику этим утверждениям» С.И. Голод полагает, что
формирование постсовременного типа семьи сопровождается
двумя эмансипаторскими движениями – ослаблением зависимости детей от родителей и жены от мужа82. Тем не менее не
отказываясь в этом вопросе от обыкновений, автор рассматривает семью «как совокупность индивидов, состоящих, по мень-
79
См.: Социология семьи / Под ред. А И. Антонова. М.: Инфра-М,
2010. С. 36–37.
80
См.: Голод С.И. Социолого-демографический анализ состояния и
эволюции семьи // СоЦис. 2008, №1. С. 44.
81
См.: Голод С.И. Указ. соч. С. 45. (С.И. Голод, в частности, ссылается на работу: Антонов А.И., Сорокин С.А. Судьба семьи в России ХХI
века. М., 2000.)
82
Там же.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шей мере, в одном из трех видов отношений: кровного родства,
порождения, свойства»83.
Супруги стали рассматриваться, замечает Э. Гидденс, как
сотрудники в совместном эмоциональном предприятии; «дом»
стал местом, где «агент» может получить эмоциональную поддержку по контрасту с инструментальным характером рабочей
среды84 (добавим: либо специфической среды пенсионера и
т.п.).
Супружество, подчеркивает С.И. Голод, – это личностное
взаимодействие мужа и жены, с неинституциональным характером отношений, с симметричностью прав и, что не менее важно, асимметрией ролей мужа и жены85. Анализ российского и
особенно зарубежного эмпирического материала обнаруживает,
кроме того, – продолжает автор, – «мозаичный и плюральный
эротический ландшафт», где институт брака, бывший на протяжении столетий монополистом в регулировании сексуальных
практик и прокреационной деятельности, перестал быть таковым и встал в ряд с «сожительством» и внебрачной рождаемостью86. (При этом ученый не подключает в этот ряд однополые
партнерства. Видимо, в связи с акцентом его статьи на демографический контекст.)
Семью, не без духа консервативности полагает А.М. Яковлев в своей работе на стыке социологии и права, можно определить как «относительно постоянную группу людей, объединенных общими предками, которые живут вместе, образуют
экономическую ячейку, и старшие берут на себя ответственность за младших»87.
Опираясь на социологическое представление о семье,
Н.Г. Юркевич рассматривает ее как «малую социальную груп-
83
См.: Голод С.И. Семья и брак: историко-социологический анализ. СПб., 1998. С. 91.
84
Излагается по цитате С.И. Голода. Социолого-демографический
анализ ... С. 45.
85
См.: Голод С.И. Социолого-демографический анализ ... С. 45.
86
Там же. С. 46.
87
Яковлев А.М. Социальная структура общества и право. М.: Норма, 2009. С. 196.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пу, участники которой обычно связаны браком или родством и
ведут совместное хозяйство»88.
С философской точки зрения А.Г. Харчев квалифицирует
семью как обладающую определенной организацией малую социальную группу, «члены которой связаны брачными или родственными отношениями, обязанностью быта и взаимной моральной ответственностью, социальная необходимость которой
обусловлена потребностью общества в физическом и духовном
воспроизводстве населения»89.
Семья, – размышляет Д.Ж. Маркович, – есть исторически
изменчивая «социальная группа, универсальными признаками
которой являются гетеросексуальная связь, система родственных отношений, обеспечение и развитие социальных и индивидуальных качеств личности и осуществление определенной
экономической деятельности»90. Как видим, автор нанизывает
такие признаки на одну универсальную «семейную нить», которые далеко не всегда присутствуют в рассматриваемой социальной группе: брат с сестрой, мать с дочерью и т.п. – не могут
составлять семью?..
А.И. Кравченко подчеркивает (также, видимо, в качестве
универсального рецепта), что данную малую группу характеризует брачность или кровное родство (вариант – опекунство),
общность быта, взаимная помощь и ответственность, в принципе, - ведение совместного хозяйства. Автор сразу же уточняет,
что последнее – признак домохозяйства, а далее пишет: под ним
статистика понимает социально-экономическую ячейку на основе совместных быта, проживания и ведения хозяйства91. Воистину объемы понятий вместе с их признаками диффундируют
со «страшной силой». И нам, не социологам, но формальным
логикам, весьма трудно отделить общность быта от общего хозяйства и совместного проживания…
Ю.И. Гревцов указывает на признаки брачности, связанности прямыми родственными отношениями, заботой о млад88
Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 18.
См.: Харчев А.Г. Брак и семья в СССР. М.: Мысль, 1979. С. 75.
90
Маркович Д.Ж. Общая социология. М.: Владос, 1998. С. 240.
91
См.: Кравченко А.И. Социология. М.: Проспект, 2005. С. 275.
89
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ших92. Следует заметить, что родные братья и сестры – родственники по боковой линии (1-ой степени), что дети могут быть
от разных браков, что с супругами могут проживать близкие
свойственники или дальние родственники (например, в качестве иждивенцев), что детей в семье может не быть, что…
Термины, связанные с семьей, - подчеркивает А. Мендра, имеют в нашем языке двойной смысл: первый – люди, объединенные родством по крови; второй – группа людей (обычно
супругов, детей и т.д.), живущих совместно; первая – группа по
происхождению, вторая – «домашняя группа»93.
Семья, замечает В.С. Нерсесянц, есть особая общность,
основанная на родственных связях и специфических отношениях, которые существенно отличаются от межиндивидуальных
отношений чуждых друг другу членов гражданского общества94.
Думается, что первое – не семья, а родственники (по крайней мере, в современном значении). Кроме того, исторически и
территориально указанные два смысла характерны отнюдь не
только для русского языка95.
Стабильный внебрачный союз (с детьми или без детей),
отмечает О.Ю. Косова, который характеризуется «общностью
повседневной жизни, межполовыми контактами, взаимной поддержкой, а в целом наличием доверительности в личных взаимоотношениях, ориентированную на семейную модель организации быта» - одна из правомерных разновидностей
современной семьи96.
Пьер Мюра, анализируя тенденции изменчивости французского подхода к институтам брака и семьи в ХХ–ХХI вв.,
констатирует, что доктрина от положений «семья – фундамен92
См.: Гревцов Ю.И. Социология. Курс лекций. СПб.: Юрид. центр
Пресс, 2003. С. 285.
93
См.: Мендра А. Основы социологии. М.: Nota bene, 2000. С. 191.
94
См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.
С. 285.
95
На уровне масскультуры нам это красочно (и воистину не без
крови) демонстрирует фильм «Однажды в Америке» и т.п.
96
См.: Косова О.Ю. «Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999, №3. С. 106.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тальная структурная единица общества» и «брак – основа семьи» перешла к признанию индивидуальной свободы и социального равновесия весьма деликатных ситуаций – свободного
брака, раздельного проживания с совместным исполнением родительских обязанностей, однолинейных связей, обеспечения
деторождения с использованием специальных медицинских
средств, гражданского договора солидарности и т.п., а классическое противостояние между фактом (сожительством) и институтом (браком) заменено выбором между тремя правовыми
положениями – браком, договором о гражданском браке и сожительством. В определенном смысле, продолжает автор, современный закон, провозгласивший приятие всего перечисленного, а особенно однополых союзов, «отделил пару от семьи,
которая до тех пор была ее естественным продолжением»97.
Разумеется, подобные тенденции модернизации семейных
отношений являются общеевропейскими. Сожительство (фактический брак), «гостевой брак», «брак без объединения домашних хозяйств» и т.п. альтернативные формы семьи распространены в Германии, Великобритании, Скандинавии и других
странах и территориях. При этом, как показывают исследования, проведенные в странах ЕС, государственная социальносемейная политика решающего воздействия на партнерские отношения, семейное поведение и совместную жизнь супругов не
оказывает, но она ставит рамочные условия и оказывает влияние на принятие индивидуальных решений98. Предполагается,
конечно, что эти «рамки», хоть и изготовлены в стиле общества
постмодерна, существенно отличаются друг от друга в акцентах. Например, Франция проводит интенсивную и успешную
пронатальную политику, Великобритания реализует принцип
невмешательства государства в дела семьи, Дания тщательно
отслеживает каноны гендерного равенства и т.д.99
97
См.: Основные начала российского и французского права / Под
ред. Г.А. Есакова, Н. Мазека, Ф. Мелэн-Сукраманьена. М.: Проспект,
2012. С. 248–260.
98
См., например: Иудин А.А., Шпилев Д.А. Основные направления
исследования проблем семьи в современной Германии // СоцИс. 2012,
№1. С. 94–95.
99
См. там же. С. 95.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как видим, социологические трактовки100 семьи, приведенные нами выборочно и в намеренном смешении консерватизма и модернизма, вряд ли способны послужить надежной,
незыблемой основой для легального (российского) ее определения. Эти трактовки «прогуливаются по парку нерегулярного
типа» и могут оказать лишь некоторую помощь: семья – малая
социальная группа, связанная брачными и/или родственными
(свойственными) узами, общностью быта, не всегда предполагающую постоянное проживание, взаимной поддержкой и ответственностью ее членов.
Поэтому сентенция А.П. Сергеева о заведомом разночтении социологического и юридического смыслов семьи как основании к отказу от легальной ее дефиниции, после совершенного экскурса, явно усиливается минорными нотами и из
«allegro» трансформируется в «andante» – с налетом оптимистической, но грусти.
Вернемся, однако, к юриспруденции.
К.П. Победоносцев, в полном соответствии с институтом
власти мужа и отца, отмечал, что в тесном смысле семья состоит из нескольких лиц, объединенных единством домашней связи, «однодомством», не означающим непременно совокупного
места жительства и одного хозяйства, но состояния во взаимном отношении власти, покровительства или защиты, подчинения и верности. Посреди семейства, продолжал автор, отношения его членов превращаются в юридические только тогда,
когда злоупотребление власти или забвение обязанности доходят до крайности101.
Исследуя крестьянскую семью, С.В. Пахман рассматривал
ее как одну из форм хозяйственного быта, «кровную артель»102.
Г.Ф. Шершеневич, А.И. Загоровский полагали семью союзом лиц, связанных браком, и лиц, от них происходящих, где
юридический элемент уместен в крайне ограниченных дозах103.
100
Осуществляемые, впрочем, не без участия теоретиков права и
цивилистов в позиции «из социологии».
101
См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.: Зерцало, 2003 (по изд. 1896 г.). С. 3–4.
102
См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М.,
2003. Т. 2. (По изд. 1877 и 1879 гг.). С. 371–373.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как видим, цивилисты конца ХIХ – начала ХХ вв., при некоторой разности стилистики и акцентов, полагали семью объединением (1) на основе брака и/или родства, свойства (2) с главой (3) и общим домом – в широком смысле (4), строящимся на
обычае, морали и в существенно меньшей степени – праве.
Цивилисты советского периода также сходились в главном
и расходились в нюансах. В.И. Бошко, Г.М. Свердлов рассматривали семью как союз, основанный на браке или родстве, объединенный взаимной поддержкой и общностью целей104.
В.А. Рясенцев, дополнял эти суждения указаниями на вариант
принятия детей на воспитание и на последствия союза в виде
определенных прав и обязанностей105. Е.М. Ворожейкин в качестве родового понятия использовал конструкцию «совместная
жизнь», особо подчеркивая допущение таковой и без совместного проживания. Его определение семьи относится к наиболее
усложненным: «… урегулированная нормами законодательства
о браке и семье совместная жизнь лиц, возникшая как следствие
их союза, либо как результат предусмотренных законом действий одного из них, либо как следствие рождения ребенка,
оформленная в необходимых случаях в установленном законом
порядке, имеющая целью рождение и воспитание детей, взаимную заботу членов семьи на базе духовной, психологической и
интимной общности и на основе совместного ведения семейного хозяйства»106.
При всем уважении к автору его можно упрекнуть в некоторой противоречивости и даже небрежности: 1) ссылки на законодательство явно избыточны; 2) несведение совместной
жизни к совместному проживанию (что верно) с одновремен103
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.
С. 582-583; Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 1–
3.
104
См.: Бошко В.И. Очерки советского семейного права. Киев,
1952. С. 89; Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 6 и
след.
105
См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 47; Советское
семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42.
106
Ворожейкин Е.М., Белякова А.М. Советское семейное право. М.,
1974. С. 34.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным указанием на совместное ведение хозяйства несколько запутывает ситуацию (ее упростило бы употребление, например,
конструкции «как правило» или «иная форма взаимной (общей)
заботы о семье»). В то же время альтернативность цели рождения и воспитания детей выглядит вполне современно, а главное – адекватно реальной жизни, а не лозунгам и фантазиям.
При этом автор подчеркивал, что отсутствие стабильной дефиниции семьи (в том числе в законодательстве) не способствует
стабильному же правоприменению107.
В работах конца ХХ – начала ХХI вв. также усматриваются некоторые расхождения. А.М. Нечаева, имея в виду не столько решить проблему легальной дефиниции, на которой автор не
настаивает, сколько выявить общее понимание о семье в юридическом смысле, отмечает: «семья есть общность совместно
проживающих лиц, объединенных правами и обязанностями,
предусмотренными семейным законодательством». В порядке
исключения автор «обнимает» членством в семье также лиц,
которые почему-либо вместе не живут, например алиментнообязанных близких родственников ребенка108.
Однако такое общее понимание, на наш взгляд, автором не
достигнуто. Во-первых, отнюдь не достаточна ссылка только на
семейное законодательство (по крайней мере, до тех пор, пока в
нем не появятся ясные параметры конструкций «семья» и «члены семьи»). Во-вторых, неясным остается ответ на вопрос, всех
ли, например, алиментно-обязанных лиц, которые весьма условно и неточно объединяются в главе 15 СК РФ под именем
«другие члены семьи», автор включает в семейную группу?
Многие из них не связаны родством (отчим – падчерица, фактический воспитатель – фактический воспитанник) и не проживают совместно подчас не по «каким-либо причинам», а ввиду
конфликта либо безразличия относительно друг друга, что се107
Ворожейкин Е.М., Белякова А.М. Советское семейное право.
С. 35.
108
См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 91; она же. Семейное право. М.:
Юрист, 2006. С. 11; она же: Семейное право. М.: Волтерс Клувер, 2011.
С. 7.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мьи точно не составляет ни в социологическом, ни в юридическом смысле.
И.М. Кузнецова, также не являясь сторонницей легальной
дефиниции семьи, рассматривает ее, в юридическом значении,
как круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание109.
Как видим, автор не упоминает ни об общности, ни о совместном проживании, акцентируя свое внимание исключительно на формальных аспектах, которые для правоприменителя, особенно при рассмотрении дела о признании фиктивного
брака недействительным, совершенно не информативны.
Л.М. Пчелинцева утверждает, что взгляды правоведов на
семью в целом совпадают: коллектив (1), основанный, как правило, на браке и/или родстве (2), совместном проживании (3),
связанный правами и обязанностями (4)110. Совершенно очевидно, что вывод автора не следует из уже приведенных точек зрения. Л.М. Пчелинцева, на наш взгляд, явно недооценивает данное явление и отражающее его понятие, ибо пишет, что
предметом семейного права является не семья как таковая, а
отношения между ее членами, то есть семейные отношения111.
Верно. Однако понятие «член семьи», видимо, должно выводиться из понятия семьи, а отношения между членами семьи не
исчерпывают всего предмета семейного права – в том смысле,
что не все отношения, именуемые «семейными», являются таковыми в «тесном»(собственном) смысле слова.
Продолжим, однако, экскурсию по текстам. Особого внимания требует позиция относительно правового явления семьи
О.Ю. Ильиной. Информационно опираясь на значимость римской и старорусской семьи, на положения СК РФ о ее укреплении, охране и защите, об основании расторжения брака (невозможность сохранения семьи), о разделе имущества супругов с
учетом интересов семьи и т.д. и т.п., она полагает, что в на109
См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации
/ Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 1996. С. 10.
110
См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М.: Норма, 2004.
С. 4.
111
Там же. С. 5.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стоящее время правовому регулированию подвергаются лишь
отдельные отношения между членами семьи и нельзя говорить
о понятии семьи в юридическом смысле. Далее автор приходит
к заключению о том, что «семья в юриспруденции – это фикция, интересы которой обеспечиваются частноправовыми и
публично-правовыми
средствами»112.
Соответственно
О.Ю. Ильиной отрицается цель брака – «создание семьи» и
«поддержание семейных отношений», на что как на конститутивный признак брака указывает большинство цивилистов
(Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.А. Рясенцев, Г.М. Свердлов, А.И. Пергамент, В.П. Шахматов, Н.Г. Юркевич и др., в том
числе и автор настоящей работы).
О.Ю. Ильина полагает, что данная точка зрения была оправдана в советский период – ввиду чрезмерной заботы государства об укреплении советской семьи, основанной на принципах коммунистической морали и т.п. Конечно, продолжает
автор, и сейчас в большинстве случаев супруги при заключении
брака намерены вести совместную жизнь, воспитывать детей,
создавать и поддерживать имидж семьи, но это признаки, определяющие статус семьи как социального, а не правового института. У ряда молодых (да и зрелых) пар нередко единственной
целью брачного союза является узаконение своих сексуальных
отношений или приобретение иного социального статуса113.
Конечно, в жизни подобные случаи встречаются: первые
ассоциируются с бытующим утверждением «брак – узаконенная
проституция», вторые – с конструкцией – «брак по расчету».Однако и между такими парами, как правило, возникает некая общность – эмоциональная, хозяйственная, договорная,
представительская. «Чисто сексуальный эксперимент» как
единственное содержание брака (то есть брака без семьи) – всего лишь эксклюзив, а может быть, и миф. На этой «тонкой нити
телесного бытия» жизнь долго не продержится. А главное –
именно как эксклюзив (исключение) – такой союз и не опровер112
См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 140.
113
См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. С. 56.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гает общего правила о семье как цели нормального, обыкновенного, массового брака и семьи, основанной на браке.
В то же время автор подвергает сомнению правомерность
использования в ряде дефиниций семьи термина «коллектив»114,
подчеркивая, что он обозначает совокупность людей, объединенных общей работой, общими интересами и возможен в качестве родового понятия семьи только при совпадении общих интересов всех ее членов115, что, видимо, по мнению автора, и не
юридично, и не реалистично. (В этой связи напрашивается вопрос: в трудовом коллективе непременно наличествует объединяющая его членов цель?)
А.П. Сергеев, настойчиво (в ряду с другими цивилистами)
отказывая семье в легализации ее понятийной оболочки, подчеркивает: «законодатель не только не стремится, чтобы раскрыть понятие семьи, но и сознательно пытается уйти от излишней формализации данного понятия», ибо формальный
подход в этом случае неизбежно вступил бы в противоречие с
реальными жизненными ситуациями; семья в семейноправовом понимании – «лишь та, которая в соответствии с действующим законодательством приводит к возникновению взаимных прав и обязанностей между ее членами»116.
Однако, во-первых, всякая норма формальна, а иная (особенно семейно-правовая) еще и относительно неопределенна, в
том числе ситуационна. Следуя определению А.П. Сергеева,
нам, читая Семейный кодекс РФ, изобилующий этим единством
противоположностей, придется «в хвост и в гриву» ругать законодателя, а de lege ferenda, – отказаться, по меньшей мере, от
половины содержания данного акта. Между тем, это в большинстве случаев не брак (не ошибка), а продуманная предпосылка для профессионального административного и судебного
усмотрения117. Во-вторых, взаимность прав и обязанностей воз114
См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права.
М., 1961. С. 203; Нечаева А.М. Семейное право. М., 1998. С. 8. И др.
115
См.: Ильина О.Ю. Указ. соч. С. 13.
116
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. С. 374.
117
Подробно об этом см.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Таруси47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
никает не всегда, по крайней мере в семье с детьми, ибо многие
цивилисты, в том числе соавторы цитируемого нами учебника
по гражданскому праву, а также учебника, ему предшествовавшего, не допускали и мысли о наличии у детей каких-либо
юридических обязанностей118. В-третьих, определение семьи законодатель все же дает, о чем мы и поведаем на ближайших
страницах. В-четвертых, последний подчас именует, как мы уже
отмечали, членами семьи субъектов, которых нельзя поименовать таковыми даже с натяжкой. Получается, силою мысли
А.П. Сергеева, мы боимся всего-навсего «зайти в темный подъезд», хотя и догадываемся, где находится выключатель, а, точнее, «включатель» света.
Весьма плодотворную позицию занимает Р.П. Мананкова.
Автор замечает, что по степени обобщения понятие семьи стоит
в одном ряду с понятиями государства и общества; в то время
как никто не пытается трактовать последние два произвольно, а,
напротив, все стремятся объединить подходы различных отраслей науки, первое подвергают изменчивости – в зависимости от
философской, социологической, юридической и других точек
зрения119. Автор выделяет в качестве существенных признаков
семьи взаимную правовую связанность ее членов, общность
жизни (подразумевающую совместное проживание, и ведение
общего хозяйства, и материальную поддержку, и иные характеристики, не сводящиеся к столь очевидным вариантам)120. В
итоге семья автором определяется как «малая социальная группа (объединение, союз лиц), основанная на браке, родстве, усыновлении и иных формах принятия детей на воспитание, связанная общностью жизни, а также семейными правами и
на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ,
2011. И др.
118
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. С. 295-296. (Автор главы – Н.Д. Егоров).
Критику этого взгляда, см., например: Тарусина Н.Н. Семейное
право. Очерки из классики и модерна. С. 290–292.
119
См.: Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи по советскому законодательству. Томск: ТГУ, 1991. С. 37.
120
Разумеется, автор не имеет в виду общность физиологическую и
духовную, поскольку юридически они иррелевантны.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанностями»121. С данным конструированием дефиниции солидарна и Т.В. Шершень, с разделяемой нами настойчивостью,
полагающая легальное ее определение насущной необходимостью122.
Сходную позицию занимают и другие цивилисты, хотя и с
некоторыми изъятиями. Так, О.Ю. Косова вместо общности
жизни членов семьи пишет об их совместном проживании и не
упоминает о правовой связанности данных субъектов123.
А.М. Нечаева, как мы уже отмечали, не акцентируется на базовых предпосылках семьи (брак, родительство и т.д.), хотя, разумеется, по умолчанию имеет их в виду.
О.В. Романовская подчеркивает, что семью как сложное
явление нельзя отождествлять с общественными объединениями граждан; первая и второе могут быть отнесены к однопорядковым явлениям только в контексте их внешней оценки; семья –
социобиологический институт, в котором происходит единение
личности, поэтому термин «объединение» не отражает его сути;
недаром в большинстве случаев в нормативных актах он не используется в паре с термином «семья» - тем самым достигается
«чистота» терминологии124. Не высказывая определенно своего
отношения к возможности легальной дефиниции семьи и к
имеющимся дефинициям в законодательстве (в основном – региональном125), автор тем не менее с большой симпатией демонстрирует ссылки на ст.23 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 67 Конституции
Португалии и ст. 1 Семейного кодекса Кыргызской Республики,
где в качестве родового используется понятие «ячейка общества»126.
121
См.: Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 39–45.
См.: Шершень Т.В. В Год семьи о понятии семьи в современном
российском праве//Семейное и жилищное право. 2008. №5. С. 2–6.
123
См.: Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. М.,
2001. С. 20.
124
См.: Романовская О.В. «Семейные» объединения граждан в российском праве // Правоведение, 2009. №5. С. 123.
125
Об этом см. далее по тексту.
126
Там же. С. 121, 124.
49
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Думается, что О.В. Романовская излишне резка в первом
случае и чрезмерно философично-социологична – во втором.
Термин «ячейка» говорит юристам еще меньше, нежели другие,
а, кроме того, навевает известные исторические аналогии – отнюдь не из области частной жизни. В нем больше исторического обобщения и филологизма, нежели конструктивной юридической основы, он годится для лозунга и декларации, но не для
легальной дефиниции.
Между тем, попытки дефинирования предпринимаются не
только на доктринальном, но и на законодательном уровне. Так,
ФЗ от 24 октября 1997 г. №134-ФЗ «О прожиточном минимуме
в Российской Федерации»127 в ст. 1 информирует нас: «семья –
это лица, совместно проживающие и ведущие общее хозяйство». Как видим, никаких «экивоков либерального толка» типа
«как правило», «общий быт в различных формах» и т.д. При
этом отсутствует ссылка на права и обязанности членов семьи.
Как справедливо замечает Т.В. Шершень, данное определение
имеет узконаправленный характер действия, по сути, предназначенный для целей данного закона128. Однако подобная юридико-технологическая расточительность неуместна. Легальная
дефиниция должна быть дана в главном кодексе о семье – СК
РФ и иметь универсальное значение129.
Тем не менее возвращаясь к приведенной версии, согласимся с ее критикой, данной Т.В. Шершень: 1) круг оснований
возникновения семьи неоправданно узок – не упомянуты брак,
усыновление, принятие детей на воспитание в иных формах;
127
СЗ РФ. 1997. №43. Ст. 4904.
См.: Шершень Т.В. Указ. соч. С. 2.
129
Еще в 2001г. с запросом о толковании понятия «семья» в Конституционный Суд РФ обратилась Костромская областная Дума – ввиду
его неопределенности и разности подходов законодателя к определению
круга членов семьи. КС отказал в принятии данного запроса к рассмотрению за неподведомственностью, так как перед ним фактически была
поставлена задача согласования ряда федеральных законов и создания
новой правовой нормы. (Подробно об этом см.: Шершень Т.В. О значении решений Конституционного Суда Российской Федерации в защите
семейных прав и правовом регулировании семейных отношений//Семейное и жилищное право. 2009, №2. С. 6.)
50
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2) совместное проживание является обычным, но не обязательным признаком, т.е. в этом смысле факультативно130.
Гораздо продуктивнее выглядит, например, дефиниция,
предложенная в ст.8 Закона Республики Адыгея от 28 сентября
1994г. №117-1 «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства», ст. 12 Закона Республики Башкортостан от 5 ноября
1993 г. №ВС-21/19 «Об охране семьи, материнства, отцовства и
детства в Республике Башкортостан», ст.6 одноименного Закона
Кабардино-Балкарской Республики и др., то есть в региональном законодательстве131: «Семья – это объединение двух и более лиц, основанное на браке, родстве, усыновлении и иных
формах принятия детей на воспитание, связанное общностью
жизни (ведением общего хозяйства, заботой друг о друге, воспитанием детей), а также личными и имущественными правами
и обязанностями». Если изъять из скобок формулу «воспитание
детей», поскольку, по умолчанию, это очевидно как из общности жизни, так и из комплекса семейных прав и обязанностей,
то получаем дефиницию, близкую к идеальной.
В ст. 1 Закона Республики Казахстан сообщается: «семья –
круг лиц, связанных имущественными и личными правами и
обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления
или иной формы принятия детей на воспитание и призванных
способствовать укреплению и развитию семейных отношений»132. В свете изложенных ранее соображений – далеко не оптимальное утверждение, хотя позитивна, как мы уже отмечали
ранее, сама попытка ввести и опредметить раздел «Основные
понятия, используемые в настоящем законе».
В ст. 3 Семейного кодекса Украины констатируется, что
семья – первичная и основная ячейка общества; ее составляют
лица, совместно проживающие, связанные общим бытом,
имеющие взаимные права и обязанности; она базируется на
браке, родстве, усыновлении и др. основаниях, не запрещенных
законом и не противоречащих моральным устоям общества.
130
См.: Шершень Т.В. В Год семьи … С. 2–3.
См. СПС КонсультантПлюс.
132
СПС КонсультантПлюс.
131
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
За исключением термина «ячейка», имеющего либо революционный, либо «старорежимный» контекст, а также указания
на совместное проживание (без альтернативных вариантов),
придраться не к чему. При этом украинский законодатель в той
же статье закона поясняет: супруги остаются семьей и при раздельном проживании (при наличии уважительных причин: учеба, лечение, уход за родителями, детьми и т.п.); ребенок принадлежит к семье родителей и тогда, когда совместно с ними не
проживает; и, наконец, – «апофеоз»: права члена семьи имеет
одинокое лицо. И никакой иронии с нашей стороны. Ибо последняя версия содержит в себе очевидное гуманитарное начало – в противовес просоветским («ублюдочным») формулам:
«не замужем (феминистки – в строй!), «одиноким предоставляется общежитие», «мать-одиночка» и т.д. Какое гармоничное
противоречие: один человек – не семья, но имеет права члена
семьи133.
Белорусский законодатель полагает семью объединением
лиц, связанных между собой моральной и материальной общностью и поддержкой, ведением общего хозяйства, правами и
обязанностями, вытекающими из брака, близкого родства, усыновления (п. 1 ст.59 Кодекса о браке и семье). При этом в п. 2
ст. 59 уточняется, что другие родственники, а также нетрудоспособные иждивенцы (в порядке исключения – и иные лица)
могут быть признаны членами семьи в судебном порядке при
условии совместного проживания и ведения общего хозяйства.
Думается, что констатации вполне приемлемы. По крайней мере, данный законодатель, в отличие от российского, озаботился
легальным представлением о семье и ее членах, допустив судебное усмотрение, то есть конкретизацию нормы к частной ситуации. Имеются и указания на критерии многодетной семьи
(трое и более детей), виды неполной семьи и основания возник-
133
См. также п. 7 ст. 1 приведенного ранее казахского закона: «семейное положение – состояние в браке или разводе, наличие или отсутствие детей или других членов семьи». Вариант: в разводе при отсутствии членов семьи = разновидности семейного положения.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
новения прав и обязанностей семьи в целом134 и ее членов
(ст. 62–64).

Не вполне определенными являются подходы общеевропейского законодательства и судебного толкования о семье и ее
членах. Так, в норме п. 3 ст. 16 Всеобщей декларации прав человека и п. 1 ст. 23 Пакта о гражданских и политических правах
делается акцент на семью как основную ячейку общества, ст. 8
Конвенции о защите прав человека и основных свобод адресуется к отдельным членам семьи, закрепляя их право на семейную жизнь.
Авторы текста ст. 8, отмечают Л.В. Туманова и И.А. Владимирова, вряд ли предвидели, сколько сложностей в процессе
толкования, в том числе судебного (Европейским Судом по
правам человека; далее – ЕСПЧ), вызовут понятия «семья» и
«семейная жизнь»135. Привычное толкование семьи в образе гетеросексуальной пары с детьми страдает явным упрощением,
поэтому в рамках дела Маркс Суд расширил это представление:
«Семейная жизнь по смыслу статьи 8 включает по меньшей мере отношения между близкими родственниками, например отношения между дедушкой и бабушкой, с одной стороны, и внуками – с другой, поскольку такие родственники могут играть
важную роль в семейной жизни»136. В деле Олссон (в связи с
разлучением трех родных братьев, взятых под государственную
опеку) Суд заявил, что родные братья и сестры могут иметь
право на семейную жизнь в рамках отношений между собой, не
зависимых от отношений между детьми и родителями.
Заявителям по подобным делам разрешено ссылаться на
кровное родство как исходную предпосылку для установления
существования семейной жизни – необходимую, но не доста134
В последующем мы особо рассмотрим возможность допущения
семьи в систему субъектов права.
135
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в
Европейском Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С.71–74.
136
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о
правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М.:
МНИИМП, 1998. С.305–307.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
точную: должны быть доказаны определенные личные связи
между субъектами. Страсбургское прецедентное право, отмечают Д. Гольен, Д. Харрис и Л. Зваак, отдает при этом предпочтение вертикальным связям (по крайней мере до тех пор, пока
малолетние дети являются частью этой вертикальной семьи),
выдвигая к связям горизонтальным более жесткие стандарты137.
В то же время по делу Леббинк против Нидерландов ЕСПЧ высказал мнение, что простое биологическое родство, не подкрепленное правовыми и фактическими элементами, подтверждающими наличие тесного личного взаимодействия между
родителем и ребенком, не может считаться достаточным для
подключения защитного механизма ст. 8 Конвенции138. С одной
стороны, Суд не считает совместное проживание условием sine
gua non между родителями и малолетними детьми (в том числе
ввиду ограниченных иммиграционных законов), с другой – возможны такие нестандартные модели, которые вынудят не согласиться с квалификацией отношений в качестве семейной
жизни139. По делу Маркс против Бельгии Суд признал право на
семейную жизнь матери и ее внебрачного ребенка, а в деле
Джонстон против Ирландии – право на семейную жизнь матери
и отца, состоявших в фактических брачных отношениях (ввиду
запрета расторжения законного брака) и их внебрачного ребенка, постановив, что хотя ст. 8 не требует от государства принятия бракоразводных законов, она все же настаивает на постановке ребенка «юридически и социально в положение, сходное
с положением законнорожденного ребенка … ввиду чего отсутствие надлежащего правового режима, отражающего отношения в фактической семье [ребенка], равнозначно неуважению
его права на семейную жизнь»140. Смягчена и позиция в отношении внебрачных отцов. Например, в деле Макмикаэл Суд отказался провести различие между матерью и отцом, при этом
137
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о
правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика.
С. 306.
138
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 75.
139
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 307.
Соответствующие ссылки на казусы см. там же.
140
Там же. С. 308.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
задержка отцом регистрации отцовства до начала слушания об
установлении принудительной опеки не была признана значимым фактом для отрицания реального существования семейной
жизни. В то же время в ряде случаев признавалось допустимым
для государства устанавливать более «высокий порог» для доказывания внебрачным отцом своих прав на опеку, а в деле
Расмюсен ЕСПЧ предположил право государства установить
различные нормы для отцов и матерей, «поскольку интересы
матери, как правило, совпадают с интересами ребенка»141. Как
отмечают Л.В. Туманова и И.А. Владимирова, нет полной ясности относительно защиты права на семейную жизнь у приемных
родителей и детей, в то же время комментаторы Конвенции допускают распространение конструкции «уважение семейной
жизни» не только на классические европейские модели семьи,
но и на семьи, исповедующие иные культурные традиции, например, построенные на полигамии142.
Благодаря дифференциации ЕСПЧ понятий «личная
жизнь» и «семейная жизнь»143, отмечает Т.В. Шершень, Верховный Суд РФ 5.08.2005 г. признал, что семейная жизнь имеет
место не только в зарегистрированном, но и в фактическом браке. Автор ссылается также на выводы Президиума Свердловского областного суда: получение компенсации морального
вреда не ставится законом в зависимость от наличия официального брака; семейные связи могут возникнуть и на иной основе,
а смерть кормильца может причинить вред не только супруге
или кровным родственникам, но и другим членам семьи144.
Разумеется, общий вектор современного европейского законодательства направлен на либерализацию семейных отношений. Можно, например, предвидеть, что в скором времени с
141
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 308–309.
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 77.
143
Она произведена в том числе в материалах дела «Знаменская
против России» (постановление от 02.06.2005г. по жалобе №77785/01) –
относительно характера взаимоотношений родителей с внебрачным ребенком (в данном случае родившимся мертвым). Подробно об этом см.
параграф о судебном усмотрении гл. 5.
144
См.: Шершень Т.В. О праве на семью и принципе приоритета
воспитания детей // Семейное и жилищное право. 2010. №2. С. 9.
55
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пониманием будут рассматриваться жалобы представителей
однополых союзов на непризнание их российским законодательством правомочными разновидностями семьи.
Как известно, позиция ЕСПЧ по данному вопросу эволюционировала в ожидаемую сторону. Так, если в 2001 г. в решении по делу Мата Эстевес против Испании Суд совершенно определенно высказался против включения стабильных
гомосексуальных отношений в понятие «семейная жизнь», то в
2010 г. в двух решениях ЕСПЧ рассудил иначе. В связи с изменением отношения к однополым парам с негативного на позитивное во многих государствах Евросоюза и европейского права в целом Суд счел «искусственным утверждать, что в отличие
от разнополых пар пары однополые не могут вести «семейную
жизнь» в смысле ст. 8. Следовательно, отношения заявителей,
сожительствующей однополой пары, проживающей в стабильном фактическом партнерстве, включаются в понятие семейной
жизни, как включались бы в него и отношения разнополой пары
в аналогичной ситуации» (решение по делу Шалк и Конф против Австрии)145.
По делу Козак против Польши (2010 г.) ЕСПЧ подчеркнул,
что государство, выдерживая баланс между защитой семьи и
правами сексменьшинств, входящих в сферу Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, должно
учитывать изменения в обществе, в том числе и тот факт, что
частная жизнь может вестись не одним способом146.
ЕСПЧ «крышует» и однополое родительство. В деле
Е.В. против Франции также было обнаружено нарушение ст. 8
(в сочетании со ст. 14): отказ властей, разрешающих усыновление одним лицом, в таковом акте женщине, проживающей в
стабильных отношениях с другой женщиной, является дискриминационным; ссылка на отсутствие в семье отцовской ролевой
модели не может быть оправдана, как не может быть оправдана
145
Цит. по: Кириченко К.А. Альтернативные формы семьи сквозь
призму европейских стандартов прав человека: недискриминация по
признаку сексуальной ориентации и уважение семейной жизни // Семейное и жилищное право. 2011. №1. С. 11.
146
Там же.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и ссылка на «стиль жизни», ибо речь идет о различии в обращении на основании сексуальной ориентации147.
Во всех перечисленных случаях, согласитесь, столь важная
социальная и правовая конструкция, как «интересы ребенка»
находится в тени модного тренда. Между тем, как мы неоднократно отмечали, именно «стиль жизни» может оказать (точнее – наверняка окажет) неблагоприятное воздействие на психику ребенка, в том числе и в контексте его (ее) будущей
сексуальной ориентации, отнюдь, например, не заложенной в
него (нее) априори природой.
Если мы не внесем в ближайшем будущем изменения в СК
РФ относительно юридического признания фактических (гетеросексуальных) браков, то это также может вызвать европейское осуждение в виде констатации отказа права на защиту семейной жизни – в ситуации, которая реально последней
соответствует. Впрочем, российская правовая система достаточно суверенна и может себе позволить сопротивление давлению ЕСПЧ. Другое дело, что фактические браки, действительно, нуждаются в юридическом признании, как мы неоднократно
подчеркивали в своих работах (и что, по сути, эпизодически
признает российская судебная практика), причем не с целью
модернизации семейного закона ради модернизации, а в связи с
необходимостью охраны прав и интересов социально слабой
стороны (как правило, женщины) и рожденных в таком союзе
детей.
Изложенное с необходимостью подталкивает нас к размышлению о многообразии семьи и состава ее участников, а
также о том, что отнюдь не все варианты отношений с семейным элементом суть семьи (семейная жизнь). Право на семейную жизнь, с одной стороны, излишне затруднено различием
европейского законодательства в части регулирования внебрачных отношений. Это затруднение, из позиции законодательства
российского, не соответствует гуманитарному контексту и нашим вполне устоявшимся традициям (даже если отсчитывать их
начало не с 1917-го, а с 1968-го года). С другой стороны, - из147
См.: Кириченко К.А. Альтернативные формы семьи сквозь
призму европейских стандартов прав человека ... С. 12.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лишне распространено на те случаи, которые следует именовать
не «семейной жизнью», а общением и иными связями личного
порядка с родственниками и /или свойственниками. (Именно в
этом контексте, а не в смысле ст.8 Конвенции, следовало бы,
например, рассматривать жалобу заявителя по делу Бойл на отказ в доступе к племяннику, который был взят под государственную опеку148.)

Расширительная трактовка понятия «член семьи» или же
неадекватное использование данной конструкции характерно,
как мы уже отмечали, хотя и вскользь, и для российского законодательства. Речь идет прежде всего о названии главы 15 СК
РФ «Алиментные обязательства других членов семьи». Вопервых, перевод отношений по предоставлению материального
содержания с регулятивного (нормально развивающегося) на
охранительный уровень свидетельствует, что семейная связь
утрачена: весьма трудно представить ситуацию сохранения
личных отношений при полном отсутствии заботы и поддержки. Во-вторых, между участниками алиментных обязательств
данного вида (как, впрочем, и всех других, включая родителей и
совершеннолетних детей как обязанных лиц) могло и не быть
таковых отношений, общности жизни (даже и в расширительном толковании), а значит – семьи, или, по терминологии Конвенции, «семейной жизни». На это обращалось внимание еще
при анализе КоБС РСФСР, но без результата149.
Кроме того, весьма специфическими могут быть отношения между внебрачным ребенком и его отцом, чье отцовство
установлено в судебном порядке, при активном противодействии его как ответчика. Недаром в этой связи достаточно давно
высказано предположение о предоставлении суду права отстранять такого отца от воспитания ребенка либо же данное право
ограничивать – с принятием такого решения одновременно с
удовлетворением иска об установлении отцовства. Так,
148
См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Указ. соч. С. 306–307.
См., например: Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи … С. 48–49.
58
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Антокольская уже в своем первом учебнике по семейному
праву отмечала, что целесообразность наделения родительскими правами мужчину, который не желал признавать свое отцовство, сомнительна: в лучшем случае он будет бездействовать, в
худшем использует свои права, чтобы отомстить матери ребенка150. Сходная ситуация складывается и при разводе, если отдельно проживающий отец (реже – мать) не участвует в воспитании и содержании ребенка либо исполняет последнюю
обязанность принудительно.
Вызывает сомнение и ничем не ограниченная формула,
например, украинского закона: «Ребенок принадлежит семье
своих родителей и тогда, когда совместно с ними не проживает» (ч. 3 п. 2 ст. 3 СК Украины). Очевидно, что неизбежны исключения, а значит запись является технически небрежной.
Широкое толкование понятия «член семьи» является достаточно традиционным. Так, по мнению Е.М. Ворожейкина и
др. авторов, в семейном праве оно уже по объему, в ст. 301 ГК
(1964 г.) – шире, а в отношениях по оплате жилой площади –
еще шире151. Например, продолжает автор, в соответствии с
нормами ст. 301 ГК РСФСР права и обязанности по договору
жилищного найма приобретают и члены семьи нанимателя,
проживающие вместе с ним, – супруг, дети, родители; ими могут быть также признаны нетрудоспособные иждивенцы – при
условии совместного проживания и ведения общего хозяйства.
При исполнении обязанности по оплате жилой площади в качестве членов семьи и обязанных лиц признаются домработники,
однако само по себе включение таких лиц в число членов семьи
не дает им автоматически статуса члена семьи по законодательству о браке и семье152.
Как справедливо замечает Р.П. Мананкова, подобная вариативность не согласуется ни с формальной логикой, ни с реальным содержанием этих конструкций. Очевидно, продолжает
автор, что целью законодателя было определить субъектный со150
См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.:
Юристъ, 1997. С. 212–213.
151
См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М., 1974. С. 32–33.
152
Там же.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
став тех или иных правоотношений, а не семью и членство в
ней, но из-за потребности в сжатых формулировках были избраны означенные варианты; «члены семьи» и «субъекты семейных правоотношений» - не равнозначные понятия: вторые
вполне могут не быть первыми153, а первые, в силу множественности социальных ролей, – иметь комплексно-отраслевой по
своей природе правовой статус154. И это при том, что дефиниция
семьи и обозначение конфигурации членства в ней должны
присутствовать в Общей части СК РФ.
Подведем некоторые итоги.
1. При дефинировании семьи в качестве родового понятия
могут быть использованы либо «малая группа» («группа»), либо
«объединение» (частного типа).
2. К ее конститутивным признакам следует относить общность жизни (общность быта), проявляющаяся, как правило, в
совместном проживании и ведении общего хозяйства, но не
сводящаяся к ним во всех случаях: возможна общность жизни
при раздельном проживании членов семьи, обусловленном
уважительными причинами (см. СК Украины).
3. Основу семьи составляют брак и/или родство, свойство,
принятие детей на воспитание, принятие лиц на иждивение (в
качестве членов семьи, а не на основании неких гражданскоправовых договоров, например, о пожизненном содержании).
Последнее обстоятельство, как не вполне очевидное по своей
природе, может устанавливаться судом в порядке особого производства гражданского процесса.
4. Членство в семье порождает специфические права и
обязанности, имеющие разноотраслевую принадлежность.
