close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1431.Юридические записки Ярославского государственного университета им П Г Демидова Вып 14 Актуальные проблемы юридического процесса

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
Ярославского государственного
университета
им. П. Г. Демидова
Выпуск 14
Актуальные проблемы
юридического процесса
Ярославль 2010
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
УДК 34(06)
ББК Х.я43
Ю 70
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2009/2010 года
Юридические записки Ярославского государст­вен­ного
университета им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проЮ 70 блемы юридического процесса / Под ред. Н. Н. Тарусиной,
М. В. Лушниковой, В. В. Бутнева, Р. Н. Ласточкиной ; Яросл.
гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль : ЯрГУ, 2010. – 393 с.
«Юридические записки» продолжают традицию периодических научных изданий Ярославского Демидовского юридического лицея. В сборнике опубликованы труды преподавателей и аспирантов юридического факультета.
Сборник предназначен для научных работников, юристовпрактиков и студентов юридических факультетов.
УДК 34(06)
ББК Х.я43
Редакционная коллегия:
Н. Н. Тарусина (отв. секретарь)
М. В. Лушникова,
В. В. Бутнев,
Р. Н. Ласточкина
© Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова, 2010
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Посвящается
100-летию со дня рождения
доктора юридических наук
профессора
Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова
Якова Овсеевича
Мотовиловкера
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Содержание
Общие вопросы
Ласточкина Р. Н. Памяти ученого и учителя�������������������������������7
Лушников А. М. Развитие учения о юридическом процессе
в трудах ученых ярославской юридической школы
(отраслевые и общеправовые аспекты):
историко-правовой очерк������������������������������������������������������27
Гражданский процесс
Бутнев В. В. Организационные правоотношения
и гражданский процесс����������������������������������������������������������45
Туманова Л. В. Дела, возникающие из публичных
правоотношений: необходимость перемен �����������������������72
Тарусина Н.Н. Принцип процессуальной активности суда
в «эволюционных волнах» науки и практики
гражданского процесса����������������������������������������������������������90
Бутнев В. В. , Бутнева М. Ю. Обязанность доказывания
и виды гражданского судопроизводства���������������������������105
Мотовиловкер Е. Я. Право на иск: материальная природа
и процессуальные условия реализации�����������������������������118
Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская
и гражданско-процессуальная правосубъектность
ребенка: суверенность, взаимодействие, пробелы�����������132
Грачёв В. В. О правовой природе конкурсного процесса��������146
Роднова О. М. Корпоративный спор как предмет
арбитражного судопроизводства����������������������������������������156
Миролюбова О. Г. Актуальные проблемы
современного бракоразводного процесса��������������������������166
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Мотовиловкер Е. Я., Сочнева О. И. Проблемы соотношения
материальной и процессуальной дееспособности
при рассмотрении семейных дел����������������������������������������179
Уголовный процесс
Благов Е.В. Об уголовном процессе
не как форме жизни уголовного закона�����������������������������189
Кругликов Л.Л. О приложимости категории истины
к квалификации преступлений�������������������������������������������200
Ласточкина Р. Н. Судебно-контрольные производства
в уголовном процессе России���������������������������������������������209
Лобанова Л. В., Кожевников Л. Л. К вопросу
о специфике обязанностей обвиняемого
и необходимости закрепления их перечня
в уголовно-процессуальном законе������������������������������������234
Язева Е. Е. Процессуальные гарантии как элемент
содержания процессуальной формы
(на примере дифференцированных порядков
уголовного судопроизводства)�������������������������������������������246
Левинова Т. А. Отдельные вопросы процессуальной
терминологии: теоретический уровень������������������������������260
Соколов А. Ф., Ремизов М. В. О некоторых проблемах
использования специальных знаний
в уголовном судопроизводстве�������������������������������������������274
Калмыков Д. А. О некоторых аспектах реализации
принципа состязательности уголовного процесса
на примере положений главы 40.1 УПК РФ���������������������282
Трудовой процесс
Лушников А. М. Трудовой процесс и его место
в системе российского права:
историко-теоретический этюд��������������������������������������������290
Лушникова М. В. О международном трудовом процессе��������303
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Барышникова Т. Ю. Процессуальные и процедурные
отношения в праве социального обеспечения������������������317
Кузнецов Ю. А. О спорных вопросах применения
отдельных положений Федерального закона
от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ
«Об исполнительном производстве» ��������������������������������326
Исаева Е. А. Процесс судебной защиты трудовых прав
работника в случае незаконного отказа
в приеме на работу и дискриминации��������������������������������334
Поварёнков А. Ю. О проблеме процессуальных гарантий
выплаты заработной платы при неплатёжеспособности
работодателя�������������������������������������������������������������������������344
Смирнов Д. А. Процессуальные способы защиты
права работника на заработную плату:
системный анализ����������������������������������������������������������������351
Процессуальные вопросы административного
и муниципального права
Гречина Л. А. Процессуальные аспекты
проведения конкурса на замещение вакантной
должности государственной гражданской службы����������360
Вантеева Н. В. Совершенствование муниципального
правотворческого процесса как условие
минимизации юридических ошибок и нарушений
в деятельности органов местного самоуправления����������376
Сведения об авторах���������������������������������������������������������������������391
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
Общие вопросы
Р. Н. Ласточкина
Памяти ученого и учителя
Яков Овсеевич Мотовиловкер родился 24 октября 1910 г. в
семье служащего в г. Мирополе Житомирской области, входившей тогда в состав Польши.
Во время учебы в гимназии и после её окончания в 1929 г. работал репетитором. В 1932–1936 гг. учился на заочном отделении
юридического факультета Варшавского университета. До начала
Великой Отечественной войны проживал в г. Ровно. По соображениям национальной принадлежности не имел доступа ни в суд, ни
в адвокатуру. Работал секретарем Союза ремесленников-евреев, с
1939 г. после вхождения Западной Украины в состав СССР – инспектором ГорФО. В марте 1940 стал членом созданной тогда же
Ровенской областной коллегии адвокатов. С начала войны был мобилизован в отдельный строительный батальон в г. Новосибирск, а
в 1942 г. демобилизован и направлен на работу по специальности.
Вся семья (отец, мать, сестра) были замучены гитлеровцами в Ровно в 1943 г. С 1942 по 1963 г. Яков Овсеевич – член коллегии адвокатов в г. Кемерово, заведующий юридической консультацией.
С 1947 по 1951 г. обучался в заочной аспирантуре Московского юридического института. 10 мая 1951 г. успешно защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических
наук по теме «Обжалование и пересмотр приговоров в уголовном
процессе народно-демократической Польши» в Московском государственном университете. Первая монография – «Показания
и объяснения обвиняемого как средство защиты в советском уголовном процессе» – была опубликована в 1956 г.
Позже, в 1962–1964 гг., Кемеровским книжным издательством опубликована монография в двух томах «Некоторые во7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
просы теории советского уголовного процесса в свете нового
уголовно-процессуального законодательства».
1 сентября 1963 г. Яков Овсеевич начал преподавательскую
деятельность на юридическом факультете Барнаульского филиала Томского государственного университета. В июне 1965 г. ему
присвоено звание доцента. В 1967 г. состоялась защита диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук на
тему «Вопросы теории и практики советского уголовного процесса» в Специализированном совете Московского государственного университета. В 1969 г. – ему присвоено звание профессора
и в том же году он становится заведующим кафедрой уголовного
права и процесса Барнаульского филиала вечерне-заочного юридического факультета Томского государственного университета.
1 сентября 1971 г. зачислен на должность профессора кафедры теории и истории государства и права Ярославского государственного университета.
В 1974 г. стал заведующим кафедрой уголовного и гражданского права и процесса, а в период с 1975 по 1986 г. заведовал
кафедрой уголовного права и процесса Ярославского государственного университета, затем работал в должности профессораконсультанта той же кафедры. В 1984 в издательстве Воронежского государственного университета опубликована монография
«Основной вопрос уголовного дела. Вопросы факта и права».
Яков Овсеевич был награжден медалью «За доблестный труд
в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг.», а также ещё тремя медалями.
Профессор Я. О. Мотовиловкер подготовил 9 кандидатов
наук (Б. М. Тавровский, М. А. Воробейников, В. Н. Савинов,
Р. Н. Ласточкина, Е. Б. Мизулина, П. Е. Кондратов, Е. В. Благов,
Т. А. Москвитина, Л. В. Лобанова). Одна из его учениц – доктор
юридических наук, профессор Мизулина Елена Борисовна – неоднократно избиралась депутатом Государственной Думы РФ.
Я. О. Мотовиловкер длительное время курировал студенческое научное общество ЯрГУ, охотно делясь с молодежью знаниями и опытом научной работы.
Скончался 4 января 1991 г.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
В юности Яков Овсеевич мечтал о профессии адвоката – и
стал им. Позже возникло желание заниматься научной деятельностью и, несмотря на все трудности, оно было осуществлено,
причем в такой степени, что в известной монографии Н. С. Алексеева, В. Г. Даева, Л. Д. Кокорева «Очерк развития науки советского уголовного процесса» имя Я. О. Мотовиловкера упоминается не реже, чем имена виднейших процессуалистов того времени М. С. Строговича, В. М. Савицкого или И. Д. Перлова1.
Будучи выпускником Варшавского университета и уже находясь в Советском Союзе, Яков Овсеевич постоянно занимался
изучением польской юриспруденции. Ему принадлежат ряд оригинальных работ по её проблемам2, а также множество статей и рецензий на работы польских авторов3. Также активно откликались
польские авторы на работы Якова Овсеевича4. В 1974 г. Я. О. Мотовиловкер по приглашению своих польских коллег посетил Краковский университет, рассказал им о подготовке юридических
кадров в нашей стране, в частности в Ярославском университете.
1
См.: Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития
науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980.
2
Обжалование и пересмотр приговоров в уголовном процессе
народно-демократической Польши: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1950.
217 с.; Уголовно-процессуальное законодательство Польской Народной Республики (Перевод с польского и примечания). М., 1964. 296 с.;
Вопросы теории уголовного процесса Польской Народной Республики (в освещении польских процессуалистов). Томск, 1970; Гарантии
прав личности в уголовном процессе ПНР: Сборник / Под ред. проф.
Я. О. Мотовиловкера. Ярославль, 1976.
3
См., например: Рец. на кн.: Шафф Л. Уголовный процесс Народной
Польши. М., 1953 // Советское государство и право. 1954. № 8. С. 140–
142; Рец. на кн.: Шафф Л. Объем и формы предварительного расследования. Варшава, 1961 // Правоведение. 1963. № 1. С. 133–138; Рец. на кн.:
Цесьляк М. Недействительность решений в уголовном процессе ПНР.
Варшава, 1965 // Правоведение. 1968. № 6. С. 141–143; Новый уголовнопроцессуальный кодекс ПНР // Советская юстиция. 1971. № 15. С. 31 и др.
4
См., например: Рец. Цесьляк М., Дода З. на кн.: Мотовиловкер Я. О.
Вопросы дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального
законодательства. Томск, 1966. 124 с. // Nove Pravo. 1969. № 10. С. 1537–
1545; Меру Е. // Panstvo I Pravo, 1967.№ 8–9. С. 398–399; Цесьляк М. Рец.
на кн.: Мотовиловкер Я. О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976. 94 с. // Panstvo I Pravo. 1977. № 10. С. 143. и др.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Он консультировал преподавателей кафедры Ягеллонского университета и посещал лекции его ведущих профессоров, прочитал
лекцию «Проблема уголовно-процессуальных гарантий» на научной сессии комиссии правовых наук при отделении Польской
академии наук в Кракове. Тогда же завязались деловые контакты
с Катовицким университетом. Были обсуждены возможные формы сотрудничества (совместные исследования, обмен научной и
методической литературой, учебными планами и программами)5.
Сотрудничал ученый также с болгарскими и немецкими учеными.
В 1970 г. в издательстве Томского университета увидела свет
работа Я. О. Мотовиловкера «Вопросы теории уголовного процесса Польской Народной Республики». В первой её части автор
вкратце знакомит читателя с важнейшими исследованиями в области теории уголовного процесса Польши того периода. Представлены работы С. Калиновского, М. Цесьляка, Л. Гохберга,
В. Дашкевича, Я. Ващиньского, Я. Тыльмана, Л. Шаффа, Е. Бафия, А. Кафталя, С. Сливиньского, Э. Мерца, А. Мужиновского.
При этом, применяя метод сравнительного правоведения, Яков
Овсеевич находит общее в уголовно-процессуальной проблематике для ученых двух стран. В частности, рассмотрены проблемы соотношения уголовного и уголовно-процессуального права,
процессуальной формы, возможность применения процессуального закона по аналогии. Последняя из этих проблем до сих пор
не решена действующим уголовно-процессуальным законом. В
этом смысле интересна позиция, сформулированная, в том числе, в данном исследовании относительно пределов допустимости
применения аналогии в уголовном процессе: её нельзя применять
не в пользу обвиняемого или иного лица, она неприменима к исключительным нормам, составляющим изъятие из правила, путем применения аналогии нельзя ограничивать процессуальные
гарантии и принципы процесса6.
5
См. об этом подробнее: Имени Демидова: Ярославский университет в его прошлом и настоящем / Под ред. В. Т. Анискова, Яросл. гос.
ун-т. Ярославль, 1995. С. 257–258.
6
См.: Мотовиловкер Я. О. Вопросы теории уголовного процесса
Польской Народной Республики (в освещении польский процессуалистов). Томск, 1970. С. 23–24.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
Обращаясь к вопросам доказательственного права, Я. О. Мотовиловкер рассматривает проблему двойственной роли показаний обвиняемого как средства доказывания и средства защиты,
доказательственного значения таких показаний. Данная проблема
знакома ученому ещё по его первой монографии7, в которой были
проанализированы особенности оценки показаний обвиняемого,
его последнего слова, объяснений в вышестоящем суде, процессуальные гарантии осуществления права обвиняемого на дачу показаний. Несмотря на относительную давность написания работы,
можно отметить перспективный характер авторских предложений
и суждений. Это касается гарантий прав подсудимого при заочном
судебном разбирательстве, ныне нашедших отражение в УПК РФ
(с. 110–111); запрета отказывать в удовлетворении ходатайства о
допросе дополнительных свидетелей по мотиву доказанности обстоятельств дела (с. 121–122) – тезис, который сегодня приобрел
актуальность с точки зрения состязательности в доказывании; связанности суда при вторичном рассмотрении дела размером наказания по первому приговору (с. 146–147)8 и других.
Один из вопросов, рассмотренных Я. О. Мотовиловкером
при анализе трудов польских процессуалистов, это вопрос о возмещении ущерба, причиненного неправильным осуждением и
необоснованным арестом. Данный институт в тот период времени отсутствовал в советском процессе, а потому исследование
его было весьма новаторским9.
С польскими учеными солидарен автор и в вопросе о предмете уголовного процесса. Вслед за Л. Шаффом предметом проСм.: Мотовиловкер Я. О. Показания и объяснения обвиняемого
как средство защиты в советском уголовном процессе. М., 1956.
8
Данное ограничение отсутствует ныне в УПК РФ, но предусмотрено Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 28 от 23 декабря 2008 г. «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» (п. 22).
9
Кстати, профессор Я. О. Мотовиловкер, наряду с другими авторами и ранее указывал на необходимость введения соответствующих
норм в УПК РСФСР. См., в частности: Мотовиловкер Я. О. Вопросы
дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства. Томск, 1966. С. 116.
11
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
цесса он называет «…вопрос о том, совершено ли преступление
данным лицом и подлежит ли это лицо уголовной ответственности за совершенное преступление…»10. Здесь же анализируется
соотношение между оперативными мероприятиями и действиями по проверке сообщений о преступлениях, между следствием
и дознанием. Уже тогда высказывались идеи об отсутствии сущностных различий между следствием и дознанием и о возможности их объединения.
Во второй части работы Я. О. Мотовиловкер знакомит
читателя с отдельными положениями польского уголовнопроцессуального законодательства, в которых содержатся решения, отличающиеся от решения аналогичных вопросов в законодательстве СССР, исследуется возможность использования
польского опыта. На первое место в ряду описания такого положительно опыта поставлено законодательное закрепление принципа презумпции невиновности (с. 183–185), которое отсутствовало в тот период в советском законодательстве. Приветствуется
также определение понятия потерпевшего как лица, «правовой
интерес которого преступлением непосредственно нарушен
или поставлен под угрозу» (с. 189). До сих пор наш уголовнопроцессуальный закон связывает понятие потерпевшего с причинением преступлением морального, физического или имущественного вреда (ч. 1 ст. 42 УПК РФ). Очевидно, что использование категории интереса в понятии потерпевшего делает его более
гибким, охватывающим все возможные случаи общественно
опасного посягательства. Только в последнее десятилетие благодаря позиции Конституционного Суда РФ органы уголовного
преследования обратили внимание на фигуру фактического подозреваемого. В анализируемой нами работе вслед за М. Цесьляком и М. С. Строговичем Яков Овсеевич уже в 1970 г. ставил вопрос о наделении правом на защиту фактического обвиняемого
(с. 191-194).
Автором также обращено внимание, как польское законодательство регулирует деятельность суда в стадиях, следующих
за постановлением приговора. В частности, право обжалования
10
Мотовиловкер Я. О. Вопросы теории уголовного процесса Польской Народной Республики … С. 122–123.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
приговора предоставлялось участнику процесса лишь в рамках
его интереса (с. 202), допускалась возможность частичной отмены приговора для исправления нарушений частного характера
при назначении наказания (с. 203–207), детальным образом регулировался запрет преобразования к худшему (с. 215–217).
По сути дела, анализируя труды польских процессуалистов
и законодательство Польши, Я. О. Мотовиловкер высказывал и
обосновывал свои собственные позиции по спорным процессуальным вопросам.
За свою научную деятельность Яков Овсеевич опубликовал
160 научных трудов, в том числе 6 монографий и 6 учебных пособий. Спектр его научных интересов был невероятно широк.
Однако есть несколько проблем, которые привлекали внимание
ученого на протяжении всей научной деятельности и которым
посвящены как отдельные работы, так и значительное число
страниц в монографиях общего характера.
1. Проблема объективной истины. Она поставлена уже в
одной из первых крупных работ в 1962 г.11 и развита впоследствии12. Установление истины Яков Овсеевич считал целью уголовного процесса, а принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела – важнейшим в судопроизводстве, отражающим основные черты и свойства содержания
уголовно-процессуальной деятельности13. Однако, несмотря на
значение установления истины для правильного разрешения дела,
ученый не мог отрицать того факта, что процессуальная форма,
субъективные права граждан ставят пределы для достижения
этой цели. Поэтому закон предусматривает категории лиц, которые не могут допрашиваться в качестве свидетелей; запрещается в ходе следствия совершение действий, ставящих под угрозу
См.: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории советского
уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Кемерово, 1962. С. 18–21.
12
См.: Мотовиловкер Я. О. Установление истины в советском уголовном процессе: Учебное пособие. Ярославль, 1974; Его же. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности
процесса: Учеб. пособие. Ярославль, 1978
13
См. об этом: Мотовиловер Я. О. О принципах объективной
истины…С. 17, 23
13
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
жизнь, здоровье, честь и достоинство лиц; запрет преобразования
к худшему не позволяет отменить приговор в интересах истины.
Принципиально менялась позиция Якова Овсеевича относительно пределов действия данного принципа. Если изначально автор
сомневался в применимости категории «истина» к решению в
приговоре вопросов права14, то в последней своей монографии
ученый приходит к иным выводам: «Истинными или ложными
могут быть суждения-сообщения в описательной части приговора независимо от того, касаются ли они вопросов факта или права
… Истинными или ложными могут быть суждения-сообщения в
резолютивной части приговора, включая решение о назначении
наказания… В требовании истинности выводов суда относительно не только установления фактов, но и квалификации деяния и
назначения наказания – важнейшая гарантия интересов личности
и правосудия»15. Именно в последнем утверждении содержится
объяснение того, почему автор строит такую сложную конструкцию истины: предложенная концепция позволяет защитить гражданина и правосудие от произвола.
Как философ проявляет себя Я. О. Мотовиловкер в исследованиях о соотношениях абсолютной и относительной истины в
уголовном судопроизводстве: истина, устанавливаемая в уголовном процессе, является и абсолютной как истина факта, и относительной, поскольку не включает все связи и отношения события16,
отражает преступление лишь как фрагмент действительности17.
2. Предмет уголовного процесса18. Позиция Якова Овсеевича
по данному вопросу стояла особняком в уголовно-процессуальной
доктрине. Традиционно предметом уголовного процесса считалось нечто «материальное»: обвинение, событие преступления,
14
См.: Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины… С.
29–39..
15
Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. Вопросы факта и права. Воронеж, 1984. С. 70.
16
См. об этом, например: Мотовиловкер Я. О. Установление истины… С. 19–25.
17
См., например: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… С. 18–21.
18
См.: Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса: Учеб. пособие. Ярославль, 1974.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
уголовно-правовое отношение, уголовная ответственность и
т. д.19. Профессор Я. О. Мотовиловкер считал, что такие определения несут в себе обвинительный уклон, заранее предрешая
наличие преступления. Они также противоречат правилам логики, ибо «… предметом процесса не может быть то, что пока не
установлено…»20. Поэтому он формулирует предмет уголовного
процесса как проблему, которую должен разрешить суд: вопрос
об уголовной ответственности лица за вменяемое ему деяние21.
Такой подход сродни определению предмета гражданского процесса в исковом производстве. Однако проводить прямую аналогию с гражданским процессом невозможно: во-первых, тогда это
было невозможно по идеологическим соображениям; во-вторых,
уголовное судопроизводство обязательно даже при отсутствии
правового спора, когда обвиняемый признает свою виновность
в преступлении.
Понимая некоторую спорность определения предмета деятельности через категорию субъективного, Яков Овсеевич в дальнейшем скорректировал свою позицию, определив предмет процесса как объективную реальность, охватываемую вопросом об
уголовной ответственности лица за конкретное деяние22. В принципе в своем понимании предмета процесса он был очень близок
к концепциям дореволюционных русских процессуалистов.
На основании учения о предмете уголовного процесса профессором Я. О. Мотовиловкером исследовался предмет производства в отдельных стадиях процесса23. Подобный подход позволял автору сущностно определять основания для вынесения
тех или иных процессуальных решений (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения,
постановлении о предании обвиняемого суду), пределы доказыСм., например: Галкин Б. А. Советский уголовно-процессуальный
закон. М., 1962. С. 140; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного
судопроизводства. Минск, 1974. С. 93.
20
Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… С. 23.
21
См.: Там же. С. 5.
22
См. об этом: Мотовиловкер Я. О. О предмете и движущей силе
уголовного процесса // Правоведение, 1987. № 6. С. 81–83.
23
См.: Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса… Раздел 2..
15
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
вания на различных стадиях процесса. В частности, осознавая,
что УПК РСФСР в нормах о стадии предания суду ставит перед
судом невыполнимые и противоречащие принципам процесса задачи, Яков Овсеевич в своих работах пытался предложить свое
толкование этих задач и обосновывал предложения о совершенствовании закона в этой части24. Именно принципиальное отличие предмета деятельности суда при исполнении приговора от
предмета всего процесса послужило основанием для оценки исполнения приговора не как стадии, а как специального производства в рамках уголовного процесса25.
3. Понятия «то же», «измененное» и «новое» обвинение.
Данная проблема всегда имела принципиальное значение для
уголовного процесса с точки зрения обеспечения обвиняемому
права на защиту. От толкования перечисленных понятий зависят
содержание обвинительного заключения и приговора, полномочия прокурора и судов различных инстанций. Этими понятиями
оперирует закон и судебно-следственная практика. До сих пор
можно услышать в суде выступление государственного обвинителя, в котором он, в нарушение ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, заявляет о частичном отказе от обвинения, предлагая исключить из
юридической квалификации квалифицирующий признак. Однако ещё в 1962 г. профессор Я. О. Мотовиловкер посвятил целый
параграф своей монографии разграничению данных понятий,
рассмотрев проблему на примерах реальных уголовных дел26.
Обвинение ученый всегда рассматривал как единство факта и его
юридической оценки и на этой основе сформулировал критерии
разграничения исследуемых понятий. Если лицо осуждено за то
же деяние, по поводу которого ему было предъявлено обвинение,
при этом не изменилась фабула обвинения и юридическая оценка
деяния, то очевидно, что речь идет о «том же» обвинении. Если
См.: Там же. С. 72–78.
Эта проблема активно обсуждалась в тот период в уголовнопроцессальной науке (См.: Куцова Э. Ф. Исполнение приговора (лекция). М., 1960; Merz E. Zarys postepowania karno – wykonawczego.
Warszawa, 1966; Мотовиловкер Я. О. Вопросы теории уголовного процесса Польской Народной Республики … С. 158–165; Свиридов М. К.
Сушность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978.
26
См.: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… С. 26–50.
16
24
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
изменились фактические обстоятельства и (или) юридическая
оценка того же преступного деяния, даже если выявились новые
эпизоды, не требующие отдельной квалификации, или то же событие потребовало дополнительной квалификации как идеальная
совокупность преступлений, то налицо «измененное» обвинение.
И только если выявлено новое преступное событие, необходимо
возбуждать новое уголовное дело и вести речь о «новом» обвинении. Юридическая логика здесь безупречная, поэтому именно на
такой позиции стоит сегодня действующий закон (ст. 175 УПК) и
судебная практика27.
4. Основные уголовно-процессуальные функции и принцип состязательности процесса28. Отстаивать идеи состязательности
уголовного процесса в условиях, когда даже термина такого не
употреблял уголовно-процессуальный закон, было достаточно
смело. Принцип состязательности критиковался на страницах
юридической печати как буржуазный, а Яков Овсеевич даже в
учебных пособиях для студентов писал о сторонах обвинения
и защиты, о противоречиях интересов сторон, о судебном споре как методе установления истины и т. д.29. Термины «сторона», «процессуальная функция» не использовал законодатель,
а в работах профессора Я. О. Мотовиловкера детально разрабатывалось понятие основных уголовно-процессуальных функций
как обязательных в судебном разбирательстве по уголовному
делу регламентированных законом направлений деятельности
«…суда, на которого возложена обязанность вынести законное
и обоснованное решение, и сторон, наделенных равными правами содействовать с противоположных позиций решению вопроса, отражающего основной предмет процесса…, и влиять на
ход процесса в соответствии с их личным, служебным или общественным интересом»30.
27
См., например: п. 9–11 постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 29.04.1996 № 1 (в ред. от 06.02.2007) «О судебном приговоре».
28
См.: Мотовиловкер Я. О. Основные уголовно-процессуальные
функции. Ярославль, 1976.
29
См.: Там же; Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины… С. 62 и сл.
30
Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины… С. 70.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
В рамках проблематики состязательности исследовались
вопросы, остающиеся актуальными до сегодняшнего дня: об
ограничении активности суда в состязательном процессе, о соотношении обвинительной функции прокурора и прокурорского
надзора, об ограничении состязательности в досудебном производстве, об обвинительной функции потерпевшего. Конечно, на позицию ученого не могли не повлиять идеологические
установки того времени; внешне некоторые его суждения могут
восприниматься как конформистские. Но если внимательно читать текст, то можно понять, что принцип состязательности не
предопределяет активность суда, функцией прокурора в судебном разбирательстве является обвинение (прокурорский надзор
остается «за кадром»), ограничение состязательности обусловлено природой досудебного производства, потерпевший должен
обладать правами для осуществления обвинения. Конечно, парадигма советского уголовного процесса, отрицавшего принцип
состязательности, не позволяла Якову Овссевичу быть до конца
последовательным. Так, считавшееся буржуазным понятие «уголовное преследование» не использовалось законодателем, поэтому ученый рассматривал обвинение не как функцию следователя,
а только как результат его деятельности. Но, по крайней мере, у
него хватало здравого смысла, чтобы возлагать на следователя
одну процессуальную функцию (расследования, то есть собирания доказательств), а не всех возможных (обвинения, защиты и
разрешения дела), как это делали другие авторы31.
Пожалуй, не нуждается в детальном анализе позиция ученого
относительно принципа состязательности. Достаточно открыть
его учебные пособия «Основные уголовно-процессуальные функции» (1976 г.) и «О принципах объективной истины, презумпции
невиновности и состязательности процесса» (1978 г.) и сравнить
их содержание с текстом действующего УПК РФ, чтобы убедиться, насколько прав был профессор в оценке сути и значения состязательного построения уголовного судопроизводства.
31
См., например: Ларин А. М. Расследование по уголовному делу:
процессуальные функции. М., 1986.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
5. Принцип презумпции невиновности32. О презумпции невиновности Яков Овсеевич писал всегда. Если в ранних его работах
она именовалась «так называемая»33, то впоследствии оговорка
отпала, и принцип зазвучал в полный голос, не будучи даже обозначенным в законе34. Данный принцип ученый относил к числу
аксиом уголовного процесса, без которых само судопроизводство
теряет смысл. Формулировки правил презумпции невиновности,
на которые опирался автор, ныне полностью вошли в текст УПК
РФ. Наиболее ценными представляются выводы Я. О. Мотовиловкера относительно соотношения принципов презумпции невиновности и объективной истины, поскольку раскрывают как
гносеологическое, так и гуманистическое значение презумпции
невиновности35. Ученый вовсе не противопоставлял эти принципы друг другу. «Достоверность, полная доказанность виновности
как необходимое условие обвинительного приговора – это общий
вывод, который действительно вытекает из обоих принципов»36.
Но когда суд оправдывает подсудимого ввиду непричастности к
преступлению (за недоказанностью участия в совершении преступления – так это основание именовалось УПК РСФСР) или
признает установленными обстоятельства в пользу подсудимого,
основываясь на толковании непреодолимых сомнений, речь идет
о применении не принципа объективной истины, а принципа презумпции невиновности.
6. Процессуальные гарантии. Уже первую свою монографическую работу Яков Овсеевич в большей части посвятил
См.: Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины…
См.: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… С. 154.
34
В советской доктрине уголовного процесса встречались и противоположные мнения. Так, Е. Г. Мартынчик писал, что презумпция невиновности «действует до тех пор, пока не установлено лицо, совершившее преступление, пока ему не предъявлено конкретное обвинение…
На обвиняемого презумпция невиновности не может распространить
свое действие». (Мартынчик Е. Г. Гарантии прав обвиняемого в суде
первой инстанции. Кишинев, 1975. С. 85.) О каких гарантиях прав обвиняемого можно было вести речь, если презумпция невиновности со всеми вытекающими из нее последствиями на него не распространялась?
35
См. об этом: Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины … С. 50–61.
36
Там же. С. 52.
19
32
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
уголовно-процессуальным гарантиям прав обвиняемого37. В
дальнейшем ученый рассматривал в качестве процессуальных
гарантий не одно процессуальное средство, а систему средств:
правовые нормы, принципы, процессуальные институты, рассматривая их во взаимосвязи38. Большинство сборников, издаваемых
кафедрой уголовного права и процесса ЯрГУ под его редакцией,
были посвящены именно этой тематике.
В исследовании проблематики процессуальных гарантий
профессор Я. О. Мотовиловкер выступал как процессуалистлиберал. Он детально анализировал такие процессуальные коллизии, в которых закон отдает предпочтение интересам личности, может быть, даже вопреки интересам правосудия (например,
запрет преобразования к худшему в кассационной, надзорной
инстанциях и при новом рассмотрении дела после отмены первоначального приговора). По его мнению, область правосудия – это
область гарантий интересов личности, и лишь потом – область
общественных интересов39. Не эта ли идея нашла отражение в ст.
6 УПК РФ?
7. Процессуальная форма. Процессуальную форму профессор Я. О. Мотовиловкер понимал прежде всего как гарантию
прав личности и правосудия. Каждой процессуальной процедуре
он мог найти объяснение. Но при этом ученый не был сторонником формализма в процессе, понимая, что не всякое процессуальное правило влияет на постановление приговора. Отсюда его
позиция: только те процессуальные нарушения, которые ставят
под сомнение законность и обоснованность приговора, должны
влечь его отмену или изменение40. В ту пору, когда термина «до37
См.: Мотовиловкер Я. О. Показания и объяснения обвиняемого
как средство защиты в советском уголовном процессе…С. 103–178.
38
См., например: Мотовиловкер Я. О. О гарантиях интересов личности и правосудия // Советское государство и право. 1974. № 6. С. 100–
107.
39
См.: Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела…
С. 55–58.
40
См.: Мотовиловкер Я. О. Против формализма в уголовном процессе и за строгое соблюдение форм судопроизводства по уголовным
дела // Проблемы охраны прав и законных интересов личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1985. С. 3–13
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
пустимость доказательств» ещё не было в законе, Яков Овсеевич
публиковал материалы о сущности данного правового требования, о его соотношении с достоверностью доказательств, а также
о том, всякое ли нарушение закона при получении доказательства должно влечь признание его недопустимым41. Умение увидеть проблему, природно значимую для уголовного процесса, и
предвидеть её решение без скидок на идеологию и национальноисторические особенности – подлинное достоинство ученогообществоведа.
8. Предпосылки уголовного процесса42. Я. О. Мотовиловкер
был, наверное, единственным советским процессуалистом, который занимался проблематикой предпосылок уголовного процесса именно в теоретическом аспекте. Предпосылками он считал
юридические условия, «… без наличия которых процесс не может
начаться, нормально развиваться и заканчиваться имеющим законную силу приговором»43. Он рассматривал их в соотношении с
основаниями и поводами к возбуждению уголовного дела, применительно к отдельным категориям дел и к отдельным стадиям процесса, по сути создав в доктрине уголовного процесса целостное
учение о данном правовом явлении44. В частности, ученый выделял позитивные (наличие заявления потерпевшего по делу частнопубличного обвинения) и негативные (отсутствие акта об амнистии), общие (для всех уголовных дел) и частные (для отдельных
категорий дел, например, отсутствие примирения потерпевшего с
обвиняемым по делу частного обвинения), условные (устранимые,
в частности, отсутствие примирения потерпевшего с обвиняемым
по делу частного обвинения) и безусловные (неустранимые, например, истечение срока давности уголовного преследования),
материально-правовые (истечение срока давности уголовного преСм.: О допустимости средств доказывания и достоверности доказательств в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы
доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С. 82–86.
42
См.: Мотовиловкер Я. О. Предпосылки советского уголовного
процесса: Учеб. пособие. Ярославль, 1984.
43
Там же. С. 9.
44
В гражданско-процессуальной теории исследовалось аналогичное явление – предпосылки права на предъявление иска (См., например:
Гурвич М. А. Право на иск. М., 1949. С. 53–54).
21
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
следования) и процессуальные (явка гражданского истца или его
представителя в судебное разбирательство как условие разрешения иска при рассмотрении уголовного дела)45. Многие его идеи
относительно роли предпосылок процесса реализованы в действующем УПК РФ. Это запрет прекращать уголовное дело ввиду отсутствия предпосылок процесса, если производство необходимо
для реабилитации лица (ч. 2 ст. 27 УПК РФ); включение в число
предпосылок процесса соблюдение иммунитетов отдельных должностных лиц (п.6 ч.1 ст.24 УПК РФ); сохранение права на примирение при возбуждении уголовного дела в порядке ч. 4 ст. 20 УПК
РФ46. Некоторые выводы ученого ещё ждут своей реализации. В
частности, до сих пор ч. 1 ст.148 УПК предусматривает вынесение решения об отказе в возбуждении уголовного дела только при
отсутствии основания для возбуждения, в то время как подобное
решение выноситься и при отсутствии одной из предпосылок процесса (см. п. 3-6 ч.1 ст.24 УПК).
9. Доказательства и доказывание. Я. О. Мотовиловкер не
посвятил отдельных крупных работ данной проблематике. Однако, будучи сердцевиной процессуальной теории, она всегда
была в поле его зрения. В монографии «Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовнопроцессуального законодательства» (Кемерово, 1962) он посвятил ей целую главу, высказав свои суждения по самым принципиальным вопросам: о понятии доказательства и источника
доказательств, о свойствах доказательств и их классификации,
предмете и пределах доказывания, доказательственном значении
данных о личности обвиняемого, признания обвиняемым своей
виновности, заключения эксперта, вступившего в законную силу
судебного решения.
10. Проверка законности и обоснованности приговора47.
Данная тематика была близка Я. О. Мотовиловкеру со времени
45
См.: Мотовиловкер Я. О. Предпосылки советского уголовного
процесса… С. 38–44.
46
См. подробно: Там же. С. 73–84.
47
См.: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… Гл. 3; Его
же. Проверка законности и обоснованности приговора: Учеб. пособие.
Ярославль, 1975
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
работы над кандидатской диссертацией, посвященной обжалованию и пересмотру приговоров в уголовном процессе Польши (1950 г.). В дальнейшем практически в каждой своей работе
ученый возвращался к проблемам проверки правосудности приговоров. Шесть из девяти подготовленных им кандидатов наук
защитили диссертации по тематике кассационного и надзорного
производства. В рамках данной проблематики рассматривалось
соотношение понятий «законность» и «обоснованность» приговора, сущность оснований к отмене или изменению приговора,
условные и безусловные кассационные основания, действие запрета преобразования к худшему, природа вновь открывшихся
обстоятельств. В частности, по мнению Я. О. Мотовиловкера,
основаниями к отмене или изменению приговора являются такие нарушения закона, которые повлекли или могли повлечь
постановление незаконного или необоснованного приговора,
затрудняют или делают невозможной его проверку, а также новые обстоятельства, исключающие дальнейшее производство
по делу или признание приговора законным и обоснованным48.
Во многих работах рассматривалось соотношение дополнительных материалов и вновь открывшихся обстоятельств, вновь открывшихся обстоятельств и кассационных оснований. Вместе со
своей аспиранткой Е. Б. Мизулиной Яков Овсеевич доказал, что
вновь открывшиеся обстоятельства обладают всеми признаками
кассационных оснований, но устанавливаются особым образом,
что и объясняет существование специального производства49.
Пожалуй, никем, кроме профессора Я. О. Мотовиловкера и его
ученика М. А. Воробейникова, не исследовался так детально и
во всех проявлениях запрет преобразования к худшему в кассационной, надзорной инстанциях и при возобновлении дела по
вновь открывшимся обстоятельствам. В частности, действие за48
См.: Мотовиловкер Я. О. О сущности кассационного основания
и содержании правовосстановительной санкции в уголовном процессе
// Уголовно-правовые и процессуальные гарантии защиты конституционных прав граждан: Межвуз. сб. Калинин, 1980. С. 65–66.
49
См. об этом: Мотовиловкер Я. О., Мизулина Е. Б.Дополнительные
материалы и вновь открывшиеся обстоятельства // Советская юстиция.
1982. № 11.С. 14–15.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
прета в вышестоящем суде анализируется в зависимости от повода к кассационному или надзорному пересмотру, основания обжалования, предмета обжалования, количества осужденных или
оправданных; действие запрета при новом рассмотрении дела как
с учетом уже перечисленных обстоятельств, так и в зависимости
от оснований отмены ранее вынесенного судебного акта50.
Здесь приведен далеко не весь перечень проблем, составлявших научный интерес Я. О. Мотовиловкера. В их ряду были еще
вопросы о соотношении уголовного и уголовно-процессуального
права, уголовно-правовых и процессуальных правоотношений, об
уголовно-процессуальной ответственности, об этических аспектах
адвокатской деятельности, о презумпции истинности вступившего
в силу приговора и многие другие. По сути, писать о научном наследии Якова Овсеевича Мотовиловкера – это значит писать об
уголовном процессе вообще, а это материя неисчерпаемая.
Методологичностью, логичностью и безупречным стилем
речи отличались лекции профессора Я. О. Мотовиловкера. Построенные по принципу «размышления вслух», они вели студентов шаг за шагом по пути проникновения в проблему и поиска её
решения, причем ход рассуждений выглядел настолько логичным,
что создавалось ощущение элементарности, очевидности выводов,
как будто слушатель сам пришел к ним. Правда, иногда студенты ворчали по поводу излишней теоретичности лекций, но вызвано это было недостаточным представлением о своей будущей
профессии. Если обратиться к работам ученого, то вопрос об излишней теоретичности отпадет сам собой. Более ранние работы
буквально насыщены примерами из судебной практики, которые
используются для постановки проблем или для их иллюстрирования51. Яков Овсеевич всегда знал позицию высших судебных
инстанций по исследуемым вопросам. Теоретические выводы он
всегда мог применить для решения конкретных практических проблем. Так, исследование предмета уголовного процесса приводило
См. , например: Мотовиловкер Я. О. Некоторые вопросы теории… С. 205–257.
51
См.: Мотовиловкер Я. О. Показания и объяснения обвиняемого
как средство защиты в советском уголовном процессе. М., 1956; Его же.
Некоторые вопросы теории …
24
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
его к разрешению вопросов соединения и выделения уголовных
дел, предмета доказывания, изменения обвинения, полномочий
суда в стадии исполнения приговора; анализ соотношения уголовных и уголовно-процессуальных отношений неожиданно ставил
вопрос о сложении наказаний по совокупности приговоров и т. п.
Конечно, с возрастом и опытом научной работы уровень обобщения в выводах ученого возрастает, разбор конкретных примеров
перестает быть необходимым элементом исследования. Но от этого их практическая ценность не утрачивается.
В подтверждение практической значимости результатов исследований Я. О. Мотовиловкера достаточно назвать хотя бы
несколько заголовков из его работы: «В законе целесообразно
указать… право лица, привлекавшегося в качестве обвиняемого, обжаловать постановление о прекращении дела в части его
мотивов», «В интересах обеспечения полного процессуального
равноправия сторон целесообразно предоставить потерпевшему
право отстаивать свою позицию в судебных прениях…», «Возможность объявления перерыва в судебном заседании целесообразно расширить в части оснований перерыва и ограничить в
части его предельного срока»52. Любому правоприменителю,
осуществляющему сегодня деятельность в уголовном процессе,
да и студентам, изучающим данную дисциплину, известно, что
перечисленные (как и многие другие) предложения ученого нашли отражение в действующем законе и следственно-судебной
практике. Всегда отстаивавший либеральные ценности в уголовном судопроизводстве, Яков Овсеевич мог бы сегодня считать
выполненной свою задачу как ученого, видя в тексте УПК РФ
положения, обоснованию которых он посвятил множество работ.
В ряду таких законодательных положений можно назвать закрепление в ст. 14 УПК принципа презумпции невиновности, а в
ст. 15 – принципа состязательности, причем именно в тех формулировках, которые он отстаивал; расширение участия защитника; освобождение суда на стадии подготовки дела к слушанию
от решения вопросов, предрешающих приговор (гл. 33, 34 УПК
РФ); предоставление потерпевшему права участвовать в судеб52
См.: Мотовиловкер Я. О. Вопросы дальнейшего совершенствования
уголовно-процессуального законодательства. Томск, 1966. С. 120–121.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ных прениях (ч. 2 ст. 292 УПК РФ); правило достижения искусственного большинства голосов при коллегиальном постановлении приговора (ч. 3 ст. 301 УПК РФ)… Перечень можно было бы
долго продолжать. Интуиция ученого, четкое понимание природы процесса позволило профессору Я. О. Мотовиловкеру, наряду
с другими видными процессуалистами, предвидеть направление
развития уголовного судопроизводства.
Профессор был фанатично предан науке, посвящая ей все
свое время. Она для него была смыслом жизни. Язык его научных трудов безупречен, ни одного лишнего слова. Талант его как
ученого заключался в смелости при решении научных проблем,
в отсутствии страха перед авторитетами. Именно это качество,
а также врожденная и доведенная до совершенства каждодневной научной работой способность логически мыслить позволило
Якову Овсеевичу добиться успехов в научной деятельности.
«Над чем Вы сейчас работаете?» – таким вопросом всякий
раз встречал профессор своих учеников и коллег.
Якова Овсеевича отличала огромная доброжелательность к
людям. Он был умелым организатором, что проявилось в успешном руководстве коллективом кафедры уголовного права и процесса. Он продумывал каждый свой шаг: в научной деятельности, в отношениях с людьми и даже в игре в футбол. Яков Овсеевич страстно любил футбол и как болельщик, и как игрок. Он
продолжал играть в футбол даже в 70 лет.
Находясь в условиях крайне политизированной науки советского периода, Яков Овсеевич сумел сохранить для себя иную
рамку неполитизированной юриспруденции. Только настоящий
ученый мог позволить себе в тот период обсуждать уголовнопроцессуальную сферу как сферу, в которой живет, прежде всего, невиновный человек, а не партия, класс или государство. Для
него важнее были философские, логические, гносеологические
аспекты уголовно-процессуальной деятельности. Якова Овсеевича можно считать представителем либерально-философского
течения в юриспруденции.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
А. М. Лушников
Развитие учения о юридическом процессе
в трудах ученых ярославской юридической
школы (отраслевые и общеправовые аспекты):
историко-правовой очерк
В 1870 г. Демидовский лицей, имевший смешанный правовой и камеральный профиль, был преобразован в Демидовский
юридический лицей, приравненный к юридическим факультетам университетов. Это повлекло за собой введение преподавания (по Уставу лицея 1874 г.) в качестве отдельных дисциплин
гражданского судопроизводства (по кафедре гражданского судопроизводства и торгового права) и уголовного судопроизводства (по кафедре уголовного права и судопроизводства). Такая
практика сохранилась почти без изменений до 1918 г. Не будет
преувеличением сказать, что отечественная наука гражданского
процессуального права была создана в значительной мере благодаря трудам приват-доцентов и профессоров Демидовского юридического лицея, прежде всего Н. А. Миловидова, В. М. Гордона
и Т. М. Яблочкова. Видное место среди специалистов в области
уголовного процесса занимали ученые-криминалисты Н. Д. Сергеевский, А. Ф. Зачинский, Д. Г. Тальберг, Н. Н. Полянский.
Отметим, что одним из первых о единстве процесса начал писать
бывший лицеист, а затем бывший приват-доцент кафедры гражданского права лицея В. А. Рязановский.
Преподавание процессуальных дисциплин (под разными
названиями) сохранилось и в период существования правового
отделения факультета общественных наук (ФОН) Ярославского
государственного университета (ЯрГУ). Напомним, что ФОН существовал, как и университет, с 1918 г. и был упразднен в 1922 г.,
а деятельность ЯрГУ из-за финансовых затруднений приостанавливается в 1924 г.
После воссоздания ЯрГУ в 1970 г. в рамках факультета истории и права (до 1987 г.), а затем самостоятельного юридического
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
факультета (с 1987 г.) действовали кафедры гражданского права
и процесса и уголовного права и процесса, по которым преподавались соответственно гражданский процесс и уголовный процесс. Ныне существует отдельная кафедра уголовного процесса и
криминалистики. Основателями современных ярославских школ
ученых-процессуалистов стали П. Ф. Елисейкин (гражданский
процесс) и Я. О. Мотовиловкер (уголовный процесс). Учение о
понимании юридического процесса в широком смысле связано
с именем заведующего кафедрой теории и истории государства
и права ЯрГУ В. М. Горшенева. Ниже мы остановимся на вкладе ученых ярославской юридической школы в развитие учения о
юридическом процессе1. В соответствии с хронологическим развитием и тематической спецификой будет рассмотрено развитие
учения о гражданском процессе, затем уголовном процессе. Далее будут затронуты общие теоретические подходы к пониманию
юридического процесса, а также новые проблемы, в частности
касающиеся международного юридического процесса и трудового процесса. Сразу оговоримся, что в задачу автора входит
только воссоздание общей картины исследования юридического
процесса представителями ярославской юридической школы без
претензии на какие- либо обобщения или существенную степень
подробности.
Начало изучения проблем гражданского процессуального права в Демидовском юридическом лицее связано с именем
Н. А. Миловидова (1844–?), бывшего там доцентом по кафедре
гражданского судопроизводства и торгового права в 1873–1876
гг. В 1875 г. он издает монографию о законной силе судебных
решений2. Ученый сделал вывод о том, что законная сила судебного решения распространяется только на то право или правоотношение, по поводу которого истец обратился в суд. Опираясь на
принцип состязательности сторон, автор доказывал, что судеб1
При подготовке этой статьи за основу были взяты материалы, изложенные в коллективной монографии: Ярославская юридическая школа: прошлое, настоящее, будущее / Под ред. С. А. Егорова, А. М. Лушникова, Н. Н. Тарусиной. Ярославль, 2009. С. 217–810.
2
Миловидов Н. Законная сила судебных решений по делам гражданским. Ярославль, 1875.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
ное решение должно распространяться лишь на тяжущихся лиц.
Лица, не участвующие в процессе, не должны ставиться в зависимость от произвола и небрежности сторон в ведении процесса.
Зенит развития дореволюционной ярославской школы гражданского процесса связан с именем В. М. Гордона (1871–1926).
С 1901 по 1903 гг. он являлся приват-доцентом лицея по кафедре гражданского судопроизводства и торгового права, а в 1903–
1906 гг. – экстраординарным профессором. В начале XX в. ученый заявил о себе как крупнейший в стране специалист в области
гражданского процесса. Он охарактеризовал гражданское процессуальное правоотношение как единое, несмотря на трехчленный его состав3. Эту идею он развивал и в дальнейшем. Конспект
к его лекциям по гражданскому судопроизводству был опубликован во «Временнике Демидовского юридического лицея» (1902,
кн. 84), а затем отдельным изданием4.
Перу В. М. Гордона принадлежат две капитальные монографии по гражданскому процессу: «Основание иска в составе
изменения исковых требований» (Ярославль, 1902), и «Иски о
признании» (Ярославль, 1906). Примечательно, что по первой из
них он защитил магистерскую, а по второй – докторскую диссертации. В первой из них автор рассмотрел такой элемент иска,
как его основание. По признаку новирования иска им проведено
различие между изменением и исправлением иска, рассмотрены
особенности изменения основания в т. н. правооградительных
и конфликтных исках, обосновывается, что в состав основания
иска входит лишь правообразующая совокупность фактов, но не
факты повода к иску и легитимации к делу5.
Работу об исках о признании можно назвать одной из самых
ярких публикацией в российской дореволюционной науке гражданского процессуального права. В. М. Гордон сравнивает иски
о присуждении и иски о признании, отмечая, что оба иска имеют
3
Гордон В. М. Понятие процесса в науке гражданского судопроизводства. Ярославль, 1901. С. 17.
4
Гордон В. М. Система русского гражданского судопроизводства
(конспект лекций). Вып. 1. Ярославль, 1902.
5
Гордон В. М. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902. С. 133–316 и др.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
своей целью судебное подтверждение. Различие между ними он
проводит по предмету подтверждения: в исках о присуждении
подтверждается право истца «на немедленное исполнение чеголибо со стороны ответчика», в исках о признании подтверждается гражданское правоотношение. Автор допускает судебное
признание правоотношения, которое существовало в прошлом,
и условного правоотношения. Значительным вкладом в теорию
защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов является вывод В. М. Гордона о нераспространении исковой давности на установительные притязания6. Учение об иске получает
дальнейшее развитие в работах В. М. Гордона7.
Т. М. Яблочков (1880–1926) был преемником В. М. Гордона
на кафедре гражданского судопроизводства и торгового права
лицея, где с 1908 по 1912 гг. был приват-доцентом, а с 1912 по
1914 гг. – экстраординарным профессором. Это – один из наиболее известных ученых-процессуалистов того периода8, затронувший в своих трудах все основные проблемы отрасли.
В 1909 г. в Ярославле вышла его монография «Курс международного гражданского процессуального права». Труд этот интересен в том отношении, что в нем прослежены основные аспекты
сотрудничества дореволюционной России с европейскими государствами в гражданско-процессуальной сфере. Любопытен тот
факт, что при принципиальной несовместимости правовых систем еще далеко не преодолевшей пережитки феодализма России
и передовых, давно порвавших законодательные путы средневековья буржуазных государств шел процесс совершенствования
норм взаимодействия в этой области, преодолевая в силу объГордон В. М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 31–322 и др.
См.: Гордон В. М. Иски о воспрещение (Литературное обозрение). СПб., 1913; Его же. Отсутствие права на иск. СПб., 1912; Его же.
Допустимость иска. Харьков, 1912 и др.
8
См.: Яблочков Т. М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909; Его же. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1910 (2-е изд. 1912); Его же. Формы «спора» и «неоспаривания» в гражданском процессе // Юридический вестник. 1914. Кн. 7–8; Его же. Право расспроса // Вестник права.
1916. № 1, 2; Его же. Нормативная сила судебного решения // Вестник
гражданского права. 1916. № 1 и др.
30
6
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
ективной необходимости международного правового общения
имевшиеся трудности на этом пути. В работе проводится мысль
об исторической обреченности под воздействием этого процесса
отдельных обветшалых, не отвечавших духу времени, но упорно
сохранявшихся российским абсолютизмом правовых форм.
Автором международное процессуальное право рассматривалось как «совокупность норм и правил, регулирующих компетентность судебных органов, форму и оценку доказательств и исполнение решений в международно-правовой жизни на тот случай, что наступит коллизия процессуальных законов и обычаев
различных государств»9. Характерное отличие международного
процессуального права от права материального автор усматривал
в том, что процессуальное право имеет корни в публичном праве,
а потому оно находится под особо сильным влиянием принципа
государственного суверенитета. В монографии получает убедительное обоснование воззрение автора, согласно которому правосудие должно оказываться не гражданину, а человеку и «право
судебной защиты должно быть признано за ним независимо от
всяких трактатов и условий взаимности»10. В этом же ключе в
1915 г. Т. М. Яблочков выступил с резкой критикой решения общего собрания Правительствующего Сената от 9 февраля 1915 г.,
лишавшего пребывавших в России подданных воюющих государств прав судебной защиты11.
Развитие науки гражданского процесса представителям ярославской юридической школы в советский период связано с именем П. Ф. Елисейкина (1930–1980), доцента (с 1971 г.), затем профессора (с 1977 г.), первого заведующего кафедрой гражданского
права и процесса (с 1975 г.) ЯрГУ. Уже до переезда в Ярославль
он был известен своими исследованиями12, но в полном объеме
Яблочков Т. М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909. С. 8
10
Там же. С. 32.
11 Яблочков Т. М. Патриотизм в правосудии // Вестник права.
1915. № 8. С. 235.
12
См.: Елисейкин П. Ф. Судебное установление юридических фактов. Л., 1960; Его же. Судебное установление фактов иждивения. М.,
1961 и др.
9
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
научный потенциал ученого был реализован в ярославский период его творчества.
П. Ф. Елисейкин исследовал наиболее фундаментальные
проблемы гражданского процесса на базе общей теории права.
Им углубленно разрабатывались проблемы предмета и метода
гражданского процессуального права, принципов данной отрасли права, норм гражданского процессуального права, гражданских процессуальных правоотношений, иска, неисковых производств гражданского процесса. При этом главным направлением
научной деятельности П. Ф. Елисейкина было исследование механизма защиты субъективных гражданских прав, изучение взаимодействия охранительных механизмов материального и гражданского процессуального права. Сформулированные им идеи о
предмете судебной деятельности, о соотношении охранительных
материальных и гражданских процессуальных правоотношений,
о природе конституционного права граждан на судебную защиту
и многие другие внесли весомый вклад в развитие науки гражданского процессуального права. Наиболее полно научные идеи
П. Ф. Елисейкина были изложены в его докторской диссертации
«Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение)»13.
Ученый считал, что проблема предмета судебной деятельности в гражданском процессе сводится к определению взаимосвязи гражданских процессуальных и соответствующих им
материально-правовых отношений, к вопросу о том, на какие
общественные отношения и каким образом воздействуют нормы
гражданского судопроизводства, к определению места этих норм
и регулируемых ими отношений в механизме правового регулирования14.
Он считал, что советскому законодательству известны два
понятия спора о праве: «1) материально-правовое – как известное состояние основанного на равенстве своих субъектов регулятивного правоотношения, возникающее в результате нарушения,
См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. Ленинград, 1974.
14
Там же. С. 4.
32
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
существующее до и вне процесса; 2) процессуальное – представляющее собой охранительное правоотношение, которое возникает в связи с утверждением заинтересованного лица перед судом
(а) о том, что у него есть интерес (б), охраняемый законом (в),
но нарушенный или оспариваемый (г) данным ответчиком (д) и
поэтому нуждающейся в защите (е)»15.
Отметим, что под редакцией П. Ф. Елисейкина в 1976–
1979 гг. было опубликовано четыре выпуска межвузовских тематических сборника статей «Проблемы защиты субъективных
прав и советское гражданское судопроизводство», которые отражали основное направление научно-исследовательской деятельности кафедры. Аналогичные сборники издавались и после его
смерти.
Исследование проблем гражданского процесса продолжили ученики П. Ф. Елисейкина. Так, В. В. Бутнев защитил в
Ленинградском госуниверситете в 1982 г. кандидатскую диссертацию на тему: «Гражданский процесс как одна из форм
реализации юридической ответственности в эпоху развитого социализма». Данную проблематику он разрабатывал и в дальнейшем16. Е. А. Крашенинниковым в 1983 г. в Ленинградском госуниверситете была защищена кандидатская диссертация «Природа
норм гражданского процессуального права». В настоящее время
он занимается преимущественно проблемами гражданского права. Н. Н. Тарусина в 1983 г. в Ленинградском госуниверситете
защитила кандидатскую диссертацию «Спор о праве семейном
в советском гражданском процессе», продолжила исследование
данной проблемы и впоследствии17.
Начало исследования проблем уголовного процесса в Демидовском юридическом лицее связано с именем Н. Д. СергеевТам же. С. 13. См., также: Елисейкин П. Ф. Спор о праве как
общественное отношение // Вопросы эффективности судебной защиты
субъективных прав. Свердловск, 1978. С. 110–120.
16
См.: Бутнев В. В. Гражданская процессуальная ответственность.
Ярославль, 1999; Его же. Сущность и порядок реализации гражданской
процессуальной ответственности. Ярославль, 1989 и др.
17
См.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001; Её же. Защита семейных прав. Ярославль,
1985 и др.
33
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ского (1849–1908), доцента, затем экстраординарного профессора кафедры уголовного права и уголовного судопроизводства
(1874–1882 гг.). Его вводная лекция, прочитанная в лицее 14 ноября 1874 г., была опубликована во «Временнике Демидовского
юридического лицея»18. Однако после двухлетнего преподавания
в лицее уголовного процесса ему была предоставлена возможность с 1877 г. вновь заняться разработками вопросов уголовного
права, которыми он занимался до этого.
Обратная эволюция произошла с М. В. Духовским (1850–
1903), который с 1872 по 1874 гг. в Демидовском юридическом
лицее читал курс уголовного права в должности приват-доцента
по кафедре уголовного права и судопроизводства. Впоследствии,
уже после отъезда из Ярославля, он разрабатывал проблемы уголовного процесса, имел по данной проблематике научные и учебные публикации19.
Д. Г. Тальберг (1853–1891) стал преемником Н. Д. Сергеевского, в 1880 г. назначается приват-доцентом, в 1881 г. утвержден экстраординарным профессором Демидовского юридического лицея, где читает курс уголовного судопроизводства до
1884 г. Видный специалист в области уголовного процесса в
период преподавания в Лицее (1880–1884 гг.) он не выпустил
крупных работ по уголовному судопроизводству20. Все его фундаментальные труды, в том числе двухтомный курс «Русское
уголовное судопроизводст­во» (Киев, 1889–1890 гг.), были опубликованы в период его научно-педагогической деятельности
в Киевском университете, куда он перебрался из Ярославля.
Тем не менее, опубликованная в Ярославле Д. Г. Тальбергом
«Вступительная лекция по уголовному процессу» представляет
значитель­ный научный интерес. В ней нашли выражение многие из прогрессивных идей, получившие широкое развитие в
18
См.: Сергеевский Н. Д. Основные начала и формы уголовного
процесса // Временник Демидовского юридического лицея. 1875. Кн. 9.
С. 595–614.
19
См.: Духовский М. В. Русский уголовный процесс. М., 1897 (переизд. 1902, 1905, 1910) и др.
20
Есть сведения, что в 1883 г. в Ярославле он опубликовал работу
«Уголовное судопроизводство», но обнаружить ее не удалось.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
последующих трудах криминалиста, которые обеспечили ему
всероссийское научное признание21.
А. Ф. Зачинский (1854–после 1905) в 1886–1889 гг. был
приват-доцентом Демидовского юридического лицея, читал курс
уголовного судопроизводства. Все свои работы по уголовному
процессу, в противовес Д. Г. Тальбергу, он подготовил в ярославский период своего научного творчества22. В этом ряду стоит и сочинение А. Ф. Зачинского «О начале государст­венного
обвинения»23, примечательное тем, что в нем рассматривается
историческое развитие идеи уголовного преследования.
Д. Н. Стефановский (1860–1898), товарищ прокурора Ярославского окружного суда, в 1894 г. приступил к чтению курса
уголовного судопроизводства в Демидовском юридическом лицее в звании приват-доцента. Представляет несомненный интерес опубликованная им во «Временнике Демидовского юридического лицея» работа «О пределах исследования в уголовном
процессе. Очерк теории относимости доказательств». В ней обосновывается важность законодательного установления ограничения об­ласти исследования, в связи с тем или иным преступлением, строго необхо­димым кругом фактов и доказательств. Написание этого труда было продик­товано отсутствием в отечественном
уголовно-процессуальном законода­тельстве надлежащих правил
и принципов определения пределов исследова­ния, чем предоставлялась следователю и судье полная свобода усмотрения относительно включаемых в сферу судебного разбирательства обстоятельств и привлекаемых доказательств24.
Наконец, Н. Н. Полянский (1878–1961), экстраординарный
профессор кафедры уголовного права и судопроизводства Деми21
Тальберг Д. Г. Вступительная лекция по уголовному процессу // Временник Де¬мидовского юридического лицея. Ярославль, 1880. Кн. 24.
22
См,: Зачинский А. Ф. Программа по уголовному судопроизводству с указанием литературы. Ярославль, 1889; Его же. Уголовное судопроизводство. Ярославль, 1888.
23
Зачинский А. Ф. О начале государственного обвинения // Временник Демидовско¬го юридического лицея. Ярославль, 1887. Кн. 45. С. 1–17.
24
Стефановский Д. Н. О пределах исследования в уголовном процессе: Очерк теории относимости доказательств // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль, 1894. Кн. 67.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
довского юридического лицея (1916–1918 гг.), затем профессор
Ярославского госуниверситета (1918–1921 гг.), наиболее широко
проявил себя как ученый-процессуалист. Это был один из лучших специалистов в данной сфере как в досоветский, так и в советский период истории нашего государства.
Свою вступительную лекцию к курсу уголовного процесса,
прочитанную 27 сентября 1916 г. в Демидовском юридическом
лицее, он посвятил теме «Суд в правовом государстве и наука
уголовного процесса». В лекции подчеркива­лось, что правовая
государственность характеризуется не только господ­ством объективного правопорядка, но и ограниченностью власти правами
человека и гражданина25. H. H. Полянский считал совер­шенно
«бесспорным право суда проверять закономерность распоряжений и постановлений органов исполнительной власти»26.
В связи с выходом проекта постановления Временного Правительства (1917 г.) «О временном устройстве местного суда»
H. H. По­лянский выступил на Московском съезде с докладом, в котором обосновал необходимость введения народного элемента в состав местного суда, т. е. присяжных заседателей. Основные тезисы
своего доклада H. H. Полянский изложил в статье «Мировой суд с
присяжными заседателями», опубликованной в журнале «Вестник
права», который издавался при его ближайшем участии27.
H. H. Полянский выступил с работой «Цель в уголовном
процессе»28, в которой обстоятельно исследован основной вопрос
общей теории уголовного процесса как объяснительно теоретической компоненты процессуальной науки. В конечном итоге
цель уголовного процесса, по мнению ученого, состоит « в установлении для конкретного случая существования … права государства на наказание и … тех пределов, в которых оно подлежит
осуществлению»29.
См.: Полянский H. H. Суд в правовом государстве и наука уголовного процесса // Юридический вестник. 1916. Кн. XVII (IV). С. 85.
26
Там же.
27
Полянский H. H. Мировой суд с присяжными заседателями
// Вестник права. 1917. № 22–23. С. 462.
28
См.: Полянский Н. Н. Цель в уголовном процессе // Сборник Ярославского государственного университета. Вып. 1. Ярославль, 1920. С. 1–36.
29
Там же. С. 21.
36
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
Основателем новой ярославской школы уголовного процесса в советский период стал Я. О. Мотовиловкер (1910–1991), с
1971 г. профессор кафедры теории и истории государства и права
ЯрГУ. В 1974 г. заведовал кафедрой уголовного и гражданского
права и процесса, а в период с 1975 по 1986 гг. возглавил кафедру
уголовного права и процесса ЯрГУ, затем работал в должности
профессора-консультанта той же кафедры (до 1988 г.).
Будучи выпускником Варшавского университета и уже находясь в Советском Союзе, он постоянно занимался изучением
польской юриспруденции. Ему принадлежит ряд оригинальных работ по её проблемам30, а также ряд работ по советскому
гражданскому процессу31. Однако многие основные свои работы
Я. О. Мотовиловкер подготовил уже в ярославский период своего творчества32. В своих трудах ученый рассмотрел такие фундаментальные для уголовного процесса проблемы, как установление объективной истины, цели уголовного процесса, предмет
уголовного процесса, основные уголовно-процессуальные функ30
См.: Мотовиловкер Я. О. Вопросы теории уголовного процесса
Польской Народной Республики (в освещении польских процессуалистов). Томск, 1970; Его же. Обжалование и пересмотр приговоров в уголовном процессе народно-демократической Польш: Дис. … канд. юрид.
наук. М., 1950; Уголовно-процессуальное законодательство Польской
Народной Республики; Перевод с польского и примечания. М., 1964;
Гарантии прав личности в уголовном процессе ПНР: Сб. / Под ред.
Я. О. Мотовиловкера. Ярославль, 1976 и др.
31
См.: Мотовиловкер Я. О. Показания и объяснения обвиняемого как средство защиты в советском уголовном процессе. М., 1956;
Его же. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса
в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Кемерово, 1962; Его же. Вопросы дальнейшего совершенствования уголовнопроцессуального законодательства. Томск, 1966 и др.
32
См.: Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса. Ярославль, 1974; Его же. Установление истины в советском уголовном процессе. Ярославль, 1974; Его же. Проверка законности и обоснованности приговора. Ярославль, 1975; Его же. Основные уголовнопроцессуальные функции. Ярославль, 1976; Его же. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978; Его же. Основной вопрос уголовного дела и его
компоненты. Вопросы факта и права. Воронеж, 1984; Его же. Предпосылки советского уголовного процесса. Ярославль, 1984 и др.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ции и принцип состязательности, принцип презумпции невиновности, процессуальные гарантии, процессуальная форма, предпосылки уголовного процесса, проверка законности и обоснованности приговора и др.
Проблемами уголовного процесса занимались и другие
преподаватели кафедры уголовного права и процесса, ученики
Я. О. Мотовиловкера. Так, М. А. Воробейников в 70-х гг. ХХ в.
разрабатывал вопросы запрета преобразования к худшему.
Р. Н. Ласточкина работает на кафедре уголовного права и процесса ЯрГУ с 1979 г. В 1983 г. она защитила диссертацию «Явная
несправедливость наказания как основание к отмене или изменению приговора». В настоящее время она продолжает исследовать
проблемы уголовного процесса. Е. В. Благов с 1981 г. работает
на кафедре уголовного права и процесса. В 1985 г. в Казанском
государственном университете он защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук по теме
«Неправильное применение уголовного закона как основание к
отмене или изменению приговора». В настоящее время доктор
юридических наук, профессор Е. В. Благов занимается проблемами уголовного права. Как специалист по уголовному процессу начинал свою деятельность и Е. Я. Мотовиловкер, защитивший кандидатскую диссертацию на тему «Предмет уголовнопроцессуальной деятельности». Ныне он является доцентом
кафедры гражданского права и процесса, занимается проблемами
гражданского права. В 90-е гг. на кафедре непродолжительное
время преподавала еще одна ученица Я. О. Мотовиловкера, специалист по уголовному процессу Е. Б. Мизулина, впоследствии
доктор юридических наук, профессор, депутат Государственной
Думы Федерального Собрания РФ нескольких созывов.
Усилиями преподавателей кафедры уголовного права и
процесса были изданы сборники, в которых рассматривались и
проблемы уголовного процесса: «Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве» (1995), «Дифференциация ответственности в уголовном праве и процессе» (1994),
«Проблемы юридической техники в уголовном и уголовнопроцессуальном законодательстве» (1996), «Вопросы юриди38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
ческой техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве» (1997), «Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе»
(1998), «Юридическая техника и проблемы дифференциации
ответственности в уголовном праве и процессе» (1999), «Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и
уголовно-процессуальном праве (2000), «Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном
праве и процессе» (2001), «Дифференциация ответственности и
проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе»
(2002), «Актуальные проблемы дифференциации ответственности и законодательная техника в уголовном праве и процессе»
(2003), «Актуальные вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники в уголовном праве и процессе»
(2004), «Законодательная техника и дифференциация ответственности в современном уголовном праве и процессе России»
(2005), «Проблемы совершенствования юридической техники и
дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе
(четыре выпуска, 2006–2009).Как уже указывалось выше, один
из первых шагов к пониманию единства процесса в российской
науке сделал бывший приват-доцент Демидовского юридического лицея В. А. Рязановский. Данную проблему он рассматривал в
контексте формирования «судейского права». Ученый отметил,
что в науке появилось течение, «рассматривающее процесс как
единую научную дисциплину, построенную на единых общих
началах, а отдельные процессы- гражданский, уголовный и административный- как ветви этой единой науки, как второстепенные разновидности одного основного вида» 33. Это течение
он связывал с трудами немцев А. Бауэра, Р. Иеринга, француза
Д. Жуссерандо, отечественных правоведов И. Я. Фойницкого,
Н. Н. Розена, И. В. Михайловского и др. Однако В. А. Рязановский впервые в отечественной литературе в 1920 г. в комплексе
рассмотрел все признаки, различающие различные виды процесса, а равно исследовал и объединяющие их признаки. Это коснулось, в частности, принципов различных видов судоустройства,
33
См.: Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005 (по изд.1924 г.
(переизд. 1920 г.)). С. 15
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
а равно судопроизводства. В числе последних анализировались
принципы: диспозитивность, равноправность сторон в процессе,
состязательность, руководство суда – формальное и материальное, непосредственность, свободная оценка доказательств, процессуальная экономия34. Ученый констатировал, что «верховный
постулат процесса один для всех видов последнего: раскрытие
материальной истины, задача всякого процесса одна и та же: установить право, осуществить и охранить его, юридическая природа права на иск идентична, основные принципы судоустройства
совпадают, равно как и основные принципы судопроизводства
(принципы процесса), единая юридическая конструкция процесса применима ко всем видам последнего»35.
Вывод, к которому пришел В. А. Рязановский, вполне актуален и сейчас: «…Говорить о едином процессе и единой процессуальной науке при настоящем ее состоянии еще преждевременно,
но вместе с тем, нам думается, что тенденция развития современного процесса ведет к объединению различных его видов и
созданию единого процессуального или судебного права. Для последнего необходима предварительная подготовительная работа,
которая и должна быть проделана как в сфере теории процесса,
так и в области законодательной практики»36.
Однако более широкая трактовка юридического процесса связана с именем В. М. Горшенева (1924–1993), профессора
и первого заведующего кафедрой теории и истории государства
и права (1970–1977 гг.), а также декана факультета истории и
права ЯрГУ (1975–1977 гг.). В своих трудах ученый отстаивал
широкое понимание процессуальной формы, необходимость ее
распространения на деятельность не только правоохранительных
(прежде всего судебных), но и всех иных государственных органов и общественных организаций в целях упрочения режима
законности и усиления юридических гарантий прав и свободы
личности. Согласно концепции ученого, подчинение всех видов
государственной и общественной деятельности строго регламентированной процедуре максимально ограничивает произвол, бюРязановский В. А. Единство процесса.. С. 47–52 и др.
Там же. С. 77.
36
Там же. С. 79.
40
34
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
рократическое усмотрение и злоупотребление своим положением со стороны должностных лиц.
В 1972 г. вышла монография В. М. Горшенева «Способы и
организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе». В указанной работе обстоятельно рассматриваются содержание и основные разновидности организационноправовых форм деятельности органов государства в сфере правотворчества и правоприменения, а также подробно исследуется
природа норм процессуального права, их особенности, функции,
место и роль в структуре советского права.
В 1976 г. под редакцией профессора В. М. Горшенева и членакорреспондента Академии наук Украинской ССР П. Е. Недбайло
вышла коллективная монография «Юридическая процессуальная
форма: теория и практика». Книга представляла собой новую попытку объединения усилий специалистов различных областей
юридической науки в исследовании процессуальной формы. В
ней по-новому был поставлен ряд вопросов теории и практики
правотворческой и правоприменительной деятельности. Вместе
с развитием общего учения о процессуальной форме дана характеристика ее особенностей в сфере реализации норм государственного, административного, земельного и других отраслей
права, получила обоснование необходимость процессуальной регламентации правотворчества, а также сферы реализации и охраны прав и свобод граждан.
Введение и первая глава («Процессуальные формы и ее
социально-юридические возможности в социалистическом обществе») были написаны В. М. Горшеневым и П. Е. Недбайло.
Ими подвергнут критике наблюдаемый в юридической литературе «процессуальный нигилизм» и высказана уверенность в
том, что развитие общего учения о процессуальной форме будет
способствовать выработке схемы научного построения системы
процессуального права, что, в свою очередь, облегчит решение
проблем совершенствования действующего процессуального законодательства, ускорит формирование новых процессуальных
отраслей, поможет определить оптимальное место процессуального права в системе права.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Авторами отдельных глав монографии являлись такие видные ученые-юристы, как В. С. Основин, В. О. Лучин, А. С. Пиголкин, Н. В. Витрук, В. Д. Сорокин, Н. А. Чечина, Д. М. Чечот,
И. А. Иконницкая, Т. Н. Добровольская, П. С. Элькинд и др. Это
свидетельствует об авторитете ярославского ученого, актуальности проблемы и приоритетности избранного им научного направления.
Учение о процессуальной форме получило развитие в монографии, написанной В. М. Горшеневым совместно со своими учениками (Ю. И. Мельниковым, В. Г. Крупиным, И. Б. Шаховым и
др.) «Теория юридического процесса» (Харьков, 1985), в которой
подробно исследуются методологические проблемы юридического процесса (его объект, генетические и логические основы,
системность и др.), структура процессуального права, процессуальные производства, их стадии и режимы. Отметим, что ученик
В. М. Горшенева Ю. Д. Рудкин избирался депутатом Верховного
Совета РСФСР. В настоящее время он является судьей Конституционного суда РФ.
Аспирантом и учеником В. М. Горшенева стал Ю. И. Мельников, впоследствии кандидат юридических наук, доцент, работавший на кафедре теории и истории государства и права (1977–
1979 гг. – ее заведующий) ЯрГУ с 1972 по 2008 гг. Он продолжал
развивать идеи своего учителя о широком подходе к юридической процессуальной форме в научных статьях, монографиях и
учебных пособиях. Так, особо следует выделить главу 6 в монографии «Теория юридического процесса» (Харьков, 1985), посвященную месту процессуального права в системе социалистического права, а также учебное пособие «Материальное и процессуальное право» (Ярославль, 1996), в котором раскрывается
природа материального и процессуального права и актуальные
проблемы их соотношения (единство, различие, взаимодействие,
противоречие и т. п.).
Ученые ярославской юридической школы исследовали также
проблемы юридического процесса в отраслевом разрезе. Так,
первый преподаватель трудового права в ЯрГУ, Е. И. Лобачева
(доцент кафедры гражданского права и процесса с 1972 по 1995 г.),
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников
была специалистом по трудовым спорам, а ее кандидатская диссертация посвящена исполнению решений КТС. Ее ученица по
университету, преподаватель юридического факультета ЯрГУ с
1986 г. (ассистент, ст. преподаватель, доцент, затем профессор)
М. В. Лушникова также занимается проблемами трудового процесса37. Разрешению коллективных трудовых споров в значительной
части посвящена ее докторская диссертация, защищенная в МГУ
в 1997 г.38 Представители ярославской школы трудового права и
права социального обеспечения и в настоящее время продолжают
анализировать проблемы трудового процесса, а также правовой
механизм защиты социально-обеспечительных прав39.
Процессуальная проблематика присутствует в исследования
известного специалиста по международному праву Э. А. Пушмина (1938–1990), который заведовал кафедрой теории и истории
государства и права юридического факультета ЯрГУ в 1979–
1984 гг. Уже в его докторской диссертации «Примирительные
процедуры в международном праве» (1974 г.) рассматривается
отличие процедуры от процесса, анализируется их соотношение.
В Ярославле ученый продолжил изучение данной проблематики40. Проблеме разграничения и взаимодействия международного юридического процесса и международного права он посвятил
специальное исследование41. Немаловажно и то, что в своих исСм.: Лушникова М. В. Трудовые споры в СССР. Ярославль, 1991;
Её же. Государство, работники и работодатели. Ярославль, 1997 и др.
38
См.: Лушникова М. В. Правовой механизм социального партнерства в регулировании трудовых и социально- обеспечительных отношений (сравнительно-правовое исследование): Дис. … д-ра юрид. наук,
М., 1997.
39
См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права. В
2 т. Т. 2. М., 2009. Глава VII. Трудовые споры (процессуальное трудовое
права); Лушников А. М., Лушникова М. В., Барышникова Т. Ю. Теория права социального обеспечения: прошлое и настоящее. Ярославль,
2008. С. 244–267; Лушникова М. В., Лушников А. М. Социальное партнерство в сфере труда. Ярославль, 2008. С. 317–426 и др.
40
См.: Пушмин Э. А. Мирное разрешение международных споров.
Ярославль, 1979; Его же. Борьба СССР за совершенствование процесса
мирного урегулирования споров. М., 1983 и др.
41
Пушмин Э. А. Международный юридический процесс и международное право. Кемерово, 1980.
43
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
следованиях по проблемам юридического процесса Э. А. Пушмин опирался на труды других ярославских ученых, прежде всего
В. М. Горшенева, Я. О. Мотовиловкера, Ю. И. Мельникова.
Подчеркнем, что процессуальные или процедурные аспекты
различных отраслей затрагивались и другими представителями
ярославской юридической школы. Примечательно и то, что целый ряд воспитанников Демидовского юридического лицея и
юридического факультета ЯрГУ достигли существенных высот
в профессиональной деятельности, связанной с юридическим
процессом. Так, выпускник Демидовского юридического лицея
1877 г. А. Н. Разумовский (1853 – после 1917) был председателем ряда судов, сенатором (с 1912 г.), членом Государственного совета (1917 г.), получил чин тайного советника (светского
генерал-лейтенанта)42. Десятки бывших Демидовцев трудились
на высоких постах в судебной системе и органах прокуратуры
дореволюционной, а некоторые и советской России. Бывший
лицеист А. М. Стопани (1871–1932) был в 1924–1929 гг. прокурором РСФСР по трудовым делам. Выпускник лицея (1894 г.)
В. А. Гаген (1874–1930) одним из первых начал глубоко исследовать проблемы административного процесса43. Среди выпускников юридического факультета воссозданного ЯрГУ – судья
Конституционного Суда РФ Ю. А. Рудкин, председатели судов и
прокуроры субъектов федерации.
См.: Государственный Совет Российской Империи. 1806–1917.
Энциклопедия. М., 2008. С. 221.
43
См.: Гаген В. А. Административная юстиция. Ростов н/Д., 1916
и др.
44
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Гражданский процесс
В. В. Бутнев
Организационные правоотношения
и гражданский процесс
Конституция РФ провозглашает нашу страну демократическим правовым социальным государством (ст. 1, 7 Конституции РФ), в котором человек, его права и свободы являются
высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ). К признакам правового государства относятся разделение государственной власти
на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ), верховенство закона и обязанность его соблюдения всеми государственными органами, должностными лицам,
гражданами и их объединениями (ст. 15 Конституции РФ). Решение задач, стоящих перед обществом, во многом зависит от
эффективности правового регулирования, совершенства правового механизма, соответствия его потребностям времени. Актуальной проблемой общей теории права и отраслевых юридических наук является исследование понятия механизма правового
регулирования, его составных частей, взаимосвязи и взаимодействия отдельных «блоков» механизма правового регулирования
и как практический результат этого – совершенствование системы законодательства. В этой связи очень важной представляется проблема соотношения «материальных» и «процессуальных»
явлений в механизме правового регулирования, базовых и надстроечных, организационных и «организуемых» отношений,
норм и отраслей права.
Исследование процессуальных проблем начинается с уяснения общих черт в традиционных процессуальных отраслях – гражданском и уголовном процессе, – а затем и в административной юстиции. В 1920 году в «Трудах профессоров
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Иркутского университета» были напечатаны очерки В. А. Рязановского «Единство процесса». В виде отдельной книги
эта работа была переиздана в г. Харбине в 1924 году, однако
долгое время была неизвестна большинству советских ученых.
Только в 1996 году, благодаря усилиям преподавателей юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, его труд
был переиздан в Москве1.
В. А. Рязановский полагал, что «право на иск, направленное против государства в лице суда и вызывающее к деятельности судебную функцию государства, есть право публичное
и гражданский процесс есть институт публичного права, а
гражданское право есть право частное»2. Но граждане современного государства обладают не только субъективными
гражданскими, но и субъективными публичными правами.
«Последние также подвергаются нарушениям, как и первые.
Так как в порядке пользования субъективными публичными
правами граждане вступают в отношения главным образом с
государственной властью, именно с административной функцией этой власти в лице различных органов, то и нарушения
субъективных публичных прав имеют место обычно со стороны указанных органов государственной власти, т. е. со стороны администрации. Установление и охрана субъективных публичных прав также необходима, как установление и охрана
субъективных гражданских прав. В этом и состоит основная
задача административной юстиции»3. Признавая безусловную
самостоятельность уголовного процесса по отношению к уголовному праву, В. А. Рязановский считал обвинение уголовным иском и делал общий вывод: «Право на иск, будет ли этот
иск гражданским, уголовным или административным, имеет
одну и ту же природу. Иск есть притязание, обращенное к государству в лице суда о постановлении объективно правильного судебного решения. Такое притязание может принадлежать частному лицу по поводу нарушения его субъективных
гражданских прав другим частным лицом, по поводу нарушеРязановский В. А. Единство процесса. М., 1996.
Там же. С. 15.
3
Там же. С. 26–27.
46
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
ния его публичных прав органом государственной власти или
самому государству по поводу нарушения правопорядка»4. Во
всех этих случаях задача суда остается одной и той же – достижение материальной истины. «И суд должен быть поставлен в такое положение, чтобы он мог достичь этой цели, т. е.
процесс должен быть организован соответствующим для достижения материальной истины образом, сохраняя при этом,
конечно, важнейшее приобретение современного правового государства – права личности»5. Основные предпосылки,
принципы судоустройства и судопроизводства процесса совпадают во всех трех его видах. Поэтому В. А. Рязановский
считал, что «тенденции развития современного процесса (как
в области судоустройства, так и судопроизводства) ведут к
объединению различных его видов и к созданию единого процессуального или судебного права»6.
Основная идея В. А. Рязановского состоит в том, что в правовом
государстве, в отличие от полицейского, разрешение конфликтов,
возникающих при нарушении как гражданских, так и публичных
субъективных прав, должно быть поручено суду, а не административному органу. При этом судебная деятельность должна строиться
на некоторых общих принципах, позволяющих установить материальную (объективную) истину и защитить нарушенное право.
Интерес к проблеме в советской правовой науке возродился после переработки М. С. Строговичем, В. М. Савицким и
А. А. Мельниковым неопубликованной книги Н. Н. Полянского
и выхода в свет коллективной монографии «Проблемы судебного права»7, авторы которой попытались доказать существование
комплексной отрасли судебного права, объединяющей судоустройство, гражданское и уголовное судопроизводство. ПоскольРязановский В. А. Единство процесса. С. 30–31.
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 56; Горшенев
В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в
социалистическом обществе. М., 1972. С. 30.
5
Там же. С. 31.
6
Там же. С. 74.
7
Полянский Н. Н., Строгович М. С., Савицкий В. М., Мельников  А. А. Проблемы судебного права. М., 1983.
47
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ку авторы монографии не могли опираться на доктрину правового государства, которая в то время считалась буржуазной, из их
концепции выпал стержень – особая роль суда как посредника
в разрешении конфликтов не только в отношениях между членами гражданского общества, но и между личностью и государством. Речь свелась к поиску общих черт, принципов и институтов гражданского и уголовно-процессуального права. Поскольку
при этом игнорировались или затушевывались влияние свойств
материальных отраслей права на процессуальные отрасли и, как
следствие, особенности метода правового регулирования гражданского процессуального и уголовно-процессуального права,
объединение двух процессуальных отраслей в комплексную отрасль судебного права выглядело искусственным. Данная теория
не получила широкой поддержки в процессуальной науке.
Совершенно другие цели преследует теория «широкого»
юридического процесса, активное обоснование которой относится к 60–80-м годам ХХ века, а разработка концепции продолжается в настоящее время. Сторонники этой теории не ограничиваются исследованием роли суда в современном обществе, а
стремятся определить общетеоретические понятия материального и процессуального права, выявить роль процессуальных норм
в механизме правового регулирования общественных отношений
в различных областях общественной жизни.
Ряд ученых обратили внимание на то, что в предмете правового регулирования любой отрасли можно выделить два пласта
общественных отношений: «организуемые» общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления насущных потребностей людей во всех сферах жизни, и организационные отношения, направленные на упорядочение (нормализацию) процессов
в организуемых отношениях8. Последние обладают относительной самостоятельностью и требуют самостоятельного правового
регулирования. Их субъекты наделяются правами и обязанностями, отличными от прав и обязанностей, входящих в содержание
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые
отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 56; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования
в социалистическом обществе. М., 1972. С. 30.
48
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
«организуемых» правоотношений. Вследствие наличия самостоятельного предмета регулирования (организационных отношений)
в праве выделяется особая разновидность норм – организационноправовые нормы. Они определяют порядок и условия реализации
как регулятивных, так и охранительных норм и поэтому основанию могут быть разделены на организационно-регулятивные и
организационно-охранительные нормы9.
Сторонники «широкого» процессуального права, опираясь
на известные слова К. Маркса о том, что «… материальное право… имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные
формы»10, полагают, что сфера процессуального права не ограничивается только «традиционными» отраслями – уголовным и
гражданским процессом. Относительно же понятия юридического процесса и процессуальной формы между сторонниками этой
теории имеются существенные разногласия.
Одни авторы считают юридическим процессом всякую правоприменительную деятельность11, другие распространяют понятие процесса также и на правотворчество12, третьи отождествляют юридический процесс с процессом реализации материальноправовых предписаний13.
У авторов данной концепции трудно уловить различия в
предметах регулирования материального и процессуального праСм.: Елисейкин П. Ф. Понятие, виды и структура советских гражданских процессуальных норм // Юридические гарантии применения
права и режим законности. Ярославль, 1976. С. 108–109.
10
Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса / Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158.
11
См.: Акопова Е. М. О понятии трудового процесса // Проблемы
трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 160–
163; Краснов Н. И., Иконицкая И. А. Процессуальные вопросы советского земельного права. М., 1975. С. 15.
12
См.: Горшенев В. М. Указ. соч. С. 127; Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 84.
13
См.: Витрук В. Н. Процессуальные формы реализации и охраны
прав и обязанностей граждан // Юридическая процессуальная форма.
С. 105–107.
Обзор литературы по проблеме см.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. С. 29–62; Баландин В. Н., Павлушина А. А. Принципы юридического процесса. Тольятти, 2001. С. 6–76.
49
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ва. Соглашаясь с их мнением, пришлось бы почти все нормы материального права отнести к области процесса14.
«Не работает» образное обозначение различий между
материальными и процессуальными нормами (материальная
норма лишь называет право или обязанность, т. е. отвечает на
вопрос «что делать?», процессуальная норма устанавливает
порядок, условия реализации материальной нормы, отвечая на
вопрос «как, каким образом, в каком порядке названные права
и обязанности могут быть осуществлены»15) по той причине,
что, с одной стороны, любая норма материального права регулирует поведение людей (в бытовом неюридическом значении – определенный процесс16), т. е. говорит, как они должны
вести себя в данной ситуации, а с другой стороны, процессуальная норма, как и любая норма права, регулирует общественные отношения путем наделения их субъектов правами
и обязанностями, т. е. говорит им, что они вправе и обязаны
делать в данной ситуации17.
14
См.: Боннер А. Т. К. Маркс о соотношении материального
права и процесса // Правоведение. 1978. № 4. С. 25; Развернутую критику теории «широкого» юридического процесса см.: Проблемы соотношения материального и процессуального: Труды ВЮЗИ. М., 1980.
15
См.: Сорокин В. Ф. Административно-процессуальное право. М., 1972. С. 80; Мельников Ю. И. Природа советских норм процессуального права в социалистическом обществе. Ярославль, 1976.
С. 71–72; Рабинович П. М. Вопросы общей теории процессуальных
норм права // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976. С. 11.
16
Излишне вольная трактовка термина «процесс» может привести к тому, что теряется его юридическое значение. Так, в межвузовском тематическом сборнике «Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве» (Под ред. В. М. Горшенева.
Ярославль, 1979) была опубликована статья Н. Н. Вопленко «Правомерное поведение как социальный и юридический процесс». Автор ее
полагал, что «процесс – … ступень развития правомерного поведения.
Он выражается в непосредственном контакте субъекта с правовой действительностью, в ходе которого затрачиваются определенные волевые
усилия, принимается решение. Процесс есть движение, развитие познавательной, эмоциональной и волевой деятельности» (с. 25).
17
См.: Елисейкин П. Ф. Предмет процессуально-правового регулирования и понятие процессуальной нормы // Юридические гаран50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Теория судебного права имеет не только теоретическое, но и
практическое значение. Ее сторонники стремятся выявить общие
правила судебной подведомственности, организации и функционирования судебной власти, ее взаимодействия с законодательной и исполнительной ветвями государственной власти. Сторонникам теории «широкого» юридического процесса не удается
определить критерии разграничения материального и процессуального в праве, сформулировать общие признаки юридического
процесса, которые могут быть учтены законодателем при создании правовых процедур. Причина этого – в чрезвычайном разнообразии организационных норм в различных отраслях права.
Отчаявшись определить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными явлениями,
В. Н. Баландин и А. А. Павлушина признаются: «… ни с предельной, ни с какой-либо другой степенью четкости это сделать
невозможно. Возьмем на себя смелость утверждать, что граница
эта, если искать ее в конкретных правовых нормах, в принципе
отсутствует. Деление права на материальное и процессуальное
носит условный и, что особенно важно осознавать, относительный характер. В разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной»18.
Не выдерживает критики даваемое этими авторами определение
юридического процесса как собирательного научного понятия,
означающего форму превращения юридических идеальных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в международных нормах, в реальную систему правоотношений19. Что в
этом определении «процессуального»? Если «юридические идеальные модели, закрепленные в законодательстве» – нормы права, а это, видимо, так, то чем юридический процесс отличается
от правового регулирования, от всякой реализации норм права?
Авторы подтверждают это: «юридический процесс… – это собирательное научное понятие, означающее любую юридически
тии применения права и режим социалистической законности в СССР.
Ярославль, 1977. Вып. 4. С. 30.
18
Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч. С. 60.
19
Там же. С. 50.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
значимую деятельность с ее процедурной стороны»20. Поскольку неясно, чем юридически значимая деятельность отличается от
реализации субъективных прав и юридических обязанностей и
что такое процедурная сторона этой деятельности, следует признать, что авторам не удалось сформулировать научное определение юридического процесса.
Главный недостаток концепции «широкого» юридического
процесса состоит в недооценке различий между разными способами реализации субъективных прав и юридических обязанностей. В любой отрасли материального права есть группа организационных норм, призванных упорядочить использование прав и
исполнение обязанностей (о форме сделок, порядке заключения
договора, созыва собрания акционеров и т. п.). Если считать их
процессуальными, то следовало бы признать, что в большинстве
отраслей права есть два процесса – судопроизводство и процесс, опосредствующий реализацию ненарушенного права21. К
гражданским процессуальным пришлось бы отнести нормы закона о введении в действие гражданского кодекса, к уголовнопроцессуальным – нормы закона о введении в действие уголовного кодекса, хотя большинство норм, входящих в эти нормативные акты, регулирует материальные гражданские и уголовные
отношения.
Организационные отношения неоднородны. Они могут складываться как между самими участниками «организуемых» отношений (т. н. «горизонтальные» или «локальные» отношения),
так и между заинтересованными лицами и органами государства (вертикальные отношения). Локальные организационные
отношения никак не могут быть признаны процессуальными.
Они регулируются с помощью того же метода, что и «организуемые» отношения и вместе с последними органически входят
в предмет регулирования материальных отраслей. Это признавал
и основоположник теории «широкого» юридического процесса
Баландин В. Н., Павлушина А. А. Указ. соч.. С. 50.
См.: Абова Т. Е. Хозяйственный процесс – порядок защиты хозяйственных прав // Теоретические проблемы хозяйственного права /
Под ред. В. В. Лайтева. М., 1975. С. 316–317.
52
20
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
В. М. Горшенев, относя к процессуальным только вертикальные
организационные отношения22.
Ряд ученых еще более сужают понятие юридического процесса. П. Ф. Елисейкин считал, что вертикальные организационные отношения не следует отождествлять с процессуальными, поскольку
правоприменительная деятельность также неоднородна. Применения санкций правовых норм отличается от применения диспозиций тем, что рассчитано на случаи нарушения норм материального права. Поэтому правоохранительная деятельность нуждается в
методах регулирования, отличных от методов регулирования правонаделения. Отсюда процессуальной можно назвать не всякую
организационную норму права, а лишь такую, которая призвана
упорядочить применение санкций материально-правовой нормы
уполномоченным на то юрисдикционным органом23. Недостатком
позиции П. Ф. Елисейкина является то, что он не учитывает следующего. Санкции правовой нормы могут не только применяться
правоохранительным органом, но и реализовываться в отношениях потерпевшего с правонарушителем без участия юрисдикционного органа (самозащита, добровольная реализация ответственности и т. п.). Порядок такой реализации санкций урегулирован
нормами, которые к процессуальным не относятся. Поэтому большее значение имеет не то, какая норма реализуется (регулятивная
или охранительная, диспозитивная или санкция нормы), а правовой режим, в котором такая реализация осуществляется.
В. Н. Протасов разграничивает понятия «юридический процесс» и «правовая процедура». С его точки зрения «процедура
как общесоциальное явление представляет собой систему, которая: а) ориентирована на достижение конкретного социального
результата; б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована целесообразными общественными отношениями; в) обладает моделью своего развития, предварительно установленной на
нормативном или индивидуальном уровне; г) иерархически поСм.: Горшенев В. М. Способы и организационные формы…
С. 30–31.
23
См.: Елисейкин П. Ф. Предмет процессуального регулирования и
понятие процессуальной нормы. С. 38.
53
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
строена; д) постоянно находится в динамике, развитии; е) имеет
служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее общественного отношения»24. Понятие «правовая процедура» – общее, родовое понятие. Суть той или иной
разновидности процедуры и ее особенности определяются характером правового отношения, реализации которого данная разновидность процедуры служит, – основного правоотношения. По
этому признаку юридическую процедуру В. Н. Протасов делит на
материальную, процессуальную и правотворческую. Для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное
регулятивное правоотношение, в котором осуществляется обычное, позитивное поведение участников. Для процессуальной процедуры главным является материальное охранительное правоотношение, а для правотворческой – правоотношение, в рамках
которого существует и реализуется специфическое юридическое
«право на правотворчество»25.
Критерием разграничения процесса и процедуры для В. Н. Протасова является характер обслуживаемых ими материальных правоотношений (для процедуры это регулятивное правоотношение, для
процесса – охранительное). Поскольку определение процесса зависит от определения охранительного правоотношения, последнему в
концепции В. Н. Протасова придается особое значение.
«Специфика процессуальной процедуры по сравнению с
материально-правовой определяется особенностями охранительных правоотношений, которые являются для процесса основными и отличаются от регулятивных основаниями возникновения,
нормативной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл
существования охранительных правоотношений в системе правового регулирования состоит в том, что в их рамках реализуется
обязанность (и право) государства обеспечивать нормальное действие правового механизма. Этот момент приводит к обязательному присутствию в составе процесса властного субъекта.
Процесс выполняет служебную роль по отношению к охранительной правовой связи, цели последней для него стратегиче24
См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. С. 29–30.
25
Там же. С. 31.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
ские, непосредственная же цель процесса состоит в выявлении
охранительного правоотношения и его реализации. Поэтому место юридического процесса в правовой системе, его объем и задачи определяются содержанием охранительных правоотношений,
которое характеризуется властным вмешательством компетентного органа в механизм реализации материальных регулятивных
правоотношений для поддержания их функционирования»26.
При оценке концепции В. Н. Протасова следует ответить на
два главных вопроса: 1) возможна ли защита нарушенных прав и
реализация юридической ответственности вне рамок охранительных правоотношений?; 2) верно ли, что обязательным субъектом
таких правоотношений является государство?
Ответ на первый вопрос может быть только отрицательным.
Современной правовой наукой доказано, что нарушение субъективных прав или законных интересов, регулятивных правоотношений порождает новые, до правонарушения не существовавшие
охранительные правоотношения, в рамках которых происходит
реализация мер защиты субъективных прав и мер юридической
ответственности27. На второй вопрос также следует ответить отрицательно. Государство является субъектом охранительных
правоотношений в отраслях, относящихся к публичному праву,
в которых общественный интерес выступает непосредственным
объектом защиты. Защищая общественный интерес, государство
косвенно защищает интересы отдельных членов общества. В
частно-правовых отраслях механизм защиты иной. Реализация
мер защиты и юридической ответственности в гражданском и
родственных ему отраслях права приводит к защите интересов
частного лица (непосредственный объект защиты), а тем самым защищаются интересы всего общества (косвенный объект
Там же. С. 39.
См. напр.: Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления объективных прав и право на иск // Тр. Иркутского ун-та.
Сер. юрид. 1957. Т. 22, вып. 3. С. 171–174; Елисейкин П. Ф. О понятии
и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1. С. 7 и др.
55
26
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
защиты)28. В этих отраслях права охранительные правоотношения складываются «по горизонтали» между субъектом нарушенного права или интереса и правонарушителем. Реализация мер
защиты и ответственности возможна (и даже желательна) без
участия государства. Государство является лишь гарантом защиты прав и интересов, государственное принуждение – резервное
средство защиты, «последний довод» для правонарушителя, не
желающего добровольно устранить последствия своего правонарушения. Для организации процесса реализации охранительного
правоотношения законодатель предусматривает комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите
субъективных прав в рамках единого правового режима (формы
защиты субъективных прав). Защита права действиями самих
субъектов охранительного правоотношения происходит в рамках локальных (неюрисдикционных) форм защиты. В последние
годы ставится вопрос о необходимости расширения использования таких форм, повышения активности самих участников гражданского оборота в ликвидации конфликтов (досудебное разрешение спора сторонами, медиация и т. п.).
В. Н. Щеглов называл правоотношения, возникающие между
субъектами гражданского оборота в результате правонарушения,
регулятивными отношениями второго порядка29. В. Н. Протасов
также считает их «особыми регулятивными, но никак не охранительными (защитными), ибо... к осуществлению реальной защиты нарушенных гражданских прав они не способны»30. Это
почему же? Способы защиты и меры юридической ответственности предусмотрены нормами материального право, право на
защиту и обязанность восстановить нарушенное право возникает
в момент правонарушения31, в случае добровольной реализации
Подробнее см.: Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 14–15.
29
См.: Щеглов В. Н. Иск о судебной защите гражданского права.
Томск, 1978. С. 160–161.
30
Протасов В. Н. Указ. соч. С. 78.
31
В. Н. Протасов утверждает, что охранительное правоотношение
«полностью складывается до процесса но основе соответствующих
юридических фактов» (там же. С. 88).
56
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
своей обязанности правонарушителем нарушенное право или
интерес защищены (вещь возвращена собственнику, ущерб возмещен, ремонт сделан и т. п.). А реальной защиты нет? Видимо,
она будет реальна только в случае обращения в суд, где будет заведено дело, которое будет рассматриваться несколько месяцев.
Наконец, суд вынесет решение, начнется исполнительное производство. И еще не факт, что решение будет исполнено.
Утверждение В. Н. Протасова верно применительно к уголовному праву и процессу. Реализация уголовной ответственности происходит в рамках уголовного правоотношения «государство – преступник» и невозможна без использования уголовного процесса. Если преступник, осознав свою вину, добровольно
удалится в пустошь, изолирует себя от общества, ограничит в
потреблении материальных благ, то такой поступок будет означать акт покаяния, а не реализации уголовной ответственности,
будет иметь моральное, но не юридическое значение. В цивилистических отраслях права способы защиты носят правовосстановительный характер для потерпевшего. Ответственность носит
имущественный, компенсационный характер. Ее цели достигаются самим фактом претерпевания правонарушителем неблагоприятных материально-правовых последствий правонарушения.
Государство заинтересовано в том, чтобы способы защиты (несомненно, инструменты охранительного характера) были реализованы максимально быстро, без доведения дела до суда. (Еще
лучше, конечно, если регулятивные правоотношения вообще не
будут нарушаться.)
Положительным в теории В. Н. Протасова является то, что
он, в отличие от других сторонников «вертикальных» охранительных правоотношений, считает их обязательным субъектом
государство, а не суд: «Суд, разумеется, – орган государства, однако в силу разделения властей и особого статуса суда в правовом государстве он как раз может и должен рассматриваться как
«некая третья сторона» (сила), которая решает вопрос о праве государства наказать гражданина или (и) об обязанности государства оказать гражданину правовую защиту, а также о корреспондирующих правах и обязанностях граждан. Поэтому ... властным
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
субъектом в охранительном правоотношении всегда выступает
в целом государство как таковое32. А вопрос о конкретном органе, действующем от имени государства, – это вопрос не материального охранительного правоотношения, а процесса. Например, конкретный судебный орган – фигура процессуальная, а не
материальная»33.
Поскольку охранительное правоотношение, вопреки мнению
В. Н. Протасова, может быть реализовано вне судебного процесса с помощью локальных организационных форм защиты, следует признать его попытку определить юридический процесс как
процедуру, направленную на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения неудавшейся.
Таким образом, в настоящее время правовой наукой не сформулировано общеправовое понятие юридического процесса.
Отсутствуют сколько-нибудь четкие критерии разграничения
«материального» и «процессуального» в праве. Между тем такая потребность имеется. До сих пор не утратило актуальности
следующее утверждение А. М. Васильева: «При любой позиции
в вопросе понимания процессуальной формы нельзя, однако, отрицать того, что изучение роли правовых норм в механизме правового регулирования выявляет два основных типа нормативноправовой регламентации. Первый обеспечивает непосредственную регламентацию существующих отношений и необходимо
отправляется от их реального содержания, жестко им детерминирован. Фактическое, независимое от законодателя содержание
общественных отношений составляет ту объективную основу,
применительно к которой формулируются нормами права субъективные права и юридические обязанности участников регулируемых отношений, и через такую форму юридической связи
оказывает государственное воздействие на ход их развития. Второй не столь жестко связан содержанием регулируемых отношений, и амплитуда законодательного усмотрения здесь большая,
ибо речь идет о нормах как бы второго порядка, создаваемых в
качестве гарантий осуществления первых и потому указываю32
Как я уже сказал, это справедливо только для отраслей публичного права.
33
Протасов В. Н. Указ. соч. С. 86.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
щих на способы их реализации, условия защиты установленных
субъективных прав и юридических обязанностей. Как бы терминологически ни обозначать («регулятивные и охранительные»,
«материальные и процессуальные» и т. д.) факт этого явления,
оно зафиксировано наукой и получает свое отражение в выводах
теории государства и права»34.
Подводя итог короткому анализу точек зрения, следует
прийти к тому выводу, что единого критерия для обозначения
общественного явления «юридический процесс» выработать не
удается. Для обозначения всего массива норм, носящих служебный, дополнительный характер, призванных содействовать реализации основных для любой отрасли права норм, целесообразно
использовать термин «организационные нормы».
Организационные нормы чрезвычайно разнообразны. Они
регламентируют порядок реализации как регулятивных (например, порядок заключения договора, созыва собрания акционеров), так и охранительных (порядок самозащиты, добровольной
реализации ответственности правонарушителем, исполнения
судебного решения) норм. В материальных отраслях законодательства организационные нормы могут быть неразрывно связаны с «организуемыми» или выделяться в виде обособленных,
обладающих определенным единством комплексов. Таковы нормы, определяющие организацию и деятельность руководящих
органов юридических лиц, различных комиссий (по трудовым
спорам, коллегий судей, квалификационных комиссий, адвокатов, комиссий по помилованию, комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских
служащих и т. п.). Нормы права определяют субъектный состав
данных органов, порядок образования, процедуру деятельности,
порядок обжалования их решений. В состав этих органов могут
входить только члены организации (правление ТСЖ), представители работодателя и трудового коллектива (КТС), представители
государственных органов и общественности (комиссии по помилованию). К компетенции указанных органов могут относиться
34
Васильев А. М. О правоприменении и процессуальном праве // Проблемы соотношения материального и процессуального права.
Труды ВЮЗИ. М., 1980. С. 7–8.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
вопросы как регулятивного, так и охранительного характера. Так,
квалификационная коллегия адвокатской палаты создается для
приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на
присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на
действия (бездействия) адвоката (ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Решение комиссии может носить
как рекомендательный, так и окончательный характер. Какоголибо критерия для объединения всех этих процедурных форм в
рамках единого понятия не усматривается. Термины «организационные нормы», «организационные правоотношения» носят более широкий и менее обязывающий характер, чем «юридический
процесс».Они подчеркивают принципиальное различие между
организуемыми и организационными нормами и отношениями,
не беря на себя обязательств по созданию конструкции какоголибо «организационного права».
Гражданское судопроизводство, гражданский процесс –
наиболее развитая организационно-правовая форма реализации
материальных правоотношений, защиты субъективных гражданских прав. Речь идет даже не о совершенстве процедуры судебного рассмотрения гражданских дел. Такая процедура как раз
далека от совершенства. В процессуальном законодательстве
имеются многочисленные пробелы и противоречия. Они объясняются отставанием процессуального права, как и права вообще,
от развития общественной жизни. Погоня за реальными жизненными потребностями, преодоление пробелов и противоречий –
источник развития и совершенствования гражданского процессуального права.
Говоря о развитости гражданской процессуальной формы, я
имею в виду следующее. Гражданское судопроизводство прошло
исторический путь развития, несравнимый по протяженности и
сложности решаемых задач с другими организационно-правовыми
формами. Гражданский процесс с момента своего возникновения предназначался для разрешения гражданско-правовых споров, для установления истины в условиях противоборства двух
сторон с противоположными интересами. Многовековая практика судебного рассмотрения споров выработала определенные
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
требования к организации и деятельности суда, «которыми ни
один законодатель мира не может пренебречь, не ставя вопрос о
справедливости своих действий»35. Такие правила Н. А. Чечина
называет нормами-аксиомами, многие из которых весьма четко
формулировались еще римским правом (истец должен доказать
обстоятельства, на которые он ссылается; установление фактов и
знание судом законов может оспариваться в вышестоящем суде;
суд имеет дело с теми доказательствами, которые перед ним и
т. д.)36, а впоследствии в виде процессуальных принципов, правил подведомственности и подсудности, стадийности судопроизводства были закреплены законодательством разных стран.
В законодательстве получила закрепление устойчивая система
общеобязательных правил судебного рассмотрения гражданских дел – гражданская процессуальная форма. Эта форма обладает такими достоинствами и такой эффективностью, что ее
основные черты оказалось возможным использовать для защиты
публичных прав граждан. В настоящее время такие права защищаются в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, гражданского процесса. На повестке
дня – создание административного судопроизводства как формы
правосудия, во многом строящегося по типу гражданского судопроизводства37. По типу гражданского процесса в общих судах,
хотя и с существенными особенностями, организован современный российский арбитражный процесс. Основные гражданскопроцессуальные принципы использованы законодателем при
создании конституционного судопроизводства. Более того, наблюдаются тенденции к некоторой «цивилизации» (заимствования особенностей метода гражданского процессуального права)
уголовного процесса. Прежде всего это относится к появлению
начал диспозитивности в уголовном процессе (запрет суду возЧечина Н. А. Аксиомы и принципы в советском гражданском
процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу.
СПб., 2004. С. 361.
36
См.: Чечина Н. А. Указ. соч. С. 361.
37
См., например: Бутнев В. В. Некоторые замечания к законопроекту Кодекса административного судопроизводства РФ // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2005. Вып. 6.
С. 42–46.
61
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
буждать уголовное дело по собственной инициативе, примирение сторон, сделки с правосудием и т.д.).
Гражданское
судопроизводство
–
разновидность
организационно-правовых форм защиты гражданских (а на современном этапе и публичных) прав и интересов. Гражданские
процессуальные правоотношения – разновидность «вертикальных», юрисдикционных организационных правоотношений. Они
имеют своей целью упорядочение, нормализацию процессов в
«организуемых» материальных отношениях. Применительно к
гражданскому процессу его целью является воздействие на материальные правоотношения, входящие в предмет судебной
деятельности. В предмет судебной деятельности входят регулятивные правоотношения, существовавшие до правонарушения,
и охранительные правоотношения между правонарушителем и
потерпевшим, возникающие в момент совершения правонарушения, в рамках которых происходит реализация материальноправовых способов защиты субъективных прав (ст. 12 ГК РФ).
Гражданско-правовые охранительные отношения, как говорилось выше, могут быть реализованы действиями самих субъектов этих отношений без участия суда. Когда такой реализации не
происходит, возникает спор, конфликт. Разрешая его, суд принудительно осуществляет охранительные правоотношения и тем
самым защищает регулятивные правоотношения или охраняемые
законом интересы потерпевшего. Таким образом, регулятивные
правоотношения или законные (охраняемые законом) интересы
– предмет судебной защиты, охранительные правоотношения –
предмет судебной реализации38. Меры защиты под воздействием судебной деятельности реализуются в рамках охранительных
правоотношений между сторонами гражданского дела. При этом
суд не становится их субъектом. Его задача состоит в том, чтобы исследовать предпосылки материальных правоотношений, их
субъективный состав и содержание, конкретизировать право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность
нарушителя права и обеспечить их реализацию.
38
См.: Бутнев В. В. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в
суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 3–13.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Ранее в своих работах я неоднократно обращался к критике
того взгляда, что обязательным субъектом охранительных правоотношений является суд (С. В. Курылев, В. Н. Щеглов, Г. Л. Осокина и др.)39. Эта идея противоречит принципам взаимодействия
организационных и «организуемых» норм и правоотношений.
Между тем, кроме теории «вертикальных» (с участием суда)
и «горизонтальных» (без такого участия) охранительных правоотношений, есть еще промежуточное, половинчатое мнение,
которое высказывают Е. А. Крашенинников и его ученики40. По
их мнению, в случае предъявления иска о присуждении право
потерпевшего на защиту реализуется в рамках охранительных
правоотношений потерпевшего с правонарушителем. В случаях
же предъявления исков о признании и преобразовательных охранительные правоотношения возникают между истцом и судом41.
Такой подход не позволяет создать целостное представление о
механизме защиты субъективных прав и законных интересов.
В одних случаях материальное охранительное правоотношение
возникает между правонарушителем и потерпевшим в момент
совершения правонарушения и может быть реализовано без участия суда (добровольная реализация ответственности). В случае
спора дело передается на рассмотрение суда, который оказывает
защиту нарушенному праву (принудительно реализует право потерпевшего на защиту), не становясь при этом субъектом материальных охранительных правоотношений. При реализации других
способов защиты (признание права, преобразование правоотношения) суд – обязательный субъект материальных охранительных правоотношений. Остается невыясненным юридический
факт, порождающий охранительные правоотношения заинтере39
См., например: Бутнев В. В. Роль суда в механизме защиты субъективных гражданских прав и законных интересов // Проблемы защиты
субъективных гражданских прав. Ярославль, 2009. Вып. 10. С. 3–21.
40
См., например: Крашенинников Е. А. К теории права на иск.
Ярославль, 1995. С. 36–58; Чуваков В. Б. Порочные сделки в системе
юридических фактов // Сб. статей к 50-летию Е. А. Крашенинникова.
Ярославль, 2001. С. 31–32; Вошатко А. В. Кто является обязанным лицом по притязанию из ст. 619 ГК РФ? // Защита прав и охраняемых законом интересов в судебном порядке. Владивосток, 2002. С. 119–123.
41
См.: Крашенинников Е. А. К теории права на иск. С. 36–58.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
сованного лица с судом. Конкретный суд как орган правосудия
станет участником процесса защиты только в момент обращения к нему заинтересованного лица, а может и не стать таковым.
Заинтересованное лицо может отказаться от обращения в суд,
избрать административный порядок защиты своего интереса,
стороны могут прибегнуть к процедуре медиации (разрешение
спора с участием посредника) или обратиться в третейский суд.
Все это говорит о том, что участники конфликта (материальных охранительных правоотношений) могут избрать различные
организационно-правовые формы разрешения этого конфликта.
Судебный процесс – все лишь одна из возможных форм разрешения конфликта. Ни посредник, ни третейский суд, ни вышестоящий государственный орган не становятся субъектами конфликта, охранительного правоотношения между сторонами, так
же как и суд (общий или арбитражный).
Е. А. Крашенинников упускает из виду, что установительные
и преобразовательные иски предъявляются в суд против конкретного ответчика. Его положение в концепции Е. А. Крашенинникова вообще не определено. Как известно, стороны процесса – это
предположительные субъекты материальных правоотношений. С
точки зрения Е. А. Крашенинникова, может оказаться, что между
сторонами нет вообще никаких правоотношений (ни регулятивных, ни охранительных), например в случае удовлетворения отрицательного иска о признании, то есть они не могли быть сторонами данного процесса.
Никак «не вписывается» в критикуемую конструкцию понятие правового спора. Не случайно Е. А. Крашенинников ни в
одной из своих многочисленных работ не определяет своего отношения к этому понятию. Обращение к правовому спору немедленно заставит отвлечься от анализа взаимоотношений заинтересованного лица с судом и «переключиться» на взаимодействие
субъектов гражданского оборота в конфликтной ситуации.
Признание права и преобразование правоотношения возможно действиями самих субъектов гражданского оборота без
участия суда. В случае нарушения обязанностей арендатора о
внесении арендной платы он по требованию арендодателя может
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
прекратить арендные обязательства, члены семьи могут признать
право одного из них на жилое помещение, дать согласие на его
регистрацию и предоставить возможность пользоваться жилым
помещением, наследники могут признать право одного из наследников на восстановление пропущенного срока принятия наследства (п. 2 ст. 1155 ГК РФ). По общему правилу изменение
и расторжение договора возможны по соглашению сторон (п. 1
ст. 540 ГК РФ). Допускается и односторонний отказ от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Если стороны не достигли
соглашения о приведении договора в соответствие с существенно
изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно нескольких
условий (п. 2 ст. 451 ГК РФ).
Нельзя согласиться с мнением, что преобразование правоотношения производится исключительно юрисдикционным органом. По мнению В. Б. Чувакова, «буквальный текст ст. 619 ГК РФ
говорит о расторжении договора судом, а не его сторонами»42.
С ним солидарен А. В. Вошатко: «Признавая в ст. 619 ГК РФ за
арендодателем право требовать расторжения договора, законодатель прямо определяет лицо, на котором лежит корреспондирующая этому требованию обязанность, указывая, что договор
аренды может быть расторгнут судом»43.
Такая трактовка закона неправильна. Закон не запрещает
сторонам изменять или расторгать договор по различным основаниям (отпадение интереса в продолжении договорных отношений, изменение обстоятельств, нарушение договора одной из
сторон). Соглашение сторон об этом не может быть признано недействительным на том основании, что они не обратились для
решения вопроса в суд. Вмешательство суда в договорные отношения сторон – исключение из общего правила. Оно необходимо
только в случае недостижения соглашения сторонами. Об этом
говорит формулировка п. 1, 2 ст. 450 ГК РФ. Общее правило (п. 1
ст. 450 ГК РФ): изменение и расторжение договора возможны по
42
43
Чуваков В. Б. Указ. соч. С. 32.
См.: Вошатко А. В. Указ. соч. С. 122.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
соглашению сторон. Исключение (п. 2 ст. 450 ГК РФ): по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении
договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных
законом или договором.
Е. А. Крашенинникову и его ученикам хотелось бы, чтобы в
законе было записано противоположное правило: «Договор может быть изменен или расторгнут только по решению суда. Изменение или расторжение договора по соглашению сторон возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом». Однако,
поскольку такой нормы в законе нет, да и быть не может (она
противоречила бы потребностям гражданского оборота), следует
усомниться в неопровержимости (как полагает А. В. Вошатко44)
положения о том, что преобразование правоотношения производится исключительно юрисдикционным органом. Соответственно, разваливается и вся конструкция охранительных материальных правоотношений с участием суда.
Если признать суд субъектом охранительных материальных
правоотношений, то пришлось бы включить его в состав субъектов практически всех отраслей материального права, поскольку
судебной защитой обеспечены, прямо или косвенно, почти все
субъективные гражданские (в широком смысле) и публичные
права. Общественные отношения с участием суда пришлось бы
включить в предмет регулирования гражданского, семейного,
трудового, экологического, земельного и других отраслей материального права. Тем самым грань между материальным и процессуальным, частным и публичным правом оказалась бы окончательно размыта. Вряд ли сторонники теории «суд – субъект
охранительных материальных правоотношений» готовы к такому научному перевороту.