Означенное позволяет предположить следующее определение de lege ferenda: семья – это объединение (группа) лиц
(людей155), основанное на браке и/или родстве, свойстве,
принятии детей на воспитание или нуждающихся лиц – на
иждивение, связанных общностью жизни (совместным про153
См.: Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 47–48.
Там же. С. 54.
155
Вариант – на выбор.
154
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
живанием, ведением общего хозяйства и т.п.) и взаимными
правами и обязанностями.
Данное или какое-либо иное определение семьи должно
быть единым и фиксировано в СК РФ. Там же следует отразить
модификации семьи (неполная, многодетная и т.д.), а также все
варианты ее состава (членства). Иные лица к членам семьи относиться не должны, хотя и могут являться субъектами семейных правоотношений.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2.
Семейно-правовые нормы: из цепких
объятий формального юридизма –
к мнимой свободе неопределенности
Стилистика «картины» семейно-правовых норм, в связи с
особенностями их предметов регулирования, существенно ближе импрессионизму, нежели реализму. Для них характерны дихотомия частного и публичного, диспозитивного и императивного начал, тенденция к неопределенности и ситуационности
как проявления первой, гендерно-различные композиции – при
общем векторе к гендерной нейтральности, потребность в частичной субсидиарной подпитке гражданского законодательства,
теснейшее взаимодействие с нравственными постулатами,
вкрапление
в
семейно-правовую
ткань
гражданскопроцессуальных аспектов и сложная, опосредованная предопределенность некоторых институтов контекстами православия
(при соответствующем отказе от взаимодействия с религиозными нормами других конфессий, что, напротив, было характерно для российского имперского законодательства156).

Необходимость корректного (иногда «точечного»), но эффективного регулирования отношений супружества, родительства, детства, попечения над детьми, иных семейных отношений, обеспечения общественного интереса в приоритетной
охране блага ребенка и семейных ценностей – неизбежно ведет
к активному проникновению в организм семейно-правовых
156
См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 592–593, 599, 606–607.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норм, по своей природе и сущности цивилистических, публичных, императивных начал, то есть к указанной дихотомии.
В определенном смысле всякая правовая норма – императив, приказ, отмечает Г.Ф. Шершеневич, нормы права не советуют, не убеждают, но требуют известного поведения; приказ
не перестает быть приказом, даже если он выражен и в изъявительном наклонении157. Норма права, продолжает эту мысль
Г.В. Мальцев, может быть более или менее императивной, и
степень этой императивности – одна из самых сложных и деликатных проблем законодателя; при том, что «умеренные и легкие императивы действуют надежнее, чем жесткие», хотя и не
всегда могут и должны быть востребованы158.
Не только жесткие решения, но и самые обычные гражданские законы содержат в себе, отмечает С.С. Алексеев, публично-правовые «вкрапления», ибо любой закон есть документ
публичного характера, нормы которого обеспечены государственным принуждением. Общественные отношения, если они не
отрегулированы иными социальными нормами, подвергаются
государственному контролю (различной степени жесткости)
уже потому, что «общественные»159. В любой частно-правовой
норме-возможности есть элемент публичного долженствования,
причинный от общественной (государственной) значимости того или иного частного интереса, а в любом другом публичном
правиле-долженствовании присутствует тот или иной частный
интерес, а нередко и элементы диспозитивности. «В самом деле, – писал Г.Ф. Шершеневич, - где граница между частным и
общественным интересом? Нельзя сказать, что общественные
интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с
интересами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего
общества»160.
157
См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910.
С. 281.
158
См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма,
2007. С. 574–582.
159
См.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 57–58.
160
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 2.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Высокоимперативные нормы (с сильным нормативным
давлением) проявляют себя, констатирует Г.В. Мальцев, в запретах, ограничениях, санкциях и призваны обеспечивать и защищать особо значимые государственные и общественные интересы161. Средняя (умеренная) степень императивности
присуща классу диспозитивных норм, допускающих свободный
выбор вариантов поведения – в установленных законом пределах, с опорой на регулятивную силу интересов162. «Заповедную
зону» этой свободы (как осознанной необходимости) составляет
гражданское право, гражданский процесс и вся цивилистика в
целом (оставляя, впрочем, запас диспозитивности и для отраслей публичного порядка, проявляющейся прежде всего в дискреции, действию по усмотрению).
Находясь в «заповедной зоне» цивилистики, семейноправовые нормы, представляя отрасль семейного права, пребывают в означенной нами специфической дихотомии частного и
публичного, диспозитивного и императивного начал и соответствующей методологии. Их диагноз на поверхности не лежит,
обнаруживая себя путем исследования «анализа» их состояний
и векторов целевого воздействия на предмет регулирования.
Формула римских юристов «публичное право имеет в виду интересы государства как целого, а частное – интересы индивида
как такового»163 в прямолинейной плоскости не работает. В этой
связи И.А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение
семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права164. Разве не интересы государства как
161
См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 582–584.
Там же. С. 585-586.
Подробно о многообразии нормативных предписаний, в том числе и в рамках дихотомии «императив-диспозитив» см., например: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридическая литература,
1975. С. 103–107. И др.
163
См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 7.
164
Как известно, цивилисты конца XIX - начала XX вв. знали
вполне определенную, еще не «взорванную» 1917-м годом систему права
и законодательства – право гражданское (нормы с семейным элементом
входили либо институтами последнего, либо права церковного). Подроб64
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии,
защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного165».
Граница частного и публичного, диспозитивного и императивного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать
конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную суверенность. И.А. Покровский, доводя, в исследовательских целях, такую «диффузию» до предельной степени, полагал, что по
началам публичного права может быть построена чуть ли не вся
область семейственных отношений: какое-нибудь государство,
«задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения» может придти к мысли о предписании
всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в
брак с женщинами, указанными власть предержащим. Притом,
что история, продолжает ученый, подобными невероятными, но
с очевидностью существовавшими примерами располагала: в
государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители
власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20
до 45 лет состоять в браке и иметь детей166. Помещик (фельдмаршал) А.В. Суворов женил крепостных, выстраивая их по
ранжиру. Конец XIX в. знал судебные иски российских мужей о
водворении к ним покинувших их жен. По Указу ПВС СССР от
08.07.1944 г. в графе «отец» у внебрачных детей ставился прочерк, а брак расторгался исключительно в суде – и притом областном. И т.д., и т.п.
Частные, диспозитивные начала достаточно доминантно
проявляют себя, разумеется, во всех семейно-правовых инстино см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна.
С. 4–11.
165
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 37.
166
См.: там же. С. 43.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тутах: в свободе брака и развода, возможности выбора способов
построения отношений собственности в супружеском союзе
(предпочтении законного или договорного режима), формах
попечения над детьми (усыновлении, опеки договорной и недоговорной), вариантах материальной поддержки членов семьи. К
числу диспозитивных проявлений относятся также правила об
учете мнения ребенка при решении семейных вопросов. И, разумеется, заметной составляющей рассматриваемого начала является активное договорное конструирование семейных связей167.
Публичные начала, императивные элементы реализуются: 1) в признании браком только союза, прошедшего госрегистрацию; невозможности его прекращения бесконтрольным
соглашением сторон; существенном ограничении свободы семейно-правовых договоров (а также и судебных мировых соглашений); понуждении суда к действиям, которые в классической цивилистике совершают только заинтересованные лица –
субъекты спорных материальных правоотношений (обязанности решить в бракоразводном процессе вопросы о месте проживания ребенка и его алиментировании, взыскании алиментов в
процессе по делу о лишении родительских прав и т.п.); 2) во
введении специфических запретов и ограничений: для брака –
запрет близкого родства, требование моногамии и разнополости, неблагоприятные последствия сокрытия вензаболевания и
ВИЧ-инфекции; для развода – недопущение инициирования
мужем процедуры прекращения брака в период беременности
жены и года после рождения ребенка; для усыновления – установление 16-летней разницы в возрасте между усыновляющим
и усыновляемым; и т.д. и т.п.; 3) в применении особых мер ответственности или мер защиты (лишение или ограничение родительских прав, отмена усыновления, освобождение от али167
Подробно об этом см., например: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального
обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2008. С. 34–155; Чашкова С.Ю. Система
договорных обязательств в российском семейном праве: Дис. … канд.
юрид. наук. М., 2004; Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений / Учен. зап. Казанского ун-та. Гуманитарные науки. Т. 153, кн. 4. 2011. С. 100–106.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ментной обязанности ввиду недостойного поведения супруга в
браке и др.)168; 4) в правилах позитивной дискриминации, призванных к выравниванию возможностей мужчины и женщины,
родителей и детей (в сфере развода, раздела общесупружеского
имущества, алиментирования, совершения семейно-правовых
актов в отношении ребенка)169.
Баланс указанных противоположных начал всегда был
достаточно зыбок – и в эпоху перемен всегда нарушался. Последний раз наиболее ярко это проявилось в 30-40 годы прошлого столетия, когда «чаша публичности и императива» оказалась на порядок тяжелее – в основном за счет положений
Указа ПВС СССР от 8 июля 1944 г. (отказ в признании фактического брака, запрет отыскания внебрачного отцовства, «драконовская» процедура развода)170.
Реформирование общественных отношений в 90-е годы
XX в. отразилось на данном балансе в противоположную сторону. Так, свобода выбора формы супружеской собственности
оказалась чревата незащищенностью интересов ребенка и/или
одного из супругов, нуждающегося по обстоятельствам жизни в
поддержке; акцент на гражданско-правовую природу договора
об опеке (с ее возмездностью) выстроил предпосылку для видоизменения целей и сущности всего института; признание брака
гражданско-правовым договором171 создало предпосылку к раз168
Подробнее см.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в
СССР. М., 1972; Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы
теории и практики. М., 2007; Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. И др.
169
См., например: Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема
равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М.: Аспект
Пресс, 2005. С. 123–139; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 496–523.
170
Подробнее об этом см., например: Антокольская М.В. Семейное
право. М.: Юрист, 1997. С. 75–78; Тарусина Н.Н. Семейное право. М.:
Проспект, 2001. С. 63-65; она же. Семейное право и семейное законодательство: экспертиза на соответствие занимаемой должности социального служения // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 54–75. И др.
171
См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 114; Гражданское право /
Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.: Велби, 2009. С. 415.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рушению российских традиций о понимании, цели и сущности
данного явления.
Двуединая позиция российской государственности (исторически, культурологически, идеологически, географически,
наконец) в начале ХХI века проявляет себя в колебаниях, в том
числе в правовом поле, между Западом и Востоком: моногамия – европейская традиция, полигамия – традиция ряда национальных территорий; разнополость брачного союза – дань российскому
менталитету,
моносексуальность
–
вызов
европейского представления о правах сексменьшинств; право
неродившегося ребенка на жизнь и определенную статусность –
право женщины свободно (тем более – не в ущерб здоровью)
распоряжаться своим телом; частный характер права на семейную жизнь – усиливающийся государственный контроль за ее
проявлениями в контексте детства. И т.д. Разбалансировка, дисгармонизация частных и публичных начал в нормах семейного
права с одной стороны, с очевидностью ослабляет его «социализаторскую» функцию172, с другой – не обеспечивает адекватного и эффективного общественного контроля за развертыванием той части семейных отношений, которые прямо или
опосредованно обеспечивают воспроизводство самого общества.

Право характеризуется определенностью173, однако мера
последней столь различна, что определенность превращается в
неопределенность174 - как со знаком «минус» (при дефектности
или такой пробельности законодательства, которая не обуслов172
См. Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 22–23, 53–54; она же. Семейное право и семейное законодательство: экспертиза на соответствие занимаемой должности социального служения // Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Ярославль:
ЯрГУ, 2011. С. 54–75.
173
См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юридическая литература, 1971. С. 62; его же. Восхождение к
праву: поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 62.
174
См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве:
понятие и формы // Государство и право. 2007. №6. С. 5.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лена неуклонным развитием общественных отношений), так и
со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения).
Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают
Н.А. Власенко и Т.Н. Назаренко, является способом правового
регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства175. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют
«ситуационными», другие – «дискреционными».
Однако их многообразие, по мнению С.С. Алексеева и
других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В
действительности, речь идет о паре «абсолютно определенные и
относительно определенные нормы». Одни характеризуются
исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие,
напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих
указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств176. При этом С.С. Алексеев адресует ее исключительно
«государственным и иным правоприменительным органам»,
что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая
брачный договор, соглашение об алиментах и т.д.
Речь идет о различных видах конкретизации, под которой
еще Н.А. Гредескул понимал умственный процесс распознавания объективных элементов права применительно к условиям
отдельных определенных случаев, где субъектами выступают
как обычный исполнитель, так и правоприменитель177. Хотя, разумеется, значительная часть норм с относительно определен175
См.: Власенко Н.А., Назаренко Т.Н. Неопределенность в праве:
понятие и формы. С. 7.
176
См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: В двух томах. Т. II. М.: Юридическая литература, 1982. С. 73–74.
177
См.: Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 102.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным содержанием рассчитана на административное или судебное усмотрение.
Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения178.
В первую группу сосредотачиваются альтернативные нормы,
где заложены два и более точно обозначенных варианта (например в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 30 СК РФ при
признании брака недействительным добросовестный супруг
вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданскоправовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества).
Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится
дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о
месте проживания ребенка и его алиментировании, однако если
оно не заключено или его содержание не отвечает интересам
ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе –
п. 1-2 ст. 24 СК РФ).
Третью группу составляют нормы ситуационного типа,
предусматривающие возможность прямого конкретизирующего
регулирования актом применения отдельного казуса179. (Например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения). Первенство в открытии данной
«маленькой
америки»
принадлежит
известному
цивилистическому процессуалисту К.И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность
предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные180. Обнаружение
данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд, случайным, ибо правоприменительные нюансы, на этапе активной разработки доктринальных
контекстов правоприменения, традиционно восходили к про178
См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 74.
Там же.
180
См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. №4. С. 51.
70
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в
императивном и диспозитивном взаимодействии права)181.
В работах теоретиков права по теме конкретизации содержательных ссылок на работы цивилистических процессуалистов либо нет, либо крайне мало. Слабо представлены и работы
ученых уголовно-правовой доктрины. Между тем именно цивилистика, уголовное право и административистика – основные
поставщики базовых предпосылок теории и практики конкретизации и в целом судебного усмотрения. Цивилистика – преимущественно за счет диспозитивной методологии, альтернативности многих предписаний, допущения широкого
толкования и аналогии; уголовное право – в связи с необходимостью уточнения квалификации деяния, но, в первую очередь,
индивидуализации наказания на основе относительно определенных санкций182; административистика – за счет невероятно
широкого охвата жизненных ситуаций и допущения компетентного должностного усмотрения для из разрешения.
А.К. Кац, вслед за К.И. Комиссаровым, выводя явление
конкретизации из ситуационных норм, обращала внимание на
«правоотношения с частично неурегулированным содержанием», причина явленности нам которых состоит в исключитель181
В настоящее время усиление диспозитивных начал сопровождается оригинальными дискуссиями в науке уголовного процесса, а потребность в точных формулировках уголовно-правовых норм и критериях назначения справедливого наказания инициировала плодотворные
дискуссии в науке уголовного права. Подробнее об этом см., например:
Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 251–
252.
182
Как это ни покажется странным, в вопросе конкретизации немало общего между уголовным правом и специфической частью цивилистики – семейным правом: и там, и там – масса оценочных понятий, адресования к общественно-этическим ценностям, ориентация на охрану
публичного интереса и приоритетную охрану жизненно важных интересов индивида, альтернативность санкций и их превентивное, а не только
лишь карательное, целеполагание.
Более подробное сравнение можно произвести на основе конкретной информации. См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки
из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 4–62.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном разнообразии жизненных ситуаций («одетых» в юридическую форму указанных правоотношений), не поддающихся однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном и даже диспозитивном порядке. «Выход из этого
положения, – подчеркивала автор, – только один – предоставление суду … правомочия конкретизировать самому подобные
правоотношения»183.
Однако представляется, что понятийная конструкции «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае,
а, даже будучи уточненной, его далеко не исчерпывает184. В
действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе правового
регулирования тех отношений, которые по своей специфике и
не могут быть «опутаны» жесткой и детальной сетью формально-определенных юридических элементов. Соответствующие
предписания могут быть нормами-принципами, нормами общих
начал, нормами с относительно определенным или альтернативным содержанием (нередко их именуют «ситуационными»,
или «дискреционными»185, или «казуистическими»186). По этому
поводу А.Т. Боннер замечает, что два последних термина не исключают друг друга, подчеркивая разные аспекты общего явления: «дискреционность» акцентирует внимание на свободе выбора – в законных пределах, «ситуационность» – на
183
На это указывали К.И. Комиссаров и М.А. Гурвич. См.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 27; Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М.: Юридическая литература. М., 1976. С. 111–
114.
184
См.: Кац А.К. Расширение конкретизирующих правомочий суда
по Основам законодательства о браке и семье // Ленинские идеи и новое
законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 97–98.
185
См., например: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в
сфере гражданского судопроизводства. С. 27. Курылев С.В. Значение
конкретных обстоятельств дела при применении норм советского права
// Труды Иркутского университета. Т. XXXIX. Иркутск, 1965. С. 206.
186
См., например: Теория государства и права / Под ред.
А.С. Пиголкина. М., 2005. С. 349.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
относительности этой свободы, обусловленной конкретными
жизненными обстоятельствами187.
В теории права подчеркивается, что «неопределенность»
правовых норм может быть позитивной, «запрограммированной», и негативной, – ошибочной188. В первом случае речь пойдет о конкретизации и толковании, во втором – о преодолении
пробелов, в том числе через аналогию, или через ожидание de
lege ferenda. На это же обращает внимание и А. Барак: «полумрак» неопределенности может быть и сознательным шагом законодателя189, – она скрыта в самой нормативной системе, а судейское усмотрение (в том числе конкретизация) реализует этот
скрытый потенциал190.
Необходимо уточнить, что в принципе конкретизация – не
есть только доля правоприменителя. В.М. Баранов, В.В. Лазарев
и другие ученые видят ее предназначение и на уровне правотворчества: конкретизация Конституции отраслевым законодательством (в необходимое дополнение к ее прямому действию);
расшифровка общих начал отрасли на институциональном
уровне; создание прецедента высшими судебными инстанциями
и т.д.191. В этих двух сферах юридического промысла конкретизация, отмечают авторы, различна и качественно и количественно, но при этом на «нижнем этаже» юридического здания, в
187
См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юридическая литература, 1980. С. 42–43.
188
См., например: Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. Казань: Казанский университет, 1975. С. 43–44; Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация
законодательства
как
технико-юридический
прием
нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной практики.
Н. Новгород, 2009. С. 66–67.
189
См.: Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 67–68.
190
Там же. С. 142.
Такая трактовка в том числе характеризует «декларативную» теорию права, которую, применительно к своей теме, и анализирует автор.
191
См.: Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и
пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический
прием нормотворческой, интерпретационной и правоприменительной
практики. С. 16–33.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практикующей юриспруденции, она более всего себя обнаруживает и более всего востребована192.
Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым
массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивилисты конца XIX – начала XX в. писали о «малой силе» права над
семейственными отношениями. Так, В.А. Умов отмечал, что
право определяет лишь внешние границы состояний брачности
и семейственности, но не регулирует их внутренней природы193.
К.П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только
стороны, «с которой возможны столкновения семейственной
автономии с автономией государства»: государство, во-первых,
вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет
формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной
связи194. Д.И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учреждение не входит сполна в область права, множество брачных
отношений «ускользают от всякого внешнего определения»195.
С.В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность
брака»196. К.Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки,
192
См.: Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и
пределы. С. 16–33.
193
См.: Умов В.А. Понятие и методы исследования гражданского
права. СПб., 1873. С. 6.
194
См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.,
2003. С. 2.
Ученый не упоминал о формальных рамках брачного союза, так
как на тот момент они определялись церковными установлениями.
195
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. С. 348.
196
См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М.,
2003. (Публ. по изд. 1877 и 1879 гг.). С. 388.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны:
«… все юридическое по существу своему более разделяет, чем
соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или
разделено. Юридические определения вступают в силу там, где
семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические
определения взаимно исключают друг друга»197. Этого явного
преувеличения, впрочем, не до конца разделял и сам автор, который в своих работах писал и о других «проникновениях» закона в исследуемые отношения198.
Эти соображения были подхвачены и обогащены последующими исследователями, прежде всего Е.М. Ворожейкиным,
А.М. Нечаевой и др.199 – с акцентом на разумность и ограниченность нормативно-правового вмешательства в область семьи и
его построения по схеме относительной неопределенности (альтернативности, ситуационности), качество которой прежде всего создается такими ключевыми оценочными понятиями, как
«интересы семьи» и «интересы ребенка». Неопределенность
присутствует как в диспозициях, так и в санкциях семейноправовых норм стандартного типа, а также в содержании почти
всех нестандартных нормативных предписаний, содержащих
принципы семейного законодательства. Первая форма присутствия встречается чаще, что естественно для отраслей преимущественно регулятивного типа. В институте брака: ч. 1-2 п. 1
ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 29,
п. 4 ст. 30, ст. 31 и др.; в институте родительства и детства: п. 2
ст. 54, ст. 55, п. 2 ст. 56, ст. 57 и др. ст. СК РФ. Второй вариант
присутствует в основном в институтах, посвященных защите
интересов детей: ст. 69 и 73 (о лишении или ограничении родительских прав), 141 (об основаниях отмены усыновления) и др.
Разумеется, среди всех субъектов, имеющих дело с ситуационными и иными относительно определенными нормами,
197
Кавелин К.Д. Что есть гражданское право? И где его пределы?
СПб., 1864. С. 121–123.
198
См., например: Кавелин К.Д. Очерк юридических отношений,
возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 12–29.
199
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки ... С. 13 и след.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
особое место занимают суд и его конкретизирующая деятельность в рамках судебного усмотрения. Остановимся на этом несколько подробнее.
В институте брака данные судебные полномочия осуществляются по обеим категориям дел (о расторжении брака и признании его недействительным). Так, при рассмотрении дела о
спорном разводе устанавливается факт невозможности дальнейшего совместного проживания супругов и сохранения их
семьи. Споспешествовать этой задаче призвана примирительная
процедура (п. 2 ст. 22 СК РФ). При этом суд, применяя правило
об отложении разбирательства дела на срок до трех месяцев, разумеется, должен предварительно исследовать существо брачного конфликта, дабы не действовать формально – тем более,
что очевидность факта устойчивого фактического прекращения
супружества (фактического развода), создания новой семьи,
фактов жестокости по отношению к другому супругу не должны влечь отложения дела слушанием200.
С одной стороны, поскольку суд не вправе отказать в иске,
если на разводе, после отложения дела, настаивает хотя бы один
из супругов, вроде бы, нет смысла «копнуть поглубже», достаточно ограничиться очевидным. Так нередко и происходит. Однако с другой стороны, это может явиться основанием отмены
решения, умалить авторитет суда, ибо, как показывает практика, стороны и сами подчас не вполне понимают причины конфликта201 либо, напротив, активно лгут суду, называя в качестве
200
Следует заметить, что формула «отложить разбирательство дела» здесь, по существу, не вполне корректна, так как настояние на прекращении брака после процедуры примирения хотя бы одним из супругов, обязывает суд иск удовлетворить. Это значит что никакое
«разбирательство» уже невозможно. Видимо, точнее будет формула: отложить принятие решения по делу.
201
По смыслу п. 1 ст. 22 СК РФ суд вправе отказать в иске, если
меры к примирению не принимались. Последние, как мы уже заметили,
не реализуются судом, если он убежден в глубине конфликта и бессмысленности оных. На практике это иногда приводит к оригинальным ситуациям. Так, по одному из дел суд счел факт невозможности сохранения
семьи установленным на основании доводов истицы и признания иска
ответчиком и брак прекратил. Истицей на данное решение была подана
кассационная жалоба – со ссылкой на преждевременность ее намерения
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
причин те, которые, по их мнению, оцениваются судом «по
высшему разряду». (Массовость подобных случаев была обнаружена С.М. Пелевиным при социологическом анализе бракоразводной практики202.)
Конкретизация неизбежна при признании брака недействительным по ряду оснований. Например, по основанию фиктивности, односторонней и двусторонней. Как известно, при
разбирательстве дел данной категории суду необходимо установить факт отсутствия намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК
РФ), что сопровождается выявлением действительных (корыстных) целей, прикрытием которых и служит конструкция брака:
приобретение гражданства, вида на жительство, выезд на ПМЖ
за границу, получение имущественных выгод сегодняшнего дня
(дорогих подарков, права пользования квартирой) и дня завтрашнего через ожидание будущего (скорого) наследства и т.д.
Наибольшую трудность вызывает оценка факта совместного
проживания (действительный брак?) или непроживания203. При
двусторонней фиктивности обнаружение намерений, соответственно, затруднено активным противостоянием такому обнарурасторгнуть брак, подтвержденную восстановлением супружеских отношений после развода и отказом от иска. Судебная коллегия отменила
решение как противоречащее требованиям ст. 22 СК РФ и прекратила
дело на основании ст. 219 ГПК РФ (в настоящее время – ст. 220 ГПК РФ)
ввиду отказа истца от иска. (См.: Судебная практика по семейным спорам / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2008. С. 137–138).
Подобные казусы вполне могут понуждать суд использовать полномочия п. 2 ст. 22 СК РФ из формальных соображений – на «всякий
случай».
202
Несмотря на отдаленность во времени, исследование не потеряло своей оригинальности и поучительности. См.: Пелевин С.М. Вопросы
эффективности правового регулирования разводов в СССР: дис. … канд.
юрид. наук. Л., 1972.
На «гадательный» характер суждений суда о причинах брачного
конфликта обращают внимание и другие процессуалисты. См., например: Коржаков И.П. Расторжение брака в судебном порядке: гражданскопроцессуальные аспекты: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1996.
203
Последнее, как известно, в здоровом браке также возможно –
как по уважительным причинам, так и в силу свободы выбора супругами
места жительства (п. 1 ст. 31 СК РФ).
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жению предполагаемых фиктивных супругов на ответной стороне, при односторонней – несколько облегчено заинтересованной позицией добросовестного супруга204.
При признании брачного договора в полном объеме или
его части недействительным наибольшую сложность для судебной конкретизации представляет формула «условия, которые ставят одного из супругов в крайне
неблагоприятное положение или противоречат основным
начала семейного законодательства». При этом к возможному
противоречию частично провоцирует норма п. 1 ст. 42 СК РФ о
праве свободного выбора режима собственности – вплоть до
раздельного. Очевидно, что подобный вариант, не сопровождающийся, по крайней мере, положениями о формировании семейного бюджета, именно и противоречит началу о взаимопомощи и ответственности пред семьей ее членов, а при наличии
в браке детей – еще и приоритетной идее заботы об их благосостоянии и развитии (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1 СК РФ). В договорной
практике встречаются также весьма своеобразные условноотлагательные записи, например: в случае рождения сына, жена
получит в собственность то-то, дочери - то-то. Подобное положение не соответствует духу приоритетной охраны материнства
и детства, принципу равноправия в семейных отношениях, в
том числе в контексте гендера (ст. 19 Конституции РФ). Излишняя свобода института брачного договора может порождать
и другие «фантазии», которые впоследствии приходится анализировать суду, то есть не является оптимальной, в том числе с
точки зрения начал российского семейного законодательства205.
Масштабная конкретизация осуществляется судом при
рассмотрении споров о разделе общесупружеского имущества:
соблюдение принципов раздела имущества «в натуре» и равных
204
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. О фиктивных
семейно-правовых состояниях // Правоведение. 1983. №2. С. 84–87; она
же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 408–418.
205
Подробнее об этом см., например: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального
обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 96–97 (аналогичный труд – Изд.
2-е. М.: Проспект, 2010); Максимович Л.Б. Брачный договор в семейном
праве. М., 2003. И др.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
долях вызывает к жизни вопрос о разумной компенсации; реализация права на отступление от равенства долей – вопросы о
мере такового отступления, видах имущества, удовлетворяющих жизненно важные интересы детей или заслуживающие
внимания интересы одного из супругов, разнообразии активного и пассивного негативного поведения супруга, наносящего
ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39 СК РФ)206; положение о праве суда признать имущество одного из супругов совместной
собственностью – вопрос о количестве и качестве того или иного участия второго супруга в «прибавлении» его стоимости
(ст. 37 СК РФ) и т.д.207
В спорах об установлении или оспаривании отцовства
главный искомый факт выявляется судом посредством одного
или совокупности косвенных доказательственных фактов, которые в редакции ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г. были оформлены
исчерпывающим альтернативным перечнем, а в настоящее время служат хотя и ключевыми, но не необходимыми и достаточными основаниями удовлетворения иска (совместное проживание и ведение общего хозяйства; совместное содержание и/или
воспитание ребенка; внесудебное признание отцовства) в силу
косвенного характера связи между ними и фактом происхождения208.
В настоящее время усмотрение суда облегчено достижениями генной (генетической) судебно-медицинской экспертизы,
назначаемой, как правило, при наличии хотя бы относительно
обоснованного предположения об отцовстве ответчика или исключении отцовства истца, а также по настоянию сторон.
К числу дискутируемых относится вопрос о допустимости
приоритета социального отцовства над биологическим, предла206
Например, трата значительных средств на азартные игры может
и не квалифицироваться в качестве варианта п. 2 ст. 39, если доходы семьи высоки.
207
О тенденциях практики см., например: Судебная практика по
семейным спорам. С. 157–208. И др. работы.
208
Анализ судебной практики тех лет, в том числе в контексте конкретизации ситуации, см., например: Матерова М.В. Судебное рассмотрение дел об установлении отцовства. М.: Юрид. литература, 1972.
С. 70–111.
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гаемый к решению в рамках судебного усмотрения. Так,
О.А. Хазова, опираясь на принцип особой защиты прав и интересов ребенка (п. 3 ст. 1 СК РФ), полагает возможным при рассмотрении дела об установлении отцовства отказать в удовлетворении иска биологическому отцу (представившему
результаты генетической экспертизы) в ситуации, когда в течение нескольких лет, в благополучной семье, супруги (или, по
крайней мере, муж) искренне полагают себя родителями. Совершенно очевидно, заключает автор, что решение об отцовстве
другого мужчины нанесет тяжелую травму всем членам этой
семьи и в первую очередь – самому ребенку, поэтому, с учетом
всех обстоятельств дела, «суд вправе обойти достаточно четкое,
на первый взгляд, предписание, содержащееся в ст. 49 СК, о
том, что он принимает во внимание любые доказательства, с
достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от
конкретного лица, сделать выбор в пользу «социального родства» и отказать в удовлетворении иска»209.
Совершенно очевидно, что никакой основы для судебного
усмотрения в смысле выбора между биологическим и социальным отцами норма ст. 49 СК РФ не предусматривает. Однако
позиция О.А. Хазовой вызывает безусловную симпатию и солидарность в аспекте de lege ferenda210. Она соответствует и началам, семейного законодательства, и , действительно, позволяет принять решение с учетом особых обстоятельств возникшего
конфликта.
В спорах о детях (месте проживания, порядке общения,
применении мер ответственности за ненадлежащее воспитание
или мер защиты интересов ребенка в неблагоприятных ситуациях и др.) основными объектами конкретизации являются:
личностные качества родителей (опекунов, усыновителей,
близких родственников) и детей, привязанность последних к
209
Хазова О.А. Установление отцовства // Закон. 1997. №11. С. 83–
84.
210
Некоторыми авторами, как мы уже отмечали, высказывается
также предположение об ограничении родительских прав «принудительного» отца, ставшего таковым вследствие удовлетворения иска матери
ребенка. См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма,
2010. С. 269.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тому или иному родителю и другим субъектам семейных правоотношений, взаимная привязанность между братьями (сестрами), объективные интересы детей211 (ст. 65, 66, 67, 69, 73 и др.
ст. СК РФ).
Проблема конкретизации алиментных правоотношений
явилась в свое время отправной точкой размышления процессуалистов о неопределенности многих норм семейного права,
их ситуационном характере и пределах усмотрения212. Действительно, прежний кодекс предоставлял, а действующий предоставляет возможность (с увеличением объема) и необходимость
уточнения самых различных деталей алиментирования: размер
алиментов на детей может быть изменен с учетом материального и семейного положения родителей, прочие алименты взыскиваются в индивидуализированной твердой денежной сумме,
при конкуренции алиментных обязательств учитывается материальное, семейное и прочее положение всех обязанных лиц –
независимо от предъявления к ним иска; в иске может быть отказано в случае непродолжительности пребывания в браке, недостойного поведения члена семьи и по ряду других оснований
(ст. 81, 83, 85,87, 88, 91, 92, 103, 119 др. ст. СК РФ). С той или
иной степенью детализации и дискуссионности этим вопросам
посвящено достаточное внимание в специальных работах по
семейному праву, к которым мы и отправляем читателя213.

«Социальные нормы, – замечает Г.В. Мальцев, – можно
сравнивать с нотными знаками, посредством которых записываются многообразные партитуры человеческого поведения. В
211
Материалы судебной практики по данным вопросам см., например: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и
практики. С. 196–258.
Формула «интересы детей» и др. будут рассмотрены далее.
212
См.: Кац А.К. Расширение конкретизирующих правомочий суда … С. 98–105.
213
См., например: Пергамент А.И. Алиментные обязательства по
советскому праву. М.: Госюриздат, 1951; Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. И др.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зависимости от того, правильно или неправильно используются
эти знаки, образуют ли они удачные или неудачные сочетания,
получается гармоничный или дисгармоничный эффект, симфония либо какофония … Действующие в обществе нормативнорегулятивные системы – политическая, правовая, моральная214 –
способны выражать общие ценности …, но в специфических
условиях социально неоднородного общества они могут достаточно серьезно противоречить друг другу»215.
Значительным своеобразием отличается взаимодействие
правовых норм с нормами морали216. Нравственность и правовые правила обязанностей и долга, подчеркивает Г.Л.А. Харт,
имеют некоторые поразительные сходства, которых достаточно,
чтобы показать, что общность их лексикона не случайна; они
«задуманы для того, чтобы очертить границы поведения индивида независимо от его желания, и поддерживаются серьезным
общественным давлением»; «выполнение как моральных, так и
правовых обязанностей, считается не некой заслугой, а минимальной данью индивида, отдаваемой общественной жизни»217.
Наиболее знаменитая предпосылка развести право и мораль,
продолжает автор, подчеркивая у первого аспект «внешнего»
соответствия поведения установленным образцам (без анализа
мотивации этого поведения), а у второй аспект «внутреннего»
поведения (мотивов и намерений) – верна лишь отчасти, а скорее даже ошибочна, с небольшой долей оправдания, в частности, в вопросе о характеристиках различий между моральным
порицанием и правовым наказанием218.
Различия, полагает Г.Л.А. Харт, в основном сосредоточены в другом: во-первых, ряд нормативно-правовых предписаний обусловлены иными потребностями, например, технологи214
Дополним: религиозная.
Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 514.
216
См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы …
С. 57–87; Рабец А.М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. №3. С. 160–166. Тарусина Н.Н.
Семейное право. Очерки ... С. 31–34.
217
См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 174.
218
Там же. С. 174–175.
82
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческого характера219. Во-вторых, они довольно часто устаревают, утрачивают свое социально-регулятивное основание. Втретьих, соответственно, систематически изменяются, отменяются или заменяются другими, моральные же правила невозможно ни вызвать к жизни, ни изменить, ни упразднить подобным способом («С 1 января стало аморальным делать то-то и
то-то»); в то же время они не обладают абсолютным иммунитетом от других форм изменения. В-четвертых, они различаются
как по формам оправдания, так и по формам давления на индивида220. В то же время, продолжает ученый, обязанность и долг,
являясь краеугольным камнем нравственности, не составляют
ее единственное содержание: существуют моральные идеалы
(их реализация воспринимается уже не как само собой разумеющееся, а как свершение, заслуживающее похвалы221) и добродетели (щедрость, умеренность, терпение, совестливость и
т.п.), которые позволяют «средним людям» идти несколько
дальше, чем того требует долг222. Кроме того, мораль может
быть дифференцирована по стратам, классам – и в позитивном
и в негативном контексте такой дифференциации223.
В классическом, общеправовом, значении нормы права
должны быть морально обоснованы, иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали224,
хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», - ибо возможна и обратная
связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценно-
219
Весьма интересные суждения по этому поводу см., например:
Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 520 и след.
220
См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 175–182.
221
Субъектами подобных деяний, по мысли Г.Л.А Харта, выступают «святые» и «герои».
222
См. там же. С. 184.
223
Там же. С. 185.
224
Алексеев С.С. Теория права. М.,1993.С. 70.
По В.С. Соловьеву, право есть низший предел, определенный минимум нравственности. См.: Соловьев В.С. Оправдание добра. Нравственная философия. Соч. в 2-х томах. Т. 1. М., 1990. С. 449–450.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стей225, работа правовых, в том числе семейно-правовых, норм
«на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере, путем расширения возможностей ребенка влиять на решение вопросов, касающихся
его жизни в семье и его личного статуса)226.
С одной стороны, «нравственность - неиссякаемый чистый
родник в грязном житейском море…», «духовная оппозиция
неприглядной обывательской жизни»227 с той или иной степенью ясности и жесткости фиксированная в нормах морали –
устных и письменных. Ни право, ни мораль не ограничиваются
предметно обособленной сферой социальных отношений, хотя
последняя более универсальна, всепроникающа и является
«оценщиком» первого. Моральность права, подчеркивает
Е.А. Лукашева, – проявление его ценностной характеристики;
право – категория этическая, к нему приложимы все оценки с
позиций добра, зла, справедливости и др.; моральное измерение
права – его органическая необходимость228. И в этом смысле их
значение для правовых норм (в том числе а, может быть, и прежде всего 229 семейных) непреходяще и благотворно230.
225
См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 69. Мораль может быть излишне репрессивной, суеверной, непросвещенной и т.д. (См.: Харт Г.Л.А.
Указ. соч. С. 185).
226
Весьма ярко это, например, проявилось в тенденциях законодательства о внебрачном отцовстве: нормы ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49
(ст. 50) СК РФ пробивались сквозь скептицизм и определенную этическую позицию общества, депутатов и ученых. Эти явления, впрочем,
частично основывались, в свою очередь, на негативном, «драконовском»
решении Указа от 08.07.1944 г. (Он же, также в свою очередь, - на соответствующей общественной идеологии своего периода…). Подробнее о
существе данных правовых исканий см.: Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки из классики и модерна. С. 258–262; она же: Семейное право.
С. 83–86.
227
Бойко А.И. Система и структура уголовного права. Т.2. Ростовна-Дону: ЮФУ, 2007.С. 408–409.
228
Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативноценностные измерения. М.: Норма, 2009. С. 128, 137, 151.
229
На наш взгляд, наибольшую плотность взаимодействия права и
морали мы наблюдаем в семейно-правовой и уголовно-правовой сферах.
230
См. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.:
Норма, 2001. С. 218.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С другой стороны, правоведы опасаются «беспредела морализирующей вседозволенности», вооружения морали средствами права для «крестовых походов» и «жертвоприношения»
ради будущего231 Подобные опасения, впрочем, адресованы
скорее «силовым» отраслям права, а не цивилистическому семейному праву. Впрочем, элементы «воинственности» периодически были свойственны и ему: например, имперское семейное право знало институт власти мужа и отца, плотно
сопряженный с «Домостроем»; Указом ПВС СССР от 8.07.1944
была объявлена «война» разводу. И т.д.
Нравственная обусловленность семейно-правовой методологии в настоящее время актуализируется неоднократно отмеченным нами излишне активным проникновением в нее гражданско-правовых компонентов, что усиливает позиции
индивидуализма и потребительского интереса232 – в то время,
как «золотое правило нравственности» проистекает из учения о
должном, из приоритета общественного (или группового, например, семейного) интереса, а не из комплекса прав и претензий233; современное «славоправие» индивидов не является абсолютным позитивом – оно «атомизирует» общество,
дезорганизует систему управления, служит не только социально
слабым, но и социально сильным – и тогда, замечает А.И. Бойко, «под несменяемым флагом защиты прав и интересов частника вновь достают из пыльных сундуков старые общинные
ценности, срочно монтируют национальную, а не индивидуалистическую идею»234. Впрочем, очевидно, что взаимодействие
частного (индивидуального) и публичного (общественного)
осуществляется по сложным многоканальным схемам: эгоизм
231
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 215–218.
А.М. Нечаева и другие авторы неоднократно и справедливо констатировали излишнее акцентирование в современном правотворчестве
идей целесообразности, рациональности, что неблагоприятно сказывается и на отношении к семейным ценностям, семейно-правовой морали,
семейным устоям. (См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы ... С. 87).
233
См.: Бойко А.И. Нравственно-религиозные основы уголовного
права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 116.
234
Там же. С. 119–120.
85
232
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должен быть разумен, а социальная польза не должна эксплуатироваться эгоистичными группами; гармонизацию частных и
публичных начал, нравственных и нормативно-правовых, в нашем случае – в сфере возникновения, развертывания и преобразования брака, семьи, попечения над детьми следует осуществлять на основе взвешенного взаимодействия различных
интересов.
Второй вариант соотношения права и морали составляет
специфику, прежде всего и именно семейно-правового регулирования: нравственные категории и нормы морали закрепляются непосредственно в семейном законодательстве, становятся
содержательными элементами семейно-правовых норм. Например: семейные отношения строятся на «чувствах взаимной
любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед
семьей всех ее членов»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей»; «при назначении
ребенку опекуна(попечителя) учитываются нравственные и
личные качества опекуна(попечителя)»; суд вправе освободить
супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом
или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения супруга, требующего выплаты алиментов», и т.д.,
и т.п. (ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК
РФ).
Как справедливо отмечает Б.М. Гонгало, включение в закон подобных положений, может быть, следует даже приветствовать, однако отдавая себе отчет в том, что «перевести на
юридический язык» такие понятия, как любовь и уважение (в
семье) еще никогда не удавалось и вряд ли когда-нибудь удастся»235.
Ядро семейных отношений (в том числе правоотношений),
пишет А.М. Нечаева, составляет их духовность, нравственные
начала поведения человека; семейное право несет архиважную
воспитательную нагрузку, выполняет воспитательную миссию
по отношению ко всем гражданам, а поэтому тяготеет не к эко-
235
С. 18.
86
См.: Семейное право / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2007.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номике236(хотя и не может игнорировать ее, «великую и ужасную»), а к нравственным ценностям и нормам о них.
Рассуждения (и даже резкие заявления) о юридической
«пустоте» означенных нами и им подобных семейно-правовых
норм, с точки зрения формально-нормативных канонов, вроде
бы основательны. Однако очевидно, что не только в рамках
указанного канона право выполняет свои функции. Его «скелет» формально-нормативен, но существо гораздо сложнее –
тем более существование. Нормы-декларации о должном, в том
числе нравственно должном, нужны обществу, а значит, и праву, его «воинствующему оружию и оружию сдерживания», так
как примеры, приведенные ранее, свидетельствуют и о возможной классической юридической конкретике правил, в основе
которых лежат этические конструкты.
Триаду исследуемого взаимодействия завершает тезис о
существенном значении для разрешения семейного дела юрисдикционным органом нравственной характеристики личности и
ситуации, даже если таковые посылы непосредственно в семейном законе и не закреплены: утрата чувства любви как причина
развода, аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна (попечителя) – прекращения опеки (попечительства) и т.д.
Две последние формы взаимодействия формальноюридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «китайскую стену» отличий норм, правоотношений и правоприменения в сферах семьи и гражданского оборота. (В этом
месте мы никогда не лишаем себя удовольствия привести блестящее суждение известного российского юриста конца XIX в.