Суд как орган защиты нарушенных прав и интересов упоминается в материальном законодательстве очень часто. Эти нормы носят процессуальный характер, определяют правила подведомственности дела (например, ст. 11 ГК РФ). Организационноправовые формы защиты прав и интересов в нашей стране
44
См.: Вошатко А. В. Указ. соч. С. 119–120.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
менялись на различных этапах развития общества и законодательства. Законодательство первых лет советской власти предусматривало административный порядок разрешения некоторых
семейно-брачных дел (например, алименты на воспитание детей
или содержание нетрудоспособного нуждающегося супруга взыскивались по постановлениям органов социального обеспечения). Трудовые дела рассматривались РКК, примирительными
камерами, третейскими судами, профсоюзными органами. Земельные споры разбирались специализированными судебными
управлениями – земельными комиссиями, которые создавались
при исполкомах местных Советов. Хозяйственные споры были
предметом рассмотрения органов хозяйственного руководства
арбитражных комиссий, государственного или ведомственного арбитража45. Постепенно судебный порядок поглотил административные и квази-судебные формы разрешения правовых
споров. Особенно сильно расширилась судебная подведомственность после принятия Конституции РФ 1993 года, закрепившей
в ст. 46 конституционное право граждан на судебную защиту.
Многие вопросы, ранее разрешаемые в административном порядке, были переданы на рассмотрение суда. Достаточно указать
на расширение судебного контроля за действиями государственных органов и должностных лиц, установление судебного порядка усыновления ребенка, ограничения или лишения несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права
самостоятельно распоряжаться своими доходами, принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар и
др. Во всех подобных случаях речь идет, как правило, об изменении организационно-правовой надстройки над организуемыми
отношениями, хотя параллельно с этим идет совершенствование
и материально-правовых способов защиты прав и интересов,
что является прерогативой материального законодательства и, в
свою очередь, стимулирует развитие гражданской процессуальной формы.
Обзор развития советского законодательства о формах защиты
см., например: Елисейкин П.Ф. Виды гражданского судопроизводства в
истории советского гражданского процессуального права // Ученые записки. Серия юридических наук. Вып. 19. Владивосток, 1967. С. 47–70.
67
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Расширение судебной подведомственности, несомненно, положительная тенденция. Однако оно привело к тому, что в ряде
случаев судебная форма стала использоваться не по назначению,
а «на всякий случай». К судебному ведению зачастую относятся
бесспорные дела, которые вполне могли бы разрешаться в административном порядке. Суды оказались перегружены большим
количеством мелких дел, разрешением вопросов неправового
характера, разбирательством капризов и амбиций заявителя. На
повестке дня стоит задача оптимизации судебных процедур защиты прав и интересов, расширения использования несудебных
форм защиты, совершенствования правил реализации права на
обращение в суд. Впрочем, все эти проблемы требуют отдельного обстоятельного обсуждения.
Исследование гражданского судопроизводства в качестве
организационно-правовой формы защиты субъективных прав и
интересов было бы неполным без упоминания о месте локальных
организационных правоотношений в механизме судебной защиты.
Большинство ученых-процессуалистов полагает, что обязательным субъектом любого гражданского процессуального правоотношения является суд. Соглашаясь с этим утверждением как
общим правилом, ряд ученых, тем не менее, считает, что в некоторых случаях гражданские процессуальные правоотношения
могут складываться без участия суда, напрямую между другими
участниками гражданского процесса. В качестве примеров приводятся право сторон задавать вопросы друг другу, заключать
мировое соглашение, изменять территориальную подсудность
дел и т. п.46. Если исходить из того, что в рамках гражданских
процессуальных правоотношений осуществляется функция суда
по отправлению правосудия, что суд является единственным властвующим субъектом в процессе, руководит всем его ходом, то
следует признать, что возникновение процессуальных правоотношений без участия суда невозможно.
46
Подробнее см., например: Бутнев В. В. Гражданские процессуальные правоотношения // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Вып. 8. Ярославль, 2007. С. 8–10.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Вместе с тем трудно также предположить, что никакого взаимодействия в процессе между лицами, участвующими в деле,
не происходит или что это взаимодействие носит чисто фактический характер, не испытывает никакого регулирующего воздействия правовых норм.
Исследованию правоотношений между сторонами гражданского дела посвящена докторская диссертация П. Ф. Елисейкина47. В отличие от других сторонников охранительных правоотношений П. Ф. Елисейкин считал, что они складываются между
сторонами процесса без участия суда. Он полагал, что процессуальный спор представляет собой охранительное правоотношение, которое возникает в связи с утверждением заинтересованного лица перед судом о том, что у него есть интерес, охраняемый
законом, но нарушенный или оспариваемый данным ответчиком
и поэтому нуждающийся в защите48. П. Ф. Елисейкин четко не
разграничивал понятия охранительного правоотношения и спора
о праве, иногда отождествлял их.
«Основание рассматриваемого охранительного отношения
(спор о праве в процессуальном смысле), – писал он, – составляет
предъявление заинтересованным лицом материально-правового
требования (иск в материальном смысле) к ответчику и его обращение к суду»49. «Основное право заинтересованного лица требовать от ответчика отчета за свое поведение, составляя содержание данного отношения, предполагает право (и обязанность)
истца сформулировать свои требования, обосновать их ссылкой
на определенные факты, доказать их. Ответчик, в свою очередь,
вправе знать существо предъявленных к нему требований, возражать против них, обосновывать и доказывать свои возражения»50.
Таким образом, П. Ф. Елисейкин пишет о правовом споре как особом охранительном правоотношении, отличном от
охранительного правоотношения, возникшего в момент совер47
См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место, значение): Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1974.
48
См.: Там же. С. 13.
49
Там же.
50
Там же. С. 14.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
шения правонарушения. Если в рамках последнего реализуются материально-правовые способы защиты субъективных прав
и меры юридической ответственности, то в рамках правового
спора – противоборство, состязание спорящих сторон, требование истца дать отчет за свое поведение и такой отчет ответчика.
Противоборство сторон носит надстроечный, организационный
характер. Спор идет о правах и обязанностях сторон, как регулятивных, так и охранительных. Развивая идею П. Ф. Елисейкина, я
попытался обосновать концепцию спора о праве как локального
организационно-охранительного правоотношения между спорящими сторонами51.
Данная статья опубликована в сборнике, посвященном
100-летию со дня рождения профессора Я. О. Мотовиловкера. Он
никогда не занимался проблемами организационных правоотношений. По-разному профессора П. Ф. Елисейкин и Я. О. Мотовиловкер подходили и к определению предмета судебной деятельности. П. Ф. Елисейкин считал таким предметом юридическое
дело, за которым «скрывается» охранительное правоотношение,
спор о праве52, Я. О. Мотовиловкер – вопрос об ответственности,
разрешаемый судом53. Однако в одном вопросе их взгляды оказываются схожими.
П. Ф. Елисейкин считал, что содержание спора как охранительного правоотношения составляет основное право истца
требовать от ответчика отчета за свое поведение и обязанность
ответчика дать такой отчет54. Я. О. Мотовиловкер наряду с поСм., например: Бутнев В. В. Спор о праве – организационноохранительное правоотношение // Проблема защиты субъективных
прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981.
С. 43–50; Его же. Правовой спор и принцип состязательности гражданского процессуального права // Тенденции развития гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 248–253. И др.
52
См., например: Елисейкин П. Ф. Понятие и содержание гражданского дела // Вопросы теории и практики гражданского процесса.
Вып. 1. Саратов, Изд-во Сарат. ун-та, 1976. С. 79–87.
53
См.: Мотовиловкер Я. О. Предмет советского уголовного процесса. Ярославль, 1974. С. 5 и след.
54
См.: Елисейкин П. Ф. Понятие и содержание гражданского дела.
С. 87.
70
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
нятием уголовной ответственности и уголовно-процессуальной
ответственности (мер процессуального принуждения, применяемых к обвиняемому за совершение процессуального правонарушения, например замена подписки о невыезде заключением под стражу) выделял понятие «уголовной ответственности в
процессуальном смысле». К такой ответственности, по мнению
Я. О. Мотовиловкера, привлекается обвиняемый при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления
обвинения. Субъектом этой ответственности является не виновный, а обвиняемый, которого к ответственности привлекает не
государство, а орган дознания, следователь, прокурор. Привлечь
к уголовной ответственности в указанном смысле означает привлечь к ответу за что-то (на предъявленное обвинение), чтобы
обвиняемый приобрел возможность отвечать на обвинение, реабилитировать себя55.
Таким образом, и П. Ф. Елисейкин и Я. О. Мотовиловкер
исходили из того, что предъявление заинтересованным лицом
(истцом, следователем, прокурором) определенного требования
(иска, обвинения) ставит противоположную сторону (ответчика,
обвиняемого) в состояние подотчетности предъявленному требованию, возлагает на него обязанность дать отчет в своем поведении. П. Ф. Елисейкин включал такую обязанность в содержание гражданско-правового спора между истцом и ответчиком.
Я. О. Мотовиловкер не попытался определить место обнаруженного им явления в уголовно-процессуальном механизме, хотя
вполне мог поставить вопрос об уголовно-правовом споре между
обвинением и защитой как предмете судебной деятельности в
уголовном процессе.
55
См.: Мотовиловкер Я. О. Указ. соч. С. 25–34.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Л. В. Туманова
Дела, возникающие из публичных
правоотношений: необходимость перемен
Возможность судебной защиты в отношениях гражданина с
властью имеет сложную историю и достаточно неопределенную
перспективу. Появление в действующем ГПК РФ подраздела
«Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений», сопровождалось самой оживленной дискуссией, в
ходе которой то признавали необходимость выделения такого
самостоятельного вида гражданского судопроизводства, то обосновывали возможность применения к этим отношениям общего
искового порядка. При этом в АПК РФ, принятом за несколько
месяцев до ГПК, без особых разногласий был внесен раздел III
«Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам,
возн икающим из административных и иных публичных правоотношений». Различия между ГПК и АПК в отношении публичных
правоотношений, к сожалению, не ограничиваются только наименованием самих разделов. Согласно ст. 245 ГПК РФ к делам,
возникающим из публичных правоотношений, относятся дела
об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в
части; об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления,
должностных лиц, государственных и муниципальных служащих; о защите избирательных прав или права на участие в референдуме граждан Российской Федерации; иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральным
законом к ведению суда. Причем относительно этих иных дел так
и нет достаточной определенности. А. Т. Боннер полагает, что
к таким случаям отнесены дела, связанные с приостановлением,
ликвидацией или запретом деятельности политических партий, а
также с признанием организаций террористической1.
1
См.: Боннер А. Т. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы применения. М.: ЛексЭст, 2005. С. 54.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
Представляется, что назрела необходимость в более четком
определении того, какие дела следует относить к данному виду
гражданского судопроизводства, а также вернуть возможность
применения этой формы защиты тем категориям дел, которые
были ранее по ГПК РСФСР отнесены к публично-правовым. Целесообразно также унифицировать гражданское процессуальное
и арбитражное процессуальное законодательство. Арбитражный
процессуальный кодекс РФ не содержит отсылки к иным федеральным законам и относит к соответствующему виду арбитражного судопроизводства такие категории дел, как рассмотрение
дел об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, об административных правонарушениях,
о взыскании обязательных платежей и санкций (гл. 23, 24, 25, 26
АПК РФ). Процессуальное регулирование, по сути, двух одинаковых категорий дел об оспаривании нормативных и ненормативных актов для арбитражного и гражданского процесса также
имеет существенные различия. На это обстоятельство обращают
внимание многие авторы, считая необходимым установить общие правила для ГПК и АПК, регулирующие производство по
делам о нормоконтроле и обжаловании действий должностных
лиц. Так, в частности, С. В. Никитин научно обосновывает предложение о введении единообразного порядка проверки судебных
постановлений, принятых судами общей юрисдикции и арбитражными судами2.
Процедура рассмотрения дел, возникающих из публичных
правоотношений, арбитражными судами и судами общей юрисдикции заслуживает специального рассмотрения. Еще Д. М. Чечот, исследуя проблему неисковых производств, особое внимание
уделил тому, что особенности административно-правовых споров требуют необходимости использования специальных средств
2
См.: Никитин С. В. Судебный нормоконтроль в гражданском процессе и арбитражном процессе: вопросы теории и практики: Автореф.
дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 11.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
защиты3. Но главным в обеспечении права на судебную защиту
является определенный критерий отнесения тех или иных дел к
производству, возникающему из публичных правоотношений.
Вопрос, какие же категории дел следует рассматривать в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, является основным, т. к общеисковые правила по
делам, где с очевидностью имеет место публично-правовой интерес и неравное положение субъектов материальных отношений,
не могут эффективно обеспечить судебную защиту. Это имеет
существенное значение и в аспекте формирования системы административных судов. Хотя Ю. Н. Старилов, исследуя дискуссию об учреждении административных судов, отмечает, что эта
дискуссия застыла и в постановке проблемы, и в ее содержательном разрешении4. Но вряд ли еще длительное время можно будет
игнорировать положение Конституции РФ об административном
судопроизводстве. Представляется, что административное судопроизводство – это лишь часть производства по делам, возникающим из публичных правоотношений. Поэтому очень важно
определить, какие же категории дел будут оставаться в гражданском и арбитражном процессе, если система административных
судов будет создана.
Соглашаясь с Ю. А. Поповой в том, что отличительной особенностью предмета судебной защиты по делам, возникающим
из публичных правоотношений, наряду с правами и свободами
выступает юридический интерес, который является публичным5,
нет оснований считать, что при формировании административСм.: Чечот Д. М. Неисковые производства // Избранные труды
по гражданскому процессу. СПб.: Изд. дом СПбГУ, Изд-во юр. фак-та
СПбГУ, 2005. С. 441.
4
См.: Старилов Ю. М. Чем может закончиться в 2009 году дискуссия об учреждении в России административных судов и развитии административного правосудия // Правовые реформы в современной России:
значение, результаты, перспективы: Материалы науч.-практ. конф., посвящ. 50-летнему юбилею юрид. ф-та Воронеж. гос. ун-та. Вып. 5. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, С. 421.
5
См.: Попова Ю. А. Теоретические проблемы судопроизводства по
делам, возникающим из публично-правовых отношений: Автореф. дис.
… д-ра юрид. наук. Саратов, 2002. С. 21.
74
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
ных судов будет применена предложенная ею модель административного судопроизводства как деятельность административных судов, созданных для рассмотрения и разрешения дел об административных правонарушениях6.
Вопрос о создании административных судов в своей основе имеет не организационные моменты, как может показаться на
первый взгляд, а содержательные. Важно обеспечить дополнительные процессуальные гарантии, которые позволят гражданину в полной мере стать равным органу власти или должностному
лицу и обеспечить защиту государственных и общественных интересов в иных отношениях, где имеет место их приоритет. Поэтому вызывает недоумение исключение значительного числа дел
из производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, и лишение их участников определенных дополнительных гарантий при применении судебной защиты.
Первая категория дел, как представляется, необоснованно
исключенная в ГПК из производства по делам, возникающим из
публичных правоотношений, – это взыскание недоимки по налогам и другим обязательным платежам, т.е. то, что предусмотрено в гл. 26 АПК РФ. Аналогичная категория дел еще в ГПК
РСФСР 1964 года относилась к производству, возникающему из
административных правоотношений. Почему-то эти дела были
отнесены к приказному производству без специальной оговорки
о том, что в случае возражения должника эти требования подлежат рассмотрению в порядке производства, возникающего из
публичных правоотношений. Это привело к тому, что такие споры стали разрешать в исковом порядке. В АПК РФ такие дела не
были отнесены к упрощенному производству и заняли свое место
в разделе «Административное производство».
Налоговые правоотношения бесспорно относятся к сфере
публичных правоотношений, налогоплательщик находится с налоговыми органами в отношениях власти и подчинения. Поэтому
должна быть специальная процедура, которая обеспечивала бы
как защиту граждан, так и интересы государства. Вряд ли можно
согласиться с утверждением А. В. Сидоровой о том, что взыска6
См.: Попова Ю. А. Теоретические проблемы судопроизводства по
делам, возникающим из публично-правовых отношений. С. 17.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ние обязательных платежей более характерно для институтов искового производства7, налоговые правоотношения имеют серьезную имущественную составляющую.
Следующая категория дел, которая, несомненно, соответствует публичным правоотношениям, но отнесена к особому
производству, – это рассмотрение заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (гл. 37 ГПК
РФ). Исследуя историю вопроса об административном судопроизводстве, Е. В. Ламонов указывает, что дела по жалобам на действия нотариусов в конце 20-х и до 40-х гг. прошлого столетия
были отнесены к публично-правовым8. Проводимая в настоящее
время реформа нотариата еще более обострит эту проблему. В
Концепции проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» содержится такое
положение: «Публично-правовой характер нотариальной деятельности обусловливает необходимость законодательного закрепления особого порядка приобретения и прекращения статуса
нотариуса». Данное положение просто необходимо дополнить
указанием на то, что нужен и иной порядок обжалования действия нотариуса, соответствующий его публично-правовой природе. Расширение функций нотариата предполагает, что значительно чаще будет возникать потребность прибегнуть к судебной
защите, а особое производство не предусматривает дополнительных гарантий для граждан в доказательственной деятельности и
не обязывает суд в случае необходимости выходить за пределы
заявленных требований. Это не способствует эффективности судебной защиты.
Законодатель ограничивал пределы действия главы 25 ГПК
РФ субъектным составом, проигнорировав такой критерий, как
содержание правоотношения. В связи с этим к исковому произ7
См.: Сидорова А. В. Рассмотрение дел о взыскании обязательных
платежей и санкций в арбитражном процессе: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Саратов, 2009. С. 8.
8
См.: Ламонов Е. В. Административное судопроизводство – особая
форма осуществления российской судебной власти: к истории вопроса
(или «этапы развития и современные положения») // Правовые реформы в современной России: значение, результаты, перспективы. С. 238.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
водству были отнесены дела, которые после внесения соответствующих изменений в ГПК РСФСР рассматривались в порядке
производства из административного правоотношений. В первую
очередь можно назвать споры в сфере образовательных правоотношений, где также субъекты не находятся в равном положении.
Необходимо признать, что право обжаловать действия и
решения, нарушающие права и свободы, должно принадлежать
гражданам не только в отношении государственных и муниципальных служащих, а во всех случаях, когда характер правоотношений носит публичный характер и субъекты не находятся в равном положении, а уж тем более если выполняется определенное
действие, присущее государственной власти. Это особенно актуально, т. к наметилась тенденция передачи части государственных функций иным организациям, например при прохождении
технического осмотра автомобилей.
Наличие публичного интереса в предмете судебной защиты
должно обязательно влиять на процедуру рассмотрения этого
дела. В научной литературе понятию публичного интереса и его
соотношению с частным уделено много внимания. Публичный
интерес может преобразовываться в частный интерес универсального характера, а частный интерес – в публичный9. Можно
согласиться с выводами А. В. Маслакова, что публичный интерес
может быть отражен и закреплен в отраслях как публичного, так
и частного права, и исходя из степени опосредованности защиты процессуальные формы защиты публичных интересов могут
выступать в качестве непосредственно влекущих защиту как публичных, так и частных интересов10.
Остановимся на двух категориях дел, которые, как представляется, давно следует отнести к делам, возникающим из
публичных правоотношений, как совершенно точно отмечает
Л. Ф. Уразаева: «В условиях современной цивилизации право че9
См.: Кравченко О. Ю. Публичные и частные интересы в праве:
политико-правовое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Казань, 2004. С. 9.
10
См.: Маслаков А. В. Надзор как процессуальная форма защиты публичных интересов: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов,
2009. С. 6–7.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ловека на охрану здоровья перестает быть сугубо индивидуальной ценностью, становясь важнейшей задачей для самого государства… Охрана здоровья является одной из значимых проблем
государства, поскольку определяет его экономическую необходимость, оно является жизненной необходимостью, имеющей
как личностное, так и государственно-общественное значение»11.
Публично-правовой интерес присущ отношениям, возникающим
в сфере здравоохранения и оказания медицинской помощи. Право на охрану здоровья и медицинскую помощь входит в число
социально-экономических прав и свобод, является неотчуждаемым, заключа­ется в получении бесплатной медицинской помощи
в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения. В самом общем виде стороны правоотношения по оказанию медико-социальной помощи могут быть представлены как
медицинское учреждение и гражданин. При этом под медицинским учреждением подразумеваются все юридические лица, составляющие государственную, муниципальную и частную систему здравоохранения. Под гражданами, выступающими стороной
договора, понимаются как граждане РФ, так и иностранцы и лица
без гражданства.
Способность гражданина самостоятельно осуществлять свои
права и обязанности зависит от психического состояния лица и
его возраста. Согласно ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об
охране здоровья граждан несовершеннолетние в возрасте стар­ше
15 лет имеют право дать согласие на медицинское вмеша­тельство
или отказаться от него. За лиц, не достигших 15 лет, и граждан,
признанных в уста­новленном порядке судом недееспособными,
согласие на меди­цинское вмешательство дают их законные представители (ро­дители, усыновители, опекуны). Согласно ст. 26 и 28
ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет осуществляют права и
обязанности с согласия своих законных представителей, а за малолетних до 14 лет практически все сделки могут совершать от их
имени только их законные представители. Отношения по оказанию медицинских услуг носят особый, специфический, характер;
11
Уразаева Л. Ф. Охрана здоровья как юридическая категория теории прав человека // Евразийский юридический журнал. 2009. № 12.
С. 111, 114.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
их можно отнести к иным сделкам, совершаемым представителями малолетних от их имени и самими несовершенно­летними по
достижении 14-летнего возраста самостоятельно. С учетом этого
представляется необходимым внести соответствующие изменения
в ст. 24, 32 Основ, а именно установить, что несовершеннолетние
в возрасте старше 14 лет имеют право самостоятельно давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него,
а также в ст. 26 ГК РФ, а именно включить в ч. 2 данной статьи
пункт, предусматривающий возможность несовершеннолетних в
возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него.
В сфере охраны здоровья немало прав, которые уже в силу
своей природы имеют публично-правовой характер. В частности,
к ним относится право пациента на получение информации. Результат лечения зависит не только от предписаний врача, но и
от того, как они выполняются. При тяжелых, опасных для жизни
заболеваниях больным, как правило, необходим опреде­ленный
режим. Сообщение диагноза при опасной для жизни болезни
дает пациентам возможность совершить определенные действия.
Так, многие делают распоряжения по поводу своего имущества;
раз­решают вопросы, которые ранее откладывались (юридическое оформление фактических брачных отношений, развод, усы­
новление и др.). С этими интересами пациента нельзя не считаться. Решение вопроса о сооб­щении пациенту сведений о состоянии здоровья не отнесено к субъективному усмотрению врача, а
регламентировано в за­коне. Причем акцент сделан не на обязанности врача, а именно на праве пациента. Это значит, что врач не
должен немедлен­но и по собственной инициативе предоставлять
соответствую­щую информацию больному. Тем более запрещается раскры­вать сведения о состоянии здоровья гражданина против
его воли. Но если гражданин требует информации, то врач обязан
сказать правду. Информация о состоянии здоровья включает сведения о ре­зультатах обследования, диагнозе, прогнозе, методах
лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения. Если установить диагноз трудно, то ставится
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
несколько пред­положительных диагнозов, и все они должны
быть сообщены пациенту. Медицинское вмешательство допускается с согласия больного.
В ст. 32 Основ законодательства Российской Федерации об
охране здоровья граждан12 указано: в случаях, когда состояние
гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос о его проведении решает консилиум, а при невозможнос­ти собрать консилиум – непосредственно лечащий врач (или дежурный врач) с последующим
уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического
учреждения. В связи с этим представляется, что право пациента
на допуск к нему адвоката или представителя (п. 12 ст. 30 Основ)
должно получить дальнейшее развитие в праве пациента поручать решение вопроса о применении медицинского вмешательства такому представителю, что потребует введения специальной
формы доверенности.
Основные права и обязанности пациента и медицинского
учреждения названы в законе, однако их содержание требует
специального исследования. Действующее гражданское процессуальное законодательство предполагает только исковой порядок защиты таких прав. Хотя, если учесть саму специфику отношений, возникающих при оказании медико-социальной помощи,
становится ясно, что закрепленные в самой ст. 30 Основ возможности пациента защитить свои права на практике являются лишь
иллюзией защиты. Ведь любая защита права предполагает его
восстановление, возмещение материального ущерба и компенсацию морального вреда в случаях, предусмотренных законом.
Разъяснение лечебным учреждением (врачом) диагноза свя­
зано с согласием пациента на лечение. Однако если гражданин
дает согласие на лечение не истинного заболевания, а того, ко­
торое врач сочтет для его психики наиболее подходящим, нали­
цо несоответствие воли и волеизъявления пациента, и, следо­
вательно, нарушаются права пациента. К сожалению, в медицинской практике подобные наруше­ния не единичны, но редко
12
См.: Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан // Собрание законодательства РФ. 1998. № 10.
Ст. 1143.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
становятся предметом судебной защиты. Информация о методах
лечения (терапевтический, хирурги­ческий и др.) должна быть исчерпывающей, то есть представитель медицинского учреждения
обязан информировать пациента обо всех возможных способах
медицинского воздействия в его ситуации. Пациент должен быть
проинформирован даже о тех методах лечения, которые данное
медицинское учреждение не может предоставить в силу отсутствия, например, технических возможностей или специалистов,
но которые могут стать доступными для пациента при обращении
в другое медицинское учреждение. Информация, передаваемая
пациенту, должна включать также сведения о поведении пациента вне медицинско­го учреждения: о послебольничном режиме,
диете, рекоменда­ции сменить место жительства, работу, а также
информацию обо всех возможных для применения в данном случае лекарственных средствах, а впоследствии о действии предписанных лекарственных средств и препаратов, о правилах обращения с ними. Разъяснение врача о последствиях болез­ни должно
включать сведения о возможных осложнениях, по­бочных явлениях. Информация о состоянии здоровья передается лично паци­
енту, а в отношении лиц, не достигших 15 лет, и граждан, признанных в судебном порядке недееспособными, – их за­конным
представителям (родителям, опекунам). Пациент мо­жет указать
лицо, которому должна быть предоставлена ин­формация о состоянии его здоровья. Согласно закону в случа­ях неблагоприятного
прогноза развития заболевания инфор­мация должна сообщаться
гражданину и членам его семьи, если гражданин не запретил сообщать им об этом. Таким образом, именно сам пациент имеет
право не только получать информацию о своем здоровье, но и
решить вопрос о пределах ее распространения. Практика дает
уже немало примеров, когда информация о состоянии здоровья
пациента, распространенная без его согласия, наносит вред его
как личным, так и имущественным правам.
Дополнительные аспекты данной проблемы возникают в связи с правом на информацию о состоянии здоровья несовершеннолетних. Семейный кодекс РФ, регулируя отношения между
родителями и детьми, устанавливает, что родительские права,
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
предусмотренные гл. 12 «Права и обязанности родителей», прекращаются по достижении детьми воз­раста 18 лет (совершеннолетия), а также при вступлении несовершеннолетних детей в
брак и в других установленных зако­ном случаях приобретения
детьми полной дееспособности до дости­жения ими совершеннолетия (ст. 61). Статья 63 СК РФ фиксирует, что родители обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном
и нравственном развитии сво­их детей. Естественно, родитель
может выполнять свою обязанность по заботе о здоровье, если
получит от врача соответствующую информацию. Но прак­тика
знает случаи, когда разглашение сведений о болезни ребёнка создает для родителей тя­жёлую психологическую ситуацию.
Еще менее защищенным представляется право пациента на
получение информации о своих правах и обязанностях и состоянии своего здоровья. Статья 31 Основ, к сожалению, содержит
формулировки, которые никаких реальных гарантий этого права
не содержит. Из буквального текста напрашиваются два вывода
не в пользу защиты этого права. Во-первых, указано, что «гражданин имеет право…», хотя целесообразнее было бы сформулировать это право в аспекте его реализации, установив обязанность
соответствующего лечебного учреждения предоставлять данную
информацию. Не менее важен перечень субъектов, согласно которому возникает обязанность предоставлять информацию о состоянии здоровья. Нередки случаи, когда лица, названые в ч. 2
ст. 31 Основ как «другие специалисты, принимающие непосредственное участие в обследовании и лечении», а это, скорее всего,
те, которые, проводя рентгеновское, ультразвуковое и иное обследование, либо многозначительно молчат, обрекая этим пациента на длительное переживание до того момента, когда он с заключением попадет к лечащему врачу, либо сообщают какие-то
неточные или поверхностные сведения. Если учесть, что пациент
может находиться в критическом положении, отсутствие необходимой информации не позволит ему принять правильное решение. В первую очередь это относится к решениям, связанным с
применением медицинского вмешательства.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
В сфере оказания медико-социальной помощи право на информацию связано с реализацией двух других прав, предусмотренных п. 7 ст. 30 Основ («информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство») и п. 8 ст. 30 Основ («отказ
от медицинского вмешательства»). Предусмотренное в Основах
понятие «информированное добровольное согласие», безусловно,
нуждается в конкретизации. Нередко «информирование» носит
характер запугивания пациента или его родственников, что следует признать недопустимым. Малоубедительным выглядит и возможность защиты прав, предусмотренных в п. 12 ст. 30 («допуск к
нему адвоката или иного законного представителя для защиты его
прав») и п. 13 ст. 30 («допуск к нему священнослужителя, а в больничном учреждении на предоставление условий для отправления
религиозных обрядов, в том числе на предоставление отдельного
помещения, если это не нарушает внутренний распорядок больничного учреждения»), в случае их нарушения. Очевидно, что
реализация названных прав пациента будет нужна, скорее всего,
в критическом для его жизни состоянии. Следовательно, если такому больному не будет обеспечена возможность прибегнуть к
услугам адвоката или совершить религиозный обряд, то в случае
смерти ни о каком восстановлении права речи быть не может. При
счастливом исходе болезни такой пациент мог бы обжаловать
действия лечебного учреждения или соответствующих должностных лиц по ранее действовавшему законодательству с применением правил об обжаловании действии должностных лиц, но ГПК
РФ оставляет такому гражданину только возможность «посостязаться» в исковом порядке. Совсем проблематична возможность
какой-либо защиты в случае смерти гражданина, хотя, как представляется, нарушение права воспользоваться услугой адвоката
или священника должно являться основанием для компенсации
морального вреда. Так как осуществление этих прав зависит от
усмотрения администрации лечебного учреждения, защита их
должна осуществляться по правилам производства, возникающего из публичных правоотношений.
Остановимся на праве лица на отказ от медицинского вмешательства в отношении несовершеннолетних. При отказе родите83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
лей или иных законных представителей лица, не достигшего возраста 15 лет, либо законных представителей лица, признанного
в установленном законом порядке недееспособным, от медицинской помощи, необходимой для спасения жизни указанных лиц,
больничное учреждение имеет право обратиться в суд для защиты
интересов этих лиц. В судебной практике уже встречаются такие
дела, поэтому особенно важно определить процессуальные особенности их рассмотрения. Говоря о праве в судебном порядке
оспорить отказ от применения медицинского вмешательства, следует обратить внимание на то, кто имеет право на обращение в суд.
Отсутствие четко установленного в законе субъекта, имеющего
право обращаться в суд, практически исключает возможность реализации этого права. Относительно того, является ли такое обращение в суд правом или обязанностью, совершенно очевидно, что
это не что иное, как обязанность, связанная с публично-правовым
характером отношений в сфере оказания медико-социальной помощи. И эта обязанность может быть рассмотрена по аналогии с
обязанностью органов опеки и попечительства обращаться в суд
в целях защиты прав и законных интересов несовершеннолетних
лиц и недееспособных. В данном случае речь идет о защите неотчуждаемого права человека на жизнь, которая гарантируется ч. 1
ст. 20 Конституции РФ. Представляется, что этот вопрос должен
рассматриваться в контексте права на жизнь, предусмотренного ст. 2 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Часть 3 ст. 33 Основ говорит о применении медицинской помощи, необходимой для спасения жизни. Иными словами, отказ от
лечения – это своего рода смертная казнь, только назначенная несовершеннолетнему или недееспособному самими близкими ему
людьми – его законными представителями.
Такая своеобразная защита права на жизнь в сфере здравоохранения должна иметь свой специализированный процессуальный
порядок, соответствующий защите публично-правовых интересов.
Заявление представителя лечебного учреждения должно подаваться в суд по месту жительства лица, в отношении которого его законными представителями было отказано в применении медицинской помощи. При этом лечебное учреждение должно немедленно
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
уведомить соответствующий орган опеки и попечительства об
отказе от применения лечения. Обращение в суд должно происходить в течение времени, достаточного для сохранения возможности применить лечение, но не позднее 48 часов с момента отказа, при наличии данных для угрозы жизни больного. Дело должно
рассматриваться с участием представителя лечебного учреждения,
а также лиц, отказавшихся от применения лечения.
Публично-правовой интерес присутствует и в делах о принудительном помещении граждан в психиатрический стационар,
но при обжаловании отказа в применении медицинской помощи
несовершеннолетним или недееспособным главной целью является защита конституционного права на жизнь, а в случае принудительной госпитализации в психиатрический стационар, очевидно,
в первую очередь защищается общественный интерес, связанный
с тем, чтобы предупредить возможность причинения вреда другим
лицам со стороны того, кто нуждается в оказании психиатрической помощи. И как бы вторично – само лечение такого лица, страдающего психическим расстройством. Основание для этого вывода дает характер действия, состоящий в помещении в стационар,
ведь само лечение можно проводить и амбулаторно. Но общим для
названных категорий дел является, безусловно, наличие публичноправового интереса. Поэтому вопрос о принудительной госпитализации граждан в психиатрический стационар должен решаться в
порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений. В таком же порядке должен разрешаться вопрос о
принудительном психиатрическом освидетельствовании. Предметом судебной защиты здесь также выступает публично-правовой
интерес. Отнесение этих дел к особому производству не соответствует их материально-правовой природе.
Уже неоднократно в научных исследованиях было обращено
внимание на то, что особенностью родительских правоотношений является присутствие в них публично-правового начала. Так,
О. Ю. Ильина обосновала вывод о том, что в семейных правоотношениях иерархия интересов основана на публичных началах,
поскольку интерес каждого из членов семьи подчиняют интере85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
сам семьи, общества и государства13. Родительские права не могут
осуществляться в противоречии с интересами детей. Родительские
права на воспитание детей закон рассматривает и как обязанности,
нарушение которых может повлечь лишение родительских прав.
Дети из-за своего возраста не в силах сами защитить свои права, в
том числе и в отношениях со своими родителями. Поэтому в тех
случаях, когда их права нарушаются, государство обязано вмешиваться в родительские правоотношения, прибегая к методам, более
свойственным публичному, чем частному праву.
В комплексе мер ответственности родителей за ненад­
лежащее воспитание детей важное место занимают меры семейноправовой ответственности. Ряд авторов правильно обосно­вывают
самостоятельность семейно-правовой ответствен­ности и ее видовые различия (Е. М. Ворожейкин, Л. И. Глушкова, Л. М. Звягинцева, Н. С. Малеин и др.). Применение се­мейной ответственности
влечет неблагоприятные для пра­вонарушителя последствия. Она
направлена на защиту интересов детей, являющуюся основной
ее целью. Следует согласиться с С. А. Сидоровой в том, что ответственность в семейном праве рассчитана на достижение особенно эффективного воздействия на нарушителя даже после применения мер карательного свойства, предоставив возможность
исправиться. Учитывая важность родительских правоотношений
и для ребенка, и для родителей, семейное законодательство наделило семейно-правовую ответственность важной функцией, не
характерной, например, для гражданско-правовой ответственности, – стимулирующей функцией14.
Прямого указания в законе на отнесение дел о лишении родительских прав к тому или иному виду гражданского судопроизводства нет. Судебная практика традиционно причисляет их к
исковому производству, хотя в теории этот вопрос давно носит
дискуссионный характер. Представляется, что с переходом от
13
См.: Ильина О. Ю. Частные и публичные интересы в семейном
праве Российской Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,
2006. С. 10.
14
См.: Сидорова А. В. Рассмотрение дел о взыскании обязательных
платежей и санкций в арбитражном процессе: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Саратов, 2009. С. 8.
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
производства по делам, возникающим из административных отношений, к производству по делам, возникающим из публичноправовых отношений, лишение родительских прав должно быть
отнесено к данному виду производства. В делах о лишении родительских прав (как и в делах об огра­ничении родительских прав)
нет спора о праве гражданском, на что неоднократно обращали
внимание ученые-цивилисты. Однако те же ученые отказывались исключить эту категорию дел из иско­вого производства.
Так, Н. М. Кострова делает вывод об исковом характере данной
категории дел из того факта, что родителям предоставлена «возможность защищаться против предъявленного требования, которая реализуется в исковой форме»15. О каких исковых формах
защиты ответчика может идти речь? Встречного иска ответчик
предъявить здесь не может, а возраже­ния и объяснения существуют не только в исковом процессе. Как отмечает М. А. Викут,
дела о лишении родительских прав «не типичны» для искового
производства, т. к возбуждаются в целях применения санкции к
лицу, нарушившему свои обязанности, а не в целях восстановления нарушенного (оспо­ренного) права и разрешения спора о
праве16. Из данных положений многие авторы делают вывод, что
дела о лишении родительских прав можно было бы отнести к делам особого производства17. С таким выводом вряд ли можно согласиться с учетом публично-правовой природы этой категории
дел. Законодатель, сохраняя исковой порядок рассмотрения дел
о лишении родительских прав, не только не признал публичноправовой характер этих дел, но и оставил без должного регулирования многие процессуальные вопросы.
Лица, имеющие право на обращение в суд с требованием о
лишении родительских прав, перечислены в п. 1 ст. 70 СК РФ,
Кострова Н. М. Теория и практика взаимодействия гражданско¬го
процессу-ального и семейного права. Ростов н/Д., 1988. С. 85.
16
См.: Викут М. А. Судопроизводство по делам о лишении роди­
тельских прав // Основы законодательства Союза ССР и союз­ных республик о браке и семье в правоприменительной практи­ке. Саратов,
1978. С. 108.
17
См., например: Исаенкова О. В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М. А. Викут. Саратов: СГАП, 1997.
С. 46–48.
87
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
но представляется, что и Семейный кодекс РФ, и разъяснения
Пленума ВС РФ все-таки не дают конкретного ответа на вопрос,
как распределены процессуальные роли по делам о лишении родительских прав. Попытки «приспособить» процедуру лишения
родительских прав к исковому производству в условиях состязательности и диспозитивности породили на практике случаи, когда органы опеки и попечительства именуют себя истцами в делах
о лишении родительских прав.
Хотя в ст. 70 СК РФ не делается различий при перечислении
лиц, имеющих право на возбуждение исследуемой категории дел,
практика сегодня такова, что прокурор, возбуждая дело, указывает истцом орган опеки и попечительства, а кроме того, указывает
на интерес, в защиту которого обращается в суд. Причем в одних
случаях – в интересах несовершеннолетнего лица, а в других – в
защиту государственных и общественных интересов. Представляется, что последняя формулировка наиболее точно отражает суть
лишения родительских прав и в данной ситуации интерес несовершеннолетнего поглощается более общим понятием общественного и государственного интереса, основанного на конституционной
обязанности государства, вытекающей из ст. 38 Конституции РФ.
Анализ судебной практики о лишении родительских прав по
инициативе прокурора позволяет увидеть и другие странности
в определении круга лиц, участвующих в деле. Например, в заявлениях прокурора о лишении родительских прав в интересах
несовершеннолетних истцом назван опекун, ответчиком – мать,
а третьим лицом – орган опеки и попечительства. Орган опеки и
попечительства именуется третьим лицом в тех случаях, когда
истцом называют одного родителя, а другого лишают родительских прав. Не менее странными выглядят и случаи, когда прокурор, обращаясь с иском о лишении родительских прав, указывает
истцом детское учреждение, в которое помещен ребенок, или орган опеки и попечительства.
Специфика дел о лишении родительских прав, как и всех дел,
связанных с воспитанием детей, заключается в том, что ребенок,
интересы которого непосредственно затрагиваются, не может принимать фактического участия в деле ввиду своей недееспособно88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Туманова
сти. А его законные представители – недобросовестные родители –
защищают в суде свои собственные интересы, которые порой расходятся с интересами ребенка. В частности, иногда интересы лиц,
обратившихся с заявлением о лишении родительских прав, могут
не совпадать с интересами ребенка. Поэтому суд должен всегда
проверять обоснованность и целесообразность тех или иных распорядительных действий лиц, представляющих интересы ребенка.
Юридически заинтересованным лицом в таком процессе является ребенок. Иное решение этого вопроса на практике влечет к
ущемлению прав ребенка. И, кроме того, защите подлежит общественный интерес. Разбирательство дел о лишении родительских
прав принципиально не отличается от установленного общего
порядка рассмотрения гражданских дел, что не позволяет в полной мере обеспечить защиту общественных интересов. Родителя лишают родительских прав в целях обеспечения нормальных
условий жизни и воспитания ребенка. Именно в этом и проявляется публично-правовой интерес. Государство заинтересовано в
формировании полноценных членов общества. Практически никто не оспаривает, что лишение родительских прав является юридической мерой семейно-правовой ответственности, но при этом
сохраняется исковой порядок разрешения этих дел. Применение
особых правил, присущих исковому производству, по делам, возникающим из публично-правовых отношений, позволяет обеспечить приоритет защиты интересов детей и государства.
Признание публично-правового характера дел о лишении
родительских прав требует изменения подходов не только к процедуре разрешения таких дел, но и к сути самих решений и порядка их реализации. Вывод о необходимости в одном судебном
процессе решения вопроса о лишении родительских прав и определения судьбы ребенка подтверждается практикой. В большинстве заявлений о лишении родительских прав указывается также
и на способ определения дальнейшей судьбы ребенка.
Это лишь некоторые предложения по расширению сферы
производства по делам, возникающим из публичных правоотношений. Для решения проблемы обеспечения права на справедливое судебное разбирательство в делах, где присутствует
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
публично-правовой интерес, необходим новый концептуальный
подход, отличный от того, который присутствует в действующем
процессуальном законодательстве. Защита публичных интересов нуждается в специальных гарантиях, которые не может обеспечить процессуальный порядок, определенный для искового и
особого производства.
Н. Н. Тарусина
Принцип процессуальной активности суда
в «эволюционных волнах» науки и практики
гражданского процесса
Служебное начало гражданского судопроизводства относится к тем теоретическим конструкциям, которые находятся
на «разломе» гражданско-процессуальной науки, так как оно
создает одну, но, впрочем, далеко не единственную, предпосылку разности взглядов на сущность гражданского процесса,
меру его тяготения к частному или публичному началу, меру
его суверенности от отраслей материального права.
В образовательной практике это проявляется во включении в учебники и программы данной конструкции в качестве
самостоятельного принципа системы основных начал гражданского судопроизводства под нареченными именами «служебное начало» (ex officio), «процессуальная активность»,
«судебное руководство процессом», если авторы стоят на
позиции его признания, либо в «размывании» его элементов
по пространству других, «архиклассических», принципов – в
первую очередь принципов законности, диспозитивности и
состязательности1, если авторы не признают за признанными
конструкциями статуса одного из основных начал процесса.
1
В уголовном процессе такое «размывание» представляется естественным в силу полного поглощения судебной активности принципом
публичности, а процессуальной активности прокурора – принципом
состязательности. Впрочем, и там система принципов, содержание их
элементов и взаимодействие основных начал судопроизводства не аксиоматичны и изменчивы. Несколько более подробно об этом см. далее.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
В прикладной гражданско-процессуальной науке это проявляется в подходе к отдельным элементам служебного начала
(процессуальной активности суда) как к исключениям из правила
о диспозитивности гражданского судопроизводства либо как к
одной из основных идей. Последствия выбора очевидны: исключений не должно быть много – они, как известно, призваны лишь
подтверждать правило, основная же идея должна находиться в
системном состоянии, развиваться, суверенно взаимодействовать
с другими основными идеями, внедряться в законодательство.
Исторический срез «процессуального дерева» свидетельствует о волновых колебаниях указанного выбора.
Так, принцип диспозитивности служил основой римского
цивилистического процесса. Феодальный (европейский) процесс
строился на основе своеобразно понимавшейся активности суда,
подавлявшей инициативу тяжущихся, в том числе в жестких
формах, и квалифицируется историками права как следственный
процесс. Буржуазная правовая система воспроизвела состязательный процесс, производный от принципа диспозитивности.
Однако «будучи формальной и доведенной до крайности», – отмечает Р. Е. Гукасян, – идея «″чистой″ состязательности породила новые трудности, преодоление которых могло иметь место
лишь на путях обращения к активности суда в процессе»2.
Российские процессуалисты конца XIX – начала XX вв.
также не составляли участников клуба «одного мнения», а некоторые из них и вовсе не акцентировали на этом своего внимания, предпочитая исследование формальных аспектов процесса (например, А. Х. Гольмстен3).
Е. В. Васьковский, исходя из того, что отличительной чертой гражданских прав является предоставление их обладателям
возможности полного ими распоряжения, склонялся к идее «чистой» состязательности, то есть к целесообразности возложения
ответственности за фактический материал процесса на стороГукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве // Избранные труды по гражданскому процессу. М.,
2009. С. 116–117. (Работа 1970 г.).
3
См.: Гольмстен А. Х. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства. СПб., 1907.
91
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ны – в смысле права им свободно распоряжаться. Аргументы автора сводились к следующему: 1) фактические обстоятельства
могут быть лучше установлены теми, кому они ближе; 2) тяжущиеся неизмеримо больше суда заинтересованы в их выяснении;
суд не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти –
ему лишь важно, «чтобы победа одной из сторон была одержана без нарушения установленных правил процессуального
поединка»; 3) состязательность соответствует сущности гражданского процесса; 4) характер гражданских прав не допускает
применения следственного принципа: «частная и в особенности
семейная жизнь должна быть неприкосновенна, ибо если дать
суду право самостоятельно производить розыски», то граждане
могут предпочесть разрешать споры третейским судом, мировыми соглашениями и даже самоуправством4; 5) состязательность соответствует формальной диспозитивности: «обладая
полной свободой распоряжения процессуальными средствами
защиты ..., тяжущиеся могут, по своему усмотрению, увеличивать или уменьшать количество самого материала»; 6) «следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного
созерцателя» поединка, а суд не только должен быть, но даже
и внешне казаться беспристрастным; состязательность ведет:
7) к разделению труда, что всегда приносит лучшие плоды, и
8) к проявлению личной инициативы и энергии тяжущихся (при
следственном принципе их усердие ослабляется); 9) последовательное проведение следственного принципа невозможно, так
как объем судебной работы увеличился бы «в десятки и сотни
раз», став для него «непосильным бременем»5.
В то же время Е. В. Васьковский воссоединял идею о процессуальной свободе тяжущихся с принципом судейского
4
Первый и второй способы в современном контексте нам вполне
любы, а третьего, в отдельных случаях, не избежать при всяком раскладе – следственном ли, состязательном ли (биологическая природа
человека, не обремененного плотным слоем социального воспитания,
себя проявит).
5
См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 2003.
С. 101–103.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
формального руководства процессом, так как суд является органом государственной власти и именно ему предстоит постановить правильное решение6, и с принципом материального
руководства процессом, то есть добавлением «некоторой дозы
следственного начала», дабы устранить «вредное влияние неравносильности сторон» путем исполнения судом «роли помощника и советника сторон»7.
Эти последние соображения автора придают его позиции
определенное компромиссное начало, вполне созвучное с современной процессуалистикой, притом что судебная подведомственность с тех пор расширилась до публичного производства гражданского процесса. В то же время его авторская
редакция меры судейской активности да и самой цели процесса не вполне разделялась рядом известных процессуалистов.
Е. А. Нефедьев, анализируя изменения теоретических и прикладных подходов к состязательности гражданского судопроизводства подчеркивал: если полностью положиться в отыскании
доказательственных фактов на стороны, «то соответствие решения действительной истине (материальной истине) будет делом
случая» ...; игнорировать начала диспозитивности также нельзя,
поэтому, «с одной стороны, решение вопроса о существовании
права не может быть поставлено в полную зависимость от умения сторон вести дело, с другой – добывание фактов, подтверждающих право, не может быть предоставлено исключительно
суду...»; «... нет твердых оснований для того, чтобы определить,
насколько должно быть проводимо в процесс начало состязательное и насколько – официальное. Гармоническое сочетание
их может быть найдено только путем опыта»8.
Весьма сходную позицию занимал и Т. М. Яблочков, полагавший, что гражданский процесс покоится на целесообразВаськовский Е. В. Учебник гражданского процесса. С. 100.
Он именуется автором также «инструкционным принципом».
В этой роли суд должен «предлагать тяжущимся вопросы и указывать им на пробелы в представленных доказательствах». См.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 104–106.
8
Нефедьев Е. А. Учебникъ русскаго гражданскаго судопроизводства. М., 1900. С. 161.
93
6
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ных правилах, имеющих лишь один критерий своей правильности – «приспособленность к возможному достижению цели
процесса» – установлению материальной правды, под коей автор понимал «соответствие решения закону и действительным
обстоятельствам дела, послужившим поводом к спору между
сторонами»9. Публичный (государственный) интерес состоит,
продолжал автор, не только в соблюдении установленных правил процессуального поединка, но и в правильном разрешении
дела, ибо неправильное решение служит лишь «временно засыпанным источником новых раздоров и ссор между сторонами» и ослабляет авторитет суда; явная недооценка этой простой истины есть следствие ослепления процессуалистов диспозитивной теорией; «какое содержание мы ни вливали бы в
п р и н ц и п с о с т я з а т е л ь н о с т и , – сильнее этого принципа является с у щ н о с т ь и цель гражданского процесса!»10 Соответственно, по мнению Т. М. Яблочкова, «принципы состязательности, диспозитивности и свободного почина получают
новое содержание, иной смысл и иное взаимное отношение»11.
В частности, автор подчеркивал сомнительность тесной взаимной связи состязательности и диспозитивности, превращающей процесс в хорошо организованную партию «в бокс, при
которой судья играет роль беспартийного арбитра». Значение
состязания, полагал Т. М. Яблочков, следует сводить «к средству для надлежащей информации суда в целях постановки им
п р а в и л ь н о г о решения ...»; следственный принцип не только не противоречит сущности гражданского процесса, а прямо
наоборот, если принимать в соображение одну из главных его
целей – восстанавливать права12.
Критикуя подходы Е. В. Васьковского к вопросу о верховной и конечной цели гражданского процесса (не установление
материальной правды, а осуществление гражданских прав –
9
Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского
процесса // Сб. статей по гражданскому и торговому праву: Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 374.
10
. Там же. С. 392–395.
11
Там же. С. 399.
12
Яблочков Т. М. Указ. соч. С. 421–423.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
с основным их свойством – свободой ими распоряжаться),
В. А. Рязановский вслед за Е. А. Нефедьевым и Т. М. Яблочковым справедливо отмечал, что «при организации процесса
должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц и свойства принадлежащих им гражданских прав,
но и интересы правопорядка, интересы публичные»; только
организация процесса, ведущая к установлению действительных взаимоотношений сторон, внушит уважение к закону и
суду и укрепит правопорядок13. В этом процессуальном смысле, продолжал автор, право на уголовный, административный
и гражданский иск имеет одну и ту же природу, что ведет к
совпадению основных принципов судоустройства14. В этом
же смысле, с точки зрения В. А. Рязановского, не вполне правильным является квалификация диспозитивности в качестве
господствующей гражданско-процессуальной доктрины; суду
принадлежит (или должна принадлежать) не только функция
формального руководства процессом, но и руководства материального, под которым «разумеется право суда ex officio,
независимо от сторон принимать меры для установления материальной правды»15; от усмотрения субъекта права зависит,
обратиться или нет к суду, а уже далее его свобода ограничивается весьма определенными рамками, уступая место свободе
суда организовать процесс надлежащим образом для достижения целей правосудия16,17.
13
Рязановский В. А. Единство процесса. М., 2005. С. 36. (Работа
1920 г.).
14
Там же. С. 37.
15
Там же. С. 50–51.
Как мы видели ранее, принцип материального руководства процессом со стороны суда не вполне отрицал и Е. В. Васьковский – различия авторских позиций состоит в мере его присутствия.
16
Рязановский В. А. Единство процесса. С. 59–60
17
Автор приводит исключительные примеры из иностранных
гражданских процессов даже тех стран, где строго проводится начало
nemo�����������������������������������������������������������������
judex�����������������������������������������������������������
����������������������������������������������������������������
sine������������������������������������������������������
����������������������������������������������������������
actore�����������������������������������������������
�����������������������������������������������������
: по норвежскому закону 1915 г. на суд возлагалась обязанность ex officio возбуждать дело о разыскании и признании
отца внебрачного ребенка.
В. А. Рязановский предлагает достаточно большое число образцов
судебной активности и в соответствии с российским Уставом граждан95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Как видим, несмотря на определенное внутреннее напряжение между процессуалистами рассмотренной «волны времени»,
взаимного полного отрицания соответствующей стороны диалектического противоречия «диспозитивно-состязательная свобода
заинтересованных лиц – авторитетно-активная позиция суда» не
происходило, находились компромиссы и задавались предпосылки для гармонизации процессуальной формы.
***
Следующая эволюционная «волна» связана с законодательством после 1917 г. ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 2-а) предусматривал совершенно «отчаянное» по своей исключительности
правило – право суда возбудить гражданское дело по своей
инициативе в случаях, прямо предусмотренных законом, в
частности по делам о взыскании алиментов на содержание детей (дополнение 1937 г.), по делам о восстановлении на работе (привлечение в процесс руководителя организации с целью
возмещения убытков, причиненных незаконным увольнением – 1929 г.). ГПК 1964 г. сохранил лишь вторую возможность
(ст. 39). Однако в нормах ст. 34 КоБС РСФСР законодатель
предписал: «... Суд обязан при вынесении решения о расторжении брака определить, при ком из родителей и кто из детей
остается, а также с кого из родителей и в каком размере взыскиваются алименты на содержание детей». Правомочие суда
взыскивать по своей инициативе алименты на ребенка было закреплено также в нормах п. 5 ст. 59 и п. 1 ст. 117 КоБС РСФСР
(при лишении родительских прав, отмене усыновления). Что
касается иной, не столь чрезвычайной судебной активности, то
ее характеризовали нормы ст. 14, 34, 50, 195, 294, п. 4 ст. 305
ГПК РСФСР и др. – об установлении истины по делу, отказе
в утверждении распорядительных актов сторон, сборе доказаского судопроизводства: судья по собственной инициативе может приложить к делу справочные сведения (ст. 82), истребовать заключение от
сведущих людей, назначить осмотр на месте (ст. 507 и 515) и т. д. и т. п.
В законе 1914 г. законодатель пошел еще дальше: по делам из брачного
союза суду было предоставлено право по своему усмотрению постановить о допросе тяжущихся супругов, их родственников и соседей и др.
лиц (ст. 13458 ). См.: Там же. С. 53, 74.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
тельств по инициативе суда, выходе за пределы заявленных
требований или жалобы и т. д.
Соответственно в 1960–1980-е гг. активизировалась и теоретическая дискуссия о необходимой, достаточной или возможной мере процессуальной активности суда и в целом служебного
начала гражданского судопроизводства. При этом большинство
процессуалистов не видели в нем самостоятельного содержания,
набора таких существенных элементов процессуальной формы,
которые не могли бы принадлежать принципам законности и
объективной истины.
Внедрение рассматриваемого положения в систему принципов нецелесообразно еще и потому, полагали оппоненты,
что тем самым обедняется принцип диспозитивности и возбуждается «нездоровый аппетит» к конструированию все новых и новых принципов18. Постоянные попытки изобретения
принципов-новелл, в том числе путем расчленения уже имеющихся на части, отмечала Н. А. Чечина, могут повлечь за собой
негативное отношение к понятию принципа и приведут к расшатыванию их объективно существующей системы, создадут
ложное представление о ее нестабильности, то есть о возможности не только введения новых принципов, но и уничтожения
старых, об отказе от устоявшихся основных положений19.
Безусловно, материя принципов отрасли права относится к
числу наиболее дорогостоящих и прочных, а следовательно, не
нуждается в постоянном «подлатывании» и тем более замене.
Однако моделирование «изделия», хоть и осуществляемое на
основе взвешенных критериев, может иметь варианты. Это, как
18
См.: Советский гражданский процесс / Под ред. М. С. Шакарян.
М., 1985. С. 44–45; Советский гражданский процесс / Под ред. Н. А. Чечиной и Д. М. Чечота. Л., 1984. С. 25–26 и др.
19
Чечина Н. А. Основные направления развития науки советского
гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 85.
Тем не менее петербуржцы, в отличие от ряда других процессуалистов, выделяют принцип судебного руководства процессом, включая
в него правомочия ст. 17–19, 34, 100, 104–105, 122, 126, 127, 128, 129,
130, 132, 141, 145, 150–152, 164, 170, 288 ГПК РСФСР и др. (См.: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота.
М., 1999. С. 49–50.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
мы видим, подтверждается и историей вопроса: элементы служебного начала гражданского судопроизводства активно проявились в конце XIX – начале XX в. и продолжали укрепляться в
XX в. – и в России, и в других европейских странах20.
Наиболее настойчиво идея о принципе процессуальной
активности проводится в работах В. М. Семенова21. Его содержание автором характеризуется достаточно широко и включает в себя: обязанность суда приступить к рассмотрению дела
при наличии заявления о его возбуждении, поданного с соблюдением правил, определить круг участвующих в деле лиц
и привлечь их в процесс, обеспечить полноту материалов по
делу и реальную возможность осуществления участниками
процесса их прав и обязанностей, осуществить защиту прав и
интересов участников процесса, установить причины правонарушений и отреагировать на них в установленной процессуальной форме, обеспечить контроль за распорядительными
действиями сторон, вмешаться в материальные правоотношения сторон в случаях нарушения закона, интересов государства; право выходить за пределы размера и оснований исковых требований, проверять обжалованное решение в полном
20
См., например: Давтян А. Г. Гражданское процессуальное право
Германии. М., 2000. С. 43–44.
Так, согласно § 139 ГПК ФРГ состязательность ограничена в
процессе по спорам о детях и в целом из семейных правоотношений – для заинтересованных лиц обязательны указания суда по
предъявлению необходимых фактических данных, входящих в предмет доказывания.
По мнению автора, это послужило поводом для новой дискуссии о
мере судейского «вмешательства» в состязание сторон (для быстрого,
эффективного и справедливого решения) – вплоть до идеи кооперативности данных столь разных субъектов процесса (См.: Давтян А. Г. Указ.
соч. С. 44.).
21
См.: Семенов В. М. Специфические отраслевые принципы советского гражданского процессуального права // Сб. ученых трудов
Свердловского юридического института. Вып. 4. Свердловск, 1964.
С. 206; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1.
М., 1981. С. 168–170. (автор главы В. М. Семенов); он же. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.
С. 125–141.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
объеме; обязанность обеспечивать контроль исполнения судебного решения22.
Активным сторонником идеи процессуальной активности
суда (слъжебното начало) был и известный болгарский процессуалист Ж. Сталев23,24. Так, анализируя служебное начало судебной деятельности, автор характеризует его как обязанность
правозащитного органа активно содействовать быстрому, экономическому и правильному развитию гражданского процесса,
обеспечивать максимальное сотрудничество между сторонами и
оптимальную реализацию их прав. Составляющими его элементами, по мнению автора, являются: служебное движение процесса; служебная помощь сторонам в реализации их процессуального статуса; служебный сбор доказательств; служебная проверка
решения суда I��������������������������������������������
���������������������������������������������
инстанции; служебная отмена порочных судебных решений, вступивших в законную силу25. Дифференцируя
данные правомочия, С. Брайков подчеркивает, что в узком (собственном) смысле служебное начало означает совершение судом только действий по собственному почину, которые в свою
очередь подразделяются на две группы: 1) процессуальные действия, по своему естеству составляющие исключительную компетенцию судебного органа (например, действия по движению
дела); 2) процессуальные действия, которые изначально совершаются сторонами, но в определенных случаях могут осуществляться и судом26.
См.: Семенов В. М. Конституционные принципы... С. 127–144.
См.: Сталев Ж. Българско гражданско процессуально право. София, 1979. С. 90–112.
24
В 1950–1980-е годы этот принцип находился в среде относительно устойчивого обитания не только в болгарской, но также в немецкой
и польской гражданско-процессуальной науке. Подробнее об этом см.,
например: Тарусина Н. Н. Актуальные теоретические проблемы защиты
и охраны семейных прав и интересов (критический взгляд на советское
семейное и гражданско-процессуальное законодательство) // Годишник
на Софийския университет «Св. Климент Охридски». Юридически факултет. Кн. 3. Том 80/81. София, 1990. С. 93–98.
25
См.: Сталев Ж. Указ. соч. С. 110–113.
26
См.: Брайков С. Някои прояви на служебното начало в испълнителния граждански процес на НРБ. Лекции за следдипломна специализация на юристи. София, 1981. С. 81
99
22
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Среди российских процессуалистов наиболее четкую и обоснованную позицию по данному вопросу в 1970–1980-е годы
занимал Р. Е. Гукасян. Соглашаясь с известными положениями
М. А. Гурвича: что «принцип диспозитивности определяет движение гражданского процесса и находит свою основу в личной
заинтересованности», Р. Е. Гукасян в то же время констатировал традиционность его подхода: во-первых, М. А. Гурвич не
делает, казалось бы, необходимого вывода о связи движения
процесса именно с волей заинтересованного лица и, соответственно, во-вторых, видит проявление принципа диспозитивности в действиях не только материально (лично) заинтересованных субъектов, но и иных участвующих в деле лиц, а также
и суда, контролирующего распорядительные действия сторон27,
то есть объединяет в одном принципе два различных начала,
что невозможно28.
В то же время Р. Е. Гукасян, исследуя природу действий
прокурора и органов госуправления по оказанию гражданам
и организациям помощи в защите права (предъявление иска,
участие в доказательственной деятельности и т. д.), не приходит к выводу о ее идентичности с процессуальной активностью суда: первые, хотя и действуют ex officio, олицетворяют
конкретный личный (например, ребенка) и/или общественный
(государственный) интерес29, их действия дополняют принцип диспозитивности. Логично было бы продолжить: а второй
(суд) олицетворяет интерес иной природы – государственный
интерес в правосудии.
Эту логику, казалось бы, разрушает правомочие суда возбуждать процесс по своей инициативе. Именно так квалифицирует
Р. Е. Гукасян приведенные нами ранее положения ГПК РСФСР
1923 г. (ст. 2а, 172а) и ст. 39 ГПК 1964 г. Аналогично автор квалифицирует и правомочие суда о привлечении второго ответчика
См.: Гурвич М. А. Принципы советского гражданского процессуального права // Труды ВЮЗИ. Т. 3. Вопросы гражданского процесса,
гражданского и трудового права. М., 1965. С. 30–31.
28
См.: Гукасян Р. Е. Указ. соч. С. 96.
29
Там же. С. 97–102.
100
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
в ситуации замены ненадлежащей стороны (ст. 36 ГПК 1964 г.)30.
При этом Р. Е. Гукасян совершенно справедливо подчеркивает,
что широкого применения эти правила найти не могут не только и не столько в связи с действием принципа диспозитивности,
сколько ввиду особого положения суда как органа правосудия.
Кроме перечисленных, автор относит к элементам процессуальной активности положения ст. 34 ГПК РСФСР (право не принимать отказа от иска или его признание, не утвердить мировое
соглашение), ст. 294 (проверка законности судебного решения в
необжалованной части и в отношении лиц, не подавших жалобы),
ст. 305 (право вынесения нового решения), ст. 195 (право суда
выйти за пределы заявленных требований); ст. 90 (о взыскании
с ответчика по инициативе суда расходов по уплате пошлины31).
***
Изменение гражданско-процессуального законодательства
лишь несколько ослабило позицию «судебного активизма»32 и,
соответственно, теоретические позиции его сторонников33. При
этом самый яркий его элемент – право суда выйти за пределы
В действующем ГПК правила о привлечении судом надлежащего
ответчика в качестве второго ответчика, а также руководителя третьим
лицом баз самостоятельных требований нет.
31
См.: Р. Е. Гукасян. Указ. соч. С. 104–116.
См. соответственно правила п. 2 ст. 39, п. 3 ст. 196, п.2 ст. 347 (ГПК
РФ); аналога ст. 90 нет. См. также ч. 2 п. 3 ст. 40, п. 1 ст. 57, ст. 62, п. 3
ст. 79, п. 5, 8 ст. 150, п. 3,4 ст. 151, п. 3 ст. 196, ст. 204, 226, п. 3 ст. 327,
п. 5 ст. 390 ГПК РФ и др.
32
Этим термином обозначают также деятельность суда (прежде
всего Верховного Суда), опирающуюся на понимание права как всеохватывающую форму социального контроля: устранение действия норм,
оказывающих негативное влияние на социально-экономическое развитие
страны, создание прецедентов, вводящих в правовую систему «новые категории охраняемых прав». (См.: Голдобина З. Г., Игнатенко А. В. Судебный активизм в контексте американской политико-правовой доктрины в
последние десятилетия XX в. // Правоведение. 2007. №2. С. 135.).
33
Так, в ведущих учебниках последнего десятилетия прямое упоминание о данном принципе отсутствует. В лучшем случае речь идет
о принципе судебного руководства процессом (см., например: Гражданский процесс / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота.
М., 1999. С. 49–50).
101
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
заявленных требований – остался. Конкретизируя правило п. 3
ст. 196 ГПК РФ, авторы одного из ведущих комментариев34 приводят нам приложенные к нему ситуации: 1) право суда применить последствия недействительности ничтожной сделки
(п. 2 ст. 166 ГК РФ); 2) обязанность суда при расторжении брака определить место проживания детей и их алиментирование
(ст. 24 СК РФ); 3) право суда взыскать алименты на детей при
лишении родительских прав (ст. 70 СК РФ)35, перейти на их
ограничение (ст. 73 СК РФ); 4) право взыскать суммы за время вынужденного прогула при невозможности восстановления
на работе вследствие прекращения деятельности организации
(ст. 394 ТК РФ); 5) обязанность обсуждать вопрос о взыскании
штрафа – при удовлетворении требований о защите прав потребителей (п. 6 ст. 13 ФЗ «О защите прав потребителей) и др.
Все указанные возможности процессуальной «суперактивности» суда проявляются в рамках уже возбужденного гражданского процесса. Однако они несколько различаются по своей
сути. Примеры № 1, 4 и 5, действительно, могут быть квалифицированы, как выход за пределы заявленных требований, поскольку суд изменяет предмет иска. Правомочия же и обязанности, предусмотренные для процесса по перечисленным категориям семейных дел (кроме ст. 73 СК РФ), совсем иного рода.
Как мы уже отмечали в других своих работах36, речь идет о возбуждении по инициативе суда, пусть и в рамках начатого процесса, абсолютно самостоятельного дела, вытекающего из друВ академическом же курсе 1981 г. он обозначен и раскрыт. См.:
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981.
С. 168–170.
См. также: Воронов А. Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее и будущее. М., 2009. С. 229 и след.
34
См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу
Российской Федерации / Под ред. В. М. Жуйкова и М. К. Треушникова.
М., 2007. С. 427–428.
35
Добавим: аналогичное правило – при отмене усыновления (п. 4
ст. 143 СК РФ).
36
См., например: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права
и гражданского процесса. М., 2001. С. 53; Её же. Семейное право: Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 243, 538.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
гого семейного правоотношения (родительского, алиментного).
Именно так и следует квалифицировать указанный вид процессуальной активности. Соответственно эти исключительные по
своей природе правомочия, обусловленные необходимостью
специальной защиты особо значимых общественных интересов,
коими являются интересы ребенка, должны быть предусмотрены не п. 3 ст. 196, а дополнительным п. 3 ст. 4 ГПК РФ.
Таким образом, полагаем, что «курилка жив»: процессуальная активность суда не поглощается принципами диспозитивности и состязательности, не может рассматриваться как
исключение из них, поскольку первая и вторые имеют разных
адресатов, разную природу и, частично, различные цели37. Мы
солидарны с Д. А. Малешиным, утверждающим, что «реализация идей «чистой состязательности» при пассивной роли суда в
России нецелесообразна: суд не может быть нейтральным, только внимательно выслушивать стороны и решать спор на основании представленных доказательств»38. Эта тенденция, а также
потребность судебной практики и проявились в своеобразном
соединении в ГПК РФ двух активных позиций – сторон и суда.
Задача теории и практики гражданского процесса – в их гармонизации. Это же подтверждается и эволюцией идеи судебного
активизма с конца XIX в. до настоящего времени39.
Состязательность сторон, как и процессуальная активность суда,
направлена в том числе на установление обстоятельств дела.
38
Малешин Д. Я. Российский тип гражданского судопроизводства
// Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007.
39
К сожалению, у нас отсутствует традиция (в рамках несостоявшегося судебного права) «размышленческого» обмена информацией с
представителями уголовно-процессуальной науки.
Между тем, как показывает даже поверхностный анализ, идея процессуальной активности суда – объект почти «штормовых» дискуссионных потоков, внутренним толчком которых явилась реформа уголовнопроцессуального законодательства, в частности выведение суда из числа субъектов уголовного преследования, разделение функций на триаду
«правосудие, обвинение, защита», апологетика состязательного начала
судопроизводства, появление процессуальной мировой сделки и т. д.
Одни процессуалисты полагают, что «дезактивация» суда в доказательственной деятельности, его пассивная позиция недопустимы: «На
суд одевается смирительная рубашка, а на подследственного и подсуди103
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
мого – бронежилет». (См.: Жулев В. И. О необходимости срочных мер,
направленных на устранение пробелов и коллизий в связи с введением
в действие УПК РФ // Новый уголовно-процессуальный закон: теория и
практика применения. М., 2003. С. 67.)
«Смирительную рубашку не мешало бы надеть на автора этих
строк, – оппонирует И. Л. Петрухин, – который не понимает, что такое
введенная новым кодексом состязательность судопроизводства, какова
роль суда при строгом соблюдении этого принципа...» (Петрухин И. Л.
Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009. С. 75.).
Насущная задача судебной реформы, продолжает автор, ограничить начало публичности. (Подробнее см.: там же. С. 77–79.)
А. В. Смирнов полагает, что на смену «публично-исковому» процессу
придет «публично-состязательный» («постсостязательный»). По его мнению, современный процесс является конфронтационным, комбатантным –
в нем побеждает сильный, а истина часто не достигается: нужен активный
суд, прокурор – искатель истины и защитник – правозаступник. (См.:
Смирнов А. В. Модели уголовного проецесса. СПб., 2000. С. 53, 57, 186.)
Идея о пассивном суде, отмечает А. В. Победкин, рассматриваемая
многими авторами как обязательное условие состязательности, – пройденный этап даже в странах с традиционным поклонением этому принципу.
Состязательность, продолжает автор, не противоречит активности суда и
наоборот. (См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание.
М., 2009. С. 76–77.)
Реализуя функцию правосудия, подчеркивает А. С. Барабаш, суд обязан быть процессуально активен, стремиться к объективности и всесторонности исследования, защите интересов граждан. (См.: Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной
деятельности и их установление. СПб., 2005. С. 230–233. См. также: Мотовиловкер Я. О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 65 и др.)
Представляется, отмечает Р. В. Багдасаров, что в споре об активности суда произошла подмена понятий: процесс доказывания не есть
только доказывание вины... (См.: Багдасаров Р. В. Принцип состязательности в уголовном процессе России и странах Европейского союза.
М., 2008. С. 138–141.)
Таким образом, как видим, в широких рамках формулы «суд –
субъект познания и/или доказывания, защитник прав и интересов граждан и государства, источник справедливого и истинного решения» – в
гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной науках достаточно общих проблем и разности подходов к ним внутри себя и между
собой. Очевидно, что идея процессуальной активности суда остается
актуальной, а возможно, и актуализируется, в том числе как межотраслевая и общетеоретическая проблема.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
Обязанность доказывания и виды
гражданского судопроизводства
Долгое время в юридической литературе существовало мнение, что обязанности доказывания не существует, речь следует
вести о бремени доказывания, которое сторона несет, желая выиграть дело1. До сих пор в ряде научных трудов доказывание рассматривается как бремя, а не как обязанность2 либо эти понятия
отождествляются3, не проводится четкого разграничения между
правом и обязанностью доказывания, в связи с чем последней отказывают в существовании4 или в юридическом характере5.
Полагаем, обязанность доказывания соответствует всем признакам юридической обязанности, традиционно выделяемым в
теории права и в отраслевых юридических науках. Она закре1
См., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса
/ Под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 243;
Абрамов С. Н. Гражданский процесс. М. 1952. С. 198–199; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск,
1969. С. 97 (со ссылкой на Никиш А. Гражданское процессуальное право. Тюбинген, 1952. С. 317. Иодловси Е., Седлецки В. Гражданский процесс. Часть общая. Варшава, 1958. С. 393); Чельцов М. А. Уголовный
процесс. М., 1948. С. 262; Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 106; Алексеев С. С. Общая теория права.
М., 1981. Т.2. С. 126–127.
2
См.: Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 99.
3
См.: Лим А. А. Распределение обязанности доказывания в арбитражном процессе по российскому законодательству: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7, 13.
4
См.: Юдельсон К. С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе / Избранное. Москва-Екатеринбург, 2005. С. 432; см. также: Фокина М. А. Злоупотребление процессуальными правами, права и
обязанности субъектов по гражданским делам: проблемы соотношения
// Российское правосудие. 2008. № 12 (32). С. 20–25.
5
См., напр.: Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.: МГУ, 1981. С. 25–26.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
пляется законодательством в качестве меры должного поведения
лиц, участвующих в деле (ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ), и
обеспечена санкцией за ее неисполнение в виде различных юридически неблагоприятных последствий имущественного, организационного или личного характера6.
Предлагаемая вниманию статья посвящена изучению характера обязанности доказывания в различных видах гражданского
судопроизводства.
По мнению авторов статьи, в рамках искового судопроизводства на стороны возлагается материально-правовая и процессуальная обязанности доказывания7.
Процессуальная обязанность доказывания существует в рамках процессуальных правоотношений, складывающихся между
судом и лицами, участвующими в деле, в связи с передачей спора на рассмотрение суда. Ее содержание образует совокупность
6
См., напр.: Бутнев В. В. Характер обязанности по доказыванию
в гражданском судопроизводстве и арбитражном процессе // Теория и
практика установления истины в правоприменительной деятельности.
Иркутск, 1985. С. 58; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 154 и др.
7
В юридической науке обоснован подход, согласно которому обязанность доказывания имеет одновременно материально-правовое и процессуальное содержание (см., напр.: Лилуашвили Т. А. Предмет доказывания и распределение бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1961;
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 52–53 и др.).
Авторы статьи не согласны с выделением комплексных материальнопроцессуальных норм, материально-процессуальных правоотношений,
материально-процессуальных отраслей права. Полагаем, каждая юридическая обязанность, в том числе и обязанность доказывания, существует
и реализуется в рамках правоотношений определенной отраслевой принадлежности. Обязанность доказывания носит организационный характер и существует в рамках «организационных» правоотношений. Она
предназначена для установления содержания и порядка реализации «организуемых» правоотношений. Поскольку «организационные» правоотношения делятся на локальные (возникающие между самими участниками организуемого отношения) и вертикальные (складывающиеся между
заинтересованным лицом и органом власти или судом), то и обязанность
доказывания следует выделять двух видов: материально-правовую, закрепленную нормами материального права, и процессуальную, порядок
реализации которой установлен нормами процессуального права.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
процессуальных правомочий, осуществляемых сторонами (третьим лицом) по доказыванию заявленных требований или возражений. Такой обязанности корреспондирует не право противоположной стороны в споре (так как процессуальные отношения не
складываются между лицами, участвующими в деле), а соответствующее право суда. Указанное право выражается в требовании
суда, обращенном к стороне, доказать обстоятельства, лежащие в
основе иска или возражений на него.
Если сторона не представляет доказательства в обоснование
заявленных требований (возражений) на стадии предъявления
иска, то санкция за неисполнение требования закона выражается в оставлении искового заявления без движения. В частности,
положения ст. 131 и 132 ГПК РФ и ст. 125 и 126 АПК РФ, устанавливающие правила предъявления иска, предписывают приложить к исковому заявлению «…документы, подтверждающие
обстоятельства, на которых истец основывает свои требования»
(п. 5 ч. 2 ст. 131 и абз. 5 ст. 132 ГПК РФ; п. 3 ст. 126 и п. 5 ч. 2
ст. 125 АПК РФ). Если названное требование закона не соблюдается, то заявление остается без движения (ч. 1 ст. 136 ГПК РФ и
ч. 1 ст. 128 АПК РФ). Таким образом, истец еще до рассмотрения
иска по существу должен представить доказательства в обоснование своей позиции, поскольку процессуальный закон изначально указывает, что факта предъявления требования для принятия
искового заявления и его рассмотрения недостаточно8.
Ту же ситуацию наблюдаем и в отношении ответчика: если
им были заявлены возражения на исковое заявление, то в обоснование обстоятельств, которые лежат в основе возражений,
должны быть приведены доказательства. Статья 131 АПК РФ
предусматривает требования, предъявляемые к форме отзыва на
исковое заявление. Пункт 3 части 4 указанной статьи предписывает, чтобы возражения по существу заявленных требований
сопровождались ссылкой на доказательства, обосновывающие
В частности, согласно данным статистики, из 1200 исковых заявлений, поданных в Кировский районный суд г. Ярославля в 2009 году,
160 заявлений были оставлены без движения в связи с несоблюдением
положений п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ и ст. 132 ГПК РФ [Архив Кировского районного суда г. Ярославля за 2009 год].
107
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
возражения. ГПК РФ также указывает, что на стадии подготовки
дела к судебному разбирательству ответчик обязан передать истцу (его представителю) и суду доказательства, обосновывающие
его возражения относительно иска (п. 3 ч. 2 ст. 149 ГПК РФ).
Если сторона не привела в ходе судебного разбирательства
доказательства, необходимые и достаточные для убеждения суда
в законности и обоснованности заявленных требований (возражений), то санкцией за ненадлежащее исполнение обязанности
доказывания является неблагоприятное решение суда.
Материально-правовая обязанность доказывания существует
и реализуется в рамках спора о праве, складывающегося между
участниками материального правоотношения.
Спор о праве возникает в ситуации, когда факт нарушения или
оспаривания субъективного права приводит к появлению между
сторонами разногласий по поводу своих прав и обязанностей и заставляет их вести себя определенным образом. Поведение сторон
конфликта выражается в предъявлении одной стороной требований о восстановлении нарушенного правового положения и возражениях другой стороны против этих требований в той или иной
форме. При этом возражения могут носить не только активный характер, но и состоять в игнорировании заявленных требований, а
также в фактическом уклонении от их исполнения.
Описанное поведение сторон характеризует взаимодействие
между ними по вопросу определения взаимных прав и обязанностей. Поэтому совершенно справедливо рассмотрение спора о
праве как общественного отношения9. Однако, поскольку «такое
отношение складывается в сфере правового регулирования, имеет своим предметом субъективные права и юридические обязанности участников спора», то верным является также утверждение
о том, что данное общественное отношение следует рассматривать в качестве правового10.
9
См.: Елисейкин П. Ф. Спор о праве как общественное отношение
// Вопросы эффективной судебной защиты субъективных прав. Свердловск, 1978. Вып. 65. С. 116.
10
См.: Елисейкин П. Ф. Основания спора о праве гражданском
// Вопросы теории и практики гражданского процесса (Гражданское судопроизводство и арбитраж). Саратов, 1984. С. 31.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
Однако сразу же следует отметить, что как правовое явление
до суда спор о праве образуется только в том случае, если нормами материального законодательства предусмотрен досудебный порядок его разрешения, если такого порядка нет, то до обращения в суд разногласия сторон носят фактический характер.
Предъявление иска означает одновременно возбуждение правового спора и процесса по его разрешению.
Любое правоотношение представляет собой корреляцию корреспондирующих друг другу прав и обязанностей, которые в свою
очередь составляют содержание этого правоотношения. Для определения прав и обязанностей участников спора необходимо прежде уяснить, для достижения какой цели стороны вступают в спор.
Одна сторона вступает в спор, поскольку считает, что ее право нарушено, следовательно, ее цель состоит в том, чтобы убедить
другую сторону в правильности своих претензий и заставить ее
восстановить нарушенное правовое положение. Так как противоположная сторона не согласна с заявленными требованиями, то
ее цель в указанном правоотношении заключается в стремлении
убедить противника в необоснованности заявленных претензий и
необходимости отказа от них. Таким образом, стороны вступают
в рассматриваемое правоотношение с целью убедить друг друга
в своей правоте. Для ее достижения они наделяются взаимными
правами и обязанностями, а именно они должны сформулировать
взаимные требования (возражения), отражающие суть их претензий друг к другу; свои требования (возражения) спорящие стороны обязаны обосновать, то есть сослаться на обстоятельства,
на основе которых они выдвигают соответствующие требования
(возражения); и, наконец, заявленные требования (возражения)
стороны обязаны доказать, то есть представить конкретные доказательства, подтверждающие их справедливость и обоснованность (п. 4 и 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ и п. 4.и 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ).
Таким образом, содержание спора о праве следует определять как «взаимные права и обязанности спорящих сторон по
убеждению друг друга в своей правоте, выражающиеся в закре-
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
пленных в законе правах и обязанностях сформулировать, обосновать и доказать свои требования и возражения»11.
Обязанность доказывания сторон заключается в необходимости обосновать с помощью доказательств заявленные требования или возражения, следовательно, исследуемая обязанность
является элементом содержания спора о праве.
По своей природе спор о праве является материальным правоотношением. Стороны обращаются в суд с целью разрешить
ранее возникший конфликт, поэтому спор всегда появляется
раньше процесса по его разрешению.
При наличии досудебного порядка урегулирования спора (например, п. 2 ст. 452 ГК РФ) обязанность доказывания возникает
одновременно с образованием спора и входит в его содержание.
На этой стадии обязанность доказывания является материальноправовой, поскольку ее содержание и порядок исполнения определяются нормами материального законодательства, она существует
в рамках материального по своей природе правоотношения.
Если разрешить имеющиеся разногласия на досудебной стадии
не удалось, то следующая возможность устранить конфликт будет
реализована уже в суде. Полагаем, в рамках судебной процедуры
разрешения конфликта материально-правовая обязанность доказывания не исчезает, поскольку спор о праве, в рамках которого она
существует, попадая на рассмотрение суда, становится предметом
судебной деятельности12. При этом спор о праве не утрачивает своей
материально-правовой природы, поскольку иное означало бы отождествление спора о праве с процессом его разрешения13.
Необходимость выделения материально-правовой обязанности доказывания объясняется также тем, что закрепления общих
правил доказывания (ст. 56 ГПК РФ) недостаточно для разрешеСм.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф.
дис. …д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 14.
12
См.: Бутнев В. В. Спор о праве и гражданское судопроизводство
// Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2001.
Вып. 5. С. 83.
13
См.: Елисейкин П. Ф. Процессуальное понимание спора о праве и
его критика // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 12–13.
110
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
ния спора судом, поскольку процессуальное законодательство
регулирует лишь процедуру, в рамках которой проходит судебное разбирательство по делу, описывает процессуальные действия, которые стороны обязаны совершить. Оно не отвечает на
вопрос, какие конкретно обстоятельства нужно доказать, чтобы
признать недействительным договор, изъять имущество из чужого незаконного владения и т.д. Поэтому реальным содержанием
права и обязанности сторон наполняются благодаря нормам материального права, устанавливающим конкретные правила в части регулирования материальных отношений, по поводу которых
идет спор (например, п. 1 ст. 812, п. 2 ст. 741 ГК РФ, ст. 27, ст.
12–14 и п. 3 ст. 15 СК РФ и т. д.)
Благодаря положениям материального законодательства определяется круг участников спора, а следовательно, и круг участников процесса. Именно нормы материального закона содержат презумпции, на основе которых меняются общие правила доказывания по делу, то есть происходит перераспределение обязанностей
по доказыванию между сторонами (например, ст. 1064, п. 1 ст. 152
ГК РФ, ч. 2 ст. 48, ст. 52 СК РФ). В зависимости от предусмотренных материальным правом неблагоприятных последствий происходит распределение бремени доказывания между сторонами как
на досудебной стадии разрешения спора, так и во время процесса.
Материально-правовая обязанность доказывания играет
важную роль в определении спора о праве как организационноохранительного правоотношения 14.
14
Более подробно о делении правоотношений на «организуемые»
и «организационные» см., например: Красавчиков О. А. Гражданские
организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 56; Горшенев В. М. Способы и организационные
формы правового регулирования в социалистическом обществе. М,
1972. С. 30; Елисейкин П. Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция
// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С 36–37.
Согласно указанной теории, «организуемые» правоотношения
складываются по поводу осуществления насущных потребностей людей во всех сферах жизни, а «организационные» правоотношения направлены на упорядочение (нормализацию) процессов в «организуемых» правоотношениях. Другими словами, они определяют порядок и
условия реализации «организуемых» правоотношений.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Спор о праве свидетельствует о наличии конфликтной ситуации, возникшей вследствие нарушения прав одной стороны
и нежелании устранять допущенное нарушение в добровольном
порядке другой стороны. Спор может возникнуть ввиду заблуждения истца о наличии у него соответствующего права и предъявления необоснованных претензий к ответчику. И в том и в другом случае ликвидация спора служит защите интересов истца или
ответчика. Поэтому справедливо утверждение, что спор о праве
– это правоотношение охранительного характера15. Однако из
сказанного не следует, что спор о праве и охранительное правоотношение тождественные понятия.
Во-первых, они различаются по моменту возникновения. Авторы, признающие существование охранительных правоотношений, считают, что они возникают в момент правонарушения вне
зависимости от субъективного отношения сторон к факту нарушения16. Для возникновения спора о праве факта нарушения права еще недостаточно: необходима определенная реакция сторон
на это обстоятельство, то есть предъявление претензии об устранении нарушения одной стороной и возражений на нее в той или
иной форме другой. Охранительные правоотношения могут суПодробнее об этом см.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе. С. 13; Зайцев И. М. Хозяйственный спор как охранительное правоотношение // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство.
С. 50–58; Жеруолис И. А. О возникновении права на иск // Проблемы
совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в свете решений съезда КПСС и новой Конституции СССР. Вильнюс, 1979. С. 169–171.
16
Основоположниками данной концепции в советской юридической науке были: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 108, 188;
Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 66–67; Явич Л. С. Общая теория права. Л.,
1976. С. 219 и др.; см. также: Елисейкин П. Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1. С. 6–8; Бутнев В. В. Правоотношение юридической ответственности // Юридические записки ЯрГУ
им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2007. Вып. 11. С. 33; Мотовиловкер
Е. Я. Основное разделение охранительных правоотношений // Вопросы
теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991. С. 25.
112
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
ществовать и при отсутствии спора о праве, например если потерпевший не знает о нарушении своих прав или по каким-либо
причинам мирится с фактом нарушения и никаких претензий
к нарушителю не предъявляет либо нарушитель добровольно
устранил последствия совершенного им деяния, например своевременно удовлетворил требования кредитора17. Таким образом,
если между сторонами нет разногласий по поводу нарушения или
оспаривания права, то нет и спора о праве.
Во-вторых, указанные понятия различаются по содержанию.
Содержание охранительного правоотношения образуют право потерпевшего на защиту (на восстановление своего нарушенного положения) и корреспондирующая ему обязанность нарушителя. Содержание спора о праве, как было отмечено ранее, составляют права
и обязанности сторон по формулированию, обоснованию и доказыванию оснований заявленных ими требований или возражений.
В-третьих, спор о праве является средством установления содержания и выполняет функцию организации процесса реализации охранительного правоотношения. Правомочия по обоснованию и доказыванию своих требований (возражений) предоставляются спорящим сторонам для того, чтобы убедить противника
в своей правоте и тем самым реализовать свое право на защиту,
или, другими словами, они организуют процесс реализации названного права18. Для одной стороны реализация права на защиту означает восстановление нарушенного или оспоренного
правового положения, для другой – защиту от необоснованных
претензий. Однако материальное право на защиту и корреспондирующая ему обязанность нарушителя составляют содержание
охранительных правоотношений. Поэтому напрашивается следующий вывод: реализация права на защиту означает реализацию
охранительных правоотношений. Следовательно, правомочия
сторон, образующие содержание спора о праве, организуют также процесс реализации охранительных правоотношений и раскрывают их содержание, поскольку разрешение разногласий споСм.: Бутнев В. В. Спор о праве – организационно-охранительное
правоотношение // Проблемы защиты субъективных прав и советское
гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 48–49.
18
См.: Там же. С. 49.
113
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
рящих сторон позволяет определить, право какой стороны было
нарушено или оспорено, а следовательно, каким образом оно
может быть восстановлено (компенсировано). Поэтому спор о
праве следует рассматривать как организационно-охранительное
правоотношение19.
Исполнение обязанности по доказыванию лицом, участвующим в деле, способствует вынесению судебного решения, которым правовой спор разрешается по существу, что влечет реализацию охранительного материального права на защиту одной из
сторон, и в конечном итоге приводит к защите регулятивного
субъективного права или охраняемого законом интереса.
При судебном рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, между заявителем и заинтересованным лицом возникает спор о праве административном. Спор появляется
только с момента обращения в суд, поскольку только в рамках
судебной процедуры властный и обязанный субъекты становятся равными, но не в правоотношениях с судом, а по отношению
друг к другу. Они равны между собой как участники процесса,
поскольку в силу действия принципов состязательности и равноправия сторон приобретают равный объем процессуальных прав
и обязанностей для отстаивания своей позиции. Следовательно,
в случае разрешения публично-правового спора судом можно вести речь о существовании как материально-правовой, так и процессуальной обязанности доказывания.
Если жалоба рассматривается не судом, а вышестоящим органом или должностным лицом, то следует выделять материальноправовую обязанность доказывания, возлагаемую на орган или
должностное лицо, чьи действия (бездействие), решения обжалуются. Она существует в рамках вертикальных организационноохранительных правоотношений, образующихся между вышестоящим органом (должностным лицом) и органом, чьи действия,
решения обжалуются. На заявителя обязанность доказывания,
как правило, не возлагается (ч. 2 ст. 7 ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 02.05.2006 г.
№ 59-ФЗ20). Спор о праве в этой ситуации отсутствует, поскольку
19
20
См.: Бутнев В. В. Указ. соч. С. 43–50.
СЗ РФ. 2006. № 19. Ст. 2060.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
при разрешении жалобы во внесудебном порядке не предусматривается процедуры, в рамках которой заявитель и орган (должностное лицо) приобрели бы равный статус и одинаковые права
и обязанности. Порядок рассмотрения жалобы носит ревизионный характер, решение принимается вышестоящим органом самостоятельно без вызова заявителя и представителя органа, чьи
действия (бездействие), решения обжалуются.
Анализируя количество и характер правоотношений, связывающих истца и ответчика в исковом производстве, заявителя и
заинтересованных лиц – в особом производстве, следует прийти
к выводу, что заявителя и заинтересованных лиц в особом производстве не связывает какое-либо правоотношение, их связывает интерес (не во всех случаях противоположный), преследуя
который они вступают во взаимодействие. Это взаимодействие
в ситуации, когда интересы заявителя и заинтересованных лиц
противоположны, выражается в том, что заинтересованные лица
оспаривают наличие (или отсутствие) факта, об установлении которого просит заявитель. Таким образом, спор о факте возникает не в связи с фактом нарушения или оспаривания какого-либо
права, поскольку его еще нет, оно, возможно, появится, если факт
будет судом установлен, а в связи с тем, что интересы заявителя и
заинтересованных лиц противоречат друг другу. Следовательно,
между указанными субъектами не возникает каких–либо правоотношений, так как никаких прав и обязанностей между ними
еще нет, а интерес не может составлять содержание правоотношения. Между ними складываются фактические отношения в результате описанного выше взаимодействия21.
Очевидно, что материально-правовая обязанность доказывания не может существовать в рамках фактических отношений,
В свое время было высказано, однако не получило должного научного развития противоположное утверждение П. Ф. Елисейкина. Он
предположил, что в особом производстве между заявителем и заинтересованными лицами складывается «…охранительное правоотношение
особого рода… Его основная особенность в том, что в его содержании
нет традиционной связи субъективного права и юридической обязанности – ее место занимает отмеченная взаимосвязь юридических интересов двух и более лиц» (Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе. С. 22).
115
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
складывающихся между заявителем и заинтересованными лицами, следовательно, осуществляемая ими доказательственная деятельность носит процессуальный характер и адресована суду.
Авторы статьи поддерживают позицию законодателя и ученых, считающих, что при рассмотрении дел в порядке приказного
производства спор о праве не разрешается, а сущность приказного
производства состоит в упрощенном порядке рассмотрения бесспорных дел. Данный вывод основывается на положении процессуального закона (ст. 130 ГПК РФ), согласно которому судебный
приказ выдается взыскателю только в том случае, если в установленный законом срок от должника не поступят возражения. Отсутствие возражений со стороны должника, получившего копию судебного приказа, означает его согласие с заявленным в отношении
него требованием и с последующим взысканием, а следовательно,
свидетельствует об отсутствии в деле правового спора.
Спор о праве между взыскателем и должником образуется
только в том случае, если должником будут представлены возражения относительно исполнения судебного приказа. Однако в
этом случае конфликт между взыскателем и должником не будет
являться предметом приказного производства. Согласно положению, предусмотренному в ст. 129 ГПК РФ, спор, возникший
между взыскателем и должником, разрешается не в приказном
производстве, а в исковом.
Обязанность доказывания в приказном производстве наделяется определенной спецификой. Указанная обязанность возлагается только на взыскателя и заключается в необходимости представления письменных доказательств, необходимых и достаточных для подтверждения обоснованности заявленных требований
(п. 5 ч. 2 ст. 124 ГПК РФ). Приказное производство не предусматривает стадии судебного разбирательства, а следовательно, вызова сторон для заслушивания их объяснений по делу (ч. 2 ст. 126
ГПК РФ). Судебный приказ выносится судьей единолично (ч. 1
ст. 121 ГПК РФ) на основании представленных взыскателем доказательств. Фигура должника на этой стадии вообще не выделяется: он не извещается о поданном в отношении него заявлении о
выдаче судебного приказа, о возбуждении приказного производ116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев, М. Ю. Бутнева
ства, поэтому никакой обязанности на него не может быть возложено. Должник извещается уже о том, что в отношении него
вынесен судебный приказ. В этой ситуации ему предоставляется
право, в случае если он с ним не согласен, представить свои возражения. Возражения должника могут носить формальный характер, это связано с тем, что доказывать свою позицию он будет
уже не в приказном, а исковом порядке.
Таким образом, обязанность доказывания в приказном производстве возложена на взыскателя и существует в рамках процессуальных правоотношений, складывающихся между взыскателем и судом в результате обращения с заявлением о выдаче судебного приказа.
В заочном производстве на истца возлагается как
материально-правовая обязанность доказывания, так и процессуальная.
В заочном производстве, как и в исковом, тоже разрешается
спор о праве, следовательно, можно вести речь о существовании
материально-правовой обязанности доказывания, существующей
в рамках организационно-охранительного правоотношения (то
есть в рамках спора), сложившегося между истцом и ответчиком.
Неявка ответчика в судебное заседание не означает прекращения
или разрешения спора, поэтому если истец считает, что его право
нарушено или оспорено и предъявляет иск, то он должен доказать основания иска не только суду (в рамках правоотношений,
складывающихся между судом и истцом, существует процессуальная обязанность доказывания), но и ответчику.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Е. Я. Мотовиловкер
Право на иск: материальная природа
и процессуальные условия реализации
I. Обнаружение природы. Начиная исследование права на
иск, зафиксируем достаточно очевидный факт: право на иск есть
право на удовлетворение иска. Просто потому, что иск направлен
к суду и им удовлетворяется.
Далее всмотримся в содержимое иска. Там, в частности, можем увидеть требование о возмещении убытков, компенсации
морального вреда, взыскании неустойки или восстановлении положения, существовавшего до нарушения права.
В чем специфика такого рода требований? В том, что каждое
из них 1) воплощает обозначенный в ст. 12 ГК РФ1 некоторый
способ защиты гражданских прав, 2) соответственно, имеет своим
основанием факт гражданского правонарушения, 3) направлено к
правонарушителю и, таким образом, 4) выступает правом потерпевшего от правонарушения на действие ответственного лица.
Уместно поинтересоваться: для чего требование, направленное к правонарушителю заявляется в иске, который удовлетворяется судом? Что хочет от суда лицо, предъявляя ему иск о возмещении убытков?
Ясно, что не непосредственного возмещения убытков, но
п р и н у ж д е н и я причинителя к возмещению. Защиту нарушенных гражданских прав осуществляет суд (ст. 11 ГК). И нетрудно
понять, что, если содержание защиты составляет действие ответственного за нарушение лица («cтарое», неисполненное, например
исполнение обязанности в натуре или «новое» - уплата неустойки,
компенсация морального вреда), то участие суда в защите, то есть
удовлетворение иска, не может выражаться ни в чем ином, кроме
присуждения правонарушителя к совершению такого действия2.
Далее ГК.
Это тем более очевидно, если вдуматься в формулировку такого
способа защиты, как «присуждение к исполнению обязанности в натуре» (ст. 12 ГК).
118
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Так получается, что, а) удовлетворяя иск о возмещении убытков, суд принуждает причинителя к возмещению и что б) право
на иск о возмещении убытков является правом на присуждение к
возмещению убытков.
Этот вывод ставит задачу проникнуть в суть акта присуждения, «поймать» природу удовлетворения иска и тем самым прояснить, насытить деталями картину соотношения права на иск и
заявленного в нем материального требования.
Очевидно, что акт присуждения невозможно мыслить вне
понимания «кого» и «к чему» принуждает суд. Так «кого» и «к
чему»? Ответ ясен: во-первых, - лицо, ответственное за правонарушение, во-вторых, - к действию, право требовать которого
имеет лицо, потерпевшее от правонарушения (например, к уплате неустойки, возмещению убытков).
Как видно, единственной целью присуждения выступает
р е а л и з а ц и я правонарушителем требования потерпевшего.
По этой причине сам акт присуждения воплощает в себе лишь
с п о с о б р е а л и з а ц и и специфических субъективных гражданских прав – либо вызванных правонарушением (например,
прав на возмещение убытков, уплату неустойки), либо нарушенных (например, права на исполнение обязанности в натуре).
Отсюда следует, если лицо обладает требованием к нарушителю его права или охраняемого законом интереса, то оно имеет
возможность реализовать свое требование особым способом –
через действие суда по принуждению обязанного, и, значит, имеет право на данное действие суда, то есть право на удовлетворение иска.
Выходит, что право на иск – это существующая в пространстве, находящаяся в структуре строго определенных гражданских прав возможность их реализации посредством судебного
принуждения. Право на иск – это право на присуждение правонарушителя к определенному действию (например, возмещению
убытков, уплате неустойки, возврату долга), которым обладает
лицо в силу наличия у него требования к правонарушителю3.
3
Автор настоящей статьи не затрагивает здесь тех способов защиты, которые не связаны с присуждением правонарушителю и, таким образом, протекают без участия последнего. Очевидно, что «признание
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
И, наконец, еще один вывод. Именно потому, что удовлетворение иска – это способ реализации специфических
гражданско-правовых требований, право на иск (право на удовлетворение иска) оказывается п р и з н а к о м, образующим
род субъективных гражданских прав, который уместно именовать термином «исковое право требования», или «право на
защиту по иску».
Любое взятое из этого рода субъективное право неизбежно
предстает правом на удовлетворение иска. Ибо а) последнее, будучи возможностью присуждения правонарушителя, то есть возможностью реализации направленного к нему требования силовым способом, б) выражает юридическую защищенность этого
требования, в) наделяет возможность совершения правонарушителем действия в пользу потерпевшего лица с и л о й субъективного гражданского права и, таким образом г) позволяет его обладателю с помощью суда преодолеть отказ обязанного.
Интерес лица в возмещении причинителем вреда потому является охраняемым законом интересом, что есть интерес в присуждении причинителя к возмещению вреда, то есть интерес в
удовлетворении судом иска о возмещении вреда. Вот и получается, что право требовать возврата долга от допустившего просрочку заемщика выступает правом на иск о возврате долга, право на
уплату неустойки – правом на иск об уплате неустойки, а право
собственника об истребовании своей вещи из чужого незаконного владения – правом на виндикационный иск.
II. Анализ концепции права на иск М. А. Гурвича
Квинтэссенция. По мнению проф. Гурвича, право на иск
в материальном смысле, или притязание – это «субъективное
гражданское право в том состоянии, в котором оно способно к
принудительному в отношении обязанного лица осуществлению.
Способность права приходить в это состояние присуща всякому
гражданскому праву»4. Соответственно этому переход права в
права» и «прекращение и изменение правоотношения» не вписываются
в наше определение права на иск.
4
Гурвич М. А. Право на иск // Избранные труды. Т. 1. Краснодар,
2006. С. 182.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
состояние притязания «не производит никакого изменения или
преобразования в содержании и юридической природе права»5.
Теория советского гражданского права, - писал М. А. Гурвич, - в котором законное гражданское правомочие не может мыслиться вне защиты его со стороны государства, вне возможности
его принудительного осуществления, не нуждается в искусственной конструкции права на иск как о с о б о г о п у б л и ч н о правового притязания к государству на вынес е н и е б л а г о п р и я т н о г о р е ш е н и я »6.
Между тем конкретно-логический анализ истории возникновения и существования единичного гражданского субъективного
права, детальное рассмотрение возможностей, которые появляются у его обладателя вследствие правонарушения, демонстрирует совершенную несостоятельность конструкции проф. Гурвича и вскрывают ошибочность её исходных посылок.
Эфемерность «всякого гражданского субъективного права». По мнению М. А. Гурвича, способность приходить в состояние принудительной реализации присуща всякому гражданскому субъективному праву7. Отсюда с логической неизбежностью
следует, что любое возникшее из правомерного юридического
факта, допустим из сделки, гражданское право требования в случае его нарушения обязательно перейдет в состояние принудительного осуществления, то есть станет притязанием.
Однако детальное рассмотрение последствий гражданского
правонарушения позволяет увидеть многочисленные примеры
отсутствия перехода субъективного права в состояние притязания. И этот факт свидетельствует об ошибочности базового постулата проф. Гурвича.
Во-первых, у кредитора вследствие неисполнения должником своей обязанности достаточно часто вместе с возможностью
принудительной реализации самого нарушенного требования
возникает «веер» новых, альтернативных возможностей по защите. К примеру, арендатор, в случае непредоставления ему сданного в наем имущества, вправе истребовать это имущество чеГурвич М. А. Право на иск. С. 179.
Там же. С. 62.
7
Там же. С. 182.
121
5
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
рез суд либо потребовать расторжения договора с возмещением
убытков (п. 3 ст. 606 ГК). Ясно, что выбор арендатором последнего способа защиты погашает существование нарушенного права
в исковом состоянии.
Во-вторых. Переход субъективного права в состояние притязания может не состояться в силу характера правонарушения. Например, гибель подлежащей передаче по договору
индивидуально-определенной вещи очевидно делает бессмысленным наличие права на принуждение должника к передаче.
Таким образом, сделанное М. А. Гурвичем обобщение о способности всякого субъективного гражданского права переходить
в состояние права на иск в силу многочисленных примеров отсутствия такого перехода является неверным.
Ошибку исправляет иной, учитывающий многообразие защиты нарушенных гражданских прав способ рассуждения. Возникшее из правомерного юридического факта (например, из договора) гражданское право требования существует только как
реальная возможность добровольного совершения обязанным
лицом некоего действия в пользу правообладателя (например,
передать вещь, уплатить деньги, выполнить работу). До правонарушения никакой способности принудительно реализоваться
у такого права нет, ибо его обладатель до факта неисполнения
обязанности, до правонарушения не имеет законного интереса
в принуждении обязанного к исполнению. Соответственно сама
возможность принуждения возникает только из правонарушения
и выступает характеристикой как нарушенного, так и новых требований к ответственному лицу.
Пустошь притязания. По М. А. Гурвичу право на иск в
материальном смысле – это с о с т о я н и е гражданского субъективного права, о с о б ы й э т а п е г о р а з в и т и я , в котором
раскрывается присущая праву способность к принудительному
осуществлению и в который оно переходит при известных условиях (в частности, в случае нарушения права).
У пытливого читателя естественно возникнет вопрос: что
происходит с правом на этапе, именуемом «притязание»? В чем
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
конкретно выражается появляющееся у субъективного права исковое состояние?
Ничего не происходит и ни в чем не выражается, – отвечает
М. А. Гурвич. «Развитие… права на иск в нашем смысле, – писал автор, - не производит никакого изменения или преобразования в содержании и юридической природе права; последнее во всем сохраняет свое тождество, приобретая лишь характер принуждения…»8.
Хорошо, поставим вопрос иначе. В чем выражается характер принуждения, который приобретает субъективное право,
становясь притязанием? Ведь приобретает же и, значит, приобретает что-то новое.
Ни в чем не выражается, настаивает проф. Гурвич, ибо, получая характер принуждения, субъективное право приобретает
только «мощь вызвать исполнение обязанности против и помимо
воли должника», то есть «во всем своем содержании приобретает
напряженный характер веления, исполненного принудительной
силы»9. Право на иск, считает автор, «принадлежит материальноуправомоченному и обращено (адресовано) к должнику»10.
Пусть так, заметит читатель. Пусть при переходе в притязания субъективное гражданское право, оставаясь неизменным
в своем содержании как определенное требование к должнику,
приобретает лишь силу, мощь, энергию принуждения. Но ведь
приобретает же. И значит, должна быть какая-то трансформация
права, метаморфоза, преобразование. Иначе, если следовать логике М. А. Гурвича, получается переход без перехода, состояние
без состояния, характер без характера.
Может быть, с учетом сказанного уместно будет предположить, что при переходе субъективного права в исковое состояние у его обладателя появляется новая возможность, связанная с
принуждением обязанного, возникает некое правомочие внутри
субъективного права.
Совершенно неуместно, – парирует Марк Аркадьевич. Критикуя Дернбурга и Уингера, проф. Гурвич решительно подчерСм. Гурвич М. А. Указ. соч. С. 179.
Там же. С. 178–179.
10
Гурвич М. А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М.,
1976. С. 129.
123
8
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
кивает, что «право на иск (притязание), являющееся самим субъективным гражданским правом на определенной стадии его развития, конечно, не может рассматриваться ни как придаток его,
ни как элемент», ни как составная часть права, ни как одно из
существенных его правомочий11.
Пожалуй, достаточно вопросов и ответов. Очевидно, что
представленный выше диалог обнаруживает внутреннюю противоречивость, а потому несостоятельность конструкции права на
иск М. А. Гурвича. С одной стороны, автор провозглашает переход субъективного права при известных условиях в состояние
притязания, с другой – по сути отказывается его анализировать,
ссылаясь на то, что появившаяся в праве «принудительная сила»
никак не затрагивает его содержания и вообще присуща субъективному праву изначально.
Между тем если обстоятельно подумать о принуждении
как действии суда по защите нарушенного гражданского права, то логика неизбежно приведет к мысли о наличии в рамках
известного гражданского права требования отдельного правомочия, которое и воплощает собой пресловутую способность
права к принудительной реализации. Именно «в рамках» и
именно «отдельного».
Поясним. Допустим, что заемщик совершил просрочку. Тогда право займодавца требовать возврата долга переходит, по словам М. А. Гурвича, в состояние притязания и приобретает характер правомочия на принуждение должника.
Здесь начнем размышление. В чем выражается акт принуждения должника к возврату долга? В действии суда, который только и может осуществлять принуждение. Что конкретно делает суд? Выносит решение об удовлетворении предъявленного кредитором иска. Очевидно, что интерес займодавца
в данном действии суда вызван просрочкой. Следовательно,
переход права на возврат долга в состояние притязания знаменуется появлением у кредитора новой возможности получить
от суда решение о присуждении должника, то есть возникновением права на удовлетворение иска о возврате долга.
11
Гурвич М. А. Право на иск. … С. 180–181.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Теперь подумаем о природе такого права. Цель удовлетворения иска как акта судебного принуждения состоит в исполнении
должником совей обязанности перед кредитором. Значит, удовлетворяя иск о возврате долга, суд лишь участвует в реализации
соответствующего гражданского права требования. Отсюда следует, что право на удовлетворение данного иска, будучи правом
на определенный способ реализации требования о возврате долга, не имеет самостоятельного значения и существует исключительно в пространстве этого права требования. Но существует не
как структурный элемент гражданского права требования (ведь
ничего нового в его содержание возможность принуждения не
привносит), а как его признак, в котором воплощается особенность реализации требования кредитора к должнику.
Так обнаруживается двойственная, дуалистическая природа
права на иск. С одной стороны, оно есть появляющаяся у кредитора вследствие нарушения его требования отдельное правомочие, поскольку за возможностью принуждения должника стоит отдельное действие суда по удовлетворению иска. С другой
стороны, в силу того что смысл данного действия исчерпывается
реализацией права кредитора, исковое правомочие выступает
неотъемлемой характеристикой последнего, его спутником, не
имеющим собственного пространства существования.
Представленное выше рассуждение подводит к выводу, что
право на иск – это 1) признак нарушенного или вызванного нарушением гражданского права на определенное действие ответственного лица (возврат долга или возмещение убытков), 2) выражающийся в наличии у правообладателя а) законной возможности реализовать свое требование через суд, то есть б) права на
удовлетворение судом иска.
Данное определение явственно высвечивает главный порок
конструкции М. А. Гурвича – пустоту, бессодержательность «его
права на иск», базирующуюся на а) систематическом подчеркивании слитности притязания с субъективным правом, б) категорическом отрицании мало-мальской выраженности, реальности
искового правомочия и в) его описании через далекие от точно125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
сти «туманные» словечки типа «мощь», «зрелость», «боевая готовность» или «напряженный характер».
В чем же подоплека таких воззрений? Почему М. А. Гурвич
«встречает в штыки» любую попытку конкретизировать притязание?
Думается потому, что последовательное решение вопроса о
реальности права на иск, его соотношения с субъективным гражданским правом неминуемо приведет аналитика к действительности правомочия на удовлетворение иска, то есть к наличию
у субъекта нарушенного или вызванного нарушением гражданского права требования к суду. А это значит – приведет к тому
явлению, с которым М. А. Гурвич жестко расправляется ещё в
самом начале своего исследования права на иск, полагая, что за
словосочетанием «право на удовлетворение иска» («право на
благоприятное решение суда») не стоит никакой реальности и
оно не может считаться термином12.
Именно четкий ответ на вопрос «На каком основании у кредитора появляется возможность принуждения должника и в чем
конкретно она выражается?» обнажает совершенную непродуманность, скорее, огульность отрицания самого факта существования права на удовлетворение иска. Такое представление – не
более чем традиционный предрассудок, базирующийся на непонимании а) смысла судебного принуждения как акта и б) соответственно материального характера права на принуждение.
III. Критический анализ концепции В. Н. Щеглова. В отличие от М. А. Гурвича, проф. Щеглов признает реальность права
на удовлетворение иска, видя в нем возникающую с момента нарушения субъективного гражданского права возможность лица
получить от суда защиту по иску13.
«Теория советского гражданского права, – пишет М. А. Гурвич, –
в котором законное гражданское правомочие не может мыслиться… вне
возможности его принудительного осуществления, не нуждается в искусственной конструкции права на иск, как о с о б о г о п у б л и ч н о правового притязания к государству на вынесение
б л а г о п р и я т н о г о р е ш е н и я » . (Гурвич М. А. Указ. соч. С. 62).
13
См.: Щеглов В. Н. Иск о судебной защите гражданского права.
Томск, 1987. С. 147. «Возможность получения защиты…, – замечает
В. Н. Щеглов, – представляет собой правомочие, возникающее у субъ126
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Естественно, возникает вопрос, как В. Н. Щеглов соотносит
право на удовлетворение иска с тем гражданским правом требования, которое может быть заявлено в иске, т.е. с требованием,
которое нарушено (например, требованием о возврате долга) или
вызвано нарушением (например, требованием об устранении
препятствий для пользования вещью).
Позицию автора проясняет его размышление по поводу характера прав и обязанностей, возникающих из факта причинения
вреда. Вот оно: «Факт причинения вреда личности или имуществу порождает у причинителя вреда обязанность, которая корреспондирует праву потерпевшего на возмещение вреда, … но
это гражданско-правовая обязанность, а не обязанность защиты
права, ибо защита осуществляется судом…».14 По сути, В. Н. Щеглов считает, что факт причинения вреда выступает основанием возникновения у потерпевшего двух различных субъективных прав: «чисто» гражданского – права на возмещение вреда,
направленного исключительно к причинителю вреда, и «чисто»
охранительного (никак не гражданского) – права на защиту, т.е.
направленного к суду права на удовлетворение иска о возмещении вреда. И для права требования возмещения вреда, и для права требования удовлетворения иска о возмещении вреда, полагает автор, «характерно единство регулятора – гражданского права
как отрасли, но они не тождественны, так как в гражданском обороте участвуют лишь граждане и организации, тогда как в отношениях защиты права непременным субъектом является суд или
иной юрисдикционный орган»15.
На наш взгляд, данное положение находится в вопиющем
противоречии с пониманием действия по удовлетворению иска
как акта присуждения, совершая который суд участвует в реализации требования истца к ответчику. Всякое имущественное
право требования есть право на свою реализацию и, если в этой
реализации может участвовать суд, значит, право (возможность)
екта гражданского права, как правило, с момента нарушения этого право, но оно является новым правомочием, которого у обладателя субъективного гражданского права ранее не было». (Там же. С. 153)
14
Там же. С. 160.
15
Там же. С. 156.
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
на такое участие суда входит в содержание самого права требования, сопутствует его существованию, является его признаком.
И тогда выходит, что, а) постулировав раздельное существование права на удовлетворение иска и права требования к правонарушителю, б) констатировав различность их природы (одно
– охранительное, другое – гражданское), В. Н. Щеглов по сути
отделил признак явления от самого явления, «оторвал» способ
реализации от того, что реализуется. Это и есть алогизм.
Нетрудно понять, что в основе отделения права на удовлетворение иска от гражданского права требования лежат два общепринятых постулата: 1) «в гражданском обороте участвуют
лишь граждане и организации», и поэтому суд не может быть
субъектом гражданских правоотношений16; 2) защита гражданских прав осуществляется исключительно судом, но не лицом, ответственным за правонарушение, поэтому обязанность суда осуществлять защиту, удовлетворить иск, как и корреспондирующее
ей право на удовлетворение иска, имеет публично-правовой, а не
частно-правовой характер17.
Между тем стоит только подвергнуть акт судебной защиты содержательному анализу и логически развернуть термин «судебное
принуждение», как от достоверности отмеченных выше базовых
посылок не останется и следа. В самом деле, осуществляя защиту
путем удовлетворения иска о присуждении (скажем, к возмещению убытков, взыскании неустойки, компенсации морального вреда) с у д а) не столько реализует право требования истца к себе
(хотя, конечно, реализует), б) сколько участвует в реализации его
имущественного требования к правонарушителю – ответчику.
Но как участвует? Не непосредственно, не заменяя должника в исполнении его обязанности, а о п о с р е д о в а н н о,
играя роль силы, заставляющей ответчика совершать должное
действие, то есть оказывая истцу помощь в удовлетворении его
требования к ответчику.
Следовательно, осуществляя защиту путем присуждения,
принимая решение об удовлетворении иска, скажем, о возмещении убытков или уплате неустойки, суд встает н а с т о р о н у
16
17
См.: Щеглов В. Н. Указ.соч. С. 156
Там же. С. 159
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
и с т ц а как обладателя права на определенные действия правонарушителя – ответчика (скажем на возмещение убытков или
уплату неустойки) в е г о о т н о ш е н и и с ответчиком как носителем соответствующей обязанности. Таким образом, вопреки мнению В. Н. Щеглова, судебная защита протекает в рамках
гражданского, частно-правового, а не публично-правового отношения, складывающегося между лицом, обладающим правом
на судебную защиту и судом, несущим обязанность по защите.
Невозможно заниматься присуждением, находясь в отношении, где нет лица, которое присуждают, где нет обязанности
совершить действие, к которому присуждают. Нельзя оказывать
помощь в реализации права требования за пределами того отношения, где оно существует, как нельзя помочь вкрутить лампочку в комнате, где отсутствует проводка.
Так развеивается традиционный предрассудок, согласно
которому «в гражданском обороте участвуют лишь граждане и
организации»; суд же, как орган публичной власти, не может участвовать в частно-правовых (гражданских) отношениях. На самом
деле, еще как может, и именно в гражданских правоотношениях,
но не в регулятивных, вызванных правомерным юридическим
фактом (например, сделкой), а в охранительных – отношениях по
защите, возникающих из факта гражданского правонарушения
(к примеру, из факта причинения вреда). Только в этих отношениях суд участвует не как субъект гражданского права со своим
самостоятельным интересом, не как сторона правоотношения, а
как субъект, действующий н а с т о р о н е л и ц а , чей законный
интерес нарушен, оказывающий ему помощь в защите, то есть,
содействующий ему в реализации вызванного правонарушением
право требования к ответственному лицу.
III. Роль предъявления иска в реализации права на
иск. Допустим, что в результате неисполнения должником
обязанности у кредитора возникло право на возмещение убытков. Поскольку данное право является исковым, его обладатель имеет реальную возможность добиться от суда принуждения нарушителя, т.е имеет право на удовлетворение иска о
возмещении убытков.