А.Л. Боровиковского: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно …,
другой уплатил, проклиная кредитора,- оба случая юридически
одинаковы… но далеко не празден вопрос, благорасположены
236
См.: Нечаева А.М. Семейное право как самостоятельная отрасль
// Государство и право на рубеже веков: Материалы Всероссийской конференции. М.: Юрайт, 2010. С. 15.
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений …»237.
Следует также заметить, что не только последний, но и все
элементы триады имеют вполне конкретное значение для правореализации, в том числе и в форме правоприменения, особенно в контексте судебного и административного усмотрения, так
как все они относятся к классу оценочных понятий.
Конечно, традиционное, хотя и условное, разъединение по
разным «этажам» механизма социального регулирования права
и морали (мораль – не писана, не обеспечена государственным
принуждением и т.д. …), постоянно воспроизводит интеллектуальное сопротивление юристов, особенно цивилистов, восприятие ими приведенных нами семейно-правовых текстов и «подтекстов» в качестве деклараций, призывов, «красивостей» - без
опоры на классический инструментарий «право – обязанность»,
«неисполнение обязанности – ответственность» и др.
Однако, во-первых, определенные правовые последствия
нами были обозначены. Во-вторых, из аксиомы «из всякого правила бывают исключения» может следовать явственное предположение о такой возможности именно в семейной сфере, где в
лично-правовом контенте (приникающем далее и в имущественно-правовой) спайку этического и юридического можно
только разрубить «топором» искусственного, доведенного до
крайней степени исступления формализма.
Кроме того, указанные классические правила изобретены
носителями человеческого разума, а, следовательно, субъективны и объективны в одном «флаконе». Почему же доля инакомыслия в вопросе об усиленной этической энергетике тех или
иных областей законодательства не имеет права на существование?..

237
88
Боровиковсикй А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 212.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предваряя констатации взаимодействия семейно-правовых
и религиозных норм, обозначим несколько общих положений,
распространимых на право в целом. Первое: религиозные нормы являются «пращурами» правовых238. Следует, видимо, и добавить: а также первичным и в большинстве случаев – последующим средоточием предписаний нравственного порядка.
Первоосновой права служили законы Божьи в широком смысле
этого слова, – отмечает В.Г. Ярославцев, – заповеди, заветы и
прочее, которые незримо пронизывали человечьи законы, привнося в них дух естественного нравственного закона. Именно в
религии кроются предельные основы, «конечный источник права»239.
И снова следует добавить: аксиоматично также генетическое партнерство религии и морали, близость их социальных
функций, но и относительная автономность и различность
(нравственность не имеет «штатных поводырей и пропагандистов», не фиксируется в консолидированном виде в каком-либо
одном письменном памятнике, в отличие от веры, весьма часто
имеющей государственную поддержку, «таким патронажем похвастаться не может»). Когда-нибудь, соединившись с лучшими
образцами права и публичными технологиями управления в целом, – замечает А.И. Бойко, – «сакрально-этические представления станут духовной сердцевиной интегрированного искусства мирной жизни», а ныне они составляют корневую основу
менталитета и ряд, хотя и неполный, фундаментальных основ,
светской юриспруденции240.
Второе: никакие исторические катаклизмы не могут отменить того факта, что соотношение права и религии имеет не
238
Подробно об этом см., например: Лукашева Е.А.Человек, право,
цивилизации: нормативно-ценностные измерения. С. 98 и след.; Тихонравов Ю.В. Судебное религиоведение. М., 1998. С. 22 и след.; Религиоведение / Под ред. А.В Солдатова. СПб.: Лань, 2003. С. 518 и след. И др.
239
Ярославцев В.Г. Истоки права в совести и нравственном долге //
Философия права в начале XXI столетия через призму конституционализма и конституционной экономики / Под ред. В.В. Миронова,
Ю.Н. Солонина. М.: Летний сад, 2010. С. 133.
240
См.: Бойко А.И. Нравственно-религиозные основы уголовного
права. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 111.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
только глубокие исторические корни, но и постоянную непрерывающуюся связь, хотя и изменчивую во времени, в различных цивилизациях, на различных территориях241. Третье: «сплав
небесных предписаний» с юридической нормативностью в той
или иной степени количества и качества можно обнаружить в
самых различных цивилизациях – от восточных до христианских242. Однако в различных цивилизациях он имел (и имеет)
воистину различный характер: «это или государственные правовые системы (семьи), или традиционное право, в котором определяющее значение имеют религиозно-этические нормы»243.
Четвертое: по мере исторического развития право и религия как социальные регуляторы, все более обособляясь друг от
друга, при нормальном течении общественных процессов не
только не находятся в позиции противопоставления, но и в определенных ситуациях осуществляют взаимоподдержку244. «И
это понятно, – констатирует Е.А. Лукашева, – так как в этих
системах социальной регуляции выражаются целесообразные
формы человеческого общения и поведения»245. Исследуя правовые формы отношений государства и Русской Православной
Церкви, О.Н. Петюкова полагает необходимым рассматривать
церковное право в качестве особой исторически сложившейся
религиозной правовой системы, которая должна определенным
образом взаимодействовать со светской правовой системой, в
241
См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 105–107.
Там же. С. 123–124.
243
См.: Лукашева Е.А. Право и мировые религии в формировании
цивилизаций // Труды ИГП РАН. Акт. проблемы государства и права. М.,
2009. №3. С. 63.
244
Однако даже в ситуации противопоставления государственный
режим с элементами тоталитаризма связан с религиозными мифами. Если взять «весь набор мифов, ритуалов, обожествление вождей, поклонение им, – отмечает Е.А. Лукашева, – то XX в. не слишком далеко ушел от
первобытности, апофеозом чего явился Мавзолей, куда миллионы людей
шли поклониться непогребенному телу Вождя, совершившего невиданную по масштабам и разрушительным последствиям социальную революцию, принесшую неисчислимые бедствия стране и народу. Право было раздавлено могучей силой квазирелигии». Лукашева Е.А. Право и
мировые религии … С. 68.
245
Лукашева Е.А. Право и мировые религии ... С. 75.
90
242
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
том числе, в необходимых случаях, и через специальные коллизионные нормы246. Пятое: разрушение религиозных основ никогда не приносило пользы правопорядку247.
Шестое: проблема поиска общих (или относительно общих, отнюдь не универсальных, для осей «Восток – Запад – Север – Юг»248) мировоззренческих устоев для всего общества
есть одновременно проблема взаимодействия различных религиозных течений и правомерности приоритета какого-либо из
них перед другими на определенной государственной территории. При этом, обращаясь к проблемам взаимодействия норм
религии и морали (как двух пересекающихся по объему и содержанию типов социального регулирования), исследователи
отмечают, что, по существу, каждая из ведущих мировых религий имеет в своей основе пласт этических начал, во многом
схожих между собой; это и есть общечеловеческие моральные
ценности, которые, с одной стороны, «отражают и закрепляют
тысячелетний опыт выживания и воспроизводства человечества, а с другой – являются напутствием к наиболее безболезненному становлению и развитию цивилизации»249. Религиозное
(православное) «правосознание, – отмечает О.Н. Петюкова, –
опирается на уровень нормативной саморегуляции религиознонравственного характера, заложенный нормами церковного (канонического) права. Важным признаком правосознания как специфического типа духовности является воспроизведение национальных культурных архетипов справедливости, свободы и
равенства»250.
Западная гуманистическая мораль, подчеркивает М. Варьяс, воспринимается как эталон западно-европейской цивилизации; Россия же, несмотря на позиционирование ее как страны
246
См.: Петюкова О.Н. Правовые формы отношений светского государства и Русской православной церкви в 1917–1945 годах: Автореф.
дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 10–11.
247
Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации ... С. 125–126.
248
Мы намеренно добавляем вторую «географическую ось», так
как многообразие религий не исчерпывается традиционной первой.
249
См.: Варьяс М. Религиозная мораль и политико-правовая действительность: теологический аспект. ОНС. 1993. №5. С. 54.
250
Петюкова О.Н. Указ. соч. С. 18.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
европейского типа251, «исторически, этически, географически, а
самое главное, в религиозно-духовном и культурном отношении принадлежит к другой цивилизации – восточнохристианской, для которой существуют собственные закономерности развития»252. Право на Руси, отмечает О.П. Виноградова, напрямую связывалось с Божьим промыслом, данное людям в Первозаконе оно получило впоследствии новую ипостась
в нравственности – правде, затем в православии и уже потом в
законах государства. «Российское понимание права как «правды», – продолжает автор, – коренным образом отличается от
западного понимания права – закона. Не случайно скопированные и механическим образом перенесенные на «российскую
почву» политико-правовые стереотипы западной демократии не
привели к «чудесному перерождению» России из государства
казарменного социализма в социальное правовое государство
западного типа»; зарубежный опыт учитывать нужно, но основы возрождения следует искать, опираясь на собственную многовековую историю253.
Как известно, в дореволюционной России проблема взаимодействия права и различных конфессий решалась однозначно: среди всех иных религий православие официально пользовалось исключительным идеологическим и правовым статусом,
все остальные были лишь «терпимы»254, впрочем, в семейноправовой сфере эта терпимость имела вполне позитивный контекст255.
Декретом СНК РСФСР от 23 января 1918 г. «Об отделении церкви от государства и школы от церкви» эти постулаты
были дезавуированы, а отношения разрушены256. Только с нача251
Уточнение наше.
Варьяс М. Указ. соч. С. 66.
253
См.: Виноградова О.П. Религиозные аспекты в российском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2011. С. 20.
254
См., например: Гольст Г.Р. Религия и закон. М., 1975. С. 18.
255
Об этом см. далее.
256
Одновременно и Церковь реформировала систему своей организации, в том числе восстановив патриаршество. См.: Цыпин В.А. Определения и постановления Поместного Собора Православной Российской
Церкви 1917–1918 гг. // Богословский вестник. 1993. №1. С. 102.
92
252
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лом коренного реформирования всего уклада российского общества – идеологии, государственности, экономики, быта – с
конца 80-х годов XX в. каноны и практическая деятельность религии стали вновь осознаваться как социальные ценности и ее
влияние на российское общество – возрастать. «Современная
жизнь, – констатирует А.И. Бойко, – показывает, что духовенство лучше и оперативнее светских властей указывает и обосновывает стратегические пути развития общества, что теология
переживает своеобразный Ренессанс. Все потому, что Церковь в
определенном смысле надпартийна, олицетворяет надежды
большинства, устойчиво служит общественному, а не частному
интересу, несмотря на безопасный принцип симфонии257, обогревает надеждами и теплом … страждущих …»258.
Однако официальный приоритет Православной Церкви не
был и не мог быть возрожден – напротив, осуществлено конституционное (ст. 14) закрепление свободы вероисповеданий и
свободы совести. Многонациональная и многоконфессиональная (и частично атеистическая) Россия иного себе позволить не
может, впрочем, и ключевые конфессии – тоже259.
Обратимся, однако, к светскому семейному праву России и
его взаимодействию с религиозными нормами. До 1917 г. (ян257
Как бы взаимного благословения управления обществом и страной Церковью и государством. Подробнее см.: Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб.: Юридцентр Пресс, 2003. С. 80–81.
258
Бойко А.И. Система и структура уголовного права. Т. 2. С. 357–
358.
259
По данным ВЦИОМ на сентябрь 2007 г., половина россиян – верующие, из них 10% «воцерковлены», регулярно посещают храм; 31%
респондентов допускает существование Бога; убежденных атеистов –
6%; не задумывающихся на эту тему – 8%; православных – 75%, мусульман – 8% (подробнее см., например: Дворникова О.А. Религия и закон: проблемы взаимодействия // Журнал российского права. 2009. №7).
Впрочем, по состоянию на начало 2012 г. ситуация, скорее всего,
изменилась в сторону увеличения числа верующих, особенно православных.
Современные позиции РПЦ фиксированы в «Социальной концепции Русской Православной Церкви» и других соборных документах.
Подробнее см., например: Бойко А.И. Система и структура … С. 358–
366.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
варя 1918 г.) официально доминирующей конфессией, как мы
уже отмечали, признавалось православие, которое сосредотачивало свои нормативные помыслы и в религиозных источниках,
и в российском церковном праве260, оказывая либо прямое, либо
косвенное воздействие на отношения супружества, воспитание
детей и образовательную деятельность. При этом «иноверцы» в
своих поступках подчинялись не только светскому законодательству, но, будучи свободными от официального (православного) права, обращались к канонам своей религии, а атеисты и
«раскольники» – только к светскому закону. Так, брак первых
заключался при содействии духовного лица с соблюдением соответствующей процедуры (у мусульман, например, имел характер договора о создании семьи и рождении детей), а развод
осуществлялся либо со значительной легкостью (например, для
лиц евангельского исповедания) либо совершенно исключался
(для католиков); смешанные браки имели специальную регламентацию; «нехристям» (например, раскольникам) дозволялось
заключать гражданские браки (в России – с 1874 г.)261.
В указанный период взаимодействие канонов Русской
Православной Церкви и светского законодательства в вопросах
брака (в значительной степени) и семьи (существенно меньшей)
было не только практически очевидным на бытовом уровне, но
и публично признанным. Институт брака составлял значительный блок церковного права. Последнее же применялось и клириками, и юристами. А церковное право входило в образовательный стандарт правоведения, в том числе в Демидовском
260
А.А. Ференс-Сороцкий отмечает, что наличие церковного права
опровергает «миф современной юриспруденции о непременной связи государства с правом». Подробнее см.: Ференс-Сороцкий А.А. Каноническое (церковное) право // Правоведение. 2009. №8. С. 143.
261
См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 599–607.
Относительно нехристиан, было «постановлено, что каждому племени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по
правилам их закона или по принятым обычаям, без участия в том гражданского начальства или христианского духовенства». (Шершеневич Г.Ф. Там же. С. 599.) В виде исключения допускалось, многоженство
для магометан, а также и полиандрия. (Шершеневич Г.Ф. Там же.
С. 587.)
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридическом лицее262. Следуя православной линии христианства, российское законодательство не только во времена после
крещения Руси, в средние века, но и в XIX в. – начале XX в.
признавало таинство сутью супружеского союза, опираясь на
определение брака из Кормчей книги как «мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческие
правды общение»263. При этом религиозные и нравственные
сущности брака рассматривались многими известными цивилистами начала XIX в., как правило, в единстве. «С точки зрения
религии, – отмечал Д.И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению
же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с
его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, – продолжал автор, – независимо от религии, принимает в
свою область учреждение брака и признает его союзом двух
лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – восполнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»264.
Часть личных отношений (например, обязанность жены следовать за мужем, власть мужа над женой и детьми) и имущественные отношения супругов регулировались гражданским законодательством.
С 1917–1918 гг. ситуация принципиально изменилась. Отделение церкви от государства на политико-правовом уровне
было сопровождено частным отрицанием действия православных канонов в отношениях брака и развода для российских
граждан. Канон оставался в относительной силе для служителей
Церкви – относительной в том смысле, что последние должны
были подчиняться и требованиям светского института брака.
Переходным нормативным положением явилось признание
262
С 1803 г. в Высшем наук училище, далее – Демидовском юридическом лицее и Ярославском государственном университете. Подробно
об этом см.: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / Под ред. С.А. Егорова, А.М. Лушникова, Н.Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
263
Цит: по Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997.
С. 714.
264
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 348.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридической силы венчанных супружеских союзов, совершенных до 1917 г.
Разобщенность православного и законодательного представлений о браке, условиях его заключения и основаниях прекращения потеряла свою остроту в конце прошлого века и продолжает смягчаться в действующем столетии. Сближение,
впрочем, не получило юридического значения – даже частичного.
Существенные отличия православного брачного права и
светского законодательства в основном сводятся к трем. Первое: Церковь владеет определением брака265, закон – нет (наш
законодатель и наши цивилисты до сих пор убеждены в невозможности дефинировать супружеский союз)266. Второе: требования действительности брака жестче и шире в церковном праве – за счет более глубокого запрета по родству и даже
свойству, ограничения числа браков, условия о единоверии. Как
известно, по церковному канону сомнения вызывает уже 3-ий
брак (он действителен лишь при определенных условиях), а 4ый брак не допускается; запрещены союзы между родственниками 4-ой степени включительно, свойственниками (1-ой степени; ранее – и более отдаленных степеней) и т.д. Очевидно,
отмечает В. Цыпин , что священник или епископ не могут принимать решение о допустимости венчания в подобных случаях ,
более того, в отдельных случаях следует настаивать на прекращении кровосмесительного сожительства (уже зарегистриро265
При этом мусульманский взгляд на брак, как известно, отличается от православного: в определенном смысле брак является брачным
договором о создании семьи и рождении детей. См., например: Барминская Д.С. Новые тенденции в развитии мусульманского семейного права
на примере Семейного Кодекса Королевства Марокко 2004 г. // Семейное
и жилищное право. 2009. №3; Горшунов Д.Н. Частное право и ислам//Учен. записки Казанского государственного университета. Гуманитарные науки. Т. 152. Кн. 4. 2010. С. 47–48.
Д.Н. Горшунов отмечает также, что, в нарушение семейного законодательства, в верующих семьях встречаются ранние шариатские браки
(по шариату брачная дееспособность у юношей – с 15 лет, у девушек – с
9 лет). См.: там же. С. 50.
266
Подробнее об этом см.: Суворов Н.С. Учебник церковного права. М.: Зерцало, 2004. С. 321 и след.; см. также изложенное ранее.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ванного), сожительства с дочерью или сестрой первой жены267.
В разные периоды истории устанавливался и возрастной предел
для заключения брака – 80 лет268. Третье: несравнимо либеральнее реагирует закон на основания и способы прекращения супружества (развод возможен по взаимному согласию, а при отсутствии оного – расторгается по настоянию одного из
супругов, если судебные меры по примирению сторон не дали
результата). Церковный же канон добровольного развода не
знает и устанавливает перечень конкретных оснований к прекращению союза269. Однако в связи с действием в этом вопросе
светского законодательства он непосредственно может воздействовать только на поведение служителя Церкви. Расторжение
венчанных браков неизбежно опирается на светские акты (ад-
267
См.: Цыпин В. Курс церковного права. Клин, 2004.
См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль: ЯрГУ, 2007. С. 24; ее же. Брак по российскому семейному праву.
Изд. 2-е. М.: Проспект, 2010. С. 21.
269
В порядке сравнения и последующего размышления значительный интерес представляет статья А.А. Вишневского о возможности расторжения брака в свете положений кодекса канонического права 1983 г.
и других источников. В частности, автор предлагает нам поразмышлять о
следующем: 1) «правильное соединение мужчины и женщины в этом
мире – это соединение того мужчины и женщины, которые пришли в
этот мир как половинки изначально единой души»; другие соединения
этой «правильностью» не обладают; 2) их соединение «по гражданским
или церковным правилам не всегда соответствуют этому изначальному
единству, поэтому в расторжении такого союза нет ничего противозаконного – он не соответствует замыслу Творца; 3) в то же время поскольку об отсутствии единства душ супругов известно только Ему, каноническим судьям весьма затруднительно выносить решения по
конкретному браку; соответственно хотя «каноническое право и содержит в себе допущение расторжения брака по причине «несоответствия
душ», оно не может себе позволить признать такое основание открыто».
См.: Вишневский А.А. Расторжение брака в каноническом праве: формальный запрет при сущностном допущении // Право. 2011. №1. С. 112–
119.
97
268
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
министративные или судебные) и практически осуществляется,
соответственно, после «гражданского» развода270.
В то же время между церковной и светской ветвями брачного права есть немало общего, хотя и не тождественного. Первое сходство связано с возникновением брака: венчание в любом приходе, ведение церковной книги, выдача свидетельства о
венчании – регистрация в любом органе ЗАГС России, фиксация акта в специальной книге, выдача свидетельства о заключении брака; непризнание значения фактического «брака». В церковной практике считается единственно допустимым венчание
только тех, чье супружество уже зарегистрировано по светскому закону271. Второе сходство связано с ключевыми условиями
законности брака: свобода воли, отсутствие близкого родства,
моногамия, разнополость. Последние два обстоятельства весьма
сближают взгляды современной Русской Православной Церкви
и российского законодателя. Несмотря на требования разрешить многоженство – с учетом национальных традиций ряда
регионов, принцип моногамии остается незыблемым, хотя соответствующие предложения групп депутатов и даже попытки
косвенно внедрить многоженство в отдельных регионах делаются. При этом позиционирование России как страны европейской отнюдь не ведет к допущению, юридическому признанию
однополых союзов в качестве разновидности партнерств семейного типа (как это сделали законодатели большинства европейских стран) или даже брака (как это осуществлено, например, в
Голландии)272. Влияние Церкви в этом вопросе, рассматривающей такие «союзы» как греховные, а соответствующие влечения,- по меньшей мере, в качестве болезненного недуга – весьма велико.
Сближение позиций церковного брачного права и светского семейного законодательства возвращает к жизни идею юридического признания акта венчания – в качестве альтернативы
270
См.: Гавриш И.В. Соотношение норм семейного кодекса Российской Федерации и брачного права Русской Православной Церкви //
Семейное и жилищное право. 2010, №2. С. 24–25.
271
См.: Цыпин В. Курс церковного права.
272
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 355–358.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государственной регистрации273 или этапа узаконения брачного
союза274, разумеется, не только в православном контексте, хотя
и реализация подобной гипотезы (именно с учетом разноконфессионального прочтения) весьма для государства затруднительна275.
В то же время ввиду противоречивости церковных норм о
браке, необходимости их актуализации и корректного взаимодействия с российским брачным законодательством, они должны эволюционировать и по содержанию, и по форме276, что на
данном этапе развития религиозного мировоззрения проблематично – как для православия, так и для ислама и др. религий277.
Тем не менее интеллектуальное взаимодействие между
теологической теорией брака и цивилистическими его концепциями, активно начавшееся в конце XIX в., прерванное почти
на 80 лет в XX в., возобновлено и развивается, но уже на современных основах об относительной толерантности, формальной
273
См., например: Муратова С.А. Семейное право. М., 2001. С. 65.
См.: Чиквашвили Ш.Д. Спорные проблемы семейного законодательства // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства. М., 2005. С. 38; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 38.
275
Тенденция эта не вполне очевидна. Например, в ходе доктринального о бсуждения изменения узбекского семейного законодательства
предложено ввести прямой запрет на правовые последствия несветского
брака: «Лица, вступающие в брак по религиозному обряду «шариникох», не вправе получать алименты, претендовать на раздел имущества и квартиры (дома), так как религиозный брак законным не признается». См.: Тынсыкбаева Г.М. Некоторые вопросы совершенствования Семейного Кодекса Республики Узбекистан // Государство и право. 2012.
№3. С. 72.
Подобная проектная новелла отнюдь не разрешит проблему охраны интересов узбекской женщины, а, напротив, окончательно преобразует ее (проблему) в латентную форму существования.
276
См., например: Гавриш И.В. Указ. соч. С. 25.
277
В связи с этой многоликостью российского верующего мира у
автора, не вполне конечно, сведущего в религиозных вопросах, постоянно возникает сомнение в реалистичности (адекватности скрытому самосознанию) внешнего «братания» высших духовных лиц основных конфессий, выступающих как бы на единой стороне в диалоге с
государством.
99
274
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отделенности от государственных институтов, своеобразном
признании высот естественнонаучной мысли, использовании
технологий психологического, политологического и социологического порядка в религиозной практике.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3.
Семейная правосубъектность:
актуальные тренды
3.1. Несколько общих замечаний
Аксиоматичная двуединость любой правосубъектости гражданина, ее дифференцированность на правоспособность и дееспособность столь же аксиоматична и для семейно-правовой
сферы. При этом характерным в исследовании одной из самых
абстрактных характеристик семейно-правовой личности – правоспособности – является констатация двух положений: вопервых, она возникает с рождения у всех, во-вторых, в принципе одинакова по объему.
Эти положения не относятся к бесспорным. Например,
«бракоразводная» правоспособность мужа ограничена в ситуации беременности жены и наличия ребенка до 1 года (ст. 17 СК
РФ), родительская правоспособность - невозможностью отказаться от родительских прав и обязанностей278 и т.д.
Н. Л. Дювернуа отмечал, что «задача юридических норм
заключается в приближении, а не в удалении от условий действительности», часть из которых связана с физическими свойст278
Впрочем, это подвергается довольно справедливой критике: данное ограничение для получения результата как бы поощряет родителей
совершить действия, за которые они будут подвергнуты лишению родительских прав в установленном порядке. См.: Антокольская М. В. Семейное право. М. 1997. С. 211–212; Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки из классики и модерна. С. 297-298; Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах
и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М, 2003.
№3. С. 161–162. и др.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вами людей, другие обусловлены культурной традицией, третьи – соображениями политическими, административными и
т.д.; это предопределяет относительное неравенство правоспособностей и дееспособностей различных категорий субъектов279.
Кроме того, ряд цивилистов, в том числе семейноведов
(Е.М. Ворожейкин, А.И. Пергамент, В.А. Рясенцев и др.), отмечают динамичность правоспособности: многочисленные правовые возможности - брачная, родительская, опекунская и т.п. видовые правоспособности, – по сути, возникают не с момента
рождения, а одновременно с семейной дееспособностью280.
Относительно гражданско-правовой сферы в сходном направлении размышлял О.С. Иоффе: «Если гражданин обладает
только правоспособностью, она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозможно, то по отношению к данной группе правомочий гражданин
вообще не считается способным быть их носителем»281.
Сравнивая гражданскую и семейную правоспособность,
М.В. Антокольская отмечает, что и в гражданско-правовой сфере можно говорить о возникновении правоспособности с момента рождения лишь с определенными оговорками282. В одном
из последних учебников гражданского права санктпетербургской школы также подчеркивается динамизм содержания семейной правоспособности: она расширяется по мере
взросления и появления новых правовых возможностей в сфере
семейных отношений283, ее содержание не остается неизменным284. Однако внутри школы единства нет: например,
279
См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Учение
о лице. М., 2004. С. 295.
280
См., например: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971. С. 49;
Белякова А. М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М., 1974.
С. 39–40; Пергамент А. И. О правовом положении несовершеннолетних//
Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 3.
281
Иоффе О.С. Советское гражданское право. М, 1967. С. 125.
282
См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 61.
283
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. М, 2007. С. 351.
284
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М.,
2009.С. 396–397 (автор главы А.П. Сергеев).
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Кротов настаивает на абстрактном и неизменном характере правоспособности гражданина285; В.В. Ровный также подчеркивает ее исключительно абстрактную данность, но в то же
время, следуя за О.С. Иоффе, отмечает, что не все ее возможности приурочиваются к моменту рождения286.
Применительно к таким случаям из семейно-правовой сферы Я.Р. Веберс констатировал совпадение моментов возникновения отдельных элементов правоспособности и дееспособности287.
На наличие специальных видов общей отраслевой правосубъектности указывал и Н.В. Витрук: «В ряде отраслей можно
выделить правосубъектности совершеннолетних и несовершеннолетних (с возможной градацией по возрастным нормам), лиц с
нормальной психикой и невменяемых и т.д.»; в частности, в семейном праве можно говорить о брачной и др. видах правосубъектности; в процессуальных отраслях дебатируется вопрос о ее
специальных видах по категориям участников процесса и т.д.288.
Автор также солидарен и в вопросе о том, что правосубъектность, особенно специально-видовая, не всегда существует со
дня рождения лица289.
К сожалению, в большинстве современных учебников по
семейному праву проблема семейной правосубъектности замалчивается или почти замалчивается. Одной из возможных причин является предположение о распространимости на конструкцию семейной правосубъектности (и правоспособности, в
частности) гражданско-правовых постулатов, тем более что ле285
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1.СП6., 1996. С. 88–89.
Впрочем, на этом настаивал еще С.Н. Братусь. (см.: Братусь С.Н.
Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5–6).
286
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2009.
С. 141.
Следует, правда, уточнить, что данный автор не принадлежит непосредственно к указанной школе.
287
См.: Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в гражданском и
семейном праве. Рига, 1976. С. 185.
288
См.: Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности
в социалистическом обществе. М., 1979. С. 85.
289
См.: Там же. С. 86.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гального определения правоспособности и дееспособности семейный закон не дает290.
Вместе с тем подобное постулирование может быть лишь
частичным. Дефиниции как таковые, конечно, могут быть использованы. Очевидна и взаимосвязь гражданской и семейной
правосубъектности – и в первую очередь дееспособности. Однако связь эта все же не настолько тесна, как представляется,
например, М.В. Антокольской291 и другим сторонникам очередной десуверенизации семейного права292.
Специфичный субъектный состав, лично-доверительный,
безвозмездный характер большинства семейных правоотношений,
теснейшее взаимодействие формально-юридических и нравственных начал в их содержании и конкретных проявлениях этого
содержания293 – та «лакмусовая бумажка», которая неизбежно
окрашивает исследуемые правовые конструкции хотя и в относительно цивилистические, но не гражданско-правовые цвета.
Я.Р. Веберс совершенно справедливо отмечал, что «перенесение цивилистической конструкции на область семейного
права не может быть оправдано главным образом по той причине, что содержание и структура гражданской дееспособности
установлены для создания и осуществления прав и обязанностей в основном имущественного характера ...»294.
290
Здесь уместно повторить общую сентенцию о том, что семейный
закон вообще крайне беден на какие бы то ни было дефиниции (о родстве,
браке, семье, интересах детей и т.д.).
291
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 2010. С. 59.
292
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки… С. 4–45. См.также: Нечаева А.М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57.
293
Подробно об особенностях семейных правоотношений см.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Нечаева А.М. Указ.соч. С. 32–57; Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 13–45. и др.
294
См.: Веберс Я.Р. Указ. соч. С. 184.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3.2. Ребенок как правосубъектная фигура
«Невероятные приключения» ребенка в России имеют
свои особенные характеристики и во времени, и в пространстве.
Первое «приключение» связано с собственно определением
понятия «ребенок», которое, будучи представленным в положении п. 1 ст. 54 СК РФ, как известно, страдает неточностью: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати
лет (совершеннолетия)». По верному предположению
О.И. Величковой295, оно было принято вслед и в соответствии с
дефиницией, предложенной Конвенцией ООН о правах ребенка296: « Для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не
достигнет совершеннолетия ранее». Конвенция, на что мы обращаем внимание в других своих работах297, употребляет иное
родовое понятие: не «лицо», а « каждое человеческое существо» Она в определенной мере отражает вариативность юридических возможностей и одновременно остается нейтральной к
вопросу о начале жизни ребенка, ее прекращении оперативным
вмешательством и не вполне определенной относительно взаимодействия таких юридических характеристик, как «совершеннолетие» и «дееспособность».
Между тем все эти тонкости детского бытия и небытия,
конечно же, имеют существенное значение и, соединяясь, дают
картину юридизированных представлений о ребенке в современном формате 3D.
295
См.: Величкова О.И. О понятии «ребенок» в свете положений
Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы международной научно-практической конференции «Семейное право на рубеже XX – ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка»
18.12.2010. Казань: КФУ, 2011. С. 149–152.
296
В которой Россия участвует в порядке правопреемства.
297
См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 108–
109.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вопросы о моменте начала жизни, статусе неродившегося
ребенка и его праве на жизнь – мыслились и мыслятся невероятно сложными и неспособными к универсальному решению.
Договориться не могут не только философы, теологи, юристы и
медики между собой, но и они же – внутри своих категориальных групп298. Но предпосылки к таким, хотя бы предварительным, договоренностям постепенно вырабатываются.
На одном полюсе проблемы, как известно, находится идея
об относительной свободе женщины распоряжаться своим телом, а в конечном счете – и быть хозяйкой своей судьбы. Это
предполагает право на аборт299. На другом полюсе – идея об охране интересов проточеловека.
На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той
или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает С.В. Поленина, – решение об искусственном прерывании
беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на
усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция,
Швеция, Норвегия, Франция; Россия), а после этого срока обусловлено исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние
существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.),
298
Подробнее об этом см., например: Романовский Г.Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь // Государство
и право. 2007. № 11. С. 71–78; Беседкина Н.И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4; Есаков Г.А. Посягательство на
жизнь неродившегося ребенка: сравнительно-правовой анализ уголовного законодательства в странах семьи общего права // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2004. № 3. С. 790–804; Поленина С.В. Права женщин
в системе прав человека: международный и национальный аспект. М.,
2000. С. 69; Ж. Сэнт-Роз. Право и жизнь // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2003. № 6. С. 56–69; Перевозчикова Е.В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2009. И др.
299
Первый опыт легализации абортов принадлежит именно России
(1920 г.). См.: Рабжаева М.В. Историко-социальный анализ семейной
политики в России XX века // СоцИс. 2004. № 6. С. 90.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридические рамки300.
При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное,
а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О.А. Хазова, – и связывать
право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все
же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим
статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является
как бы «невидимой»301. Существенные ограничения, тем более
запреты, означали бы, – продолжает О.А. Хазова, – признание
законным принуждения женщины к материнству; а далее, –
пишет С.В. Поленина, – доводя этот тезис до логического конца, можно предположить и принудительное обязание женщины
не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т.п. – во благо
неродившегося ребенка302.
Судебная практика свидетельствует о том, что «благо может толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так,
300
Поленина С.В. Указ.соч. С. 69–71. См. также: Лушников А.М.,
Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде:
заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 77–80.
301
Хазова О.А. Гендерная экспертиза семейного законодательства
// Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред.
Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126.
Следует заметить, что именно депутаты-мужчины периодически
ставят вопрос о запрете абортов, в том числе и по социальным показателям: в 1999 г. – В. Шарапов и В. Давиденко (см.: Тимошенко И., Чумакова К. Искусственное прерывание беременности: перечень социальных
показаний сужен, но станет ли меньше абортов? // Российская юстиция.
2004. №4. С. 64); в 2001 г. – В. Жириновский; в 2004 г. А. Чуев предложил исчислять правоспособность граждан с момента зачатия, а в 2005 г.
внес законопроект, запрещающий финансирование абортов за счет обязательного медицинского страхования; в 2006 г. – А. Крутов и Н. Леонов
предложили запретить замужним женщинам прерывать беременность без
согласия мужа; в 2007 г. С. Бабурин внес законопроект о запрете абортов
при отсутствии медицинских показаний (см.: Романовский Г.Б. Репродуктивные права в России и странах СНГ: сравнительно-правовое исследование. Пенза, 2009. С. 38).
302
Поленина С.В. Указ.соч. С. 72–73.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
французский юрист Ж.Сэнт-Роз на основе анализа «дела Перрюша»303 по иску о возмещении вреда, причиненного в период
беременности врачебной ошибкой матери и ребенку, родившимуся инвалидом, описал очень жесткую и притом весьма широкую дискуссию на тему: не является ли удовлетворение иска о
«вредоносной» жизни (жизни, причиняющей вред), вопервых, – подтверждением, что ребенок, природно сформированный таковым, утратил что-либо; во-вторых, – признанием
«субъективного права не быть рожденным или не родиться неполноценным». Женщина, корректным образом информированная, с высокой степенью вероятности может положить конец
своей беременности. В этом смысле, – подчеркивает Ж. СэнтРоз, – при отсутствии медицинской альтернативы, презюмируется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы
ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно,
становятся ценностью, превалирующей над жизнью». Отсюда
неизбежно следуют негативные реакции инвалидов и их представительных организаций, усматривающих в таком судебном
решении не великодушие, которым они могли бы воспользоваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» индивида, «который рассматривался бы в качестве потерпевшего в
силу неосуществления аборта»304. Кроме того, если бы право не
быть рожденным существовало, продолжает автор, то весьма
трудно было бы избежать обвинения ребенком-инвалидом своих родителей, осведомленных о состоянии плода, которые позволили ему увидеть мир и обрекли на физические и душевные
страдания. По существу этот вопрос, констатирует Ж. Сэнт-Роз,
303
У ребенка после рождения развились тяжелые неврологические
нарушения в результате внутриутробного заражения краснухой. Его
мать, опасавшаяся заразиться этой болезнью от старшей дочери и готовая прибегнуть к прерыванию беременности из-за возможности опасных
последствий для плода, была заверена семейным врачом, что никакого
риска не существует – на основе ошибочных данных медикобиологической лаборатории. Супругами Перрюш был предъявлен иск к
лечащему врачу и лаборатории о возмещении вреда им и их ребенкуинвалиду. Суд удовлетворил второе из требований. См.: Ж. Сэнт-Роз.
Указ.соч. С. 58.
304
Там же. С. 60.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как таковой»305. Именно после дискуссии вокруг этого судебного решения французское законодательство стало рассматривать инвалидность как бремя солидарного общества и вредоносным сам
иск о «вредоносной» жизни306. Аналогичным образом определились и другие судебные практики307.
В современных работах за исходную берется идея о том,
что жизнь начинается с момента зачатия. «Период внутриутробного развития человека, – отмечает О.Г.Селихова, – есть
ранний период его биологической жизни. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона … С
рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее этап пребывания его организма в социальной среде»308. «Современное право решительно определяет, – констатирует А.И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека
начинается с оплодотворения яйцеклетки»309. Как биологическая структура, – подчеркивает Н.И. Беседкина, – эмбрион не
тождественен никакому женскому организму … Он генетически отличен от матери … Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – «потенциальный человек»310. «Постепенно выдавливая в течение десятилетий из
этики, морали общества, – пишет О.Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери на убийство собственного
ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого ша-
305
Отсюда недалеко до физического устранения безнадежно сумасшедших, коматозных больных и новорожденных детей с тяжелыми пороками здоровья. См. там же. С. 62.
306
Ж. Сэнт-Роз. Указ.соч. С. 64.
307
В России, как известно, подобных судебных дел не случалось.
308
Селихова О.Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13–14.
309
Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002. С. 428.
310
Беседкина Н.И. Указ. соч. С. 55.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
га не только для конкретных женщин, но и для общества в целом»311.
Если истина нередко кристаллизуется посредине двух полюсов, то рассматриваемый случай – явно не из этого числа. В
контексте этики и юриспруденции данная проблема, видимо,
еще долго будет находиться в «зоне турбулентности». В то же
время необходимо иметь определенные точки устойчивости, о
которых еще нужно договориться. Одним из вариантов является
следующий. Проторебенок объявляется особо охраняемой общественной ценностью. Его развивающаяся жизнь должна
обеспечиваться не только здравоохранительными мерами, но и
грамотной профилактической работой с беременной женщиной – прежде всего психологического порядка, а также, при необходимости, организационного и экономического (помощь в
решении бытовых проблем, информирование о льготах по материнству и родам, поддержка в период вынашивания ребенка и
т.п.); установлением обязательного периода «ожидания» (или
времени на обдумывание) при решении вопроса о прерывании
беременности312. При беременности свыше 12 недель (ФЗ от
21.11.2011. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан»)
своеобразный конфликт между правом неродившегося ребенка
на жизнь и правом женщины распоряжаться своим телом разрешается в пользу первого (кроме допущения аборта по социальным и медицинским показателям). Видимо, можно предположить, что именно с этого момента статус проточеловека
приобретает новое качество и обеспечивается приоритетной охраной.
При этом следует иметь в виду, что с одной стороны, в основном российском законе констатируется принадлежность и
неотчуждаемость прав каждого индивида от рождения (ст. 17
Конституции РФ). С другой стороны, цивилистика как квинтэссенция юриспруденции знает примеры обеспечения прав и интересов неродившегося ребенка. Так, к наследованию могут
311
Косова О.Ю. О конституционном принципе защиты семьи государством // Правоведение. 1997. № 3. С. 23.
312
Подробно см., например: Стеценко С.Г. Искусственное прерывание беременности в контексте защиты прав человека // Юрист. 2002.
№5. С. 35.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства (ст. 1116 ГК РФ).
Это квалифицируется некоторыми цивилистами как «зародышем правоспособности»313. Тем более что норма ст. 1166 ГК РФ
предписывает: при наличии зачатого ребенка раздел наследства
осуществляется только после его рождения. В соответствии с
нормой ст. 1088 ГК РФ в случае смерти потерпевшего (кормильца) правом на возмещение вреда обладает ребенок умершего, родившийся после его смерти. Правило ст. 17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод в период беременности
жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося
ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период
беременности женщины (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 50
СК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью
(отцом).
Как отмечают М.Н. Малеина, Г.Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридических факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени314»;
из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов
правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав
еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей315.
Однако если все же рассматривать неродившегося ребенка
не как объект права, то неизбежно придется полагать его субъектом… Другое дело, что современные (тем более – прежние)
цивилистические конструкции вообще не вполне приспособле313
См., например, Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.А., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В. Настольная книга нотариуса. Т. 1.
М., 2004. Консультант Плюс.
314
См.: Романовский Г.Б. Указ.соч. С. 71–72.
315
См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан:
понятие, осуществление, защита. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 60.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ны к правовой фигуре ребенка, на что мы уже указывали в своих работах316.
Следует также отметить определенную «продвинутость» в
вопросе об элементах конституционного и отраслевого статуса
неродившегося ребенка по законодательству ряда стран: человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения (ст. 15 Конституции Словацкой Республики, ст. 6 Хартии основных прав и
свобод Чешской Республики); неродившийся ребенок считается уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам (законодательство Голландии); женщина
должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой
стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии)317; «государство признает
право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на
жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3.3. Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия
(Американская конвенция о правах человека)318. И наконец:
«Ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и защите, как до, так и после рождения» (преамбула Декларации прав ребенка ООН 1959 г. и к
Конвенции о правах ребенка 1989 г.).
Не «дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда стран (не дремало, кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г. человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г.
предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый
ребенок, если он родится живым319. В теории цивилистики не-
316
См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право и семейное законодательство: экспертиза на соответствие занимаемой должности социального служения // СюрТе. Актуальные проблемы социальной направленности цивилистики и смежных областей юриспруденции. Вып. 1 /
Под ред. Н.Н.Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ. 2011.
317
См.: Беседкина Н.И. Указ. соч. С. 56.
318
См.: Романовский Г.Б. Указ. соч. С. 74.
319
См.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 59.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которых стран выдвинута концепция условной правоспособности зачатого ребенка320.
От гипотезы о «квазисубъектности» неродившегося ребенка вернемся к понятию о правосубъектности ребенка родившегося. Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не
позволяет констатировать допущение законодателем исключений, связанных с наступлением ранней дееспособности. Отсюда – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в
брак или эмансипированный, по смыслу указанной нормы остается ребенком, а в соответствии с гражданским законодательством перестает им быть321. Этот парадокс, разумеется, нивелируется другими нормами семейного права, что, впрочем, не
снимает с нормы рассматриваемой обвинения в несовершенстве. Так, в соответствии с правилом ч. 3 ст. 56 СК РФ дееспособный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять
свои права и обязанности322, норма п. 2 ст. 120 СК РФ исключает его право на алименты от родителей323, правило п. 2 ст. 61 СК
РФ со вступлением несовершеннолетнего ребенка в брак или
приобретением им полной дееспособности прекращает семейное правоотношение «родители-дети».
Справедливо не удовлетворяясь указанными компенсациями недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, О.И. Величкова
предлагает ее новеллировать: «Ребенком признается лицо (каждое человеческое существо) до достижения возраста восемнадцати лет либо до вступления в брак или до приобретения полной дееспособности по другим основаниям»324.
320
См., например: Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право
Японии. Кн. 1 . М.: Прогресс, 1983. С. 44.
321
См.: Величкова О.И. Указ.соч. С. 149–152.
322
Возникает риторический вопрос: а если он не пожелает воспользоваться этим правом, сохранится ли соответствующее право законного
представителя?..
323
Возникает нериторический вопрос: имеет ли это лицо право на
алименты по основаниям и в порядке ст. 85 СК РФ?..