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Спрашивается, должен ли кредитор прилагать усилия для реализации права на иск? Разумеется, должен, ведь суд, который потенциально обязан удовлетворить иск о возмещении убытков, был
объективно выключен из ситуации правонарушения, находился
вне её и ничего не знает о том, что некое лицо имеет законный
интерес в судебной защите. Значит, кредитору, который намерен
добиться от суда принуждения, необходимо обнаружить перед судом личную заинтересованность в удовлетворении иска, заявить
ему требование о принудительной реализации своего права на возмещение убытков, т.е. предъявить соответствующий иск.
Без совершения данного действия осуществление права на
иск в принципе невозможно. Суд удовлетворяет предъявленный
иск. Если же кредитор не выразит свое требование в исковом заявлении в течение срока исковой давности, то он вообще потеряет возможность получить от суда защиту.
Таким образом, акт предъявления иска выполняет роль
условия, необходимого для реализации возникшего из гражданского правонарушения права на удовлетворение иска.
Исчерпываются ли условия реализации права на иск одним
актом предъявления иска. Нет, не исчерпываются. Истцу необходимо доказать суду, что был совершен факт правонарушения,
из которого у него возникло исковое право требования. Только
тогда суд осознает необходимость удовлетворения иска и «на его
плечи ляжет» соответствующая обязанность.
Таким образом, право на удовлетворение иска выступает
тем правом требования, которым его обладателю необходимо
воспользоваться, если он хочет добиться реализации права, т.е.
«увидеть» исполнение обязанности. Этот акт пользования правом на удовлетворение иска обозначает собой процессуальные
условия, необходимые для его реализации и возникновения корреспондирующей обязанности суда: 1) предъявление иска конкретному суду и 2) доказывание в процессе судебного разбирательства факта наличия у истца права на защиту18.
Замечание. Для реализации некоторых гражданских субъективных прав необходимо, чтобы правообладатель заявил требование потенциально обязанному лицу, то есть в о с п о л ь з о в а л с я с в о и м
п р а в о м . Тогда на стороне последнего возникает корреспондирующая
130
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Столь значительная роль предъявления иска в процессе осуществления права на иск «заставляет» аналитика подумать о значении стоящего за этим актом права на предъявление иска. Вглядимся в это право. Оно, будучи обозначенной в ст. 3 ГПК РФ возможностью заинтересованного лица обратиться в суд за защитой
своего нарушенного гражданского права, выступает элементом
процессуальной дееспособности. Это так потому, что акт предъявления иска по сути является выражением воли любого субъекта,
полагающего, что у него есть законный интерес в судебной защите.
Выходит, право на предъявление иска, не имея конкретного
основания своего возникновения (в отличие от права на удовлетворение иска), а) отражает присущую всякому лицу способность
обратиться в суд за защитой и б) существует в пространстве
элементарного желания лица заявить суду требование о защите
– желания, которое не имеет проблем со своей реализацией (надо
только соблюсти порядок).
Следовательно, право на предъявление иска в силу способа
своего бытия само по себе (как заинтересованность любого лица,
его воля, намерение) непосредственного участи я в реализации
права на удовлетворение конкретного иска не принимает19. Сообязанность. К примеру, обязанность уступить долю другому участнику ООО появиться у продавца только тогда, когда обладатель преимущественного права покупки воспользуется им в течении месяца (п. 2
ст. 93 ГК), то есть проявит интерес к приобретению доли.
П р е д ъ я в л е н и е и с к а как раз и обозначает тот факт, что некоторое лицо воспользовалось возникшим у него вследствие нарушения законного интереса правом на удовлетворение иска. Таким образом, право на
иск относится к разряду требований, необходимым условием реализации
которых выступает действие правообладателя по заявлению требования
потенциально обязанному лицу, коим в данный момент является суд.
19
В свете данного рассуждения отстаиваемая А. А. Добровольским
конструкция единого права на иск не выдерживает критики. Ведь очевидна непродуманность умопостроения, согласно которому в одном явлении
(праве на иск) «помещаются» два различных по своей природе права:
одно - имеет конкретное основание своего возникновения, другое - присуще любому лицу; одно – есть право требования, другое – право на собственное волеизъявление. «Если лицо может обладать одним правом, не
имея одновременно другого,- писал В. Н .Щеглов,- единого права на иск
не существует». (Щеглов В. Н. Указ. соч. С. 150).
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ответственно, вопрос о роли права на предъявление иска в этом
процессе, логически беспочвенен, не актуален. Значение имеет
состоявшийся акт предъявления иска лицом, обладающим правом на его удовлетворение.
Н. Н. Тарусина
Семейная, гражданская и гражданскопроцессуальная правосубъектность ребенка:
суверенность, взаимодействие, пробелы
Известный тезис о процессе как «форме жизни материального закона» в общем и целом, разумеется, относится и к паре
«семейное право – гражданско-процессуальное право». В то же
время степень взаимной связанности их содержания явно преувеличена: у обеих отраслей есть свой набор основополагающих целей, институтов, конструкций, техник и механизмов. Есть среди
них и близкородственные. К таким «единокровным» правовым
конструкциям относятся семейная и гражданско-процессуальная
правосубъектность.
Однако «надевая» эту правовую форму на такого особого
субъекта права, каковым является несовершеннолетний, мы получаем результаты, несколько отличные от обыкновений. Чтобы лучше понять складывающуюся картину взаимодействий указанных
конструкций с ее проблемами, неясным сюжетом и некоторой удаленностью от реальной жизни, необходимо рассмотреть первую из
них – семейную правосубъектность несовершеннолетнего1.
Аксиоматичная двуединость любой правосубъектости гражданина, ее дифференцированность на правоспособность и дееспособность столь же аксиоматична и для семейно-правовой
сферы. При этом характерным в исследовании одной из самых
абстрактных характеристик семейно-правовой личности – правоспособности – является констатация двух положений: во-первых,
1
Мы намеренно не употребляем термин «ребенок», так как, несмотря на известную дефиницию понятия «ребенок» в норме ст. 54 СК РФ,
последний, как известно, не тождествен «лицу, не достигшему 18 лет».
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
она возникает с рождения и у всех, во-вторых, в принципе одинакова по объему.
Эти положения не относятся к бесспорным. Например, «бракоразводная» правоспособность мужа ограничена в ситуации беременности жены и наличия ребенка до 1 года (ст. 17 СК РФ),
родительская правоспособность – невозможностью отказаться от
родительских прав и обязанностей2 и т. д.
Н. Л. Дювернуа отмечал, что «задача юридических норм заключается в приближении, а не в удалении от условий действительности», часть из которых связана с физическими свойствами
людей, другие обусловлены культурной традицией, третьи – соображениями политическими, административными и т. д.; это
предопределяет относительное неравенство правоспособностей
и дееспособностей различных категорий субъектов3
Кроме того, ряд цивилистов, в том числе семейноведов
(Е. М. Ворожейкин, А. И. Пергамент, В. А. Рясенцев и др.), отмечают динамичность правоспособности: многочисленные правовые возможности – брачная, родительская, опекунская и т. п. видовые правоспособности, – по сути, возникают не с момента рождения, а одновременно с семейной дееспособностью4.
Относительно гражданско-правовой сферы в сходном направлении размышлял О. С. Иоффе: «Если гражданин обладает
только правоспособностью, она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозмож2
Впрочем, это подвергается довольно справедливой критике:
данное ограничение для получения результата как бы поощряет родителей совершить действия, за которые они будут подвергнуты лишению родительских прав в установленном порядке. См.: Антокольская
М. В. Семейное право. М. 1997. С. 211–212; Тарусина Н.Н. Семейное
право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 297–298; Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 161–162. и др.
3
См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. Учение
о лице. М., 2004. С. 295.
4
См., например: Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971. С. 49;
Белякова А. М., Ворожейкин Е. М. Советское семейное право. М., 1974.
С. 39–40; Пергамент А. И. О правовом положении несовершеннолетних
// Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 3.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
но, то по отношению к данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем»5. Сравнивая
гражданскую и семейную правоспособность, М. В. Антокольская
отмечает, что и в гражданско-правовой сфере можно говорить о
возникновении правоспособности с момента рождения лишь с
определенными оговорками6. В одном из последних учебников
гражданского права санкт-петербургской школы также подчеркивается динамизм содержания семейной правоспсобности: она
расширяется по мере взросления и появления новых правовых
возможностей в сфере семейных отношений7, ее содержание не
остается неизменным8. Однако внутри школы единства нет: например, М. В. Кротов настаивает на абстрактном и неизменном
характере правоспособности гражданина9; В. В. Ровный также
подчеркивает ее исключительно абстрактную данность, но в то
же время, следуя за О. С. Иоффе отмечает, что не все ее возможности приурочиваются к моменту рождения10.
Применительно к таким случаям из семейно-правовой сферы
Я. Р. Веберс констатировал совпадение моментов возникновения
отдельных элементов правоспособности и дееспособности11.
На наличие специальных видов общей отраслевой правосубъектности указывал и Н. В. Витрук: «В ряде отраслей можно
выделить правосубъектности совершеннолетних и несовершеннолетних (с возможной градацией по возрастным нормам), лиц с норИоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 125.
См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 61.
7
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2007. С. 351.
8
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 396–397 (автор главы А. П. Сергеев).
9
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. СПб., 1996. С. 88–89.
Впрочем, на этом настаивал еще С. Н. Братусь. (см.: Братусь
С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5–6).
10
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2009.
С. 141.
Следует, правда, уточнить, что данный автор не принадлежит непосредственно к указанной школе.
11
См.: Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в гражданском и
семейном праве. Рига, 1976. С. 185.
134
5
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
мальной психикой и невменяемых и т. д.»; в частности, в семейном
праве можно говорить о брачной и др. видах правосубъектности;
в процессуальных отраслях дебатируется вопрос о ее специальных
видах по категориям участников процесса и т. д.12. Автор также
солидарен и в вопросе о том, что правосубъектность, особенно
специально-видовая, не всегда существует со дня рождения лица13.
К сожалению, в большинстве современных учебников по семейному праву проблема семейной правосубъектности замалчивается или почти замалчивается. Одной из возможных причин является предположение о распространимости на конструкцию семейной
правосубъектности (и правоспособности, в частности) гражданскоправовых постулатов, тем более что легального определения правоспособности и дееспособности семейный закон не дает14.
Вместе с тем подобное постулирование может быть лишь
частичным. Дефиниции как таковые, конечно, могут быть использованы. Очевидна и взаимосвязь гражданской и семейной
правосубъектности – и в первую очередь дееспособности. Однако связь эта все же не настолько тесна, как представляется, например, М. В. Антокольской15 и другим сторонникам очередной
десуверенизации семейного права16.
Специфичный субъектный состав, лично-доверительный, безвозмездный характер большинства семейных правоотношений, теснейшее взаимодействие формально-юридических и нравственных
начал в их содержании и конкретных проявлениях этого содержания17 – та «лакмусовая бумажка», которая неизбежно окрашивает
См.: Витрук Н. В. Основы теории правового положения личности
в социалистическом обществе. М., 1979. С. 85.
13
См.: Там же. С. 86.
14
Здесь уместна общая сентенция о том, что семейный закон вообще крайне беден на какие бы то ни было дефиниции (о родстве, браке,
семье, интересах детей и т. д.).
15
См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 59.
16
Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Указ. соч.
С. 4–45. См.также: Нечаева А. М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 31–57.
17
Подробно об особенностях семейных правоотношений см.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972; Нечаева А. М. Указ.соч. С. 32–57; Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 13–45. и др.
135
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
исследуемые правовые конструкции хотя и в относительно цивилистические, но не гражданско-правовые цвета18. В еще большей мере
это касается семейной правосубъектности несовершеннолетних.
Ребенок является субъектом правоотношений с родителями, усыновителями, опекунами (попечителями), приемными родителями,
близкими родственниками, отчимом (мачехой), фактическим воспитателем. Во всех этих случаях, по мнению М. В. Антокольской, он
недееспособен и «его дееспособность не нуждается в восполнении19.
А. П. Сергеев также отмечает, что некоторые из семейно-правовых
возможностей самой своей природой рассчитаны на их реализацию
малолетними недееспособными лицами20.
Сущность природы правоотношений с участием детей схвачена верно, но констатация их недееспособности оспорима. Эта
констатация вытекает из норм ГК РФ, но не соответствует ни семейному закону, ни практике его применения – и административной, и судебной. В семейно-правовом пространстве ребенок
обладает своеобразной «плавающей» дееспособностью, которая
тем не менее относительно структурирована по возрастному критерию (ст. 52 СК РФ): 1) без установления нижнего возрастного
предела ребенок имеет право выражать свое мнение при решении
семейных вопросов, затрагивающих его интересы; 2) с 10-летнего возраста учет мнения ребенка обязателен, кроме случаев, когда это противоречит его интересам; 3) в ряде случаев с этого же
возраста требуется согласие ребенка на совершение в отношении
него семейно-правовых актов.
Есть ли здесь какая-либо жесткая параллель с недееспособными малолетними в гражданско-правовом смысле? Думается,
что нет. Подобные правомочия по своей природе, а более – сущности – несопоставимы с «нулевыми» или весьма ограниченныЯ. Р. Веберс совершенно справедливо отмечал, что «перенесение цивилистической конструкции на область семейного права не может быть оправдано главным образом по той причине, что содержание
и структура гражданской дееспособности установлены для создания и
осуществления прав и обязанностей в основном имущественного характера…». (Веберс Я. Р. Указ. соч. С. 184.)
19
Антокольская М. В. Указ. соч. С. 62.
20
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009.
С. 397.
136
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
ми правомочиями детей от 6 лет и от 14 до 18 лет ГК (они полностью или частично «спрятаны» за дееспособностью опекунов).
Во-первых, различны возрастные градации (в семейном
праве: до 10 лет, 10 лет, 14 лет, 16 лет, 18 лет). Во-вторых, в
гражданско-правовой сфере так называемые «исключительно
дееспособные» (6–14 лет)21 ориентированы на имущественные
возможности (право совершать мелкие бытовые сделки, иные
мелкие сделки и быть одаряемыми), в семейно-правовой сфере
акцент сделан на личные компоненты.
Несколько прочнее связка на уровне 14-летней возрастной
правовой позиции. Но и только. Различия существенны и здесь.
Во-первых, 14-летний гражданин имеет право на самостоятельную судебную (тем более административную) защиту своих
субъективных семейных прав и интересов (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ),
кроме случаев привлечения родителей к ответственности22 в виде
лишения родительских прав или их ограничения. Да и то последнее исключение небесспорно: в соответствии с нормой ст. 142
СК РФ ему предоставлено право требовать отмены усыновления,
которое юридически приравнено к родительству, следовательно,
надо либо распространить это право и на первый случай, либо
исключить для второго.
По специальному региональному решению о сниженном
брачном возрасте (до 14 или 15 лет)23вступивший в брак несовершеннолетний перестает быть ребенком в семейно-правовом
и только затем – гражданско-правовом смысле. (Гражданскоправовая эмансипация не имеет такого значения для семейноправовой сферы.)
Вне брака 14-летние граждане вправе самостоятельно обращаться в суд и с иском об установлении отцовства, а также иметь
право на совместное проживание с ребенком и участие в его вос21
См., например: Скоробогатова В. В. Правосубъектность граждан
в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Екатеринбург, 2010. С. 19–21.
22
Или ограничения в родительских правах как меры защиты – при
невиновном поведении родителей.
23
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М., 2009. С. 109–112.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
питании. (Аналогия с гражданским правом здесь возможна только на уровне ироничного сравнения с правом на авторство.)
С 16 лет несовершеннолетний вправе вступить в брак (на
федеральном уровне возможностей), добровольно признать свое
внебрачное отцовство, оспорить его24, самостоятельно осуществлять свои родительские права и обязанности.
Разумеется, в перечисленных случаях есть слабые и/или противоречивые места. Об одном из них мы уже упомянули (ст. 69,
73 СК РФ). Среди других можно отметить не вполне ясные правосубъектность и статус несовершеннолетних родителей25, отсутствие четкой правовой позиции ребенка в институтах опеки и
приемной семьи (в том числе в вопросе инициирования прекращения данных правоотношений) и т. д.
Особое место занимает проблема юридических обязанностей
ребенка. Здесь позиции цивилистов разделились на прямо противоположные. Так, О. С. Иоффе, полагал, что сущность правоотношений между родителями и детьми, как и всяких других, сводится к взаимодействию в них прав и обязанностей участников.
Правам родителей, отмечал автор, соответствуют обязанности, а
обязанностям – права детей26. В первую очередь, подчеркивает
Е. М. Ворожейкин, значение такой правовой конструкции сводится к обеспечению воспитательного воздействия на ребенка,
и это значение усиливается с взрослением последнего27. В отсутствие законодательной констатации обязанности ребенка подчиняться воспитательному воздействию родителей таковое подчи24
Норма п. 3 ст. 62 СК РФ о праве признавать и оспаривать свое отцовство на общих основаниях выглядит, по меньшей мере, странно. Если
несовершеннолетний гражданин вправе предъявить иск об установлении
отцовства с 14 лет, то очевидно, что право добровольного признания отцовства должно наступить позднее, ибо административная процедура несравнима с судебной по своей сущности, в том числе в части гарантий
охраны и защиты интересов не полностью дееспособного лица. Признание через представителя исключено. По аналогии с нормой о снижении
брачного возраста можно предположить 16-летнюю возрастную позицию
на оспаривание внебрачного отцовства, то есть не 14 и не 18-летних.
25
См., например, Сочнева О. И. Вестник ЯРГУ. 2010. № 2.
26
См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 238–239.
27
См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М.,
1972. С. 188.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
нение (и даже принуждение), отмечает А. М. Рабец, реализуется
вне правового поля28.
Категорически не соглашаясь с идеей о допущении обязанностей ребенка перед родителями в рамках относительного, а не
только лишь абсолютного правоотношения, Н. Д. Егоров в итоге
квалифицирует эту идею как нелепость29.
Субъекты этой «нелепой» позиции, О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкин, не могут возразить данному автору в силу сложившихся исторических обстоятельств. Скромные попытки таковых возражений предпринимают другие цивилисты-семейноведы. Так,
А. М. Рабец справедливо полагает, что реализация родительского
воспитательного воздействия на детей и их повиновение требованиям родителей из ситуации de facto должна быть переведена
в de jure. В правовом поле указанное взаимодействие, во-первых,
будет находиться хотя бы под относительным контролем, вовторых, даже декларативное присутствие такой обязанности повысит авторитет родителей в семье30. На наш взгляд, небесполезно также добавить, что «квазиобязанность» может иметь право на
существование – тем более в лично-правовой сфере. Настаивать
в указанной области жизнедеятельности на жестком соблюдении
формально-юридических канонов – значит фетишизировать форму в ущерб социально значимому целеполаганию31.
Как видим, современное состояние теоретических разработок и прикладного результата функционирования семейной
правосубъектности несовершеннолетних (прежде всего ребенка)
свидетельствует о значительных пробелах и исследовательского,
и практического толка, что неизбежно в той или иной степени
отражается на конструкции гражданско-процессуальной правосубъектности несовершеннолетних.
Содержание последней, дифференцируясь на гражданскопроцессуальные правоспособность и дееспособность, в разной
См.: Рабец А. М. Указ. соч. С. 162–163.
См.: Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2007. С. 295–296.
30
См.: Рабец А. М. Указ. соч. С. 162–163.
31
Несколько подробнее об этом см.: Тарусина Н. Н. Семейное право ... . С. 290–292.
139
28
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
степени обусловлено содержанием своей материально-правовой
базисной предпосылки.
Так, первая часть конструкции хотя и является суммой процессуальных потенций, вытекающих из охранительного права
на судебную защиту, в своем содержании вполне самостоятельна, не связана содержанием материальной (в нашем случае семейной) правоспособности, в том числе и несовершеннолетних.
Ибо гражданский процесс, как известно, является универсальной формой защиты, – несмотря на свою определенную дифференцированность по категориям судебных дел.
Однако это, безусловно, верно лишь в том случае, если мы
применяем конструкцию правоспособности только к заинтересованным лицам – тогда и недееспособные, и частично дееспособные лица находятся в строю обычных процессуальных фигур, являются сторонами и третьими лицами. Но, как отмечает
М. С. Шакарян, сведение рассматриваемого понятия только к
подобной возможности означает по существу отождествление
ее с правоспособностью в материальном праве32. Как абстрактная возможность она принадлежит всем и каждому, а ее реализация, продолжает автор, в конкретных правоотношениях порождает разнообразных участников процесса – вплоть до свидетелей, экспертов и т. д.33.
В то же время, обращаясь к проблеме ограничения граж­
данско-процессуальной правоспособности, М. С. Шакарян становится в позицию противоречия самой себе, так как приводимые
ею примеры соответствующего рода (представителями в суде не
могут быть судьи, прокуроры и т. д.; экспертом – некомпетентное
лицо; свидетелем – лица, не способные из-за своих физических
или психических недостатков правильно воспринимать факты;
и т. д. и т. п.34) переводят процессуальную правоспособность из
разряда абстрактно-универсальной в разряд специальной видовой конструкции.
См.: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970. С. 78.
33
Там же. С. 84.
34
Там же. С. 88.
140
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
На подобную дифференциацию указывают Д. М. Чечот,
В. Н. Щеглов, Г. Л. Осокина и другие процессуалисты35. Процесс этой «видофикации» приводит нас, как и при конструировании семейной правоспособности, к большому разнообразию по категориям участников гражданского процесса и по
спецификациям внутри отдельной категории, в том числе в
отношении несовершеннолетних. В этом смысле связанность
процессуальной и семейно-правовой конструкций правоспособности усматривается несколько более прочной, нежели при
абстрактно-универсальной трактовке их содержания.
В этой связи Г. Л. Осокина совершенно справедливо подчеркивает, что при защите своих субъективных прав и законных интересов гражданская процессуальная правоспособность
определяется наличием у гражданина материальной правоспособности в рассматриваемой ситуации семейной (брачной, родительской и т. д.)36.
Что касается гражданско-процессуальной дееспособности
последних, то она всегда выделялась в качестве особой разновидности и в процессуальной теории, и в практической юриспруденции. При этом всякая процессуальная дееспособность в несравнимо большей степени обусловлена дееспособностью материально правовой37, чем процессуальная правоспособность.
Как и последняя, дееспособность рядом процессуалистов
различается по категориям участников гражданского судопроизводства, а далее – и по специфическим субъектам внутри каждой
35
См.: Чечот Д. М. Участники гражданского процесса // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб,, 2005. С. 102; Щеглов
В. Н. Субъекты судебного гражданского процесса. Томск, 1979. С. 17–
18; Осокина Г. Л. Курс гражданского судопроизводства России. Томск,
2002. С. 57–58.
А. Х Гольмстен писал, например, о процессуальной правоспособности суда, правоспособности и дееспособности не только сторон, но
также свидетелей. (См.: Гольмстен А. Х Учебникъ русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 34–35, 93, 214–217.
36
См.: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 59.
37
См.: Шакарян М. С. Указ. соч. С. 92.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
категории38, то есть в нашем случае – применительно к несовершеннолетним истцам и ответчикам и другим заинтересованным
лицам, а также представителям и свидетелям.
Именно здесь ярко высвечивается проблемная связь семейноправовой и гражданско-процессуальной дееспособности несовершеннолетних, прежде всего детей как истцов, ответчиков,
третьих лиц, свидетелей.
В первых двух качествах их недееспособность или частичная дееспособность39 восполняется законными представителями,
за исключением случаев, когда федеральным законом предусмотрено право несовершеннолетнего (с 14 лет) самостоятельно защищать свои права и интересы в суде (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ,
п. 4 ст. 37 ГПК РФ). Одновременно суду предоставлено право
привлекать в процесс и законных представителей. Поскольку
критериев для принятия такого решения не зафиксировано, не
исключается процессуальная ситуация, основанная на конфликте
семейно-правовых интересов ребенка и его представителя, причем из смысла семейного закона как раз и следует, что правозащитная суверенность ребенка мотивирована преимущественно
Высказана и иная точка зрения. Так, Д. Ю. Ионова полагает, что
такой широкий подход не укладывается в рамки ст. 37 ГПК РФ (например, иные участники процесса, незаинтересованные лица не могут
поручать вести дело представителю), а попытка распространить конструкцию процессуальной дееспособности на всех участников судопроизводства приводит к утрате ее единства и появлению множества гражданских процессуальных дееспособностей. (см.: Ионова Д. Ю. Гражданская процессуальная дееспособность: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М., 2009. С. 7–8.)
Однако, во-первых, если нормы ст. 37 ГПК РФ не охватывают все
многообразие случаев, значит надо менять их, а не ликвидировать многообразие. Во-вторых, если видовая классификация способствует более
точному пониманию особенностей той или иной процессуальной фигуры и, соответственно, создает предпосылки для оптимизации регулирования ее поведения в процессе, она явно и скорее добро, чем зло.
39
На практике, как известно, далеко не всегда дети – субъекты
спорных материальных правоотношений именуются истцами или ответчиками – в этом поименованном качестве нередко воспринимаются
их законные представители, которые, впрочем, могут играть и двойную
роль, например, быть стороной и представителем в процессе по делу об
установлении отцовства, взыскании алиментов на ребенка и т. д.
142
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
несходством фактических и правовых позиций указанных субъектов. Вероятно, это обстоятельство целесообразно зафиксировать в норме п. 4 ст. 37 ГПК РФ как значимое.
Как отмечает на основе обобщения соответствующей судебной практики Д. Ю. Ионова, суды не всегда привлекают несовершеннолетних от 14 до 18 лет к личному участию в деле – во избежание нанесения вреда их психике. Автор полагает, что подобная
возможность должна быть узаконена путем внесения изменения
в правило ч. 3 ст. 37 ГПК РФ40.
Предложение далеко не бесспорное. Во-первых, право ребенка с 14-летнего возраста на самостоятельную судебную защиту субъективных прав и интересов (в нашем случае – семейных)
представляет собой значительную социальную ценность. Вовторых, недопуск несовершеннолетнего в процесс также может
нанести ущерб его психике. В-третьих, в силу принципа непосредственности суд так или иначе должен лично выяснить позицию ребенка, в том числе и из-за упомянутого конфликта интересов. Это возможно в стадии подготовки дела к слушанию.
Однако, если это возможно в указанной стадии, это возможно и в
стадии судебного разбирательства. Надо лишь создать нормальные условия, например провести судебное заседание в закрытой
форме (п. 2 ст. 10 ГПК РФ), пригласить детского психолога, ознакомиться предварительно с заключением по делу органа опеки
и попечительства, создать спокойную доброжелательную атмосферу и т. д. Конечно, выполнить это труднее, чем опереться на
право этого не выполнять.
Второй проблемой является организация правовой помощи
несовершеннолетнему – заинтересованному лицу. Процессуалистами высказывается предложение о предоставлении ему права
на бесплатную юридическую поддержку. Однако, в целом данный проект поддерживая, Д. Ю. Ионова полагает его не делом
ближайших дней и потому традиционно предлагает опираться на
помощь органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних и уполномоченных по правам ребенка41.
40
41
См.: Ионова Д. Ю. Указ.соч. С. 17–18.
См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 21
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Если учесть структуру штатов первых, компетенцию и деловые обыкновения вторых и отсутствие в ряде регионов третьих,
то картина прорисовывается безнадежная. Возможно, ситуация будет несколько исправлена реализацией идеи ювенальной
юстиции42, специализированных семейных судов или, по крайней
мере, семейно-правовой специализации судей43.
Третьей проблемой является очевидная дисгармония между
ГПК и СК РФ относительно качества и количества дееспособности
ребенка до 10 лет и от 10 до 14 лет, ибо первый кодекс игнорирует позицию второго. В теории гражданского процесса высказано
справедливое и логичное соображение о частичной процессуальной дееспособности таких детей44, которое должно быть реализовано в нормах ст. 37 ГПК РФ. Впрочем, имеются и противники:
ребенок до 14 лет как субъект процесса почти не существует – он
вызывается в судебное заседание исключительно для выяснения
мнения по делу или для дачи согласия (в случаях, предусмотренных нормой ст. 57 СК РФ), никакими процессуальными правами,
кроме дачи объяснений, он не обладает. Соответственно и привлекать его в процесс далеко не всегда целесообразно45.
Критика подобного подхода к проблеме нами была дана
ранее. Дополним ее позитивными соображениями. В структуре
Подробнее об этом см., например: Мельникова Э. Б. Ювенальная
юстиция. Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000; Воронова Е. Л. Становление правосудия по делам несовершеннолетних – опыт Ростовской области // Российская юстиция.
2005. № 3. С. 48–53.; Ведерникова О. Н. Современные тенденции развития ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3.
С. 43-47; Ювенальное право / Под ред. А. В. Зарянова и В. Д. Малкова.
М., 2005. и др.
43
Подробнее об этом см.: Юркевич Н. Г. Некоторые вопросы развода в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о
браке и семье. Саратов, 1969. С. 43–44; Здрок О. Н. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2005. С. 70; Тарусина Н. Н. Семейное право
... С. 541–548; Туманова Л. В. Некоторые проблемы гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних // Тенденции развития
гражданского процессуального права России. СПб., 2008. С. 85–97.
44
См., например: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 67.
45
См., например: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 23.
144
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
ГПК необходимо организовать специальную главу46 об особенностях участия несовершеннолетних – во всех процессуальных
качествах для них возможных, предусмотрев нормативные положения об их дееспособности, участии в различных стадиях
процесса, особенностях опроса (допроса) по существу дела, процессуальных правах – в зависимости от качества процессуальной
фигуры, участия специалиста-психолога, представителя органа
опеки и попечительства и т. д.
Для реализации этих нормативных установок потребуются и
спецподготовка судей, и особые требования к ним личностного
порядка, и судебная специализация, а также организация юридической поддержки детей для защиты их прав и интересов в административном и судебном порядке.
Кроме того, следует, на наш взгляд, вернуться к идее, пусть
пока на теоретическом уровне, дифференцированного изменения
дееспособной зрелости. Еще Н. Л. Дювернуа, опираясь на традиции римского права и частично – права европейского, отмечал:
подобное измерение может осуществляться разными методами:
наряду с измерением зрелости для всех одинаковым количеством
лет, что заключает в себе значительный элемент произвольного
и действует в основном в интересах общесоциальных, законодательство должно допускать, как бы в виде поправки, индивидуальное исследование судом зрелости лица в конкретном случае47.
Определенные намеки по этому поводу содержатся в современном российском гражданском, трудовом, семейном, административном (прежде всего образовательном) и уголовном законодательстве. В семейно-правовом контексте речь идет, например, о
допущении решения суда вопреки позиции ребенка, достигшего
возраста 10 лет (ст. 57 СК РФ), административном снижении брачного возраста по сугубо индивидуальным параметрам (ч. 1 п. 2
ст. 13 СК РФ), самостоятельном или подконтрольном осуществлении родительских прав несовершеннолетними не состоящими в
браке родителями (п. 2 ст. 62 СК РФ) и др. Однако системности в
Предложение Д. Ю. Ионовой о специальных нормах в рамках
гл. 15 ГПК РФ не кажутся нам системными. (См.: Ионова Д. Ю. Указ.
соч. С. 23.)
47
См.: Дювернуа Н. Л. Там же. С. 300–310.
145
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
этом вопросе нет, как нет ее и в теоретических предпосылках для
соответствующего законодательного регулирования.
Что ж, per aspera ad astra, тем более что населяет их наше
будущее, нуждающееся в защите их настоящего.
В. В. Грачёв
О правовой природе конкурсного процесса
Одним из наиболее спорных вопросов конкурсного права является вопрос о правовой природе производства по делам о несостоятельности (банкротстве), т. е. о природе конкурсного процесса. Более того, даже само понятие «конкурсный процесс» в отечественной юриспруденции определяется неоднозначно. Нередко
допускается неоправданное смешение понятий «конкурсное право», «конкурсный процесс» и «конкурсное производство».
Так, например, Е. В. Васьковский пишет, что производство о
признании должника несостоятельным и распределении его имущества между кредиторами называется конкурсным производством «в обширном смысле слова» 1. По словам Е. А. Суханова,
порядок распределения имущества несостоятельного должника
между его кредиторами «называется конкурсом или конкурсным производством (конкурсным процессом)» 2. С. А. Карелина
утверждает, что «под конкурсным процессом следует понимать
порядок (процедуру) урегулирования спорной ситуации, процедуру разрешения конфликта интересов в рамках неплатежеспособности должника» 3. Поэтому, прежде чем перейти к выявлению правовой природы конкурсного процесса, необходимо остановиться на содержании этого понятия.
Конкурсное право представляет собой совокупность норм,
регулирующих общественные отношения по установлению факта
несостоятельности, улучшению финансового состояния неплатеВаськовский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 416.
Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. М., 2004.
Т. 1. С. 258.
3
Карелина С. А. Механизм правового регулирования отношений
несостоятельности (банкротства): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук.
М., 2008. С. 15.
146
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
жеспособных должников, ликвидации организаций-банкротов и
освобождению от долгов граждан-банкротов. Будучи комплексной отраслью права, конкурсное право включает в себя предписания как частно-правового (например, запрет новации обязательств
при расчетах с кредиторами или необходимость получения согласия временного управляющего на совершение некоторых сделок
должника), так и публично-правового характера (например, о порядке рассмотрения дел о банкротстве или порядке исключения
организации из государственного реестра юридических лиц). Комплексный характер конкурсного права проявляется и в том, что
оно является конгломератом норм материального и процессуального права. Вследствие чего представляется возможным выделить
материальное конкурсное право и формальное, или, что одно и то
же, процессуальное конкурсное право 4.
К сфере действия первого относится влияние банкротства
на материальные отношения с участием должника (например, положения о недействительности сделок должника, совершенных в
период подозрительности, или о наступлении срока исполнения
по обязательствам должника в момент признания его банкротом),
а также порядок проведения процедур банкротства (наблюдения,
финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного
производства 5, исполнения мирового соглашения). Второе регулирует отношения по рассмотрению дел о банкротстве в арбитражном суде. По своей природе эти отношения относятся к
числу процессуальных отношений. В своей упорядоченности они
и составляют содержание конкурсного процесса.
Относительно критерия разделения конкурсного права на материальное и формальное имеются и другие взгляды (см.: Малышев К. Исторический очерк конкурсного процесса. СПб., 1871. С. 429 с прим. 6; Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 84–85; Его
же. Курс торгового права. М., 2003. Т. 4. С. 175–177; Садовский В. Рец.
на кн.: Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890 //
Журнал гражданского и уголовного права. 1890. Кн. 9. С. 110–112).
5
Действующее законодательство о несостоятельности (банкротстве) рассматривает конкурсное производство лишь как одну из процедур несостоятельности. Поэтому нет никаких оснований вводить
терминологическую путаницу и говорить о конкурсном производстве в
широком и узком смыслах.
147
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
К о н к у р с н ы й п р о ц е с с – э т о у с т а н о в л е н ный законом порядок рассмотрения дел о
б а н к р о т с т в е с у д о м . Согласно п. 1 ст. 33 Федерального
закона «О несостоятельности (банкротстве)» 6, дела о банкротстве
юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, подведомственны арбитражным судам. Поэтому
конкурсный процесс есть не что иное, как р а з н о в и д н о с т ь
а р б и т р а ж н о г о п р о ц е с с а 7. Какова же природа конкурсного процесса, т. е. как он соотносится с другими видами
арбитражного судопроизводства (исковым, особым, с производством из публичных правоотношений и т. д.)?
По вопросу о правовой природе конкурсного процесса высказано несколько точек зрения.
1. Конкурсный процесс – вид исполнительного производства.
По мнению сторонников этого взгляда, конкурсный процесс 8 направлен на взыскание долгов путем распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами, т. е. по своей
сути имеет ту же природу, что и исполнительное производство 9.
Они отмечают наличие у конкурсного процесса специфичных признаков по сравнению с общим исполнительным производством.
Так, например, объектом взыскания в конкурсе выступает не тот
или иной объект, но все имущество должника в целом или принадлежащий должнику имущественный комплекс (предприятие);
исполнительные действия, такие как учет имущества, его оценка
и продажа, расчеты с кредиторами, осуществляет не судебный
пристав-исполнитель, а арбитражный управляющий, который действует под контролем собрания (комитета) кредиторов.
6
СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190 (с изм. и доп.). Далее – Закон о несостоятельности.
7
Дела о несостоятельности могут рассматриваться и судами общей
юрисдикции. Так, например, согласно абз. 1 ст. 4 эстонского Закона о
банкротстве 2003 г. ведение производства по делу о банкротстве относится к компетенции уездных судов.
8
Следует иметь в виду, что нередко конкурсный процесс именуется в литературе конкурсным производством в широком смысле, т. е.
как производство по делам конкурса (несостоятельности).
9
См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. С. 87–
88; Его же. Курс торгового права. М., 21003. Т. 4. С. 178–180.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
Против этого взгляда можно привести следующие доводы.
Современное законодательство о банкротстве в отличие от конкурсных узаконений прошлого регулирует не только отношения
по удовлетворению требований кредиторов за счет имущества
несостоятельного должника, но и отношения по восстановлению
финансового положения должника. Так, Закон о несостоятельности предусматривает наряду с ликвидационной процедурой
(конкурсным производством) реабилитационные процедуры
(финансовое оздоровление и внешнее управление). Но в случае
применения арбитражным судом финансового оздоровления или
внешнего управления нельзя говорить о принудительном взыскании с должника его долгов. Цель этих процедур состоит в том,
чтобы позволить должнику улучшить свое финансовое положение и погасить в полном объеме задолженность перед кредиторами. Далее. Положение суда в деле о банкротстве (ст. 223–225
АПК РФ, Закон о несостоятельности) существенно отличается от
положения суда, контролирующего исполнение решения о присуждении (ст. 318–332 АПК РФ). В конкурсном процессе суд
устанавливает факт несостоятельности должника на основе оценки его экономического положения (ст. 2, 3, 53 Закона о несостоятельности), определяет размер требований кредиторов (ст. 71,
100 Закона о несостоятельности), рассматривает заявления об
оспаривании сделок, совершенных должником (ст. 618 Закона о
несостоятельности). Эта деятельность не вписывается в рамки
контроля за исполнением судебных решений.
2. Конкурсный процесс – вид особого производства. Некоторые
авторы рассматривают дела о банкротстве в качестве дел особого
производства, полагая, что в рамках этого дела устанавливается
факт несостоятельности или состоятельности должника 10. Согласно
ст. 2 Закона о несостоятельности несостоятельность (банкротство) –
это признанная арбитражным судом неспособность должника в
полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным
обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательСм., напр.: Бакланова И. П. Особое производство в арбитражном
процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 13;
Коммерческое (предпринимательское) право / Под ред. В. Ф. Попондопуло. 4-е изд. М., 2009. Т. 1. С. 197 (автор главы – В. Ф. Попондопуло).
149
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ных платежей. Установив факт несостоятельности, арбитражный
суд на основании ст. 3 и 53 Закона о несостоятельности объявляет
должника банкротом. В случае отсутствия признаков банкротства
арбитражный суд отказывает в признании должника банкротом в
соответствии со ст. 54 Закона о несостоятельности.
Согласиться с тем, что дела о банкротстве есть дела об
установлении юридически значимых фактов, нельзя. В делах о
банкротстве в отличие от дел особого производства вполне допустимы споры о праве, что можно проиллюстрировать на ряде
примеров. Так, между кредитором, желающим вступить в дело о
банкротстве, и должником могут быть разногласия относительно того, имеется ли в наличии денежное требование кредитора
к должнику, каков его размер и какова природа этого требования 11. Суд в соответствии со ст. 71 или 100 Закона о несостоятельности рассматривает эти разногласия и выносит определение
о включении или отказе во включении требования в реестр требований кредиторов. Разрешение вопроса о включении требования в реестр требований кредиторов по своей процедуре напоминает исковой процесс 12. Другой пример. Суд после возбуждения
От природы требования может зависеть очередность его удовлетворения. Так, требование о выплате денег по трудовому договору в силу
абз. 3 п. 4 ст. 134 и п. 1 ст. 136 Закона о несостоятельности удовлетворяется во вторую очередь, а требование гражданина об оплате стоимости
выполненной работы по договору подряда включается в третью очередь в
соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 134 и п. 1 ст. 137 Закона о несостоятельности.
12
В рамках рассмотрения вопроса о включении требования в реестр
требований кредиторов возможно применение исковой давности, хотя в
данном случае кредитор не предъявляет иск к должнику, как это предусмотрено ст. 195 ГК РФ (см.: Грачёв В. В. Давность в вексельном праве
// Юридические записки ЯрГУ. Ярославль, 1999. Вып. 3. С. 168; Его же.
Акцепт векселя. СПб., 2002. С. 105). Это положение находит свое подтверждение и в судебной практике. Согласно абз. 2 п. 14 постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 29
«О некоторых вопросах практики применения Федерального закона ″О
несостоятельности (банкротстве)″» в случае обращения кредитора в арбитражный суд с пропуском срока давности суд при наличии соответствующего возражения выносит определение об отказе во включении
требования данного кредитора в реестр требований кредитора. Конечно,
если требование кредитора уже подтверждено судебным решением, то
давность притязания в деле о банкротстве применению не подлежит, по150
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
дела о банкротстве по заявлению кредитора рассматривает обоснованность заявленного требования и проверяет, имеются ли у
заявителя предпосылки для обращения в суд с таким заявлением
(ст. 48 Закона о несостоятельности). Если эти предпосылки имеются, то суд вводит процедуру наблюдения. Должник может возражать против введения наблюдения, ссылаясь на то, что право
требовать признания должника банкротом у кредитора не возникло (например, вследствие недостаточности суммы задолженности или периода просрочки13) либо возникло, но затем прекратилось (например, вследствие погашения задолженности должником). Споры между кредитором и должником, а также между
кредиторами могут возникнуть по поводу сделок, совершенных
должником, если они привели или могут привести к уменьшению
конкурсной массы. Основания для оспаривания сделок должника
предусмотрены ст. 612–614 Закона о несостоятельности. Согласно
п. 1 ст. 618 Закона о несостоятельности заявление об оспаривании
сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий
дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о
банкротстве должника. Заявление подается арбитражным управляющим от имени должника по собственной инициативе либо по
решению собрания кредиторов или комитета кредиторов (ст. 619
Закона о несостоятельности). По результатам рассмотрения заявления об оспаривании сделки арбитражный суд в соответствии
с п. 6 ст. 618 Закона о несостоятельности выносит не решение,
как это имеет место в обычном процессе, а определение14. Расскольку кредитор уже обращался в юрисдикционный орган за принудительным осуществлением своего притязания против должника.
13
По общему правилу, дело о банкротстве возбуждается при условии, что размер задолженности юридического лица, являющегося должником, составляет не менее 100 000 руб., а срок просрочки – не ме-нее
3 месяцев (п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6, п. 2 ст. 33 Закона о несостоятельности).
14
Вынесение в этом случае определения объясняется тем, что дело
о банкротстве данным судебным актом не разрешается по существу,
тогда как при разрешении дела по существу арбитражный суд принимает решение (ч. 1 ст. 167 АПК РФ). В силу п. 1 ст. 55 Закона о несостоятельности в рамках дела о банкротстве возможно принятие лишь двух
видов судебного решения – решение о признании должника банкротом
и об открытии конкурсного производства, а также решение об отказе в
признании должника банкротом.
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
смотрение в рамках дела о банкротстве перечисленных споров
исключает квалификацию конкурсного процесса в качестве разновидности особого производства.
3. Конкурсный процесс – вид искового производства. Кратко характеризуя эту точку зрения, Г. Ф. Шершеневич писал: «…
Подобного взгляда держится Шульце, признающий конкурсное
производство исковым процессом, в котором истцами являются
кредиторы, а несостоятельный должник – ответчиком. Предъявление просьбы об объявлении несостоятельности он сравнивает
с предъявлением искового прошения, мировую сделку – с судебным решением, распределение – с исполнением решения»15.
По мнению М. В. Телюкиной, дела о несостоятельности в соответствии с нормами ГПК РСФСР 1923 г. рассматривались в исковом порядке16. Это утверждение не соответствует действительности. Исковое производство было урегулировано частью второй
ГПК РСФСР 1923 г., тогда как главы о несостоятельности были
помещены в часть пятую ГПК РСФСР 1923 г., посвященную исполнению судебных актов. Статьи 365 и 420 ГПК РСФСР 1923
г. предусматривали подачу не исков, а заявлений. Более того, в
силу п. «г» ст. 321 ГПК РСФСР 1923 г. дело о несостоятельности
могло быть возбуждено по инициативе самого суда, что явно не
согласуется с исковым процессом.
Порядок рассмотрения дел о банкротстве существенно отличается от искового производства. Кредитор, обратившийся в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом,
не просит взыскания с должника какой-то суммы в свою пользу.
Он требует установить факт несостоятельности и открыть в отношении имущества должника конкурс. Конечно, обращаясь в суд с
этим заявлением, кредитор желает в итоге получить удовлетворение за счет имущества должника. Однако данное требование существенно отличается от требования о присуждении в свою пользу
Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. С. 85.
Телюкина М. В. Конкурсное право: теория и практика несостоятельности (банкротства). М., 2002. С. 66. То же самое повторяет за
М. В. Телюкиной другой автор – В. Н. Ткачев (см.: Ткачев В. Н. Конкурсное право: правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М., 2006. С. 31).
152
15
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
денежной суммы. В рамках конкурса кредитор лишь попадает в
реестр требований кредиторов и его дальнейшее удовлетворение
зависит не от наличия подлежащего погашению долга, как это
имеет место в обычном процессе, а от многих других факторов
(в частности, избранной процедуры банкротства, наличия других
кредиторов, размера конкурсной массы). Установление судом наличия задолженности должника перед кредитором влияет не на
решение о ее взыскании с должника, а на легитимацию кредитора
как активного участника конкурсных отношений. Лицо, легитимированное в качестве кредитора, может участвовать в собрании
кредиторов, получить часть стоимости конкурсной массы и т. д.
Кроме того, как уже отмечалось в литературе, должник может сам
обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом (п. 1
ст. 7, ст. 8 Закона о несостоятельности), а это обстоятельство несовместимо с исковым процессом17. Сказанное не позволяет охарактеризовать конкурсный процесс в качестве процесса искового18.
4. Конкурсный процесс – самостоятельный вид арбитражного судопроизводства19. В последнее время все больше авторов
привлекает идея самостоятельности конкурсного процесса20. Этот
подход представляется наиболее оптимальным.
Нефедьев Е. А. Судопроизводство торговое: Конкурсный процесс. М., 1908. С. 90–91.
18
«Особенностью рассмотрения судами дел о банкротстве является
… то, что это не исковое производство, не спор. В деле нет истцов и ответчиков, не участвуют третьи лица» (Масевич М. Г., Орловский Ю. П.,
Павлодский Е. А. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». М., 1998. С. 51–52). «Производство, в котором рассматриваются дела о банкротстве, нельзя назвать исковым» (Телюкина М. В. Указ. соч. С. 102).
19
«Конкурсный процесс, бесспорно, есть особый, совершенно своеобразный порядок производства» (Садовский В. Указ. соч. С. 113).
20
См., напр.: Фёдоров С. И. Дела о несостоятельности (банкротстве): место в системе арбитражного судопроизводства, их цели и задачи // Система гражданской юрисдикции в канун �������������������
XXI����������������
века: современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С. 570–
571; Сердитова Е. Н. К вопросу о конкурсном производстве // Там же.
С. 577–578; Солодилов А. В. Структура арбитражного процесса по
делам о несостоятельности (банкротстве) // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск, 2006. Ч. 32. С. 249–250;
Чудиновская Н. А. Установление фактов, имеющих юридическое зна153
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Производство по делам о банкротстве объединяет в себе черты, присущие другим видам арбитражного судопроизводства, –
искового, особого, из административных и иных публичных
правоотношений, а также контроля за исполнительным производством21. Его сущность составляет специальное производство,
напоминающее известное гражданскому процессу производство
по делам об ограничении и лишении гражданина дееспособности
(глава 31 ГПК РФ). По сути арбитражный суд в рамках дела о
банкротстве ограничивает дееспособность должника (на стадиях наблюдения и финансового оздоровления) и (или) лишает его
дееспособности (на стадиях внешнего управления и конкурсного производства), а затем и правоспособности (при ликвидации
организации в ходе конкурсного производства – п. 3 и 4 ст. 149
Закона о несостоятельности). Разумеется, сказанное имеет силу
лишь для юридических лиц. В случае признания банкротом гражданина о лишении дееспособности и правоспособности речи не
идет. Гражданин-предприниматель22 временно ограничивается в
дееспособности (например, при введении наблюдения) и правоспособности (например, в течение 1 года с момента объявления
его банкротом он не вправе заниматься предпринимательской
деятельностью – ст. 216 Закона о несостоятельности).
Однако ограничение (лишение) дееспособности и правоспособности не является самоцелью конкурсного процесса, как это
чение, в особом производстве гражданского и арбитражного процесса:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 14.
21
Касаясь взглядов германских юристов на природу конкурса,
К. И. Малышев говорит: «По своему содержанию конкурсный процесс есть конгломерат разнообразных производств, имеющих целью
охранение, определение и реализацию актива и пассива массы» (Малышев К. И. Указ. соч. С. 430–431). «Это производство, – пишет Е. А. Нефедьев, – обнимает несколько производств: в нем встречается опись
имущества и продажа его, т. е. производства, сходные с исполнением
решений; но в нем встречаются и определения об отнесении долгов к
тому или другому роду и разрядку, то есть деятельность органа власти,
которому по закону предоставлено право определять юридические отношения сторон» (Нефедьев Е. А. Указ. соч. С. 63).
22
Положения законодательства о банкротстве граждан, не являющихся предпринимателями, еще не вступили в силу (п. 2 ст. 231 Закона
о несостоятельности).
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
имеет место в рамках особого производства, предусмотренного
главой 31 ГПК РФ. В делах о несостоятельности к должнику применяются меры принуждения, направленные на удовлетворение
требований кредиторов. Здесь арбитражный суд осуществляет контроль за исполнением своих судебных актов (например,
определения о введении внешнего управления или решения о
признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства), поэтому исполнительная компонента органически
вписывается в конкурсный процесс.
Известно, что своим появлением конкурсное право обязано
наличию кредиторской конкуренции, при которой у должника
имеется несколько кредиторов и необходимо разделить его имущество между ними по определенным правилам23. Так что нормальным для конкурсного процесса является множество кредиторов. Они заявляют свои требования к должнику для вступления в
дело о банкротстве и включения их в реестр требований кредиторов. При формировании реестра арбитражный суд рассматривает
обоснованность требования каждого из кредиторов к должнику
(ст. 71 и 100 Закона о несостоятельности). Если денежное требование кредитора не подтверждено вступившим в законную силу
судебным актом, то суд в рамках дела о банкротстве рассматривает
вопрос об обоснованности включения этого требования в реестр.
При этом процессуальные отношения между судом, кредитором
и должником (арбитражным управляющим) аналогичны исковому
процессу (в случае заявления гражданско-правового требования)
или предусмотренному главой 26 АПК РФ производству по делам
о взыскании обязательных платежей и санкций (в случае заявления налогового или подобного ему требования). Кредитор выступает как бы истцом, должник – как бы ответчиком, кредиторы, уже
включенные в реестр, – как бы третьими лицами24.
Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005.
С. 585; Малышев К. Указ. соч. С. 55.
24
Истец, ответчик и третьи лица участвуют в исковом процессе.
Если же речь идет о взыскании обязательных платежей и санкций, то
параллель должна проводиться с заявителем и заинтересованными лицами (абз. 3 ст. 40 АПК РФ), поскольку такое взыскание есть разновидность дел, возникающих из административных и иных публичных
правоотношений.
155
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Рассмотрение в рамках производства о банкротстве споров
с участием кредитора, должника, арбитражного управляющего,
других лиц позволяет говорить о наличии в рамках дела относительно самостоятельных субпроизводств (например, по включению требования в реестр, по оспариванию сделки должника, по
признанию недействительным решения собрания кредиторов, по
обжалованию действий арбитражного управляющего). Эти субпроизводства носят служебный характер относительно главного
вопроса конкурсного процесса (о судьбе должника) и направлены
на решение каких-то частных задач (например, на формирование
реестра кредиторов или на формирование конкурсной массы).
О. М. Роднова
Корпоративный спор как предмет
арбитражного судопроизводства
19 июля 2009 года принят Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации»1, которым внесены существенные изменения и дополнения, в том числе в Арбитражно-процессуальный кодекс
РФ. Значительное число изменений непосредственно коснулось
порядка рассмотрения корпоративных споров. Впервые на законодательном уровне закреплено понятие «корпоративный спор»,
корпоративные споры отнесены к исключительной подведомственности арбитражных судов, предусмотрены процедурные
особенности рассмотрения данной категории споров.
Справедливо отмечается, что такое расширение подведомственности арбитражных судов направлено на обеспечение
единообразия практики разрешения корпоративных споров2. В
целом внесенные изменения оцениваются как «новационный
подход к арбитражному процессу»3. Большинство изменений наСЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3642
Приходько И. Изменение АПК РФ: плюсы и минусы нового регулирования // Хозяйство и право. 2009. № 9. С. 3
3
Решетникова И. В. Новации арбитражного процессуального законодательства // Законы России. 2009. № 9. С. 64.
156
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
правлено на предупреждение возможности вынесения по одному
и тому же спору различных решений различными судами.
Основная цель, которую преследовал законодатель, – это
установление препятствий на пути рейдерских захватов. Ведь
многие рейдерские захваты стали возможными, в том числе, изза отсутствия процессуальных норм, учитывающих особенности
данной категории споров
1. Понятие «корпоративного спора»
Впервые в законодательстве появилось определение «корпоративного спора» и дан открытый перечень таковых.
В статье 225.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации под корпоративными спорами понимаются
споры, связанные с созданием юридического лица, управлением
им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации
и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой
организации, имеющей статус саморегулируемой организации в
соответствии с федеральным законом.
Таким образом, с точки зрения законодателя «корпоративные споры» – это споры, возникающие из отношений, характеризующихся следующими тремя признаками:
– это отношения по созданию юридического лица, управлению им, отношения участия в юридическом лице;
– названные отношения возникают в рамках коммерческих
организаций либо в рамках ряда некоммерческих организаций
(некоммерческого партнерства, ассоциации (союза) коммерческих организаций, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации);
– корпоративные отношения возникают не только между названными организациями и их учредителями (участниками), но
также между участниками (членами) юридического лица (например, при реализации преимущественного права приобретения
акций акционером закрытого акционерного общества) и между
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
участником корпорации и третьими лицами, например регистратором4. Все корпоративные отношения можно разделить на две
группы: собственно корпоративные – отношения членства (отношения участия) и производные от них. Одним из оснований возникновения производных корпоративных отношений являются
отношения членства 5.
Если говорить о субъектном составе корпоративных отношений
и соответственно субъектном составе корпоративного спора, то необходимо отметить, что их участником не могут быть органы управления корпорации и члены органов управления. Органы управления
не являются самостоятельным субъектом гражданского оборота, не
обладают правосубъектностью, поэтому не могут быть участниками
каких бы то ни было правоотношений. Между членом органа управления и корпорацией могут складываться трудовые отношения, договорные отношения по возмездному оказанию услуг. Последние не
могут быть отнесены к категории корпоративных отношений, так
как они не связаны с отношениями членства в корпорации 6.
Очевидно, что понятие «корпоративный спор» непосредственно связано с понятием «корпоративных отношений». Однако четкое определение как первого, так и второго в законодательстве отсутствует. В то же время назрела настоятельная необходимость нормативного закрепления понятия «корпоративных
отношений» и изменения Арбитражного процессуального кодекса РФ еще раз подтвердили это.
4
Мы разделяем точку зрения, согласно которой среди особого вида
гражданских правоотношений – корпоративных правоотношений необходимо выделять собственно корпоративные (отношения членства или
отношения участия) и возникающие на их основе производные корпоративные отношения. Подробнее см.: Ломакин Д. Теория корпоративных правоотношений: от мифа к реальности // Хозяйство и право. 2009.
№ 7. С. 56–64
5
Подробнее см.: Ломакин Д. Указ. соч.; Роднова О. М. Права акционеров. Способы и средства их защиты. Ярославль, 2001.
6
Не все исследователи корпоративного права разделяют данную
точку зрения. Так, М.А. Рожкова полагает, что корпоративные отношения – это юридическая связь членов корпорации и создаваемых ими органов корпорации. Подробнее см.: Рожкова М. А. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. 2005. № 9. С. 136.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
Как отмечено в Концепции развития гражданского законодательства, одним из «принципиальных изменений системного
характера», необходимость внесения которого в ГК назрела к
настоящему времени, является включение корпоративных отношений в предмет регулирования гражданского законодательства.
В Концепции развития гражданского законодательства корпоративные отношения хотя и обозначаются как «в известной
мере условное название», но все же сделана попытка их определения. Корпоративные отношения – это группа отношений по
созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них
и связанные с таким участием обязательства 7.
2. Отдельные виды корпоративных споров
В Кодексе приведен отрытый перечень корпоративных споров.
1. Споры, связанные с созданием, реорганизацией и ликвидацией юридического лица. Как следует из определения корпоративных споров, в соответствии с главой 28.1 АПК РФ могут рассматриваться споры о создании не всех юридических лиц, а лишь
коммерческих организаций, некоммерческих партнерств, ассоциаций (союзов) коммерческих организаций, иных некоммерческих организаций, объединяющих коммерческие организации и
(или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческих организаций, имеющих статус саморегулируемой организации.
2. Споры, связанные с эмиссией ценных бумаг, в том числе
с оспариванием ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного
самоуправления, иных органов, должностных лиц, решений органов управления эмитента, с оспариванием сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, отчетов
(уведомлений) об итогах выпуска (дополнительного выпуска)
эмиссионных ценных бумаг.
Полагаем, что при отнесении к группе корпоративных споров тех, которые связаны с эмиссией ценных бумаг, должна учитываться природа последних, характер прав, удостоверяемых
7
Концепция развития гражданского законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 11.
С. 11–12.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ими. Закрепляя категорию корпоративных споров в качестве
родовых признаков таковых, законодатель назвал особенности
отношений, из которых возникает корпоративный спор. Это три
категории отношений: отношения по созданию юридического
лица, отношения по участию в юридическом лице и отношения
по управлению юридическим лицом. Соответственно, корпоративными могут быть названы споры, связанные с эмиссией тех
ценных бумаг, которые закрепляют право на управление юридическим лицом и на участие в нем. На сегодняшний день только
акции могут быть отнесены к таковым.
Девятым арбитражным апелляционным судом было рассмотрено дело по иску ОАО КБ «Петрокоммерц», являющегося владельцем 71000 облигаций, о взыскании номинальной стоимости
облигаций и накопленного купонного дохода за 4 и 5 купонные
периоды, в связи с неисполнением ООО «Севкабель-Финанс»
обязательств по досрочному приобретению облигаций в соответствии с Решением о выпуске ценных бумаг и выплате купонного
дохода. В своем постановлении суд обоснованно исходил из того,
что спор о взыскании денежных средств в размере номинальной
стоимости облигаций и накопленного купонного дохода за 4 и
5 купонные периоды не является корпоративным спором, предусмотренным ст. 225.1 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации, поскольку не связан с эмиссией облигаций, а вытекает из правоотношений по договору займа между
эмитентом (заемщиком) и держателем облигации (заимодавцем),
предусмотренному параграфом 1 главы 42 Гражданского кодекса
Российской Федерации и, соответственно, правила об исключительной подсудности о рассмотрении дела по месту нахождения
эмитента в данном случае неприменимы8.
3. Споры, вытекающие из деятельности держателей реестра
владельцев ценных бумаг, связанной с учетом прав на акции и
иные ценные бумаги, с осуществлением держателем реестра владельцев ценных бумаг иных прав и обязанностей, предусмотрен8
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 13 ноября 2009 г. № 09АП-23640/2009-ГК по Делу № А40-91117/09137-711// СПС «КонсультантПлюс».
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
ных федеральным законом в связи с размещением и (или) обращением ценных бумаг.
В соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона
«О рынке ценных бумаг» держателями реестра (регистраторами)
называются лица, осуществляющие деятельность по ведению
реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению
реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация,
обработка, хранение и предоставление данных, составляющих
систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.
Однако функции учета прав на акции и иные ценные бумаги
могут выполнять не только эмитент и независимый реестродержатель, но и депозитарий. Согласно ст. 7 Федерального закона
«О рынке ценных бумаг» депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/
или учету и переходу прав на ценные бумаги. Депозитарий несет
ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе
за полноту и правильность записей по счетам депо.
Соответственно, из числа корпоративных споров необходимо было исключить лишь те, которые вытекают из деятельности
депозитариев по учету прав на иные эмиссионные ценные бумаги, кроме акций.
Тот факт, что корпоративные права могут быть нарушены
не только регистратором, но и иными лицами, осуществляющими функции по учету прав на ценные бумаги, подтверждает
правило ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»,
закрепляющее: лицу, допустившему ненадлежащее исполнение
порядка поддержания системы ведения и составления реестра и
нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении
ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами. Названные лица (не только регистратор, но и эмитент, депозитарий,
номинальный держатель) вправе осуществлять функции по учету ценных бумаг, и их действиями могут быть затронуты права
участников по управлению обществом или по участию в нем.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Таким образом, содержание рассматриваемой категории споров должно быть расширено путем указания на споры, вытекающие из деятельности депозитариев по учету прав на акции.
4. Споры, вытекающие из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью. Их отношение к корпоративным связано
с изменениями Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», в связи с чем и предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение подлинности подписи участников
общества и самого общества с ограниченной ответственностью при
совершении юридически значимых действий с долями в уставном
капитале общества, к числу корпоративных также отнесены.
Прав И. Приходько, который отмечает: «Несмотря на то, что
спор о правомерности действий нотариуса, строго говоря, трудно
считать именно корпоративным, такой спор при указанных обстоятельствах, несомненно, связан с корпоративным спором, поэтому
включение указанного дополнения вполне логично и необходимо»9.
5. Споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица (далее участники юридического лица) о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и
(или) применении последствий недействительности таких сделок
(так называемые косвенные иски).
Названные споры возникают при реализации следующих
требований:
– о взыскании с управляющих, членов органов управления, основного общества убытков, причиненных юридическому лицу ненадлежащими действиями, решениями, указаниями.
Например, такая возможность для акционерных обществ предусмотрена ст. 53, 105 ГК РФ, ст. 6, 71 Федерального закона «Об
акционерных обществах»;
– о признании недействительной сделки, выходящей за пределы правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ), совершенной с превышением полномочий органа юридического
лица (ст. 174 ГК РФ), крупной сделки и сделки, в совершении
9
Приходько И. Указ. соч. С. 4.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
которой имеется заинтересованность (например, ст. 79, 84 Закона
об АО), а также о применении последствий недействительности
названных сделок.
Члены органов управления и управляющие состоят в договорных отношениях с управляемым юридическим лицом, их
связывает, как правило, договор возмездного оказания услуг по
управлению. Соответственно, обязанность по возмещению вреда
возникает из ненадлежащего исполнения договора оказания услуг.
Спор по иску о возмещении вреда, причиненного организации его
управляющими, не может быть отнесен к корпоративным спорам,
так как вытекает из договорных отношений, а не корпоративных.
Мы не можем согласиться с мнением Д. В. Бурачевского о том,
что возможность обращения акционера с косвенным иском есть по
сути одно из правомочий на участие в управлении обществом, особенность которого заключается в том, что оно осуществляется в
процессуальном порядке10. С помощью косвенного иска акционер
может опосредованно, косвенно влиять на управление компанией,
однако такое влияние нельзя рассматривать в качестве реализации
субъективного права на участие в управлении. Признавая данное
обстоятельство, Д. В. Бурачевский все же отмечает, что участник
общества не является стороной в спорных материальных отношениях, не выступает по заявленному иску выгодоприобретателем и
управомоченным по судебному решению субъектом11.
Таким образом, споры по косвенным искам нельзя относить
к числу корпоративных.
Также вызывает сомнение указание среди корпоративных
споров, связанных с назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц,
входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, а также споры, возникающие
из гражданских правоотношений, между указанными лицами и
юридическим лицом в связи с осуществлением, прекращением,
приостановлением полномочий указанных лиц.
Бурачевский Д. В. О применении судом способов защиты прав
акционерного общества по обращению его акционера // Закон. 2009.
№ 11. С. 206.
11
Бурачевский Д. В. Указ. соч. С. 210.
163
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
7. Споры, связанные с принадлежностью акций, долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, паев членов кооперативов, установлением их обременений
и реализацией вытекающих из них прав, за исключением споров,
возникающих в связи с разделом наследственного имущества или
разделом общего имущества супругов, включающего в себя акции,
доли в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и
товариществ, паи членов кооперативов; споры о созыве общего
собрания участников юридического лица; споры об обжаловании
решений органов управления юридического лица.
3. Особенности порядка рассмотрения
корпоративных споров
Основными новеллами процессуального законодательства, несомненно, являются те, которые должны способствовать единообразию судебной практики по разрешению корпоративных споров.
Как отмечалось выше, корпоративные споры теперь могут
рассматриваться только арбитражными судами. В АПК РФ,
введенном в действие с 1 сентября 2002 г., уже была сделана
попытка отнести все дела по спорам, связанным с деятельностью хозяйственных товариществ и обществ, за исключением
трудовых споров, к подведомственности арбитражных судов
(п. 4 ч. 1 ст. 33 АПК РФ). Однако некоторые категории корпоративных по своей сути споров формально оставались подведомственными судам общей юрисдикции. Нормативно закрепив в Арбитражном процессуальном кодексе понятие «корпоративный спор» и открытый перечень таковых, законодатель
устранил возможность манипулирования судебной властью,
произвольного выбора суда, который будет рассматривать
корпоративный спор.
Согласно ч. 4.1 ст. 38 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление или заявление
по корпоративному спору подается в арбитражный суд по месту
нахождения юридического лица, корпоративные права членов
которого нарушены. Таким образом, установлена исключитель164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
ная подсудность корпоративных споров и теперь невозможна искусственно создаваемая ситуация разрешения одного и того же
спора в различных регионах страны.
Названные решения законодателя продиктованы практикой
рассмотрения корпоративных споров, необходимостью воспрепятствовать вынесению различных решений различными судами
по тождественному спору с участием членов одного юридического лица. Ведь конкуренция судебных решений во многом способствовала рейдерским захватам.
Цель предотвратить принятие судами противоречащих друг
другу решений достигается также введением нового основания
соединения исковых требований в одно производство. Часть 2.1
ст. 130 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд первой
инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения
заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия
противоречащих друг другу судебных актов, по собственной
инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле,
объединяет эти дела в одно производство для их совместного
рассмотрения. Таким образом, связанные между собой требования, вытекающие из одного корпоративного спора, должны
рассматриваться судьей, который раньше других судей принял
исковое заявление к производству.
Той же целью продиктовано закрепление нормы, согласно
которой принятие мер по обеспечению корпоративных исков допускается лишь арбитражным судом по месту нахождения корпорации, а в случае, если такой спор вытекает из деятельности
держателя реестра владельцев ценных бумаг, – по месту нахождения эмитента ценных бумаг.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
О. Г. Миролюбова
Актуальные проблемы
современного бракоразводного процесса
В правовом регулировании процедуры расторжения брака мы
наблюдаем сложное и противоречивое взаимодействие норм семейного и гражданского процессуального права. Судебная защита
семейных прав традиционно осуществляется в рамках гражданского процесса в силу сходства семейных правоотношений с гражданскими, вследствие которого нормы гражданского процессуального права в состоянии обеспечить рассмотрение семейных споров.
Но, по справедливому замечанию П. Ф. Елисейкина, «некоторые
особенности таких споров, неизбежные в связи со спецификой породивших их отношений, могут быть урегулированы специальными нормами, которые, однако, должны быть согласованы с целью,
методом и средствами гражданского судопроизводства»1. Таким
образом, специфика семейного права как самостоятельной отрасли
требует специальных процессуальных норм, которые должны быть
согласованы с общими правилами гражданского процесса. Новый
Гражданский процессуальный кодекс РФ, вступивший в силу с
01.02.2003 г., как и прежний, таких норм не содержит. Они были
«рассеяны» в КоБС 1969 г. среди материально-правовых норм и
в не меньшем объеме представлены в Семейном кодексе. Кроме
того, как отмечает Н. М. Кострова, «отрицательно то, что ни в семейном, ни в процессуальном законодательстве не определяется,
безусловно, имеющаяся специфика задач суда при разбирательстве
семейных дел. Ранее к числу задач суда по семейным делам относились его обязанности по укреплению семьи, что было закреплено
в ч. 2 ст. 33 КоБС РСФСР применительно к делам о расторжении
брака»2. Несогласованность между общими и специальными проЕлисейкин П. Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел: Учеб. пособие. Ярославль, 1974. С. 24.
2
Судебная защита семейных прав: Учеб. пособие / Под ред. проф.
Н. М. Костровой. Гл. 1 «Общие положения судебной защиты по семейным делам» (автор главы – Н. М. Кострова). М., 2008. С. 17.
166
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
цессуальными нормами неоднократно отмечались в науке еще до
принятия СК РФ и ГПК РФ3. Такая несогласованность существенно
затрудняет применение специальных процессуальных норм и снижает эффективность семейного законодательства.
Новый ГПК не только не решил эту проблему, но она стала
еще острее в связи с положением ст. 4 Федерального закона от
14.11.2002 г. № 137-ФЗ «О введении в действие Гражданского
процессуального кодекса РФ», согласно которому ГПК имеет
приоритет над другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими процессуальные нормы. Поэтому изучение и совершенствование специальных процессуальных норм о расторжении брака и их взаимодействия с
общими гражданскими процессуальными нормами по-прежнему
является актуальным.
Примером специальной нормы, не согласующейся с общими правилами ГПК РФ, служит правило ст. 17 СК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе в
установленном законодательством порядке о судопроизводстве
обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых
прав, свобод или законных интересов. Процессуальный закон не
предусматривает никаких изъятий из этого правила, кроме отсутствия общих предпосылок права на предъявление иска, установленных нормами ст. 134 ГПК РФ (процессуальная правоспособность истца и ответчика, подведомственность дела суду, наличие
юридической заинтересованности у заявителя, отсутствие вступившего в законную силу решения суда, третейского суда, или
определения о прекращении производства по делу, или мирового
соглашения по тождественному иску)4. Однако норма ст. 17 СК
3
См., например: Чечина Н. А. Основные направления развития
науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 28–
29; Кострова Н. М. Теория и практика взаимодействия гражданского
процессуального и семейного права, Ростов н/Д., 1988. С. 61–62; Её же.
Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 18–19; Тарусина Н. Н. Защита семейных прав: Учеб. пособие. Ярославль, 1985.
С. 22–60; Её же. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 52–56 и др.
4
См.: Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред.
М. С. Шакарян. М., 2004. С. 209.
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
РФ является именно таким исключением: муж не имеет права без
согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время
беременности жены и в течение года после рождения ребенка.
Она носит абсолютный запретительный характер, и, как уже неоднократно отмечалось в литературе, законодатель не обусловил
применение этого правила даже юридически установленным
фактом отсутствия кровного родства между мужем и ребенком5.
Для сравнения: СК Республики Молдова 2000 г. содержит
аналогичную норму (ст. 34), однако ее запрет не столь категоричен: «Муж не имеет права без согласия жены требовать расторжения брака во время ее беременности, а также на протяжении
года после рождения ребенка, если ребенок родился живым и в
течение года оставался жизнеспособным»6. А норма ст. 35 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь снимает этот запрет
в случаях, когда отцовство по отношению к ребенку признано
другим лицом или по решению суда сведения о муже как об отце
ребенка исключены из записи акта о рождении ребенка7.
Следует согласиться с Н. Н. Тарусиной в том, что норма ст. 17
СК РФ «…нуждается в уточнении, преобразовании из категорического императива в относительный»8. На наш взгляд, необходимо
предусмотреть изменение в ст. 17 СК РФ, направленное на охрану
интереса мужа, не являющегося фактическим отцом ребенка, что
подтверждено вступившим в законную силу решением суда.
Вместе с тем анализируемая норма носит явный гуманистичекий характер и направлена на защиту интересов матери, ребенка и семьи, при этом она не согласуется с общими правилами ГПК
РФ. Поэтому полагаем, что ГПК РФ должен содержать правило,
предусматривающее возможность существования специальных
норм, установленных федеральным законом и ограничивающих
См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2000. С. 33–34; Кабышев О. А. Брак и развод. М., 1998. С. 73; Антокольская М. В. Семейное
право: Учебник. М., 1997. С. 144.
6
Семейный кодекс Республики Молдова от 26.10.2000 г. Кишинев,
2001. С. 60.
7
Кодекс о браке и семье Республики Беларусь от 9 июля 1999 г.
№ 278-3 (ред. от 19 июля 2005 г. № 37-3).
8
Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву: учеб. пособие. Ярославль, 2007. С. 224.
168
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
право на предъявление иска. В противном случае суд не будет
иметь оснований для отказа в принятии искового заявления или
прекращения производства по делу в случае нарушения мужем
запрета ст. 17 СК.
Другим не менее ярким примером несогласованности специальных процессуальных норм о расторжении брака с общими
нормами ГПК РФ являются правила ст. 23–24 СК РФ о совместном рассмотрении в бракоразводном процессе вопросов о месте
проживания общего несовершеннолетнего ребенка (или детей)
разводящихся супругов, о взыскании алиментов на содержание
детей, о разделе общего имущества супругов, о предоставлении
содержания одним из супругов другому. Несогласованность заключается прежде всего в том, что общие нормы ст. 151 ГПК РФ
о соединении исковых требований диспозитивны, их применение
обусловлено, с одной стороны, волей истца, а с другой – правом
суда выделить одно или несколько из заявленных совместно требований в отдельное производство (ч. 3 ст. 151 ГПК) или объединить в одно производство несколько однородных дел, в которых
участвуют одни и те же стороны (ч. 4 ст. 151 ГПК). Нормы п. 2
ст. 23, п. 2 ст. 24 СК РФ, напротив, императивны, предусматривают обязанность суда рассмотреть в бракоразводном деле указанные выше вопросы, причем степень императивности определяется характером материально-правового интереса, подлежащего
защите. Вопросы, касающиеся интересов несовершеннолетних,
суд обязан разрешить как по требованию сторон, так и при отсутствии требования или соглашения – по собственной инициативе,
а защиту интересов самих супругов суд осуществляет только на
основании заявленных требований. Однако, если такие требования
заявлены, суд вправе их выделить в отдельное производство лишь
в исключительных случаях. Такая императивность специальных
процессуальных норм п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 24 СК РФ вызывает у некоторых исследователей сомнение. Так, например, Е. А. Позднякова полагает, что императивный характер нормы п. 2 ст. 24 СК РФ
в ситуации, когда требование об определении места проживания
ребенка и о взыскании алиментов на его содержание не заявлено,
противоречит диспозитивности общей процессуальной нормы,
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
предоставляющей суду право выйти за пределы исковых требований, и предлагает внести соответствующее изменение в ст. 24 СК
РФ9. С этим предложением мы не можем согласиться, поскольку
императивность данной нормы обоснована ее целью – защитой
интересов семьи и ребенка со стороны государства. В этом мы солидарны с Н. М. Костровой, которая отмечает, что императив норм
ст. 24 СК РФ – проявление принципа публичности в судебной защите семейных прав, поскольку в охране прав детей присутствует
государственный и общественный интерес10.
Кроме того, нельзя согласиться с квалификацией норм
ст. 23–24 СК РФ, обязывающих суд рассмотреть в бракоразводном деле вопросы о месте проживания и алиментировании ребенка по собственной инициативе как частного случая реализации
судом права выйти за пределы исковых требований (ч. 3 ст. 196
ГПК РФ). Как отмечает Н. М. Кострова, «эти нормы содержат в
себе отступления от общих процессуальных правил диспозитивности гражданского процесса, поскольку суду не предоставлено
право возбуждения гражданского дела по своей инициативе»11.
Мы солидарны с учеными, квалифицирующими анализируемые
нормы как «возбуждение дела по инициативе суда»12.
Ни действующий, ни прежний закон не дает определения «выхода за пределы заявленных истцом требований». Что охватывается этим понятием: выход за пределы размера исковых требований,
замена одного из альтернативных требований другим, разрешение
требования, которое не было заявлено? Пленум Верховного Суда
СССР в п. 9 Постановления № 7 от 09.07.1982 г. «О судебном решении» применительно к прежнему ГПК разъяснял, что суд, вынося решение, может в зависимости от выяснившихся обстоятельств
9
См.: Позднякова Е. А. Особенности гражданских процессуальных
норм, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 9–10, 13.
10
Судебная защита семейных прав: Учеб. пособие / Под ред. проф.
Н. М. Костровой. М., 2008. С. 53.
11
Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. С. 66. Автор имеет в виду аналогичное правило ст. 34 КоБС РСФСР.
12
См.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. С. 52–53; Её же. Семейное право: Очерки из классики и
модерна: монография. Ярославль, 2009. С. 242–243.
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
дела выйти за пределы размера заявленных истцом требований. В
п. 5 Постановления № 23 от 19.12.2003 г. «О судебном решении»
Пленум Верховного Суда РФ дал уже более широкое толкование
понятия «выхода за пределы исковых требований»: это разрешение требования, которое не заявлено; удовлетворение требования
истца в большем размере, чем оно было заявлено.
На наш взгляд, законом в ряде случаев действительно
предусмотрено право суда выйти за пределы заявленных исковых требований. Классическим примером является норма
п. 2 ст. 166 ГК РФ, предусматривающая право суда по собственной инициативе применить последствия недействительности ничтожной сделки. Другим предусмотренным законом
случаем является норма Ч. 5 ст. 394 Трудового кодекса РФ,
предусматривающая право суда при рассмотрении требования
о признании увольнения незаконным и о восстановлении на
работе по своей инициативе изменить основание или формулировку увольнения, когда суд придет к выводу, что работник
подлежал увольнению, но по иному основанию или с другой
формулировкой. В такой ситуации удовлетворение требования
о восстановлении на работе невозможно и суд заменяет его
альтернативным требованием – об изменении основания или
формулировки увольнения.
Норма ст. 24 СК РФ о разрешении вопросов о проживании и
алиментировании детей разводящихся супругов коренным образом отличается от приведенных примеров. Это совершенно самостоятельные вопросы, рассмотрение которых суд возбуждает
по своей инициативе и присоединяет их по своей же инициативе
к заявленному требованию о расторжении брака. Основанием
их возникновения являются абсолютно разные, хоть и связанные между собой правоотношения. Требование о расторжении
брака возникает из брачного правоотношения, субъектами которого являются супруги; спор о месте проживания ребенка – из
родительского, возникающего между родителями и ребенком, а
требование о взыскании алиментов – из алиментного правоотношения, субъектами которого также являются ребенок и родитель. Эти требования суд рассматривает в дополнение к заяв171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ленному, а в приведенных выше примерах – вместо заявленных,
т. е. изменяет предмет иска, а не дополняет его.
Р. Е. Гукасян понимает право суда выйти за пределы иска
не как право изменить предмет или основание иска, а как право, действуя в интересах истца, восполнить своей волей недостаточность воли заинтересованного лица. Своими действиями
суд защищает тот же самый интерес, в защиту которого предъявлен иск13. Однако в случае рассмотрения судом по собственной
инициативе вопросов, предусмотренных ст. 24 СК, суд защищает своими действиями не тот интерес, в защиту которого предъявлено требование, а другие интересы – несовершеннолетних и
общества. Поэтому полагаем, что норму п. 2 ст. 24 СК РФ следует
рассматривать не просто как специальную норму, а как нормуисключение, вступающую в противоречие со ст. 4 ГПК РФ. По
мнению Н. Н. Тарусиной, достижение правовой гармонии между
ними возможно двумя путями: приведением специальных правил ст. 24 СК в соответствие с общим правилом процессуального законодательства либо наоборот – изменением ст. 4 ГПК.
Она полагает, что предоставление суду права в исключительных
случаях возбуждать процесс по своей инициативе значительно
в большей степени отвечает задачам полной и всесторонней защиты семейно-правовых интересов; в то же время исключительность такого права не колеблет и основ диспозитивности14. Учитывая, что в соответствии с семейным законодательством такое
право предоставлено суду в уже возникшем процессе и связано
с присоединением новых требований к заявленному, мы предлагаем дополнить ст. 151 ГПК РФ правилом, предусматривающим
право суда в случаях, предусмотренных федеральным законом,
инициировать рассмотрение совместно с заявленным требованием иных связанных с ним вопросов, даже если сторонами не заявлено соответствующее требование. Одновременно предлагаем
также дополнить ст. 196 ГПК РФ нормой следующего содержания: «4. В случаях, предусмотренных федеральным законом, суд
по собственной инициативе принимает решение по требованиям,
13
См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском
процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 118–119.
14
См.: Тарусина Н. Н. Защита семейных прав. С. 38.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
которые не были заявлены истцом, но связаны с основным требованием».
Правила ст. 24 СК РФ устанавливают лишь перечень тех
вопросов, которые в императивном порядке должны присоединяться к требованию о расторжении брака и не содержат запрета присоединения каких-либо других требований. Для сравнения: норма ч. 3 ст. 38 СК Республики Молдова прямо запрещает
рассмотрение в процессе о расторжении брака иных споров, не
предусмотренных данной статьей, за исключением требования
мужа об оспаривании отцовства. Однако традиционно многими
учеными перечень ст. 24 (ранее ст. 34–36 КоБС РСФСР) рассматривался как исчерпывающий, да и судебная практика попрежнему идет по пути раздельного рассмотрения требований о
расторжении брака и иных вопросов, не указанных в ст. 24 СК.
Споры о праве пользования жилым помещением, об определении
порядка общения с ребенком родителя, проживающего отдельно,
рассматриваются в отдельном производстве уже после развода.
Особенно спорным является вопрос, возможно ли рассмотрение в рамках бракоразводного дела требования об определении
порядка пользования жилым помещением, основной аргумент
против такого соединения заключается в разнородности требований. Однако критерием объединения исков по инициативе истца
является не однородность, а их взаимосвязь, поэтому, если рассмотрение вопроса о семейном жилье в бракоразводном процессе будет способствовать скорейшему разрешению конфликта и
нормализации жизни членов распавшейся семьи, суды должны
принимать их к совместному рассмотрению.
Актуальной является проблема подведомственности бракоразводных дел суду. Несмотря на то что российским семейным
законодательством традиционно предусмотрены две формы расторжения брака – административная и судебная – и большинство
ученых считают оптимальным существующее разграничение
подведомственности между органами ЗАГСа и судом, есть и сторонники административной концепции развода, предлагающие
исключить бракоразводные дела из компетенции суда. Такой
позиции придерживается, в частности, О. Ю. Ильина, которая
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
полагает, что нормы, устанавливающие судебный порядок расторжения брака, свидетельствуют о чрезмерном вмешательстве
государства в дела семьи. При этом указанные нормы неэффективны, поскольку по закону суд не вправе отказать в расторжении брака, если хотя бы один из супругов настаивает на разводе,
даже в случае, если супруги отказываются сообщить суду причины развода. Если у супругов есть иные сопутствующие разводу споры, то ничто не мешает им расторгнуть свой брак в органах ЗАГСа, а уже потом рассматривать эти и иные притязания в
суде, имея статус бывших супругов, а передача этого вопроса в
ведение органов ЗАГСа позволит разгрузить суды. Кроме того,
О. Ю. Ильина выражает сомнение в том, что судебный порядок
расторжения брака супругов, имеющих несовершеннолетних детей, действительно охраняет интересы последних, и полагает,
что супруги, которые удовлетворили в первую очередь свои притязания и получили свободу, с меньшей агрессивностью и более
разумно смогут решить вопросы, касающиеся детей15. С данной
точкой зрения нельзя согласиться, поскольку инициирование
решения вопросов о детях зависело бы в этом случае только от
воли бывших супругов и, следовательно, в «отрыве» от развода
оно стало бы неподконтрольным государству. Кроме того, административная форма расторжения брака, в отличие от процессуальной, не рассчитана на применение примирительных процедур
и установление факта распада семьи. Цель такого установления,
на наш взгляд, заключается в расторжении действительно распавшегося союза, который уже невозможно сохранить. Да и пока
право на развод может быть предметом спора, существование
судебной процедуры неизбежно. Аргумент о том, что отказ от
судебной подведомственности бракоразводных дел позволит разгрузить суды, представляется сомнительным, поскольку законодатель должен заботиться не о благополучии судов, а о защите
социальных ценностей, к которым бесспорно относится семья.
Следует согласиться с П. Ф. Елисейкиным, что при определении
подведомственности отдельных категорий дел и разграничении
отдельных форм защиты права и охраняемого законом интереса
15
См.: Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 51–53, 61.
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
играет роль, в первую очередь, характер материального правоотношения, из которого возникло дело. Причем «характер материального правоотношения учитывается даже тогда, когда законодатель предусматривает отдельные исключения из общих правил
подведомственности для тех или иных категорий дел»16. Поэтому и дела о бесспорном разводе при наличии у супругов несовершеннолетних детей должны оставаться подведомственными
суду. А разгрузить суды помогла бы судебная специализация.
Актуальной проблемой является разграничение подсудности
бракоразводных дел мировым судьям и районным судам.
До недавнего времени имела место явная нестыковка норм
п. 2 и 4 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ. В общей норме (п. 4) законодатель
исключал из компетенции мирового судьи только три категории
споров, связанных с детьми, в специальной норме (п. 2) – споры
о детях вообще. Какие споры о детях имелись в виду: все или
только те, которые предусмотрены ст. 24 СК РФ, то есть споры
о месте проживания несовершеннолетних детей после развода?
Каким органом, в частности, должно было рассматриваться дело
о разводе, если супруги не спорили о месте проживания ребенка, но заявляли требование об определении порядка общения
с ребенком родителя, который будет проживать отдельно после развода, и ходатайство о рассмотрении этого требования в
одном производстве с расторжением брака? Если законодатель
подразумевал только споры, предусмотренные ст. 24 СК РФ, то
дело подсудно мировому судье, поскольку спор о порядке общения с ребенком не был исключен из юрисдикции мирового судьи
п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК. Но если имелись в виду все споры о детях,
то дело становилось подсудно уже районному суду. Необходимо
заметить, что Федеральным законом от 22 июля 2008 № 147-ФЗ
уже вносились изменения в ст. 23 ГПК РФ и Закон «О мировых
судьях в Российской Федерации», которые не решили указанную
проблему. И лишь 11 февраля 2010 г. с учетом сложившейся судебной практики и критических замечаний в научной литературе
был принят еще один закон (№ 6-ФЗ) о внесении изменений в
16
См.: Елисейкин П. Ф. Защита субъективных прав и интересов и
компетенция суда в советском гражданском процессе // Ученые записки
«Вопросы государства и права». Т. 31, ч. 1. Владивосток, 1969. С. 76.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ст. 23 ГПК РФ и ФЗ «О мировых судьях», который исключил из
компетенции мировых судей все споры о детях, а также дела о
признании брака недействительным.
Однако, устранив противоречие, законодатель, тем не менее,
до конца проблему не решил. Так, правилами ст. 24 СК предусмотрено три варианта разрешения судом сопутствующих вопросов, связанных с детьми: утверждение судом соглашения разводящихся супругов о месте проживания и алиментировании детей,
рассмотрение спора по данным вопросам и при отсутствии соглашения или спора разрешение судом этих вопросов по собственной инициативе. Исходя из смысла п. 2 ч. 1 ст. 23 ГПК, дело становится подсудным районному суду только при наличии спора о
детях. Получается, что законодатель не доверяет мировому судье
разрешение спора, но доверяет разрешение тех же вопросов по
собственной инициативе. Но на практике мировые судьи отказываются даже утверждать представленные супругами соглашения
о детях, а также вопреки требованиям ст. 23–24 СК РФ не решают по собственной инициативе вопросы о месте проживания и
алиментировании детей, считая их относящимися к компетенции
районного суда.
Поскольку дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей не исключены из компетенции мирового судьи правилом
п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК, то требования о взыскании алиментов или о разделе имущества стоимостью до 50 000 рублей, заявленные вне бракоразводного процесса, подсудны мировому судье, а те же требования, разрешаемые совместно с расторжением брака при наличии
спора о детях, становятся подсудны районному суду в соответствии
с правилами подсудности нескольких объединенных между собой
требований, сформулированными в ч. 3 ст. 23 ГПК РФ.
Кроме того, мировым судьям подсудны самые разнообразные исковые дела, среди которых бракоразводные составляют
незначительный процент (в среднем около 8%. Это не позволяет мировым судьям искать индивидуальный подход к каждой из
категорий, тем более вникать в семейные проблемы, совершенствовать свои специальные познания. Все сказанное позволяет
сделать вывод о неэффективности существующих правил под176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
судности и вызывает сомнение в целесообразности рассмотрения
бракоразводных дел мировыми судьями. Полагаем, что дела о
расторжении брака, как правило имеющие сложное комплексное
содержание, должны быть подсудны районным судам.
Последняя актуальная проблема, о которой мы упомянем в
рамках настоящей статьи, связана с видами гражданского судопроизводства по делам о расторжении брака. Бракоразводный процесс
по действующему российскому законодательству рассматривается
как подвид искового производства. Под подвидом гражданского
судопроизводства понимается «…процессуальный порядок рассмотрения определенных категорий дел, в основе которых лежат
общие положения соответствующего вида гражданского судопроизводства (искового, особого, по делам, возникающим из административных правоотношений), а также специальные нормы,
регламентирующие особенности разбирательства этих дел в пределах данного вида судопроизводства»17. Семейным кодексом РФ
предусмотрено две процедуры расторжения брака в суде – по взаимному согласию супругов (ст. 23 СК) и при отсутствии взаимного
согласия (ст. 22 СК), но ни одна из них не вписывается в рамки
исковой модели. При разводе по взаимному согласию суд расторгает брак без выяснения мотивов развода и без применения специальной примирительной процедуры, являющейся неотъемлемой
частью спорного развода. Двустороннее волеизъявление супругов
на расторжение брака является в данном случае доказательственным фактом его распада. Судебная форма необходима здесь для
защиты интересов несовершеннолетних членов семьи, а именно
для решения под контролем суда вопросов дальнейшего проживания детей и взыскания средств на их содержание. Развод по взаимному согласию по сути не является исковым в связи с отсутствием
спора о праве, сторон спора, отстаивающих противоположные интересы, традиционной для иска процедуры доказывания, отказа от
иска, признания иска ответчиком. Вместе с тем бесспорный развод
не вполне вписывается и в рамки особого производства, в первую
очередь в связи с возможным обременением его сопутствующи17
Елисейкин П. Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. С. 35.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ми спорами.18 Спор может возникнуть по вопросам о месте проживания ребенка или о взыскании алиментов на его содержание.
Кроме того, из формулировки ст. 23–24 СК РФ не ясна позиция
законодателя по поводу возможности рассмотрения в таком процессе требований о разделе имущества и взыскании алиментов на
содержание одного из супругов. В существующей практике мировые судьи никаких сопутствующих требований не принимают, а
в заявлении предлагают указать, что споры о детях, о взыскании
алиментов, о разделе общего имущества отсутствуют. В результате эффективность специальных норм, направленных на комплексное разрешение конфликта, снижается, нередко они просто не действуют. В порядке совершенствования бракоразводных процедур
предлагаем отнести развод по взаимному согласию к делам особого производства в качестве специального подвида. Примером такого законодательного решения является Гражданский процессуальный кодекс Украины.19 Подача заявления о расторжении брака
в порядке особого производства должна быть обусловлена отсутствием сопутствующих споров и представлением на утверждение
суда соглашения супругов о месте проживания ребенка, о порядке
общения с ребенком отдельно проживающего родителя, об уплате
алиментов на ребенка (императивно), а также соглашений о разделе общего имущества, предоставлении содержания одному из
супругов, о порядке пользования жильем (диспозитивно).
Рассмотренные в настоящей статье вопросы, безусловно, не исчерпывают всей проблематики бракоразводного процесса. Каждый
из них может быть предметом отдельного исследования, направленного на совершенствование законодательства, усиление его эффективности в целях оптимальной защиты семейных прав и интересов.
18
Более подробно см.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 220; Миролюбова О. Г. Расторжение брака по взаимному
согласию супругов как специальный вид гражданского судопроизводства // Право и государство: теория и практика: федеральный науч.практ. ежемес. журн. 2009. № 7. С. 73–75.
19
См.: Белоусов Ю. В. Некоторые вопросы рассмотрения дел особого производства по новому гражданскому процессуальному кодексу
Украины // тенденции развития гражданского процессуального права
России: Сб. науч. ст. по материалам Межд. науч.-практ. конф, посвященной памяти проф., д-ра юрид. наук Н. А. Чечиной. СПб, 2008. С. 212–222.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
Проблемы соотношения
материальной и процессуальной дееспособности
при рассмотрении семейных дел
В силу положений ст. 46 Конституции РФ, гарантирующей право на судебную защиту, и нормы п. 1 ст. 1 СК РФ, возможность судебной защиты семейных прав граждан отнесена
к основным началам семейного законодательства. В этой связи
весьма актуальным представляется вопрос о законодательной регламентации правового положения лиц, обращающихся в суд за
защитой своих семейных прав и охраняемых законом интересов,
в рамках гражданско-процессуальных правоотношений.
В характеристике субъекта любого правоотношения, в том
числе и гражданско-процессуального, важную роль играет вопрос о его правоспособности и дееспособности. Применительно
к субъектам гражданских процессуальных отношений (так же
как любых других правоотношений) правоспособность является
одной из предпосылок участия граждан в гражданском процессе, в то время как возможность самостоятельно совершать
процессуальные действия связывается с наличием у лица дееспособности1. В соответствии со ст. 32 ГПК РФ гражданская
процессуальная дееспособность представляет собой юридическое свойство физических лиц – участников гражданских процессуальных отношений, в содержание которого входит три
элемента: 1) способность своими действиями осуществлять
процессуальные права, 2) способность своими действиями выСм. об этом: Бутнев В.В. Правовое положение несовершеннолетних в гражданском процессе // Юридические записки ЯрГУ. Ярославль,1998. Вып.2. С. 178; Зейдер Н. Б. Гражданские процессуальные
правоотношения. Саратов, 1965. С. 39, 44; Гражданское процессуальное
право: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2004. С. 76–78; Елисейкин
П. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975.
С. 54–55; Советский гражданский процесс / Под ред. проф. А. А. Добровольского. М., 1979. С. 34.
179
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
полнять процессуальные обязанности, 3) способность поручать
ведение дела в суде представителю. В связи с этим закреплением в процессуальном законе возможности личного участия в
гражданском судопроизводстве несовершеннолетних и ограниченно дееспособных граждан (ч. 2, 3, 4 ст. 37 ГПК РФ), предоставлением семейным законом ребенку права самостоятельно
обращаться в суд за защитой своих прав (ст. 56 СК РФ), а также
принятием федерального закона «Об опеке и попечительстве»2,
внесшего существенные изменения в правовое регулирование
отношений по представительству и защите прав и охраняемых
интересов лиц, находящихся под опекой (попечением), актуализируется необходимость осмысления правил участия указанных
выше субъектов в рассмотрении судом споров, вытекающих из
семейных правоотношений.
В отечественной юридической науке справедливо отмечается, что «гражданское процессуальное право, цель которого – защита нарушенных или оспоренных прав, является, как это видно из названия, процессуальной отраслью права, призванной
обслуживать материальные отрасли»3. В этой связи дееспособность (так же как и правоспособность) участников гражданских
процессуальных отношений традиционно рассматривается как
институт, находящийся в непосредственной зависимости от наличия у них дееспособности по нормам материального права, регулирующего спорное правоотношение4. Соответственно возник2
Федеральный закон № 48-ФЗ от 24.04.2008 г. «Об опеке и попечительстве» // Российская газета. 2008. 30 апр.
3
Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М.,
2008. С. 363.
4
Подробнее об этом см., напр: Гражданский процесс: Учебник / Под
ред. С. Н. Абрамова. М., 1948. С. 86;Грось Л. А. К вопросу о гражданской
процессуальной правоспособности и дееспособности сторон и третьих
лиц // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 12. (Справочноправовая система «Консультант Плюс»); Ионова Д. Ю. Гражданская
процессуальная дееспособность: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,
2009. С. 20; Осокина Г. Гражданская процессуальная право- и дееспособность // Российская юстиция. 1997. № 5 (Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»); Зейдер Н. Б. Указ. соч. С. 45; Шакарян М. С.
Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970.
С. 92–93. Тенденция производности процессуальной дееспособности от
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
новение, ограничение и прекращение процессуальной дееспособности происходит в том же порядке и по тем же основаниям, что
и возникновение, ограничение и прекращение дееспособности в
материальном праве.
Таким образом, при анализе гражданской процессуальной
дееспособности применительно к рассмотрению семейных дел
основными вопросами являются 1) вопрос о моменте ее возникновения и 2) вопрос о ее содержании.
Сложность в определении момента возникновения гражданской процессуальной дееспособности применительно к рассмотрению судом семейных дел заключается в том, что законодатель по смыслу ч. 1, 2 ,4 ст. 37 ГПК РФ приобретение дееспособности в гражданском процессе связывает с наличием у
субъекта соответствующей материальной дееспособности, в нашем случае – семейной. Поэтому при анализе положений ст. 37
ГПК РФ следует руководствоваться соответствующими нормами
семейного законодательства. Однако в семейном праве не только отсутствует законодательное определение понятия семейной
дееспособности, но и в правовой науке нет единства мнений о
возможности субсидиарного использования в семейном праве
цивилистической конструкции дееспособности. В пространстве
этой дискуссии можно обозначит следующие точки зрения. Так,
сторонники одной из них обосновывают существование единого понятия право- и дееспособности в семейном и гражданском
праве5. Наряду с этим С. Н. Братусем гражданская дееспособматериальной свойственна и законодательству ряда европейских государств. Так, в частности, причиной отсутствия интереса к теоретической разработки институтов процессуальной право- и дееспособности в
английской науке указывается существующий в науке взгляд на данные
институты как на производные от одноименных материальных институтов. ГПК Франции не содержит определений данных понятий, поэтому
в этой части процессуальный закон основывается на законе материальном, т.е. на Гражданском кодексе. (Гражданский процесс зарубежных
стран.) Под ред. А. Г. Давтян. М., 2009. С. 107–108, 182.
5
Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. М., 2010. С. 59;Каймакова Е. В. Особенности правового регулирования право- и дееспособности граждан в семейных правоотношениях // Cсемейное и жилищное
право. 2009.№ 2. (Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».)
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ность по отношению к семейной рассматривается как общая по
отношению к специальной6. Полагаем, что такое представление
о соотношении гражданской и семейной дееспособности нельзя
признать правильным и соответствующим специфике отрасли
семенного права. По этой причине мы разделяем точку зрения
тех авторов, которые, признавая наличие определенного влияния
гражданско-правовой дееспособности на другие отрасли, в том
числе и на семейное право, подчеркивают самостоятельность дееспособности и специфичность ее для каждой отрасли права по
возникновению, содержанию и структуре7.
В соответствии с ч. 1, 2 ст. 37 ГПК РФ полная процессуальная
дееспособность граждан возникает в полном объеме с достижением
18 лет, а также признается за несовершеннолетним лицом со времени вступления в брак или объявления его полностью дееспособным (эмансипации). Вместе с тем анализ положений ч. 4 ст. 37 ГПК
РФ позволяет говорить о наделении отдельных категорий субъектов гражданских процессуальных неполной дееспособностью. В
частности, в случаях, предусмотренных федеральным законом, по
делам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, публичных правоотношений, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18
лет вправе лично защищать в суде свои права, свободы и законные
интересы (ч. 3 ст. 37 ГПК РФ). Однако суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.
Применительно к данной норме в литературе возникают дискуссии
относительно интерпретации случаев, предусмотренных федеральными законами.Системное толкование положений ч. 3 ст. 37
ГПК РФ и абз. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ приводит к выводу, что к таким
случаям, когда ребенок, достигший 14 лет, вправе самостоятельно
обратиться в суд в качестве истца, закон относит прежде всего неисполнение или ненадлежащее исполнение родителями (одним из
Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. (параграф
6) (Цит. по: Хватова М. А. Семейная дееспособность физических лиц
в РФ // Семейное и жилищное право. 2009. № 3. (Справочно-правовая
система «КонсультантПлюс».)
7
Подробнее об этом см.: Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 134; Зайцева О. Б.
Трудовая правосубъектность как правовая категория. Оренбург, 2006.
С. 76–87; Хватова М. А. Указ. соч.
182
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
них) 1) обязанностей по воспитанию, 2) образованию ребенка
либо 3) при злоупотреблению родительскими правами. В юридической литературе право на воспитание трактуется, прежде всего, как обеспечение ребенку возможности жить и воспитываться в
семье8, как право на воспитание своими родителями9. Что касается
злоупотребления родителями своими правами, то согласно положениям ст. 69 и 73 СК РФ данная форма поведения родителей в
отношении ребенка является основанием для лишения либо ограничения их родительских прав. Однако, учитывая, что в п. 1 ст. 70
и п. 3 ст. 73 СК РФ исчерпывающе определен круг лиц, способных
обращаться в суд с данными требованиями, совершенно очевидно,
что ребенок лишен возможности даже при достижении 14 лет обращаться в суд с исками о лишении или ограничении своих родителей в родительских правах. Вместе с тем необходимо отметить некоторую непоследовательность законодателя в предоставлении несовершеннолетнему возможности самостоятельно защищать свои
интересы при злоупотреблении правами со стороны законных представителей. В частности, с одной стороны, по своему правовому
статусу в рамках семейных правоотношений усыновители законом
приравниваются к родителям (ст. 136, 137 СК РФ). С другой – не наделив ребенка возможностью предъявить иск о лишении родителей
родительских прав, законодатель предоставил ему право требовать
отмены усыновления, в том числе и по основанию злоупотребления
усыновителем (усыновителями) родительскими правами (ст. 141 и
ст. 142 СК РФ). Полагаем, что такая противоречивая позиция законодателя по сходным вопросам должна быть скорректирована10.
Приведенный выше пример далеко не единственная иллюстрация
непоследовательности законодателя в регулировании отношений в
сфере защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов,
а также представительства несовершеннолетних. Так, закрепив право несовершеннолетнего, достигшего 14 лет, просить органы опеки
8
См.: Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. М., 2002.
С. 191.
9
Нечаева А. М. Семейное право: актуальные проблемы теории и
практики. М., 2007. С. 153.
10
Тарусина Н. Н. Семейное право: очерки из классики и модерна.
Ярославль, 2009. С. 287.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
о назначении ему попечителя (п. 3 ст. 13 Федерального закона от
11.04.2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»11), законодатель
не признал за ним право требовать отмены опеки в случае ненадлежащего осуществления попечителем своих обязанностей.
Буквальное толкование п. 2 ст. 56 СК РФ (использование законодателем формулировки «в том числе») свидетельствует о
том, что указанными в диспозиции нормы категориями дел не исчерпывается возможность самостоятельной защиты несовершеннолетними с 14 лет своих прав и интересов в суде. В частности,
по прямому указанию закона (п. 3 ст. 62 СК РФ) несовершеннолетние родители вправе устанавливать отцовство в отношении
своих детей. При этом, используя системное толкование положений п. 1.ст. 1, п. 2 ст. 56 и п. 2 ст. 62 СК РФ, можно сделать вывод, что в судебном порядке может быть разрешен спор между
несовершеннолетним родителем и опекуном его ребенка и (или)
органом опеки и попечительства об участии несовершеннолетнего родителя в воспитании, в том числе и по иску самого несовершеннолетнего родителя, достигшего 14 лет.
Бесспорной, на наш взгляд, также является возможность
14-летнего в судебном порядке самостоятельно защищать свое
право на общение с отдельно проживающим родителем, а также
с другими родственниками (ст. 55 СК РФ).
Таким образом, следует признать, что самостоятельное обращение несовершеннолетнего, достигшего 14 лет, с иском в суд
для защиты семейных прав и интересов возможно во всех случаях их нарушения, если закон в отношении конкретного искового
требования не содержит прямого запрета либо ограничений по
субъектному составу12.
Говоря о процессуальной дееспособности несовершеннолетних родителей, нельзя не затронуть проблему несогласованности
норм гражданского, семейного и процессуального законодатель11
Федеральный закон от 11.04.2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 17. Ст. 1755.
12
Подробнее об этом см.: Сочнева О. И. О самостоятельной реализации несовершеннолетними права на судебную защиту семейных прав
и охраняемых законом интересов // Проблемы защиты субъективных
гражданских прав. Ярославль, 2009. Вып. 10. С. 43–47.
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
ства, которая оказывает влияние и на их правовое положение
при обращении в суд в защиту прав и интересов своих детей
в гражданском процессе. В частности, ни гражданское, ни семейное законодательство не рассматривают рождение ребенка
основанием для возникновения полной дееспособности у несовершеннолетних. Парадоксальность ситуации проявляется, вопервых, в том, что в соответствии с п. 1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетний родитель, достигший 16 лет, не вправе совершать от
своего имени большинство сделок без согласия своих законных
представителей (например, по распоряжению имуществом). Вовторых, будучи наделенным с 16 лет родительскими правами и
обязанностями в полном объеме, несовершеннолетний родитель,
не состоящий в браке, согласно п. 5 ст. 37 ГПК РФ вправе как законный представитель обращаться в суд с исками в защиту прав,
свобод и законных интересов своего ребенка. В то же время по
смыслу п. 2 и п. 3 ст. 37 ГПК РФ права, свободы и законные интересы самих несовершеннолетних родителей, не состоящих в
браке, в возрасте от 14 до 18 лет в ходе судебного разбирательства защищают их законные представители. Полагаем, что в этом
случае логичным решением указанной коллизии, наиболее соответствующим принципам регулирования дееспособности в гражданском и семейном праве, станет включение факта рождения ребенка в число оснований приобретения гражданской и семейной
дееспособности в полном объеме.
Характеризуя способность несовершеннолетнего, достигшего 14 лет, осуществлять судебную защиту своих прав, нельзя
не затронуть проблему самостоятельности совершения несовершеннолетним процессуальных действий в случае привлечения по
инициативе суда к участию в деле его законного представителя
в порядке ч. 4 ст. 37 ГПК РФ, который в силу ч. 3 ст. 52 ГПК РФ
вправе от его имени совершать любые процессуальные действия.
Так, в частности, закон не дает ответа на вопрос, чьей позицией (несовершеннолетнего или его законного представителя) при
необходимости совершения в ходе процесса распорядительных
действий должен руководствоваться суд? Представляется, что во
избежание указанных противоречий из нормы ч. 4 ст.37 ГПК РФ
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
необходимо исключить правило о привлечении законного представителя несовершеннолетнего по инициативе суда, предусмотрев решение этого вопроса на усмотрение несовершеннолетнего.
А при привлечении законного представителя в случае противоречий его позиции и несовершеннолетнего по поводу совершения
распорядительных действий суду необходимо руководствоваться
позицией несовершеннолетнего, но с учетом мнения его законного представителя и органов опеки и попечительства.
Следует также отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 37
ГПК РФ одним из элементов содержания процессуальной дееспособности является способность поручать ведение дела представителю. Вместе с тем следует признать, что законодатель,
на наш взгляд, применив в ч. 4 ст. 37 ГПК РФ формулу «лично защищать» в суде свои права, свободы и законные интересы,
необоснованно исключил для несовершеннолетнего возможность пользоваться услугами договорного представителя. В этой
связи заслуживает внимания позиция ученых, предлагающих
в качестве одной из процессуальных гарантий интересов несовершеннолетних в гражданском процессе закрепление в ст. 50
ГПК РФ права на получение несовершеннолетним участником
процесса бесплатной профессиональной юридической помощи с
внесением соответствующих изменений в Федеральный закон13
от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»14.
По смыслу ч. 5 ст. 37 ГПК РФ права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте до 14 лет (малолетних) защищают в процессе их законные представители. Данное правило
13
Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
14
См. об этом: Батова О. С. Особенности процессуального положения несовершеннолетнего по делам, связанным с воспитанием детей//
Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процесса / Под
ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А. Рожковой. М., 2008 (Справочно-правовая
система «КонсультантПлюс».); Туманова Л. В. Некоторые проблемы
гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних //
Тенденции развития гражданского процессуального права в России: сб.
науч. статей. СПб, 2008. С. 90.
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер, О. И. Сочнева
полностью соответствует положениям ст. 28 ГК РФ о гражданской
дееспособности малолетних. Однако в соответствии со ст. 57 СК
РФ закреплено право ребенка выражать свое мнение (без ограничения по возрасту), а по отдельным вопросам, затрагивающим права
и охраняемые законом интересы ребенка, решения судом или органом опеки могут быть приняты только при условии согласия ребенка, достигшего 10 лет. Таким образом, по смыслу ст. 57 СК РФ
мнение ребенка «занимает свое место в сложном юридическом составе в качестве юридического факта, приводящего к возникновению, изменению или прекращению прав несовершеннолетнего»15,
а волевое решение ребенка, достигшего 10 лет, непосредственно
влечет принятие или непринятие судом или органом опеки юридического акта. В теории семейного права указанные правовые возможности несовершеннолетних рассматриваются как проявление
неполной семейной дееспособности ребенка16. Вместе с тем в силу
положений ч. 5 ст. 37 ГПК РФ данные элементы семейной дееспособности ребенка не находят своего проявления в дееспособности
процессуальной. Кроме того, ни на уровне закона, ни в правоприменительной практике однозначно не решен вопрос, в каком процессуальном качестве должен привлекаться к рассмотрению семейного дела ребенок, у которого суд должен выяснить мнение и
(или) согласие в силу требований ст. 57 СК РФ17.
Представляет также интерес вопрос о гражданской процессуальной дееспособности лиц, признанных ограниченно дееспо15
Тарасова А. Е. Правосубъектность граждан. Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских
правоотношениях. (Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».)
16
Подробнее об этом см., напр.: Князева Е. В. Особенности диспозитивного регулирования личных семейных правоотношений с участием несовершеннолетних // Семья и дети / Под ред. А. М. Нечаевой. М.,
2008. С. 106–108; Тарасова А. Е. Указ. соч.
17
Подробнее об этом см., напр.: Батова О. С. Пути устранения
противоречий гражданского процессуального и семейного законодательства при рассмотрении споров, связанных с воспитанием детей//
Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процесса / Под
ред. Л. Ф. Лесницкой, М. А., Рожковой. М., 2008 (Справочно-правовая
система «КонсультантПлюс»); Её же. Особенности процессуального
положения несовершеннолетнего по делам, связанным с воспитанием
детей. Там же.
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
собными в силу ст. 30 ГК РФ, по делам, возникающим из семейных правоотношений. Проблема процессуального положения таких лиц обусловлена тем, что по смыслу положений ст. 30 ГК РФ
ограничение дееспособности в гражданском праве направлено на
ограничение его в сделкоспособности, т. к. распространяется на
осуществление им распорядительных действий в имущественных правоотношениях, и соответственно не затрагивает его личных прав. В семейно-правовой сфере ограничение гражданской
дееспособности влечет, безусловно, невозможность заключения
им без согласия попечителя брачного договора (ст. 40 СК РФ),
соглашения об алиментах (ст. 99 СК РФ), соглашения о разделе
совместно нажитого имущества (ст. 38 СК РФ), которые предполагают распоряжение имущественными правами, а также по прямому указанию закона в сфере личных неимущественных прав –
невозможность быть опекуном, попечителем или усыновителем
(ст. 129, 146 СК РФ). При этом в сфере личных правоотношений
семейные права лица, ограниченного в дееспособности, сохраняются в полном объеме. Однако в силу положений ч. 3 ст. 37
ГПК РФ ограниченно дееспособный лишен возможности самостоятельно обращаться в суд за их осуществлением и защитой.
В частности, он не может самостоятельно даже предъявить иск
о расторжении брака. Согласно ч. 3. ст. 37 ГПК РФ такой иск
может быть предъявлен только попечителем, в качестве которого
зачастую выступает второй супруг и которому адресовано требование о расторжении брака. В этой связи следует признать, что
положения о процессуальной дееспособности граждан, ограниченных в дееспособности, требуют приведения их в соответствие
с положениями гражданского и семейного законодательства.
Приведенный выше анализ положений гражданского, семейного и гражданского процессуального законодательства, регламентирующих вопросы дееспособности граждан, свидетельствует о самостоятельности категории семейной дееспособности, а
особенности ее реализации в гражданском процессе обусловлены социальным статусом субъекта (ребенок, родитель, супруг и
т. п.) в рамках семейных правоотношений, из которых возник
рассматриваемый судом спор.
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
Уголовный процесс
Е. В. Благов
Об уголовном процессе
не как форме жизни уголовного закона
В юридической литературе бытует в целом справедливое
мнение, что «через уголовный процесс находит свое осуществление уголовно-материальное право»1. Давно уже сказано,
что «один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс
и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»2.
Однако значение уголовного процесса для уголовного закона не следует переоценивать. Уголовный закон может обойтись и без уголовного процесса.
Вряд ли у кого вызовет сомнение, что для совершений действий (бездействия) при наличии обстоятельств, исключающих
преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), в уголовном процессе
просто нет никакой необходимости. В противном случае уголовный закон в отмеченной части совсем не сможет быть реализован.
Более того, очевидно, что уголовный закон живет прежде
всего при реализации санкции. Таковое происходит в рамках не уголовного процесса, который уже всегда завершен, а
уголовно-исполнительной деятельности. Дело в том, что задачей именно уголовно-исполнительного законодательства
является регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний (ч. 2 ст. 1 УИК РФ).
Действенной формой жизни уголовный процесс является
лишь для применения уголовного закона. Ни признать нали1
Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты (вопросы факта и права). Воронеж, 1984. С. 111.
2
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158.
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
чие или отсутствие основания уголовной ответственности, ни
назначить наказание, ни освободить от уголовной ответственности или наказания, ни совершить другие правоприменительные действия вне уголовного процесса невозможно. При этом
последним должен устанавливаться исключительно «порядок
уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 1 УПК РФ), под которым понимается «досудебное и судебное производство по
уголовному делу» (п. 56 ст. 5).
Правда, анализ уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что процесс порой оказывается
формой жизни не уголовного закона, а самого себя или даже
уголовно-исполнительного закона. Может быть, именно отсюда и возникает мнение, что одним из источников уголовного
закона выступает Уголовно-процессуальный кодекс3.
Пожалуй, самой наглядной иллюстрацией относительно
самостоятельной от уголовного права жизни уголовного процесса является особый порядок принятия судебного решения
при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. В соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК он может применяться
«по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые,
предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает 10 лет лишения свободы». Таким образом,
вне приведенного порядка остаются дела лишь об особо тяжких преступлениях (ст. 15 УК). При этом в ч. 7 ст. 316 УПК
сказано, что, «если судья придет к выводу, что обвинение, с
которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он
постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».
Оригинальность сложившегося в результате такого
уголовно-процессуального регулирования положения связана
с тем, что названный в ч. 7 ст. 316 УПК предел наказания не
имеет оснований в уголовном законе. Он не предусматривает
3
См.: Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации. СПб., 2006. С. 108; и др.
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
возможности ограничения наказания для случаев согласия с
предъявленным обвинением.
Возникает парадоксальная ситуация. Форма довлеет над
содержанием. Она оказывается не только сама собой, но и собственно содержанием, ибо применения уголовного закона в
соответствующей части не возникает.
Примечательно, что особый порядок уголовного судопроизводства рассчитан на ряд категорий уголовных дел. Вместе с тем настолько беспардонного вмешательства уголовнопроцессуального закона в уголовно-правовое содержание
больше уже не происходит.
В ст. 317.7 УПК регулируется порядок проведения судебного
заседания и постановления приговора в отношении подсудимого,
с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.
В ее ч. 5 говорится: «Судья, удостоверившись, что подсудимым
соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом
положений частей второй и четвертой статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации назначает подсудимому наказание.
По усмотрению суда подсудимому с учетом положений статей
64, 73 и 80.1 Уголовного кодекса Российской Федерации могут
быть назначены более мягкое наказание, чем предусмотрено за
данное преступление, условное осуждение или он может быть
освобожден от отбывания наказания».
Следует отметить, что в данном случае уголовнопроцессуальный закон уже оправданно делает ссылку на применение уголовного закона, а не формирует правила назначения наказания. Форма остается исключительно формой.
Другое дело, что ч. 5 ст. 317.7 УПК все равно внешне встревает в уголовно-правовое регулирование, ограничивая суд возможностями применения в дополнение к ч. 2 и 4 ст. 62 УК
лишь ст. 64, 73 и 80.1. Уголовный закон позволяет применить
еще зачет наказания, другие специальные правила назначения
наказания и даже освобождение от уголовной ответственно191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
сти. Более того, чаще всего таковое не допускает усмотрения
суда (ч. 1 и 3 ст. 62, ст. 66, 72 и 78 УК).
Несколько снимает напряжение предписание ч. 5 ст. 317.7
УПК о том, что более мягкое наказание, чем предусмотрено
за данное преступление, и условное осуждение только «могут
быть» назначены и подсудимый «может быть» освобожден
от отбывания наказания. И все-таки, чтобы не наводить тень
на плетень, второе предложение из ч. 5 ст. 317.7 УПК лучше
убрать. Оно не имеет никакого значения, в силу чего на правовом регулировании хирургическая операция по отсечению аппендикса не скажется.
Форма не до конца остается сама собой и при производстве с участием суда присяжных. В ч. 2 ст. 349 УПК говорится, что «если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с
применением положений статьи 64 и части первой статьи 65
Уголовного кодекса Российской Федерации. Если коллегией
присяжных заседателей подсудимый не был признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий с учетом
обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного вправе назначить подсудимому наказание не
только в пределах, установленных соответствующей статьей
Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации,
но и с применением положений статьи 64 Уголовного кодекса
Российской Федерации».
Приведенное законодательное решение кажется довольно
странным. С одной стороны, ссылка на уголовный закон имеется. С другой стороны, смысл упоминания положений ст. 64
УК неясен.
Во-первых, в ч. 1 ст. 65 УК ограничен (двумя третями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление) лишь
верхний предел назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, если в статье Особенной части Уголовного кодекса отсутствуют смертная казнь или пожизненное лишение свободы. Назначению же более мягкого
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при
наличии названных в ч. 1 ст. 64 УК обстоятельств ничего не
препятствует.
Аналогично толкует закон Пленум Верховного Суда РФ
в постановлении от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении
судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации, регулирующих судопроизводство с участием суда
присяжных заседателей». В п. 42 недвусмысленно разъясняется, что в соответствующем случае «судья вправе применить
правила назначения наказания, предусмотренные не только
статьей 65 УК РФ, но и (с учетом обстоятельств, указанных в
пунктах «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ) статьей 64 УК РФ
(часть 2 статьи 349 УПК РФ)»4.
Во-вторых, законодатель поставил суд в сложное положение. Назначить наказание, которое одновременно удовлетворяло бы требованиям применения предписаний и ст. 64, и ч. 1
ст. 65 УК не всегда реально.
Серьезной проблемы нет, если в санкции статьи Особенной
части Уголовного кодекса отсутствует указание на смертную
казнь или пожизненное лишение свободы. Более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК),
конечно, не способно превысить двух третей максимального
срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 1 ст. 65). В то же время повисает в невесомости сама допустимость назначения наказания в пределах от названного в санкции статьи Особенной
части уголовного законодательства минимума до двух третей
максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, установленного за совершенное преступление.
При наличии в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса указания на смертную казнь или пожизненное
лишение свободы вердикт присяжных заседателей о снисхождении создает безвыходную ситуацию. Невозможно назначить
такое наказание, которое было бы одновременно и более мягким, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК),
4
С. 11.
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 1.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
и «в пределах санкции, предусмотренной статьей Особенной
части настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 65).
В-третьих, председательствующего нельзя ограничивать
при назначении наказания учетом обстоятельств, смягчающих
и отягчающих наказание, и личности виновного. На основании
ч. 3 ст. 60 УК он должен принимать во внимание еще характер и степень общественной опасности преступления, а также
влияние назначенного наказания на исправление осужденного
и на условия жизни его семьи.
Более того, председательствующий просто «с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности
виновного» вообще не может применить положения ст. 64 УК.
Назначение наказания по ее правилам разрешено лишь «при
наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями
и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением
во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной
опасности преступления, а равно при активном содействии
участника группового преступления раскрытию этого преступления».
Наконец, председательствующий, принимая во внимание
названные в ч. 2 ст. 349 УПК обстоятельства, не ограничен
правом назначить подсудимому наказание «не только в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной
части Уголовного кодекса Российской Федерации», применением положений ст. 64 УК. Помимо ее, он может применить
также положения ст. 62, 66 и других статей УК, изменяющие,
пусть и иным образом, указанные пределы.
Как говорится, ненужная информация вредит. Упоминание
о ст. 64 УК в ч. 2 ст. 394 УПК излишне. С указанием на первую
нужно поступить подобно предложению по ч. 5 ст. 317.7 УПК.
Даже в стадии исполнения приговора уголовный процесс
подчас живет помимо уголовного закона. При этом возможны три ситуации. В одной – уголовно-процессуальная форма дополняется процессуальным же содержанием. В другой
– уголовно-процессуальная форма наполняется вместо уго194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
ловного уголовно-исполнительным содержанием. В третьей –
уголовно-процессуальная форма остается без всякого содержания.
Уголовный процесс становится и формой, и содержанием,
когда в ч. 5 ст. 400 УПК устанавливается, что в случае отказа в
снятии судимости повторное ходатайство об этом может быть
возбуждено перед судом не ранее чем по истечении одного
года со дня вынесения постановления об отказе». Между тем
в ч. 5 ст. 86 УК повторное ходатайство о снятии судимости не
предусмотрено.
Аналогичное положение складывается при регулировании
в п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК отсрочки исполнения приговора при беременности осужденной или наличии у нее либо у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей
«до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати
лет». В ст. 82 УК названа отсрочка отбывания наказания тем
же осужденным. Она применяется «до достижения ребенком
четырнадцатилетнего возраста». Стало быть, в уголовном процессе устранено упущение уголовного закона в отношении наличия нескольких детей5.
Уголовно-процессуальная форма наполняется вместо уголовного уголовно-исполнительным содержанием прежде всего, когда в ст. 397 УПК ставятся следующие вопросы, связанные с исполнением приговора:
п. «14) о снижении размера удержаний из заработной платы осужденного к исправительным работам в соответствии
со статьей 44 Уголовно-исполнительного кодекса Российской
Федерации в случае ухудшения материального положения
осужденного» и
п. «19) о замене неотбытой части наказания более мягким
видом наказания либо об освобождении от наказания в виде
ограничения по военной службе военнослужащего, уволенного с военной службы, в порядке, установленном статьей 148
Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации».
5
Напротив, уголовный процесс оставляет без формы отсрочку отбывания наказания соответствующим осужденным, имеющим по одному ребенку, но это уже тема отдельного исследования.
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Конечно, можно попытаться снять остроту положения указанием на то, что уголовно-процессуальный закон установил
форму не уголовного, а уголовно-исполнительного закона вынужденно (из-за отсутствия уголовно-правовых предписаний).
Однако уголовный закон нигде и не делегирует решение
соответствующих вопросов уголовно-исполнительному. Если
в ч. 4 ст. 58 УК сказано, что «изменение вида исправительного
учреждения осуществляется судом в соответствии с уголовноисполнительным законодательством Российской Федерации»,
то и к вопросу, решаемому при исполнении приговора на основании п. 3 ст. 397 УПК, – «об изменении вида исправительного учреждения, назначенного по приговору суда осужденному к лишению свободы, в соответствии со статьями 78 и 140
Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации»,
– претензий не возникает6.
Тождественна ситуация с ч. 2 ст. 398 УПК. В ней утверждается, что «уплата штрафа может быть… рассрочена на срок
до трех лет, если немедленная уплата его является для осужденного невозможной». Разумеется, в ч. 3 ст. 46 УК отражено, что «суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты
определенными частями на срок до трех лет». Вместе с тем это
относится лишь к назначению наказания.
Не случайно появление п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». В одном абзаце разъяснено, что «в соответствии с частью третьей статьи 46 УК РФ штраф может быть назначен
как в полном размере, так и с рассрочкой его выплаты до трех
лет. При этом свое решение суду необходимо мотивировать
в приговоре с указанием конкретных сроков выплат частями
и суммы (размеры) выплат в пределах установленного судом срока рассрочки (часть третья статьи 46 УК РФ, статья
31 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации
(далее – УИК РФ)». В другом абзаце содержится дополнение
о том, что «в отличие от указанного положения применение…
6
Оценку такого делегирования см.: Благов Е. В. Актуальные проблемы уголовного права: Общая часть. Ярославль, 2008. С. 143–144.
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
отсрочки выплаты штрафа в соответствии с частью второй статьи 31 УИК РФ и на основании части второй статьи 398 УПК
РФ возможно на стадии исполнения приговора»7. Делегирования чему-либо и решения вопроса об отсрочке штрафа в данный
момент уголовный закон не предусматривает.
В то же время еще хуже то, что процессуальная форма иногда не наполнена вообще каким-либо содержанием. Так, в п. 10
ст. 397 УПК поставлен вопрос «об исполнении приговора при
наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей
70 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Казалось бы, все прекрасно. В уголовно-процессуальном
законе ссылка на уголовный закон имеется. Между тем она бессодержательна.
В ст. 70 УК предусмотрено исключительно назначение
наказания по совокупности приговоров, когда «к наказанию,
назначенному по последнему приговору суда, частично или
полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». Получается, что в ней вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров никак не затронут.
Ситуацию усугубляет практика. Пленум Верховного Суда
РФ в п. 38 постановления от 11 января 2007 г. № 2 разъяснил,
что «по смыслу закона при решении вопроса об исполнении
приговора при наличии других неисполненных приговоров суд
может руководствоваться не только статьей 70 УК РФ, но и частью пятой статьи 69 УК РФ»8.
Во-первых, поскольку в п. 10 ст. 397 УПК прямо названа лишь
ст. 70 УК, о руководстве в соответствующем случае и ч. 5 ст. 69
УК речи быть не может. Буква закона не должна подменяться его
смыслом в случае непосредственного указания на регулирование
ситуации определенной статьей Уголовного кодекса.
Во-вторых, в ч. 5 ст. 69 УК так же, как в ст. 70, вовсе не
решается вопрос об исполнении приговора при наличии других
неисполненных приговоров. В ч. 5 ст. 69 УК предусмотрено на7
8
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. № 4. С. 7.
Там же. С. 13.
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
значение наказания по правилам ч. 1–4 данной статьи, «если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что
осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом
случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда».
В создавшейся ситуации уголовный процесс живет не только без уголовного закона, но и без нормативного решения о
правилах назначения наказания9. Лучше бы они были, пусть и в
Уголовно-процессуальном кодексе.
Правда, наибольшую негативную оценку вызывает ситуация, когда уголовно-процессуальная форма произвольно меняет
уголовно-правовое содержание. Это происходит при регулировании и досудебной, и судебной деятельности.
В ст. 25 УПК предусмотрено, что «суд, а также следователь
с согласия руководителя следственного органа или дознаватель
с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого
в совершении преступления небольшой или средней тяжести,
в случаях, предусмотренных статьей 76 Уголовного кодекса
Российской Федерации, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред». Однако в ст. 76 УК
установлено, что «лицо, впервые совершившее преступление
небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от
уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Как видно,
представитель потерпевшего в уголовном законе не значится.
Недоразумение возникло, видимо, вследствие неудачного с
позиции уголовного закона наименования ст. 25 УПК. Оно излишне процессуализировано и имеет заголовок «Прекращение
уголовного дела в связи с примирением сторон». Причем в ст. 5
УПК определено, что
9
Подробности см., в частности: Благов Е. В. Квалификация и наказание при совершении нескольких преступлений. Ярославль, 2006.
С. 196–198, 206–207.
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
«45) стороны – участники уголовного судопроизводства,
выполняющие на основе состязательности функцию обвинения
(уголовного преследования) или защиты от обвинения;
46) сторона защиты – обвиняемый, а также его законный
представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный
представитель и представитель;
47) сторона обвинения – прокурор, а также следователь,
руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель». Вот как малое
дело породило большую неприятность.
В ч. 1 ст. 443 УПК установлено: «Признав доказанным,
что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица
после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или
его исполнение, суд выносит постановление в соответствии со
статьями 21 и 81 Уголовного кодекса Российской Федерации об
освобождении этого лица от уголовной ответственности или от
наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера». Если в ст. 81 УК действительно сказано
об освобождении от наказания, то в ст. 21 говорится, что невменяемый «не подлежит уголовной ответственности». Освободить от нее можно только лицо, совершившее преступление,
невменяемый же совершает не его, а общественно опасное деяние (ч. 1 ст. 21 УК) или деяние, предусмотренное статьей Особенной части Уголовного кодекса (п. «а» ч. 1 ст. 97).
Осталось привести резюме. Так есть – уголовный процесс
в некоторых случаях является не формой жизни уголовного закона. В то же время, разумеется, так не должно быть.
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Л. Л. Кругликов
О приложимости категории истины
к квалификации преступлений
В переводе с латинского слово «квалификация» означает качество. Значит, при первом приближении квалификация преступления есть отнесение содеянного по качественным признакам,
свойственным определенному классу, виду преступлений.
Относительно того, что представляет собой квалификация
преступлений, споры в теории рассматриваются с двух точек
зрения: операционной (это деятельность или результат деятельности?); сущностной (это установление тождества, подобия, соответствия и т. д.?).
Остановимся прежде на этих вопросах.
В науке уголовного права о квалификации преступлений
говорят: а) как о деятельности либо определенном логическом
процессе; б) как о результате деятельности, итоговой правовой
оценке общественно опасного вида поведения и закреплении
этой оценки в соответствующем процессуальном документе.
Видимо, здесь уместна аналогия с терминами «убийство», «хищение», аккумулирующими и процесс (лишение жизни, изъятие и завладение имуществом) и результат (смерть человека, нажива), и следует согласиться с В. Н. Кудрявцевым, что подчеркнуть связь и единство этих аспектов – деятельности и результата – применительно к квалификации «может быть более важно, чем отметить их различие»1.
Имеются определенные расхождения среди ученых и относительно сущности квалификации деяния: что она собой представляет – «установление и юридическое закрепление» соответствия между признаками содеянного и состава преступления,
либо же тождества, подобия. Чаще всего квалификацию преступления трактуют как установление и юридическое закрепление
1
Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.,
2006. С. 5.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. Л. Кругликов
а) »точного» б) »соответствия» между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой2.
Прежде всего, неудачно применение термина «точного» соответствия, ибо упускается из виду неправильная (ошибочная)
квалификация, которая также представляет собой «установление и юридическое закрепление», разновидность квалификации
преступления.
Думается, неадекватно отражает сущность рассматриваемого понятия и термин «соответствие»: как подчеркивали А. В. Наумов и А. С. Новиченко, этот термин заимствован из точных и
естественных наук, где он трактуется как отношение, выражающее функциональную связь состояний, сторон, объектов (например, связь между атомным весом элементов и их химическими
свойствами). Существует связь между мотивом и целью, объектом
и путями его нарушения, но эти понятия неидентичны, не совпадают3. Неудачно и обозначение квалификации как тождества, поскольку нет и не может быть тождества между признаком состава
и признаком преступления – они не равновелики по объему.
Наконец, необязателен для квалификации преступления и признак «юридическое закрепление»: в данном случае упускается из
виду такой её распространенный вид, как доктринальная, или научная, квалификация (не говоря уж об обыденной её разновидности).
Видимо, точнее определять уголовно-правовую квалификацию как деятельность по соотнесению (сопоставлению) признаков содеянного и признаков состава преступления, итогом
которой является констатация совпадения или несовпадения
таковых признаков.
Что касается соотношения понятий официальной квалификации и применения норм уголовного права, то нам представляКудрявцев В. Н. Указ. соч.
См.: Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 11–12. Отметим, что ныне А. В.
Наумов, судя по всему, открещивается от этого взгляда, трактуя квалификацию преступлений как соответствие (см.: Наумов А. В. Российское
уголовное право. Курс лекций: в 3 т. Т. 2 Особенная часть. 4-е изд. М.,
2007. С. 23–24).
201
2
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ется предпочтительным мнение, согласно которому применение
норм – понятие более емкое, включающее в качестве одного из
компонентов уголовно-правовую оценку и закрепление оценки
содеянного в соответствующем процессуальном документе.
Следующий момент – устанавливается ли при квалификации преступлений объективная истина. Многие представители
науки уголовного процесса полагают, что понятие материальной истины относится к установлению фактов, обстоятельств
уголовного дела и не распространяется на юридическую оценку
факта4. Они мотивируют это тем, что деяние и характеризующие его обстоятельства, это объективный факт, закон же меняется, неадекватно и представление судей о содержании закона.
«Понятие материальной истины, – утверждал один из крупнейших процессуалистов своего времени М. С. Строгович, –
относится к установлению фактов, обстоятельств уголовного
дела, но не к юридической (уголовно-правовой) оценке, квалификации этих фактов… Юридическая оценка факта и мера назначенного судом наказания зависит от действующего в данное
время закона, от отношения судей к рассматриваемому ими деянию и от ряда других обстоятельств. Само же деяние, событие
преступления и вина совершившего его лица ни в какой мере не
зависят от судей, являются для них объективным фактом, который судьи должны установить, познать таким, каковым он имел
место в действительности»5.
Данное мнение было оспорено целиком или частично рядом
учёных – представителей общей теории права, уголовного права
и процесса: А. А. Алексеевым, П. Е. Недбайло, В. Н. Кудрявцевым, А. С. Трусовым и др., считающими, что установление истины по делу распространяется не только на анализ фактических
4
См., например: Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М.,
1962; Шифман М. Л. Основные вопросы теории советского процессуального права. М., 1956; Резник Г. М. Оценка доказательств по внутреннему убеждению в советском уголовном процессе. Автореф. дис.
… канд. юрид. наук. М., 1969.
5
Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства
в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 64–65.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. Л. Кругликов
обстоятельств, но и на квалификацию преступления6. Так, задав
вопрос, должна ли быть истинной квалификация преступления,
Я. О. Мотовиловкер писал: «На поставленный вопрос необходимо дать положительный ответ в том смысле, что истинным или
ложным может быть и вывод, суждение о том, что деяние подпадает под признаки такой-то статьи закона… Ибо соответствие
фактических обстоятельств дела определенной норме есть проявление их объективного свойства»7.
В том же ключе рассуждает и В. Н. Кудрявцев. По его мнению, установление истины по уголовному делу включает и решение вопроса о квалификации содеянного. Тот довод, что закон меняется – к тому же и понимание судьями закона субъективно, – несостоятелен, ибо уголовный закон – это объективная реальность, а
представление судей об этой реальности имеет то же значение, что
и относительно такой реальности, как фактические обстоятельства
дела, деяние. Истина как результат деятельности человеческого
мышления по форме всегда субъективна. Но если это мышление
адекватно отражает предметы и явления действительности, воспроизводит их так, как они существуют вне сознания и независимо
от него, есть все основания говорить о достижении объективной
истины. Что же касается возможности замены уголовного закона,
то в силу ст. 9 УК РФ оценка преступления всегда должна производиться в соответствии с законом, действовавшим во время совершения преступления8.
Ещё один довод против использования категории объективной
истины тот, что поскольку при изменении закона может происходить
переквалификация содеянного, то это свидетельствует о невозможности установления истины в данном случае. Я. О. Мотовиловкер
в данном вопросе полностью солидарен с В. Н. Кудрявцевым, счиСм., например: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982;
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960; Пашкевич
П. Ф. О познании истины в судебной деятельности // Вопросы философии. 1957. № 1; Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960.
7
Мотовиловкер Я. О. Установление истины в советском уголовном процессе. Ярославль, 1974. С. 14.
8
Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 40, 44.
203
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
тавшим, что «конкретный характер истины, устанавливаемый при
квалификации, не только не нарушается, но даже подтверждается…
»9. Ссылаясь далее на мнение А. И. Трусова и соглашаясь с ним,
ярославский учёный пишет: занять в этом вопросе иную позицию
равносильно выводу, что судом решаются вопросы квалификации
преступления (и наказания) по произволу, а не на твёрдых основаниях закона, что «каждый судья смог бы мерить «на свой аршин»10 и
его выводы нельзя было бы ни проверить, ни поправить.
Невольно всплывает в этой связи точка зрения относительно процесса назначения наказания, согласно которой «… логически обосновать назначение конкретного наказания за конкретное
преступление вообще невозможно»11, судья назначает наказание
в сущности не с разумной, а с эмоциональной позиции (Дреер)12.
Если бы дело обстояло таким образом, то мы не могли бы вести
речь о возможности и необходимости мотивировки избираемого
судом наказания (п. 4 ст. 307 УПК РФ), об обеспечении единообразного подхода всех судей к назначению наказания, осуществлении контроля и проверки правильности избрания судом меры
уголовно-правового воздействия. Между тем «в юридической
практике, как нигде больше, нужны точность, определенность,
чёткость, научная обоснованность решений…»13.
Авторами, возражающими против включения квалификации в
содержание истины, приводится и тот аргумент, что в уголовном
законе содержится немалое число оценочных понятий (например,
особая жестокость, низменные побуждения, существенный вред,
крупный размер), а к ним, по мнению Г. М. Резника и его сторонников, категория истинности неприменима14. Правильно пишет по
9
. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.,
1972. С. 55–56.
10
Трусов А. И. Указ. соч. С. 27
11
Ной И. С. Сущность и функции уголовного наказания в советском государстве (политико-юридическое исследование). Саратов,
1973. С. 61. Данное суждение можно в определенной степени считать
верным применительно к современному состоянию развития теории назначения наказания, но не более того.
12
Цит. по: Ной И. С. Указ. соч. С. 98.
13
Пекелис В. Кибернетическая смесь. М., 1973. С. 104.
14
См.: Резник Г. М. Указ. соч. С. 6.
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. Л. Кругликов
этому поводу В. Н. Кудрявцев: во-первых, на оценочные признаки
при определенных условиях распространяются положения об истине; во-вторых, элементы оценок содержатся не только в нормативных, но и в дескриптивных высказываниях15.
Я. О. Мотовиловкер, полагая возможным приложить понятие
истины к уголовно-правовой материи, вместе с тем считал причиной разногласий по рассматриваемому вопросу подмену: либо
предмета спора, либо спора по существу спором о терминах. Так,
по его мнению, М. С. Строгович вкладывал в своё утверждение о
том, что категория истины к квалификации преступления неприменима, совсем иной смысл, нежели его критики; он считал, что
необходимость правильной квалификации не есть процессуальное положение, процессуальный принцип, «это относится к материальному уголовному праву»16. По мнению Я. О. Мотовиловкера, в сфере уголовно-процессуальной деятельности действует
принцип объективной, а не формальной истины17. Отсюда следует, что в понимании этого учёного в сфере уголовного права, в
частности при квалификации преступления и назначении наказания, действует принцип формальной истины.
Между тем сторонники приложимости истины и к сфере материального права рассуждают иначе. Отрицание объективной
истины в квалификации, – полагал А. С. Шляпочников, – «приводит к искусственному разрыву процесса установления судом
факта и процесса применения права, которые тесно между собой связаны»18. «Без юридической оценки (квалификации) исследуемых фактов, исходящей из требований закона, – утверждал
П. Е. Недбайло, – нельзя добыть той суммы знаний, которая составляет объективную истину (выделено нами. – Л. К.) в практике приСм.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.
М., 2006. С. 44–45. «Высказывание является дескриптивным, – пишет
А. А. Ивин, – если оно используется для целей описания или сообщения
информации» (Ивин А. А. Основания логики оценок. М., 1970. С. 45).
16
Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. I. М.,
1968. С. 323.
17
См.: Мотовиловкер Я. О. Указ. соч. С. 15.
18
Шляпочников А. С. Указ. соч. С. 55.
205
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
менения правовых норм, так как без этого нельзя раскрыть связь
фактов с законом, их юридическую значимость и сущность»19.
Правомерность распространения на квалификацию преступления положений, связанных с достижением истины, приводит
некоторых учёных-юристов к крайности, что установление фактов и уголовно-правовая оценка этих фактов всегда нераздельны: истинность выводов по делу выступает «не как результат
отдельного и изолированного исследования фактической и юридической стороны дела о нарушении законности и сложения двух
истин, а как результат исследования фактов действительности в
их неразрывной связи с позицией закона по отношению к такого
рода фактам», – резюмировал в своё время И. С. Самощенко20.
Подытоживая, можно констатировать, что приводимые в
юридической литературе контраргументы сторонников распространения истины на квалификацию содеянного достаточно убедительны. Но это ещё не означает, что их взгляд на проблему в
целом бесспорен.
Напомним, что под истиной понимается «адекватное отражение предметов и явлений действительности познающим
субъектом, воспроизводящее их так, как они существуют вне и
независимо от сознания; объективное содержание человеческого познания»21. В философской литературе истину трактуют как
«идеальное воспроизведение в познании действительности так,
как она существует, вне и независимо от сознания, от познающего субъекта (человека и человечества). Истина – это соответствующее объективной реальности содержание наших знаний»22.
Однако сложность проблемы состоит в том, что в процессе
квалификации преступлений органы правоприменения последовательно устанавливают:
а) истину относительно фактической стороны дела;
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.
С. 229.
20
Самощенко И. С. Охрана режима законности Советским государством. М., 1960. С. 101.
21
Советский энциклопедический словарь / Гл. редактор А. М. Прохоров. М., 1987. С. 510.
22
Современные проблемы теории познания диалектического материализма. Т. 2. М., 1970. С. 3.
206
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. Л. Кругликов
б) истину относительно уголовного закона.
В результате этого должно возникнуть два адекватных представления: об обстоятельствах дела и об уголовно-правовых
нормах. Затем по времени следует третий, заключительный,
этап – соотнесение этих двух представлений, уголовно-правовая
оценка содеянного. Сопоставляются, таким образом, две мысли,
два представления, а не представление с объективной реальностью, что характерно для установления истины, и в итоге появляется заключительное, третье, представление.
Ниже схематически представлены предметы этих представлений.
Представления квалификатора
установление нормы
установление фактов
Факты
Норма
Сопоставление
с представлением о норме
Сопоставление
с представлением о фактах
Представления
о совпадении представлений
о признаках факта и нормы
Рис. Предмет представления об обстоятельствах дела
и уголовно-правовых нормах
В связи со сказанным заметим, что в науке логики различают истинность мысли (тождественность мысли объекту) и её правильность (мыслительная деятельность в соответствии с правилами логики)23, неистинность мысли и ее неправильность. Неистинность имеет место тогда, когда в мысли искажены отноше23
См.: Копнин П. В. Диалектика как логика и теория познания. М.,
1973. С. 111.
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ния реального мира, неправильность – когда искажены отношения между самими мыслями24.
На последнем, третьем, этапе, возможно искажение отношения между самими мыслями. «Как бы ни были достоверны
исходные положения, мы нисколько не можем доверять выводу в том случае, если в рассуждении допущена логическая
ошибка»25. Вот почему точнее, на наш взгляд, вести речь о
правильности или неправильности квалификации, а не об истинности (либо неистинности) ее.
Различие между правильностью (неправильностью) мысли
и её истинностью предлагал в своё время проводить и представитель процессуальной науки Б. М. Тавровский, замечая, что
«неправильность мысли означает искажение отношений между разными мыслями, а её неистинность (ложность) – искажение в мысли отношений реального мира. Этим в свою очередь
обусловлено, что ошибки мышления делятся на две группы:
1) ошибки логические, связанные с искажениями связей между мыслями; 2) ошибки фактические, связанные с неистинностью мысли»26. И далее: для того чтобы избежать логических
ошибок, «судебное познание должно протекать в строгом соответствии с формально-логическими законами…»27.
Нам это мнение представляется правильным. Квалификация преступления – это логическая операция, суждение, осуществляемое в форме умозаключения. Вследствие отступления
от логических правил мышления вывод о квалификации – при
всей истинности большой и малой посылок умозаключения –
может на заключительном, третьем этапе (о совпадении или несовпадении признаков) оказаться неправильным, ошибочным.
См.: Уемов. А. И. Логические ошибки. Как они мешают правильно мыслить. М., 1958. С. 8–9.
25
Уемов. А. И. Логические ошибки. . С. 9.
26
Тавровский Б. М. Уголовно-процессуальные основания к отмене
или изменению приговора кассационной инстанцией: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 1978. С. 13.
27
Тавровский Б. М. Ошибки мышления в оценке доказательств как
кассационные основания // Юридические гарантии применения права и
режим социалистической законности. Ярославль, 1976. С. 173.
208
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
Например, лицом, осуществляющим квалификацию (квалификатором), установлено, что хищение было осуществлено
виновным в присутствии третьих лиц. Осуществив операцию
уяснения разграничительных признаков состава кражи и грабежа, квалификатор сделал вывод, что тайное хищение – это
деяние, совершаемое «в отсутствие собственника или иного
владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя
и в их присутствии, но незаметно для них»28. Опираясь на то,
что похититель совершил завладение чужим имуществом в
присутствии третьих лиц, квалификатор пришёл к выводу, что
налицо открытое хищение (грабёж). Ошибка осуществлена на
заключительном, третьем, этапе, ибо путь, ведущий к выводу
о квалификации содеянного, пройден квалификатором с нарушением логических правил выведения итога умозаключения,
представление об уголовно-правовой оценке содеянного сделано с нарушением правил мышления.
Р. Н. Ласточкина
Судебно-контрольные производства
в уголовном процессе России
1. Постановка проблемы. В теории уголовного процесса
длительное время процессуальное производство не рассматривалось как важное звено в характеристике системы процесса, ему
не придавалось существенного значения и в качестве структурного компонента правоприменительной деятельности. По мнению С. С. Цыганенко, «сложившееся положение объясняется
не игнорированием этого вопроса, а в значительной мере тем
обстоятельством, что в условиях господства концепции унифицированной процессуальной формы термин «производство» длительное время понимался прежде всего в качестве синонима уго28
Пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от
27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и
разбое» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. №2. С 2.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ловного процесса»1. Структура же уголовного судопроизводства
описывалась с помощью понятия «стадия уголовного процесса».
Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее УПК)
разделил уголовный процесс на досудебное и судебное производства. Отдельные их части и процедуры также стали именоваться производствами («Производство в суде первой инстанции»,
«Производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора», «Производство по уголовным
делам в отношении несовершеннолетних» и т. д.). Подобный
подход законодателя поставил перед уголовно-процессуальной
доктриной проблему определения сущности и видов производств
как одного из важных ответвлений структуры уголовного процесса, обладающих самостоятельными функциями, свойствами и
значением, а также проблему соотношения понятий «производство» и «стадия».
Монографические исследования последних лет ставят под
сомнение незыблемость исключительного положения понятия
стадии как единственного средства структурной характеристики уголовного процесса. Так, Н. С. Манова полагает, что при
помощи одного лишь понятия стадии «трудно в полной мере
охарактеризовать структуру уголовного судопроизводства как
целостной системы и раскрыть его содержательную сторону, так
как данная категория не охватывает все его структурообразующие элементы… Традиционное понимание системы уголовного
судопроизводства только как совокупности взаимосвязанных и
последовательно сменяющих друг друга стадий не охватывает
всего многообразия уголовно-процессуальной деятельности»2.
Это наводит Н. С. Манову на мысль о том, что стадийный
подход к уголовному процессу не может быть признан универсальным, что он расходится с современными философскими
представлениями о системности, поскольку движение и развитие – это лишь одно из качеств системы. Другой ее непременной
Цыганенко С. С. Проблемы процессуальных производств и их типов в новом УПК // Правоведение. 2002. № 4. С. 13.
2
Манова Н. С. Досудебное и судебное производство: сущность
и проблемы дифференциации процессуаль-ных форм. Саратов, 2003.
С. 13–14.
210
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
принадлежностью являются функции, в которых находит свое
выражение поведение, деятельность субъектов уголовного процесса, направленная на достижение определенных целей, решение конкретных задач. Для устранения этих недочетов предлагается наряду с таким понятием, как стадия, выделить еще один элемент в процессуальной деятельности – уголовно-процессуальное
производство3. Вид производства определяется содержанием
конкретной процессуальной функции, которая обеспечивает достижение назначения уголовного судопроизводства и,тем самым
выражает его функциональную характеристику4.
Ю. И. Деришев приходит к близкому по смыслу выводу о
необходимости рассматривать структуру процесса в двух аспектах – как систему стадий движения уголовного дела и как систему отдельных (основных и дополнительных) производств5.
Указанные авторы не являются первооткрывателями. Идея
отступления от стадийного подхода давно дает о себе знать. В
качестве примера можно привести оригинальное видение структуры уголовного процесса Ю. К. Якимовичем. Он предложил
делить уголовный процесс по вертикали на виды производств и
по горизонтали на уголовно-процессуальные стадии, которые в
определенной совокупности могут представить собой качественно иной уровень общности, например досудебное производство
и судебное производство6.
Наряду с традиционными для уголовного процесса видами деятельности в современном российском процессе появились новые процедуры, которые осуществляются наряду, как
бы параллельно, с основным производством, имеют по отношению к нему вспомогательное значение, но при этом реалиСм.: Манова Н. С. Указ. соч. С. 14.
См. об этом: Волторнист О. А. Досудебное и судебное производство: Теоретико-функциональный анализ: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Тюмень, 2008.
5
См.: Деришев Ю. И. Стадия возбуждения уголовного дела – реликт
«социалистической законности» // Российская юстиция. 2003. С. 36.
6
См.: Якимович Ю. К. Структура советского уголовного процесса: система стадий и система производств. Томск, 1991. С. 4. Идея была
развита в следующей работе: Якимович Ю. К. Дополнительные и особые производства в уголовном процессе России. Томск, 1999.
211
3
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
зуют назначение уголовного судопроизводства, а значит, имеют
самостоятельную ценность. Их можно назвать специальными
уголовно-процессуальными производствами, которые обусловлены потребностью обеспечения различных процессуальных задач по охране прав и законных интересов участников уголовнопроцессуальной деятельности, а также реализации предоставленных процессуальным органам в этой связи полномочий7.
Мы имеем в виду судебный контроль за законностью и обоснованностью действий (бездействия) и решений органов уголовного преследования в досудебном производстве8. УПК не называет производствами судебные процедуры избрания мер пресечения в виде заключения под стражу, залога или домашнего ареста (ст. 108)9, продления срока содержания под стражей
(ст. 109), рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения органов уголовного преследования (ст. 125)10, получения разрешения на производство следственный действий (ст. 165)11. Однако мы считаем, что данные процедуры могут именоваться производствами, так как обладают всеми признаками последних. Для
доказательства этого тезиса необходимо определиться в понятии
процессуального производства, вычленив его существенные признаки; установить наличие признаков производства в исследуемых видах деятельности; выявить место судебно-контрольных
процедур в системе процессуальных производств.
См.: Цыганенко С. С. Общий и дифференцированные порядки
уголовного судопроизводства: Автореф. дис…. д-ра юрид. наук. СПб,
2004. С. 5.
8
Судебный контроль, осуществляемый вышестоящим судом при
рассмотрении уголовного дела по существу включен в основное производство, хотя и обладает относительной самостоятельностью как его
структурный элемент.
9
Эта же процедура применяется при временном отстранении от
должности (ст. 114 УПК) и помещении в психиатрический стационар
(ст. 435 УПК).
10
Статья 125 УПК применяется также для установления судом срока ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела (с. 3
ст. 217 УПК).
11
Данная процедура применяется также при наложении ареста на
имущество (ст. 115, 116 УПК) и помещении на стационарную экспертизу (ст. 203 УПК).
212
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
2. О понятии процессуального производства. В советской
теории права процессуальное производство рассматривалось как
«главный элемент юридического процесса, представляющий собой системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, образующих определенную совокупность процессуальных правоотношений, отличающихся предметной характеристикой и связанностью с соответствующими материальными правоотношениями; вызывающих потребности установления, доказывания, а также обоснования всех обстоятельств и фактических данных рассматриваемого
юридического дела; обусловливающих необходимость закрепления, официального оформления полученных процессуальных результатов в соответствующих актах-документах; охватывающих
одну либо несколько стадий»12.
Исходя из сформулированного В. М. Горшеневым определения процессуального производства, можно выделить его следующие признаки:
1) процессуальное производство образует определенную совокупность процессуальных правоотношений, отличающихся
предметной характеристикой и связанностью с соответствующими материальными правоотношениями;
2) процессуальное производство вызывает потребность установления, доказывания, а также обоснования всех обстоятельств
и фактических данных рассматриваемого юридического дела;
3) процессуальное производство обусловливает необходимость закрепления, официального оформления полученных процессуальных результатов в соответствующих актах-документах;
4) процессуальное производство охватывают одну либо несколько стадий.
По сути, на этой концепции строятся и современные определения процессуального производства. Так, С. С. Цыганенко указывает, что «процессуальные производства в уголовном процессе обладают общими родовыми признаками комплекса процессуальных действий и решений с предметной характеристикой и
участниками, наделенными процессуальными правами и обязан12
См.: Теория юридического процесса / Под общ. ред. В. М. Горшенева. Харьков, 1985. С. 90.
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ностями (статусом); надлежащей оформленностью в виде процессуальных актов, а также организованностью (структурой), состоящей из стадий и этапов»13. Автор не называет в качестве признака производства специфику предмета и способов доказывания, но выделяет особый круг участников и их статус. Думается,
что подобное дополнение не является необходимым. Круг субъектов и их статус являются элементами процессуальных отношений, образующих производство, следовательно, охватываются
первым из названных признаков производства.
Предлагается также в качестве методологической основы
функционального анализа производств опираться на особенности правовой природы и назначения структурного элемента
процесса и на специфику действия уголовно-процессуальных
принципов. Учитывая превалирование состязательных начал в
построении современного российского уголовного процесса и их
активное проникновение в досудебное производство, особенно
актуально исследование вопросов, связанных с действием принципов так называемого состязательного ряда: гласность, свобода оценки доказательств, презумпция невиновности14. Полагаем,
что данные критерии также входят в характеристику процессуальных правоотношений, составляющих данное производство, и
обусловлены их предметной характеристикой, а также связанностью с определенными материальными правоотношениями.
В то же время при анализе судебно-контрольных производств
мы, безусловно, будем учитывать названные авторами критерии
в рамках анализа процессуальных правоотношений.
3. Общая характеристика судебно-контрольных производств. Несмотря на процедурные различия, вся судебноконтрольная деятельность в уголовном процессе имеет общие
черты.
13
Цыганенко С. С. Общий и дифференцированные порядки уголовного судопроизводства… С. 15.
14
См. об этом: Волторнист О. А. Указ. соч. С. 11, 19–20. Мы бы добавили к этому перечню принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Принципы, определяющие статус личности (ст. 9–13 УПК), по природе являются конституционными и должны
иметь одинаковое действие.
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
1. В составе процессуального производства процессуальные
отношения выступают исходным, определяющим элементом.
Все виды судебной деятельности в досудебном производстве
имеют общую предметную характеристику: они являются контрольными в отличие от рассмотрения судом уголовного дела по
существу в судебном производстве. Объектом данных правоотношений является законность и обоснованность действий (бездействия) и решений органов уголовного преследования и их
должностных лиц, затрагивающих конституционные права и свободы граждан. Установив законность и обоснованность правоограничений, суд либо сам применяет их (ст. 108, 109, 114, 115,
117, 118, 203, 435), либо дает разрешение на производство процессуальных действий (ч. 1–4 ст. 165), либо юридически признает их законность и обоснованность (ст. 125, ч. 5 ст. 165). Наоборот, выявив незаконность либо необоснованность правоограничений, суд отказывает органам уголовного преследования в их
применении, не дает разрешения на производство процессуальных действий либо признает акты органов уголовного преследования незаконными или необоснованными.
В одном из исследований полномочий суда в досудебном
производстве высказано мнение, что суд при этом выполняет не
контрольную, а обеспечительную функцию, а именно обеспечивает охрану и защиту прав личности, устранение отклонений досудебного движения дела15. Представляется, что автор определяет не предметную характеристику правоотношений, а их назначение, роль в уголовном судопроизводстве. С этим трудно спорить.
Во-первых, в современной парадигме российского уголовного
судопроизводства судебный контроль в досудебном производстве является вспомогательным видом деятельности, не включен
в процедуру рассмотрения дела судом по существу и осуществляется как бы параллельно с основным производством. Для
сравнения: в состязательном (а не розыскном или смешанном)
процессе судебный контроль является, как правило, включенным
в основное производство. Так, применение мер процессуального
15
См.: Рыжих А. Н. Полномочия суда на досудебных стадиях уголовного процесса: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург,
2008. С. 16.
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
принуждения неразрывно связано либо с предъявлением обвинения (Великобритания), либо с возбуждением уголовного преследования (США), которые составляют самостоятельные стадии
производства по делу16. Во-вторых, общепризнано, что судебный
контроль в досудебном производстве имеет назначением охрану
и защиту конституционных прав и свобод граждан17. Как любое
контрольное производство, он возникает ради «чужого» интереса, в данном случае – правоохранительного.
Процессуальные правоотношения являются производными
от материальных правоотношений, вспомогательными по отношению к последним. Возникает вопрос: формой жизни какой
материальной субстанции являются судебно-контрольные отношения? Первое, что приходит на ум, – это процессуальные отношения основного производства по проверке сообщения о преступлении и предварительному расследованию, в рамках которых
осуществляют свою деятельность органы уголовного преследования. Но не все так просто. Исходя из правила о разделении
основных уголовно-процессуальных функций (ч. 2 ст. 15 УПК)
органы уголовного преследования осуществляют свою деятельность самостоятельно, обладают властными полномочиями по
отношению к другим участникам досудебного производства и
с точки зрения цели своей деятельности – таковой мы считаем
установление наличия или отсутствия основания для обвинения
перед судом конкретного лица в совершении преступления – не
нуждаются в каком-либо внешнем контроле. Иначе говоря, судебный контроль в досудебном производстве происходит не из
самого досудебного производства, скорее, вопреки его назначению. Не случайно уже на протяжении восьми лет действия
16
См. об этом: Рябкова О. В. Судебный контроль на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 14.
17
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта
1999 г. № 5-П по делу «О проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В. К. Борисова, Б. А. Кехмана, В. И. Монастырецкого, Д. И. Фуфлыгина и ООО «Моноком». См. об этом подробнее: Ковтун Н. Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России.
Н. Новгород, 2002. С. 7–24.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
УПК он продолжает отторгаться и критиковаться органами прокуратуры, предварительного следствия и дознания как чуждый
их деятельности. Он имеет иную, а именно конституционную
природу. Только изменение идеологии, политического режима и
принятие Конституции РФ в 1993 г. позволили ввести судебный
контроль в досудебное производство как гарантию конституционного статуса личности. Поэтому материально-правовой пласт
«организуемых» судебно-контрольными производствами правоотношений образуют, на наш взгляд, конституционные правоотношения, в рамках которых осуществляется конституционный
статус человека и гражданина18.
Как процессуальные, так и контрольные правоотношения
всегда построены на началах субординации, то есть представляют собой «властеотношения». Субъект контроля наделен властными полномочиями для осуществления поставленных перед
ним целей19. Решения суда, вынесенные в рамках судебного контроля, обязательны для исполнения органами уголовного преследования (см., например, ч. 8 ст. 108, ст. 392 УПК).
Особенность судебного контроля в досудебном производстве
в том, что подконтрольные субъекты не находятся в подчинении
суда, осуществляют отличную от судебной процессуальную функцию (уголовное преследование), а значит, имеют иной, чем суд,
процессуальный интерес. Именно этим судебный контроль принципиально отличается от ведомственного контроля со стороны начальника органа или подразделения дознания, руководителя следственного органа и от прокурорского надзора. Именно этим обосновывается его объективность20. В данной связи считаем необходимым рассмотреть предложение о создании специализированных судебно-контрольных органов, которое имеет много сторонников21. Чаще всего предлагается создать институт следственных
Конституционность правозащитной деятельности судов достаточно исследована и описана в юридической доктрине и не требует дополнительного анализа.
19
См.: Горшенев В. М., Шахов И. Б. Контроль как правовая форма
деятельности. М., 1987. С. 117.
20
См. об этом, например: Ковтун Н. Н. Указ. соч. С. 10–11.
21
См, например: Устимов М. А. Судебный контроль на стадии
предварительного расследования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
217
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
судей, нечто вроде аналога французской обвинительной камеры
суда. Обосновываются подобные предложения необходимостью
исключить возможность соединения у одного судьи полномочий
по судебному контролю и по разрешению дела в целях обеспечения объективности суда22. Однако реализация подобного предложения также чревата угрозой потери судейской объективности.
Как пишет А. В. Смирнов, «у специализированных арестных судей очень скоро будет выработано ощущение причастности к делу
борьбы с преступностью, чувство профессиональной солидарности с правоохранительными органами (полицией, прокуратурой).
Но это менее вероятно, если судья занимается разрешением по
существу и других дел»23. Данная идея нашла выражение в ч. 13
ст. 108 УПК: «Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе». Поэтому более целесообразно наделить контрольными полномочиями в досудебном производстве судей с широким
юридическим кругозором: мировых судей, судей нижестоящего
звена судебной системы, решение которых не будет связывать судью, рассматривающего дело по существу.
На сегодняшний день основными субъектами контроля в досудебном производстве выступают судьи районных или приравСаранск, 1999. С. 13; Фоков А. П. Проблемы судебного контроля за исполнением законов на стадии предварительного расследования (сравнительный анализ российского и французского законодательства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 22; Рябкова О. В. Указ.
соч. С. 8; Муратова Н. Г. Авторские законопроекты об изменении судебной системы Российской Федерации // Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: сб. науч. статей / отв. ред. проф. Л. Л. Кругликов; Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 2006. С. 165–172 и др.
22
Кроме уже названных работ, см.: Ларин А. М., Савицкий В. М.
Каким быть следственному аппарату // Советское государство и право.
1991. № 1. С. 37; Михайловская И. Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003. С. 105–106.
23
Смирнов А. В. Дискурсивно-состязательная модель уголовного процесса // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА
(СЮИ): Материалы Межд. науч.-практ. конф. г. Екатеринбург, 27–
28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 2. С. 274.
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
ненных к ним судов, рассматривающие материалы единолично (ч.
4 ст. 108, ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 165). Для решения наиболее сложных вопросов законодатель привлекает суды субъектов
федерации (ч. 3, 7 ст. 109), в том числе в коллегиальном составе (ч.
1 ст. 463) и даже Верховный Суд РФ (п. 2, 2.1 ч.1 ст. 448). В целом
есть все основания для введения в научный и практический оборот
такой категории, как судебно-контрольная подсудность24.
В качестве подконтрольных субъектов выступают названные
в УПК следователь либо дознаватель, которые обращаются в суд с
ходатайством о применении меры процессуального принуждения
или о производстве процессуального действия; аналогичные субъекты, чьи процессуальные действия (бездействие) или решения
обжалуются. Таковыми являются и руководитель следственного
органа либо прокурор, дававшие согласие на ходатайство следователя (дознавателя), а также выносившие собственные процессуальные решения (например, в порядке ч. 3 ст. 144, ч. 6 ст. 148, ч.
1 ст. 415, ч. 2 ст. 416 УПК и т. д.). Подконтрольным субъектом,
чьи решения (действия) подлежат обжалованию в порядке ст. 125
УПК, являются орган дознания, начальник органа дознания25. В
нормах о судебно-контрольных производствах может предусматриваться как обязательное, так и факультативное участие иных
субъектов. Так, принятие судебного решения об избрании меры
пресечения в виде заключения под стражу не допускается в отсутствие обвиняемого, кроме случаев объявления лица в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК); должны соблюдаться правила об обязательном участии защитника (ст. 51 УПК, ч. 4 ст. 108),
прокурора (ч. 4 ст. 108). В то же время участие потерпевшего при
избрании меры пресечения не является обязательным.
24
См. об этом: Колоколов Н. А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной
власти (проблемы осуществления в условиях правовой реформы): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 8
25
Как разъяснил Верховный Суд РФ в постановлении от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке
ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», по
процедуре, предусмотренной ст. 125 УПК, осуществляется судебный
контроль в отношении должностных лиц и органов, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность (п. 4).
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
В целом очевидно, что состав процессуальных судебноконтрольных отношений иной, нежели состав «организуемых»
материальных отношений, в рамках которых осуществляется
конституционный статус личности26.
Судебно-контрольные правоотношения отличаются специфическим содержанием. Праву одной стороны (суда) проверять
законность и обоснованность действий (бездействия) и решений
органов уголовного преследования корреспондирует обязанность другой стороны (органа уголовного преследования или его
должностного лица) создавать нужные для этого условия, выполнять требования контролирующего органа. В свою очередь
проверяемый вправе требовать, чтобы судебный контроль не выходил за рамки полномочий, установленных для суда законом27.
Как данная структура правовой связи реализована в действующем уголовно-процессуальном законодательстве?
Отсутствие у законодателя опыта правового регулирования судебного контроля привело к серьезным пробелам в определении прав и обязанностей субъектов. В частности: а) устанавливая обязанность органов уголовного преследования прилагать к постановлению о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства, закон не назвал даже обязательного минимума таких материалов; в результате поначалу следователи
не представляли в суд ничего, кроме ходатайства и документов, отрицательно характеризующих подозреваемого или обвиняемого; сегодня перечень необходимых материалов определен Верховным Судом РФ28; б) ходатайство и прилагаемые
материалы должны быть представлены в суд не позднее, чем
за 8 часов до истечения срока задержания подозреваемого, что
необходимо для подготовки суда к рассмотрению ходатайства
На это свойство контрольно-процессуальных отношений указывается в общей теории права (См.: Горшенев В. М. , Шахов И. Б. Указ.
соч. С. 118).
27
Структура правовой связи в контрольно-процессуальных отношениях изложена: там же. С. 122.
28
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября
2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (п. 10).
220
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
и ознакомления стороны защиты с представленными материалами; однако последствия нарушения указанного срока в законе не предусмотрены, что влечет массовое его нарушение
органами уголовного преследования; в) в ст. 125 УПК не предусмотрены действия суда по определению приемлемости жалобы и по подготовке к судебному заседанию, не указаны промежуточные решения, которые может выносить суд; поэтому
чтобы не допустить произвольных действий судей Верховный
Суд РФ вынужден сам формировать процедуру рассмотрения
жалоб в порядке ст. 125 УПК; г) ч. 5 165 УПК предусматривает
проверку только законности, но не обоснованности следственного действия, проведенного без судебного решения в случае,
не терпящем отлагательств; части же 1–4 той же статьи вообще не предусматривают требований к ходатайствам следователей и дознавателей о производстве следственных действий,
ограничивающих конституционные права граждан. Перечень
таких пробелов может занять несколько страниц. Пожалуй,
только решения суда, вынесенные по итогам судебного контроля, достаточно четко установлены законом. Сказанное
свидетельствует о том, что содержание судебно-контрольных
отношений формировалось и продолжает формироваться прецедентным способом.
Принимая во внимание специфику субъектного состава судебно-контрольного правоотношения, можно говорить о
двух аспектах в исследовании объекта этого отношения29. С
одной стороны, внешний объект – «то, по поводу чего» складывается данное правоотношение, а именно конституционный
статус человека и гражданина вообще, а применительно к конкретному судебно-контрольному производству – конституционное право личности, нарушенное (либо подлежащее ограничению) в рамках конкретного уголовно-процессуального действия или решения30. С другой стороны, непосредственный
объект (предмет) – «то, на что направлено» правоотношение.
Для суда это деятельность органов уголовного преследования
29
О двойственности объекта контрольно-процессуального отношения см.: Горшенев В. М. , Шахов И. Б. Указ. соч. С. 127–128.
30
См.: Ковтун Н. Н. Указ. соч. С. 75.
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
и их должностных лиц, точнее, действия (бездействие) и решения, способные нанести ущерб конституционным правам и
свободам граждан.
Динамическую основу судебно-контрольных правоотношений составляют юридические факты. По мнению В. М. Горшенева, процессуальные правоотношения обусловлены «…наличием не отдельных юридических фактов, а юридических
составов, которыми охватываются: 1) соответствующее материальное правоотношение; 2) юридически значимые процессуальные действия; 3) юридические события; 4) юридические состояния; 5) процессуальные акты-документы…»31.
Так, судебно-контрольное правоотношение, предусмотренное
ст. 108 УПК, возникает на основании юридического состава, который включает наличие: возбужденного уголовного дела, причем о преступлении определенной категории, за которое предусмотрено наказание, как минимум, лишение свободы; наличие
подозреваемого или обвиняемого, социальный статус которого
не препятствует применению заключения под стражу; наличие
фактического основания для применения меры пресечения в
виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 97 УПК); постановление
следователя (дознавателя) о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения; наличие согласия руководителя следственного органа (прокурора).
2. В составе судебно-контрольного производства в уголовном процессе особое место занимает доказывание как содержательный элемент процессуально-контрольной деятельности, позволяющее сформировать фактическую основу разрешения вопросов судебного контроля32. Как любое доказывание, оно имеет особый предмет и процессуальные средства осуществления,
процессуальные полномочия субъектов. Однако вычленить эти
элементы достаточно сложно, так как практически отсутствует
не только единое регулирование доказывания в судебном контроле, но и правовое регулирование вообще33. Данный пробел
См.: Теория юридического процесса… С. 108.
См.: Колоколов Н. А. Судебный контроль на стадии предварительного расследования. Курск, 2000. С. 161–162.
33
См. об этом подробнее: Ковтун Н. Н. Указ. соч. С. 66–87.
222
31
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
вынуждена была восполнять судебная практика сначала путем
конституционного толкования процессуального закона34, затем
прецедентным путем и, наконец, в форме разъяснений Верховного Суда35.
О предмете доказывания в судебном контроле в досудебном
производстве. По сути, определение предмета доказывания есть
определение предмета и пределов судебного контроля, то есть
круга действий (бездействия) и решений органов и должностных лиц, осуществляющих досудебное производство, подлежащих судебному контролю, и пределов познания фактов, лежащих
в основе ограничения прав граждан в конкретном правоотношении досудебного производства.
С учетом невключенности судебного контроля в российском
досудебном производстве в основное производство его предмет
и пределы должны устанавливаться так, чтобы не допустить: а)
смешения основных уголовно-процессуальных функций (принцип состязательности); б) превращения в руководство предварительным расследованием; в) нарушения стадийности процесса36.
Все многообразие мнений по вопросу о предмете и пределах судебного контроля можно свести к трем основным позициям.
Первая. Судебный контроль в досудебном производстве нецелесообразен, так как ведет к преждевременному формированию позиции суда и пристрастности последнего, разглашению
информации по делу, увеличивает сроки расследования и не име34
См, например: Постановление Конституционного Суда РФ от
23 марта 1999 г. № 5-П по делу «О проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР в
связи с жалобами граждан В. К. Борисова, Б. А. Кехмана, В. И. Монастырецкого, Д. И. Фуфлыгина и ООО «Моноком».
35
См.: Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке
ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»;
Постановле-ние Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г.
№ 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста».
36
См. об этом подробнее: Солодилов А. В. Судебный контроль за
проведением следственных действий и решениями прокурора и органов
расследования, огранивающими права и свободы граждан в уголовном
процессе России: Дис… канд. юрид. наук. М., 1998. С. 56.
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ет серьезных преимуществ37. Сегодня все эти аргументы звучат
надуманно и не соответствуют положениям закона. Единственное, что с позиции критики идеи судебного контроля заслуживает четкого законодательного решения, это запрет для судьи
рассматривать уголовное дело по существу, если в досудебном
производстве он осуществлял судебно-контрольные действия.
Вторая. Суть позиции – в «беспробельности» судебного
контроля. Она основана на положении ст. 46 Конституции РФ
и ратует за возможность обжалования в суд всех без исключения действий (бездействия) органов уголовного преследования и
их должностных лиц38. В итоге такого внешне привлекательного
решения досудебное производство погрязнет в рассмотрении жалоб по второстепенным процедурным вопросам, а суд окажется
втянутым в производство предварительного расследования.
Третья позиция сформулирована Конституционным Судом
РФ в Постановлении от 23 марта 1999 г. По его мнению, «осуществление судебного контроля уже после завершения стадии
предварительного расследования само по себе не может расцениваться как нарушение права на судебную защиту, так как гарантирующая его статья 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации, не определяя конкретные процедуры реализации этого
37
См., например: Ефимичев С. П. Разделение властей и проблемы
борьбы с преступностью // Проблемы совершенствования прокурорского надзора. (К 275-летию российской прокуратуры): Материалы науч.практ. конф. М., 1997. С. 176–183; Солодилов А. В. Указ соч. С. 57–59.
38
Основанием для подобной позиции, возможно, является формулировка Концепции судебной реформы о необходимости обеспечить
рассмотрение жалоб граждан на органы уголовного преследования.
Сторонников такой позиции можно найти прежде всего в адвокатских кругах. В теории уголовного процесса подобная точка зрения всегда сопровождается какими-либо оговорками. Например, Ф. Н. Багаутдинов считает, что пределы судебного контроля закон должен ограничивать путем перечисления действий и решений, не подлежащих обжалованию. Таковыми он полагает постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение, обвинительный акт (См.: Багаутдинов Ф. Н. О
содержании судебного контроля на предварительном следствии // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 52). Сегодня к этому перечню
следует добавить уведомление о подозрении (ст. 223.1 УПК).
224
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
права, не исключает возможность судебной проверки жалоб на
действия и решения органов предварительного расследования и
после передачи уголовного дела в суд.
Однако, если соответствующие действия и решения органов
расследования не только затрагивают собственно уголовно - процессуальные отношения, но и порождают последствия, выходящие за их рамки, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности, отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого
в дальнейшем окажется неосуществимым. В этих случаях контроль за действиями и решениями органов предварительного расследования со стороны суда, имеющий место лишь при рассмотрении им уголовного дела, т.е. на следующем этапе производства, не является эффективным средством восстановления нарушенных прав, и поэтому заинтересованным лицам должна быть
обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе
расследования с жалобой в суд».
Именно на этой позиции основано действующее уголовнопроцессуальное законодательство (ст. 108, 109, 125, 165 УПК) и
судебная практика39. Однако данным решением не исчерпывается проблема предмета судебного контроля в досудебном производстве. Она имеет ещё и содержательный аспект. По общему
правилу в рамках судебного контроля проверяется законность и
обоснованность актов уголовного преследования. Иначе говоря,
непосредственные пределы судебного контроля предполагают
проверку и оценку судом соблюдения органами расследования
требований всей совокупности норм, делающих возможным (законным) вынесение процессуального решения либо производство процессуального действия40. Руководствуясь именно таким
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п. 2). Мы
не рассматриваем в данной работе конкретный перечень действий (бездействий) и решений органов уголовного преследования и их должностных лиц, которые могут быть предметом судебного контроля, так как его
обоснование потребует значительного расширения объема исследования.
40
См.: Ковтун Н. Н. Указ. соч. С. 84.
225
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
подходом, Верховный Суд РФ требует от органов расследования
прилагать к ходатайству о применении меры пресечения в виде
заключения под стражу копии постановлений о возбуждении
уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого,
копии протоколов задержания и допросов подозреваемого, обвиняемого. Перечисленные документы позволят суду проверить
наличие возбужденного уголовного дела, принятие его к производству, соблюдение правил подследственности, статус лица, в
отношении которого подано ходатайство, соблюдение его прав,
законность задержания и соблюдение его сроков, то есть проверить законность притязаний органа уголовного преследования. К
сожалению, данные механизмы проверки законности не предусмотрены самим законом.
Несколько сложнее обстоит дело с проверкой обоснованности
притязаний органов расследования на ограничение конституционных прав и свобод, поскольку она предполагает проверку и оценку судом доказательств, подтверждающих фактическое основания
для того или иного действия либо решения41. Именно здесь проходит грань, отделяющая собственно судебный контроль от вмешательства в деятельность органов расследования. Принципиальная позиция по данному вопросу сформулирована также в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г.: «…
суд при проверке в период предварительного расследования тех
или иных процессуальных актов не должен предрешать вопросы,
которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу. Иное противоречило бы конституционному принципу независимости суда (статья 120 Конституции
Российской Федерации), гарантирующему в условиях состязательного процесса объективное и беспристрастное осуществление правосудия по уголовным делам». Исходя из такой позиции, «рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в
качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не впраВ юридической литературе высказывались мнения о запрете для
судов проверять обоснованность актов предварительного расследования (См., например: Жданов А. Законность и обоснованность ареста //
Российская юстиция. 1999. № 1. С. 48). Подобное решение сведет судебный контроль к проверке формальностей.
226
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
ве входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении»42. Однако, в силу ст. 5 Конвенции о
защите прав человека и основных свобод, лицо может быть заключено под стражу лишь «…по обоснованному подозрению в совершении правонарушения…». Наличие обоснованного подозрения
Конвенция рассматривает как необходимое условие законности
ареста43. Поэтому, несмотря на отчаянное сопротивление органов
расследования, Верховный Суд РФ обязал суды при рассмотрении
ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под
стражу, залога или домашнего ареста «…в каждом конкретном
случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица
к совершенному преступлению»44.
Необходимость проверки обоснованности актов органов
уголовного преследования порождает ещё одну проблему – проблему оценки доказательств. Если бы судебный контроль был
включенным в основное производство, суд обладал бы полной
свободой в оценке доказательств. В рамках же российского УПК
суд не может в досудебном производстве «…делать выводы о
фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств…
»45. Думается, в данном случае Верховный Суд имел в виду запрет оценивать доказательства с позиции их значения для разрешения дела по существу. Не случайно запрет оценки связывается с запретом устанавливать фактические обстоятельства
дела. Последнее действительно противоречило бы стадийности
процесса и принципу состязательности. Однако это не запрещаПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г.
(в ред. от 23.12.2008) № 1 «О применении судами норм Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации».
43
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября
2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (п. 14).
44
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009
г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (п. 2).
45
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п. 1).
227
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ет суду оценивать доказательства для целей судебного контроля. Тот же Верховный Суд РФ требует, чтобы основания применения меры пресечения (читай – фактические обстоятельства)
подтверждались «достоверными сведениями»46, то есть доказательствами. Безусловно то, что суд может оценивать относимость и достаточность сведений для целей судебного контроля,
иначе он не мог бы отказать в удовлетворении ходатайства или
жалобы, не мог отложить рассмотрение ходатайства для представления сторонами дополнительных доказательств (п. 3 ч.7
ст. 108 УПК). Безусловно и то, что суд не может оценивать достоверность представленных сторонами доказательств, так как
при судебном контроле не производится судебное следствие,
чтобы суд не мог подменить органы уголовного преследования в их деятельности по собиранию доказательств. Спорным
остается вопрос о возможности оценки допустимости доказательств47. С одной стороны, суд не может проверить допустимость доказательства с помощью судебного следствия. С другой стороны, суд не может основывать свое решение, например,
о применении меры пресечения в виде заключении под стражу
на заведомо незаконных доказательствах (например, на результатах обыска, проведенного с нарушением закона). Поэтому мы
считаем, что в порядке исключения для проверки допустимости
доказательств суду в судебно-контрольном производстве должно быть предоставлено право допросить лиц, которые осведомлены об обстоятельствах производства следственных действий,
как это разрешено при рассмотрении вопроса о допустимости
доказательств на предварительном слушании (ч. 8 ст. 234, ч. 3
ст. 235 УПК).
Ещё одна проблема, которая возникает при определении особенностей механизма доказывания в судебно-контрольных проПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009
г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (п. 2).
47
При рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК судам запрещено делать выводы «… о допустимости или недопустимости доказательств» (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (п. 15).
228
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
изводствах, – это вопрос о распределении бремени доказывания.
В основном производстве данный вопрос решается исходя из
принципа презумпции невиновности (ч. 2 ст. 14 УПК). Поскольку вопрос о виновности в судебном контроле в досудебном производстве не обсуждается, данная презумпция прямому применению не подлежит. Но законодатель обязан задать суду такой способ деятельности, который мог бы обеспечить достижение целей
судебного контроля. Для суда данная проблема означает определение исходной мыслительной позиции, с которой он приступает
к рассмотрению жалобы или ходатайства48.
Мы считаем, что с точки зрения конституционного статуса личности, то есть тех материальных правоотношений, которые лежат в основе судебного контроля, бремя доказывания должно распределяться на основе предположения об отсутствии оснований и условий для применения в отношении
гражданина властных полномочий органа уголовного преследования, пока не будет доказано обратное49. Иначе говоря, необходимость ограничения конституционного статуса
личности должен доказать орган уголовного преследования.
Формулироваться названная презумпция может различно в зависимости от характера применяемых полномочий органа уголовного преследования. В тех случаях, когда процессуальное
действие или решение непосредственно ограничивает конституционные права и свободы граждан, то есть всегда существует угроза их нарушения, должно действовать презумптивное
правило: основания для ограничения конституционного статуса гражданина считаются отсутствующими, пока не доказано обратное. Это означает, что процессуальное решение не
может быть принято, а действие произведено, пока основания
для него не будут доказаны перед судом. Следовательно, суПодробнее о проблеме исходной позиции суда см.: Мизулина Е. Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства.
Тарту, 1991. С. 31 и след.
49
См. об этом: Ласточкина Р. Н. Презумпции в судебном контроле на досудебных стадиях уголовного процесса // Юридические записки
Ярославского государственного университета им. П. Г .Демидова / Под
ред. В. Н. Карташова, Л. Л. Кругликова, В. В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т.
Ярославль, 1999. С. 187–195.
229
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
дебный контроль в таких случаях должен быть обязательным
и предварительным (ст. 108, 109, 165 УПК). И если из правила
о предварительном характере контроля закон допускает исключение для случаев, не терпящих отлагательств (ч. 5 ст. 165
УПК), то из требования обязательности исключений быть не
может. Даже при применении ч. 5 ст. 165 УПК в течение 24
часов суд должен быть уведомлен о проведении действия, затрагивающего конституционные права и свободы гражданина,
чтобы проверить его законность и обоснованность.
Иные процессуальные действия и решения, не ограничивающие непосредственно самим фактом их производства или
принятия конституционные права и свободы гражданина, а
только ставящие их под угрозу, могут стать предметом судебного контроля в порядке обжалования, то есть контроль будет
последующим и необязательным. Обращение гражданина в
суд с жалобой на такое действие (решение) ставит законность
и обоснованность решения под сомнение и «включает» в работу упомянутую презумпцию, только в ином виде: если возникли сомнения в соблюдении прав и свобод гражданина в ходе
процессуального действия или при принятии процессуального
решения, действие (решение) перестает считаться законным
и обоснованным, пока его законность и обоснованность не будут доказаны. Отсюда и исходная позиция суда при осуществлении последующего судебного контроля: если гражданин
не доказывает факт нарушения своих прав и свобод, жалоба
должна быть оставлена без рассмотрения; если же при наличии сомнений в правомерности ограничения прав и свобод
гражданина орган уголовного преследования не докажет законность и обоснованность действия или решения, суд должен признать его неправомерным. Только при таком способе
деятельности суда стороны будут равноправны и нацелены на
активность в доказывании, что создаст условия для принятия
судом правильного решения.
Специфика доказывания в судебно-контрольном производстве находит выражение и в полномочиях суда. По общему
правилу контрольная деятельность требует активности контро230
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
лирующего субъекта50. Однако в уголовном процессе судебный
контроль должен осуществляться с соблюдением принципов
процесса, в частности состязательности, которая ограничивает
активность суда деятельностью по обеспечению прав сторон (ч.
3 ст. 15 УПК). Стороны инициируют судебный контроль в досудебном производстве, обосновывают ходатайства и жалобы,
а также возражения на них, то есть осуществляют доказывание. По сути, ни в одной из процессуальных процедур судебного контроля закон не наделил суд правом на инициативные
действия в доказывании. Для сравнения: в соответствии со ст. 9
ФЗ № 144 от 12 августа 1995 г. (в ред. от 26 декабря 2008 г.)
«Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ОРД) по
требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативнорозыскного мероприятия. Чем обусловлено такое различие?
Думается, природой ОРД. Вопрос о даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия рассматривается судьей без соблюдения принципа состязательности, когда
суд является единственным субъектом, способным обеспечить
охрану конституционных прав и свобод человека. Суд как бы
противостоит намерениям государственного органа ограничить
конституционный статус личности, поэтому вместо стороны
должен проявлять активность в доказывании. Сказанное позволяет предложить аналогичное решение для полномочий суда,
рассматривающего ходатайства следователя о производстве
следственных действий, ограничивающих конституционные
права (ч. 1–4 ст. 165 УПК), либо проверяющего законность и
обоснованность действий, проведенных в силу безотлагательности без судебного решения (ч. 5 ст. 165). В данном виде судебного контроля суд должен быть наделен полномочиями
по истребованию дополнительных материалов, необходимых
для целей судебного контроля, по собственной инициативе.
В других же видах контроля суд, как минимум, должен иметь
подобное полномочие в случае заявления ходатайства лицом,
в отношении которого подано ходатайство о применении мер
50
См. об этом: Горшенев В. М. , Шахов И. Б. Указ. соч. С. 131–134.
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
процессуального принуждения, либо лицом, обжалующим действия (бездействие) или решения органов уголовного преследования51. Эти лица в ходе досудебного производства не имеют
доступа ко всем материалам дела, не всегда могут сами получить материалы, необходимые для обоснования своей позиции.
3. Судебно-контрольное производство требует официального оформления в соответствующих процессуальных актах. Действующий закон регламентирует две категории таких актов:
а) акты, инициирующие судебно-контрольное производство
(постановление о возбуждении ходатайства, жалоба и в особом
случае – представление (п. 2. 2.1 ч. 1 ст. 448 УПК). Документы
принципиально отличаются от тех, которые инициируют судебную деятельность в основном производстве;
б) решения суда. Они различаются в зависимости от предмета судебного контроля.
Однако целый ряд вопросов документирования судебноконтрольного производства не урегулирован УПК. В частности,
не решен вопрос о ведении протокола судебного заседания; не
предусмотрено вынесение необходимых промежуточных решений, особенно в порядке ст. 125 УПК (например, о возвращении
жалобы заявителю, о назначении судебного заседания, об отказе
в приятии жалобы к рассмотрению, о прекращении производства
по жалобе)52. Однако необходимость этих документов очевидна,
что также подтверждает наличие судебно-контрольных производств как структурного элемента процесса.
4. Любое процессуальное производство имеет предметновременную структуру, то есть проходит определенные стадии,
каждая из которых выполняет свои задачи на пути достижения
целей судебного контроля. Попробуем вычленить их.
По мнению Верховного Суда РФ суд может использовать данное полномочие и по своей инициативе (См.: Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации»).
52
Ныне вынесение таких решений предусмотрено в Постановлении
Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации».
232
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Н. Ласточкина
Возбуждение судебно контрольного производства. Осуществляется путем подачи в суд постановления о возбуждении
ходатайства, жалобы или представления. Если эти акты и прилагаемые к ним материалы соответствуют предъявляемым требованиям, обладают свойством приемлемости для рассмотрения,
судья принимает их, если нет – возвращает без рассмотрения.
Подготовка к рассмотрению ходатайства, жалобы или
представления. На этом этапе судья изучает представленные документы, истребует дополнительные материалы, назначает заседание, извещает о судебном заседании заинтересованных лиц,
принимает меры для обеспечения участия в заседании лица, содержащегося под стражей.
Рассмотрение по существу. Это судебное заседание, в ходе
которого суд исследует все полученные материалы, заслушивает
явившихся лиц и выносит решение по сути обращения. В структуре
такого заседания можно выделить подготовительную часть (объявление предмета заседания, проверка явки, разрешение отводов,
разъяснение прав, разрешение ходатайств), исследование материалов (путем оглашения), выслушивание объяснений явившихся лиц и
заключения прокурора, вынесение и провозглашение решения.
Производство в кассационной инстанции. В ряде случаев
закон устанавливает сокращенные сроки обжалования и рассмотрения жалоб (ч. 11 ст. 108 УПК), но другие вопросы данной стадии решаются по общим правилам.
Исполнение решения. Особенность данного этапа в судебноконтрольной деятельности – возможность исполнения решения,
не вступившего в законную силу (лицо заключается под стражу
немедленно).
Производство в надзорной инстанции. По сути, особенностями не обладает. Если к этому моменту досудебное производство закончилось и дело передано в суд, надзорное ходатайство
все равно должно быть рассмотрено.
4. Выводы. Проведенное исследование, на наш взгляд, с очевидностью указывает на наличие у судебного контроля в досудебном производстве всех признаков процессуального производства.
Однако отсутствие опыта правового регулирования данного вида
233
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
деятельности, а также сопротивление органов уголовного преследования, их незаинтересованность в судебном контроле препятствуют формированию полноценных судебно-контрольных
производств. Самыми заинтересованными в их развитии оказались суды. Конституционный Суд РФ вырабатывал идеологию
судебного контроля. Сами суды прецедентным путем создавали
его процедуры, которые с помощью толкования корректировал
Конституционный Суд. Наконец, эти процедуры, ещё несовершенные, нашли отражение в разъяснениях Верховного Суда РФ.
Нужен шаг со стороны законодателя по созданию полноценного
правового регулирования судебно-контрольных производств с
тем, чтобы осуществилась известная теорема английского кибернетика У. Р. Эшби: потенциал разнообразия контролирующей системы должен значительно превосходить уровень разнообразия
(сложности) объекта контроля53.
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
К вопросу о специфике обязанностей
обвиняемого и необходимости закрепления
их перечня в уголовно-процессуальном законе
На первый взгляд может показаться, что никаких обязанностей у обвиняемого нет. Веским аргументом в пользу такого вывода может служить отсутствие соответствующего законодательного перечня. Вступивший в законную силу с 1 июля 2002 г. УПК
РФ, характеризуя в ст. 47 правовое положение обвиняемого, по
сути дела, содержит указания только на его права. Перечня обязанностей обвиняемого не было также и в предыдущих уголовнопроцессуальных законах России. Возможно, это отчасти и давало
основание некоторым ученым сомневаться в наличии в правовом
статусе названной процессуальной фигуры обязанностей. Ярким примером таких сомнений является работа М. А. ЧельцоваБебутова «Обвиняемый и его показания в советском уголовном
53
См. подробнее: Эшби У. Р. Несколько замечаний // Общая теория
систем. М., 1966. С. 170−185.
234
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
процессе». Конечно, автор прямо не утверждает, что обвиняемый не является носителем обязанностей, однако этот вывод, вопервых, вытекает из его следующего высказывания: «Признавая
же его субъектом процесса, мы обеспечиваем ему свободу распоряжения процессуальными действиями»1 Во-вторых, в работе,
посвященной процессуальному статусу обвиняемого, почему-то
не нашлось места характеристике обязанностей2.
На наш взгляд, каким бы особенным ни было процессуальное положение обвиняемого, его специфика не исключает отсутствия у данного субъекта необходимых обязанностей. Свидетельством этому являются и некоторые положения Уголовнопроцессуального кодекса РФ. Так, среди лиц, которым компетентные органы должны разъяснять их права, обязанности и ответственность, упомянуты подозреваемый и обвиняемый (ст. 11).
Далее. Нельзя не согласиться с мнением Л. Д. Кокорева о
том, что «уже сам факт закрепления в законе мер процессуального принуждения свидетельствует о наличии у обвиняемого (подсудимого) и некоторых других участников судопроизводства
процессуальных обязанностей. Если бы они таких обязанностей
не имели, то не было бы и оснований для применения к ним процессуального принуждения»3.
Думается, что отрицание наличия у обвиняемого процессуальных обязанностей способно привести к абсурдным выводам.
Вывод 1. Обвиняемый – фигура, независимая от государства в лице его органов. Этот вывод должен быть признан
абсурдным хотя бы по той простой причине, что уголовнопроцессуальные отношения являются в большинстве своем отношениями субординации. Не трудно догадаться, что обвиняемый принадлежит к числу подчиненных субъектов, для которых решения органов и должностных лиц, осуществляющих
уголовное преследование и правосудие, являются обязательными для исполнения.
Чельцов-Бебутов МА. Обвиняемый и его показания в уголовном
процессе. М., 1947. С. 14.
2
Там же. С. 10–15.
3
Кокорев Л. Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. М.,
1973. С. 202.
235
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Вывод 2. Уголовный процесс – это сфера, полная гармонии
различных интересов. Ведь необходимость в возложении обязанностей возникает там и тогда, где и когда происходит противопоставление, несовпадение различных интересов.
Между тем давно уже замечено, что наиболее отчетливо «конфликты интересов проявляются в сфере общественных отношений,
реализуемых в процессе правоприменительной деятельности и, в
первую очередь, в области уголовного судопроизводства, затрагивающего существенные интересы общества и отдельных личностей»4.
Итак, необходимость преодоления в уголовном процессе столкновения интересов, подчиненное положение обвиняемого по отношению к компетентным органам и должностным лицам, возможность применения к нему мер принуждения позволяют предположить, что у обвиняемого как у субъекта уголовно-процессуальных
отношений должны быть и имеются юридические обязанности,
хотя их правовая регламентация и оставляет желать лучшего.
Конечно, может возникнуть вопрос: не будет ли означать наличие у обвиняемого обязанностей недопустимого ограничения
его права на защиту?
Безусловно, предъявление к названному субъекту процессуальных отношений требования определенного поведения не может не сказаться на объеме такого комплексного права, как право
обвиняемого на защиту5. Однако если при этом не будут урезаны полномочия, не подлежащие ограничению6, то такое ограничение должно быть признано допустимым.
Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве
/ Под ред. Л. Д. Кокорева. Воронеж, 1984. С. 45.
5
Комплексный характер права на защиту подчеркивают многие
ученые-процессуалисты (см.: Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 101; Савицкий В. М. Право обвиняемого не защиту в социалистическом уголовном процессе. М., 1983.
С. 9–17; Строгович М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция
невиновности. М., 1984. С. 21).
6
Следует согласиться с И. Ф. Демидовым в том, что недопустимо
на участников процесса налагать обязанности, которые могут поставить
под угрозу их права (Демидов И. Ф. Категории, законы и принципы уголовного процесса // Развитие и применение уголовно-процессуального
законодательства: К 25-летию УПК РСФСР. Воронеж, 1987. С. 33–34).
236
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
Ни одно общество не может предоставить человеку безграничную свободу, поскольку это привело бы к проявлению эгоистического своеволия и анархизма, к бесконечным столкновениям индивидуальных интересов7. Важно только, чтобы ограничение прав
и свобод, во-первых, не было произвольным, во-вторых, чтобы оно
обосновывалось заслуживающими внимания соображениями.
Регламентация в нормативных источниках юридических
обязанностей как раз, думается, и служит одной из гарантий от
произвола в ограничении субъективных прав граждан, в том числе и обвиняемых в совершении преступления. Что же касается
второго вышеприведенного положения, то ориентироваться прежде всего необходимо на международные стандарты.
На наш взгляд, вполне закономерно, что в одной статье Всеобщей декларации прав человека и гражданина, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года, говорится и о
наличии у человека обязанностей и о пределах осуществления
им своих прав и свобод. Часть 1 ст. 29 данного международноправового документа гласит: «Каждый человек имеет права и
обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие личности». А в части 2 подчеркивается: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек
должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного
признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения
справедливых требований морали, общественного порядка и общего благоденствия в демократическом обществе».8
В Основном Законе РФ тоже подчеркивается небеспредельность осуществления конституционных прав и свобод человека
и гражданина. Так, в ч. 3 ст. 17 провозглашено: «Осуществление
прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», а в ч. 3 ст. 55 указывается: «Права
и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в
Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под общ.
ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. М., 1994. С. 124.
8
Права человека: Сб. универсальных и региональных межд.правов. док. / сост. Л. Н. Шестаков. М., 1990. С. 33.
237
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности государства».
В то же время в Основном Законе РФ обозначены права и
свободы, не подлежащие ограничению. Речь идет о правах и
свободах, предусмотренных статьями 20, 21, 23 (ч. 1), 24, 28, 34
(ч. 1), 46–54, 56 (ч. 3). Перечень указанных здесь правомочий, не
исключая вывода о возможности ограничения прав обвиняемого
посредством возложения на него обязанностей, способен оказать
помощь в установлении особенностей последних, а также в определении круга таковых.
Особенности обязанностей обвиняемого определяются прежде всего их принадлежностью к уголовно-процессуальным
обязанностям. В этом плане важно, во-первых, отметить, что
обязанности обвиняемого находят свое отражение в уголовнопроцессуальном законе. С. А. Шейфер, принимая во внимание,
что обязанности участников процесса «сформулированы в законе с разной степенью определенности», справедливо замечает:
«Наряду с прямыми предписаниями определенного поведения,
законодатель применяет и другой способ установления обязанностей участника следственного действия – указание на право
следователя совершать те или иные операции (что предполагает
непротиводействие причастных лиц) либо требовать определенного поведения от того или иного участника…»9.
Во-вторых, возложение обязанностей на участников уголовного процесса обусловлено его социальным назначением (ст. 6
УПК РФ).
В-третьих, поскольку каждая отрасль права обладает собственным арсеналом средств обеспечения правомерного поведения, постольку процессуальные обязанности в большинстве
своем обеспечиваются возможностью применения мер процессуального принуждения.
Нельзя вместе с тем не заметить, что применение процессуальных средств принуждения имеет определенные пределы,
наличие которых обусловливается необходимостью обеспече9
Шейфер С. А. Следственные действия: Система и процессуальная
форма. М., 2001. С. 142–143.
238
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
ния стабильного процессуального статуса субъекта уголовного
процесса. Ограничение правомочий последних может негативно
сказаться на реализации не только их интересов, но и интересов
правосудия. Отмеченное является одной из причин того, что выполнение процессуальных обязанностей обеспечивается не только уголовно-процессуальными средствами, но и санкциями других отраслей права, в частности уголовного, административного,
гражданского, трудового и др.
Если же предъявляемое к гражданину требование не обеспечивается ни собственными процессуальными средствами, ни
средствами других отраслей законодательства, такое требование
не может служить содержанием процессуальной обязанности.
В-четвертых, носителями процессуальных обязанностей являются субъекты уголовного процесса. С учетом указанного своеобразия процессуальных обязанностей вряд ли можно отнести к
обязанностям обвиняемого, как это делает В. А. Стремовский,10
требование не заниматься преступной деятельностью. Это требование не может рассматриваться в качестве процессуальной обязанности не только потому, что обращено ко всем гражданам, но
и потому, что имеет своею деятельностью не столько решение задач уголовного процесса, сколько решение задач, стоящих перед
уголовным законодательством (ст. 2 УК РФ). Нельзя также согласиться с мнением А. П. Рыжакова, относящего к числу обязанностей обвиняемого требование не выходить из гражданства11. Мотивируя свое суждение, автор сослался на п. «б» ч. 3 ст. 23 Закона о гражданстве РФ 1991 г., согласно которому выход из гражданства РФ не допускался, если гражданин, ходатайствующий о
выходе из гражданства РФ, привлечен в качестве обвиняемого по
уголовному делу12. Запрет, на который ссылается автор, не имеет отношения к процессуальным обязанностям обвиняемого. Он
10
См.: Стремовский В. А. Участники предварительного следствия.
М., 1966. С. 149.
11
См.: Рыжаков А. П. Обвиняемый. М., 1999. С. 42.
12
Закон «О гражданстве Российской Федерации» от 28 ноября 1991
года // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета
Российской Федерации. 1992. № 6. С. 243.
239
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ограничивает права и свободы государственно-правового характера гражданина и адресован государственным органам.
Кроме того, специфика обязанностей обвиняемого предопределяется процессуальной функцией данного участника уголовного
процесса на современном этапе развития последнего и принципиальными положениями уголовно-процессуального права. Это, на
наш взгляд, должно означать необходимость учета при определении круга обязанностей обвиняемого следующих моментов.
Первый. Обвиняемый является именно тем лицом, вопрос об
уголовной ответственности которого надлежит разрешить компетентным органам13.
Второй. С точки зрения уголовно-процессуального закона
обвиняемый привлекается в уголовный процесс не для оказания
содействия органам, осуществляющим уголовное преследование,
и суду, а для защиты от предъявленного обвинения. Это один из
носителей функции защиты (глава 7 УПК РФ).
Третий. Круг обязанностей обвиняемого и их содержание во
многом предопределяются и принципами уголовного судопроизводства, среди которых особое значение придается охране прав
и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве
(ст. 11), презумпции невиновности (ст. 14), состязательности сторон (ст. 15), обеспечению подозреваемому, обвиняемому права
на защиту (ст. 16).
Искомые особенности обязанностей обвиняемого могут быть
сведены к следующему.
1. Процессуальный закон прямо указывает на отсутствие у
обвиняемого обязанности доказывать свою невиновность (ч. 2
ст. 14 УПК РФ). В то же время роль обвиняемого в современном
уголовном процессе исключает признание его носителем обязанности изобличать себя самого в совершении преступления.
Непосредственное отношение к данному вопросу имеет ст. 51
Конституции РФ, в соответствии с которой «никто не обязан свидетельствовать против себя самого». Приемлемым представляется извлечение из данного положения более широкого по смыслу
вывода, чем вывод об отсутствии у обвиняемого обязанности да13
См.: Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его
компоненты: Вопросы факта и права. Воронеж, 1984. С. 7, 50.
240
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
вать показания против себя самого. С. М. Апарин справедливо
замечает, что слово «свидетельствовать» в русском языке означает не только «давать показания», но и «изобличать кого-либо
в чем-либо»14. Он резюмирует: «Значит, отсутствие обязанности
свидетельствовать против себя означает не только отказ давать
самоуличающие показания, но и любым другим образом содействовать следователю и прокурору в собственном изобличении
при производстве других следственных действий»15.
Можно предположить, что, поскольку обвиняемый в современном уголовном процессе не обязан ни доказывать свою невиновность, ни содействовать правоохранительным органам в доказывании обратного, он вообще не несет никаких обязанностей
по участию в процессе доказывания.
Между тем в юридической литературе высказывалось и иное
мнение. Противоречивую позицию по данному вопросу занимал,
в частности, Л. Д. Кокорев. С одной стороны, автор утверждал,
что на подсудимом лежит обязанность представлять доказательства, ссылаясь при этом на ст. 70 УПК РСФСР, в которой фиксировалось право компетентных органов требовать от граждан
представления предметов и документов, могущих установить по
делу необходимые данные16. В то же время исходной позицией
Л. Д. Кокорева является суждение о том, что «эту конкретную
процессуальную обязанность нельзя рассматривать как возложение на подсудимого обязанности доказывать»17.
Категорично высказала свое несогласие с точкой зрения
Л. Д. Кокорева Э. Ф. Куцова. «Если и согласиться с тем, – замечает она, – что представление предметов и документов по требованию суда – обязанность подсудимого, то такая конкретно обязанАвтор при этом ссылается на «Словарь русского языка»
С. И. Ожегова (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. Екатеринбург, 1994. С. 610).
15
Апарин С. М. Субъекты привилегий от самоизобличений // Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания: Сб. ст..
Волгоград, 2000. С. 170.
16
См.: Кокорев Л. Д. Подсудимый в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 213.
17
Там же.
241
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ность подсудимого не означает наличие у него несравненно более
широкой общей обязанности: ″представлять доказательства″»18.
Далее автор опровергает вывод о наличии у обвиняемого
(подсудимого) обязанности представлять предметы и документы. Она подчеркивает, что в соответствии с той же ст. 70 УПК
РСФСР выполнение названного действия отнесено к правам
участников процесса, а полномочия истребования соответствующих предметов не подкреплены возможностью применения к
обвиняемому государственно-принудительных мер за неподчинение этому требованию19.
Находя доводы Э. Ф. Куцовой убедительными, мы полагаем,
что закрепленному в статье 70 УПК РСФСР полномочию компетентных органов на истребование предметов и документов корреспондировала вовсе не обязанность представлять доказательства, а обязанность воздерживаться от противодействия усилиям
полномочных должностных лиц и органов по собиранию доказательств. А эту обязанность вряд ли можно рассматривать как
обязанность участвовать в доказывании.
Заметим далее, что действующий УПК РФ не содержит аналога положению, закрепленному ранее в ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР.
2. Применительно к обвиняемому, более чем к кому-либо, верным оказывается тезис о том, что осуществление им своих обязанностей служит важной гарантией реализации им своих прав.
В частности, органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд были бы не способны обеспечить обвиняемому его
право на защиту, если бы последний оказался недоступным для
них. Невозможна без этого и никакая состязательность. Не случайно УПК РФ значительно ограничил возможности заочного
производства по уголовному делу.
В свете сказанного вполне логичным представляется возложение на обвиняемого обязанностей, обеспечивающих его доступность для органов, осуществляющих уголовное преследование, и суда.
Куцова Э. Ф. Об обязанностях обвиняемого // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе: Межвуз. тем.
сб. Ярославль, 1979. С. 42.
19
Там же. С. 42–43.
242
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
3. В работе «Советский уголовно-процессуальный закон и
проблемы его эффективности» подчеркивалось, что специфика некоторых видов общественных отношений, в том числе
уголовно-процессуальных, такова, что требует некоторого расширения объема принуждения за счет так называемых превентивных мер принудительного характера, которые применяются в
целях предупреждения правонарушений20.
Это замечание имеет прямое отношение к обвиняемому, ибо
именно к нему в целях обеспечения его надлежащего поведения
преимущественно и применяются меры превентивного характера.
Отмеченные особенности обязанностей обвиняемого отчасти
и обусловливают постановку вопроса о необходимости законодательного перечня таковых, который был поднят задолго до принятия УПК РФ. Так, Л. Д. Кокорев предлагал в разделах «Участники процесса, их права и обязанности» уголовно-процессуальных
кодексов союзных республик, наряду с правами обвиняемого
(подсудимого), привести и его обязанности21.
Серьезные исследования по данному вопросу предприняты
Э. Ф. Куцовой. Автор в итоге пришла к заключению об отсутствии необходимости перечислять все обязанности обвиняемого
в одной статье УПК. В то же время автор полагала целесообразным закрепить в законе перечень обязанностей обвиняемого, возникающих из самого факта привлечения лица к уголовной ответственности22.
К сожалению, законодатель не услышал мнения названных
ученых. Как уже ранее было упомянуто, перечня обязанностей
обвиняемого в ст. 47 УПК РФ, характеризующей его правовое
положение, нет. Между тем таковой перечень необходим по целому ряду причин.
Во-первых, это важно в плане обеспечения права обвиняемого на защиту, поскольку такой перечень позволил бы обвиняемому иметь четкое представление о пределах осуществления
Строгович М. С., Ларин А. М., Алексеева А. Б. Советский
уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М.,
1979. С. 88–98.
21
См.: Кокорев Л. Д. Указ. соч. С. 43.
22
См. Куцова Э. Ф. Указ. соч. С. 46–47.
243
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
этого комплексного права и явился бы надежной гарантией от
произвола в предъявлении к обвиняемому требований со стороны органов, осуществляющих уголовное преследование, и суда.
Думается, что действующий УПК подобных гарантий обвиняемому дать не может. Не случайно в УПК РФ нет нормы, аналогичной положению, содержащемуся в ч. 3 ст. 10 УК Республики
Беларусь. В последнем документе фиксируется: «Никто не может
быть понужден к исполнению обязанностей, не предусмотренных настоящим Кодексом, и отказу от своих прав»23.
При наличии в УПК названного государства перечня обязанностей обвиняемого (ст. 43) приведенное положение не окажется
пустой декларацией. Перечни обязанностей обвиняемого приводятся также в УПК ряда других стран, в том числе и ближнего зарубежья, в частности Киргизии (ст. 42), Азербайджана (ст. 91).
Во-вторых, отсутствие в УПК законодательного перечня обязанностей обвиняемого затрудняет осуществление своих полномочий органами, осуществляющими уголовное преследование, и
судом. Это особенно затруднительно в условиях, когда не каждая
обязанность обвиняемого находит текстуальное закрепление в законе. Ведь, согласно ч. 1 ст. 11 УПК РФ, суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить обвиняемому его обязанности и ответственность за их неисполнение, а суд, кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 15 создает необходимые условия для исполнения сторонами (надо полагать, и обвиняемым) их процессуальных
обязанностей. Вряд ли компетентные органы способны должным
образом обеспечить соответствующие гарантии обвиняемому, не
имея определенного ориентира в виде законодательного перечня
обязанностей данного участника уголовного процесса.
Признавая
необходимость
наличия
в
уголовнопроцессуальном законе перечня обязанностей обвиняемого, мы,
как и Э. Ф. Куцова, не считаем обязательным детальное перечисление всех возлагаемых на обвиняемого обязанностей. Однако, в
отличие от названного автора, мы полагаем, что нельзя ограничиваться только обязанностями, непосредственно вытекающими из
23
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 16
июля 1999 г. № 295-з // Ведамосц������������������������������������
i�����������������������������������
Нацыянальнага сходу Рэспубл�������
i������
����
i����
Беларусь. 1999. № 28-29. Ст. 433.
244
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л. В. Лобанова, Л. Л. Кожевников
факта привлечения лица в качестве обвиняемого. Перечень должен также помочь обвиняемому получить цельное представление о других его обязанностях. Соответственно обязанности, возникновение которых связано с дополнительными фактами, должны быть сгруппированы и представлены в перечне в виде обязанностей более общего характера.
Примерная формулировка предлагаемого нами перечня обязанностей обвиняемого может выглядеть следующим образом.
Обвиняемый обязан:
1) являться в установленный срок по вызову органов, осуществляющих уголовное преследование, или в суд; при наличии
уважительных причин незамедлительно уведомлять соответствующий орган о невозможности явиться и о причинах неявки; не
уклоняться от следствия и суда;
2) присутствовать в судебном заседании или при производстве процессуальных действий, если участие в таковых признано
обязательным законом, или органами, осуществляющими уголовное преследование, или судом;
3) соблюдать порядок в зале судебного заседания и выполнять законные распоряжения производящих расследование органов и должностных лиц, обеспечивающих порядок производства
процессуальных действий;
4) воздерживаться при осуществлении защиты от использования средств и способов, запрещенных законом, в том числе от
противодействия производству по уголовному делу, от оговора
заведомо невиновного лица, а также от других действий, направленных на возбуждение подозрения в совершении преступления
в отношении иного лица;
5) согласовывать свое поведение с избранной в отношении
него мерой процессуального принуждения, другими превентивными мерами, а также с требованиями, вытекающими из процессуальных решений, выполнение которых признано настоящим
законом обязательным для обвиняемого.
245
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
Е. Е. Язева
Процессуальные гарантии
как элемент содержания процессуальной формы
(на примере дифференцированных порядков
уголовного судопроизводства)
В последние несколько десятилетий особое внимание ученых
привлекают вопросы дифференциации процессуальной формы,
то есть создания различных по степени процессуальной сложности производств по уголовному делу или процедур проведения
процессуальных действий. Действительно, развитие современного уголовного процесса невозможно представить себе без совершенствования досудебных и судебных процедур расследования
и рассмотрения дела. Вспомним хотя бы появление нового порядка принятия судебного решения при заключении досудебного
соглашения о сотрудничестве1. Общепризнано, что дифференциация процесса осуществляется в основном по двум направлениям: 1) установление дополнительных гарантий (по сравнению
с общим порядком судопроизводства. – Е. Я.) по отдельным категориям уголовных дел (дела о преступлениях несовершеннолетних, лиц, страдающих психическими заболеваниями и т. д.);
2) упрощение некоторых процессуальных форм2 (например, дознание как форма предварительного расследования; особый порядок рассмотрения уголовного дела при согласии обвиняемого
с предъявленным обвинением (гл. 40 УПК РФ) и др.). Такое деление может привести к заблуждению, возможности отказа от неУказанный порядок введен Федеральным законом от 29 июня
2009 г. № 141-ФЗ. См.: Собрание законодательства. 2009. № 26. Ст. 3139.
2
См., напр.: Гуляев А. Единый порядок предполагает дифференциацию // Соц. законность. 1975. № 3. С. 13; Алексеев Н. С., Даев В. Г.,
Кокорев Л. Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С. 33; Хатуаева В. Упрощенное судопроизводство
как способ дифференциации уголовно-процессуальной формы // Государственная служба. 2005. № 1 / URL: http://www.rags.ru/akadem/all/332005/33-2005-91.html.
246
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
которых гарантий, которые предоставляются субъекту процесса
при производстве в общем порядке, при ускорении (упрощении)
процедур. В этом случае уместно вспомнить слова одного из
решительных противников дифференциации М. С. Строговича,
который подчеркивал, что последняя возможна «лишь при условии непременного сохранения всех процессуальных гарантий»3.
Данное замечание и побудило нас обратиться к проблеме обеспечения гарантий в таких дифференцированных порядках судопроизводства, как дознание (гл. 32 УПК) и производство по делам
частного обвинения (гл. 41 УПК).
Во избежание терминологических споров оговоримся: в данной статье мы основываемся на том, что процессуальная форма
установлена для совершения как отдельных процессуальных действий (или их совокупности), так и производства по делу в целом4. Регламентация процессуальной формы включает указание
на цель действия, его участников, их права и обязанности, последовательность действий, закрепление произведенного действия в
соответствующем документе и его реквизиты5. На наш взгляд, в
содержание анализируемого понятия, помимо юридических процедур, следует включать также условия проведения процессуальных действий и уголовно-процессуальные гарантии6. Как отмечают А. В. Смирнов и К. Б. Калиновский, «уголовно-процессуальные
гарантии – это специальные правовые средства, обеспечивающие
См.: Строгович М. С. О единой форме уголовного судопроизводства и пределах ее дифференциации // Соц. законность. 1974. № 8. С. 53.
4
Подробнее о дефинициях процессуальной формы см.: Чельцов М. А. Уголовный процесс. М.: Юриздат, 1948. С. 24; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса: В 2 т. Т. 1. М., 1968.
С. 51; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974; Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981; Рустамов Х. У. Уголовный процесс. Формы: Учеб. пособие для вузов. М., 1998.
5
Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П. А. Лупинской. М., 2005. С. 49.
6
См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс:
Учебник / Под общ. ред. А. В. Смирнова. М., 2008. С. 28; Славгородских А. А. Уголовно-процессуальная форма и ее значение в обеспечении судебной защиты в российском досудебном производстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2008. С. 13.
247
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
реализацию прав и законных интересов участников процесса, а
равно выполнение ими своих обязанностей. Специальный характер
этих средств заключается в том, что они позволяют управомоченному лицу принудительно (выделено нами. – Е. Я.) защитить свое
право или добиться выполнения кем-либо его обязанности, независимо от воли противостоящих ему субъектов. Этим гарантии
отличаются от процедур и процессуальных условий, ибо соблюдение процедур и условий само нуждается в гарантиях»7. Авторы
справедливо указывают, что «смешение процессуальных гарантий
с условиями и процедурами опасно, так как чревато оставлением
последних без реальной защиты под тем предлогом, что они сами
уже являются гарантиями»8.
Дифференциация процессуальных форм делает более эффективным уголовное производство, поскольку она позволяет учитывать интересы участников уголовного судопроизводства и
особенности дела. Осуществляя разграничение порядка проведения предварительного расследования на две формы – дознание и
предварительное следствие, – законодатель учел характер и степень общественной опасности преступлений и тяжесть мер наказания, предусмотренных законом; степень сложности дел данной
категории в разрешении как фактической, так и правовой стороны9. Основные отличия этих производств состоят в круге и характере дел, отнесенных к дознанию и следствию; сроках10, органах и отдельных особенностях процессуальной формы их проСмирнов А. В., Калиновский К. Б. Указ. соч. С. 28.
Там же.
9
Помимо указанных обстоятельств при разграничении форм судопроизводства по уголовным делам учитывается также наличие определенных свойств у лица, в отношении которого ведется дело; значение,
которое имеет преступление для охраняемых законом интересов граждан и организаций (См. подр.: Якуб М. Л. Указ. соч. С. 97; Цыганенко
С. С. Общий и дифференцированный порядки уголовного судопроизводства: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2004. С. 12).
10
В первоначальной редакции ч. 3 ст. 223 УПК РФ срок производства дознания составлял 15 суток сo дня возбуждения уголовного дела и
мог быть продлен прокурором, но не более чем нa 10 суток. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ срок дознания был скорректирован и составил 20 суток. В настоящее время срок проведения дознания
увеличен до 30 суток с возможностью его продления еще на 30 суток (ч. 3
248
7
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
изводства и окончания. Итак, после вступления в силу УПК РФ
2001 г. дознание стало представлять собой сокращенный порядок расследования уголовных дел о преступлениях небольшой и
средней тяжести, перечисленных в ч. 3 ст. 150 УПК, возбужденных в отношении конкретных лиц (выделено нами. – Е. Я.). После
внесения в 2007 году изменений в УПК РФ11 дознание проводится также и по делам, возбуждаемым по факту совершения преступления. Одной из характерных особенностей расследования
в форме дознания является отсутствие процедуры привлечения в
качестве обвиняемого. Обвиняемый обычно появляется в конце
дознания – после вынесения обвинительного акта в соответствии
с п. 2 ч. 1 ст. 47, ст. 225 УПК.
Таким образом, в случае возбуждения дела по факту совершения преступления до момента вынесения обвинительного акта
в процессе может отсутствовать лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование (если, конечно, нет оснований для признания лица подозреваемым, названных в п. 2–4
ч. 1 ст. 46 УПК). Но вот человек, виновность которого дознаватель или следователь доказывал, после вынесения обвинительного акта приобрел процессуальный статус обвиняемого, следовательно, получил право защищать свои права и законные интересы и иметь достаточное время и возможность для подготовки
к защите (ч. 3 ст. 47 УПК). Реализуя это право, согласно п. 3 ч. 4
ст. 47 УПК обвиняемый вправе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. Сообщить свою позицию, сведения,
касающиеся обстоятельств совершенного преступления и т.п., то
есть дать показания (либо отказаться от дачи показаний) обвиняемый может на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст. 173, 174, 187–190 и 275 УПК (ч. 1 ст. 77 УПК). Немаловажно, что показания обвиняемого, так же как и показания
ст. 223 в ред. Федерального закона от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ). Срок же
предварительного следствия составляет 2 месяца (ч. 1 ст. 162 УПК).
11
См.: Федеральный закон от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 24. Ст. 2833.
249
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
подозреваемого, выступают не только как средство доказывания
обстоятельств уголовного дела, но и в качестве средства защиты
обвиняемого от предъявленного обвинения, так как обвиняемый
может давать свои объяснения относительно происшедшего, выдвигать собственные версии и предположения.
При производстве дознания механизм реализации права обвиняемого давать показания в такой ситуации не регламентирован
законом. По окончании дознания дознаватель составляет обвинительный акт, с содержанием которого, а также материалами уголовного дела должны быть ознакомлены обвиняемый и его защитник, а также по их ходатайствам – потерпевший или его представитель. После выполнения этих процессуальных обязанностей обвинительный акт, составленный дознавателем, утверждается начальником органа дознания и материалы уголовного дела вместе с обвинительным актом направляются прокурору (ст. 225 УПК). Таким образом, в УПК не предусмотрено предоставления возможности обвиняемому дать показания после ознакомления последнего
с обвинительным актом. Более того, составлением рассматриваемого процессуального документа завершается производство в стадии предварительного расследования, а значит, и проведение следственных действий после этого момента ставится под вопрос.
Для сравнения: при проведении предварительного следствия
лицо становится обвиняемым после вынесения постановления о
привлечении его в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 47 УПК) и в
соответствии с процедурой, установленной ст. 171–174 УПК РФ,
следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением требований УПК. При
этом в начале допроса следователь должен выяснить у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по
существу предъявленного обвинения и на каком языке. Заметим,
что дача показаний есть право, а не обязанность обвиняемого и
правило о немедленном допросе обвиняемого направлено на то,
чтобы обвиняемый, а также его защитник могли безотлагательно
заявить об оправдывающих обстоятельствах и предъявить соответствующие доказательства. Следовательно, в ч. 1 ст. 173 УПК
закреплена гарантия реализации права обвиняемого на свою за250
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
щиту путем дачи показаний, так как по сути в этой норме говорится об обязанности следователя на проведение немедленного
допроса. В том случае, если обвиняемый отказался от дачи показаний на первом допросе, согласно ч. 4 ст. 173 УПК повторный
допрос обвиняемого по тому же обвинению допускается только
по просьбе самого обвиняемого.
Нетрудно представить себе ситуацию, что после ознакомления с обвинительным актом обвиняемый решил воспользоваться своим правом дать показания (о котором он, кстати, только что
узнал), возможно даже сообщить о своем алиби, и заявил ходатайство о проведении допроса. Но в законе нет нормы, которая бы
гарантировала обвиняемому реализацию этого права, которая бы
устанавливала обязанность удовлетворять подобные ходатайства.
В гл. 32 УПК, регламентирующей порядок проведения дознания, детально не урегулирована и процедура ознакомления
обвиняемого с обвинительным актом и материалами дела, а в ч. 1
ст. 223 УПК отсутствует ссылка на то, что предварительное расследование в форме дознания проводится в соответствии с правилами гл. 30 УПК или хотя бы ст. 217 УПК «Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела». Поэтому возникает еще ряд вопросов, связанных с осуществлением обвиняемым его права на защиту: 1) необходимо ли по окончании дознания обеспечивать обвиняемому право знакомиться с обвинительным актом и материалами дела совместно с защитником (либо при наличии ходатайства этих участников – раздельно), как это прямо указано в ч. 1 ст. 217 УПК; 2) что следует предъявлять для ознакомления – только материалы дела или
еще и вещественные доказательства, а по просьбе обвиняемого
и его защитника фотографии, аудио- и (или) видеозаписи и иные
приложения к протоколам следственных действий, о которых говорится в ч. 1 ст. 217 УПК; 3) обязан ли дознаватель (следователь) разъяснять обвиняемому его право заявить ходатайства о
применении особого порядка судебного разбирательства в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК, а также о проведении предварительных слушаний (ч. 5 ст. 217 УПК)? Безусловно, толкование закона, основанное на принципах уголовного судопроизвод251
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ства, требует предоставлять все вышеперечисленные возможности обвиняемому, на что указывал Конституционный Суд РФ в
Определении от 8 апреля 2004 г. № 152-О12. Но не всегда практические работники именно так интерпретируют закон, а напрямую
в ст. 225 УПК обязанности по соблюдению названных процедур
для них не закреплено.
Удивительным образом статус обвиняемого при производстве дознания и следствия оказался разным, так как в данных
процессуальных формах существенно отличается объем гарантий, предоставляемых этому участнику для осуществления прав.
В стремлении упростить и «облегчить» порядок производства
предварительного расследования законодатель допустил самую
серьезную ошибку, пожертвовав интересами лица, в отношении
которого осуществляется уголовное преследование.
Еще сложнее обстоит дело с обеспечением прав участников
процесса при производстве у мирового судьи по делам частного
обвинения. Данную процессуальную форму нередко относят к
упрощенным, но мы склонны согласиться с С. С. Цыганенко, назвавшим ее дифференцированной13. Полагаем, этот термин был
избран не случайно, поскольку при производстве по делам частного обвинения не всегда можно уверенно сказать, что речь идет
об упрощении процедуры: отсутствует стадия предварительного
Конституционный суд пояснил, что, несмотря на отсутствие в
ст. 225 УПК прямого указания на то, что по окончании дознания обвиняемому должны быть разъяснены его права, в том числе закрепленное
ст. 314 УПК РФ право в установленных данной статьей случаях заявить
о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, это само
по себе не является основанием для освобождения дознавателя (следователя) от обязанности разъяснить обвиняемому его права. Обязанность
суда, прокурора, следователя, дознавателя разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и
обеспечивать возможность осуществления этих прав закреплена, в частности, ст. 11 УПК РФ. См.: Определение Конституционного Суда РФ от
8 апреля 2004 г. № 152-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса
мирового судьи судебного участка № 29 Карымского района Читинской
области о проверке конституционности положений статей 217, 225 и 476
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
13
См.: Цыганенко С. С. Указ. соч. С. 19.
252
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
расследования; дело возбуждается не иначе как по заявлению
потерпевшего, его законного представителя путем подачи заявления мировому судье; с момента принятия заявления мировым
судьей к производству потерпевший становится частным обвинителем и самостоятельно поддерживает обвинение в суде; частный обвинитель вправе отказаться от обвинения, примириться с
обвиняемым и т. д. Все эти особенности свидетельствуют, что
производство по делам частного обвинения является наиболее
ярким проявлением диспозитивности в уголовном процессе.
Как было сказано выше, уголовное дело частного обвинения
возбуждается не иначе как по заявлению потерпевшего или его
законного представителя (за исключением случаев, когда потерпевший не может самостоятельно защищать свои нарушенные
права и законные интересы). Указанное заявление одновременно
является и обвинительным актом, в котором формулируется сущность обвинения, поэтому законом предъявляются жесткие требования к его содержанию. В частности, оно должно содержать:
1) наименование суда, в который оно подается; 2) описание события преступления, места, времени, а также обстоятельств его совершения; 3) просьбу, адресованную суду, о принятии уголовного дела к производству; 4) данные о потерпевшем, а также о документах, удостоверяющих его личность; 5) данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности; 6) список свидетелей, которых необходимо вызвать в суд; 6) подпись лица, его подавшего (ч. 5 ст. 318 УПК). Как верно заметил Е. Г. Мартынчик, для
выполнения требований ч. 5 ст. 318 УПК относительно формы и
содержания заявления необходимы, как минимум, два условия –
знание закона и умение выполнить его предписания при составлении заявления14. Если поданное заявление не отвечает вышеуказанным требованиям, мировой судья выносит постановление о
возвращении заявления лицу, его подавшему, в котором предлагает ему привести заявление в соответствие с указанными требованиями и устанавливает для этого срок. В случае неисполнения
данного указания мировой судья отказывает в принятии заявле14
См.: Мартынчик Е. Г. Производство по уголовным делам частного обвинения: прерогативы и особенности мировой юстиции // Российский судья. 2003. № 7 / СПС «КонсультантПлюс».
253
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
ния к своему производству и уведомляет об этом лицо, его подавшее (ч. 1 ст. 319 УПК РФ).
Нередко граждане не обладают достаточными познаниями,
необходимыми для правильного составления заявления, и вынуждены обращаться за квалифицированной юридической помощью к адвокатам. Однако далеко не каждый пострадавший от преступления готов тратиться на услуги адвоката, тем более учитывая небольшую тяжесть последствий преступлений, преследуемых в частном порядке (оскорбление, побои, причинение легкого вреда здоровью, клевета). В своем диссертационном исследовании С. С. Цыганенко ссылается на обобщенные им статистические данные: в изученных делах участие представителя потерпевшего зафиксировано лишь в половине случаев (55%), по трети дел
(29,7%) заявления не соответствовали требованиям закона и мировые судьи возвращали их потерпевшему15. Получается, что существующее положение закона фактически служит препятствием для
реализации лицом, пострадавшим от преступления, конституционного права на доступ к правосудию (ст. 52 Конституции РФ). В то
же время, если лицо обращается в орган дознания, к дознавателю,
руководителю следственного органа или следователю с устным заявлением о преступлении, его сообщение в обязательном порядке
должны принять и зафиксировать в соответствующем протоколе,
так как согласно ч. 1 ст. 141 УПК заявление о преступлении может
быть сделано в устном или письменном виде.
В советское время в работах, посвященных рассматриваемой форме судопроизводства, особо обращалось внимание,
что уголовно-процессуальное законодательство не предъявляет
каких-либо обязательных требований к форме заявления (жалобы) потерпевшего по делу частного обвинения. Более того, требование об обязательной письменной форме, закрепленное в
УПК ряда союзных республик (например, Узбекской ССР), критиковалось ввиду того, что оно затрудняет свободное и быстрое
обращение граждан в судебные органы для защиты нарушенных
прав и законных интересов16.
См.: Цыганенко С. С. Указ. соч. С. 35.
См.: Катькало С. И., Лукашевич В. З. Судопроизводство по делам
частного обвинения. Л., 1972. С. 56–57.
254
15
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
На первый взгляд, преодолеть это препятствие легко, если
в законе закрепить обязанность мирового судьи принимать не
только письменные, но и устные заявления по делам частного
обвинения17. В этих случаях судья, фактически оказывая квалифицированную юридическую помощь, сам фиксировал бы сообщение о преступлении. Но такие действия судьи противоречат
принципу состязательности. Конституционный Суд РФ в своих
постановлениях неоднократно указывал, что с объективностью и
беспристрастностью суда, который в качестве органа правосудия
выносит приговор по делу, не согласуется наделение его в этом
же процессе полномочиями возбуждать уголовное дело и формулировать по нему обвинение18 (напомним, что заявление является одновременно и обвинительным актом. – Е. Я.). Поэтому
справедливым следует признать решение законодателя, который
посчитал, что оказание потерпевшему помощи в составлении заявления автоматически ставит судью на сторону обвинения, так
как он начинает выполнять функцию уголовного преследования.
Таким образом, в некоторых случаях гарантии для участника судопроизводства предоставить чрезвычайно сложно и в данной
ситуации гарантия на доступ к правосудию была отчасти принесена в жертву принципу диспозитивности.
Большую сложность для потерпевшего по делам частного
обвинения составляет также поддержание обвинения в судебном
заседании. В случаях, когда лицо в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать
Такие предложения высказываются в современных публикациях. См., напр.: Быков В. М. Новые законы о порядке производства по
уголовным делам частного обвинения // Российский судья. 2008. № 1.
С. 14–15.
18
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября
1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418
Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края»; Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П «По делу о проверке
конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального
кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И. П. Смирновой и запросом
Верховного Суда Российской Федерации» и др.
255
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
свои права и законные интересы, обвинение поддерживает государственный обвинитель (ч. 4 ст. 20, п. 1 ч. 4 ст. 321 УПК). Заметим, что прокурор может вступить в процесс для поддержания
обвинения и в том случае, когда производство по делу частного
обвинения было возбуждено по заявлению потерпевшего, но это
не лишает последнего его права на участие в поддержании обвинения19. По правилам ч. 5 ст. 321 УПК обвинитель вправе изменить обвинение, если при этом не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, а также отказаться
от обвинения. Мировой судья в таком случае, руководствуясь
положениями ч. 7 ст. 246 УПК, обязан прекратить уголовное дело
или уголовное преследование полностью или в соответствующей
части по основаниям, названным в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2
ч. 1 ст. 27 УПК. Закон не предписывает учитывать при вынесении этого решения позицию потерпевшего, который собственно
и мог выступить инициатором производства по делу. А если позиции потерпевшего и государственного обвинителя расходятся,
возник конфликт между этими участниками? Представляется,
в таком случае по делам частного обвинения было бы целесообразно выяснять у потерпевшего, желает ли он поддерживать
обвинение, а при получении утвердительного ответа следовало
бы предоставить лицу возможность и далее защищать свое нарушенное право, добиваться справедливого наказания обидчика.
Таким образом, публичные начала процесса не ущемили бы частных интересов потерпевшего.
Производство по делам частного обвинения может служить
также примером того, как законодатель, установив в УПК РФ гарантию для подсудимого, смог так искусно ее «спрятать», что в
19
В этом мнении мы солидарны с В. А. Андреяновым, ссылающимся на неоднозначную формулировку п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ о том,
что по уголовным делам частного обвинения обвинение поддерживает частный обвинитель, не делая из этого каких-либо исключений. Таким образом, буквально толкуя данную норму, можно сделать вывод,
что государственный и частный обвинитель в установленных уголовнопроцессуальным законом случаях могут поддерживать обвинение одновременно. См.: Андреянов В. А. Коллизии в процессуальном положении государственного обвинителя при рассмотрении уголовных дел
частного обвинения // Российский судья. 2009. № 6. С. 34.
256
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
практической деятельности права этого участника нередко оказываются ущемлены. Речь идет о проблеме прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования при отказе частного
обвинителя от обвинения.
Ранее мы ссылались на положения ч. 7 ст. 246 УПК, которая
устанавливает, что делать в случае отказа государственного обвинителя от обвинения, но умалчивает, какое решение должно
быть принято, если от преследования отказался частный обвинитель. В главе 41, посвященной производству у мирового судьи,
также нет отдельной нормы, касающейся данного вопроса. Именно поэтому в теории и на практике в данной ситуации принимаются разные решения. Некоторые судьи прекращают дела со
ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ20 – по основанию отсутствия
заявления потерпевшего ..., так как отказ частного обвинителя от
обвинения фактически аннулирует первоначальное заявление потерпевшего. Однако, как справедливо замечает А. Гричаниченко,
«заявление потерпевшего имеется, и, именно на его основании в
соответствии с ч. 1 ст. 318 УПК РФ возбуждено уголовное дело,
которому присвоен учетный номер»21. По его мнению, судье следует прекратить производство по уголовному делу в соответствии с ч. 5 ст. 319 УПК РФ со ссылкой только на эту норму и
ст. 15 УПК РФ. Ссылка на данные нормы вполне оправдана, с точки зрения автора, так как согласно ч. 5 ст. 319 УПК РФ в случае
поступления от сторон заявлений о примирении производство по
уголовному делу по постановлению мирового судьи прекращается в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, т. е. предусмотрена возможность прекращения уголовного дела без ссылки на ст. 24–28
УПК РФ22. На наш взгляд, такое решение не учитывает интересы
подсудимого, ставит его в невыгодное положение: формулировка
основания для прекращения дела не позволяет однозначно говорить о невиновности лица, бросает тень на его репутацию.
См., напр.: Определение Свердловского областного суда от
19  мая 2006 г. по делу № 22-М-234/2006 // СПС «КонсультантПлюс».
21
Гричаниченко А. Проблемы прекращения уголовных дел частного обвинения // Уголовное право. 2006. № 3. С. 64.
22
См.: Там же.
257
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14
По мнению А. С. Александрова, полный или частичный отказ частного обвинителя от обвинения должен влечь за собой
прекращение уголовного дела или уголовного преследования
полностью или в соответствующей его части по основаниям,
предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК.
При этом закон не обязывает частного обвинителя мотивировать
этот отказ23. Таким образом, ученый применяет по аналогии ч. 7
ст. 246 УПК. Но возникает другой вопрос: кто из участников процесса должен выбирать основание для прекращения дела, которое будет указано в постановлении суда? Отказываясь от обвинения, государственный обвинитель должен изложить суду мотивы
отказа, обосновать свою позицию, но можно ли требовать то же
самое от частного обвинителя, не обладающего юридическими
познаниями? Естественно, невозможно возложить эту обязанность и на судью, так как это явно противоречит принципу состязательности.
Внимательное изучение статей процессуального закона, регламентирующих общие условия судебного разбирательства, позволило всё-таки обнаружить необходимую норму. Согласно п. 2
ст. 254 УПК суд прекращает уголовное дело в судебном заседании в случае отказа обвинителя от обвинения в соответствии с ч. 7
ст. 246 (отказ государственного обвинителя от обвинения. – Е. Я.)
или ч. 3 ст. 249 УПК. Часть 3 ст. 249 касается так называемого
пассивного отказа частного обвинителя от обвинения24: если по
уголовному делу частного обвинения потерпевший без уважительных причин не явится на судебное разбирательство, судья должен
прекратить уголовное дела по основанию, предусмотренному п. 2
23
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд. перераб. и доп. / Под ред. В. И. Радченко, В. Т. Томина, М. П. Полякова. М., 2006 // СПС «КонсультантПлюс».
24
Нек