324
Величкова О.И. Указ.соч. С. 149–152.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако в этой дефиниции325 все же заложена определенная
дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о безусловном базисном значении гражданской дееспособности для
семейной. Но это не так. Во-первых, «досрочная» гражданская
дееспособность не ведет к возникновению брачной дееспособности – скорее всего этот факт окажется значимым при процедуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Эмансипированный не вправе заключить брачный договор, так как
субъектом этой сделки может быть только супруг или лицо,
вступающее в брак (ст. 40 СК РФ), то есть граждански дееспособному надо еще получить решение о снижении брачного возраста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершеннолетним
внебрачным
матери
и
отцу
родительскую
дееспособность, не связывает это с эмансипацией. Соответственно отсутствие брака и/или эмансипации квалифицирует данную «досрочную» родительскую дееспособность как исключительно семейную326. Нет логической и юридической увязки
между 6-летним (п. 2 ст. 28 ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и
даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ) несовершеннолетними,
на что мы и другие авторы неоднократно указывали327 и не обделим вниманием далее.
Следовательно, необходимо либо нерушимо связать семейную и гражданскую дееспособности – и по содержанию, и
по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в дефиниции ребенка о какой, собственно, дееспособности идет
речь.
325
На наш взгляд, следует также снять позицию уточнения (лицо –
человеческое существо) и ограничиться формулой Конвенции.
326
Что, возможно, неправильно и требует изменения п. 1 ст. 27 СК
РФ в части оснований эмансипации.
327
См., например: Тарусина Н.Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, проблемы // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова.
Вып. 14. Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль,
2010. С. 136–137; Скоробогатова В.В. Правосубъектность граждан в российском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 19–21. И др.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В связи с дефиницией ребенка, данной в Конвенции (и не
только в этой связи), вполне очевидные «примечания» можно
наблюдать и в зарубежном семейном (гражданском) законодательстве.

Обратимся к конструкции семейной правосубъектности
ребенка. (И это будет вторым «приключением»). Она окрашена
красками богаче и ярче, нежели другие виды. Так, во всех случаях участия ребенка (в рамках его семейной правоспособности) в семейных правоотношениях, где второй стороной выступают родители, усыновители, иные попечители, близкие
родственники, отчим, мачеха, фактические воспитатели, его семейная дееспособность, в полном соответствии с современным
климатом, «скачет» от нуля до максимальных значений. При
этом, когда он недееспособен, отмечает М.В. Антокольская,
«его дееспособность не нуждается в восполнении»328.
А.П. Сергеев также подчеркивает, что некоторые из семейноправовых возможностей самой своей природой рассчитаны на
их реализацию малолетними недееспособными лицами329.
Сущность природы семейных правоотношений с участием
детей схвачена верно, но констатация их недееспособности оспорима. Эта констатация, как мы уже отмечали в связи с обсуждением дефиниции ребенка, вытекает из норм ГК РФ (и то не
в полной мере, имея в виду «минидееспособность» детей с 6летнего возраста), но не соответствует ни семейному закону, ни
практике его применения.
В семейно-правовом пространстве ребенок, будучи правоспособным во всех своих главных позициях (в правоотношениях по воспитанию и иному общению, содержанию), обладает
своеобразной «плавающей» дееспособностью, которая тем не
менее относительно структурирована по возрастному критерию
(ст. 57 СК РФ): 1) без установления нижнего возрастного предела и любых иных критериев ребенок вправе выражать свое
328
329
Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма. М., 2010. С. 62.
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 397.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мнение при решении семейных вопросов, затрагивающих его
интересы330; 2) с 10-летнего возраста учет мнения ребенка обязателен, кроме случаев, когда это противоречит его интересам;
3) в ряде случаев с этого же возраста требуется согласие ребенка на совершение в отношении него ряда семейно-правовых актов (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 СК РФ); 4) с 14 лет ребенок приобретает дополнительные возможности, включая право
на самостоятельную судебную защиту (ч. 2 п. 2 ст. 56), право на
снижение брачного возраста – в рамках регионального законодательства (ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ); 5) с 16 лет он приобретает
аналогичное право – в рамках федерального законодательства,
право самостоятельно осуществлять родительские права и обязанности в отношении внебрачного ребенка и т.д. (п. 2 ст. 13,
п. 2 ст. 62 СК РФ).
Как видим, семейная правоспособность и семейная дееспособность, то расходясь, то воссоединяясь, существенно отличаются от своих гражданско-правовых «родственников». В то
же время их конструирование не всегда определенно и последовательно.
Во-первых, нет ясного объяснения, почему для начальной
точки «минидееспособности» принят 10-летний возраст. В ГК
«суперминидееспособность» начинается с 6 лет. В определенном смысле образовательная дееспособность наступает с 7 лет
(но допустим и 6-летний возраст). Значит, как бы ни утверждали цивилисты обратное, элементы дееспособности малолетнего
налицо. Следовательно, и в семейном законодательстве необходимо определиться в этом вопросе: до 6(7) лет мнение ребенка
не может учитываться, с 6(7) до 10 лет учитывается, с 10 лет
учет позиции ребенка обязателен.
Во-вторых, целесообразно гармонизировать перечень случаев, где требуется согласие последнего или, по крайней мере,
вернуться к обсуждению этого вопроса331: о согласии на установление отцовства, определение места жительства при раз330
Видимо, сначала только мимикой и/или звуковым рядом …
См., например: Антокольская М.В. Семейное право. С. 245 и
след.; Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 191.
116
331
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дельном проживании родителей, передачу ребенка от одного
родителя к другому, общение с близкими родственниками и т.д.
То же самое следует заметить и относительно частичной дееспособности 14-летнего: тезис о его возможности самостоятельно защищать свои семейно-правовые интересы в суде не
стыкуется с жестким перечнем субъектов, имеющих право на
предъявление иска по ряду категорий семейных дел (о лишении
или ограничении родительских прав, отмене усыновления и
др.).
В-третьих, как мы уже отмечали ранее, серьезные сомнения вызывает право регионов законодательно регулировать отношения по снижению брачного возраста ниже федерального
предела (16-ти лет). Возможно, норма СК РФ и была обусловлена национально-культурным фактором. Однако на практике,
как известно, ситуация не такова: одни регионы допускают 14летний барьер, другие – 15-летний, третьи удовлетворяются федеральным правилом. Если учесть, что вступление в брак влечет приобретение полной дееспособности, то такая «разноголосица» становится совершенно не приемлемой – это уровень
Федерации332. Причем следует заметить, что по смыслу гражданского и семейного законодательства при расторжении брака
до достижения 18 лет несовершеннолетний сохраняет за собой
полную гражданскую дееспособность, а для регистрации повторного брака должен вновь просить о снижении брачного
возраста, т.е. становится не брачнодееспособным, возвращается
в «семейно-правовое детство».
Стремление к корректному взаимодействию семейных
правоспособности и дееспособности ребенка, констатация его
«минидееспособности» с 6(7) лет и 10 лет неизбежно возвращает нас к дискуссии о возможности возложения на ребенка семейно-правовых обязанностей: подчиняться воле родителей
(иных попечителей), их воспитательному воздействию. Категорическое отрицание таковой возможности – ввиду незрелости
его самосознания и воли – вступает в очевидное противоречие с
обозначенным ранее признанием способности 10-летнего ребенка определить собственную судьбу в вопросах о восстанов332
Подробно об этом см. § о брачной правосубъектности.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лении в родительских правах, установлении усыновления и др.
Да и обучение 7(6)-летнего ребенка в школе (соблюдение учебной дисциплины, выполнение заданий на уроках и дома и т.д.)
вряд ли может квалифицироваться исключительно в качестве
реализации его субъективного права …
Ключевой контраргумент данной гипотезе сводится, разумеется, к классическому представлению о признаках юридической обязанности – обеспеченности ее исполнения мерами государственного воздействия и последствии неисполнения –
наступлении ответственности333. Однако, во-первых, санкции
могут быть весьма различными, а последствия не сводятся к ответственности (существуют меры защиты, оперативного воздействия). Во-вторых, указанная «классика», выросшая все из
той же суперцивилистики (гражданского права), не всегда работает (и не всегда должна работать) в сугубо личных отношениях, каковыми являются взаимодействия по поводу воспитания
между родителями (попечителями) и детьми. Классические
конструкции цивилистики, мягко говоря, далеко не всегда применимы к семейным отношениям, на что неоднократно указывалось цивилистами-семейноведами334. Да и «вмонтированность
в юридическую материю» семьи335 определенных нравственных
постулатов полезна и очевидна336. Современное российское
право – не «военный строй на плацу», его формальноюридические каноны – не «священная корова»: если жизнь требует и подтверждает необходимость иных, особенных, технологий, следует к этому прислушиваться и отступаться от традиции.
При этом еще О.С. Иоффе отмечал, что праву родителей
на воспитание неизбежно корреспондируется обязанность детей
333
Подробнее см., например: Темникова Н.А. Защита личных прав
ребенка по семейному праву России. Омск: ОМЭИ, 2010. С. 66–67.
334
Подробно об этих взглядах см.: Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки ... С. 5–62.
335
Терминология и позиция Б.М. Гонгало. См.: Семейное право /
Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2007. С. 18.
336
См., например: Рабец А.М. Проблемы укрепления нравственных
начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 162–163.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подчиниться этому воспитательному воздействию337, которое,
кстати, может быть и в форме пассивного претерпевания (особенно у малолетних).
Н.М. Ершова еще в 1971 г. поддержала данную позицию.
Рассуждая об элементах «родительской власти», отнюдь не чуждых семейному законодательству (в то время – советскому),
хотя и не повторяющих компоненты соответствующей конструкции имперского российского законодательства, автор совершенно справедливо заметила: «Можно было бы сформулировать нормы, содержащие примерно следующие положения:
«дети обязаны уважать родителей и соблюдать их требования в
области семейного воспитания», «недисциплинированность детей в семье влечет за собой применение к ним со стороны родителей мер воздействия воспитательного порядка, и т.д.»338.
Решение же вопроса путем переноса в статусе родителей
центра тяжести с права воспитания на аналогичную обязанность, как это традиционно делается, с одной стороны, вроде бы
гармонизирует ситуацию, однако, с другой стороны, чревато
новыми затруднениями: становится неясной судьба презумпции
преимущественного права родителей на воспитание своего ребенка перед третьими лицами (не переводить же ее в ранг презумпции обязанности …); потребуется соответствующая замена
терминов в СК РФ; «взрывается» механизм защиты родительской воспитательной позиции, так как судебным иском протекционируется право, а не обязанность.
Таким образом, применительно к данному случаю, конструкции семейной правосубъектности в целом и значительного
ряда иных явлений семейно-правовой сферы с очевидностью
все более актуализируется триединая задача: разумного, обоснованного сопротивления атаке со стороны технологий традиционного гражданского оборота; нахождения гармонии между
«классикой» цивилистики и «модерном» семейного права;
«узаконения» для последнего особого юридического канона,
337
См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.
С. 238–239.
338
Ершова Н.М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. М.,
1971. С. 19.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вбирающего в себя контексты формальной конструкции, этики
и обычая – в соответствии со спецификой брака, семьи, родительства и иного попечительства над детьми, о чем размышляли еще цивилисты XIX века и к чему следует вернуться нам – с
учетом, однако, новых знаний, новых тенденций и новых проблем.
3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни
и юридическое ничто?
По сложившейся в нашем сочинении традиции очередное
жизнеописание семьи начнем с суждений А.П. Сергеева. Так,
продолжая свои размышления о юридической сущности семьи
и отсутствии не столько даже возможности, сколько надобности
в ее легальном определении, автор в качестве одного из аргументов выдвигает тезис об отсутствии у семьи правосубъектности и особого правового статуса. Не отрицая их исторической
предтечи в ранних эпохах развития человеческого общества,
когда семья (кровнородственная, патриархальная) обладала
особой правовой суверенностью, автор не видит в настоящем
времени ни социальных, ни экономических к тому предпосылок. Даже когда в соответствии с некоторыми правовыми актами именно семья выступает носителем определенных прав, законных интересов, а иногда и обязанностей (наследование
отдельных видов имущества, защита чести, достоинства и деловой репутации, получение льгот семьям в связи с гибелью кормильца при исполнении воинского и гражданского долга и т.п.),
субъектами соответствующих правоотношений становятся члены семьи, а не семья как таковая339.
Между тем, ситуация, в зависимости от точки оценки и
темперамента оценщика, и веселее, и печальнее, и неопределеннее, и оригинальнее, чем видится классическому цивилисту.
Во-первых, как мы выяснили ранее, легальное определение семьи действительно возможно и даже необходимо, что,
339
120
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 371.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
впрочем, распространяется и на дефинирование членства в
ней – притом в главном законе семьи, СК РФ.
Во-вторых, как замечает Ю.А. Королев, данной конструкции нет ни среди объектов гражданских прав, ни среди субъектов340. То есть перед нами – экстрасенсорика и паранормика из
«царства теней». De jure семья есть и семьи нет одновременно.
Эта «невидимка» проявляется в названиях нормативных актов,
федеральных и региональных, отдельных их статей, фигурирует
в текстах и исчезает, когда дело доходит до признания ее особого юридического статуса. Но «курилка – жив»: если нет семьи,
отсутствует брак341, право на льготы и пособия, право на земельный надел для многодетной семьи и т.п.
Конечно, ключевым аргументом против наличия у нее
правосубъектности и особого статуса является соображение о
том, что носителями и реализаторами соответствующих юридических возможностей выступает конкретный член (члены) семьи, у нее же юридического лица нет. Однако это же соображение может рассматриваться и как аргумент позитивный. Семья
является особой разновидностью частного объединения. Как мы
отмечали ранее, данный термин нередко используется в качестве родового понятия в региональном законодательстве. По аналогии с общественными объединениями граждан, для отдельных разновидностей которых совершенно не обязательна
юридическая личность и ее известные признаки, а также по
аналогии с фермерским (крестьянским) хозяйством, которое,
кстати, строится на семейной основе, можно предположить
схожий статус для семьи. Соответственно член (члены) семьи в
этом случае рассматривается не как персональный обладатель
определенных прав и носитель интересов, а как законный представитель семьи. Тогда тексты семейного законодательства типа «семья находится под защитой государства» (а в «топовом»
исполнении – и конституционного), «ответственность перед
семьей всех ее членов» (ст. 1 СК РФ), «сохранение семьи не340
См.: Королев Ю.А. Семья как субъект права // Журнал российского права. 2000, №10. С. 61.
341
Муж и жена – не только «одна сатана», как объявляется в известной русской поговорке, но суть супружество, особое объединение
личного порядка, одна из классических разновидностей семьи.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возможно» (п. 1 ст. 22), «без намерения создать семью» (п. 1
ст. 27), «право жить и воспитываться в семье» (п. 2 ст. 54),
«мнение при решении любого вопроса семьи» (ст. 57) и т.п. –
наряду с филологическим значением приобретут и вполне определенное юридическое. Тем более – соответствующие тексты
жилищного, социального и др. законодательства, а также доктрины, в его основу заложенной: «семья по договоренности
всех ее совместно проживающих совершеннолетних членов
имеет право на выбор семейного врача», «семьи, имеющие детей-инвалидов … имеют право на льготы»342 и т.д.
Нет семьи – нет члена семьи, нет и прав, ей и им предоставляемых.
С точки зрения специфики своей юридической личности,
семья как особый субъект права имеет некоторое сходство не
только с общественным объединением без прав юридического
лица (не становясь, разумеется, их разновидностью и не подпадая под юрисдикцию законодательства о некоммерческих организациях), но и с малолетним ребенком, чья правосубъектность – скорее юридическая фикция, нежели реальная
юридическая потенция (по крайней мере, в рамках действующего законодательства). Что касается дееспособности, то эта
компонента, как известно, отсутствует не только у малолетнего
ребенка (также в рамках действующего законодательства), восполняемая дееспособностью его законного представителя, но и
у юридического лица, где оная дееспособность не характеризует его по умолчанию, и чью правоспособность реализуют уполномоченные на то лица. Сходным образом (но не тождественным) обстоит дело и с семьей: по смыслу ряда законодательных
норм она является носителем определенных прав, которые непосредственно осуществляются ее представителями – членами
семьи.
Обращаясь к социальной истории России ХVIII – XX вв.,
мы неизбежно наблюдаем картину тождества семьи (семейства)
и двора (домохозяйства) – как совокупности близких (иногда –
и дальних) родственников, а также иждивенцев – «приживал»,
342
См., например: Право социального обеспечения России / Отв.
ред. К.Н. Гусов. М.: Проспект, 2011. С. 511–512. И др.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
живущих вместе и ведущих общее хозяйство под управлением
одного человека – главы семейства. В те времена домохозяйство было одним из ключевых производителей материальных и
нематериальных благ, центром местной жизни, субъектом (в
лице главы) отношений с общиной и местных органов власти343.
Проводя определенные параллели с сегодняшней проблематикой, некоторые экономисты, с одной стороны, не считают реалистичным связывать надежды (в т.ч. демографического плана)
с контрмодернизацией – восстановлением, хотя бы частичным,
прежних семейных нравов, реабилитацией «материнского призвания женщины», осуждением современных (включая «постмодернистские») социальных практик, связанных с многообразием индивидуального выбора. С другой стороны, полагают
они, формировать тенденцию восстановления фундаментальной
роли домохозяйства как среды обитания необходимо, - по крайней мере, в том социально-пространственном поле России, которое наиболее к этому готово и объективно, и субъективно, т.е.
в сельской части страны344.
О.В. Романовская, отрицая за семьей правосубъектность,
предлагает нам иные, но сходные образцы с особым статусом.
Так, кровнородственные связи семейного типа могут играть
роль частной основы для объединения с правами (после регистрации) юридического лица, например, норма ст. 1 ФЗ от 30 апреля 1999 г. №82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» предусматривает
конструкцию «общины малочисленных народов», формы самоорганизации, объединенной по кровнородственному (семья,
род) и/или территориально-соседскому принципу, - для защиты
исконной среды обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры.
Аналогичная конструкция предусмотрена и нормой ст. 1 ФЗ от
20 июля 2000 г. №104-ФЗ «Об общих принципах организации
общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и
343
См.: Пациорковский В.В., Пациорковская В.В. Домохозяйство и
семья в сельской России // СоцИс. 2010. №2. С. 112.
344
См.: Пациорковский В.В., Пациорковская В.В. Домохозяйство и
семья в сельской России // СоцИс. 2010. №2. С. 114–115.
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дальнего Востока РФ». Как отмечает автор, в противовес современной европейской семье, утратившей большинство публичных функций (ранее она могла выступать в роли судебной
инстанции, примиряла тяжущиеся стороны, выплачивала компенсации за провинившихся членов семьи; как трудовое объединение), коренные малочисленные народы продолжают проживать в полифункциональной традиционной семье345.
Другим образцом объединения граждан, основанного с
учетом семейных связей, являются казачьи общества (см. ФЗ от
5 декабря 2005 г. №154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» и др. акты). О.В. Романовская отмечает, что
оригинальность данного закона состоит в том, что под единым
предметом правового регулирования находятся и прохождение
госслужбы, и семейные отношения, а ст. 2 фиксирует кровнородственные связи в качестве основы первичного казачьего общества346.
Третьим образцом выступает означенное ранее крестьянское (фермерское) хозяйство – с его особым составом (по общему правилу, семейным)347.
Подведем некоторые итоги.
1. Семья как частное, строго личное объединение (группа)
лиц, основанная на браке, родстве, свойстве и некоторых других видах личных связей, по смыслу семейного, социального и
иного законодательства, является не фикцией, а особым субъектом права, чья правосубъектность реализуется ее членами (членом) в качестве своеобразных законных представителей – в
случаях, прямо указанных в соответствующих нормативноправовых актах.
2. Несмотря на то, что в настоящее время ее публичные
функции в основном утрачены (по крайней мере, в семье евро345
См.: Романовская О.В. «Семейные» объединения граждан в российском праве // Правоведение, 2009. №5. С. 125–126, 133.
346
Там же. С. 128.
347
Подробнее об этом см., например: Романовская О.В. Указ. соч.
С. 131; Калинин Н.И., Удачин А.А. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». М., 2004. И
др.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пейского типа), их возрождение на новом эволюционном витке
не невозможны.
3. Брак как одна из основ семьи вполне институционален,
хотя и не правосубъектен, где каждый из его членов представляет супружество перед третьими лицами, в частности, в сделках по распоряжению общесупружеским имуществом (презумпция согласия), а «менеджмент брачного предприятия»
осуществляется по правилам ст.31 СК РФ.
4. Устойчивость традиционных семей малочисленных коренных народов, возрождение первичных казачьих обществ на
основе семейных связей, развитие фермерского и крестьянского
хозяйства – все это позволяет предположить, что и семья как
таковая еще может найти в современном мире, кроме своего
классического статуса, и иные версии существования. (При
этом мы не имеем в виду различные варианты однополых гражданско-правовых партнерств семейного типа, относительно легализации которых мы неоднократно высказывались в неприятельском духе, одновременно понимая, что их юридическое
признание российским законодательством, в принципе, не невозможно, хотя и в отдаленном будущем.)
3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные
и не оцифрованные приключения»
Брачная правосубъектность как характеристика сугубо
личная непередаваема, на наш взгляд (или не должна быть передаваема), даже в части дееспособности. Первейшую ее предпосылку составляет определенный возраст обладателя данного
юридического качества. Возраст же является одной из предпосылок биологического созревания и старения, жизненного опыта и социальной мудрости.
В юриспруденции указанный количественный критерий
является чрезвычайно важным юридическим фактом – в контексте пассивного и активного избирательного права, профессионального ценза, привлечения к ответственности, трудовой
активности, самостоятельного совершения юридически значи125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мых актов и осуществления защиты своих прав и прочая, и прочая …
Юриспруденция постоянно выстраивает возрастные барьеры (трамплины, непреодолимые препятствия), опираясь на некие относительно объективные критерии, руководствуясь традициями и обычаем либо вовсе черпая решения из
таинственного источника.
Семейно-правовая сфера изобилует всем разнообразием
указанной методологии проектирования возрастной архитектоники. Наиболее ярко эта эклектика проявляется в институтах
брака, детства и родительства. Остановимся подробнее на первом из данной триады.
Согласно Кормчей книге минимальный брачный возраст
устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в более раннем возрасте: Святослав
Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество 10-ти лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в
1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада суще осьми лет»; Иван III был обручен («окутан»)
«девицею 5 лет»348. В крестьянской среде девушек старались
выдавать замуж в несколько более старшем возрасте – часто к
16-18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, готовке пищи и заготовке продуктов впрок349. Верхний
возрастной предел, а также разница в возрасте формально не
предусматривались – священникам по этому вопросу давались
лишь общие рекомендации по опросу брачующихся («не в престарелых ли летах», нет ли «великой разницы в летах»)350.
В Указе Петра I «О порядке наследования в движимых и
недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. была предпринята попытка увеличить законный брачный возраст: «… и дабы
кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в мо348
См.: Нижник Н.С. Правовое регулирование семейно-брачных
отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 16–17.
349
См.: Пушкарева Н.Л. Частная жизнь русской женщины: невеста,
жена, любовница (Х – начало ХIХ в.). М., 1997. С. 21.
350
См., например: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории
русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 410.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)351.
Однако петровское новшество оказалось нежизнеспособным,
осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы,
по возможности, предотвратить неблагоприятные последствия
столь юных союзов, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет (жителям Закавказья – 15 и 13 лет, для
кочевых инородцев Восточной Сибири – 16 и 14, жителям Финляндии – 21 и 15)352. Возрастной предел «перезрелости» был определен Синодом лишь в 1844 г. (80 лет)353. Запрет был гендерно симметричен. Д.И. Мейер в этой связи подчеркивал, что
ограничение явилось как бы отражением античного воззрения
на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей. Кроме того, продолжал свои размышления автор, если даже
цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и
здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь
в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору
другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»354.
Впоследствии церковным законодательством наибольший
возраст был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это
351
Российское законодательство X-XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 297.
См.: Нижник Н.С. Указ. соч. С. 122; Шершеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права. Казань, 1905. С. 590–591. Подробнее об
этом см. также: Тарусина Н.Н. Брак по российскомк семейному праву.
М.: Проспект, 2010. С. 19–24.
353
Рассматривая дела о признании недействительными браков со
старцами, Синод в том числе высказывал два соображения: … брак установлен … для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80
лет надеяться весьма отчаянно»; вдова склонила старца «не для сожития
и призрения… но видя его в крайней старости, желая конца его и получить имение». См.: Владимирский-Буданов В.Ф. Указ. соч. С. 411.; Нижник Н.С. Указ. соч. С. 123–124.
354
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997.
С. 351–352. (По изданию 1902 г.)
127
352
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»355.
ХХ век характеризовался колебаниями между 16- и 18летним брачным возрастом. Так, в 1918 г. (по Кодексу законов
РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и
опекунском праве) он фиксировался в гендерной асимметрии
(16 лет для женщин и 18 лет для мужчин), с 1926 г. (ст. 5 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) был установлен
18-летний брачный возраст (с правом административного его
снижения для женщин на 1 год356). С принятием соответствующих кодексов союзных республик наблюдался разброс решений. Так, к брачно-возрастной асимметрии (16-18 лет) прибегли
Украина, Молдавия, Азербайджан, Армения. Все республиканские кодексы допускали административное снижение брачного
возраста, однако не тождественным образом (например, в
РСФСР – на 1 год, Украине – на полгода и т.д.)357.
Единства не было достигнуто и последующими республиканскими кодексами о браке и семье 1969 г. Например, в Украине и Узбекистане (регионах совершенно различных географически и культурологически) брачный возраст для женщин
был установлен в 17 лет. В РСФСР действовало гендерно нейтральное правило о возможности его снижения до 2-х лет (с 18
до 16). В семи союзных республиках – до 1 года (в том числе в
Украине, Литве, Белоруссии, Грузии, Туркмении), а в шести –
до 1 года, но только для женщин (в том числе в Казахстане, Эстонии, Молдавии). Как видим, в последних двух типах решений
сколько-нибудь ясного и общего критерия (причины) также на
наблюдается. Если учесть, что за заключением брака следует
наступление полной гражданской дееспособности, то преимущественно лично-правовая (брачная) возрастная дифференциация, в сочетании с гендерными акцентами, превращаясь в имущественно-правовую (гражданскую), становится необъяснимой:
355
См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.,
2003. С. 37. (Публ. по изданию 1896 г.).
356
В ред. изм. от 6 апреля 1928 г. и 28 февраля 1930 г.
357
См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М.: Юридическая литература, 1967. С. 62.
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
половая зрелость как узаконенное основание сделкоспособности – это уже из области беллетристики, а не юриспруденции …
Одновременно цивилисты подчеркивали, что законодательство не устанавливает ни предельного брачного возраста,
ни максимальной разницы в летах жениха и невесты, никак при
этом не поясняя и не комментируя подобные решения358, - в отличие от цивилистов конца ХIХ – начала ХХ вв. Преклонные
лета (как правило, в сочетании со значительной возрастной
дифференциацией) могут явиться лишь поводом к предположению о фиктивности брака359 либо о фактической недееспособности и, соответственно, основаниями для признания брака недействительным360.
Действующее российское правило о брачном возрасте содержит в себе еще больше вариантов. Во-первых, сохранено
административное усмотрение в вопросе его снижения до 16
лет (п. 2 ст. 13 СК РФ). В процессе подготовки проекта семейного кодекса высказывались предложения об общем снижении
брачного возраста (тем более, что мировая практика знает подобные случаи), однако в итоге они были отклонены, видимо, в
связи с тем, что такое решение споспешествовало бы поощрению ранних браков, по своей сущности незрелых и, как правило, нестабильных. Тем не менее, как справедливо отмечает
М.В. Антокольская, переоценивать влияние законодательства в
сфере брачности не следует: совершеннолетие не препятствует
вступлению в фактические брачные отношения, беременности и
рождению ребенка в таком союзе, поэтому и предусмотрена
возможность снижения брачного возраста в аналогичных и т.п.
ситуациях, ибо отказ в регистрации таких отношений, если они
уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав и игнориро-
358
См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М.: Юрид. литература, 1974. С. 96.
359
Односторонней или двусторонней.
360
Мы ни в коей мере не сожалеем об отказе от подобных ограничений – материя семейной жизни многообразна, сложна и малопознаваема, не терпит жесткого внешнего контроля. Однако мы сожалеем о констатациях без оценки и объяснения прежних решений.
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вания социально значимых интересов фактических супругов,
привести не может361.
Во-вторых, введена новелла о региональном законодательном усмотрении о снижении брачно-возрастного барьера
ниже федерального предела (от 16 до … 14?). Причем, в проекте Семейного кодекса этот «скачок» был лимитирован 14-ю годами, а в проголосованном варианте данное ограничение исчезло. Норму ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ многие региональные
законодатели восприняли как свободу решения, в принципе не
связанного с географическими, культурологическими, социологическими обстоятельствами, и приняли законы с количественным разнообразием: ниже 16 лет (без предела, - например, в
Башкортостане), 14 лет, 15 лет. Так, в центральной европейской
части, в том числе в регионах вокруг Москвы, – во Владимирской, Вологодской, Калужской, Тульской, Московской и др. областях допускается снижение до 14 лет, Рязанской, Тверской –
до 15 лет и т.д., а в Ярославской области – соответствующий
проект был отклонен и действует федеральная норма …
В 2002 г. Совет Федерации ФС РФ отклонил законопроект,
предусматривающий для исключительных случаев допущение
снижения брачного возраста ниже 16 лет (на общефедеральном
уровне). Однако, как справедливо замечает Л.Ю. Михеева, приведенные примеры необоснованной разности подходов, свидетельствуют о том, что единообразное федеральное решение
весьма желательно362, а индивидуализация его применения и
будет осуществляться в рамках административного усмотре361
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
С. 133.
В противовес общей позиции И.В. Афанасьева и Ш.Х. Заман высказались за увеличение брачного возраста до 21 года. (См.: Афанасьева И.В., Заман Ш.Х. Роль и значение правового регулирования в решении проблем брачно-семейных отношений // Семейное право. 2004. №2.
С. 2). Аргумент у авторов аналогичен их оппонентам (обеспечение интересов несовершеннолетних граждан), однако само предложение не актуально, не эффективно, социологически не оправдано.
362
См.: Михеева Л.Ю. Десятилетний юбилей СК РФ: итоги и перспективы развития семейного законодательства//Семейное и жилищное
право. 2007. №1. С. 41.
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния – по типу действующей административной практики применения правила о снижении брачного возраста до 16 лет363. С
этой позицией солидарны и другие авторы, в том числе и автор
данной книги364. Так, М.В. Антокольская отмечает: «С одной
стороны, в регионах, где традицией поощряется вступление в
брак в раннем возрасте, возможно принятие законов, чрезвычайно упрощающих процедуру снижения брачного возраста,
что может привести к массовому нарушению прав несовершеннолетних. С другой стороны, при отсутствии такой возможности браки с несовершеннолетними будут совершаться в соответствии с местными обычаями365, что приведет к еще меньшей
правовой защищенности. Другая опасность заключается в том,
что в ряде субъектов РФ такие законы могут вообще не приниматься, что не дает возможность заключения брака даже при
наличии особых обстоятельств»366.
Видимо, общефедеральная граница снижения брачного
возраста должна находиться на рубеже 14 лет367. Во-первых, по
363
Иногда высказывается контраргумент о неактуальности вопроса
ввиду незначительного числа подобных союзов. Полагаем, что он не соответствует гуманитарной тенденции семейного законодательства об
учете значимых потребностей каждого конкретного человека в этой сфере.
364
См., например: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 133–134; Куриленко О.Г. Регулирование брачного правоотношения по законодательству Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.
365
Норма, фиксированная в поправке к ст.37 Конституции Республики Ингушетии фиксирует право на вступление в брак и построение
семейных отношений на основе национальных традиций и обычаев. Об
этом см. также: Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое
исследование. М.: Юстицинформ. 2009. С. 54.
366
Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 120.
367
Весной 2012 г. среди студентов-юристов 1–4 курсов очного отделения, 2–3 очно-заочного и в группах сокращенной подготовки на базе
высшего образования (3 курс) было проведено анкетирование 312 чел. по
различным аспектам брака. 18 лет как возраст для принятия осознанного
решения о вступлении в супружеский союз назвали 86% женщин и 58%
мужчин 1 курса и 70–85% респондентов 2–4 курсов – независимо от гендера); 20–25% студентов сочли оптимальным брачный возраст в 21 год;
его снижение до 16 лет при наличии уважительных причин сочли возможным 48–50% студентов 1-го курса, 55–60% – 2–3 курсов, 63–64% – 4131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соображениям разумности. Во-вторых, по причине связанности
более раннего брачного возраста с возможностью наступления
гражданской дееспособности в полном объеме (п. 2 ст. 21 ГК
РФ). В-третьих, в семейно-правовом контексте: с 14 лет формируется ограниченный по объему семейно-правовой статус
«взрослого лица» (самостоятельная судебная защита, право в
судебном порядке устанавливать свое внебрачное отцовство и,
следовательно, приобретать комплекс родительских прав и обязанностей, что на практике (а теперь и в законодательстве) всегда было связано с перечнем оснований снижения брачного
возраста). В-четвертых, в общеправовом: начала ведущих отраслей российского права (гражданского, уголовного, в существенно меньшей степени – административного, трудового) определяют 14 лет как ключевую точку отсчета для «запуска»
ограниченного отраслевого статуса и правосубъектности.
В то же время, полагает М.В. Антокольская, коль скоро
практика знает случаи беременности и рождения детей даже 13летними, не должно исключаться решение и об ином снижении
брачного возраста в строго индивидуальном порядке368. Истинно так. Однако в этой связи необходимо помыслить о трех вопросах. Во-первых, следует ли за столь эксклюзивным решением наступление полной гражданской дееспособности? Вовторых, компетентны ли административные структуры на его
принятие? В-третьих, должно ли вноситься изменение в административное законодательство об идентифицирующем личность документе (паспорте), выдаваемом, как известно, с 14
го курса. Снижение возрастного барьера до 14 лет (при особых обстоятельствах – беременности, рождении ребенка) не исключили 13% студентов 1-го курса, на 2–3 курсах среди женщин – 18%, мужчин – 27%,
16–19% студентов 4-го курса. (Подробнее об этом см.: Тарусина Н.Н.,
Гущина А.А. Институт брака: подтверждаются ли современные доктринальные тенденции данными социологического опроса? // Проблемы гражданского права и процесса / отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ,
2012.
368
См.: Антокольская М.В. Там же. С. 120.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лет? Видимо, на первый и третий вопросы придется ответить
положительно. Впрочем, с возможными исключениями369.
Что касается второго, то целесообразно подумать о передаче решения в судебную подведомственность370. Именно такая
процедура предусмотрена во многих странах – либо для снижения брачного возраста в целом, либо в исключительных случаях
(Великобритания, Польша, Нидерланды, Украина и др.371). Так,
в соответствии с нормой п. 2 ст. 23 СК Украины право на брак
может быть предоставлено лицу, достигшему 14 лет, по решению суда, если будет установлено, что это отвечает его интересам. В этой связи представляет также интерес предложение
И.В. Бакаевой и В.Е. Стрегло об усилении связи между эмансипацией и брачной дееспособностью: факт эмансипации может
заменить собой административное разрешение на снижение
брачного возраста372 (коль скоро и вступление в брак несовершеннолетнего представляет собой своеобразную эмансипацию).
Кстати говоря, подобная параллель дополнительно аргументирует основательность идеи передачи решения о снижении брачного возраста (особенно ниже 16-летнего предела) судам – скорее всего в подсудность мировой юстиции.
Как известно, европейская тенденция за последние 40 лет
в основном стабилизировалась, чему в том числе способствовало и придание праву на заключение брака статуса одного из основных прав человека (ст. 12 Европейской конвенции о защите
прав человека и основных свобод): брачный возраст в большин369
Например, в соответствии с правилом п. 4 ст. 6 СК Болгарии несовершеннолетний гражданин с вступлением в брак приобретает дееспособность, однако распоряжаться недвижимым имуществом может только
с разрешения районного судьи по постоянному адресу проживания. (Перевод автора).
370
См., например: Косарева И.А. Институт брака … С. 54.
371
См., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. II. М.: Междунар. отношения, 2005. С. 527; Косарева И.А. Там же; Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / Под ред В.В. Залесского.
М.: Юстицинформ, 2005. С. 24 и след.
372
См.: Бакаева И.В., Стрегло В.Е. Условия заключения брака //
Цивилист. 2008, №3. С. 81.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стве стран уравнен с возрастом совершеннолетия (18 лет)373. В
то же время имеются и расхождения: в ряде стран брачный возраст ниже возраста общегражданской дееспособности (Португалия, Англия и Уэльс, Шотландия), в других – сохраняется его
гендерная асимметрия (либо по общему правилу, например, в
Швейцарии – 20 лет и 18 лет, либо в контексте его специального снижения, например, в Польше374). Следует, впрочем, заметить, что указанная асимметрия в последние годы минимизирует свое присутствие в законодательстве. Так, во Франции более
200 лет брачная правоспособность мужчин начиналась в 18 лет,
а женщин – в 15, однако в 2006г.375 правило стало гендерно нейтральным и сходным с общеевропейским. Повсеместно (за редким исключением) допускается снижение брачного возраста,
причем в отдельных случаях – ниже 16 и даже 14 лет376.
В восточных правовых системах асимметрия сохраняется
(например, в Японии соответственно 18 и 16 лет, КНР 22 и 20
лет), в мусульманских странах возрастная граница, как правило,
не определена, хотя и наблюдается некоторая тенденция к ее
установлению в рамках следования нормам международного
права377 и, разумеется, практически существует (если не процветает) гендерное возрастное различие378.
373
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
С. 165.
374
См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств. С. 34, 46.
375
См.: Косарева И.А. Институт брака … С. 60.
376
Например, в Греции – до 10 лет, в ряде стран нижний предел не
установлен (См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 165).
377
См.: Косарева И.А. Указ. соч. С. 60–61.
378
В Узбекистане, видимо, оно будет нивелировано. В узбекской
доктрине семейного права высказано также суждение о нецелесообразности снижения брачного возраста до 16 лет. Так, Г.М. Тансыкбаева полагает: подобное снижение «входит в противоречие с понятием «ребенок», что несовместимо с принципом наилучшего обеспечения интересов
ребенка»; исключение правила о снижении брачного возраста (в соответствии с международными стандартами) предотвратит ранние браки. (См.:
Тансыкбаева Г.М. Некоторые вопросы совершенствоания Семейного кодекса Республики Узбекистан // Государство и право. 2012. №3. С. 72.)
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, хотя «приключенская» составляющая в
вопросах начала брачной правоспособности присутствует в современных законодательствах не столь ярко, как ранее, отдельные позиции свою отчетливую индивидуальность сохраняют.
Адресуясь к внутреннему российскому брачному законодательству, выведем ключевые аспекты, связанные с возрастными характеристиками, нуждающимися в осмыслении и/или
перекоординации.
1. «Разногласие» регионального законодательства необходимо гармонизировать общей нормой на федеральном уровне,
установив нижний предел в 14 лет.
2. Индивидуализация на региональном уровне в этой связи
перейдет на усмотренческую область применения общей нормы
к конкретному случаю.
3. С учетом гуманитарно трактуемого права человека на
семейную жизнь (в том числе основанную на брачном союзе)
следует подумать о допущении в особенных случаях снижения
брачного возраста ниже федеральной границы, например, при
рождении несовершеннолетней ребенка.
4. Такому же размышленческому режиму необходимо
подвергнуть триаду идей: а) об ограничении дееспособности
несовершеннолетнего супруга (14-16 лет?, ниже 14 лет?) в части распоряжения недвижимостью, восполняемой судебным решением (а не через институт попечительства родителей или
других лиц); б) о расширительном подходе к эмансипации: последствия решения по данному вопросу в принятом смысле
(ст.27 ГК РФ) может быть распространено и на брачную правоспособность; в) об изменении административной подведомственности дела о снижении возраста брачной правоспособности
(брачного совершеннолетия) на судебную (возможно, в рамках
мировой юстиции, а, возможно, и в пределах компетенции районного суда – с учетом тенденции передачи ему споров о детях); как вариант – о дифференциации подведомственности на
Совершенно очевидно, что подобное решение лишь «загонит
проблему вглубь». При этом ранневозрастной контекст «взросления» ребенка Конвенцией о правах ребенка предусмотрен. (Подробнее см. параграф о правосубъектности ребенка гл. 3 книги.)
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
административную и судебную, с ориентацией последней на
усмотренческое решение по особым, архиисключительным случаям (например, о снижении брачного возраста ниже 14 летней
границы).

Второй важнейшей предпосылкой брачной правосубъектности является дееспособность гражданина. Как известно, мировая юридическая практика в этом вопросе не вполне едина. В
ряде стран делаются некоторые допущения, пусть и ограничительного характера, браков с участием недееспособных душевнобольных лиц. Мусульманское право не исключает подобные
союзы – при обязательном условии их заключения попечителем
недееспособного (как гражданско-правовой сделки). ГК Франции допускает брак с лицом, признанным недееспособным решением суда по делам опеки, – при наличии согласия лечащего
врача, родителей (а при их отсутствии – семейного совета). В то
же время находящиеся под опекой совершеннолетние не вправе
заключать договор о совместной жизни, являющийся альтернативой классическому браку (ст.506-1 ГК Франции)379. И т.д. Однако большинство европейских стран в целом (за некоторыми
деталями) полагают недееспособность препятствием к супружеству.
И.А. Косарева, опираясь на некоторые данные о том, что,
по наблюдениям медиков, в отдельных случаях вступление в
брак душевнобольных или слабоумных лиц может оказать на
них благотворное влияние, а большинство «умственно неполноценных людей осознают сущность брака, вследствие чего
считается несправедливо лишать их права на состояние в супружестве»380, предлагает и российскому законодательству воспринять данное допущение – по рекомендации психиатра (лечащего врача), с согласия законного представителя и при
уведомлении органа опеки и попечительства. Для носителя такого психического расстройства, которое не представляет опасности для окружающих, продолжает автор, «само состояние в
379
380
136
См.: Косарева И.А. Институт брака … С.91–92.
См.: Косарева И.А. Указ. соч. С. 91.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
брачном союзе может способствовать его выздоровлению или
хотя бы улучшению душевного здоровья»381.
Подобное соображение вызывает необычайное удивление.
Во-первых, предлагается весьма необычное средство «лечения», в качестве которого выступает физическое лицо (жених
или невеста; супруг). Во-вторых, как мы уже отметили, французский вариант не отражает общеевропейскую тенденцию в
данном вопросе. Кроме того, он противоречив: брак (как особый вид договора) с недееспособным допускается, а альтернативный семейный союз (договор) – нет. В-третьих, если какоенибудь нормативное изобретение и способствует комфортабельному «путешествию» французской «брачной машины» по
уютным дорогам Прованса и другим французским территориям,
это, как известно, отнюдь не означает ее успеха на российских
дорогах. Подобное предложение отбрасывает российский семейный закон в допетровскую эпоху, в то время как со времен
Петра I психическая (а по мысли императора – и интеллектуальная) неспособность к супружеству составляет препятствие к
оному. Указом от 6 апреля 1722 г. «О свидетельствовании дураков в Сенате» этим гражданам жениться не разрешалось: «… и
буде по свидетельству явятся таковые, которые ни в науку, ни в
службу не годились и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идти не допускать и венечных памятей не давать». Этот
указ, отмечал К.А. Неволин, был также косвенно подтвержден
Высочайшим указом от 20 апреля 1762 г.
В-третьих, если брачное правоотношение имеет, как
большинство других семейных правоотношений, строго личный
характер (а это – принципиальное положение российской семейно-правовой доктрины), значит в нем не может участвовать,
даже и на «входе» третье лицо (опекун – представитель). При
этом И.А. Косарева исключает заключение брака по доверенности, т.е. через представителя, дееспособных лиц, которые, в силу личного характера грядущего супружества, как раз и могут
сделать такое поручение. Если лонгировать ситуацию вглубь
381
Трофимец И.А. (Косарева). Институт брака в России, государствах-участниках Содружества независимых государств и Балтии: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 9.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
брака, то, видимо, неизбежно и последующее представительство недееспособного супруга, однако если оно будет осуществляться вторым супругом, то «затащит» в энергетическое поле
конструкции конфликта интересов, а если – третьим лицом, то
рискуем попасть в «Клуб веселых и находчивых», а не в клуб
российских юриспрудентов382.
Что касается фактического расстройства психики, то, казалось бы, будучи очевидным основанием для возможного признания при данных обстоятельствах брака недействительным
(при соответствующем заключении судебно-психиатрической
экспертизы на наличие порока воли в процессе совершения
предбрачных действий), оно квалифицируется И.А. Косаревой
нечетко. Автор пишет: «… по российскому законодательству
фактическое расстройство психики не может являться препятствием к заключению брака»383. Да, но оно способно привести в
действие судебный механизм уничтожения брака.
Не обошлось и без возврата к идее согласия родителей несовершеннолетнего на снижение ему брачного возраста384. Между тем, во-первых, с 14 лет данный фигурант обладает значительной семейной дееспособностью385, включая возможность
самостоятельно отстаивать и защищать свои субъективные семейные права и законные интересы, даже против родителей.
Во-вторых, как муниципальный орган управления (в настоящее
время), так и суд (de lege ferenda), принимая решение о снижении брачного возраста, должны исследовать все значимые обстоятельства жизни несовершеннолетнего, включая и позицию
родителей, которая, впрочем, не является правопрепятствующей.
382
При этом мы понимаем, что речь идет о запрете брака отнюдь не
всем лицам с психическим расстройством, а лишь тем из них, кто с очевидностью не способен понимать значения своих действий и руководить
ими – в связи с выраженным душевным заболеванием или слабоумием.
383
Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. С. 87.
384
См.: Трофимец И.А. Институт брака в России …
385
Подробно об этом см. п. 3.2 данной главы.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4.
Семейно-правовые договоры:
актуализация конструкции
Явление договора давно пересекло границы гражданского
права, распространив свою конструктивную сущность не только на группы смежных областей цивилистики, но и в пространство права публичного386 (кроме международного права, где договор, пусть и в специальном контексте, был признанным
средством регулирования отношений со времен исключительно
отдаленных). С особой энергичностью рассматриваемая конструкция проникла в среду брака и семьи в конце XX в. Это, с одной стороны, стало нормальным результатом революционного
движения семейного права из пространства жесткого (хотя и
относительного) регулирования в пространство регулирования
диспозитивного. С другой стороны, подвергло специфичность и
суверенность семейных правоотношений серьезному испытанию, ввергнув их в опасный эксперимент коммерциализации,
растворения в безразличных к индивидуальной личности сферах гражданского оборота. Многие цивилисты и ранее не были
готовы отпустить семейно-правовые договоры (соглашения) на
«вольные отраслевые хлеба» – тем более, что прямое, субсидиарное или по аналогии применение гражданского закона к браку, брачному договору, договору об опеке (особенно в части
общих условий их действительности, изменения и прекращения) составляло и составляет доктринальную позицию и тенденцию правоприменительной практики.
386
Подробно об этом см., например, Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального
обеспечения. М.: Проспект, 2010; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 327–353.
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом наблюдается некоторая разность подходов к явлению семейно-правового договора – в зависимости от принадлежности к его лично-правовой либо имущественной группе. В
первом случае гражданско-правовая экспансия не столь явственна, во втором – вполне ощутима, вплоть до полного поглощения суверенности.
Так, А.П. Сергеев отмечает, что встречающиеся в семейном праве договоры условно делятся как бы на две категории:
одни «выступают в чистом виде и совпадают во всех основных
чертах и по форме с иными гражданско-правовыми договорами
(брачный договор, соглашение об уплате алиментов), а другие,
будучи гражданско-правовыми договорами по существу, не выражены в столь очевидной гражданско-правовой форме (заключение брака, соглашение об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей и др.)»387.
Однако далее автор неизбежным образом фиксирует особенности этих договоров, которые в своей совокупности придают им достаточно обособленное от гражданско-правовой
классики качество. Во-первых, пишет А.П. Сергеев, многие из
них представляют собой не противоположные по направленности согласованные волеизъявления участников (как в большинстве гражданско-правовых договоров), а устремленные к одной
цели соглашения – выбор супругами места проживания, согласование имени ребенка, взаимное осуществление родительских
прав и т.д. Во-вторых, специфична форма договора (кроме
брачного договора): одни из них совершаются в государственных органах, другие могут заключаться в любой форме. Втретьих, семейно-правовые сделки, в т.ч. договоры, в отличие
от обычных гражданско-правовых сделок, широко применяются
в сфере личных неимущественных отношений и при этом не
отличаются стабильностью, так как чаще всего могут быть аннулированы участниками семейного правоотношения в силу
изменившихся обстоятельств388. Как видим, А.П. Сергеев, будучи цивилистом классической школы, тем не менее демонстри387
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 387.
388
140
Там же С. 387 – 388.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рует существенную специфику (пусть и не в полном «боекомплекте» особенных черт) семейно-правовых сделок, в т.ч. двусторонних.
В этот «боекомплект» необходимо включить еще несколько характеристик. Во-первых, цель семейно-правовых договоров – не только результат однородного (или «близкородного»)
целеполагания его участников, но и сущностно, как правило, не
имеет аналогов в гражданском праве: создание супружеской
(семейной) общности, совоспитание добропорядочного члена
общества, вынашивание и рождение ребенка, поддержка нуждающегося члена семьи, справедливый раздел имущества, построение разумного, обеспечивающего интересы семьи имущественного режима в браке,389 и т.д. Во-вторых, к участию в
семейно-правовых договорах «прилагаются» жених и невеста,
супруги, родители, дети, близкие родственники, попечитель, то
есть не обычные субъекты гражданского оборота, а граждане в
особом (личном) качестве. В-третьих, возмездность в отношениях является скорее эпизодом, нежели правилом. В-четвертых,
за спиной участников (родителей, попечителей) договоров присутствует «ангел» в лице ребенка, имеющего право с весьма
малых лет на мнение в семейных вопросах, с 10 лет дающего
согласие на совершение ряда семейно-правовых актов (ст. 57
СК РФ), а с 14 лет могущего самостоятельно защищать свои
интересы, в т.ч. против родителей390. В-пятых, на судьбу семейно-правового договора могут повлиять, в абсолютный противовес его гражданско-правовым «собратьям», этические характеристики личности: договор о приемном родительстве или опеке
не заключается или расторгается в последующем, если попечитель – отрицательный персонаж с нравственной точки зрения;
по этой же причине суд не должен утвердить мировое соглашение о месте проживания ребенка (ст. 24 СК РФ) и другие подобные соглашения. При этом, в-шестых, и участники, и суд
должны руководствоваться такими ситуационными критерия389
Как мы неоднократно отмечали ранее, если действующие варианты брачного договора это не обеспечивают, это не означает правоты
законодателя, принявшего решение вразрез с началами семейного закона
(ст. 1 СК РФ).
390
Подробно об этом см. параграф о правосубъектности ребенка.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми, как «интересы ребенка», «интересы одного из супругов»,
«интересы семьи» и т.д.
Исследуя особенности перспективы развития конструкции
семейно-правового договора, О.Н. Низамиева отмечает также,
что последняя, как правило, не составляет самостоятельного
юридического факта, порождающего семейные правоотношения – главным образом договор направлен на его изменение или
прекращение; свобода договора в семейно-правовой сфере значительно ограничена, публичный интерес оказывает существенное влияние на автономию воли, меру усмотрения при формировании условий соглашения и т.п.; семейно-правовые
сделки, в том числе договоры, широко применяются в личной
сфере и не отличаются стабильностью391.
В результате солидарных размышлений ряда семейноведов
(Е.А. Чефрановой, С.Ю. Чашковой, О.Н. Низамиевой, в т.ч. и
автора, и др.392) можно констатировать три положения. Первое:
особенности семейных правоотношений в целом393 и означенные выше особенности семейно-правового договорного регулирования создают необходимые и достаточные предпосылки для
теории семейно-правового договора. Второе: эта теория должна
быть реализована в семейном законодательстве – в виде принципов, норм о порядке и условиях заключения, изменения и
прекращения договоров. Третье: определенные цивилистические аксиомы, конечно же, могут быть использованы, однако в
391
См.: Низамиева О.Н. К вопросу о перспективах развития договорного регулирования семейных отношений // Ученые записки Казанского университета. Гуманитарные науки. Т. 153, кн. 4. 2011. С. 101–102.
См. также: Титаренко Е.П. Понятие и характеристика соглашений в семейном праве // Семейное и жилищное право. 2005. №2. С. 7–9.
392
По вопросу расширения сферы применения договоров имущественного типа см. также: Князева Е.В. Семейно-правовой договор как инструмент регулирования имущественных отношений в семейном праве //
Семья и право (К 10-летию принятия Семейного кодекса Российской
Федерации). М., 2005. С. 30.
393
Они плодотворно исследованы цивилистами-семейноведами,
начиная с Е.М. Ворожейкина (Семейные правоотношения в СССР. М.,
1972).
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пределах, непротиворечивых началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)394.
О.Ю. Ильина полагает, что имеющийся в СК РФ перечень
возможных семейно-правовых договоров по своему содержанию является исчерпывающим, что обусловлено спецификой
семейных отношений395. Думается, однако, что хотя сфера их
применения, действительно, не беспредельна и ее расширение
должно осуществляться de lege ferenda, не исключается аналогия с гражданско-правовой конструкцией непоименованного
договора. Разумеется, в рамках соответствия началам семейного
законодательства (ст. 1 СК РФ).
Развитие института семейно-правового договора осуществляется по нескольким векторам. В первую очередь – за счет
расширения лично-правовой сферы его применения. Так, ребенок имеет право на общение с родителями и другими близкими
родственниками. Первые могут заключить по этому вопросу и
соглашение (п. 1 ст. 55 СК РФ), о соответствующих возможностях вторых (соглашение между родителями и другими фигурантами), закон умалчивает. Как справедливо полагают
О.Н. Низамиева и С.Ю. Чашкова396, никаких видимых причин к
тому нет, поэтому необходимо дополнить норму п. 1 ст. 55 СК
РФ: «Порядок общения с дедушкой, бабушкой, братьями, сест394
Здесь, однако, существует явная опасность их «растворения» в
агрессивной гражданско-правовой среде. О тенденциях субсидиарного
применения к семейным отношениям гражданско-правовых норм подробнее см., например: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм
гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. №4. С. 22; Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 49-51; Чефранова Е.А. Применение к семейным отношениям норм гражданского законодательств //
Российская юстиция. 1996. №10. С. 45; Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 173–180.
395
См.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 169.
Автор, кроме того, обращает внимание на различного рода соглашения как форму взаимного согласия на совершение определенных
актов (например, записи о внебрачном отцовстве).
396
См.: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 102–103; Чашкова С.Ю. Указ.
соч. С. 20.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рами и другими родственниками может быть определен ими по
соглашению с законными представителями ребенка». (Заметим
лишь, что, видимо, следует расширить и круг претендентов на
общение с ребенком, ибо ситуационная конкретизация его интереса может вовлечь в сферу родственных и свойственных
контактов и иных, непоименованных в законе, лиц.)
Г.В. Богдановой высказано сомнение относительно природы подобных конструкций: соглашения о порядке участия в
воспитании отдельно проживающего родителя ( и т.п. соглашения) не являются договорами, так как не направлены на установление или изменение прав и обязанностей и имеют единственную цель – определить параметры участия в воспитании
ребенка397. Однако, как верно замечает М.В. Громоздина, порядок осуществления обязанности по воспитанию вполне может
быть предметом договора398.
Соглашения также возможны между опекуном ребенка и
проживающим родителем399, между усыновителем и родителем
(или родственниками умершего родителя), с которым на основании судебного акта в соответствии с нормами пп. 3–6 ст. 137
СК РФ сохранена юридическая связь. В рамках дифференциации опеки могут появляться разновидности договора об опеке
типа патроната, в том числе гостевого. В связи с последними
изменениями законодательства о здравоохранении в части суррогатного материнства из «полуподполья» выйдут, наконец, варианты соответствующих соглашений. Акцентация внимания
на проблеме охраны интересов (прежде всего имущественных)
фактических супругов400 также неизбежно приведет к специали397
См.: Богданова Г.В. Проблемы правового регулирования личных
и имущественных отношений между родителями и детьми. Саратов,
1999. С. 80.
398
См.: Громоздина М.В. Осуществление родительских прав при
раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 30.
399
См.: Чашкова С.Ю. Указ. соч. С. 20.
400
Подробно о фактическом браке см, например: Косова О.Ю.
«Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. №3; Слепакова А.В. Фактические брачные отношения и право собственности //
Законодательство. 2001. №10; Толстая А.Д. Фактический брак: перспек144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зированным договорам в этой области – (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального
содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и
только что означенные имущественные аспекты отношений).
Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических «браков», равноправного обеспечения интересов этих партнеров в
рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И
эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной
европейской тенденции401.
Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей
в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов402. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию
семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании
на обязательности его нотариального удостоверения403. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о
месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно
проживающего родителя, а также родственников. Определен
тивы правового развития // Закон. 2005. №10; Тарусина Н.Н. Семейное
право. Очерки из классики и модерна. С. 130–157.
401
См., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки …
С. 355-359; она же. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 104–106. И др.
402
Подробнее см., например: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 103;
Чефранова Е.А. Порядок и условия совершения сделок между супругами
// Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства.
М., 2005. С. 119–121; Шершень Т.В. Договор как основание изменения
законодательного режима имущества супругов // Вестник Пермского унта. Юридические науки. 2008. №1. С. 83; Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки … С. 376–388.
403
См.: Байгушева Ю.В. Законный режим имущества супругов //
Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. №8. С. 100.
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для
стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.
Следует заметить, что количество и качество усмотрения
сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оценивать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается404. С
одной стороны, усмотренческая свобода, действительно, ограничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и интересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском
обороте принципами иного порядка, адекватного предмету договора и существу саморегулируемых отношений). С другой
стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотношениях между каждым родителем и ребенком и между родителями, весьма значительна. Само содержание права на воспитание предполагает и воздействие словом и примером, и учет
мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения
с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортивному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуализировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной
конфессиональной принадлежности либо в случае атеистического восприятия мира одним из воспитателей создается еще и
взаимноусмотренческая основа для дополнительных договоренностей.
Неочевидным является также тезис многих семейноведов
об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей
(например, подчиниться воспитательному воздействию родителей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосознания405. Кроме того, ряд авторов категорически утверждает, что
субъективное право родителей на воспитание адресовано не к
детям (Г.В. Богданова, Н.В. Звенигородская и др.), а к третьим
404
См., например: Звенигородская Н.Ф. Проблемы формирования
понятия договора о воспитании детей // Семейное и жилищное право.
2012. №1. С. 6.
405
Подробно об этом, включая обзор дискуссии см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 290–292, 298–311.
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лицам, второму супругу (родителю)406. Однако поскольку реализация данного права осуществляется не только в рамках родительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и
в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а
не объект права, пространственно-содержательные связи прав и
обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотетически, не исключается постановка вопроса о правомерности соглашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой
фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).
Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать законодательство об обеспечении охраны семейных интересов
детей, Л.Ю. Михеева критически рассматривает такую проектную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым,
по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении
их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на
данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, родители, вынужденно заключившие подобный договор, всегда могут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение
крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т.е. правовой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к нулю407.
Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма
актуальную проблему: российский эксперимент с универсальным брачным договором (в части выбора режимов имущества)
далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при
позиции раздельности имущества и вовсе противоречит началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)408.
406
См., например: Богданова Г.В. Права и обязанности родителей и
детей. М., 2003. С. 38; Звенигородская Н.Ф. Указ. соч. С. 7. Этому же
противятся и классики семейно-правовой науки (кроме О.С. Иоффе).
Подробнее об этом см. параграф о правосубъектности ребенка.
407
См.: Михеева Л.Ю. О реформах семейного законодательства: законотворчество и здравый смысл // Семейное право на рубеже ХХ – ХХI
веков. К 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка. Материалы межд.
научно-практической конференции. г. Казань. М.: Статут, 2011. С. 75–76.
408
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 362–365.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Одним из самых болезненных точек договорного права в
сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе
брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан
на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание
супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается
как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рассматривать в качестве договора. Традиционное употребление
почти во всех дефинициях (XX в. и начала ХХI в.) термина
«союз» существа не меняет409, особенно в настоящее время410.
Более того, в новейших источниках брак определяется, как правило, именно через договор411. С другой стороны, не менее очевидно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем
более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных контекстах брака мы уже акцентировали свое внимание в гл. 1, поэтому в данном месте ограничимся упоминанием о проблеме.)
О.Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство
норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при
виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это
при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих
лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно412.
Словом, семейно-правовые договорные конструкции, вопервых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки
409
Подробно об определениях брака см., например: Тарусина Н.Н.
Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 67–74.
410
Это имело определенное идеологические значение в советский
период семейного законодательства – в контексте противопоставления
буржуазному браке-сделке.
411
См., например: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма,
2010. С. 126; Гражд.право/Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 415–
416 (автор главы – В.В. Грачев); Трофимец И.А. Институт брака в России, государствах-участниках Содружества независимых государств и
Балтии: Авотреф. дис. …д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8.
412
См.: Низамиева О.Н. Договорное регулирование семейных отношений в обеспечении прав и интересов детей // Семейное право на рубеже ХХ - ХХI веков … С. 213.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК
РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения
семейных соглашений и т.д.413, где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм
далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, а нормы – разумно и творчески
построены.
413
См.: Низамиева О.Н. Указ. соч. С. 209.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5.
Семейный
и гражданско-процессуальный законы
как особые формы жизни друг друга
Стратегия и тактика взаимодействия материального и процессуального права исследованы достаточно скрупулезно, хотя
лакуны, коллизии и прочие вариации несовершенства их сотрудничества были, есть и будут.
Наряду с генеральной линией «процесс есть форма жизни
материального закона» сосуществует и вспомогательная – «семейный закон есть форма жизни гражданского процесса». Первая предполагает качественную зависимость гражданскопроцессуальной формы от предмета судебной деятельности
(при определенной автономии от последнего)414. Вторая отражает реалии российской системы законодательства: по сложившейся традиции значительное число специальных гражданскопроцессуальных норм «прописано» в Семейном кодексе РФ.
Не уверены, что подобное решение оптимально – «прописка» элементов процессуальной формы в семейном законе не
является системной, эти элементы нередко вступают в коллизию с нормами общего типа и т.д. В правовых системах имеются и другие решения. Например, в Германии, Болгарии и др.
414
Подробно об этом см., например: Рязановский В.А. Единство
процесса М., 2005. С. 37, 47, 59, 70–74; Чечина Н.А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права //
Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 453–455;
Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 218–220; Бутнев В.В.
Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже
// Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль,
1985. С. 3–11. И др.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
странах специальные нормы в основном сосредоточены в особых разделах ГПК415. В теоретическом «воздухе» витают и радикальные идеи о превращении семьи процессуальных кодексов в «многодетную». Н.М. Кострова не исключает подобного
развертывания событий применительно к сфере защиты семейных прав и интересов, но в весьма отдаленном будущем. В настоящем же времени, по справедливому суждению автора, следует сосредоточить внимание на двух задачах: оптимизации
семейного судебного процесса и устранении противоречий между специальными и общими процессуальными элементами416.
Первая задача имеет стратегический контекст (судебная
специализация – вплоть до создания специальных семейных судов или, может быть, ювенальных417) и контексты тактические.
Вторая является вполне традиционной и требует последовательно анализа и снятия указанных коллизий.
Остановимся на характеристике наиболее ярких проявлений взаимной склонности двух указанных отраслей законодательства.
5.1. О судебной процессуальной активности
по семейным делам
К числу таковых особенностей относится принцип процессуальной активности суда, который, во-первых, как бы
«взрывает» изнутри движущее начало гражданского процесса,
то есть принцип диспозитивности, и колеблет постулаты принципа состязательности. Однако, во-вторых, обеспечивает (и во
415
См., например: Давтян А.Г. Гражданско-процессуальное право
Германии. М., 2000. С. 29; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из
классики и модерна. С. 529 и след.
416
См.: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 24.
По поводу не вполне контролируемого «размножения» кодексов
см., например: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. 2003. №3. С. 48–49.
417
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 541–547.
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
многих случаях – именно по семейным тяжбам) публичный интерес в установлении действительных обстоятельств дела и защите прав объективно более слабой стороны418.
Изменение гражданско-процессуального законодательства
лишь несколько ослабило позицию «судебной процессуальной
активности» и, соответственно, теоретические позиции его сторонников419. Тем не менее в своем классическом (и наиболее
очевидном) виде она осталась. Это следует в том числе и из
нормы п. 2 ст. 12 ГПК РФ. Так, Г.А. Жилин отмечает, что в современном гражданском процессе активность суда (различная
по ГПК РФ и АПК РФ) определяется в зависимости от вида
процессуальных фактов: установление некоторых из них требу418
Подробно о сущности данного принципа см., например: Рязановский В.А. Единство процесса. С. 36–37, 50–51, 53, 74; Семенов В.М.
Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.
С. 125–141; Малешин Д.Я. Гражданский процесс России: романогерманский, англосаксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. №12. С. 82-84; Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении:
заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 234–253. И др.
419
Так, в ведущих учебниках последнего десятилетия прямое упоминание о данном принципе отсутствует. В лучшем случае речь идет о
принципе судебного руководства процессом (см., например: Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М.,
1999. С. 49 – 50).
В академическом же курсе 1981 г. он обозначен и раскрыт. См.:
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981.
С. 168 – 170.
См. также: Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее и будущее. М., 2009. С. 229 и след.
С.Ф. Афанасьев, О.П. Чистякова, Е.С. Чесовский и др. и другие авторы также справедливо отмечают, что идея об активном судебном руководстве гражданским судопроизводством всегда была свойственна российской правовой материи, в том числе и для обеспечения реализации
других его принципов – прежде всего равноправия сторон. См.: Чистякова О.П. Проблема активности суда в гражданском процессе: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 1997. С. 7-16; Чесовский Е.С. Принцип процессуальной активности суда в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. №8. №23–25; Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное разбирательство и
его реализация в российском
гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 242.
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет инициативы и активных действий участвующих в деле лиц,
других же – полностью возлагается на суд. Например, суд вообще не связан, продолжает автор, поведением указанных лиц
по вопросам определения, наличия или отсутствия сведений,
составляющих государственную тайну, фактов подведомственности и подсудности дела, пропуска процессуальных сроков,
наличия или отсутствия обстоятельств, обязывающих приостановить или прекратить производство по делу, а также оставить
заявление без рассмотрения и др.420Остался и один из самых ярких элементов судебной активности – право суда выйти за пределы заявленных требований. Конкретизируя правило п. 3
ст. 196 ГПК РФ авторы одного из ведущих комментариев421
приводят нам приложимые к нему ситуации: 1) право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки
(п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении брака определить место проживания детей и их алиментирование
(ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при
лишении родительских прав (ст. 70 СК РФ)422, перейти на их ограничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время
вынужденного прогула при невозможности восстановления на
работе вследствие прекращения деятельности организации
(ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании
штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потребителей (п. 6 ст. 13 ФЗ «О защите прав потребителей) и др.
Е.С. Чесовский как процессуальную активность суда квалифицирует действие в рамках ст. 19 (об отводах), ст. 21 (о передаче
дела другому судье), ст. 23 (о передаче дела из мирового в районный суд), пп. 3 и 4 ст. 37 (в части привлечения в процесс несовершеннолетних от 14 до 18 лет), ст. 40, 47 (о привлечении
советчика, органа госуправления и др.), ст. 87 (о назначении
дополнительной или повторной экспертизы), ст. 144, 151 (об
420
См.: Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные
вопросы. М.: Проспект, 2010. С. 268–269.
421
См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова и М.К. Треушникова.
М., 2007. С. 427 – 428.
422
Добавим: аналогичное правило – при отмене усыновления (п. 4
ст. 143 СК РФ).
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отмене обеспечения иска; о соединении, разъединении исковых
требований), ст. 200, 201 (об исправлении описок или ошибок,
вынесении дополнительного решения) и др.423
Все указанные возможности процессуальной «суперактивности» суда проявляются в рамках уже возбужденного гражданского процесса. Однако они несколько различаются по своей сути. Примеры №1, 4 и 5, действительно, могут быть
квалифицированы, как выход за пределы заявленных требований, поскольку суд изменяет предмет иска. Правомочия же и
обязанности, предусмотренные для процесса по перечисленным
категориям семейных дел (кроме ст. 73 СК РФ) – совсем иного
рода. Как мы уже отмечали в других своих работах424, речь идет
о возбуждении по инициативе суда, пусть и в рамках начатого
процесса, абсолютно самостоятельного дела, вытекающего из
другого семейного правоотношения (родительского, алиментного). Именно так и следует квалифицировать указанный вид
процессуальной активности. Соответственно эти исключительные по своей природе правомочия, обусловленные необходимостью специальной защиты особо значимых общественных интересов, коими являются интересы ребенка, должны быть
предусмотрены не п. 3 ст. 196, а дополнительным п. 3 ст. 4 ГПК
РФ425.
423
См.: Чесовский Е. Принцип процессуальной активности …
С. 23–25.
424
См., например: Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права
и гражданского процесса. М., 2001. С. 53; она же. Семейное право. Очерки... С. 243, 538; она же. О судебном усмотрении: заметки семейноведа.
С. 248–250.
425
В.Ф. Борисова замечает, что выдвинутая М.С. Шакарян и другими процессуалистами идея «относительно наделения суда правом возбуждать гражданское судопроизводство по собственной инициативе в
качестве дополнительной гарантии защиты субъективных прав граждан
при неопределенности правового состояния стороны или третьего лица;
по делам, затрагивающим права и интересы детей», в настоящее время
вряд ли востребована; она замещается правом на обращение в суд органов государственной власти, местного самоуправления и др. (См.: Борисова В.Ф. Возбуждение гражданского судопроизводства. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 22–23).
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, полагаем, что «курилка жив»: процессуальная активность суда не поглощается принципами диспозитивности и состязательности, не может рассматриваться как исключение из них, поскольку первая и вторые имеют разных
адресатов, разную природу и, частично, различные цели426. Мы
солидарны с Д.А. Малешиным, утверждающим, что «реализация идей «чистой состязательности» при пассивной роли суда в
России нецелесообразна: суд не может быть нейтральным,
только внимательно выслушивать стороны и решать спор на
основании представленных доказательств»427. Эта тенденция и
потребность судебной практики и проявились в своеобразном
соединении в ГПК РФ двух активных позиций – сторон и суда.
Задача теории и практики гражданского процесса – в их гармонизации. Это же подтверждается и эволюцией идеи судебнопроцессуальной активности с конца XIX в. до настоящего времени.
При этом, несмотря на культурологические изменения в
российской правовой системе, в том числе гражданскопроцессуальной, в сторону индивидуалистских воззрений и некоторую временную «парализованность» гражданского процесса, разработчики ГПК РФ 2002 г., отмечает Д.Я. Малешин, не
предоставив суду неограниченных полномочий, например, в
собирании доказательств, все же его активность усилили, что в
целом отвечает как современному социокультурному состоянию российского общества, так и задачам разумной глобализации в правовой сфере428.
Последнее замечание верно, а первое нет – по означенной нами
причине: мы должны считаться с тем фактом, что, по сути, такая инициатива остается нормативным положением, хотя и одеваемым в «камуфляж».
426
Состязательность сторон, как и процессуальная активность суда,
направлена в том числе на установление обстоятельств дела.
427
Малешин Д.Я. Российский тип гражданского судопроизводства
// Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007.
428
См.: Малешин Д.Я. «Ограниченная активность» суда …
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5.2. О гражданско-процессуальной
правосубъектности ребенка
Современное состояние теоретических разработок и прикладного результата функционирования семейной правосубъектности несовершеннолетних (прежде всего – ребенка) свидетельствует, как мы видим, о значительных пробелах и
исследовательского, и практического толка, что неизбежно в
той или иной степени отражается на конструкции гражданскопроцессуальной правосубъектности несовершеннолетних.
Содержание последней, дифференцируясь на гражданскопроцессуальные правоспособность и дееспособность, в разной
степени обусловлено содержанием своей материально-правовой
базисной предпосылки.
Так, первая часть конструкции, хотя и является суммой
процессуальных потенций, вытекающих из охранительного
права на судебную защиту, в своем содержании вполне самостоятельна, не связана содержанием материальной (в нашем
случае – семейной) правоспособности, в том числе и несовершеннолетних. Ибо гражданский процесс, как известно, является
универсальной формой защиты – несмотря на свою определенную дифференцированность по категориям судебных дел.
Однако это безусловно верно лишь в том случае, если мы
применяем конструкцию правоспособности только к заинтересованным лицам – тогда и недееспособные, и частично дееспособные лица находятся в строю обычных процессуальных фигур, являются сторонами и третьими лицами. Но, как отмечает
М.С. Шакарян, сведение рассматриваемого понятия только к
подобной возможности означает по существу отождествление
ее с правоспособностью в материальном праве429. Как абстрактная возможность она принадлежит всем и каждому, а ее реализация, продолжает автор, в конкретных правоотношениях порождает разнообразных участников процесса – вплоть до
свидетелей, экспертов и т.д.430.
429
См.: Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 78.
430
Там же. С. 84.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В то же время, обращаясь к проблеме ограничения гражданско-процессуальной правоспособности, М.С. Шакарян становится в позицию противоречия самой себе, так как приводимые ею примеры соответствующего рода (представителями в
суде не могут быть судьи, прокуроры и т.д.; экспертом – некомпетентное лицо; свидетелем – лица, не способные из-за своих
физических или психических недостатков правильно воспринимать факты; и т.д., и т.п.431) переводят процессуальную правоспособность из разряда абстрактно-универсальной в разряд
специальной видовой конструкции.
На подобную дифференциацию указывают Д.М. Чечот,
В.Н. Щеглов, Г.Л. Осокина и другие процессуалисты432. Процесс этой «видофикации» приводит нас, как и при конструировании семейной правоспособности, к большому разнообразию
по категориям участников гражданского процесса и по спецификациям внутри отдельной категории, в том числе в отношении несовершеннолетних. В этом смысле связанность процессуальной и семейно-правовой конструкций правоспособности
усматривается несколько более прочной, нежели при абстрактно-универсальной трактовке их содержания.
В этой связи Г.Л. Осокина совершенно справедливо подчеркивает, что при защите своих субъективных прав и законных
интересов гражданская процессуальная правоспособность определяется наличием у гражданина материальной правоспособности – в нашем случае семейной (брачной, родительской и
т.д.)433
431
См.: Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права. С. 88.
432
См.: Чечот Д.М. Участники гражданского процесса // Избранные
труды по гражданскому процессу. СПб,, 2005. С. 102; Щеглов В.Н.
Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979. С 17–18; Осокина Г.Л. Курс гражданского судопроизводства России. Томск, 2002.
С. 57 – 58.
А.Х Гольмстен писал, например, о процессуальной правоспособности суда, правоспособности и дееспособности не только сторон, но также
свидетелей. (См.: Гольмстен А.Х Учебникъ русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 34–35, 93, 214–217.)
433
См.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 59.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что касается гражданско-процессуальной дееспособности
последних, то она всегда выделялась в качестве особой разновидности и в процессуальной теории, и в практической юриспруденции. При этом всякая процессуальная дееспособность в
несравнимо большей степени обусловлена дееспособностью
материально правовой434, чем процессуальная правоспособность.
Как и последняя, дееспособность рядом процессуалистов
различается по категориям участников гражданского судопроизводства, а далее – и по специфическим субъектам внутри каждой категории435, то есть в нашем случае – несовершеннолетним истцам и ответчикам и другим заинтересованным лицам, а
также представителям и свидетелям.
Именно здесь ярко высвечивается проблемная связь семейно-правовой и гражданско-процессуальной дееспособности
несовершеннолетних, прежде всего – детей как истцов, ответчиков, третьих лиц, свидетелей.
В первых двух качествах их недееспособность или частичная дееспособность436 восполняется законными представителя434
См.: Шакарян М.С. Указ.соч. С. 92.
Высказана и иная точка зрения. Так, Д.Ю. Ионова полагает, что
такой широкий подход не укладывается в рамки ст.37 ГПК РФ (например, иные участники процесса, незаинтересованные лица, не могут поручать вести дело представителю), а попытка распространить конструкцию
процессуальной дееспособности на всех участников судопроизводства
приводит к утрате ее единства и появлению множества гражданских
процессуальных дееспособностей. (см.: Ионова Д.Ю. Гражданская процессуальная дееспособность: Автореф.дис. … канд.юрид.наук. М., 2009.
С. 7–8).
Однако, во-первых, если нормы ст. 37 ГПК РФ не охватывают все
многообразие случаев, значит надо менять их, а не ликвидировать многообразие. Во-вторых, если видовая классификация способствует более
точному пониманию особенностей той или иной процессуальной фигуры
и, соответственно, создает предпосылки для оптимизации регулирования
ее поведения в процессе, она явно и скорее добро, чем зло.
436
На практике, как известно, далеко не всегда дети-субъекты спорных материальных правоотношений именуются истцами или ответчиками – в этом поименованном качестве нередко воспринимаются их законные представители, который, впрочем, могут играть и двойную роль,
158
435
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми – за исключением случаев, когда федеральным законом предусмотрено право несовершеннолетнего (с 14 лет) самостоятельно защищать свои права и интересы в суде (ч. 2 п. 2 ст. 56
СК РФ, п. 4 ст. 37 ГПК РФ). Одновременно суду предоставлено
право привлекать в процесс и законных представителей. Поскольку критериев для принятия такого решения не зафиксировано, не исключается процессуальная ситуация, основанная на
конфликте семейно-правовых интересов ребенка и его представителя. При том, что из смысла семейного закона как раз и следует, что правозащитная суверенность ребенка мотивирована
преимущественно несходством фактических и правовых позиций указанных субъектов. Вероятно, это обстоятельство целесообразно зафиксировать в норме п. 4 ст. 37 ГПК РФ как значимое.
Как отмечает на основе обобщения соответствующей судебной практики Д.Ю. Ионова, суды не всегда привлекают несовершеннолетних от 14 до 18 лет к личному участию в деле –
во избежание нанесения вреда их психике. Автор полагает, что
подобная возможность должна быть узаконена путем внесения
изменения в правило ч. 3 ст. 37 ГПК РФ437.
Предложение далеко не бесспорное. Во-первых, право ребенка с 14-летнего возраста на самостоятельную судебную защиту субъективных прав и интересов (в нашем случае – семейных) представляет собой значительную социальную ценность.
Во-вторых, недопуск несовершеннолетнего в процесс также
может нанести ущерб его психике. В-третьих, в силу принципа
непосредственности суд так или иначе должен лично выяснить
позицию ребенка, в том числе и из-за упомянутого конфликта
интересов. Это возможно в стадии подготовки дела к слушанию. Однако если это возможно в указанной стадии, это возможно и в стадии судебного разбирательства. Надо лишь создать нормальные условия, например: провести судебное
заседание в закрытой форме (п. 2 ст. 10 ГПК РФ), пригласить
детского психолога, ознакомиться предварительно с заключенапример, быть стороной и представителем в процессе по делу об установлении отцовства, взыскании алиментов на ребенка и т.д.
437
См.: Ионова Д.Ю. Указ.соч. С. 17–18.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием по делу органа опеки и попечительства, создать спокойную доброжелательную атмосферу и т.д. Конечно, выполнить
это труднее, чем опереться на право этого не выполнять.
Второй проблемой является организация правовой помощи несовершеннолетнему - заинтересованному лицу. Процессуалистами высказывается предложение о предоставлении ему
права на бесплатную юридическую поддержку. Однако, в целом
данный проект поддерживая, Д.Ю. Ионова полагает его не делом ближайших дней и потому традиционно предлагает опираться на помощь органов опеки и попечительства, комиссий по
делам несовершеннолетних и уполномоченных по правам ребенка438.
Если учесть структуру штатов первых, компетенцию и деловые обыкновения вторых и отсутствие в ряде регионов
третьих, то картина прорисовывается безнадежная. Возможно,
ситуация будет несколько исправлена реализацией идеи ювенальной юстиции439, специализированных семейных судов или,
по крайней мере, семейно-правовой специализации судей440.
Третьей проблемой является очевидная дисгармония между ГПК и СК РФ относительно качества и количества дееспособности ребенка до 10 лет и от 10 до 14 лет, ибо первый кодекс
игнорирует позицию второго. В теории гражданского процесса
высказано справедливое и логичное соображение о частичной
438
См.: Ионова Д.Ю. Указ.соч. С. 21
Подробнее об этом см., например: Мельникова Э.Б. Ювенальная
юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000; Воронова Е.Л. Становление правосудия по делам несовершеннолетних – опыт Ростовской области // Российская юстиция.
2005. № 3. С. 48–53.; Ведерникова О.Н. Современные тенденции развития ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3.
С. 43–47; Ювенальное право / Под.ред. А.В.Зарянова и В.Д.Малкова. М.,
2005. И др.
440
Подробнее об этом см.: Юркевич Н.Г. Некоторые вопросы развода в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о
браке и семье. Саратов, 1969. С. 43–44; Здрок О.Н. Гражданский процесс
зарубежных стран. М., 2005. С. 70; Тарусина Н.Н. Семейное право.
Очерки ... С.541–548; Туманова Л.В. Некоторые проблемы гражданского
судопроизводства с участием несовершеннолетних // Тенденции развития гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 85 – 97.
160
439
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
процессуальной дееспособности таких детей441, которое должно
быть реализовано в нормах ст. 37 ГПК РФ. Впрочем, имеются и
противники: ребенок до 14 лет как субъект процесса почти не
существует – он вызывается в судебное заседание исключительно для выяснения мнения по делу или для дачи согласия (в
случаях, предусмотренных нормой ст. 57 СК РФ, никакими
процессуальными правами, кроме дачи объяснений, он не обладает. Соответственно и привлекать его в процесс далеко не всегда целесообразно442).
Критика подобного подхода к проблеме нами была дана
ранее. Дополним ее позитивными соображениями.
В структуре ГПК необходимо организовать специальную
главу443 об особенностях участия несовершеннолетних – во всех
процессуальных качествах для них возможных, предусмотрев
нормативные положения об их дееспособности, участии в различных стадиях процесса, особенностях опроса (допроса) по
существу дела, процессуальных правах – в зависимости от качества процессуальной фигуры, участии специалистапсихолога, представителя органа опеки и попечительства и т.д.
Для реализации этих нормативных установок потребуются
и спецподготовка судей, и особые требования к ним личностного порядка, и судебная специализация, а также организация
юридической поддержки детей для защиты их прав и интересов
в административном и судебном порядке.
Кроме того следует, на наш взгляд, вернуться к идее, пусть
пока на теоретическом уровне, дифференцированного изменения дееспособной зрелости. Еще Н.Л. Дювернуа, опираясь на
традиции римского права и частично – права европейского, отличал, что подобное измерение может осуществляться разными
методами: наряду с измерением зрелости для всех одинаковым
количеством лет, что заключает в себе значительный элемент
произвольного и действует в основном в интересах общесоциальных, законодательство должно допускать, как бы в виде по441
См., например: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 67.
См., например: Ионова Д.Ю. Указ. соч. С. 23.
443
Предложение о специальных нормах в рамках гл. 15 ГПК РФ не
кажутся нам системными. (См.: Ионова Д.Ю. Указ. соч. С. 23.)
161
442
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правки, индивидуальное исследование зрелости лица в конкретном случае444.
Определенные намеки по этому поводу содержатся в современном российском гражданском, трудовом, семейном, административном (прежде всего – образовательном) и уголовном
законодательстве. В семейно-правовом контексте речь идет, например, о допущении решения суда вопреки позиции ребенка,
достигшего возраста 10 лет (ст. 57 СК РФ), административном
снижении брачного возраста по сугубо индивидуальным параметрам (ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ), самостоятельном или подконтрольном осуществлении родительских прав несовершеннолетними не состоящими в браке родителями (п. 2 ст. 62 СК РФ) и
др. Однако системности в этом вопросе нет, как нет ее и в теоретических предпосылках для соответствующего законодательного регулирования.
Что ж, per aspera ad astra – тем более, что населяет их наше
будущее, нуждающееся в защите их настоящего.
5.3. Прокурор в судебном семейном процессе:
коллизия или широта усмотрения?
Значительным своеобразием отличается институт участия
прокурора по семейным делам. Процессуальная фигура прокурора, с точки зрения количества и качества ее участия в гражданском процессе, с различной степенью интенсивности обсуждалась в ученой среде, особенно в контексте допуска к
защите субъективных семейных прав и интересов. С одной стороны, в определенной коллизии находились и находятся публичность этой фигуры и личный характер семейных правоотношений. Эта коллизия снималась и снимается через признание
значительной публичности метода семейно-правового регулирования445, присутствие среди начал семейного законодательства идеи о государственной охране и защите интересов семьи и
444
См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 300 – 310.
См., например: Тарусина Н. Н. О предпосылках построения и
результатах реализации метода семейно-правового регулирования
// Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2010 № 4. С. 39–42.
162
445
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несовершеннолетних детей. С другой стороны, коллидировали
и коллидируют общая норма ГПК об участии прокурора в гражданском судопроизводстве и соответствующие специальные
нормы КоБС РСФСР (ранее) и СК РФ (в настоящее время).
При этом во всех случаях прокурор рассматривается как
представитель интересов государства – и не только в охранительных, но и в позитивных процессах446. А в сравнительноправовом и социокультурном контекстах институт участия
прокурора именно в процессе гражданском, как справедливо
замечает Д.Я. Малешин, является уникальным и его можно рассматривать «в качестве самобытной черты отечественного гражданского судопроизводства»447. (Подобная позиция прокурора
вполне гармонично сочетается с процессуальной активностью
суда, которая рядом ученых квалифицируется как элемент ключевых идей российского гражданского процесса, входящих в
систему его принципов448, составляющий еще одну его самобытную характеристику449.)
В прежнем законодательстве коллизия имела существенно
более острый характер, так как норма ст. 41 ГПК РСФСР относилась к абсолютному усмотренческому типу, а правила КоБС
РСФСР, безусловным образом ей противореча, ограничивали
инициативу прокурора возможностью предъявления иска лишь
по определенным категориям дел (ст. 44, 45, 59, 63, 64, 111, 115
КоБС РСФСР). Анализируя данную ситуацию, Н. М. Кострова
446
Анаева Е.А. Прокурор как субъект юридического процесса: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2011. С. 7.
447
Малешин Д.Я. Участие прокурора в гражданском процессе:
сравнительно-правовой и социокультурный анализ // Российское правосудие. 2010. № 8. С. 65.
448
Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 53, 74; Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства.
С. 125–141; Жилин Г. А. Правосудие по гражданским делам: актуальные
вопросы. С. 260; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 234–252.
449
Малешин Д.Я. Гражданский процесс России: романогерманский, англо-саксонский или смешанный тип? // Журнал российского права. 2010. № 12. С. 82, 84.
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полагала (в тех временных и содержательных рамках), что данный перечень лишь актуализировал наиболее важные случаи,
но не предполагал, в силу универсальности ст. 41 ГПК РСФСР,
ограничений права прокурора инициировать судебный процесс
по любому семейному делу, если, с его точки зрения, обстоятельства требуют прокурорского реагирования450. (Соответственно коллизия была унаследована СК РФ и ГПК РСФСР – до
момента введения в действие ГПК РФ.)
В
рамках
проектирования
нового
гражданскопроцессуального законодательства дискуссия о роли рассматриваемой фигуры оживилась, а позиции поляризовались. Сторонники сохранения status quo полагали, что в России еще не
созрели условия для радикального изменения ситуации, число и
характер судебных ошибок требуют дополнительных гарантий
от последних. Апологеты противоположного взгляда выступали
за существеннейшее ограничение гражданско-процессуальных
прокурорских возможностей: предоставление права инициировать процесс только в силу необходимости защиты интересов
государства или общества, прав неопределенной группы лиц,
оспаривания нормативно-правовых актов, а также по просьбе
гражданина, который по уважительным причинам не в состоянии обратиться в суд самостоятельно; исключение такой формы
участия прокурора, как дача заключения по делу и принесение
протеста451.
В принятом варианте ГПК (с соответствующими изменениями) избран компромиссный вариант: ограничения введены,
права на обе формы участия в процессе не отобраны.
Опираясь на новеллу ст. 45 ГПК РФ о специально целевом
инициировании прокурором гражданских дел, Н.М. Кострова в
работе 2008 г. (до изменений ГПК 2009 г.) в указанных смыслах
коллизий не увидела, однако обратила наше внимание на отсутствие в норме указания на иные случаи, предусмотренные федеральным законодательством (применительно к общим фор450
См.: Кострова Н.М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 35–36.
451
Анализ точек зрения см., например: Кострова Н.М. Актуальные
проблемы гражданского судопроизводства. Махачкала, 2009. С. 58–59.
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мам участия прокурора в гражданском процессе)452, то есть коллизия как бы «переоделась».
Представляется, однако, что и прежние ее «одежды» остались и остаются в моде, ибо ограничения ст. 45 не столь значительны453, как это видится на первый взгляд: указание на возможность предъявления иска в защиту прав, свобод и законных
интересов граждан, которые не могут обратиться в суд самостоятельно в силу возраста, недееспособности, состояния здоровья и по другим уважительным причинам, в рамках сложившейся судебной практики по семейным делам, по сути, может
квалифицироваться ограничением с большой натяжкой. Указание же правила ст. 45 ГПК РФ о снятии данного ограничения
при решении вопросов о защите семьи, материнства, отцовства454 и детства и вовсе отправляет нас, с одной стороны, в свободное усмотренческое «плавание», с другой стороны, подтверждает сохранение прежней коллизии. Причем ее
разрешение на основе приведенных ранее правил приоритетности – занятие не из легких: приоритет специальных норм над
общими требует следования правилам СК РФ, а приоритет, установленный п. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие гражданского процессуального кодекса Российской Федерации», предполагает ориентир на ст. 45 ГПК РФ. (Кроме того, если
воспринимать нормы о перечне лиц, имеющих право на обращение в суд, в качестве семейно-правовых, то для них нормы
ГПК РФ явятся специальным законодательством.)
Так или иначе измененная редакция правила п. 1 ст. 45
ГПК РФ относительно инициативной позиции прокурора по семейным делам вполне благорасположена. В принципе она может быть истолкована весьма широко и при этом опираться как
на прямое указание СК РФ об обязательности участия прокурора (а также его праве на предъявление иска) по делам о призна452
Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.:
Городец, 2008. С. 51.
453
С учетом позитивной редакции 2009 г. – результата дискуссии о
необоснованном сужении сферы участия прокурора в гражданском процессе.
454
В новелле ст. 45 ГПК РФ проявлена пока редкая для российского законодательства гендерная симметрия.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии брака недействительным (не по всем основаниям), применении мер ответственности или иных принудительных мер к
родителям или усыновителям (ограничение, лишение родительских прав; отмена усыновления), по делам об установлении
усыновления, так и на толкование собственного положения
ст. 45 ГПК РФ о необходимости защиты семьи или социально
слабой стороны. Так, с одной стороны, по общему правилу455,
прокурор не вправе обращаться в суд с иском о взыскании алиментов на ребенка, поскольку эту функцию выполняет представитель последнего, однако, с другой стороны, все же может
вмешаться в определение судьбы алиментного обязательства,
предъявив, например, исковое требование о признании недействительным нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов, если условия предоставления содержания ребенку или недееспособному члену семьи не отвечают
насущным потребностям указанных лиц456. Это обусловлено
тем, что на практике соответствующие действия их законных
представителей далеко не всегда отвечают интересам подопечных457.
Казалось бы, совершенно очевидно, что право на предъявление иска о расторжении брака принадлежит исключительно
супругам в силу сугубо личного характера спора и достаточно
определенной формулировки п. 2 ст. 16 СК РФ. Однако возможна ситуация, когда интересам недееспособного супруга сохранение брака не отвечает, а второй супруг, будучи его опекуном, не только не склонен к разводу, но и злоупотребляет
своими опекунскими правами. В этом случае вмешательство
прокурора в форме предъявления исков о расторжении брака,
455
Это правило спорно, хотя и отработано практикой.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.10.1996 № 9
«О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при
установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. от 06.02.2007
№ 6) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.
457
Бахарева О.А, Цепкова Т.М. Проблемы правового регулирования процессуального положения и деятельности лиц, участвующих в делах, возникающих из семейных правоотношений. М.: Юрлитинформ,
2011. С. 103.
456
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
разделе общесупружеского имущества и взыскании алиментов
(при наличии к тому юридических оснований) совершенно не
исключается. Как, впрочем, не исключается участие прокурора
и в процессе по спорам о воспитании ребенка, если они сопровождаются острой конфликтностью отношений между родителями, что ставит под угрозу интересы несовершеннолетнего
гражданина, ибо представители органов опеки и попечительства далеко не всегда способны или желают занять справедливую
и твердую позицию.
Следовательно, современная редакция ст. 45 ГПК РФ как
автономно, так и во взаимодействии с соответствующими нормами СК РФ, предоставляет прокурору широкие возможности
для активной процессуальной позиции по семейным делам, сохраняя черты российской самобытности данного института.
5.4. Мировое соглашение
как способ саморегуляции
в процессе по семейным делам
Значительной спецификой обладает институт мирового
судебного соглашения, относящийся к классике медиативнопримиренческого характера.
Мировая (досудебная) сделка, согласно обобщению, сделанному М. А. Рожковой,
характеризуется
следующим:
1) будучи двух / многосторонней, она совершается лицами, уже
связанными гражданским правоотношением; 2) ее мотивом является неясность, неопределенность или спорность в правоотношении, социальной целью – прекращение (предотвращение)
спора, а правовой – защита субъективного гражданского права;
3) определяющий признак мировой сделки состоит не во взаимности уступок, а в ее возмездности, имеющей особую (компромиссную) природу458 на основе эквивалентности459, выраженной
458
Каждая из сторон, защищая свое «благо», соглашается что-то
уступить, или стороны предоставляют нечто друг другу.
459
Под эквивалентностью, пишет М. А. Рожкова, понимается мерило взаимных предоставлений сторон с позиции разумности и добросо167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в уплате денег, предоставлении имущества, отказе в осуществлении права или подтверждении его, выполнении работы или
оказании услуги, отказе от действий или совершении оных и
т.д.460.
Ф. О. Богатырев, опираясь на классические исследования
по данному вопросу, делает достаточно обоснованный вывод о
допустимости обязательства с сугубо неимущественным интересом. Опираясь на тезис о бесконечном разнообразии совершаемых человеком действий, автор полагает, что такое разнообразие
вполне
может
охватывать
и
действия
461
неимущественного характера , а значит, возможны мировые
сделки в личных правоотношениях462.
Мировое судебное соглашение, независимо от акцента на
его материально-правовую природу или процессуальную форму
существования, имеет, естественно, специфические характеристики. Так, Т. М. Яблочков отмечал: «Мировая сделка по существу своему не есть "процессуальное действие", а есть действие
в процессе». «Состоявшаяся в присутствии суда, продолжал автор, – она равносильна res judicata (судебному решению, вошедшему в законную силу), и все последующие решения беспредметны, ибо нет спора о праве гражданском»463.
Е. А. Нефедьев, сопоставляя судебную сделку в статусе
судебного акта с классическим судебным решением, подчеркивал: 1) суд связан исковыми требованиями – стороны же могут
воспользоваться иными способами удовлетворения своих интересов (если они, разумеется, существуют); 2) в ходе процесса
каждая из сторон рискует его проиграть – при заключении мировой сделки риск распределяется соразмерно тому, насколько
вестности. См.: Рожкова М. А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М., 2005. С. 62.
460
См.: Там же. С. 43–70.
461
См.: Богатырев Ф. О. К вопросу о существовании обязательств с
нематериальным интересом // Журнал российского права. 2004. № 1.
С. 88–100.
462
См.: Рясенцев В. А. Мировые сделки (соглашения) // Социалистическая законность. 1984. № 12. С. 27.
463
Яблочков Т. М. Нормативная сила судебного решения // Вестник гражданского права. 1916. № 1. С. 47–48.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для истца было рискованно обратиться в суд, а ответчику строить защиту; 3) суд не обладает реальной возможностью установить материальную истину, так как исследует обстоятельства
дела через «посредников», истца и ответчика, которые как раз
подоплеку дела знают, «истиной» владеют464. В другой своей
работе Е. А. Нефедьев подчеркивал, что «мировая сделка есть
договор, заключая который стороны заменяют прежнее неясное
отношение другим – ясным, несомненным. ... Неясность, спорность правоотношения может быть последствием спорности
существования права, или объема его, или возможности его
осуществления (между прочим, возможности получения удовлетворения)». Мировая сделка, продолжал автор, имеет место
тогда, когда опасение проиграть дело существует для обеих
сторон; если «для одной стороны право является бесспорным,
то мировая сделка для нее является sine causa»; средством прийти к миру являются взаимные уступки; «этим путем каждая
сторона получает менее того, на что она могла бы рассчитывать
при решении дела в ее пользу, но зато получает это меньшее –
наверное»465.
Закон не только допускает мировые сделки в гражданском
процессе, отмечал К.И. Малышев, но и поощряет судей склонять тяжущиеся стороны к примирению, избегая, однако, при
этом всякого принуждения, не навязывая условий такого примирения, ибо иначе склонение сторон к миру может стать орудием в руках судьи, тайно покровительствующего ответчику466.
Р.Е. Гукасян акцентирует внимание на определенных преимуществах мировых соглашений перед судебными решениями: во-первых, они дают суду больше возможности в оказании
464
Более подробное изложение взглядов Е. А. Нефедьева по данному вопросу см. в его работе «Склонение сторон к миру в гражданском
процессе». Казань, 1890. С. 18–20 (см.: Рожкова М. А. Указ. соч. С. 68–
69.)
465
Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 335–336.
466
См.: Малышев К. И. Гражданское судопроизводство. СПб.,
1883. С. 416–420. Подробнее о позиции К. И. Малышева см. : Плешанов
А. Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М., 2002. С. 208–209.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
воспитательного воздействия на участников спора, судебное
решение содержит элементы государственного принуждения,
соглашение же строится на основе понимания сторонами необходимости именно такого способа снятия их конфликта; вовторых, судебные споры в ряде случаев (если не во многих) вызываются незнанием законодательства – соответствующие
разъяснения суда могут служить основанием для завершения
дела миром; в-третьих, мировые соглашения очень часто становятся первым шагом к примирению сторон, в то время как судебное решение нередко увеличивает пропасть между ними467;
разумеется, такое предпочтение базируется на законности соглашения, проверенной судом468. Его процессуально-правовое
значение состоит в выполнении функции акта разрешения спора о праве гражданском. В совокупности с определением суда
оно служит одним из оснований прекращения производства по
делу. При этом, утверждает Р.Е. Гукасян, мировое соглашение
выступает «правовой формой фактического примирения сторон» наряду с отказом от иска и признанием иска469. На наш
взгляд, это излишне обобщенное утверждение: оба последующих случая распоряжения правом отнюдь не всегда свидетель467
В другой своей работе автор подчеркивает: «Это свойство мирового соглашения особенно важно при разрешении споров, возникающих
из брачно-семейных правоотношений». (Гукасян Р.Е. Мировые соглашения как способ разрешения споров, возникающих из брачно-семейных
правоотношений//Ленинские идеи и новое законодательство о браке и
семье. Саратов, 1969. С. 143.)
468
См.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском
процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу.
М., 2009. С. 118–120.
469
См.: Гукасян Р.Е. Там же. С. 124–125.
В этой связи в контексте мировой юстиции И.К. Пискарев, опираясь на позицию Н.А. Чечиной о новом «прочтении» института мировых
судей (а не возрождении старого), подчеркивает их особенную примирительную (посредническую) функцию, – разумеется, по тем делам, где
существо конфликта допускает взаимные уступки. (Подробнее см.: Пискарев И.К. Примирение сторон правового конфликта как функция мирового судьи по делам искового производства // Проблемы иска и исковой
формы защиты нарушенных прав: Матер. Всерос. конф. Краснодар, 2006.
С. 231.)
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствуют и мотивационно, и сущностно о мирном разрешении
правового конфликта (спора).
С точки зрения диспозитивного начала, важно определиться не только с пониманием природы и сущности мирового соглашения, но также решить вопросы о круге дел, по которым
оно возможно, круге его субъектов, стадиях, на которых допускается заключение мирового соглашения, критериях проверки
его законности, правовых последствиях и роли суда в достижении сторонами такого «мира»470.
Остановимся на тех из них, ответы на которые имеют очевидную семейно-правовую специфику. Так, из договорной природы мирового соглашения вытекают два важных вывода:
1) данным способом разрешаются только те конфликты, которые могут быть урегулированы сторонами и без помощи суда;
2) дела, отнесенные к специальной судебной компетенции, исключают возможность мирового соглашения; устанавливая императивную судебную подведомственность, законодатель выводит их за скобки сферы договорного регулирования471.
Применительно к семейным делам возможности рассматриваемого института существенно ограничены (они, впрочем,
имеют определенные ограничения и в цивилистике в целом,
особенно в трудоправовой сфере). Это обусловлено, во-первых,
доминантой лично-правового начала в семейных правоотношениях, во-вторых, активным и обоснованным внедрением в
методологию и технологию их построения публичноправовых элементов, обеспечивающих, как мы неоднократно
отмечали472, государственный и общественный интересы в стабильности брака и семьи, особой защите детства и родительства.
Следовательно, под исключительный судебный контроль
взяты дела о применении мер семейно-правовой ответственности и иных мер защиты в институтах брака и родительства: при470
См.: Плешанов А. Г. Указ. соч. С. 213.
См.: Гукасян Р. Е. Мировое соглашение ... С. 143–144.
472
Подробнее об этом см., например: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных
отношений. Ярославль, 2001. С. 371–410. И др.
171
471
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знание брака или брачного договора недействительным, ограничение или лишение родительских прав, восстановление в родительских правах, отмена усыновления, приемного родительства – по виновным основаниям, передача ребенка другому
родителю, если первый, в противоречии с интересами ребенка,
препятствует в реализации права на воспитание, возврат детей
родителям от лиц, удерживающих их не на основании закона.
Традиционно особо следует упомянуть дела о расторжении брака, где примирение сторон возможно и даже желательно, но которое не является мировым соглашением473, ибо для
последнего нет правовой базы474. Соответственно суд не проверяет законность данного решения сторон. При этом их поощрение к примирению усиливается диспозитивным правилом о
«примирительном» сроке – отложении с этой целью дела слушанием на срок до 3 месяцев (п. 2 ст. 22 СК РФ).
Следует также заметить, что ранее процессуалисты
(П.Ф. Елисейкин и др.) и практики полагали совершенно недопустимым использовать институт мирового соглашения в гражданском процессе по семейным делам лично-правового характера (споре о неимущественном семейном праве)475. В качестве
примеров приводились дела по спорам об установлении отцовства и передаче ребенка – исключения очевидные и для сегодняшнего дня.
473
См.: Гукасян Р.Е. Мировые соглашения ... С. 146–147; Тарусина Н.Н. Защита семейных прав. Ярославль, 1985. С. 46; Фархтдинов Я.Ф. Судебное рассмотрение дел о расторжении брака. Казань, 1978.
С. 79.
474
При известной доле фантазии ее можно было бы «диверсифицировать» – конкретизировать нормы ст. 31 СК РФ о правах и обязанностях
супругов в браке, перейти от декларативности их статуса к перечислению элементов супружеского взаимодействия (тогда и могут появиться
версии: ... приходим к соглашению о продолжении супружеской жизни,
при этом муж обязуется..., жена в свою очередь обязуется...).
475
См.: Елисейкин П.Ф. Судебные мировые соглашения // Советская юстиция. 1968. № 7. С. 18; п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1982 г. №2 « О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении отцовства // ВВС СССР.
1982. №3. С. 14.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р.Е. Гукасян также считал правомерным решать мировым
соглашением лишь споры о семейном имущественном праве –
разделе имущества супругов, алиментировании. Причем применительно к делам о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей последнее, по мнению автора, должно было ограничиваться фактом подтверждения существующего алиментного
обязательства – без изменения его содержания, так как размер
алиментной суммы определялся семейным законом; по другим
же алиментным делам возможна не только констатация факта,
но и конкретизация содержания правоотношения, например определение размера материальной помощи в твердой денежной
сумме476.
Впрочем, по поводу квалификации соглашения выплачивать алименты на ребенка как мирового соглашения мы высказывали сомнения (а сейчас – уверенность в невозможности такой квалификации), так как действовавший в ту пору семейный
закон хотя и допускал, даже поощрял добровольный порядок
исполнения обязанности по материальному содержанию ребенка (п. 1 ст. 89 КоБС РСФСР), норма п. 1 ст. 68 КоБС была императивной, следовательно, основа для юридически значимого договора отсутствовала477, взаимных уступок и значимой
«усмотренческой» конкретизации быть не могло.
Действующий семейный закон существенно усилил технологии диспозитивного регулирования и, следовательно, расширил сферу применения мировых соглашений.
В имущественном плане это прежде всего брачный договор и соответственно споры, из него вытекающие (кроме признания его в целом или частично недействительным, что, как
мы уже отмечали, по природе своей находится за пределами
рассматриваемой конструкции). Его другие аспекты могут стать
предметом судебного мирового соглашения – в рамках общих
требований к последнему, а внесудебные договоренности о взаимных уступках сторон для прекращения брачного договора –
476
477
См.: Гукасян Р.Е. Мировые соглашения ... С. 144–145.
См.: Тарусина Н.Н. Защита семейных прав. С. 45–46.
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предметом мировой сделки с квалифицированной (нотариальной) формой478.
Сюда же относятся и все виды отношений об алиментировании, в том числе и несовершеннолетних детей, так как, несмотря на обязательное условие о минимальном размере (1/4 и
т.д. – п. 2 ст. 103 СК РФ), стороны могут договариваться о способах и порядке уплаты (ст. 104 СК РФ); в судебном процессе
мировым соглашением возможно и уменьшение размера – с
учетом материального и семейного положения истца и ответчика и интересов ребенка-правообладателя479.
В этом же «мировом цивилистическом пространстве» находятся споры о взыскании имущественного и/или морального
вреда с недобросовестной стороны в недействительном браке,
разделе общесупружеского имущества, имущественной составляющей договоров об опеке, приемном родительстве, патронате.
Проникла в это пространство и часть споров личноправовой природы. Так, вопросы участия отдельно проживающего родителя, близких родственников в воспитании ребенка
могут решаться до суда соответствующими соглашениями480, в
гражданском процессе, в том числе через мировые соглашения,
ибо решения эти разновариантны, выбор альтернатив, конкретизация правоотношений принадлежат заинтересованным лицам (под контролем суда).
При этом следует отметить специфику правил ст. 24 СК
РФ, которые предписывают суду императивную (место прожи478
Можно предположить и иное: поскольку брачный договор есть
соглашение об имущественном супружеском режиме, всякое его двустороннее изменение, в т. ч. прекращение, есть не суверенная мировая сделка, а разновидность брачного договора, тем более что институт мировой
сделки не предусмотрен и в семейном праве.
479
По крайней мере, расширительное толкование правила п. 2
ст. 81 СК РФ этого не исключает, если рассматривать функцию суда по
проверке законности данного акта как частный случай права суда ситуационно конкретизировать величину алиментной обязанности.
480
Подробнее об этом см., например: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального
обеспечения. С. 119–121.
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вания ребенка, его алиментирование) и диспозитивную (раздел
имущества супругов) «интеграцию» бракоразводного процесса,
однако с соблюдением определенной последовательности способа разрешения проблем: утверждение соглашения, ответ на
требование одной из сторон, инициативное решение суда в
рамках его процессуальной активности. Указанные соглашения
будут иметь характер мировых лишь в том случае, когда они
явятся способом примирения позиций сторон, а не обычных
бесконфликтных договоренностей. Причем по вопросу места
проживания ребенка мировое соглашение возможно только в
совершенно исключительном случае: если родители «уступчиво» договорились о «блуждающем» варианте, то есть переменном месте жительства481.
Как мы неоднократно отмечали, данная «интеграция»
должна быть усилена включением в нормы ст. 24 СК РФ и вопроса о порядке реализации права на воспитание ребенка отдельно проживающим родителям, в том числе и его решения
посредством мирового соглашения482.
Если волею законодателя будет расширена возможность
возмещения материального и/или морального вреда (например,
в связи с несостоявшейся свадьбой; отменой усыновления, прекращением приемного родительства и т.п. – по виновным основаниям), соответственно расширится и сфера применения мировых сделок, но прежде всего судебных мировых соглашений.
К этому же может прийти и развитие института суррогатного
материнства. Причем базой «мировых договоренностей» может
оказаться не только вопрос об удовлетворении разнообразных
имущественных интересов. Если, например, акцент преимущественной охраны лично-правового интереса будет переориентирован с суррогатной матери на генетических родителей481
Хотя такой вариант прямо семейным законом не предусмотрен,
однако и не запрещен – как эксклюзив он в принципе допустим, если отвечает интересам конкретного ребенка. Разумеется, в этом случае соответственно соглашением должен решаться вопрос об алиментировании –
иное просто невозможно.
482
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль, 2007. С. 225–229.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
заказчиков (условие о безусловной передаче им ребенка)483, не
исключается создание основы о договоренностях последних и
суррогатной матери в вопросе ее, пусть и ограниченного, общения с выношенным ею ребенком.
5.5. О судебном усмотрении
и судебном правотворчестве
Яркой особенностью гражданско-процессуальной формы
движения и разрешения абсолютного большинства семейных
дел является активное применение судебного усмотрения. В
процессуальной литературе, несмотря на определенные различия в формулировках и акцентах, представление о нем сводится
к следующей констатации: судебное усмотрение есть предусмотренная правовыми нормами творческая мотивированная
деятельность суда по выбору варианта решения правового вопроса – в пределах общих начал законодательства и правоприменения484.
Его архитектонику, с различной степенью выраженности и
обязательности присутствия в каждом проявлении, составляют:
конкретизация правовых норм через толкование, их субсидиарное применение, преодоление пробелов через аналогию закона
и права, разрешение коллизий, процессуальная активность и
судебное правотворчество.
Конкретизация судом семейных правоотношений может
быть вполне представлена классическими образцами, что,
впрочем, не упрощает задачу в каждом отдельном случае. Поскольку этот аспект судебного усмотрения был рассмотрен нами в главе о семейно-правовых нормах (в связи с неопределенностью и ситуационностью последних), здесь мы ограничимся
лишь этой общей констатацией.
483
Подробнее об этом см: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в сфере семьи ... С. 133–141.
484
Подробно об этом см.: Барак А. Судейское усмотрение. М.:
Норма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ,
2011. И др.
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Судебная практика по семейным делам предлагает нам яркие композиции из области толкования. Так, методом систематического толкования правоприменитель вынужден (в нашем
случае – в лице суда) собирать по «сусекам» признаки используемых в семейном законодательстве понятий, ибо, как мы отмечали в главах о дефинициях и семейно-правовых нормах, дефинитивная составляющая в этой области крайне бедна. В то же
время очевидно, что в большинстве случаев правотворческие
«технологии» и не должны прибегать к дефинированию, а искать опору в: 1) общеизвестности смысла используемого термина («взаимное уважение»); 2) бланкетной фиксации его характеристик
(«хронический алкоголизм»,
«хроническая
наркомания», «ребенок-инвалид», «нетрудоспособность», «достоверные доказательства» и т.д.); 3) подчеркивании ключевых
свойств, перечислении примеров-образцов («вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.)», «ребенок в экстремальной ситуации (задержание, арест, заключение под стражу,
нахождение в лечебном учреждении и др.)», «жестокое обращение с детьми, в том числе физическое насилие над ними, покушение на их половую неприкосновенность и т.п.)".
Историческое толкование позволяет избежать правоприменительных ошибок или точнее понять подоплеку того или
иного «странного» указания закона. Примером первого рода
служит контекст правила п. 2 ст. 10 СК РФ о юридической силе
только зарегистрированного брака, ибо следует помнить о почти 18-летнем периоде (1926-1944 гг.) признания и защиты фактических брачных отношений, что остается актуальным по делам об установлении факта фактического брака российских
долгожителей485. Примером второго рода – положения ст. 49-50
СК РФ об установлении отцовства: стратегическая идея ст. 49
об ограничении судебного познания и доказывания по дела об
установлении отцовства только общими правилами относимости и допустимости доказательств с целью обнаружения главного искомого факта (происхождения ребенка от данного муж485
Соответствующие иллюстрации см., например: Судебная практика по семейным спорам / под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут,
2008. С. 140–141, 143–144.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чины) наталкивается на тактическое противодействие в лице
нормы ст. 50 СК РФ об ограничении перечня доказательственных фактов лишь обстоятельством признания отцовства – по
делам особого производства об установлении факта отцовства
умершего лица. Кроме того, вопреки всей традиции ГПК РФ и
СК РФ не ссылаться в каждом типовом случае на необходимость достоверности доказательств, в тексте ст. 49 СК РФ это
проделано, что у кого-то может вызвать недоумение, а у когото, осведомленного об истории вопроса, - горькую, ироничную
усмешку. Означенное указание ст. 49 и ограничение ст. 50 СК
РФ объясняется экзерсисами российского законодательства в
вопросе узаконения внебрачного отцовства (свобода судебного
усмотрения – ограничение – запрет – существенно ограниченная свобода и т.д.), на что мы уже обращали внимание ранее – в
связи с другими исследовательскими задачами. Разночтения
положений ст. 49 и ст. 50 СК РФ разрешены Верховным Судом
РФ486 без аналитики оного, - максимально просто: в случае
смерти предполагаемого отца 1) факт признания умершим своего отцовства (ст.50) может быть установлен судом; 2) суд
вправе установить факт отцовства по правилам ст.49 СК РФ. У
суда при таком разъяснении есть ответ на главный вопрос – о
возможности обнаружения и оценки любых доказательственных фактов, позволяющих сделать вывод о связи по происхождению ребенка и умершего лица (в том числе применив историческую аналогию ст. 48 о таковых фактах, КоБС РСФСР,
которые в настоящее время составляют «квалифицированное
большинство»). Но суду остается неясным соотношение значений общего указания на любые разумные (достоверные) сведения, в том числе и о факте признания (по ст. 49), и специального указания на особое значение последнего (по ст. 50).
Подтверждение же Верховным Судом призыва законодателя о
необходимой достоверности любых из них равно голословному
призыву к усмотренческой осторожности в «мировом масшта486
См. п. 4-5 Постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г.
№9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации
при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» (в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. №6).
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бе», ибо ничем, кроме рудиментарной негативной позиции 40–
60-х годов XX в. относительно внебрачных связей и внебрачного родительства, как мы уже отмечали ранее, подобную «озабоченность» не объяснить.
Среди объектов толкования в каждом отраслевом законодательстве, кроме основных понятий, нуждающихся в дефиниции, произрастают такие «животворные» конструкции, которые, обладая не меньшей (а иногда – и большей) значимостью,
нежели первые, по классическому канону не дефинируются, но
нуждаются в различном (филологическом, логическом, историческом, систематическом и др. уяснении смысла и «духа»).
Именно к таким в семейно-правовой сфере относится конструкция «интересы ребенка». Она пронизывает все институты
семейного законодательства. В институте брака присутствует в
бракоразводных нормах487 (п. 2 ст. 23 СК РФ и др.), правилах
раздела общесупружеского имущества («отступить от начала
равенства … исходя из интересов несовершеннолетних детей» п. 2 ст. 39 СК РФ). Значима она и для алиментных правоотношений. В институте же родительства, детства и опеки эта конструкция представляет собой «ключ», которым открывают
«дверь» правосудного решения (ст. 56, 57, 59, 64, 65, 66, 68, 141,
148 и др. ст. СК РФ).
А.И. Пергамент, размышляя о ее содержании, подчеркивала, что, осуществляя свои права по воспитанию детей, родители
одновременно удовлетворяют и свои интересы; в нормальной
ситуации они совпадают с интересами детей, хотя и «не могут
быть поставлены в один ряд»488, в том числе и потому, что интересы родителей, преломляясь в их праве-обязанности, имеют
характер долженствования489.
487
При признании брака недействительным эта формула модифицируется в «интересы несовершеннолетнего супруга» (п. 2 ст. 29 СК РФ),
который de jure остается ребенком, ибо брачный возраст ему законным
путем не снижен.
488
См.: Пергамент А.И. Родительские права // Советская юстиция.
1962. №21. С. 6–7.
489
Нами дается не текстуальное, но, надеемся, правильное изложение мысли автора. См.: Пергамент А.И. Родительские права и обязанно179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основу интересов детей, отмечает А.М. Нечаева, составляет их надлежащее воспитание (а не степень материальной обеспеченности)490. К предпосылкам такового автор относит личные
качества родителей (и других попечителей – в широком смысле
слова), их способность быть воспитателями, род их профессиональных занятий (наличие времени и энергетики для заботы о
ребенке), семейное положение и связанность обязательствами с
другими членами семьи и лишь в определенной мере – материальное положение491.
Ю.Ф. Беспалов также акцентирует внимание на надлежащем воспитании и создании системы условий для реализации
прав ребенка. «Интерес детей соотносится с предельными возможностями использования родителями права на воспитание и
содержание ребенка»492. Автор определяет интерес ребенка как
его потребность в создании условий, необходимых для содержания и благополучного развития, подготовки к самостоятельной жизни493.
По мнению В.Н. Леженина, надлежащая воспитательная
деятельность должна быть направлена на выполнение всех элементов воспитания, строиться на взаимопонимании с ребенком,
избирать правильные методы воздействия с учетом его возраста494.
Завершая обобщение доктринального толкования рассматриваемой конструкции, обратимся к позиции О.Ю. Ильиной:
1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выражения взаимоотношений ребенка, родителей и государства (последнее также заинтересовано в надлежащем воспитании детей
сти // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 26–27.
490
См.: Нечаева А.М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98; ее
же. Споры о детях. М.: Юридическая литература, 1989. С. 5.
491
См.: Нечаева А.М. Семейное право. С. 100–102; ее же. Споры о
детях. С. 17–28 и след.
492
Беспалов Ю.Ф. Некоторые вопросы реализации семейных прав
ребенка (теория и практика). Владимир, 2001. С. 12.
493
Там же.
494
См.: Леженин В.Н. Правовые вопросы семейного воспитания детей. Воронеж, 1992. С. 81.
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
родителями и другими попечителями); 2) определение интересов многовариантно; к факторам объективного порядка относятся социально-экономические условия, государственная политика в отношении воспитания детей и т.д., а субъективного
порядка – взгляды попечителей на цели, формы и средства воспитания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст
ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий качества осуществления родителями (попечителями) своих прав и обязанностей.
В итоге автор дефинирует эту конструкцию как субъективно обусловленную «потребность ребенка в благоприятных
условиях его существования, находящая объективное выражение в реализации родителями своих прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством»495.
Думается, с одной стороны, нам представлен и «препарирован» достаточно ясный срез объекта исследования. Однако
констатация существенных элементов конструкции «интересы
ребенка», на наш взгляд, нуждается в уточнении и обсуждении.
Во-первых, очевидно, что следует расширить круг субъектов их
объективации (реализации) – за счет всех других попечителей, а
также тех субъектов семейного права (например, близких родственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые
имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на
фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или отчима в полной семье опекой не оформляется). Во-вторых, акцент на реализацию потребности ребенка в «благоприятных условиях существования» не исчерпывает всей объективации этой
потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ
ребенок вправе выражать свое мнение при решении всех вопросов, затрагивающих его интересы, с 10-ти лет давать согласие
на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет право на
защиту своих интересов от злоупотребления родителей и иных
попечителей (с 14 лет – самостоятельно), то есть из пассивного
обладателя потребности он превращен законодателем в относи-
495
Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской
Федерации. М.: Городец, 2006. С. 27.
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и
иными попечителями.
Толкование данного постулата осуществляется и в высшей
судебной инстанции – в определенной зависимости от категории дела, то есть с констатацией общих (универсальных) представлений о существе интереса ребенка и факторах, учитываемых при разрешении судом споров о детях, и особенных
обстоятельств, ориентированных на конкретный вид спора. Так,
при решении вопроса о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей судам предписывается принимать
во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из
родителей, братьям и сестрам и другим членам семьи, нравственные и иные качества родителей, характер отношений, существующих между каждым из родителей и ребенком, возможность создания условий ребенку для воспитания и развития (с
учетом рода деятельности и режима работы родителей, их материального и семейного положения, имея, однако, ввиду, что
преимущества материально-правового характера не относятся к
решающим), а также другие обстоятельства, характеризующие
обстановку в месте проживания каждого из родителей (п. 5 Постановления496).
При рассмотрении споров о возрасте ребенка (ч. 1 п. 1
ст. 68 СК РФ) суд, наряду с перечисленными факторами, опираясь на правило о преимущественном праве родителей (п. 1
ст. 63 СК РФ), должен акцентировать внимание на выявлении
реальной возможности родителя обеспечить надлежащее воспитание ребенка и на условиях его жизни у фактических воспитателей (п. 6). В спорах о порядке общения с ребенком отдельно
проживающего родителя (и других субъектов, имеющих право
на общение с ребенком) акцент сдвигается на состояние здоровья ребенка, его привязанности, исключение обстоятельств,
способных оказать негативное воздействие на физическое и
психическое здоровье ребенка, его нравственное развитие (п. 8).
496
См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №10 от 27.05.1998 (в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г.
№6) «О применении судами законодательства при разрешении споров,
связанных с воспитанием детей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998.
№7.
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При рассмотрении дел о лишении или ограничении родительских прав интересы ребенка «просвечиваются сквозь призму негативного на него воздействия ответчика (ответчиков) и
соответствия этим интересам возможных мер превенции (с предоставлением родителям возможности исправить свое отношение к ребенку – п. 11–13). Соответственно при опросе ребенка
(если суд сочтет его необходимым) выявляются факты осознания им своих интересов, воздействия на него одного из родителей (обоих родителей и других заинтересованных лиц – п. 20).
По делам об установлении усыновления акцент неизбежно
сдвигается на изучение личности кандидата (кандидатов), их
семейных, материальных и бытовых условий проживания, совместимость психограмм будущих субъектов отношений усыновления. При этом именно в Постановлении №9 от
04.071997 г. «О применении судами законодательства об установлении усыновления» Пленум Верховного Суда РФ напрямую фиксирует толкование интересов ребенка (с точки зрения,
видимо, их главной компоненты): «обеспечение условий, необходимых для его полноценного физического, психического и
духовного развития» (п. 14)497.
Если проанализировать степень креативности в приведенных суждениях высшей судебной инстанции (по сравнению с
текстом семейного закона, который, как мы уже отмечали, нередко просто переносится в текст постановления), то, вопервых, действительно, наблюдаются совпадающие текстовые
элементы: п. 1 ст. 63, ч. 2 п. 1 ст. 65, ч. 2 п. 1 ст. 66, п. 2 ст. 68,
п. 2 ст. 146 СК РФ. Во-вторых, в отдельных случаях положения
закона не прокомментированы, например, о конфликте интересов ребенка и родителей. (п. 2 ст. 64 СК РФ)498. Полагаем, что
речь идет не только о достаточно очевидных случаях из области
имущественных отношений, но и об отношениях личного порядка (например, при решении вопроса о дополнительном обра497
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997 №9.Дополнения в постановление №10 в 2007 г.
498
В качестве одной из иллюстраций см., например, дело об определении места жительства ребенка: Комментарий судебной практики по
семейным спорам / Отв. ред. Ю.Ф Беспалов. М.: Юрайт, 2011. С. 144–
150.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зовании, изменении фамилии и т.д.). Наконец, в-третьих, высшая судебная инстанция предложила и дополнительные критерии для принятия правосудного решения – о личностных характеристиках родителей, возрастных и иных особенностях
ребенка, качестве499 его привязанности к каждому родителю и
другим членам семьи и т.д.
Весьма интересным является толкование Верховным Судом РФ (протест от 28.01.2003 г. №5-В02-262) соотношения положений ст. 73 СК РФ об ограничении родительских прав и
норм об усыновлении. Так, районный суд отказал в удовлетворении встречного иска об ограничении родительских прав усыновителя. Верховный Суд указал: правоотношения по усыновлению приравниваются к родительским (п. 1 ст. 137 СК РФ),
поэтому, если оставление ребенка у усыновителя опасно, а оснований к отмене усыновления нет, следует применять положения ст. 73 СК РФ – в интересах ребенка (как приоритетных).
Традиционно обойден сложный вопрос о гендерных преимуществах. Между тем, известно, что на разрешение спора о
месте проживания ребенка влияет правоприменительная презумпция на оставление у матери малолетнего ребенка500 и, в последние годы особенно, материальное и общественное положение отца, а также применяемые родителями психологические
эксперименты над ребенком – с целью обеспечения его симпатии («привязанности»). Видимо, пришло время для более содержательного обновления рассматриваемых актов толкования501.
В толковании нуждается такой частный подвид конструкции, как «интересы несовершеннолетнего супруга» при рассмотрении судом дела о признании брака недействительным. В
499
Мы намеренно не употребляем «степень», поскольку этот термин характеризует скорее количественную сторону.
500
А.М. Нечаева весьма обстоятельно рассматривает этот аспект в
своих работах. См., например: Нечаева А.М. Споры о детях. С. 12–14.
См. также: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костровой.
М.: Городец, 2008. С. 225–227.
501
Дополнения в постановление №10 в 2007 г. не исчерпали потребности практики.
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствующем постановлении502 об этом нет ни полслова.
Между тем, формула закона о праве суда отказать в иске, если
этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга («ребенка», которому не снижен брачный возраст503), а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным
(п. 2 ст. 29 СК РФ), – нуждается в толковании. Во-первых, не
вполне ясна трактовка интересов. Если использовать правоприменительную аналогию нормы о снижении брачного возраста,
то, видимо, речь идет о беременности или рождении ребенка504.
Однако при сопряжении формул «интересы несовершеннолетнего» и «отсутствие его согласия на признание брака недействительным» мы воистину теряемся в догадках – тем более, что
и первое, и второе условие находятся в рамках судебного усмотрения, которое должно мотивироваться.
Следует заметить, что для семейного законодательства
опора на охраняемые законом интересы характерна в принципе,
и контексты этой конструкции, как мы уже частично убедились,
специализируя ее содержание применительно к категориям дел,
имеют определенные различия. Так, при разделе общесупружеского имущества интересы детей состоят в оптимальном обеспечении их жизненно важных, значимых потребностей, которые
удовлетворяются двумя различными способами: 1) исключением из описи делимого имущества «детских вещей»(одежды,
обуви, школьных и спортивных принадлежностей, музыкальных инструментов, детской библиотеки и т.д.505) и вкладов на
имя несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 38 СК РФ); 2) отступлением от равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ) при определении
502
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998г. (в
ред. от 06.02.2007 г. №6).
503
Судебным решением как бы осуществляется «возврат в детство».
504
М.В. Антокольская предполагает и третье: возникновение чувства привязанности к другому супругу. См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 129.
505
По одному из дел «детской вещью», например, признан детский
мебельный гарнитур, который первоначально был включен в долю истца,
а не ответчицы, с которой проживают дети. См.: Комментарий к судебной практике по семейным спорам. С. 83–84.
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судьбы жилища506, имущества, необходимого для образования
ребенка (например, при определенных обстоятельствах – ПК,
DVD и т. п.), специального жизнеобеспечения ребенка – инвалида (скромной машины, необходимой для его перемещения, –
в школу, медицинское учреждение и т.д.) и др.
«Заслуживающий внимания интерес одного из супругов»,
кроме двух ситуаций, непосредственно указанных в законе (п. 2
ст. 39 СК РФ), может означать: профессиональный интерес (в
случае, если предмет профессионального труда, например, музыкальный инструмент, является уникальным и имеет очень
высокую стоимость); жизнеобеспечительный для супругаинвалида (с учетом содержания алиментного обязательства) и
т.п.
Институт алиментных обязательств также знает несколько
оценочных понятий, нуждающихся в толковании: нуждаемость
и достаточность средств как юридические факты для возникновения, изменения или прекращения алиментирования, недостойное поведение или непродолжительное пребывание в браке
как основания для освобождения от алиментной обязанности
или ограничения ее определенным сроком (ст. 92 СК РФ). Из
всех перечисленных оценочных понятий высшая судебная инстанция комментирует лишь одно: как недостойное поведение
может рассматриваться злоупотребление истцом спиртными
напитками или наркотическими веществами, жестокое отношение к членам семьи, иное аморальное поведение в семье (бывшей семье)507.Между тем первое обстоятельство составляет самостоятельное основание ст. 92, но может включаться в
перечень вариантов п. 2 ст. 119 СК РФ, что требует дифференцированного разъяснения. Что касается молчания по поводу
других характеристик, то это вызывает не только сожаление, но
и недоумение – тем более, что текст соответствующего постановления традиционно изобилует буквальным пересказом (а не
буквальным толкованием) семейного закона.

506
См.: Комментарий к судебной практике по семейным спорам.
С. 87–88.
507
П. 20 Постановления № 9 от 25.10.1996 г.
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для решения вопроса о допущении аналогии теория права
предлагает правоприменителю (в нашем случае – суду), не ограничиваясь уяснением логической природы соответствующих
норм, руководствоваться социально-юридическим набором условий: 1) пробел является действительным, а не мнимым; 2) отношения в принципе находятся в сфере правового регулирования (по своим существенным характеристикам); 3) в
законодательстве имеется предписание, регулирующее сходное
отношение (ситуацию), совпадающее с «клиентом» по указанным характеристикам; 4) использование аналогии не разрушает
идеал законности, следует в русле отрасли права, принципов
национального права, признанных норм и принципов международного права, а также основополагающих нравственных ценностей508; 5) образец не является правилом – исключением;
6) решение не ущемит законных прав и интересов третьих лиц;
7) правоприменитель ознакомился с соответствующей судебной
практикой; 8) и доказал неизбежность аналогии; 9) аналогия в
данной отрасли не запрещена509.
При этом возможность применения аналогии в цивилистике и гражданском процессе (в т.ч. процессуального закона)
достаточно очевидна.
Рассмотрим проявление этих правил в семейно-правовой
сфере. Так, известно, что в проекте СК РФ право регионов
своими законами снижать в исключительных случаях брачный
возраст было ограничено 14-летним барьером. Правило ч. 2 п. 2
ст. 13 СК РФ этого не содержит. Однако его можно вывести по
аналогии: 14 лет – возраст частичной гражданской дееспособности, получения паспорта (т.е. идентифицирующего личность
документа, что необходимо для заключения брака), значительного объема семейной дееспособности, в частности возможно508
Которые, впрочем, имманентно заложены в генезис и онтологию
права; в одних отраслях – в степени значительной (уголовное право, семейное право), в других – степени меньшей, в третьих – едва различимой.
509
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1.
Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 325–326. (Изложение позиции текстуально
совпадает с авторской не полностью).
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти самостоятельно защищать свои интересы в суде и т.д.510, –
следовательно, внутриотраслевая и межотраслевая аналогия закона свидетельствует о том, что данный возрастной ценз предполагает относительную зрелость для осознания и совершения
многих юридически значимых актов, к каковым относится и заключение брака. Значит, решение субъекта РФ о возрастном
пределе ниже 14 лет может быть оспорено в судебном порядке, – по крайней мере, в рамках действующего законодательства.
В норме ст. 14 СК РФ отсутствует запрет браков между
«братьями» и «сестрами» по усыновлению. Однако опираясь на
правило о запрете супружества между усыновителем и усыновленным (ст. 14) и норму о том, что усыновление юридически приравнивается к родительству, а личные связи субъектов –
к родству (п. 1 ст. 137), можно ответить положительно и на этот
вопрос.
Норма п. 1 ст. 42 СК РФ управомочивает супругов избрать
любой режим отношений собственности, в том числе и раздельный на все имущество. Однако общие начала ст. 1 и начала
института брака (п. 3 ст. 31) о взаимопомощи и взаимной ответственности перед семьей, содействии ее благополучию и т.д.
явным образом призывают нас к ограничению означенной свободы и признанию брачного договора недействительным, если
он предполагает полную раздельность брачной экономики. Выход – предусмотреть в нем положения о семейном бюджете.
В соответствии с правилом п. 3 ст. 51 СК РФ при неустановленном внебрачном отцовстве запись о фамилии отца производится по фамилии матери, его имя и отчество – по указанию матери. Случай отказа матери дать подобное указание
обойден молчанием. Видимо, следует применить по аналогии
п. 1 ст. 58 о праве ребенка на отчество, п. 4 ст. 58 о разрешении
разногласий родителей об имени и фамилии органами опеки и
попечительства и п. 1 ст. 121 СК РФ о возложении на последних обязанностей по защите интересов ребенка, в том числе и в
случае соответствующего отказа родителей, и предоставить
510
Наконец, возраст уголовной ответственности за ряд тяжких преступлений.
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
указанным органам инициировать необходимую запись, а при
конфликте с матерью – решать вопрос в судебном порядке.
Минимальный возраст реализации права на добровольное
признание внебрачного отцовства не установлен – закон ограничивается формулой «на общих основаниях» (п. 3 ст. 62 СК
РФ). Однако таковых семейное законодательство не обозначает,
а ГК РФ под общим правилом разумеет 18 лет (впрочем, и в соответствии с нормой п. 1 ст. 54 СК РФ лицо перестает быть ребенком с этого же возраста). Между тем, очевидно, что вопрос
решается в другой «возрастной инстанции». Это не может быть
14-летний барьер, так как с 14-лет субъект семейного права
имеет законную возможность самостоятельно защищать свои
интересы только в суде, в том числе и «искать свое отцовство»
(п. 3 ст. 62), где характер и сущность процессуальной формы
позволяет оказать ему необходимую помощь – в отличие от
формы административно-процессуальной. По аналогии с правилом п. 2 ст. 62 о праве самостоятельно осуществлять родительские права с 16-лет и, дополнительно, нормой п. 2 ст. 13 СК
РФ о снижении брачного возраста511 до этого же минимума,
можно сделать соответствующее заключение и по нашему вопросу512.
Возможны и более жесткие варианты аналогии – на «лезвии бритвы» между ее допустимостью и недопустимостью. Так,
усыновление ребенка без согласия его родителей допускается,
если они по причинам, признанным судом неуважительными,
более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания (ст. 130 СК РФ). На
практике возник вопрос: можно ли считать неуважительной
причиной нахождение родителя под стражей на период предварительного расследования или отбывания наказания в виде лишения свободы? Опираясь на уголовно-правовую доктрину и
закон, по случаю с первым вариантом последует отрицательный
511
Как известно, одним из ключевых оснований для его снижения
является беременность и рождение ребенка.
512
Аналогия с частичной гражданской дееспособностью неуместна – если только не попытаться истолковать право признания отцовства
как разновидность «авторского» права, коим 14-летний может распоряжаться самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК РФ).
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответ, а вторым – не исключен положительный (именно так усмотрел и суд, рассматривавший конкретное дело об установлении усыновления513).
Представляют интерес и некоторые исторические контексты. Так, Г.Ф. Шершеневич предложил нашему вниманию образец применения аналогии по делу о тяжбе между отдельно
живущими мужем и женой о том, с кем из них должен жить ребенок. Законодательство того периода не давало ответа на этот
вопрос. Применение по аналогии закона о статусе внебрачных
детей, с его точки зрения, исключалось ввиду существенного
различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому выстраивается иная юридическая «цепочка»:
в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; спорный вопрос по своей природе является семейным; следовательно, приоритет его решения принадлежит мужу; однако
поскольку родительская власть вручается родителю в интересах
государственных и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и
вор, может воспитать «вредного гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери514.
По делу Д. об установлении факта признания отцовства515
В. в отношении дочери суд высказал следующие соображения:
«Нельзя не учитывать конкретные обстоятельства по делу, когда иждивение ребенка не могло иметь место в силу обстоятельств, не зависящих от лица, признававшего свое отцовство,
и, в частности, когда ребенок родился после смерти лица, признававшего себя его отцом, и, естественно, не мог находиться
на его иждивении. В этих случаях, исходя из общего смысла
513
В связи с конфиденциальностью мы не приводим никаких идентифицирующих данных.
514
Именно так и рассудил Сенат: «право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью». См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 321.
515
На тот момент действовало положение о необходимости установления двух совокупных обстоятельств – признания отцовства и нахождения на иждивении (в отношении детей, родившихся до введения в
действие КоБС союзных республик).
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей родителей и детей, судебное установление факта признания отцовства возможно на основании других доказательств, с достоверностью подтверждающих признание отцовства»516 (то есть с
опорой на ст. 48 КоБС РСФСР).
Куда более оригинален оказался суд относительно возможности признания брака недействительным вследствие обмана (в качестве основания нормой ст. 43 КоБС РСФСР не предусмотренного): «По смыслу ст. 1 Кодекса о браке и семье
РСФСР советская семья строится на принципах коммунистической морали, на добровольном брачном союзе мужчины и женщины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения. В данном случае не было ни
уважения, ни любви… Брак не имел целью создать семью … А
поэтому признать брак недействительным»517.
Субсидиарное применение норм также, как мы уже отмечали, содержит «вкрапления» судебного усмотрения. Означенный вид деятельности, по существу, имеет довольно размытую границу с применением аналогии, не исключая в
определенных случаях частичного «погашения» объемов соответствующих понятий и явлений, за ними стоящих. Это вызывает практические сложности и теоретические дискуссии.
По замечанию В.И. Леушина, с которым солидарен и
С.С. Алексеев, субсидиарное применение есть как бы аналогия
закона на более высоком специальноправовом уровне518. Субсидиарное применение («межотраслевая аналогия»)519, пишет
С.С. Алексеев, имеет место тогда, когда правоприменитель исходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права; оно основано, как и аналогия закона (внутриотраслевая), на сходстве отношений. Возможность субсидиарного
применения норм права, продолжает автор, в качестве предпо516
См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 107.
517
Там же. С. 109.
518
См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис. … канд юрид. наук.
Свердловск, 1971. С. 19.
519
В кавычки данный термин ставит цитируемый автор.
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сылки имеет структурные (генетические и функциональные)
связи между родственными отраслями; формирование и развитие отраслей права (прежде всего молодых, возникших из материнской отрасли520) в том числе выражается в восприятии отдельных элементов методов регулирования, свойственных
основным, прежде всего профилирующим отраслям; если сходства в методе и иных существенных компонентах между отраслями нет, субсидиарное применение исключается521. То есть, по
сути, указанные авторы функцию «межотраслевой аналогии»
(хоть и ставя данные кавычки) возлагают на рассматриваемый
нами специальный вид деятельности.
В.Н. Карташов, однако, остроумно замечает, что коль скоро под субсидиарным понимают обычно применение предписаний, распространяющих свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования, то
использование аналогии внутри отрасли (и даже внутри института), тоже носит субсидиарный характер522.
Автор при этом констатирует и иной аспект субсидиарного применения – в «беспробельной» ситуации: «Например, субсидиарным является так называемое «соответственное» применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки
указывает, что к определенным общественным отношениям,
520
Например, трудового и семейного права – из права гражданского. Впрочем, не «в чистую», так как первое имеет прародителем и полицейское право, а второе – церковное.
При этом, сформировавшись, «молодая отрасль может оказывать
влияние на развитие материнской (базовой) отрасли (См.: С.С. Алексеев.
Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 275). Например, отмечает С.В. Поленина, возможна «обратная зависимость» метода гражданского права от метода семейно-правового регулирования и обусловленное этим субсидиарное применение норм семейного права при
решении отдельных гражданско-правовых вопросов. (См.: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства
к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967.
№4. С. 26–27.
521
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2008.
С. 552–553.
522
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1.
С. 329.
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
входящим в предмет данной отрасли или института, применимы и нормы других отраслей (институтов), которые регулируют
сходные общественные отношения»523.
Субсидиарное применение, заключает В.Н. Карташов, есть
не способ восполнения пробелов в праве, а действия, выражающиеся в том, что предписания, кроме регулирования «своих» отношений, несут дополнительную нагрузку регулирования
других (как правило, кстати, частичного регулирования). За
пределами этого частного вида иные действия по применению
норм одной отрасли для неурегулированных отношений автор
рассматривает в качестве межотраслевой аналогии закона, ссылаясь в качестве образца на семейное право (ст. 5 СК РФ).
После этого возникает ощущение «неладности в датском
королевстве», наличия некоего «блуждающего форварда», меняющего свои роли по обстановке, о чем мы, впрочем, и предполагали в преамбульной части параграфа.
Между тем процессуалисты, которые, как известно, неизбежно комплексно смотрят на подобные проблемы из-за «обслуживающей» роли процессуального права, вполне различают
эти сходные явления. Так, А.Т. Боннер под субсидиарным применением законодательства понимает ситуацию, когда суд (или
другой правоприменитель) исходит из конкретных предписаний
смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права, то есть востребуется в дополнительном порядке.
При этом основным поводом для запуска такой схемы автор
полагает отнюдь не «лакуну» (пробел), а необходимость разумного и экономичного расположения нормативного материала:
«дублирование тождественных или аналогичных норм в различных отраслях права нерационально, лишено смысла»524. Например, понятия «сделки», «договор», «давность», «вина»,
«обязательство» в целом одинаково, по мнению автора, трактуется в трех смежных отраслях, но исторически и генетически
именно в гражданском праве им посвящается комплекс норм, 523
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1.
С. 329.
524
На это же указывает М.И. Бару. См.: О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская
юстиция. 1963. №14. С. 17.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
два других члена цивилистики (трудовое и семейное право)
этим могут воспользоваться. К субсидиарности, продолжает автор, либо призывает сам законодатель, либо высшие судебные
инстанции в своих разъяснениях, либо правоприменителю самому приходится изыскивать эту возможность525. Среди условий субсидиарного применения нормы А.Т. Боннер выделяет,
как и многие другие авторы, сходство (родство) отраслей, в том
числе их методологии и непротиворечивость, при общем сходстве, нормативной идеи-кандидата конкретному правовому институту другой отрасли (его целевым установкам и принципам)526. Автор, по своему замечательному обыкновению,
приводит массу примеров субсидиарности без аналогии: гражданско-правовых правил давности – для трудовых и семейных
дел, исчисления размера ущерба – для природоохранных и
т.д.527 В этой связи еще Г.М. Свердлов отмечал, что гражданское и семейное право (при самостоятельности последнего)
вполне могут взаимодействовать на нормативном уровне, так
как их изоляция невозможна, а заимствование отдельных норм
целесообразно, – по крайней мере, для некоторых имущественных семейных отношений (например, алиментных)528. На это же
указывает С.В. Поленина: субсидиарность прежде всего применима в «пограничных» правовых институтах, тяготеющих к
гражданскому праву и неизбежно обладающих рядом общих
понятий529.
525
И здесь кроется опасность смешения с аналогией.
См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов … С. 111–113.
Последнее условие изложено нами в вольном ключе - на основе
обобщения рассуждений и иллюстраций автора.
527
Там же. С. 113–127, 129–130.
Поскольку они основаны на прежнем законодательстве, мы не
предлагаем более подробную аналитику.
528
См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М.: Госюриздат,
1958. С. 24–25.
529
См.: Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношения смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. №4. С. 22.
526
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полемизируя с С.В. Полениной530 в части ее утверждения о
том, что субсидиарное применение права не должно иметь места, если возможно применение аналогии закона, а при решении
вопроса об аналогии выбор предоставляется правоприменителю
и целиком зависит от обстоятельств дела, А.Т. Боннер соглашается с первым тезисом, но не испытывает позитива по второму.
Субсидиарное применение норм смежной отрасли права в ряде
случаев, замечает он, будет невозможно, если вывод о существовании права не основан на общем смысле положений данной
отрасли (аналогии права), – только сделав вывод о наличии в
конкретном случае права вообще, можно, прибегнув к субсидиарному применению нормы смежной отрасли, ответить на вопрос о «размере этого права». Кроме того, замечает автор, при
рассмотрении гражданских дел не исключается одновременно
применение и аналогии закона, и субсидиарного применения
норм смежной отрасли права531.
Иллюстрацией подобного взаимодействия является применение бланкетной нормы как простейший вид субсидиарности. Известно, что бланкетность весьма распространена. Наиболее ярко она проявляется в уголовном и семейном праве, не
исключается в гражданском, трудовом, административном, а
также в процессах, что естественно ввиду условного объявления их «формами жизни материального закона».
В этой связи, если принять бланкетность за предпосылку
простейшего вида субсидиарности, не работает (всеобъемлющим образом) тезис об обязательности сходства соответствующего межотраслевого взаимодействия, так как для уголовного
права полезными, например, являются семейно-правовые нормы о сущности злоупотребления родительскими правами (фиксированными в ст. 69 СК РФ в основаниях к лишению роди530
См.: Поленина С.В. Аналогия в гражданском праве // Советское
государство и право. 1969. №5. С. 28.
С.С. Алексеев солидарен с С.В. Полениной: субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли, в том
числе исчерпана и возможность использования аналогии закона (См.:
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2 С. 274.)
531
См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 130–131.
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельских прав), а для охранительных процессов – нормы материально-правовых отраслей (например, о гражданской или семейной дееспособности – для гражданского процесса). Во всех
подобных случаях о сходстве методов правового регулирования
и близко речи нет.
Классическим образцом бланкетности представляется нам
правило п. 2 ст. 9 СК РФ об исковой давности, отсылающее
правоприменителя к нормам статей 198–200 и 202–205 ГК РФ,
а также правило п. 7 ст. 38 СК РФ (об исковой давности при
разделе общесупружеского имущества). Считается, что такое
же очевидное воздействие имеют нормы гражданского права об
общих началах договорного регулирования на содержание семейно-правовых норм о договорах семейно-правовой сферы и
особенностей их применения. Действительно, в ситуации предоставления гарантий кредиторам при заключении брачного договора (п. 2 ст. 46 СК РФ), несоблюдения последствий установленной формы соглашения об алиментах (ч. 2 п. 1 ст. 100 СК
РФ), установления, осуществления и прекращения опеки и попечительства (п. 3 ст. 60, п. 3 ст. 145, ч .2 п. 7 ст. 145, п. 1,3
ст. 147, п. 7 ст. 148 СК РФ) – следует отсылка к гражданскому
законодательству532.
Кстати, «полубланкетный» характер семейного договорного права служит для некоторых ученых дополнительным аргументом десуверенизации семейного права533. Однако качество
532
Другое дело, что это далеко не всегда обоснованно, особенно в
части норм об опеке. Подробнее об этом см., например: Нечаева А.М. О
Федеральном законе «Об опеке и попечительстве // Законы России, 2009.
№7; Косова О.Ю. Патронат: состояние и перспективы развития// Законы
России. 2010. №6; Темникова Н.А. Природа договора об осуществлении
опеки (попечительства // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2009. Вып. 4. И др.
533
См.: Антокольская М.В. Место семейного права в системе отраслей частного права// Государство и право. 1995. №6. С. 40.
Более того, автор отмечает: «Поскольку гражданское законодательство относится к федеральной компетенции, а семейное – к совместной, гражданское законодательство рассматривается как законодательство более высокого уровня. Нормы, содержащиеся в СК РФ, не могут ему
противоречить и должны только развивать положения, включенные в ГК
РФ». (Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 43.)
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бланкетности, во-первых, не является для него ведущим, вовторых, в ряде случаев оно оспоримо, в-третьих, бланкетность,
как мы уже отмечали, присуща всем отраслям российского права, а иным из них – в существенно большей степени, нежели
праву семейному.
Как верно замечает Л.М. Пчелинцева, в ряде случаев бланкетность не опирается на конкретные статьи ГК РФ, а ограничивается общим адресованием – к положениям о долевой собственности (п. 2 ст. 30 СК РФ), возмещении материального и
морального вреда (п. 4 ст. 30 СК РФ), изменении и расторжении
брачного договора (п. 2 ст. 43 СК РФ), признании его недействительным (п. 1 ст. 44 СК РФ) и т.д.534
В то же время, ввиду означенной ранее размытости границ
между субсидиарностью и аналогией (межотраслевой аналогией), четкая квалификация характера деятельности не всегда
возможна – и именно в случаях лишь общего указания, а также
допущения, по умолчанию, возможности использования нормативных элементов другой отрасли535. Причем, эта возможность
может оказываться и эфемерной, например, при применении
отдельных положений гражданского законодательства о сделках. Так СК РФ упоминает о заблуждении как основании приСледует, однако, заметить, что наличие актов субъектов РФ не
снижает силы СК РФ, поэтому речь должна идти не о подчинении, а о
корректном, непротиворечивом взаимодействии – с взаимным обогащением идеями de lege ferenda в областях совместного правового регулирования или, еще шире, в сферах, затрагивающих интересы семьи.
Л.М. Пчелинцева, напротив, отводит ГК РФ именно роль дополнительного источника семейного права. (Семейное право России. М.: Норма, 2004. С. 49.)
534
См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. С. 50–51.
Л.М. Пчелинцева также констатирует, что возможность применения гражданского законодательства к семейным отношениям впервые
была отражена в Основах гражданского законодательства Союза СССР и
союзных республик 1991 г. (Там же. С. 49.)
535
И.Г. Король, например, разделяет позицию о том, что когда
применяются нормы ГК РФ вместо отсутствующих норм СК РФ, всегда
наличествует межотраслевая аналогия. См.: Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации.
М.: Проспект, 2010. С. 42.
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знания брака недействительным лишь вскользь (п. 1 ст. 28 СК
РФ), видимо, с расчетом на ГК РФ. Между тем, в норме ч. 2 п. 1
ст. 178 ГК сообщается: «Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких
качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению». (Полагаем, что далее
должна следовать формулировка: без комментаривев.)
Недаром Е.А. Чефранова отмечает, что вопросы действительности брака не могут разрешаться с применением главы ГК
РФ о сделках536. В то же время, продолжает автор, позитивные
аспекты договорно-правового регулирования (заключение, расторжение, исполнение и т.п.) вполне приспособлены для брачного договора, соглашения об алиментах и др., разумеется, с
соблюдением условия о непротиворечивости (коррекции) существу семейных отношений537.
Однако последнее ограничение нередко сводит такую возможность на нет. Например, субъектный состав соглашений об
алиментах определен исчерпывающим образом в главах 13–15
СК РФ, размер алиментов на детей лимитирован по минимальной границе, действующая вариативность содержания брачного
договора, как мы неоднократно отмечали, оспорима, не соответствует началам семейного законодательства. Сомнительным
является также допущение к семейным отношениям положения
п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах (по крайней
мере, в широком контексте). И т.д.
В то же время не включается и обратное заимствование
тех или иных понятий материнской (профилирующей) отраслью. Так, в историческом плане интересен подобный анализ,
осуществленный Я.Р. Веберсом. Отмечая разнобой в употреблении в гражданских кодексах понятий «родители» и «дети» (с
одной стороны) и «усыновители» и «усыновленные» (с другой),
автор приходит к выводу, что во всех случаях, когда в ГК упо536
Несмотря на имеющийся, но, к счастью, нераспространенный,
взгляд на брак как гражданско-правовой договор. Подробнее об этом см.,
например: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.:
Проспект, 2010. С. 58–64. И др.
537
См.: Чефранова Е.А. Применение к семейным отношениям норм
гражданского законодательства // Российская юстиция. 1996. №10. С. 45.
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
минается только первая пара понятий, учитывая природу правоотношений по усыновлению (их семейно-правовую приравненность к родительству), следует подразумевать и вторую пару538. Думается, что подобное допущение не потеряло своей
актуальности, о чем свидетельствуют и приведенные нами примеры судебной практики.
Таким образом, неопределенность квалификации деятельности по разряду субсидиарности или аналогии существует, хотя в семейном законодательстве им посвящены самостоятельные нормы – ст. 4 и ст. 5, предусматривающие, впрочем, и для
первой, и для второй один и тот же критерий: соответствие существу семейных отношений. Если бы мы к первому виду деятельности применяли, в качестве дополнительного, критерий
разумной экономии размещения нормативного материала, а для
второй – пробельность в регулировании отношений, то граница
между ними стала бы четче.

Традиционными образцами коллизий в семейном законодательстве являются
содержащиеся
там
гражданскопроцессуальные нормы специализированного типа. Еще
Н.А. Чечина (применительно к КоБС РСФСР) отмечала, что последние часто не являются неотъемлемой составной частью материального правила, к которому «привязаны», и к тому же изложены
с
нарушением
принципов
гражданского
процессуального права, противоречат содержанию основных
процессуальных институтов, а в отдельных случаях фиксируют
правила, противоположные нормативным постулатам ГПК
РСФСР539.
Н.М. Кострова
классифицирует
гражданскопроцессуальные нормы по трем группам: 1) правила, дублирующие специализированное законодательство; 2) оригиналь538
Подробнее об этом см.: Поленина С.В. Субсидиарное применение … С. 13–14.
539
См.: Чечина Н.А. Проблемы гражданского процессуального права // Правоведение. 1975. №6. С. 77.
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные нормы, генетически и содержательно вытекающие их общих или специальных правил специализированного законодательства; 3) нормы, устанавливающие оригинальные правила,
не вытекающие и не соответствующие правилам специализированного законодательства540. К числу последних автор (в качестве наиболее яркого примера) относит правила ст. 24 СК РФ об
обязательности рассмотрения в бракоразводном процессе вопросов о месте проживания ребенка и его алиментировании, в
том числе и по инициативе суда. По мнению автора, они не
коррелируют с нормами ст. 151 ГПК РФ о соединении исковых
требований, имеющих диспозитивный характер и (добавим)
ст. 4 ГПК РФ, не делающей и намека на подобную судебную
инициативу. Мы также неоднократно обращались к диспозициям ст. 24 (и 23) СК РФ как классическим образцам «непослушания» коллизионного типа541, в том числе и в настоящем сочинении. Однако акцентировали внимание на попытке судебной
практики и доктрины542 объяснить данные предписания не в
связке со ст. 151 (или тем более ст. 4) ГПК РФ, а в пределах п. 3
540
См.: Судебная защита семейных прав / Под ред. Н.М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 21.
541
В этой связи см., например: Жуйков В. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003.
№4. С. 12.
Автор полагает, что ст. 24 СК РФ вообще не должна применяться
(и не применяется) как противоречащая принципу диспозитивности гражданского судопроизводства.
Проблема, однако, имеет 2 стороны: коллизионную (которую мы и
рассматривали) и сущностную. Вторая состоит в том, что, кроме апологированной диспозитивности, наличествует и конституционный принцип
всемерной защиты семьи и интересов ребенка, и начала семейного законодательства, то есть весомые аргументы за императивную компоненту
гражданского процесса.
Некоторые процессуалисты считают правило п. 2 ст. 24 СК РФ неприменимым в связи с его противоречием принципу законности. См.:
Кузнецов Н.В., Малыхин Д.В. Проблемы специализации и систематизации гражданских процессуальных норм // Гражданский процесс: наука и
преподавание // Под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М., 2005.
С. 265–266.
542
С опорой на Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря
2003 г. №23 «О судебном решении» (п. 5).
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 196 ГПК РФ, то есть права суда выйти за пределы заявленных требований543. Эта попытка похвальна, с точки зрения поиска выхода из весьма щекотливой коллизии, но она бессодержательна, так как указанная активность суда направлена не на
спорное брачное правоотношение, а на другие самостоятельные
семейно-правовые связи (правоотношения по воспитанию и содержанию детей). Точно такая же коллизионная квалификация
должна осуществляться применительно к обязанности суда по
своей инициативе решить вопросы алиментирования детей при
удовлетворении исков о лишении или ограничении родительских прав (п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 72 СК РФ), а также отмене усыновления544 (п. 4 ст. 143 СК РФ). Солидаризируясь с Н.М. Костровой о необходимости преодоления указанной ею (по ст. 24)
и дополненной нами несогласованности общих и специальных
норм, уточним, что речь идет об изменении, в первую очередь,
редакции ст. 4 ГПК РФ в части допущения, в порядке особого
исключения (для защиты важных общественных интересов),
инициативного возбуждения процесса. (Поскольку перед нами
стоят иные задачи, мы не можем себе позволить войти в дискуссионное
пространство
о
системе
гражданскопроцессуального законодательства и месте в ней процессуальных норм семейной ориентации545.)
Вторым образцом коллизионных норм являются специальные правила об участии в процессе по семейным делам прокурора (однако в связи с подробным анализом данной проблемы в самостоятельном блоке данной главы здесь мы
ограничимся лишь констатацией).
543
Справедливости ради следует заметить, что в другом месте указанной работы Н.М. Кострова также анализирует ситуацию в контексте
критики толкования ст.196 ГПК РФ, дополняя аргументацию ссылкой на
норму ч. 3 ст. 246 ГПК РФ о несвязанности суда при рассмотрении дел
публичного порядка основаниями и доводами заявленных требований.
(Указ. соч. С. 52–53).
544
С той лишь разницей, что в последнем случае речь идет о праве
суда.
545
Подробно об этом см., например: Судебная защита семейных
прав / Под ред. Н.М. Костровой. С. 22–24; Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки … С. 529–539.
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К числу коллизий относится и правило ст. 17 СК РФ об
ограничении права на предъявление иска мужем в течение беременности жены и года после рождения ребенка. Во-первых,
норма ст. 36 ГПК РФ не содержит указания на возможность ограничения гражданской процессуальной правоспособности, а,
во-вторых, правило п. 1 ст. 134 ГПК РФ не предполагает подобного основания для отказа в принятии искового заявления546.
СК РФ содержит и другие коллизии. Однако приведенных
иллюстраций достаточно, чтобы сделать весьма неутешительный вывод: семейное и гражданско-процессуальное законодательство по-прежнему рассогласованы, коллизии находятся на
поверхности, видны невооруженным глазом, представляют
опасность для реализации конституционного принципа приоритетной защиты семьи547 и вопиют к разрешению de lege ferenda.

Гамлетовский подтекст дискуссии о судебном правотворчестве может обсуждаться сколь угодно долго, однако
теоретические предположения о его допущении достаточно
давно подтверждены конкретными практическими образцами, в
546
С.Ф. Афанасьев отмечает, что в ГПК РФ нет ограничений на
инициирование цивилистического судопроизводства индивидов (недееспособных, душевнобольных, несовершеннолетних, обанкротившихся,
сутяжников). Применительно к некоторым из них закон лишь настаивает
на их доступе к правосудию через представителей. (См.: Афанасьев С.Ф.
Право как справедливое судебное разбирательство… С.106–107 и след.).
Относительно ограничения ст.17 СК РФ автор никакого комментария не
дает, видимо, по умолчанию полагая, что оно относится к числу жизненно необходимых, обусловлено разумным целеполаганием, с чем мы с
ним и согласимся. Кроме того, ограничение носит временный характер.
Можно даже предположить, что при гипотетическом обращении в ЕСПЧ
или Конституционный Суд РФ высока вероятность лояльной к ст. 17 позиции (кроме частного аспекта об абсолютности запрета, то есть его распространимости и на случаи установленного отцовства другого мужчины, о чем мы неоднократно писали).
547
Особое место среди коллизий и коллизионных правил занимают
объекты внимания Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по
правам человека. Об этом см. следующий параграф.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
том числе в пространстве семейного правоприменения, кое периодически получало совершенно иное качество.
Нормативный характер руководящих указаний констатировался некоторыми учеными уже в 40-е годы XXв.548 По итогам дискуссии 1956 г. на страницах журнала «Советское государство и право» редакцией был сделан несколько
противоречивый вывод, что руководящие указания являются
подзаконными нормативными актами, источником права независимо от того, содержат ли они новые нормы права549.
В.П. Реутов в 1970 г. предложил рассматривать указанные
акты, а также решения по принципиальным конкретным делам
правоположениями, представляющими прообраз (модель) будущей правовой нормы550.
Достаточно ярким образцом такого рода является, например, Постановление Пленума Верховного Суда СССР №9 от 28
ноября 1980 г. «О практике применения судами дел о расторжении брака». В ч. 3 п. 15 данного судебного акта судам предлагалось признавать имущество, нажитое супругами в период фактического прекращения семейных отношений и ведения общего
хозяйства, их раздельной собственностью551.
Между тем, нормы КоБС РСФСР 1969 г., регулировавшие
отношения между супругами, устанавливали «категорический
императив» общности имущества, нажитого в браке (ст. 20),
личный режим являлся исключительным и возникал на основе
исчерпывающего перечня оснований (п. 2 ст. 22). Известно также, что вектор бракоразводного законодательства того времени
был направлен почти исключительно на сохранение семьи, по-
548
См., например: Орловский П.Е. Значение судебной практики в
развитии советского гражданского права // Советское право, 1940. №8/9.
С. 91–97.
549
См.: О юридической природе руководящих указаний Пленума
Верховного Суда СССР // Советское государство и право. 1956. №8.
550
См.: Реутов В.П. Стадии воздействия юридической практики на
развитие законодательства // Правоведение. 1970. №3. С. 117–118.
551
См.: Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и
РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1995. С. 90.
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этому придание юридического значения фактическому разводу
на этом фоне выглядело непоследовательно552.
Следует заметить, что перед нами – далеко не единственный вариант судебного правотворчества. Качественно другим
его образцом является собственно судебный прецедент, относительно природы и сущности которого в доктрине «сломано немало копий».
Так, Г.В. Мальцев, например, дифференцирует прецедентную конструкцию на классический (англо-саксонский) и неклассический553 типы. Так, вследствие «судейской дискреции и
усмотрения судей, применяющих нормы закона при рассмотрении аналогичных конкретных дел, – продолжает автор, – в их
деятельности постоянно возникают определенные стандарты,
шаблоны, стереотипы, за которыми стоит индивидуальный и
общий опыт судей и которые используются по принципу прецедента в обыденном смысле этого слова – привычного образца
решения для аналогичных дел. В таком смысле прецеденты являются органической частью любого вида творческой деятельности, их не надо вводить, искусственно культивировать в судебной сфере, поскольку они сами по себе способны возникать,
изменяться и исчезать в структурах опривыченного образца
действия суда, независимо от того, на какую форму права он
преимущественно сориентирован – на закон или судебный прецедент»554.
Судебный же прецедент в его классическом смысле, по
мнению Г.В. Мальцева, во-первых, не соответствует исконным,
552
КоБС РСФСР был однозначен: 1) презумпция общности имущества опровергается доказыванием фактов дарения, наследования или
принадлежности вещи к предметам индивидуального пользования;
2) фактическое прекращение брака не подрывает формулы «нажитое в
браке» - брак прекращается даже и не вступившим в законную силу судебным решением, а актом регистрации развода в органах ЗАГСа по заявлению одного или обоих супругов; давность по искам о разделе совместной собственности начинает течь с момента прекращения брака (ст. 20,
22, 40, п. 3 ст. 21 КоБС РСФСР).
553
Изложение данного тезиса осуществляется по смыслу и текстуально с авторским не совпадает.
554
Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 643.
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
историческим тенденциям и традициям европейского континентального права, строящегося на идее верховенства закона.
Во-вторых, объективно, безотносительно к этим традициям,
имеет массу недостатков, которые неизбежно присовокупятся к
уже в нашей системе имеющимся: 1) процедура формирования
прецедента не является ни демократической, ни детализированной (подробно регламентированной); 2) совмещение двух задач
– разрешать дела и создавать прецеденты – бремя ответственности, часто судьям непосильное, о чем свидетельствуют дискуссии американских и английских юристов; 3) обязательность
прецедентной нормы не опирается на механизмы субординационных и координационных связей между органами государственной власти; в силу доктрины «принудительного прецедента»
на судью возлагается обязанность следования нормативному
решению суда, хотя сам он может быть убежден в необходимости применить другие нормы; 4) процесс создания и действия
законодательства опирается на институты социального контроля и социальной корректировки, пусть и не всегда эффективно
срабатывающие; относительно прецедентного права о такой
системе говорить не приходится (создание прецедентной нормы
ограничено деятельностью независимого суда, которая, к тому
же затрагивает личные интересы участников процесса, а значит,
исключает широкое общественное вмешательство); перепроверка прецедентной нормы осуществляется внутри судейской
корпорации: 5) заинтересованное лицо находится в ситуации
неопределенности, ибо заранее не знает, какие нормы применит
суд, в том числе собственного «изобретения»; 6) в «прецедентных» странах судебная власть активно соперничает с парламентом555.
На наш взгляд, совершенно очевидно, что ряд перечисленных упреков можно бросить и «беспрецедентной» системе:
1) судья и здесь часто оказывается в ситуации вынужденного
следования правилу, которое не кажется ему ни логичным, ни
справедливым, ни даже разумным; 2) судейское бремя ответственности и здесь нелегко, особенно при расширительном или
ограничительном толковании, применении сложной аналогии,
555
См.: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 632–641.
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преодолении коллизии, иной усмотренческой конкретизации
нормы права и правоотношения; 3) корпоративность по горизонтали и по вертикали также может довлеть над судейскою волею при принятии решения. И т.д.556 Кроме того, как мы уже
отмечали, зачатки прецедентности в нашей системе были и
есть, а с появлением конституционного правосудия и развитием
партнерства России по линии европейского права, Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ) и других международных судов эти зачатки существенно модифицируются и раздвигают границы своего присутствия.
В.В. Лазарев, обратившийся к конструкции прецедента в
связи с докладом председателя Высшего Арбитражного Суда
РФ А.А. Иванова «Речь о прецеденте» (в котором содержится
призыв к формированию у высших судов приверженности к
идее прецедентного права), отдает должное вкладу А.Н Верещагина в дело развенчания не менее пяти мифов contra прецедент в России. Первый миф (основной): Россия не является
страной прецедентного права – оно характерно для англосаксонской правовой системы. Второй: в России пытаются его
ввести. Третий: без прецедентов, в принципе, можно обойтись.
Четвертый: следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону. Пятый: прецедент несовместим с разделением властей. Возражения: российская правовая действительность – на порядок сложнее, в ней,
как бы латентно, существовал, существует и будет (видимо, уже
в явной форме) существовать судебное прецедентное право; независимость судей и разделение властей вполне мирно уживаются в странах прецедентного права (Великобритании, США,
Канаде и др.)557.
В то же время и явление прецедента, судя по всему, сложнее, многограннее. В каждой правовой системе и семье, замеча556
Очевидным, общим местом в подобных ситуациях является тезис о том, что если другие народы придумали другую систему, то первые
по-своему правы, а вторая имеет право на существование. Но верен тезис
и о следующих народах и их системах …
557
В.В. Лазарев ссылается на работу А.Н. Верещагина «Прецедентное право: теперь и в России». См.: Лазарев В.В. Нормативная природа
судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. №4. С. 93.
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет М.Н. Марченко, имеют место свои особенности судейского
права и судебного прецедента, а нередко – и свое представление
о нем558.
Констатируя определенные прецедентные композиции
континентальной правовой системы и сравнивая их с англосаксонской, автор выводит ряд черт некоего «универсального»
понятия: порождение судебных прецедентов высшими судебными инстанциями; наличие нормативности; обязательность
для нижестоящих судов и для всех иных государственных органов и должностных лиц; определенная связанность высших судов своими собственными решениями; публичность прецедентного решения, его обнародование в официальных изданиях;
вторичность по отношению к законодательству; направленность его идей не только на квалифицированное рассмотрение
судами конкретных дел, но и на устранение пробельности нормативно-правовых актов559.
При этом М.Н. Марченко ограничивает прецедентные
возможности высших судебных инстанций по конкретным делам: к прецеденту такие акты можно отнести лишь в «обывательском» смысле (в смысле решения, которое «ранее не встречалось в практике судов»560), ибо они имеют ненормативный
характер и рассчитаны на однократность561. Подобное суждение, притом подтвержденное аналитикой решений высших судебных инстанций, вызывает довольно жесткую критику. Так,
А.Н. Верещагин обращает наше внимание на то, что «обывательское» (с точки зрения М.Н. Марченко и А.Л. Буркова), понятие судебного прецедента, в принципе, является общепри558
См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское
право. С. 113.
Подробно о «классике жанра» см., например: Марченко М.Н. Указ.
соч. С. 113–124, 284–322; Решетникова И.В. Доказательственное право
Англии и США. М.: Городец, 1999; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998; Папкова О.А. Усмотрение суда. С. 16-37. И
др.
559
Марченко М.Н. Указ. соч. С. 128.
560
В этом пояснительном тезисе М.Н. Марченко ссылается на
А.Л. Буркова (см.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 430).
561
Там же.
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знанным как базовое: «прецедентными являются прежние решения, которые служат моделью для последующих решений».
Каждый теоретик вправе, продолжает ученый, формулировать
свое собственное понятие прецедента – лишь бы он четко оговаривал его признаки и сопоставлял с иной позицией (тем более
широко распространенной), сходу от нее не отмахиваясь; «нет
никакой ереси» в том, чтобы распространить понятие прецедента и на руководящие разъяснения высших судов (хотя в классической теории они значатся под категорией «иных форм судебного правотворчества»), нужно лишь отдавать себе отчет в том,
что использование слова «прецедент» в качестве синонима судейского права вообще увеличивает объем исследуемого понятия до тех опасных его пределов, когда содержание делается
существенно обеднённым, и потребуется другой термин для
различения явления правообразующих решений по конкретным
делам от иных форм судебного активизма (правотворчества)562.
А.Н. Верещагин полагает, что в качестве аргумента «contra
прецедент» ссылка на однократность применения индивидуализированных судебных актов высших судов должна лишь озадачивать, ибо любое решение по конкретному делу вообще не
предполагает применения, так как само есть применение; при
этом, что важнее, даже в странах общего права суды, решая дела, «не декларируют создание прецедента (то есть новой нормы,
рассчитанной на будущее применение) в качестве своей первостепенной задачи», последнее является лишь «побочным результатом» разрешения спора между сторонами. Было бы также, продолжает автор, по меньшей мере самообманом
предполагать, что высшие судебные инстанции, вынося такое
решение, не учитывают его будущего общего эффекта по аналогичным делам; напротив, судьям этих инстанций прекрасно
известно, что их решения внимательно изучают и «возьмут на
562
См.: Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве //
Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. № 2. С. 138–139.
Следует заметить, что подобное смешение классического прецедента с постановлениями – обобщениями не единично. Для примера см.:
Загайнова С.К. О прецедентно-правоприменительной природе судебных
актов в гражданском и арбитражном процессе // Государство и право.
2009. № 10. С. 18–19.
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вооружение» – как в силу жесткой иерархичности российской
судебной системы, так и принципа единообразия судебной
практики, составляющего одну из гарантий равенства граждан
перед законом и судом563; отказ воспринимать позиции, фиксированные в индивидуальных актах, в качестве руководства к
действию есть аномалия и основание к пересмотру дела564.
Д.И. Малешин, с одной стороны выявляет в прецедентной
практике недостатки (она усиливает субъективный фактор,
снижает устойчивость юридической системы и уровень правотворческой техники и т.д.)565, с другой – констатирует общую
тенденцию фактического усиления ее роли. Относя российскую
гражданско-процессуальную систему к смешанному культурологическому типу566, автор полагает, что судебный прецедент
официальным источником не станет, но фактически в качестве
источника права используется567.
А.Т. Боннер видит «истину» в этом споре где-то посередине. С одной стороны, пишет автор, при разработке проекта ГПК
РФ не прошло предложение о предоставлении судам права ссылаться в своих решениях на опубликованные постановления
Верховного Суда РФ по конкретным делам. С другой стороны,
прецедент в российской правовой системе имеет определенное
значение – и отнюдь не в виде актов официального нормативного толкования высших судов. Так, правомочия их руководителей вносить представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства
судебной практики и законности (ст. 389 ГПК РФ, ст. 304 АПК
563
В отдельных частях текста мы не цитируем автора буквально, а
сообщаем смысл позиции в системе его общих идей.
564
См.: Верещагин А. Указ. соч. С. 139.
565
Которые, как мы уже отмечали применительно к позиции М.Н.
Марченко, почти полным строем могут быть передислоцированы и в
пространство традиционного правотворчества.
566
Подробно об этом см., например: Малешин Д.Я. Методология
гражданского процессуального права. М.: Статут, 2010. С. 73–163; его
же. Гражданская процессуальная система России: Автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. М., 2011.
567
См.: Малешин Д.Я. Судебный прецедент в России: социокультурные особенности // Закон. 2010. №11. С. 123–124, 128.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ) и соответствующие правоположения этих судов, обязательные для судов нижестоящих, свидетельствуют о некотором
движении в сторону прецедентного права, но еще не о признании последнего568, в той или иной форме569.
Совершенно очевидно (и очевидность эта выявлена прежде всего с помощью уточнений А.Н. Верещагина), что судейское правотворчество и, соответственно, источники «судебного
права» дифференцируются на указания высших судебных инстанций общего характера, по вопросам применения материального и процессуального законодательства, и собственно их
же авторству принадлежащий, судебный прецедент. (Некую
особую, третью позицию занимают правовые позиции Конституционного Суда РФ и четвертую – решения Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ). Однако о них – речь впереди.)
Анализируя акты высших судов, А.Т. Боннер совершенно
справедливо критикует те из них, которые не могут относиться
к обязательным в силу (точнее – в слабость) их «полной бессодержательности» и сомнительности пользы. Например, в п. 1
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря
2003 г. №23 «О судебном решении» нижестоящим судам сообщается: «В соответствии со статьей 194 ГПК РФ решением является постановление суда первой инстанции, которым дело
разрешается по существу. Решение должно быть законным и
обоснованным (часть 1 статьи 195 ГПК РФ)». Соблюдая корректность и сдержанность, автор подчеркивает, что число подобных «разъяснений» относительно невелико570, что, на взгляд
других авторов, к коим мы относим и себя, является, к сожалению, излишне мягким утверждением.
568
См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой
системе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб.: СПбГУ,
2005. С. 420–423.
569
По мнению А.Т. Боннера, интересно предложение И.А Ястржембского о дифференциации прецедента на обязательный, толковательный, убеждающий и информационный типы. Однако в этой связи
полезно напомнить приведенные ранее соображения А.Н. Верещагина о
классическом понимании прецедента и его взаимодействии с иными
формами судебного правотворчества и активизма.
570
Там же. С. 424.
210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, А.И. Бойко, не подвергая сомнению умение высших
судов «читать дух» в «букве» закона, в целом отказывает им в
искусстве «четко и эстетично излагать «руководящие мысли» в
судебном акте, и упрекает в следовании командному стилю однопартийной эпохи, казенщине и банальности: «важность сферы правоприменения», «но есть отдельные недостатки», «обратить внимание» … При этом, продолжает автор, мнение
Пленума по самым трудоемким вопросам толкования текста закона «часто выражено двусмысленным или оценочным образом»571.
В тексте, посвященном нормативному толкованию, мы
также обращались к примерам суждений Пленума Верховного
Суда РФ, содержащих либо абсолютный повтор нормы СК РФ
или ГПК РФ, либо ее малосодержательный «ремейк», либо назидание. Например: «приняв заявление о расторжении брака,
судья по каждому делу обязан провести подготовку к судебному разбирательству в порядке, предусмотренном гл. 14 ГПК
РФ» (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 5 ноября 1998 г.
№15, в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. №6 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»). Аналогичный характер имеют суждения ч. 4
п. 10, ч. 1 п. 11, ч. 4 п. 12, ч. 1 ст. 15, п. 19, ч. 1 п. 23 и др. положения указанного постановления. За иллюстрациями можно
также обратиться к Постановлению от 27 мая 1998 г. №10 (в
ред. от 6 февраля 2007 г. №6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»: «Решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего
при раздельном проживании родителей (независимо от того, состоят ли они в браке) необходимо иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также
с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста
десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам
(п. 3 ст. 65, ст. 57 СК РФ)» (ч. 1 п. 5). Аналогичны ч. 1, 3 п. 6,
571
См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание.
С. 236–237.
Автор далее приводит образцы изысканной стилистики Правительствующего Сената, соответствующие народной поговорке «по суду и
скорпиона приятно проглотить». (Там же. С. 237–242.)
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ч. 1 п. 8 и др. Следует, однако, заметить, что количество общих
мест, в разных постановлениях существенно различно. Кроме
того, в процентном отношении «полезные советы» все же превалируют.
А.Т. Боннер полагает, что ни «разъяснения»572, ни «рекомендации» не могут квалифицироваться в качестве «судебной
практики» и тем более – актов нормотворчества. Такие шансы
имеются у отдельных положений по толкованию норм573 или
применению аналогии. Впрочем, автор уточняет, что даже и в
последнем случае речь идет не о создании новых норм права, а
о выработке обязательного правового регламента, с помощью
которого суды преодолевают пробелы в праве574.
Тем не менее ученый фиксирует случаи «изобретения»
высшими судебными инстанциями положений, которых ранее
не было в действующем законодательстве, то есть выходящих
далеко за рамки толкования. Таковых немало, по мнению автора, в постановлениях по применению жилищного законодательства, они имеются в Постановлении Пленума ВС РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с
принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (например, в п. 25, определяющем существенность нарушений норм материального
права)575 и др. Если такое «нормотворчество» неизбежно и необходимо, заключает автор, его следует закрепить законодательно, а пока приходится согласиться, что «Пленумы высших
судов в известной мере занимаются самодеятельным нормотворчеством», созданием «суррогата нормативного акта»576. Что
же касается постановлений этих структур по конкретным де-
572
Не совсем ясно, как соотносятся у автора разъяснения и акты
толкования.
573
Добротным примером подобного рода являются положения п. 11
Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 10 о толковании оснований к лишению родительских прав (то есть ст. 69 СК РФ).
574
См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 424–425.
575
Там же. С. 425–427.
576
Там же. С. 429.
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лам, то они являются «прецедентами толкования»577, внимательно изучаются судьями и другими юристами, часто верны,
но и иной раз и ошибочны. Поэтому, констатирует А.Т. Боннер,
их нельзя поднимать до уровня источников права578. (В этой
связи сразу же хочется возразить: законы и иные нормативноправовые акты также бывают ошибочны, иной раз и крепко
ошибочны, однако с «пьедестала» источников права их сбрасывают только аутентичной отменой, что можно произвести и с
судебным актом579.)
Не лишены разнообразия предпочтений и семейноведы580
они либо занимают нейтральную, неконкретизированную к
данной дискуссии позицию581, либо отрицают за судебной практикой статус источника семейного права582, либо приветствуют
его. Так, М.В. Антокольская, констатируя, что судебная практика (в нашем случае – по семейным делам) традиционно не относилась к источникам права, отмечает, что хотя роль судебного решения в англо-саксонской и континентальной системе
различна, судебная практика является источником права во всех
без исключения развитых странах мира. Признание за судебной
577
Здесь автор солидарен с С.С. Алексеевым. См.: Алексеев С.С.
Общая теория права. Т. 1, М., 1981. С. 352–354.
578
См.: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 430.
579
Как справедливо замечает А.Н. Верещагин, если конкретная
практика исходит от судов, дающих разъяснения общего типа, которые
на этой практике и основываются, и если то и другое систематически десятилетиями публикуется в официальном источнике, первое не может не
иметь определенных правовых последствий, а второе не может быть бесцельным. См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России.
С. 174.
580
Подробно об этом см., например: Низамиева О.Н. Договорное
регулирование имущественных отношений в семье. Казань: КазГУ, 2005.
С. 55–64.
581
См.: например: Нечаева А.М. Семейное право. М.: Юристъ,
2006. С. 40; Семейное право/Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут,
2007. С. 26. И др.
582
См., например: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: сравнительно-правовые аспекты. М.: Международные отношения. 2004.
С. 47; Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М.: Проспект, 2010. С. 46. И др.
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практикой подобного статуса, продолжает автор, «означает, что
Россия наконец покончит с давно считающимся историческим
пережитком нормативизмом» и придаст нашей системе «большую гибкость, способность быстро учитывать новые потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве»583.
Да будет так.
В развитие идеи о многообразии прецедентных контек584
стов , А.Н. Верещагин обращает наше внимание на активизацию в современном правосудии практики прямого применения
Конституции РФ, поощренную соответствующим Постановлением Верховного Суда РФ585. Автор полагает, что оно создало
новую основу для судебного правотворчества. На первый
взгляд, пишет он, этот вывод может показаться сомнительным,
поскольку в акте ПВС РФ содержится «инструкция» о прямом
применении Конституции РФ и ни слова не упоминается, каким
образом судам на основе ее норм и в ситуации отказа от норм
конкретного законодательства устанавливать некие новые правовые стандарты. Однако, замечает автор, существует взаимосвязь между полномочиями судов на прямое применение Конституции и прецедентным значением подобных решений, ибо
суд нередко сталкивается с дефицитом правового регулирования, которое необходимо восполнить. В то же время это не значит, что всякое судебное решение, основанное на прямом действии, станет прецедентом (конкретный закон продолжает
583
Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 53.
В учебнике 1997 г. автор занимала существенно иную позицию
(Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 39).
Мы делаем эту оговорку отнюдь не с целью упрека, так как полагаем данного автора творческим и самостоятельным ученым. Наша цель –
констатировать вектор изменения позиций в данном вопросе и порадоваться, что «нашего полку прибыло».
584
Автор, адресуясь к специалистам по сравнительному правоведению, приводит вариант подразделения ими прецедентов на обязывающие
(1), не обязывающие, но убеждающие (2), подкрепляющие аргументацию
судьи в конкретном деле (3), иллюстративные (4). Подробно см.: Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 161 и след.
585
См.: Постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября
1995 г. №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции
Российской Федерации при осуществлении правосудия».
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действовать). Оно станет таковым, если приобретет качество
образца для будущих судебных решений. С одной стороны,
российские суды общей юрисдикции пользуются выбором, отказывать ли в применении закону, по их мнению неконституционному (тогда закон признается не действующим лишь в отношении конкретного спора), или же обратиться с запросом в
Конституционный Суд (при положительном его решении – с
известными последствиями). Однако поскольку «самой судейской функции свойственно стремление обеспечить единство судебной практики», было бы «весьма странным, если бы одни
судебные инстанции пренебрегали решениями других, даже если они «формально ими не связаны; «делом именно высших судебных инстанций является выработка общих стандартов путем
выбора одного из возможных вариантов для обеспечения желанного единообразия», в том числе и в рассматриваемом контексте. А.Н. Верещагин в качестве примера ссылается именно
на семейное дело, опубликовав которое в своем официальном
журнале, Верховный Суд оказал тем самым поддержку соответствующему судебному акту и предложил следовать ему в подобных делах586.
Супруги В. обратились в суд с заявлением (2001 г.) об
удочерении Х. и изменении даты и места рождения в целях
обеспечения тайны. Супруги уже воспитывали усыновленного
ребенка Е. Х. и Е. были одногодками – с разницей в датах рождения меньше двух месяцев, поэтому заявители и просили зафиксировать общую дату (по Х.), чтобы дети могли считаться
двойней. Суд установил удочерение (с изменением фамилии,
имени и отчества), однако в просьбе об изменении даты рождения отказал, сославшись на правило ч. 2 п. 1 ст. 135 СК РФ, которым (на тот момент) допускалось подобное изменение только
в отношении ребенка до 1 года (Е. исполнилось 3 года). Президиум Тюменского областного суда удовлетворил протест заместителя Верховного Суда РФ об отмене данного решения, указав, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы
человека и гражданина могут быть ограничены федеральными
586
См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России.
С.160–166.
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законами только в той мере, в какой это необходимо в целях
защиты конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства. Ограничение (ст. 135 СК
РФ) не отвечает указанным целям и не подлежит применению в
данном деле. Решение об отказе в изменении не позволяет сохранить семейную тайну супругов В., так как разница в возрасте усыновленных детей составляет 45 дней. Это противоречит
также ч. 1 ст. 23 (о неприкосновенности частной жизни и семейной тайне), и ч. 1 ст. 38 (о конституционной защите материнства, детства и семьи) Конституции РФ, Конвенции о правах
ребенка и ФЗ от 24 июля 1998 г. №224 «Об основных гарантиях
прав ребенка в РФ», которыми гарантируются указанные права587,588. (В последующем, законом от 28.12.2004 №185ФЗ редакция этой части ст. 135 СК РФ была скорректирована:
«… изменение даты рождения усыновленного ребенка может
быть разрешено при усыновлении ребенка, достигшего возраста
одного года и старше».)
Как мы уже отмечали, особое место – по природе, статусу,
значению – среди актов высших судебных инстанций с очевидностью принадлежит решениям Конституционного Суда РФ,
которые большинством исследователей признаются специфическим источником права589
Мы солидарны с Н.С. Бондарем, который в качестве главной специфики решений КС РФ фиксирует их нормативнодоктринальную природу, которая предопределяется, прежде
всего, особенностями судебно-конституционных (контрольных)
587
Эта ссылка была явно излишней, а в части ФЗ – и не вполне корректной по двум причинам: во-первых, в нем повторяются положения
Конституции, во-вторых, по сложившимся в практике правилам приоритета коллизия, как правило, разрешается в пользу кодификационного акта (см. параграф о коллизиях).
588
См.: Бюллетень ВС РФ. 2003. №4. С. 14.
589
Подробно о различных характеристиках этой «особости» см.:
Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 213–
217, 226–227.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полномочий Суда590. Причем дефис между означенными терминами отнюдь не демонстрирует две самостоятельные характеристики. Напротив, подчеркивает автор, они существуют в интегральном
единстве:
«обладая
высокой
степенью
информационно-правовой насыщенности и обобщенности»,
«воплощая в себе сплав концептуальных научно-теоретических
подходов591 с реальной практикой», они приобретают признаки
конституционной доктрины; заложенные в актах оценки конституционности отраслевого законодательства неизбежно обладают и нормативной энергией, ибо в них решаются вопросы не
только с точки зрения сущего, но и должного; в зависимости от
предмета запроса по конкретному делу решение КС становится
источником не только конституционного, но и отраслевого законодательного нормирования592.
Обратимся к семейно-правовым контекстам. Так, весьма
актуальным является Определение КС РФ от 16 ноября 2006 г.
№496-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав
пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации». Суд подтвердил конституционность положения о браке
как союзе мужчины и женщины. Решением Останкинского районного суда г. Москвы от 15.02.2005 г. Э. Мурзину было отказано в удовлетворении требования о признании незаконным
решения органа ЗАГС об отказе в регистрации брака с
Э.А. Мишиным – со ссылкой на правило п. 1 ст. 12 СК РФ. В
своей жалобе в Конституционный Суд РФ Э. Мурзин указал,
что такой отказ нарушает его права, гарантированные нормами
ст. 17 – 19 и 23 Конституции РФ. При этом заявитель ссылался
на опыт ряда стран, признающих брак или зарегистрированное
партнерство лиц одного пола. Суд, учитывая, что данные конституционные нормы и нормы международного права исходят
590
См.: Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений
Конституционного Суда РФ как источников права // Журнал российского
права. 2007. №4. С. 75.
591
Как известно, предпосылка тому – принадлежность членов КС к
научной элите.
592
Далее Н.С. Бондарь приводит убедительные примеры подобного
рода. (см. там же. С. 78–80).
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей, а также принимая во внимание национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины
и женщины, пришел к выводу, что, формально оспаривая конституционность нормы п. 1 ст. 12 СК РФ, заявитель фактически
требует государственного признания своих взаимоотношений с
другим мужчиной путем их регистрации в виде особого защищаемого государством союза.
По нескольким жалобам, касающимся перечня лиц,
имеющих право на предъявление иска о признании брака недействительным, напротив, позиция суда не представляется
достаточно убедительной с точки зрения мотивации. Если рассуждать в доктринальном контексте, то, во-первых, исчерпывающий характер перечня ст. 28 СК РФ, в рамках, например,
последнего абзаца п. 1, дающего право на предъявление иска
только супругу, не осведомленному при заключении брака о заболевании будущего супруга (п. 3 ст. 15 СК РФ), действительно, может затруднить защиту права, а одной из задач норм
ст. 45 ГПК РФ и п. 4 ст. 27 ФЗ «О прокуратуре» является содействие в защите права социально слабому субъекту (в нашем
случае – больному человеку, находящемуся, возможно, в тяжелой жизненной ситуации). В жалобе В.А. Королева речь593,
впрочем, идет о толковании абзаца 4 п. 1 ст. 28 СК РФ и п. 4
ст. 27 ФЗ «О прокуратуре», в том числе о праве, а не обязанности прокурора предъявить иск о признании брака недействительным как фиктивного. Соответственно, во-вторых, обсуждается594 доктринально-нормативная проблема о единстве праваобязанности прокурора, органа опеки и попечительства и других государственных структур, призванных защищать права
граждан, преобладании публичного и императивного начал над
диспозитивными. Поэтому, по крайней мере, по подобным запросам хотелось бы получить толкование КС РФ указанных ограничений и адекватного понимания прокурором своего статуса, а также явного несоответствия ст. 28 СК РФ и ст. 45 ГПК
РФ, что создает, кроме всего прочего, и неопределенность в
593
594
218
См. определение КС РФ от 22 января 2004 г. №14-0.
А точнее – должна была бы обсуждаться.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обеспечении конституционного права на защиту. В акте КС РФ
об этом нет и намека595.
В целом корректное и обоснованное Определение КС РФ
от 13 мая 2010 г. №839-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан Козловой М.Н. и Козловой С.С. на нарушение их конституционных прав пунктом 1 статьи 46 Семейного
кодека РФ» содержит, тем не менее, на наш взгляд, неубедительный тезис о конституционности различия в правах лиц,
принадлежащих к одной и той же категории, выражающегося в
ответственности по обязательству одного из супругов, не уведомившего кредитора о заключении им брачного договора, независимо от содержания последнего, соответствии указанного
различия широте свободного усмотрения супругов при реализации данного института596.
В частности, не сопоставлены начала семейного законодательства о приоритетности защиты интересов семьи и гражданского законодательства о защите нормального экономического
оборота, которые в отдельных случаях могут конкурировать и
коллизию которых целесообразно и справедливо разрешать не
императивным правилом п. 1 ст. 46 СК РФ, а диспозитивной
возможностью суда принять мотивированное решение, пусть и
в порядке исключения, иного рода.
К числу, напротив, блестящих, предельно вдумчивых по
аргументации, доктринальных по стилю и содержанию хотелось бы отнести акт специального вида – особое мнение судьи
КС РФ Г.А. Гаджиева по определению КС РФ от 2 ноября
2006 г. №444-0 по жалобе уполномоченного по правам человека
в Российской Федерации, на нарушение конституционных прав
гражданки И.А. Астаховой положением подпункта 1 пункта 1
статьи 220 Налогового кодекса Российской Федерации, где,
опираясь на необходимость устранения неопределенности между Общей и Особенной частями Налогового кодекса РФ (в контексте систематического их толкования с положениями ГК РФ
595
См. также Определение КС РФ от 23 июня 2005 г. №228-0.
В норме п. 1 ст. 46 СК РФ заложена провокационная составляющая, позволяющая злоупотреблять возможностью post factum – путем заключения фиктивной сделки между супругом и «контрагентом».
219
596
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и СК РФ об индивидуальной, частной собственности супругов),
судья пришел к выводу о том, что жалоба подлежала принятию
к рассмотрению597.
Представляет интерес несколько актов, связанных с вопросами внебрачного отцовства. Так, Определением КС РФ от
20 июня 2006 г. №226-0 гражданке И.Л. Шульгиной отказано в
принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ее сына 1995 г. рождения нормой ч. 2 ст. 48 КоБС
РСФСР. Аргументы заявительницы в концентрированном виде
сводятся к следующим: 1) правило ст. 48 КоБС РСФСР, в отличие от нормы ст. 49 СК РФ ограничивает возможность судебного установления отцовства четырьмя альтернативными доказательными фактами, не позволяя напрямую использовать другие,
в частности, факт связи по происхождению, установленный
экспертизой; 2) норма ст. 49 СК РФ не содержит никаких ограничений и опирается на факт происхождения, достоверно установленный любыми законными средствами доказывания; 3) непридание правилу ст. 49 СК РФ обратной силы, не только
улучшающей положение внебрачного ребенка, но и создающей
предпосылки равенства прав детей независимо от обстоятельств
их рождения, дискриминирует детей, родившихся до введения в
действие СК РФ.
Имея в виду историю вопроса, излишнюю (необоснованную) поэтапность движения от бесправного положения «незаконнорожденных» детей по Указу ПВС от 8 июля 1944 г. к относительно дискриминационному по КоБС РСФСР и далее – к
разумной и справедливой позиции СК РФ (с рудиментами в образе ст. 50, о которых мы писали ранее), осторожность Суда
объяснима. Но неубедительна, ибо нарушение принципа равенства, причем в отношении детей, находящихся под особой конституционной защитой, в рассматриваемом случае очевидно. То
же самое следует заметить и в адрес другого определения с аналогичным отказом598 (при иных конкретных обстоятельствах
597
Ввиду значительного объема текста особого мнения адресуем
заинтересованного читателя к нему непосредственно.
598
Определение по жалобе Д.В. Лукьяненко (от 17 октября 2006 г.
№444-0).
220
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дела, не меняющих существа неконституционности ст. 48 КоБС
РСФСР и положения ст. 169 СК РФ о непридании обратной силы справедливому закону).
Подачей жалобы гражданина Ю.Г. Ямбулатова на нарушение его конституционных прав п. 3 ст. 65 и п. 2 ст. 66 СК
РФ599 была, по сути, предпринята попытка обсудить так называемую правоприменительную презумпцию преимущественного права матери на оставление у нее ребенка (как правило, малолетнего). Поскольку она не имеет статуса законной, Суд
совершенно обоснованно не усмотрел нарушения принципа равенства прав родителей (тем более, что Соломоново решение,
как мы уже отмечали ранее, невозможно, а ключом к определению места жительства ребенка и порядка общения с ним второго родителя являются интересы ребенка). Сходное основание
заложено и в определении КС РФ по вопросу конституционности ст.ст.18 и 51 КоБС РСФСР об определении органами опеки
и попечительства фамилии ребенка при недостижении соглашения между его родителями600.
Значительный интерес представляет, вдумчивая, скрупулезно обоснованная доктринальная дискуссия между правовой
позицией КС РФ, изложенной в Постановлении от 8 июля
2010 г. №13-П по делу о проверке конституционности пункта 4
статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой и особым мнением судьи КС РФ Г.А. Гаджиева.
По сути, в обеих позициях дана негативная оценка измененной редакции указанной нормы как должным образом не
защищающая право ребенка на жилище. Разночтения сфокусировались на мотивировочной части. Так, Г.А. Гаджиев отмечает, что основной пункт несогласия «состоит в разной оценке
двух институтов конституционного права - института государственной защиты конституционных прав и права на судебную
защиту (т.е. защиту по инициативе самого человека с помощью
суда)». По мнению судьи, «исходя из конституционной обязан599
600
Определение от 19 февраля 2004г. №58-0.
Определение по жалобе В.Н. Приставкина от 21 декабря 2004 г.
№457-0.
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности по государственной защите основных прав детей и принципа профессионализма, эту задачу лучше решат органы опеки
и попечительства»; право на судебную защиту проще обеспечить, но полагаться только на суды нельзя; лишение ребенка
права пользоваться жилой площадью – «это лишение порой
единственного в жизни шанса»; при этом «конституционная
обязанность государства по государственной защите основных
прав детей может динамично меняться, поскольку правовые
меры защиты должны соответствовать изменяющимся обстоятельствам общественной жизни».
Весьма интересным представляется определение КС РФ от
17 декабря 2008 г. №1055-0-П по жалобе гражданки Ф., которой
было отказано в судебной отмене удочерения (без согласия
усыновителя) ввиду достижения ею совершеннолетия. Между
тем, «удочеритель» (отчим) был осужден за совершенное в отношении нее преступление (ч. 3 ст. 117 УК РСФСР). КС РФ
указал: запрет на отмену усыновления по достижении ребенком
совершеннолетия (без согласия усыновителя) по основанию совершения в отношении него тяжкого преступления «не отвечает
конституционному принципу соразмерности и вытекающими из
него требованиями адекватности и пропорциональности используемых правовых средств»; законодатель не может посягать на само существо того или иного права, так как это может
привести к утрате его реального содержания; «даже имея цель
воспрепятствовать злоупотреблению правом, он должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры (Постановление от 14 ноября 2005 года №10-П)»;
положения ст. 144 СК РФ не предполагают отказ в подобной
ситуации – иное противоречило бы статьям 19 и 38 Конституции РФ положениям ст. 1 и 2 ст. 7 СК РФ.
Приведенные и иные подобные правовые позиции КС РФ
и особые мнения судей КС РФ601, в том числе по семейным дела
601
Разумеется, особые мнения не имеют нормативного статуса, но
доктринальный, с косвенным воздействием на законодательство – безусловно.
Весьма интересные соображения относительно природы и значения института особого мнения судьи см. в работах, в частности, в статье
222
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и делам комплексного типа (где в той или иной степени затронуты интересы семьи), свидетельствуют, что акты КС РФ, будучи едиными по своей конституционно-контрольной природе,
разнообразны по содержанию, кое во многих случаях имеет
нормативно-доктринальный характер, но в любом случае – не
прецедентный в его классическом, изначальном понимании. В
принципе, их можно, конечно, квалифицировать как особые
(самостоятельные) источники права, но подобная квалификация
не отражая собственно специфику содержания актов КС РФ, все
равно нуждается в конкретизации их единства и дифференциации.
Как мы уже отмечали, самостоятельное и весьма специфическое место в национальных правовых системах, в том числе
российской, занимают акты Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Нередко, отмечает М.Н. Марченко, они,
в ряду других международно-правовых институтов, представляются, в пику судебным органам «недемократических государств, в виде неких эталонов полной объективности, честности, непревзятости, в образе последней и решающей инстанции
на пути к достижению справедливости»602. Это, конечно, явное
преувеличение – и в связи с действием, как и во всей судебной
системе, субъективного фактора, и в виду ограниченности
юрисдикции ЕСПЧ конвенционными вопросами (применения
Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод, к которой Россия присоединилась в 1998 г. и тем самым
инкорпорировала ее в свое внутреннее законодательство).
Именно на последнее обстоятельство и обращает внимание большинство ученых, анализирующих природу и сущность
указанных актов603. Так, Н.С. Бондарь подчеркивает, что по буА.Н. Верещагина «Особые мнения в российских судах» (Государство и
право. 2008. №2).
Подробно об этом см.: Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 46-49.
602
Марченко М.Н. Судебное правотворчество … С. 475.
603
См., например: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 483-485; Бондарь Н.С. Конвенциальная юрисдикция Европейского Суда по правам
человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ //
Журнал российского права. 2006. №6. С. 113; Туманов В.А. Европейский
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
квальному смыслу ФЗ от 30 марта 1998г. №54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и
Протоколов к ней» предполагается обязательность для России
лишь той части практики ЕСПЧ, которая формируется при рассмотрении дел, связанных с возможными нарушениями РФ
своих конвенционных обязательств. За этими пределами связанности российского правоприменения решениями данного
суда нет. Готовность участников Конвенции добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает, продолжает автор,
прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и
нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу604. Более того ЕСПЧ дает поводы для утверждения,
что его решения не всегда воспринимаются им самим как
имеющие абсолютное значение прецедентов605. При этом, замечает Н.С. Бондарь, следует учитывать двуединую природу рассматриваемых судебных актов: 1) как решений казуальных;
2) как актов, содержащих официальное толкование Конвенции606.
При этом, отмечает А. Нуссбергер, национальные суды
(особенно конституционные) весьма неохотно соглашаются
принять «страсбургское» толкование, если оно не согласуется с
их собственными взглядами (прежде всего в вопросах защиты
национальной правовой культуры)607.
Что касается правовой позиции Конституционного Суда
РФ относительно соотношения актов ЕСПЧ и Конституции РФ,
то она, по мнению Н.С. Бондаря, сводится к следующему: если
Конституцией РФ предусмотрен более высокий стандарт гарантированных прав и свобод, нежели актами ЕСПЧ, применению
Суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма,
2001. С. 47–48. И др.
604
См.: Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 114.
605
Там же. С. 114.
606
Там же. С. 116.
607
См.: Нуссбергер Ангелика. Восстановление вавилонской башни.
Европейский Суд по правам человека и многообразие правовых культур// Сравнительное Конституционное Обозрение. 2007. №2. С. 78.
224
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подлежат конституционные нормы и наоборот608. Чаще всего,
отмечает автор, КС РФ обращается к практике ЕСПЧ в рамках
конституционного истолкования норм текущего законодательства609. Российским судам, подчеркивает В.Д. Зорькин, необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику
ЕСПЧ, опираясь на соответствующий опыт КС РФ610.
Следует также иметь в виду, что решения данного Суда
отражают западные представления о правах человека, позиционируемых в качестве универсальных611, общецивилизационных.
Между тем существуют и другие цивилизационные подходы.
То, что очевидно для европейского мышления, не вполне очевидно или вовсе не очевидно для ряда регионов и культур. Соответственно дискуссия об универсальности прав и свобод человека в целом и его социальной составляющей в частности,
неизбежно приходит и, вероятно, будет приходить к констатации невозможности глобальной их стандартизации в плюралистическом мире на основе западных образцов612.
В этом смысле российская правовая система, разумеется,
весьма европейской близка. В то же время история и современное состояние, например, такого фундаментального конвенционного права, как право на уважение семейной жизни (в кон608
См.: Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 117.
Там же. С. 123.
610
См.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 8.
К сожалению, приведенная позиция В.Д. Зорькина существенно
(если не принципиально) расходится с его же точкой зрения, изложенной
по поводу постановления ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Константин Маркин против России».
Подробно об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 226–227.
611
См.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 488.
612
См., например: Карташкин В.А., Лукашева Е.А. Международноправовые стандарты прав человека: универсализм, регионализм, реалии
// Государство и право. 2010. №7. С. 38-39; Тарусина Н.Н. Социальная
направленность цивилистики и смежных областей юриспруденции:
предпосылки, гипотезы и некоторые констатации//Социальноюридическая тетрадь (СюрТе). Вып. 1 / Под ред. Н.Н. Тарусиной. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 26. И др.
225
609
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тексте равенства, особой защиты интересов ребенка и других
социально «слабых» членов семьи, семьи в целом), знает немало различий. Так, прогрессивное российское законодательство
17–20-х годов XX в. в вопросах свободы брака и развода, статуса детей независимо от обстоятельств их рождения на порядок
опережало законодательство европейское. Даже регрессивный
провал 40-х – начала 60-х годов успел произойти тогда, когда в
ряде европейских стран по-прежнему со свободой развода и
равным статусом детей обстояло на «троечку с минусом».
В настоящее время российская доктрина и законодательство не могут воспринять, как мы уже отмечали, идею о признании семейными союзами однополых партнерств. Нет единого подхода в вопросах развода, алиментирования, определения
места проживания ребенка, суррогатного материнства и др.
ЕСПЧ одновременно упрекали и хвалили, отмечает
М.В. Антокольская, за то, что он «прочел в одной статье целый
семейный кодекс», которая изначально содержала лишь обязательство государств воздерживаться от произвольного вмешательства в частную и семейную жизнь (ст. 8 Конвенции). Развивая Конвенцию прав человека в области семейных отношений,
продолжает автор, Суд опирался и опирается на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции» (ст. 8, 12, 14)
о гарантиях защиты частной и семейной жизни, права на брак и
создание семьи, запрете дискриминации, рассматривая их «в
свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину
«пределов усмотрения» (для «стран-участниц») – в целях достижения необходимого «баланса между усилением защиты прав
человека в области семьи и самоограничением амбиций Суда в
этой области»613. Наилучшей иллюстрацией подобных маневров
между данными полюсами М.В. Антокольская считает два известных дела – «Маркс против Бельгии» (1979 г.) и «Джонстон
против Ирландии». Основой первого послужили положения
действовавшего тогда бельгийского законодательства о различии правил установления родительства детей в браке и вне брака (материнства). ЕСПЧ признал бельгийское законодательство
613
С. 47–48.
226
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в этой части противоречащим ст. 8 и 14 Конвенции и отметил,
что хотя в момент ее разработки подобное различие было нормальным и допустимым в национальных законодательствах,
данные положения следует толковать в современном эволюционном контексте – принципа признания материнства из факта
рождения матерью ребенка.
Во втором деле жалоба адресовалась законодательству
Ирландии: Джонстон, фактически разошедшийся с женой, состоял в незарегистрированном союзе с другой женщиной, в котором родилась дочь, и был лишен возможности его узаконить
из-за запрета развода, существовавшего на тот момент. Суд отказался применить собственную теорию «динамической интерпретации», сославшись на то, что из содержания подготовительных материалов Конвенции не следует гарантии права на
расторжение брака. С одной стороны, можно только удивляться, пишет М.В. Антокольская, как один и тот же Суд мог вынести два столь разных решения, однако, с другой стороны, причина этого решения достаточно очевидна – она имеет
политическую подоплеку: за несколько дней до принятия решения ирландское население на референдуме проголосовало против разрешения развода. Автор при этом замечает одну любопытную закономерность в подходах ЕСПЧ к разрешению
семейных дел: там, где затрагиваются интересы детей, уровень
защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях, когда речь идет о правовом регулировании отношений между совершеннолетними участниками614.
В контексте наших доктринальных дискуссий интерес
представляют несколько правовых позиций ЕСПЧ. Так, по делу
Леббинк против Нидерландов Суд высказал мнение о том, что
биологическое родство, не подкрепленное дополняющими его
правовыми и фактическими элементами, указывающими на наличие тесных личных связей между родителем и ребенком, не
может считаться достаточным для распространения на него гарантий ст. 8 Конвенции. По делу Киган против Ирландии ЕСПЧ
подтвердил, что в понятие «семья» в понимании ст. 8 включаются и фактические семейные узы, когда стороны живут совме614
См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 47–51.
227
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стно вне брака. Аналогичная позиция была им занята в деле
Эльсхольц против Германии по вопросу защиты права «внебрачного» отца, добровольно признавшего свое отцовство на
общение с ребенком: ребенок, родившийся в результате фактической семейной связи, является по праву членом семейного
союза и имеет право на общение со своими родителями и при
прекращении их совместной жизни, национальные власти не
вправе ограничивать доступ отца к ребенку, кроме очевидных
случаев опасности такового общения.
В деле Чернецки против Австрии оспаривалось предоставление опеки над ребенком только одному из бывших супругов.
ЕСПЧ заявил, что ст. 5 Протокола №7 предписывает создать
условия для обладания супругами равными правами в отношении детей, однако не препятствует принятию мер по обеспечению их интересов; по обстоятельствам дела вмешательство национальных властей соответствовало насущной социальной
потребности и было соразмерным указанной легитимной цели615.
Значительный интерес представляет правовая позиция относительно обязанности ребенка проживать с родителями или
подвергаться иному с их стороны контролю в интересах охраны
здоровья и нравственности детей (дело о побеге из дома 14летней девочки, дело Нильсен против Дании по вопросу жалобы 13-летнего ребенка на госпитализацию)616. Она усиливает
доктринальный вес точки зрения на допущение применения в
отношении детей конструкции обязанности, коя, по мнению некоторых цивилистов, не может на них возлагаться из-за незрелости сознания617.
Не вполне определенной оказалась позиция Суда по вопросу неудобного имени ребенка: отказ французских властей
615
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в
Европейском Суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 75, 92, 113,
112.
616
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 123–124.
617
Подробно об этом см, например: Тарусина Н.Н. Ребенок как
юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ
им. П.Г. Демидова. Сер. Гуманитарные науки. 2011. №1. С. 59; ее же.
Семейное право. Очерки …С. 290–292.
228
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зарегистрировать имя дочери представляет собой вмешательство в личную жизнь ребенка; выбор родителями ее имени обусловлен личным и эмоциональным моментом, который относится к частной сфере жизни618. Очевидно, что имя может
оказаться неприемлемым, составлять значительное неудобство
для ребенка. Поэтому компетентные органы вправе отказать в
его регистрации, а национальные суды этот отказ поддержать619.
В деле Шепелев против России ЕСПЧ признал приемлемой жалобу в части, касающейся удочерения ребенка без согласия заявителя и нарушения равноправия супругов (в этом случае – бывших супругов) вследствие лишения заявителя всех
контактов с дочерью620.
С.Ф.Афанасьев, анализируя конструкции юридической заинтересованности и права на судебную защиту, отмечает, что в
ближайшей перспективе, видимо, следует ожидать новации
концепта юридического интереса и заинтересованности, в том
числе ввиду более глубокой теоретической его разработки и
осознания дихотомии юридического интереса как гипотетической предпосылки права на обращение в суд и предмета судебной защиты, а также соответствующих правовых позиций (прецедентов) ЕСПЧ. В частности, автор ссылается на
Постановление от 2 июня 2005 г. «Знаменская против России».
Фабула дела сводится к следующему. В августе 1997 г. у заявительницы на 35-ой неделе беременности погиб плод, отцом зарегистрировали бывшего мужа З. Однако биологическим отцом
ребенка был Г., с которым она проживала с 1994 г. Оспорить
запись и установить отцовство З. не смогла, так как Г. незадолго до родов был заключен под стражу, а в октябре скончался. В
августе 2000 г. З. обратилась в суд с заявлением об установлении отцовства Г. В ноябре 2000 г. бывший муж З. также скон618
См.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч. С. 135.
Так, И.Г. Король приводит в качестве примера имя БОЧ рВФ
260602 (Биологический Объект Человек рода Ворониных-Фроловых 26
июня 2002 года). В регистрации имени было отказано отделом ЗАГС.
Суды данный отказ поддержали. Отец имел намерение обжаловать решение российских судов в ЕСПЧ. См.: Король И.Г. Указ. соч. С. 125.
620
Подробно см.: Туманова Л.В., Владимирова И.А. Указ. соч.
С. 153–154.
229
619
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чался. Районный суд, установив, что нормы ст. 49 СК РФ применяются только в отношении живых детей, на основании ч. 2
ст. 220 ГПК РФ производство по делу прекратил, а кассационная инстанция оставила это определение в силе, указав, что
«дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского судопроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских
прав». На стадии подачи заявления З. полностью выполнила
формальное требование диспозиции ст. 267 ГПК РФ, пояснив,
что хотела бы изменить фамилию и отчество ребенка, чем открыла себе доступ к правосудию. В связи с этим ЕСПЧ не выявил со стороны российского процессуального законодательства нарушений ст. 6 Конвенции. Поскольку вследствие смерти
плод действительно не приобрел гражданских или семейных
прав, внесение просимых поправок в документы органов ЗАГС,
констатирует автор, никакой юридической нагрузки не несет
(«психологическая потребность гр. З в закреплении на надгробной плите правильной информации о ребенке» юридически индифферентна). В этой связи у суда имелось, продолжает С.Ф.
Афанасьев, две возможности: либо счесть судебное разбирательство беспредметным и прекратить производство (коль скоро оно начато), либо отказать в удовлетворении требования, что
согласуется с отечественной теорией права на обращение в суд.
Однако ЕСПЧ счел нарушенной ст. 8 Конвенции о праве на
уважение частной и семейной жизни, поскольку «… в национальном праве презумпция превалирует над биологической и
социальной действительностью и противоречит интересам и
желаниям заинтересованных сторон …, даже если допускать в
этой сфере определенные пределы усмотрения государства»621.
Между тем, на наш взгляд, отработаны не все аспекты
проблемы. Во-первых, коль скоро предусмотрена регистрация
мертворожденного ребенка с идентификацией личности и фиксацией родительства, то полное отрицание за ним семейных
прав сомнительно (тем более, что в настоящее время и в международно-правовой практике, и в отечественной доктрине ста621
Подробнее см.: Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное
разбирательство и его реализация в российском гражданском судопроизводстве. М.: Юрлитинформ, 2009. С.158–161.
230
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вится вопрос о правах даже не родившегося ребенка622), как сомнительно и отсутствие юридического интереса матери в достоверной идентификации ребенка. Во-вторых, семейноправовое действие презумпции отцовства, ее превалирование
над био-социальной действительностью на вполне разумных
условиях преодолевается оспариванием записи об отцовстве. Втретьих, признание записи недействительной давностным сроком не ограничено, а само признание осуществляется в порядке
искового производства, адресовано органу ЗАГС и не предполагает заведомого объявления правовой цели.
Как показывает практика, наибольший и реальный резонанс имеют акты ЕСПЧ, фиксирующие факты затягивания процесса, несоблюдения разумного срока рассмотрения дела623. В
этой связи российский законодатель среагировал принятием ФЗ
«О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок».
Так или иначе прецеденты ЕСПЧ обладают и нормативным (в указанном ранее контексте), и доктринальным значением. Они не всегда бесспорны, но, бесспорно, способствуют более внимательному рассмотрению дел отечественными судами,
в ряде случаев – восстановлению нарушенных прав, развитию
доктрины и постановке вопросов de lege ferenda624.
Заключая размышления о судебном правотворчестве, полагаем необходимым вернуться к статье В.В. Лазарева, которая
в ряду других современных работ (и будучи наиновейшей отно622
Подробно об этом в т.ч. см. в параграфе о правосубъектности
ребенка.
623
Это приводит, как правило, и к серьезной дисциплинарной ответственности судей.
624
В 2009 г. в ЕСПЧ поступило 57157 жалоб; по состоянию на 1 января 2010 г. ожидали своего разрешения более 119 тыс., в том числе
33550 жалоб из России.
При 47 членах Суда его «пропускная способность» при таком масштабе востребованности явно недостаточна. См.: Ведерникова О.Н. Европейский Суд по правам человека: исторические реформы, современное
состояние и беспрецедентные решения // Государство и право. 2011. №3.
С. 32–33.
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сительно времени написания этих строк) убедительно свидетельствует о том, что эволюционный вектор явно направлен в
сторону не только de facto, но и de jure и судебного прецедента,
и судебных актов в целом – в качестве особых источников российского права. Следует договориться о главном – объективных параметрах-разграничителях судебных актов в ранге данных источников. В этой связи В.В. Лазарев считает
необходимым дополнить ст. 3 ГК РФ (с соответствующим изменением ГПК и АПК) правилом п. 8: «Нормативный характер
приобретают правовые положения, содержащиеся в изданных
на основании и в пределах гражданского и гражданскопроцессуального законодательства актах высших судебных инстанций, выполняющих функции толкования права, конкретизации правовых норм и преодоления пробелов законодательства». Комментируя эту проектную новеллу, автор предлагает
нашему вниманию несколько апрельских тезисов»625: 1) нормативные правоположения могут содержаться в актах общего и
индивидуального (по конкретному делу) порядка; 2) непосредственным их адресатом являются нижестоящие суды, опосредованно – все участники цивилистических правоотношений626;
3) содержательно они не должны противоречить законодательству; 4) значение и правовые последствия данных правоотношений различно, однако под объединяющим началом их прецедентного характера; 5) суды вынуждены обращаться к
имеющимся прецедентам из-за неясности, пробельности законодательства или объективной относительной неопределенности норм, требующих конкретизации; суды должны обращаться
к предшествующим решениям для обеспечения единства судебной практики, а также в связи с тем, что рискуют устойчивостью своего решения; обязаны руководствоваться разъяснениями
вышестоящих
судов
ввиду
их
законодательно
установленного обязательного характера; в случае несогласия с
вышестоящей судебной инстанцией суды вправе самостоятель625
Статья вышла в апрельском номере «Журнала российского пра-
ва».
626
В.В. Лазарев употребляет термин «гражданско-правовых отношений», что некорректно относительно других суверенных членов цивилистической семьи.
232
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но или через Конституционный Суд РФ решить дело, основываясь на нормах Конституции РФ627.
Что ж, поживем – увидим, активно подпитывая надежду на
конструктивность будущих de lege ferenda, дабы не получилось
по схеме известной поговорки «Да будет свет, сказал монтер, и перерезал провода».
627
См.: Лазарев В.В. Нормативная природа судебного прецедента.
С. 98–99.
Тезисы изложены в обобщенном виде, их порядковые номера с авторскими не совпадают.
233
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вместо заключения
На наш взгляд, российское семейное законодательство находится на пороге определенных изменений. Их предпосылки
противоречивы – в той мере, в какой противоречива современная российская правовая действительность, сочетающая в себе
мало совместимые потребности: сохранить традиции и независимое лицо и воспринять европейские практики, сконцентрировать экономические акценты на либеральной модели и реализовать социализаторскую функцию, формально оставаться в поле
светскости, над которым, однако, в виде благотворного воздуха
парит пространство православия и ислама (с лакунами других
конфессий), усиливать энергетическое напряжение правовой
ткани за счет подключения все нового и нового федерального и
регионального законодательства и ослаблять его, склоняясь к
судебному прецеденту и сохранению множества нормативноправовых коллизий …
Все это отражается и в семейном законодательстве, где
общая часть содержит традиционные начала о приоритетности
интересов семьи и ребенка и указания на субсидиарное применение гражданского законодательства, отсутствует понятийный
ряд, соглашения (договоры) то «хромают на ногу» неопределенности, уповая на ситуационную практику, то вопиют о гражданско-правовом формализме и коммерциализации – от института брака (в лице брачного договора, не содержащего
ограничителей в интересах слабой стороны супружества и ребенка) до институтов суррогатного материнства и опеки и попечительства, где, наконец, гражданско-процессуальные нормы
вот уже более 40 лет коллидируют с нормами общего типа и
т.д.
«Тройка – российское семейное право,
куда ты мчишься?..»
Н. Тарусина
23 мая 2012 года
234
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Об авторе книги
Тарусина Надежда Николаевна –
выпускница Ярославского госуниверситета
им. П.Г. Демидова
1975 года.
В 1982 г. окончила аспирантуру
ЛГУ (кафедра гражданского процесса; профессор Н.А. Чечина).
Кандидат юридических наук, профессор, зав. кафедрой социального
и семейного законодательства.
С 1992 г. – декан юридического
факультета ЯрГУ. Заслуженный
юрист РФ.
Автор более 150 научных и учебно-методических трудов, в том числе
7 монографий (в соавторстве – 3); 14 учебных пособий, из них 3 – с грифом УМО (в соавторстве – 7); главы в учебнике по гражданскому праву.
Две последних монографии: Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009; О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Тарусина Надежда Николаевна
Российский семейный закон:
между конструктивностью и неопределенностью
Монография
Работа издана в авторской редакции.
Компьютерная верстка А. А. Аладьевой
Подписано в печать 05.06.2012. Формат 60 х 84 1/16
Усл. печ. л. 13,71. Уч.-изд. л. 11,45. Тираж 150 экз.
Заказ 001/12
Оригинал-макет подготовлен
в Управлении научных исследований и инноваций ЯрГУ
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
150000, г. Ярославль, ул. Советская, 14
Полиграфический центр CMYK
150000, г. Ярославль, ул. Победы, д. 51, кор. 2
тел. (4852) 200-121, www.yarcmyk.ru
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
222
Размер файла
1 573 Кб
Теги
закон, семейный, между, неопределенность, конструктивностью, 1361, тарусина, российской
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа