close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

72.Очерки по торговому праву. Вып

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
ОЧЕРКИ
ПО ТОРГОВОМУ
ПРАВУ
Сборник научных трудов
Под редакцией кандидата юридических наук
Е.А. Крашенинникова
Выпуск 13
Ярославль 2006
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.7 (06)
ББК Х 623я43
О 95
О 95
Очерки по торговому праву : сборник научных трудов
/ Под ред. Е.А. Крашенинникова ; Яросл. гос. ун-т –
Ярославль: ЯрГУ, 2006. – Вып. 13. – 83 с.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Е.А. Крашенинников (отв. редактор),
канд. юрид. наук В.В. Бутнев (зам. отв. редактора),
доктор юрид. наук В.А. Мусин,
доктор юрид. наук В.Ф. Попондопуло,
канд. юрид. наук Н.Н. Тарусина
канд. юрид. наук В.В. Грачёв (отв. секретарь)
© Ярославский
государственный
университет, 2006
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ПОСВЯЩАЕТСЯ
85-летию со дня рождения Н . А . Ч е ч и н о й
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Содержание субъективного
гражданского права
§ 1. Структурные элементы субъективного
гражданского права
Будучи мерой возможного поведения, предоставленной гражданско-правовой нормой лицу в целях удовлетворения его интереса, л ю б о е субъективное гражданское право состоит из д в у х
правомочий: 1) правомочия на свое поведение и 2) правомочия на
чужое поведение (правомочия требования) 1. Проиллюстрируем
сказанное на материале абсолютных и относительных субъективных гражданских прав.
Удовлетворение интереса собственника во владении, пользовании и распоряжении принадлежащей ему вещью осуществимо лишь при условии, если собственник может обращаться с нею
по своему усмотрению и отстранять других от всякого на нее
воздействия. Соответственно этому субъективное право собственности включает в себя два правомочия: 1) правомочие совершать в отношении вещи определенные действия, слагающееся из
трех возможностей – возможности владеть, возможности пользоваться и возможности распоряжаться вещью, и 2) правомочие
требования, направленное на воздержание обязанных лиц от действий, которые мешали бы собственнику осуществлять указанные выше возможности.
Следует отвергнуть как необоснованное утверждение
Ю.К. Толстого, будто предоставленные собственнику законом
«правомочия» по владению, пользованию и распоряжению «полностью выражают объем права собственности» 2. Во-первых, ав1
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 47. Прим. 20.
2
Т о л с т о й Ю . К . Содержание и гражданско-правовая защита
права собственности в СССР. Л., 1955. С. 54. Сходная формулировка
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тор упускает из виду, что, являясь элементом правоотношения,
рассматриваемое право, как и любое субъективное гражданское
право, с о д е р ж и т в с е б е п р а в о м о ч и е т р е б о в а н и я ,
через которое право в целом сопрягается с корреспондирующей
ему юридической обязанностью. Во-вторых, Ю.К. Толстой допускает неточность, когда он называет входящие в состав правомочия собственника на свои действия возможности по владению,
пользованию и распоряжению вещью «правомочиями». Нетрудно
видеть, что каждая из этих возможностей, взятая сама по себе,
есть нечто меньшее, чем правомочие собственника на свои действия, подобно тому как последнее есть нечто меньшее, чем
субъективное право собственности. Поэтому при характеристике
содержания этого права такого рода возможности нужно называть не «правомочиями», а « с у б п р а в о м о ч и я м и » 3. С учетом
изложенного становится ясным, что субъективное право собственности представляет собой единство не трех, а двух правомочий: правомочия требования и правомочия на свои действия, в
котором содержатся три субправомочия – возможность владеть,
возможность пользоваться и возможность распоряжаться вещью 4.
Если мы перейдем от абсолютных прав к относительным, то
обнаружим, что и они состоят из двух правомочий. Возьмем в
встречается у Д.М. Генкина: «Субъективное право собственности полностью определяется правомочиями владения, пользования и распоряжения» (Г е н к и н Д . М . Некоторые вопросы теории права собственности
// Уч. зап. ВИЮН. М., 1959. Вып. 9. С. 25).
3
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл.
обл. научно-практич. конф. 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 4; О н
ж е . Содержание права собственности // Актуальные проблемы права
собственности: Материалы Всерос. межвуз. конф. (окт. 2003 г., Саратов).
Саратов, 2004. С. 64.
4
Двучленную структуру имеют также абсолютные неимущественные
права, в частности право на имя (п. 1 ст. 150 ГК РФ), содержание которого исчерпывается правомочием пользоваться именем и правомочием требования, направленным на воздержание обязанных лиц от действий, которые препятствовали бы управомоченному осуществлять свое первое
правомочие.
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
качестве примера субъективное право кредитора в заемном обязательстве. Заключение договора займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ),
предполагающее предоставление займодавцем в собственность
заемщику денег (или вещей, определенных родовыми признаками) и принятие их заемщиком, приводит к реализации интереса
заемщика в приобретении указанного имущества. В то же время
у займодавца возникает интерес в том, чтобы заемщик своевременно возвратил ему сумму займа. Удовлетворение этого интереса опосредствуется, как минимум, двумя действиями, аналогичными тем, какими был реализован интерес заемщика, а именно:
действием заемщика по возвращению суммы займа и действием
займодавца по ее принятию. Сообразно с этим субъективное право займодавца включает в себя два правомочия: правомочие требования, направленное на возвращение заемщиком суммы займа,
и правомочие принять возвращаемую сумму 5, 6, каждое из кото5
Впоследствии мы увидим, что содержащееся в субъективном праве
займодавца правомочие на свое поведение не сводится к правомочию
принять возвращаемую сумму займа, в силу чего последнее оказывается
ничем иным, как с у б п р а в о м о ч и е м .
6
Рассматривая принятие исполнения по обязательству, частным случаем которого выступает принятие займодавцем суммы займа, большинство цивилистов придерживаются взгляда, что кредитор не обязан к принятию исполнения (см., напр.: K o h l e r J . Annahme und Annahmeverzug
// Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1879. Bd. 17. S. 267; O e r t m a n n P . Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 115; P l a n i t z H . Grundzüge des deutschen
Privatrechts. Berlin, 1925. S. 88; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine
Bestimmungen (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 431; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen,
1954. S. 236; B l o m e y e r A . Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und
Frankfurt a. M., 1969. S. 217; T u h r A . , E s c h e r A . Allgemeiner Teil
des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl. Zürich, 1974. Bd. 2. S. 69;
K r e u z e r K . , S t e h l e H.- J. Grundprobleme des Gläubigerverzugs // Juristische Arbeitsblätter. 1984. S. 70; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts.
14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 389; S c h ü n e m a n n W . B . ,
S c h a k e P . Der Annahmeverzug – Eine Einführung // Juristische Schulung – Lernbogen. 1992. S. 1; G u h l T . Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zürich, 1995.
S. 241; V o l l k o m m e r M . Kommentar zu § 293 // J a u e r n i g O . Bür-
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рых имеет своим материальным содержанием действие соответствующего участника договора и реализуется действием именно
этого субъекта.
gerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. München, 1999. S. 281; B a t t e s R . Vorbemerkung zu § 293 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar.
10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 839; K o z i o l H . , W e l s e r R .
Grundriss des bürgerlichen Rechts. 12 Aufl. Wien, 2001. Bd. 2. S. 56). В противовес этому М.М. Агарков и его преемники, в частности И.Б. Новицкий, усматривают в принятии исполнения по обязательству осложняющую структуру обязательства обязанность кредитора (см.: А г а р к о в
М . М . Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940.
С. 62 – 67; О н ж е . К вопросу о договорной ответственности // Вопросы
советского гражданского права. М.; Л., 1945. С. 154; Н о в и ц к и й И . Б .
Участие кредитора в исполнении договорного обязательства // Советское
государство и право. 1947. № 7. С. 27 – 32; О н ж е . Солидарность интересов в советском гражданском праве. М., 1951. С. 52, 88, 90). При последовательном проведении теории М.М. Агаркова пришлось бы признать,
что л ю б о е обязательство, в том числе удостоверенное ценной бумагой,
усложняется за счет присоединения к основному отношению в обязательстве дополнительного отношения, состоящего из обязанности кредитора
принять исполнение и корреспондирующего ей права требования должника. Но этот вывод не согласуется с п р е з е н т а ц и о н н о й п р и р о д о й ценных бумаг (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ). Обязательственная ценная
бумага не способна удостоверять упомянутое выше дополнительное отношение, поскольку должник по бумаге как сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить приписанное ему М.М. Агарковым право
требовать от кредитора принятия исполнения. Таким образом, присущее
ценным бумагам начало презентации исключает возможность того, чтобы
в рамках удостоверенного бумагой обязательства должник выступал носителем права требования, обязывающего кредитора принять исполнение
по бумаге, что является неопровержимым доказательством правильности
трактовки принятия исполнения как права (точнее – субправомочия), а не
обязанности кредитора (см.: K o h l e r J . Op. cit. S. 267; H i r s c h P . Zur
Revision der Lehre vom Gläubigerverzuge. Leipzig, 1895. S. 180;
D e r n b u r g H . Pandekten. 7 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 2. S. 119; V o l l k o m m e r M . Op. cit. S. 281; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль, 1993. С. 25, 26; В л а с о в а А . В . Структура субъективного
гражданского права. Ярославль, 1998. С. 85 – 86, 92).
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Иную позицию по вопросу о содержании относительных, в
том числе обязательственных, прав занимает С.С. Алексеев. Опираясь на предположение, будто в обязательственном правоотношении интерес кредитора непосредственно удовлетворяется положительными действиями должника 7, автор утверждает, что обязательственное субъективное право «состоит лишь из одной
возможности – возможности требовать предписанного поведения
от обязанного лица» 8, 9. Однако при более глубоком проникновении в дело С.С. Алексеев нашел бы, что, когда должник, совершая
предписанное ему действие, предлагает кредитору исполнение, он
создает для него только возможность удовлетворения интереса,
которая еще не совпадает с его фактическим удовлетворением. Для
того чтобы последнее могло состояться, указанного действия
должника явно недостаточно. Фактическое удовлетворение интереса кредитора произойдет лишь после того, как он примет пред7
А л е к с е е в С . С . Общая теория социалистического права.
Свердловск, 1964. Вып. 2. С. 61, 110, 122.
8
Т а м ж е . С. 112. Этот взгляд разделяют и некоторые другие цивилисты (см., напр.: И о ф ф е О . С . Спорные вопросы учения о правоотношении // Очерки по гражданскому праву. Л., 1957. С. 41; Я к о в л е в В . Ф . Структура гражданских правоотношений // Гражданские
правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 31).
9
Ю.К. Толстой приводит в качестве примера относительного субъективного гражданского права, якобы состоящего из одного правомочия,
право выбора должником предмета исполнения в альтернативном обязательстве (см.: Т о л с т о й Ю . К . Рец. на кн.: Явич Л.С. Советское право – регулятор общественных отношений в СССР. Сталинабад, 1957
// Правоведение. 1958. № 4. С. 125). Что автор понимает под правомочием, составляющим содержание этого права, сказать очень трудно, а для
него самого даже и невозможно. Ведь если он скажет, что право выбора
состоит только из правомочия на свое поведение, то это будет означать,
что оно, вопреки мнению Ю.К. Толстого, не связано с юридической обязанностью как своей диалектической противоположностью, так как при
наличии такой связи право выбора с неизбежностью включало бы в себя
правомочие требования. А если Ю.К. Толстой скажет, что содержание
права выбора исчерпывается правомочием требования, то отсюда вытекало бы не выдерживающее критики представление, будто управомоченный
на выбор не имеет правомочия на осуществление выбора.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ложенное ему исполнение. Таким образом, реализация интереса
кредитора обусловливается, по меньшей мере, двумя действиями –
предложением и принятием исполнения, которые разделены между
контрагентами. Но поскольку действие кредитора по принятию
исполнения есть необходимый момент деятельности, направленной на реализацию его интереса, то опосредствующее эту деятельность субъективное право не может не заключать в себе, наряду с
правомочием требования, правомочие на свои действия.
Гораздо удачнее С.С. Алексеев рассуждает в том месте своей книги, где он, отклоняясь от своего основного воззрения, говорит, что в обязательственном отношении интерес кредитора
удовлетворяется не только положительными действиями должника, но также и действием самого кредитора, которое состоит в
требовании, обращенном к должнику 10, 11. К сожалению, автор не
10
А л е к с е е в С . С . Указ. соч. С. 110.
Небезынтересно отметить, что после выдвижения О.С. Иоффе
ошибочного тезиса, будто в правоотношениях активного типа, в частности в заемном обязательстве, субъективное право сводится единственно к
возможности управомоченного требовать совершения определенных действий обязанным лицом, он пишет: «Вместе с тем не следует забывать,
что и в правоотношениях» (этого) «типа положительные действия управомоченного также имеют нередко весьма существенное значение. Так,
например, для удовлетворения интересов нанимателя в договоре имущественного найма необходима не только передача ему вещи наймодателем
(положительные действия должника), но и использование ее нанимателем
(положительные действия кредитора)» (И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 43).
В этом примере смешаны разные интересы нанимателя и опосредствующие их реализацию правоотношения, в силу чего противопоставление
О.С. Иоффе действия по передаче вещи действиям по ее использованию
является поверхностным и произвольным. Необходимо различать двоякого рода интересы нанимателя: интерес в получении имущества во временное владение и пользование и интерес во владении и пользовании полученным имуществом в пределах срока действия договора. Удовлетворение первого из этих интересов опосредствуется о т н о с и т е л ь н ы м
субъективным правом нанимателя, которое включает в себя правомочие
требования, направленное на предоставление наймодателем имущества во
временное владение и пользование, и правомочие на свои действия, одним из субправомочий которого выступает возможность принять это
11
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
объясняет, как это действие соотносится с материальным содержанием правомочия требования. Из отстаиваемой С.С. Алексеевым трактовки обязательственных прав следует, что фиксированное им действие охватывается материальным содержанием
принадлежащего кредитору правомочия требования и, стало
быть, служит средством осуществления этого правомочия. Согласиться с подобным выводом нельзя.
Для удовлетворения интереса кредитора помимо его собственных действий необходимо определенное действие должника, которое сам кредитор выполнить не в состоянии; и именно потому, что
он не может осуществить это необходимое для него действие, в
содержание права кредитора входит правомочие требования, которое дает ему возможность распорядиться чужим действием контрагента как своим и тем самым ставит должника перед необходимостью относиться к своему действию как к чужому, т. е. обязывает
совершить его в удовлетворение интереса кредитора. Из сказанного явствует, что правомочие требования есть правомочие на ч у ж о е действие 12; следовательно, его материальное содержание заключается не в том, чтобы самому что-нибудь делать, именно
чего-то «требовать», а в с о в е р ш е н и и д о л ж н и к о м п р е д п и с а н н о г о е м у д е й с т в и я . В определенности правомочия
требования как правомочия на чужое действие заложено, что оно
имущество. Второй интерес удовлетворяется при посредстве возникающего у нанимателя в момент получения им имущества а б с о л ю т н о г о
субъективного права, которое также состоит из двух правомочий: правомочия на свои действия, в котором содержатся два субправомочия – возможность владеть и возможность пользоваться наемным имуществом, и
правомочия требования, обязывающего каждого, в том числе наймодателя, воздерживаться от действий, которые создавали бы нанимателю помехи в осуществлении указанных выше субправомочий.
12
«П р а в о т р е б о в а н и я » (следовало бы сказать: правомочие
требования) «я в л я е т с я п р а в о м н а ч у ж о е д е й с т в и е …»; оно состоит «в праве, чтобы действовал кто-то д р у г о й » (S o h m R . Der Begriff des Forderungsrechts // Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht
der Gegenwart. 1877. Bd. 4. S. 457, 458). «Право требования» (следовало
бы сказать: правомочие требования) «есть… право на… действие должника» (O e r t m a n n P . Zur Struktur der subjektiven Privatrechte // Archiv für
die civilistische Praxis. 1924. Bd. 123. S. 149).
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществимо только действием должника 13 и не может быть реализовано действием кредитора по предъявлению требования 14.
Предъявляя требование должнику, кредитор совершает действие в осуществление своего права. Однако, как это ни представляется парадоксальным, оно не является средством осуществления
заключенного в этом праве правомочия требования, так как последнее может быть осуществлено лишь действием должника. Когда кредитор требует от должника уплаты по векселю, предоставления имущества и т. п., он осуществляет не правомочие требования, а принадлежащую ему в о з м о ж н о с т ь п р е д ъ я в и т ь
т р е б о в а н и е д о л ж н и к у , которая входит в содержание его
субъективного права 15. О существовании у кредитора такой возможности говорится в абз. 2 п. 2 ст. 200, абз. 1 п. 1 ст. 326, п. 2
ст. 463, п. 2 ст. 482, ст. 640 и п. 4 ст. 931 ГК РФ 16.
Возможность предъявления требования существует в относительном субъективном гражданском праве либо в качестве п р а в о м о ч и я , либо в качестве с у б п р а в о м о ч и я . Если относи13
«Содержание права требования» (следовало бы сказать: правомочия требования) «может быть осуществлено только ч у ж и м действием
(действием должника) (S o h m R . Die subjektiven Rechte im deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuch // Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen
Rechts. 1923. Bd. 73. S. 293).
14
Правомочие требования имеет амбивалентную природу и является
диалектическим единством двух его сторон – п р е д м е т н о й и ф у н к ц и о н а л ь н о й . Вычленение функциональной стороны этого правомочия и соответствующее ей его ф у н к ц и о н а л ь н о е истолкование как
возможности распорядиться чужим действием позволяют разрешить антиномию – проблему правомочия требования: правомочие требования есть
элемент субъективного гражданского права как меры возможного поведения управомоченного, но осуществляется действием обязанного лица.
15
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права. С. 6.
«Предъявляя требование должнику, кредитор… осуществляет не свое
правомочие требования, а особую юридическую возможность – возможность предъявить требование обязанному лицу» (В л а с о в а А . В .
Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 13).
16
Аналогичная возможность признается абз. 1 ст. 255 и ст. 1049
ГК РФ за субъектом относительного права, которое не является обязательственным субъективным правом.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельное право не опосредствует общественное отношение по перемещению материальных благ, то эта возможность фигурирует в
нем как правомочие. Такой характер, в частности, носит возможность предъявления требования поверенному, обязавшемуся совершить сделку в пользу доверителя. В относительном праве, опосредствующем перемещение материальных благ от обязанного к
управомоченному лицу, эта возможность обычно приобретает статус субправомочия, которое вместе с возможностью принятия
предложенного исполнения составляет содержание правомочия на
свое поведение 17. Примером такой возможности может служить
возможность предъявления требования о предоставлении сданного
в наем имущества. В связи с изложенным становится ясно, что
субъективное право кредитора в заемном обязательстве включает в
себя правомочие требования, а также правомочие займодавца на
свои действия, состоящее из двух субправомочий: возможности
предъявить требование заемщику и возможности принять предложенное им исполнение.
Итак, любое субъективное гражданское право состоит из
правомочия на свое поведение и правомочия на чужое поведение.
Двучленная структура субъективного права не претерпевает изменения вследствие его деления или уменьшения его объема посредством распорядительной сделки 18. Так, например, если
предмет обязательства делим, то кредитор может уступить часть
17
В вытекающем из договора в пользу третьего лица (п. 1 ст. 430 ГК
РФ) праве стипулянта возможность предъявления требования промиттенту
о совершении предоставления третьему лицу существует в качестве п р а в о м о ч и я , а не субправомочия, потому что стипулянт в отличие от
третьего лица не управомочен к принятию исполнения (см. ниже,
прим. 33).
18
Под распорядительной сделкой понимается сделка, непосредственно направленная на перенесение, обременение, изменение или прекращение права (см.: L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. München, 1967. S. 324; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 140;
S c h w e n z e r I . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern,
1998. S. 13; H a e d i c k e M . Der bürgerlich-rechtliche Verfügungsbegriff
// Juristische Schulung. 2001. S. 967).
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требования, а остаток оставить за собой 19. В результате частичной уступки требования оно делится на два квалитативно однородных самостоятельных права, которые имеют ту же двучленную структуру, что и подвергнутое делению требование. Равным
образом при делимости задолженного предоставления возможно
прощение части требования 20. Частичное прощение приводит к
19
D e r n b u r g H . Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und
Preussens. 1 – 2 Aufl. Halle a. S., 1899. Bd. 2. Abt. 1. S. 311; C r o m e C .
System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1902. Bd. 2.
S. 327; G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917.
Bd. 3. S. 185 – 186; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 303;
B a u m g ä r t e l G . Die Unzumutbarkeit der Forderungsabtretung // Archiv
für die civilistische Praxis. 1957. Bd. 156. S. 281; D e r l e d e r P . Teilzession
und Schuldnerrechte // Archiv für die civilistische Praxis. 1969. Bd. 169. S. 97
ff.; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 576; B u c h e r E .
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrechts.
2 Aufl. Zürich, 1988. S. 572; E s s e r J . , S c h m i d t E . Schuldrecht: ein
Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1993. Bd. 1. Teilbd. 2. S. 284; W e h r l i T .
Die vertragliche Abtretung von Forderungen insbesondere Voraus- und Globalzession und deren Behandlung bei Konkurs des Zedenten. Bern, 1993. S. 5;
L ü k e G . Grundfragen des Zessionsrechts // Juristische Schulung. 1995.
S. 92; N ö r r K . W . , S c h e y h i n g R . , P ö g g e l e r W . Sukzessionen:
Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme. 2 Aufl. Tübingen,
1999. S. 100 ff.; В а в и н Н . Г . Природа и понятие договорной цессии в
современных законодательствах // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.
С. 135; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 15.
20
D e r n b u r g H . Pandekten. Bd. 2. S. 182; C r o m e C . Op. cit.
S. 311; T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 567. Anm. 2; B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zürich, 1964. S. 360; G e r n h u b e r J . Die
Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus
anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen, 1994. S. 367, 386, 387; G u h l T . Op.
cit. S. 281; G o n z e n b a c h R . Kommentar zu Art. 115 // Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1 – 529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M.,
1996. S. 667; S t a d l e r A . Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch
Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschäftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, österreichischen, französischen und US-amerikanischen Rechts. Tübin-
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уменьшению объема требования, но не изменяет его двучленной
структуры.
В цивилистической литературе бытует взгляд, будто ограниченное вещное право есть обособленная часть обремененного им
права собственности, «отщепление» (Abspaltung) от этого права
21
. Он опирается на представление, что при конститутивном правопреемстве, например при установлении собственником сервитута или залогового права, из права ауктора (материнского права) выделяется квалитативно отличная от сохраняющегося
остатка часть, которая в качестве самостоятельного права (дочернего права) сразу же переходит к другому субъекту (конститутивному приобретателю) 22. Но это представление не соответствует действительности. В случае конститутивного правопреемства мы имеем дело не с выделением из материнского права
gen, 1996. S. 16; G a u c h P . , S c h l u e p W . , S c h m i d J . , R e y H .
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zürich, 1998.
Bd. 2. S. 223, 226; W e s t e r m a n n H . P . Kommentar zu § 397 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und
Köln, 2000. Bd. 1. S. 980; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа
прощения долга. С. 46; П а в л о в А . А . Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 116.
21
G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. 2. S. 359, 366;
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München
und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 63 mit Anm. 23; W i l h e l m J . Sachenrecht. Berlin; New York, 1993. S. 14; W e s t e r m a n n H . P . Grundbegriffe des BGB: eine Einführung an Hand von Fällen. 14 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln, 1994. S. 113; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 280; W e s t e r m a n n H .
Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 161; B a u r J . F . ,
S t ü r n e r R . Sachenrecht. 17 Aufl. München, 1999. S. 17; S c h w a b
K . H . , P r ü t t i n g H . Sachenrecht: ein Studienbuch. 28 Aufl. München,
1999. S. 10, 133; H a g e n H . , L o r e n z A . Vorbemerkung zu § 903 //
E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster
und Köln, 2000. Bd. 2. S. 2855; S c h r e i b e r K . Sachenrecht. 3 Aufl. Stuttgart; München; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden, 2000. S. 222.
22
B e k k e r E . I . System des heutigen Pandektenrechts. Weimar, 1886.
Bd. 1. S. 110; G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. 1.
S. 278 – 279; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 62, 63; d e r s . Bürgerliches Recht. Allgemeiner
Teil. Berlin, 1923. S. 33.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
какой-то его части и ее перенесением на кого-то другого, а с созданием для конститутивного приобретателя на основании права
праводателя нового (дочернего) права, которое стесняет оставшееся неизменным в своем содержании материнское право 23.
Сообразно с этим ограниченное вещное право является не обособленной частью права собственности, а существующим наряду
с ним и состоящим хотя и из производных от него, но самостоятельных правовых возможностей правом на вещь, с установлением которого собственник не утрачивает свои собственнические
правомочия 24, 25. Так, например, обременение права собственно23
W ä c h t e r C . G . Handbuch des im Königreiche Württemberg
geltenden Privatrechts. Stuttgart, 1842. Bd. 2. S. 612; R e g e l s b e r g e r F .
Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 443, 444; S c h w e r i n C . Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Civilrecht. München, 1905. S. 5, 6;
E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Lehrbuch des bürgerlichen
Rechts. 25 – 29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 336; E n n e c c e r u s L ., N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 583; Х в о с т о в В . М . Система
римского права. М., 1996. С. 140, 141.
24
«…Ограниченное вещное право есть не часть права собственности,
а самостоятельно существующее право на вещь, которое не лишает собственность соответствующего правомочия» (следовало бы сказать: субправомочия); «оно лишь коллидирует с собственностью» (S o n t i s J . M .
Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff // Festschrift für Karl Larenz.
München, 1973. S. 993). «Ограниченное вещное право является обременением (не частью) собственности. Если возникает ограниченное вещное
право, то у собственника тем самым соответствующее правомочие» (следовало бы сказать: субправомочие) «не отнимается и не переносится на
обладателя ограниченного вещного права» (R e y H . Die Grundlagen des
Sachenrechts und das Eigentum. 2 Aufl. Bern, 2000. S. 149).
25
Пункт 2 ст. 209 ГК РФ предписывает, что собственник может передавать другим лицам права владения, пользования и распоряжения в отношении своего имущества, оставаясь при этом его собственником. Это
предписание страдает недостатками двоякого рода. Во-первых, когда собственник сдает свое имущество в наем, на комиссию или закрепляет его
за созданным им предприятием, он, вопреки предписанию п. 2 ст. 209
ГК РФ, не передает соответствующему лицу полностью или частично
свои права (точнее – субправомочия) по владению, пользованию и распоряжению этим имуществом, а создает для него на основании своего права
собственности соответствующее ограниченное вещное право, в состав ко-
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти на земельный участок сервитутом, дающим сервитуарию возможность пользоваться чужим участком, не лишает собственника
участка принадлежащих ему субправомочий, в том числе субправомочия пользования этим участком (п. 2 ст. 274 ГК РФ) 26.
Двучленная структура, присущая субъективным гражданским
правам, характеризует эти права со стороны их содержания и, стало быть, должна фиксироваться в определении субъективного гражданского права. Поэтому последнее следует определять как
предоставленную лицу гражданско-правовой нормой
в целях удовлетворения его интереса меру возможного поведения, которая включает в себя правомочие на свои действия и правомочие требования.
§ 2. Субъективное гражданское право и интерес
Из приведенного выше определения субъективного гражданского права видно, что право, опосредствующее удовлетворение
интереса, и интерес, удовлетворяемый посредством права, не находятся в непосредственном единстве, а остаются в н е ш н и м и по
отношению друг к другу. В противоположность сказанному
R. Jhering утверждает, что интерес есть субстанциональный моторого входят субправомочия, одноименные субправомочиям собственника. Во-вторых, не подлежит никакому сомнению, что передача права
приводит к изменению его принадлежности. Следовательно, если бы собственник мог передать нанимателю, комиссионеру или созданному им
предприятию свои субправомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, то в результате такой передачи
он лишился бы этих субправомочий, а вместе с ними и правомочия требования как второго элемента субъективного права собственности, в силу
чего, вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК РФ, перестал бы быть собственником этого имущества.
26
В ГК РФ говорится об обременении сервитутом земельного участка
(п. 2 и 5 ст. 274, п. 1 ст. 275, п. 1 и 2 ст. 276), здания, сооружения и другого недвижимого имущества (ст. 277). Это словоупотребление является неточным. Предметом обременения, имеющего место при установлении
сервитута и в других случаях конститутивного правопреемства, выступает
только право, а именно – материнское право, потому что обременение заключается в ограничении его осуществления дочерним правом в той мере,
в какой этого требует содержание дочернего права.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мент субъективного гражданского права 27. Придерживаясь такого
же способа представления, Ю.К. Толстой говорит: «…интерес является необходимым и притом ведущим элементом содержания
субъективного права» 28. Насколько этот взгляд оправдан научно и
практически, можно судить по следующим обстоятельствам.
1. Включая интерес в содержание субъективного гражданского права, Ю.К. Толстой вместе с тем указывает на то, что право
предоставляется лицу в целях удовлетворения его интереса. Но если интерес удовлетворяется через посредство права, то он не может входить в содержание права в качестве «необходимого и притом ведущего элемента». При допущении противного мы должны
будем признать, что средством удовлетворения интереса – в той
мере, в какой в его опосредствовании задействован «необходимый
и ведущий элемент» содержания субъективного права, – служит
сам интерес. А это нонсенс. Таким образом, субъективное гражданское право способно опосредствовать удовлетворение интереса
именно благодаря тому, что оно соотносится с ним как с некоторой в н е ш н е й объективностью и имеет по отношению к нему, как
сказал бы Гегель, вид некоторого в н е ш н е г о наличного бытия.
2. Субъективное гражданское право есть средство удовлетворения интереса, который возникает у лица независимо от предоставленного ему права. Удовлетворяемые при посредстве субъективных гражданских прав интересы – интерес собственника во
владении, пользовании и распоряжении своей вещью, интерес
продавца в получении покупной цены и т. д. – создаются не гражданско-правовыми нормами, а общественными отношениями людей 29. Между тем, следуя трактовке интереса, защищаемой
27
J h e r i n g R . Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen
seiner Entwicklung. 2 Aufl. Leipzig, 1871. Teil 3. Abt. 1. S. 328, 338.
28
Т о л с т о й Ю . К . К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45. В таком же смысле высказывается О.С. Иоффе, который в своем апофеозе интереса «как одного из элементов содержания субъективного права» доходит до того, что объявляет его «сущностью субъективного права» (см.:
И о ф ф е О . С . Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л.,
1949. С. 50).
29
«Откуда берутся интересы? Представляют ли они собою продукт»
положительного права? – спрашивает Г.В. Плеханов. И отвечает с присущим ему мастерством: «Нет, они создаются экономическими отношения-
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.К. Толстым, придется заключить, что, предоставляя лицу субъективное гражданское право, гражданско-правовая норма тем самым наделяет его и соответствующим интересом как одним из
элементов содержания предоставляемого права. Но этот идеалистический вывод, логически вытекающий из исходной посылки
Ю.К. Толстого, искажает действительное положение вещей.
3. В некоторых случаях управомоченный может изначально
не иметь интереса, для удовлетворения которого ему предоставлено субъективное гражданское право. Так, например, п. 1 ст. 430
ГК РФ допускает договор в пользу третьего лица. Согласно этому
договору третье лицо, не участвующее в его заключении, н е п о с р е д с т в е н н о приобретает право требования против обещающего должника (промиттента) 30. Слово «непосредственно» означает,
во-первых, что третье лицо получает право без всякого содействия
со своей стороны 31, и, во-вторых, что оно получает его оригинарми людей», а в праве лишь «находят свое выражение» (П л е х а н о в Г . В . О материалистическом понимании истории // Избран. филос.
произв.: В 5-ти т. М., 1956. Т. 2. С. 260, 247).
30
U n g e r J . Die Verträge zu Gunsten Dritter // Jahrbücher für die
Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1869. Bd. 10.
S. 63, 68; G a r e i s C . Die Verträge zu Gunsten Dritter. Würzbung, 1873.
S. 32; K o h l e r J . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. 2.
S. 255 – 256; M a t t h i a β B . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts mit Berücksichtigung des gesamten Reichsrechtes. 5 Aufl. Berlin, 1910. S. 217;
H ü b n e r R . Grundzüge des deutschen Privatrechts. 4 Aufl. Leipzig und Erlangen, 1922. S. 509; T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 634; H e c k P h . Grundriβ des Schuldrechts.
Tübingen, 1929. S. 145; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S.
139, 147; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 218;
G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 468; B a y e r W .
Der Vertrag zugunsten Dritter: neuere Dogmengeschichte – Anwendungsbereich – dogmatische Strukturen. Tübingen, 1995. S. 219; M e d i c u s D .
Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S.
367;
Нолькен А.
Договоры в пользу третьих лиц. Опыт теоретического исследования по
гражданскому праву. СПб., 1885. С. 107, 108; Н о в и ц к и й И . Б . ,
Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 141.
31
G a r e i s C . Op. cit. S. 223; E s s e r J . , S c h m i d t E . Op. cit. S. 274;
B a y e r W . Op. cit. S. 219; M e d i c u s D . Op. cit. S. 367.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но, а не в качестве правопреемника получателя обещания (стипулянта) 32, 33. Получив право требования, третье лицо может сразу же
отказаться от него (п. 4 ст. 430 ГК РФ). Такой отказ будет являться
констатацией того, что в момент приобретения им права у третьего
лица отсутствовал интерес в получении задолженного промиттентом предоставления. Существование прав, при которых может отсутствовать интерес управомоченного, опрокидывает проповедуемый Ю.К. Толстым взгляд на соотношение субъективного гражданского права и интереса.
4. Если бы интерес являлся необходимым и ведущим элементом содержания субъективного гражданского права, то его утрата
повлекла бы за собой и утрату права. Однако нет более общеизвестного факта, чем тот, что отпадение интереса само по себе не
приводит к прекращению соответствующего субъективного граж-
32
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 634; K a d u k H . Fragen zur Zulässigkeit von Verfügungen zugunsten eines Dritter // Festschrift für Karl Larenz. München, 1983. S. 305;
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 218; H e i n r i c h s H .
Einführung vor § 328 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 534.
33
Помимо права третьего лица заключенный в его пользу договор
обосновывает право требования стипулянта, которое состоит из двух правомочий: правомочия требования, обязывающего промиттента совершить
предоставление третьему лицу, и правомочия предъявить требование
промиттенту. Обоснованные договором право третьего лица и право стипулянта направлены на одну и ту же цель (предоставление третьему лицу), вследствие чего они прекращаются одним и тем же актом исполнения. Однако в отличие от солидарного кредиторства, при котором
должник может по своему усмотрению исполнить обязательство любому
из кредиторов (абз. 2 п. 1 ст. 326 ГК РФ), исполнением здесь является
только предоставление третьему лицу. Таким образом, в данном случае
мы имеем дело с особым видом множественности кредиторов, из которых
лишь один управомочен к принятию исполнения (см.: L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 222, 223; G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis. S. 491; B a y e r W . Op. cit. S. 217; W e s t e r m a n n H . P . Kommentar
zu § 335 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl.
Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 925).
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данского права 34. Наилучшим примером сказанному служит дереликция 35. Отказ от права собственности на вещь манифестирует о
том, что дерелинквент утратил интерес во владении, пользовании и
распоряжении своей вещью, который удовлетворялся посредством
этого права. Ведь если бы он продолжал оставаться носителем
данного интереса, то акта дереликции не последовало бы. При
этом прекращение указанного интереса не затрагивает существования права собственности дерелинквента: последний остается
собственником дерелинквированной вещи до тех пор, пока право
собственности на нее не будет приобретено другим лицом (абз. 2
ст. 236 ГК РФ). Из того обстоятельства, что субъективное право
собственности продолжает существовать и при утрате управомоченным лицом интереса, удовлетворяемого через посредство этого
права, с непреложностью следует, что оно имеет оторванное от него существование и не содержит в себе этот интерес как свой момент 36.
Изложенное позволяет утверждать, что предпринятая
Ю.К. Толстым попытка превратить интерес в один из элементов
34
«Прекращаются ли права, напр., право собственности … вследствие того, что на стороне управомоченного прекращается «интерес», заинтересованность в праве …? Всякий юрист, не задумываясь, ответит отрицательно» (П е т р а ж и ц к и й Л . И . Теория права и государства в связи
с теорией нравственности. 2-е изд. СПб., 1910. Т. 2. С. 368). «Если бы интерес составлял сущность правомочия, то прекращение интереса непременно влекло бы за собой уничтожение права. В действительности мы
этого, однако, не видим» (Т р у б е ц к о й Е . Н . Лекции по энциклопедии
права. М., 1917. С. 162).
35
Дереликция есть односторонняя распорядительная сделка, в фактический состав которой входят два элемента: 1) обнаружение воли, направленной на отказ от права собственности, и 2) отказ от владения, т.е.
добровольное прекращение фактического господства над вещью путем
действия или сознательного бездействия. Согласно абз. 2 ст. 236 ГК РФ
действие дереликции наступает при наступлении условия права (condicio
juris), в качестве которого выступает приобретение права собственности
на дерелинквированную вещь другим лицом.
36
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие охраняемого законом интереса // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль,
2000. С. 4. Прим. 1.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
содержания опосредствующего его удовлетворение субъективного
гражданского права терпит сокрушительное фиаско.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Общая характеристика предоставлений
I
Под предоставительными сделками, или предоставлениями, понимаются сделки, через которые одно
л и ц о с о з д а е т и м у щ е с т в е н н у ю в ы г о д у д р у г о м у л и ц у 1.
Такая выгода может создаваться как посредством благоприятного
для лица р а с п о р я ж е н и я (например, перенесения права собственности или требования 2, прощения долга, установления сервитута или права залога), так и посредством о б я з а т е л ь с т в е н н о й
с д е л к и (например, дарственного обещания), которая обосновывает для него требование 3, 4.
1
«Сделки, посредством которых кто-либо обогащает имущество другого лица, называются предоставлениями» (E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 619). «Предоставления суть сделки, посредством
которых одно лицо создает другому имущественную выгоду и тем самым
умножает его имущество» (H ü b n e r H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 287).
2
Через передачу обязательственно-правовой бумаги на предъявителя
удостоверенное ею требование не переносится, потому что оно возникает
вновь для каждого нового собственника бумаги, а создается для лица,
приобретшего право собственности на бумагу, и тем самым предоставляется этому лицу (см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 50. Anm. 9).
3
R e g e l s b e r g e r F . Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 607;
T u h r A . Bürgerliches Recht. Allgemeiner Teil. Berlin, 1923. S. 40; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 619 – 620; L a r e n z K .
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 331;
B r o x H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Köln;
Berlin; Bonn; München, 1984. S. 58; S t a d l e r A . Gestaltungsfreiheit und
Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschäftlicher Zuwendungen anhand
des deutschen, schweizerischen, österreichischen, französischen und USamerikanischen Rechts. Tübingen, 1996. S. 7 ff.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
II
Предоставление совершается не ради самого себя, т. е. не для
достижения непосредственного вытекающего из него правового результата (например, перехода права собственности), а для того, чтобы с его помощью вызвать другой, косвенный, правовой результат.
Например, вещь передается в собственность для того, чтобы этим
исполнить обязанность к передаче вещи или чтобы безвозмездно
увеличить имущество другого лица; обещается передача товара,
чтобы этим обязать лицо, в отношении которого дается обещание, к
встречной передаче другого товара. Намерение, направленное на
косвенный правовой результат предоставления, называется к а у з о й (c a u s a ), и л и п р а в о в о й ц е л ь ю , п р е д о с т а в л е н и я ,
а поскольку намерение достигнуть цели в то же время является и
побудительной причиной предоставления, то его именуют также
п р а в о в ы м о с н о в а н и е м п р е д о с т а в л е н и я 5.
Различают следующие основные виды кауз предоставлений:
1) c a u s a s o l v e n d i – предоставление происходит с целью исполнения обязанности; 2) c a u s a c r e d e n d i – предоставление
совершается с целью приобретения требования; 3) c a u s a d o n a n d i – предоставление происходит с целью безвозмездного
увеличения чужого имущества. В некоторых случаях предоставление имеет несколько кауз. Так, например, предоставляя обещанный им кредит, банк исполняет свою обязанность и приобретает требование о возврате кредита; поэтому его предоставление
основывается как на causa solvendi, так и на causa credendi 6.
4
Вульгаризируя классическое учение о предоставлениях, Д.О. Тузов противопоставляет предоставительные сделки, – которые он произвольно ограничивает сделками, непосредственно направленными на переход «реального имущества», – «сделкам чистым волеизъявлениям», в
частности договору цессии (см.: Т у з о в Д . О . О правовой природе
традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 78 с прим. 43). В действительности большинство «сделок чистых волеизъявлений», как, например, купля-продажа, мена, дарственное обещание, аренда, наем жилого помещения, уступка требования и прощение долга, относятся к числу предоставлений.
5
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 621 – 622.
6
Предоставление может иметь первую и эвентуально вытесняющую
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
III
Правовая цель предоставления определяется предоставляющим, как правило, по соглашению с другой стороной 7. Означает ли передача одним лицом другому лицу тридцати тысяч
рублей исполнение обязанности, заем или дарение, вытекает из
их соглашения. Если соглашение о каузе отсутствует или оговоренная сторонами кауза не осуществляется (например, ввиду того, что исполняемый при causa solvendi долг не существует), то
предоставление оказывается безосновательным (sine causa). В таких случаях возникает вопрос, является ли предоставление недействительным вследствие своей безосновательности или действительным, несмотря на отсутствие правового основания.
Предоставления, действительность которых зависит от наличия
каузы, именуются к а у з а л ь н ы м и ; предоставления, которые
являются действительными и при отсутствии правового основания, называют а б с т р а к т н ы м и 8. К каузальным предоставлениям относятся почти все обязательственные сделки, к абстрактным – большинство распорядительных сделок (передача права
собственности на движимую вещь 9, уступка требования 10, уста-
ее вторую каузу. Например, если заем предоставляется так, что при наступлении условия сумма займа не должна возвращаться займодавцу, то
позади causa credendi эвентуально стоит causa donandi (см.: T u h r A .
Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924.
Halbbd. 1. S. 179. Anm. 13 a).
7
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 81, 103; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op.
cit. S. 622; H ü b n e r H . Op. cit. S. 288; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 456.
8
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 180.
9
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 12.
Прим. 17; Г р а ч ё в В . В . Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 33 – 35.
10
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7 – 10;
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
новление права залога 11, прощение долга 12 и т. д.).
Абстрактные предоставления могут привести к неосновательному обогащению лица, в пользу которого они были совершены. Если это происходит, то указанное лицо обязано возвратить
неосновательное обогащение своему контрагенту по абстрактной
сделке (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Так, например, передача индивидуально определенной вещи в собственность обосновывает переход
права собственности к приобретателю 13 и при отсутствии правовоВ о ш а т к о А . В . Договор уступки и каузальная сделка // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 32 – 39.
11
Правовым основанием установления права залога выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого будущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права
залога на индивидуально определенную вещь или на имущественное
право в обеспечение точно обозначенного требования кредитора. Установление права залога является действительным и тогда, когда оно совершается во исполнение несуществующего или недействительного pactum de pignore dando (см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 103 – 104. Anm. 6; W e s t e r m a n n H . Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 29; W e b e r H . Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschäfte. 7 Aufl. München,
2002. S. 133; B ü l o w P . Recht der Kreditsicherheiten. 6 Aufl. Heidelberg,
2003. S. 147).
12
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 51 – 53; П а в л о в А . А . Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 114.
13
В абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ говорится, что право собственности на
имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или
иной сделки об отчуждении этого имущества. Однако отчуждение (отчуждательная сделка), как это следует из п. 2 ст. 209, абз. 1 п. 1 ст. 297,
п. 1 ст. 298 и абз. 1 ст. 491 ГК РФ, есть вид распоряжения (распорядительной сделки), которое в случае отчуждения направлено на перенесение права, в частности права собственности (см.: C r o m e C . System
des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1900. Bd. 1.
S. 326 – 327; C o s a c k K . Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts.
5 Aufl. Jena, 1910. Bd. 1. S. 159; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1.
S. 238; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 593). Между
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го основания передачи. Поэтому отчуждатель не вправе виндицировать вещь от приобретателя. Но поскольку приобретатель стал собственником sine causa, он должен перенести право собственности
обратно на отчуждателя (п. 1 ст. 1102, п. 1 ст. 1104 ГК РФ), а при
невозможности обратной передачи вещи в собственность – возместить отчуждателю ее стоимость в деньгах (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).
IV
Предоставление, вызывающее правовое последствие, которое
идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления,
называется ф и д у ц и а р н ы м 14. Типичными примерами фидуциарного предоставления являются о б е с п е ч и т е л ь н а я п е р е д а ч а в с о б с т в е н н о с т ь , при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь,
хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и и н к а с с о в а я ц е с с и я , при которой одно лицо уступает другому требование с тем, чтобы оно получило по нему исполнение, хотя для
этой цели было бы достаточно наделения его полномочием. В таких случаях приобретатель права (фидуциар) принимает на себя по
отношению к отчуждателю (фидуцианту) обязанность обращаться
с приобретенным правом сообразно с целью предоставления, в частности, при определенных обстоятельствах возвратить право отчуждателю.
Фидуциарное предоставление не является мнимой сделкой 15,
так как выступающее предметом предоставления право в соответтем упомянутые в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ купля-продажа, мена и дарственное обещание, которые вопреки их природе оказались зачисленными законодателем в разряд отчуждательных сделок, н е я в л я ю т с я
сделками, направленными на перенесение права
с о б с т в е н н о с т и . Такое перенесение обосновывается вещным распорядительным договором – традицией. Отсюда явствует, что именно
традиция, а не лежащая в ее основании купля-продажа или иная обязательственная сделка, служит основанием приобретения права собственности на отчуждаемую вещь.
14
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 625, 626.
15
F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 407.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствии с волей сторон действительно переносится на фидуциара.
Поскольку последний становится собственником переданной ему
вещи или кредитором по уступленному ему требованию, он может
распорядиться приобретенным правом от собственного имени. Поэтому если фидуциар, злоупотребляя доверием фидуцианта, передает фидуциарно приобретенное право третьему лицу, то его вероломное распоряжение имеет силу 16. Однако в этом случае он
нарушает свою обязанность по отношению к фидуцианту, вследствие чего должен возместить ему убытки.
16
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 200. Anm. 80; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 626; G e r n h u b e r J . Die fiduziarische Treuhand
// Juristische Schulung. 1988. S. 359; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit.
S. 867; M e d i c u s D . Bürgerliches Recht: Eine nach Anspruchsgrundlagen
geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung. 19 Aufl. Köln; Berlin; Bonn;
München, 2002. S. 327; W e b e r H . Op. cit. S. 165, 300.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.В. Байгушева
Правовая природа исполнения
гарантийного обязательства
Для того чтобы выявить природу исполнения гарантийного
обязательства, следует обратиться к рассмотрению правовой природы исполнения обязательства вообще. В цивилистической литературе по этому вопросу нет единства мнений. Одни считают, что
исполнение обязательства опосредствуется встречными волеизъявлениями должника и кредитора, т. е. представляет собой д о г о в о р 1. По мнению других, исполнение обязательства осуществляется через д в е о д н о с т о р о н н и е с д е л к и : сделку должника,
совершаемую с целью прекращения лежащей на нем обязанности,
и сделку кредитора, посредством которой он реализует свою обязанность к принятию предложенного должником исполнения 2.
Третьи рассматривают исполнение обязательства как ю р и д и ч е с к и й п о с т у п о к , т. е. правомерное юридическое действие
должника, с которым нормы права связывают правовые последствия независимо от того, было ли направлено это действие на указанные последствия или нет 3.
1
См., напр: Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского
права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 116.
2
См., напр: Т о л с т о й В . С . Исполнение обязательств. М., 1973.
С. 24 – 25; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М.,
2005. Т. 3. С. 48 – 49 (автор главы – Е.А. Суханов).
3
См., напр: К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154, 156. Находясь под явным влиянием О.А. Красавчикова, М.В. Кротов говорит: «…действия по исполнению обязательства относятся к «иным действиям граждан и юридических
лиц», которые в силу подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ признаются юридическими
фактами, но не являются сделками» (К р о т о в М . В . Понятие и природа сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 22).
Как видно из приведенной цитаты, автор не дает позитивной характеристики действия по исполнению обязательства, поскольку к числу упомянутых в подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ «иных действий граждан и юридических
лиц» относятся и такие действия, в частности спецификация и находка,
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Согласно договорной теории воля должника всегда должна
быть направлена на прекращение обязательства. Однако при ошибочном перечислении гарантом оговоренной в договоре банковской
гарантии суммы на счет бенефициара намерение гаранта исполнить
гарантийное обязательство отсутствует, в то время как обязательство в этом случае прекращается исполнением, так как бенефициар
получает то, что ему причитается по обязательству. Стало быть, исполнение обязательства может и не опосредствоваться волей должника, направленной на прекращение обязательства 4. Не является
необходимой для исполнения обязательства и направленная на это
воля кредитора. Так, например, при исполнении денежного обязательства путем безналичного расчета (что характерно для отношений между гарантом и бенефициаром) кредитор никак не выражает
свою волю к прекращению обязательства; более того, он может вовсе не знать о том, что должник уже перечислил деньги на его счет,
вследствие чего связывавшее их обязательство прекратилось. В указанном случае исполнение обязательства осуществляется посредством действия одного только должника. Таким образом, исполнение
обязательства вообще и гарантийного в частности не является договором между кредитором и должником.
Изложенные выше замечания имеют силу и против трактовки
исполнения как совокупности двух односторонних сделок 5. Необходимо также отметить, что авторы, отстаивающие эту трактовку,
упускают из виду, что принятие исполнения является п р а в о м 6,
которые по своим правовым признакам существенно отличаются от исполнения обязательства.
4
Этого не учитывает В.И. Кофман, когда он характеризует действие
по исполнению обязательства как действие, направленное на прекращение обязательственного правоотношения (см.: К о ф м а н В . И . К вопросу о понятии сделки // Материалы теоретической конференции.
Свердловск, 1966. С. 250).
5
На недопустимость отождествления исполнения и сделки правильно
обращается внимание в постановлении Федерального арбитражного суда
Московского округа от 29 апреля 2004 г. № КГ-А40/2896-04.
6
«Кредитор не обязан принять исполнение, принятие есть право и
только право, но не обязанность» (K o h l e r I . Annahme und Annahmeverzung // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen
Privatrechts. 1879. Bd. 17. S. 267). «…Принятие предложенного исполне-
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
а не обязанностью кредитора 7, 8. Принимая от должника предоставление, кредитор осуществляет о с о б у ю ю р и д и ч е с к у ю
возможность – возможность принять предложенное должником исполнение, которая вместе
с правомочием требования входит в содержание
е г о с у б ъ е к т и в н о г о п р а в а 9. Сказанное не оставляет сомнений в том, что взгляд на исполнение обязательства как сумму
двух односторонних сделок не соответствует действительности.
Поскольку участие кредитора в исполнении обязательства не
является обязательным, а совершение должником задолженного
ния само по себе есть право, а не обязанность кредитора…» (Д е р н б у р г
Г . Обязательственное право. 3-е изд. М., 1911. С. 114).
7
Как утверждает М.М. Агарков (см.: А г а р к о в М . М . Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 62 – 67).
8
Если бы такая обязанность существовала, то пришлось бы заключить, что любое обязательство, в том числе и выраженное в обязательственной ценной бумаге, например в векселе, состоит из основного и присоединенного к нему дополнительного отношения, в силу которого
должник может требовать от кредитора принятия исполнения, а кредитор
обязан его принять. Но этот вывод противоречит презентационной природе ценных бумаг (п. 1 ст. 142 ГК РФ). Обязательственная ценная бумага, в
частности вексель, не может удостоверять упомянутое выше дополнительное отношение, ибо вексельный должник как лицо, не владеющее
ценной бумагой, не способен осуществить право требовать от вексельного
кредитора принятия исполнения. Таким образом, присущее ценным бумагам начало презентации исключает возможность того, чтобы в рамках
удостоверенного бумагой обязательства должник обладал правомочием
требования, обязывающим кредитора принять исполнение по бумаге, что
является неопровержимым доказательством правильности квалификации
принятия исполнения как права, а не обязанности кредитора (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ. Ярославль, 1993. С. 25 – 26; О н ж е .
Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 47, 48).
9
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права
// Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез.
докл. обл. научно-практич. конф. 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 6;
О н ж е . Ценные бумаги на предъявителя. С. 42; О н ж е . Интерес и
субъективное гражданское право // Правоведение. 2000. № 3. С. 135;
В л а с о в а А . В . Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 18.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действия не отвечает признакам сделки, исполнение обязательства
может быть охарактеризовано как д е й с т в и е , п р и в о д я щ е е
к прекращению обязательства не по воле его
участников, а в силу закона.
Действия, правовые последствия которых определяются законом, а не содержанием волеизъявления, распадаются на две группы:
1) д е й с т в и я , н е п о с р е д с т в е н н о в ы з ы в а ю щ и е
п р а в о в ы е п о с л е д с т в и я (например, уведомление кредитором должника об уступке требования – ст. 386 ГК РФ, признание
обязанным лицом своего долга – абз. 1 ст. 203 ГК РФ 10, отказ кредитора принять предложенное должником надлежащее исполнение – абз. 1 п. 1 ст. 406 ГК РФ, уведомление оферентом акцептанта
о получении акцепта с опозданием – п. 1 ст. 442 ГК РФ и др.);
2) д е й с т в и я , н е п о с р е д с т в е н н о в ы з ы в а ю щ и е
фактический результат, не относящийся к области права, который ex lege влечет за собой
п р а в о в ы е п о с л е д с т в и я (например, спецификация – ст. 220
ГК РФ, находка – ст. 227 ГК РФ, обнаружение клада – абз. 1 п. 1
ст. 233 ГК РФ, создание произведений науки, литературы и искусства – подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ и др.).
Указанное разделение действий, не являющихся сделками, уже
давно известно цивилистической науке, хотя цивилисты используют для их наименования различные обозначения. Так, например,
Л. Эннекцерус называет действия первой группы «действиями, подобными сделкам», а действия второй группы – «реальными актами» 11. У М.М. Агаркова действия первой группы именуются
«юридическими поступками», а действия второй группы – «действиями, создающими указанные в законе объективированные результаты, имеющие хозяйственное или культурное значение» 12.
10
Следует отклонить как необоснованное утверждение А.П. Сергеева, будто признание долга «является односторонней гражданско-правовой
сделкой» (С е р г е е в А . П . Некоторые вопросы применения правил об
исковой давности в российском законодательстве // Сборник статей к
50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 57).
11
Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 83, 85.
12
А г а р к о в М . М . Понятие сделки по советскому гражданскому
праву // Советское государство и право. 1946. № 3 – 4. С. 51 – 52.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Действие должника по исполнению обязательства представляет собой действие, с которым закон связывает прекращение обязательства. Поэтому оно должно быть причислено к действиям первой группы 13. С учетом изложенного становится ясным, что
предоставление гарантом бенефициару задолженной денежной
суммы есть действие, которое независимо от направленности воли
предоставляющего непосредственно приводит к прекращению гарантийного обязательства.
Хотя действие должника по исполнению обязательства и влечет
прекращение обязательства ex lege, оно обычно совершается с учетом его правового последствия, часто даже с намерением вызвать
это правовое последствие. Благодаря этому к действию по исполнению обязательства могут по аналогии применяться предписания о
сделках, в частности предписания о представительстве, заблуждении и обмане. Что касается вопроса о дееспособности исполняющего, то он решен в п. 1 ст. 21 ГК РФ в том смысле, что исполняющим
обязательство может выступать только дееспособное лицо.
Большинство обязательств (например, по возврату заемщиком
кредита – п. 1 ст. 819 ГК РФ, по передаче продавцом товара – п. 1
ст. 456 ГК РФ, по внесению арендатором арендной платы –
п. 1 ст. 614 ГК РФ, и др.) исполняются без предъявления кредитором должнику требования о совершении задолженного действия.
Вместе с тем существуют обязательства, которые должник не может исполнить до заявления ему кредитором упомянутого требо13
Предложенная мною трактовка правовой природы исполнения обязательства не совпадает с упомянутым выше взглядом О.А. Красавчикова
на исполнение как юридический поступок. По мнению этого автора, к
числу юридических поступков относятся признание долга, уведомление
об определенных фактах, действия, посредством которых правомерно
уничтожаются (потребляются) те или другие вещи или производится их
переработка, действия, которыми создаются новые объекты прав, и т. д.
(см.: К р а с а в ч и к о в О . А . Указ. соч. С. 154, 155). Таким образом, понятием «юридический поступок» у О.А. Красавчикова охватываются действия, одни из которых, по моей классификации, являются действиями
первой группы, а другие – действиями второй группы. Подобный подход,
основанный на неразличении разных по своему характеру действий, затрудняет выявление правовой природы исполнения обязательства.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вания. Так, например, в силу ст. 38 Положения о переводном и
простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК
СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 14, вексельный должник не в
состоянии совершить платеж по векселю до предъявления ему бумаги векселедержателем. К числу таких обязательств относится и
гарантийное обязательство, которое согласно ст. 368 ГК РФ исполняется по заявлению бенефициаром гаранту требования о предоставлении денежной суммы 15.
14
СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
Возможность бенефициара заявить это требование наряду с его
возможностью принять предложенное гарантом предоставление входит в
состав принадлежащего бенефициару правомочия на свои действия, которое вместе с правомочием требования образует содержание обязательственного субъективного права бенефициара.
15
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Грачёв
Притязание на неустойку
§ 1. Понятие
I. Притязание на неустойку (п. 1 ст. 330 ГК РФ) е с т ь н а правленное против должника охранительное
требование об уплате определенной денежной
суммы, которое возникает вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного неустойкой обязательства.
Будучи обязательственным субъективным правом, оно слагается из двух элементов: правомочия на собственные положительные действия; правомочия на чужое поведение.
Первое правомочие включает в себя два субправомочия:
а) возможность заявить должнику требование об уплате неустойки и б) возможность принять уплачиваемую должником неустойку. Второе правомочие состоит в возможности требовать от
должника уплаты неустойки 1.
II. Притязание на неустойку есть частный случай охранительного субъективного гражданского права (права на защиту) 2.
1
Подробнее о структуре обязательственного субъективного права
см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл.
обл. научно-практич. конф. 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 4 – 7;
О н ж е . Интерес и субъективное гражданское право // Правоведение.
2000. № 3. С. 135 – 138; В л а с о в а А . В . Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 68 – 92; О н а ж е . Структура права
требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7 – 18.
2
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Право на защиту // Методологические
вопросы теории правоотношений: Тез. IV обл. научно-практич. конф. молодых ученых и специалистов. 5 – 8 февр. 1986 г. Ярославль, 1986. С. 6.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вопреки противоположному мнению В.П. Грибанова 3, право на
защиту, в том числе притязание на неустойку, не является составной частью нарушенного регулятивного субъективного права 4. О невозможности рассмотрения притязания на неустойку в
качестве элемента, обеспеченного неустойкой регулятивного
требования, свидетельствуют следующие обстоятельства: а) притязание на неустойку и регулятивное требование основаны на
разных юридических фактах и возникают в разное время (возникновение регулятивного требования предшествует возникновению притязания на неустойку); б) рассматриваемые права могут иметь различные предметы (например, регулятивное требование покупателя направлено на передачу товара, а притязание
на неустойку – на уплату денежной суммы); в) регулятивное требование не способно подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом 5, в то время как притязание на
неустойку обладает такой способностью (см. ниже, § 4);
3
Г р и б а н о в В . П . Право на защиту как одно из правомочий субъективного гражданского права // Вестник МГУ. Сер. Право. 1968. № 3.
С. 14, 24. Этого мнения придерживаются и некоторые другие авторы (см.,
напр.: Б р а т у с ь С . Н . Юридическая ответственность и законность.
М., 1976. С. 123).
4
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права и
право на защиту // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. Вып. 4. С. 78, 79; О н ж е .
К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 19 – 29; В а р у л П . А . О некоторых теоретических вопросах защиты субъективных гражданских прав
// Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского
процессуального права. Ярославль, 1987. С. 21, 24; Г р а ж д а н с к о е
право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1.
С. 336 (автор главы – А.П. Сергеев).
5
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К учению об исковой давности // Материально-правовые и процессуальные средства охраны и защиты прав и
интересов хозяйствующих субъектов. Калинин, 1987. С. 53 – 55, 59;
О н ж е . К теории права на иск. С. 4, 9, 23, 61 – 63; О н ж е . Понятие и
предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 6 – 7, 30, 47; О н ж е . Основное разделение гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, 30 – 31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003.
С. 3.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
г) рассматриваемые права могут принадлежать разным лицам
(притязание на неустойку может быть уступлено, тогда как регулятивное требование остается у кредитора); д) регулятивное требование и притязание на неустойку могут существовать изолированно друг от друга (регулятивное требование может быть
прекращено, в частности, путем исполнения, при продолжающемся существовании притязания на неустойку). Сказанное не
оставляет сомнений в том, что п р и т я з а н и е н а н е у с т о й к у
не служит составным элементом нарушенного
требования, а представляет собой самостоятельное субъективное гражданское право.
III. Хотя притязание на неустойку и не может возникнуть при
отсутствии основного требования, оно не обладает всеми признаками акцессорного права. Его зависимость от основного требования проявляется лишь в том, что изменение или прекращение основного требования с действием ex tunc приводит к соответствующему изменению или прекращению притязания на неустойку.
Притязание на неустойку не относится к числу обеспечительных прав, так как оно представляет для кредитора самостоятельную имущественную ценность и не создает дополнительный источник удовлетворения по основному требованию 6.
IV. Предметом притязания на неустойку выступают деньги
(п. 1 ст. 330 ГК РФ). Иностранным правопорядкам, в частности
германскому (§ 342 BGB), известна товарная неустойка. На возможность существования подобной неустойки указывали многие
дореволюционные отечественные цивилисты 7. Действующий
ГК РФ не исключает применение товарной неустойки, которая,
однако, не является неустойкой в смысле п. 1 ст. 330 ГК РФ.
6
«…Действие обеспечительного механизма состоит не в применении
санкций, а в использовании дополнительного источника, "резерва", за
счет которого при неисправности должника будет исполнено основное
обязательство» (Р а с с к а з о в а Н . Ю . Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. № 4. С. 46).
7
См., напр.: Т р е п и ц ы н И . Н . Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения.
Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 162 – 163;
С и н а й с к и й В . И . Русское гражданское право. М., 2002. С. 326.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
V. Различают следующие основные виды притязания на неустойку:
1) в зависимости от основания возникновения – притязание на
договорную (добровольную) и притязание на законную (нормативную) неустойку (ст. 331, 332 ГК РФ);
2) в зависимости от вида неисправности должника – притязание на неустойку за неисполнение обязательства и притязание на
неустойку за ненадлежащее исполнение обязательства (п. 1 ст. 330,
п. 1 и 2 ст. 396 ГК РФ);
3) в зависимости от способа начисления – притязание на
штраф и притязание на пеню (п. 1 ст. 330 ГК РФ);
4) в зависимости от соотношения с притязанием на взыскание
убытков – притязание на зачетную, притязание на штрафную, притязание на альтернативную и притязание на исключительную неустойку (п. 1 ст. 394 ГК РФ).
§ 2. Возникновение
I. Возникновение притязания на д о г о в о р н у ю неустойку
основывается на фактическом составе, включающем в себя два
элемента: соглашение (договор) о неустойке и наступление condicio juris, в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного неустойкой требования 8, 9.
1. Соглашение о неустойке есть (а) к о н с е н с у а л ь н ы й
( б) о б я з а т е л ь с т в е н н ы й (в) о д н о с т о р о н н и й договор,
сторонами которого выступают кредитор и должник по основному
обязательству. Этот договор является к а у з а л ь н о й сделкой, так
как его действительность зависит от действительности сделки, лежащей в основании обеспеченного неустойкой обязательства (п. 3
ст. 329 ГК РФ). Поскольку договор о неустойке направлен на воз-
8
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6.
9
В фактический состав возникновения притязания на пени входит
также наступление отлагательного срока за каждый период просрочки.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
никновение не регулятивного, а охранительного обязательства, он
относится к числу о х р а н и т е л ь н ы х договоров 10.
Договор о неустойке может быть заключен как до, так и после
совершения основной сделки 11. Исходя из принципа свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ) стороны могут установить договорную неустойку и после неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.
Существенными условиями договора о неустойке являются
установление размера неустойки 12, указание на основное обязательство и вид неисправности должника. Соглашение о неустойке
может быть включено в текст документа, оформляющего основную сделку, или же оформляться отдельным актом 13. Оно должно
быть совершено в письменной форме независимо от формы основной сделки (ст. 331 ГК РФ) 14.
10
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний. С. 6.
11
Обеспечение неустойкой будущих обязательств признавалось Сенатом Российской империи, хотя и вызывало неоднозначные оценки цивилистов (см., напр.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 294; Т р е п и ц ы н И . Н .
Указ. соч. С. 163. Прим. 2).
12
При установлении пени согласовывается также периодичность ее
начисления.
13
Критикуя российского законодателя, который допускает составление соглашения о неустойке в виде отдельного акта, В.С. Ем пишет:
«…Если неустойка в качестве санкции не может быть ничем иным, кроме
как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 74). Однако притязание на неустойку не входит в содержание нарушенного
требования (см. выше, § 1, II). Поэтому направленный на установление
этого притязания договор может оформляться отдельным актом (см.,
напр.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Указ. соч. С. 294; С и н а й с к и й В . И .
Указ. соч. С. 326).
14
Поскольку соглашение о неустойке не является составной частью
основной сделки, оно может быть совершено в простой письменной форме и в том случае, когда основная сделка (например, договор ренты –
ст. 584 ГК РФ) подлежит удостоверению нотариусом.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предварительное действие соглашения о неустойке наступает
в момент его заключения и состоит в появлении у кредитора у с л о в н о г о п р и т я з а н и я н а н е у с т о й к у 15. Последнее по
своей правовой природе относится к числу прав ожидания (Anwartschaftsrechte) и представляет собой право приобрести при наступлении condicio juris притязание на неустойку; этому праву
корреспондирует обязанность условного должника, состоящая в
квазипретерпевании (quasi-pati) им приобретения условным кредитором притязания на неустойку 16.
Условное притязание на неустойку есть акцессорное право по
отношению к основному (обеспечиваемому) требованию. Его акцессорность проявляется в следующем: а) оно не может возникнуть без основного требования 17; б) оно изменяется с изменением
основного требования; в) оно прекращается с прекращением основного требования.
Договор о неустойке не является условной сделкой в смысле
ст. 157 ГК РФ 18. Сделка становится условной через включение в
15
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний С. 6; В о ш а т к о А . В . Рец. на кн.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002 // Правоведение. 2004. № 1. С. 260 – 261. До
появления статей Е.А. Крашенинникова вопрос о предварительном действии договора о неустойке не исследовался даже в тех работах отечественных цивилистов, которые были специально посвящены неустойке
(см., напр.: Г о л ь м с т е н А . Х . Юридическая конструкция добровольной неустойки // Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. Т. 1.
С. 171 – 178; П е р г а м е н т М . Я . Договорная неустойка и интерес в
римском и современном гражданском праве. Одесса, 1899; Г р а в е К . А .
Договорная неустойка в советском праве. М., 1950; С а р б а ш С . В . Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств // Дело и право.
1996. № 5. С. 41 – 44).
16
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 15.
17
Если соглашение о неустойке заключено до совершения основной
сделки, то его предварительное действие наступает с появлением обеспеченного неустойкой требования.
18
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8.
С. 10 – 11. Прим. 22.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нее сторонами соответствующего определения (condicio) 19, тогда
как условный характер договора о неустойке вытекает из самого
существа сделки 20. Неисполнение или ненадлежащее исполнение
должником обеспеченного неустойкой обязательства является не
право-сделочным условием (condicio), а условием права (condicio
juris) 21.
2. Неисправность должника выступает по отношению к соглашению о неустойке в качестве condiсio juris, если должник несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства (п. 2 ст. 330 ГК РФ), т. е. если
допущенная им неисправность совершена при наличии его вины. В
некоторых случаях condicio juris может заключаться и в невиновном поведении неисправного должника (см., например, п. 3 ст. 401
ГК РФ) 22.
19
Б а р о н Ю . Система римского гражданского права. СПб., 2005.
С. 167; Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М.,
1950. Т. 1. Полутом 2. С. 283, 284; В а с ь к о в с к и й Е . В . Учебник гражданского права. М., 2003. С. 167; Х в о с т о в В . М . Система римского
права. М., 1996. С. 160.
20
Г р а в е К . А . Указ. соч. С. 8 – 9.
21
Об условии права см.: Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 284;
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость. С. 9 – 12.
22
Необходимо иметь в виду, что притязание на неустойку может возникнуть при неисполнении или ненадлежащем исполнении не только регулятивного, но и о х р а н и т е л ь н о г о обязательства, в частности долга из банковской гарантии (см., напр.: постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2000 г. № 6820/99), долга из
поручительства (см., напр.: постановление Федерального арбитражного
суда Северо-Западного округа от 13 января 2004 г. № А56-18667/03), обязанности страховщика к уплате страховой суммы (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 января
2003 г. № КГ-А40/46-03-П), обязательства делинквента возместить причиненный им вред (см., напр.: постановление Федерального арбитражного
суда Московского округа от 28 октября 2005 г. № КГ-А40/10343-05).
В свою очередь обязанность к уплате неустойки может быть обеспечена другой неустойкой (см., напр., абз. 1 п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите
прав потребителей»).
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С наступлением condicio juris договор о неустойке вступает в
силу 23, что выражается в превращении условного притязания на
неустойку в полное притязание 24, 25.
II. В отличие от притязания на добровольную неустойку притязание на законную (нормативную) неустойку проистекает не из
фактического состава, а из одного только факта неисполнения или
ненадлежащего исполнения должником основного обязательства.
Соглашением сторон установленный законом размер нормативной
неустойки может быть увеличен (п. 2 ст. 332 ГК РФ). Такое соглашение направлено не на обоснование притязания на неустойку, а на
изменение предусмотренного законом объема этого притязания 26.
§ 3. Передача
I. Являясь обязательственным субъективным правом, притязание на неустойку может быть уступлено другому лицу (абз. 1
23
Аналогичным образом обстоит дело и с договором банковской гарантии, который вступает в силу не с момента выдачи гарантии, как говорится в ст. 373 ГК РФ, а с наступлением condicio juris, в качестве которого
выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом
обеспеченного
гарантией
обязательства
(см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 10. Прим. 18; Б а й г у ш е в а Ю . Обоснование обязательства гаранта // Хозяйство и право. 2005. № 4. С. 72).
24
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний. С. 7.
25
Притязание на неустойку обычно возникает у кредитора по основному обязательству. Однако при заключении договора в пользу третьего
лица (дестинатора) промиттент и стипулянт могут оговорить, что в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения промиттентом своего обязательства перед дестинатором притязание на неустойку возникнет в лице
стипулянта (см.: Г о л е в и н с к и й В . О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 105, 106; Т р е п и ц ы н И . Н . Указ. соч.
С. 140 – 141).
26
От упомянутого в тексте соглашения следует отличать соглашение,
направленное на установление притязания на добровольную неустойку,
которое будет существовать наряду с притязанием на законную неустойку
(см.: Т р е п и ц ы н И . Н . Указ. соч. С. 169 – 171).
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п. 1 ст. 382 ГК РФ) 27, в том числе изолированно от основного требования 28. Выступая против возможности изолированной уступки
притязания на неустойку, М.И. Брагинский ссылается на то, что
она не согласуется со ст. 384 ГК РФ, согласно которой обеспечительное право переходит к новому кредитору вместе с уступленным основным требованием 29. Однако в этой статье говорится, что
содержащиеся в ней предписания подлежат применению, «если
иное не предусмотрено законом или договором». Поэтому ст. 384
ГК РФ не исключает ни изолированной уступки основного требования, ни изолированной уступки вытекающего из его нарушения
притязания на неустойку 30.
Уступаемость притязания на неустойку может быть исключена
соглашением сторон (п. 1 ст. 388 ГК РФ). Такое соглашение не
только обязывает кредитора воздерживаться от уступки, но и делает притязание на неустойку неуступаемым без согласия должника,
27
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К теории права на иск. С. 17;
О н ж е . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому
праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 19; Г р а ч ё в В . В . Уступка вексельного притязания // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9.
С. 60; В о ш а т к о А . В . Соотношение частичной цессии и уступки притязания на уплату неустойки // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, 30 – 31 октября 2003 г. Ярославль, 2003. С. 13.
28
В.В. Витрянский и Е.А. Суханов рассматривают изолированную
уступку притязания на неустойку как уступку части обеспеченного неустойкой требования (см.: Н а у ч н о - п р а к т и ч е с к и й комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 476; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 44 – 45). В основании этого взгляда лежит ошибочное представление о притязании на неустойку как составной части основного требования (см.: В о ш а т к о А . В . Соотношение
частичной цессии и уступки притязания на уплату неустойки. С. 14).
29
Г р а ж д а н с к о е право России. Общая часть / Под ред.
О.Н. Садикова. М., 2001. С. 661.
30
По тем же причинам нельзя согласиться с Н.Ю. Рассказовой, которая считает невозможной изолированную уступку требования, обеспеченного поручительством (см.: Р а с с к а з о в а Н . Ю . Уступка требования,
обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 97 – 107).
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в силу чего должник может противопоставить возражение о его
неуступаемости даже добросовестному цессионарию 31. Договор
уступки неуступаемого притязания на неустойку является недействительным.
Притязание на неустойку, как и основная масса денежных
требований, способно к частичной уступке. Так, например, управомоченный по притязанию на уплату штрафа в сумме ста тысяч
рублей может уступить часть притязания в сумме сорок тысяч
рублей одному, а оставшуюся часть – другому лицу.
Поскольку притязание на неустойку обладает самостоятельной
имущественной ценностью, оно, вопреки противоположному мнению И.Б. Новицкого 32, не переходит к цессионарию вместе с уступленным основным требованием, а остается в имуществе цедента 33. Для передачи этого притязания требуется заключение
самостоятельного договора уступки, который может быть оформлен тем же документом, что и уступка основного требования.
Уступленное притязание на неустойку переходит к цессионарию в том состоянии, в каком оно находилось к моменту уступки.
Поэтому цессионарий связан установленной для данного притязания третейской оговоркой или соглашением о подсудности 34.
II. Будучи «предварительной ступенью» притязания на неустойку, право ожидания этого притязания также может быть уступлено. При его уступке абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ применяется по
аналогии 35. В случае уступки права ожидания ожидаемое притязание на неустойку после наступления condicio juris возникнет в лице цессионария.
31
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Передача притязаний // Проблемы
защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2003. Вып. 4. С. 9.
32
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 225, 234.
33
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования. С. 25 – 26; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и
А.П. Сергеева. М., 2005. С. 734 – 735 (автор комментария – А.А. Павлов).
34
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования. С. 25; О н ж е . Передача притязаний. С. 11.
35
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Разрешение условия // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 31. Прим. 13.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В отличие от полного притязания на неустойку право ожидания этого притязания есть побочное по отношению к основному
требованию право. Отсюда следует, что при уступке основного
требования право ожидания автоматически переходит к цессионарию вслед за уступленным требованием, поскольку иное не предусмотрено законом или договором уступки (ст. 384 ГК РФ).
§ 4. Осуществление
I. Осуществление притязания на неустойку возможно как в
добровольном, так и в принудительном порядке. В последнем случае носитель притязания использует присущую этому притязанию
способность подлежать принудительной реализации с помощью
юрисдикционного органа. С истечением установленного законом
давностного срока упомянутая способность притязания на неустойку прекращается 36, 37.
II. Российскому праву известна редукция неустойки, т. е.
уменьшение ее размера судом. Редукция может иметь место, если
подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям
нарушения основного обязательства (абз. 1 ст. 333 ГК РФ) 38. Она
применяется судом как по требованию должника 39, так и по собст36
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие и предмет исковой давности.
С. 44; О н ж е . Давность притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 5, 14.
37
Статья 207 ГК РФ предписывает: «С истечением срока исковой
давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по
дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т. п.)».
Из приведенного предписания следовало бы исключить слово «неустойка», потому что притязание на неустойку не является дополнительным
требованием (см. выше, § 1, III).
38
Поскольку в ст. 333 ГК РФ говорится о «подлежащей уплате неустойке», редукция возможна только в отношении неуплаченной неустойки.
Это положение прямо закреплено в некоторых иностранных кодификациях (см., напр., Abs. 1 § 343 BGB, абз. 3 ст. 162 эстонского Закона об обязательственном праве).
39
По своей правовой природе требование должника об уменьшении
неустойки относится к числу преобразовательных притязаний, которые
адресуются не ответчику, а с у д у (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
К теории преобразовательных исков // Роль права в деле повышения бла-
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венной инициативе. В случае редукции объем притязания на неустойку изменяется и неустойка подлежит уплате в определенном
судом размере.
III. Осуществление притязания на неустойку приводит к получению кредитором неустойки. Наряду с этим оно может вызвать
следующие косвенные последствия:
1. В случае зачетной неустойки реализация притязания на неустойку влечет прекращение притязания на возмещение убытков в
части не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ). По
смыслу п. 1 ст. 394 ГК РФ такое прекращение имеет место при условии добровольной уплаты неустойки или вынесения судебного
решения о ее взыскании.
2. В случае альтернативной неустойки осуществление притязания на неустойку при условиях, перечисленных в предыдущем
абзаце, влечет прекращение притязания на возмещение убытков
(абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ) 40.
3. В случае неисполнения основного обязательства реализация
притязания на неустойку, сопровождающаяся осуществлением
притязания на возмещение убытков, влечет прекращение этого
обязательства (п. 2 ст. 396 ГК РФ).
госостояния советских граждан в свете решений XXVII съезда КПСС:
Тез. докл. респ. конф. 17 сент. 1987 г. Тарту, 1987. Т. 1. С. 155, 156;
О н ж е . Право на иск // Проблемы совершенствования законодательства
о защите субъективных гражданских прав. Ярославль, 1988. С. 6 – 9;
О н ж е . Понятие и предмет исковой давности. С. 17 – 21; О н ж е . Еще
раз о преобразовательных исках // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2000. С. 64 – 67). Это требование заявляется
управомоченным в форме преобразовательного иска или ходатайства об
уменьшении взыскиваемой с него неустойки.
40
Следует признать ошибочным мнение Н.Ю. Рассказовой и
А.А. Павлова, будто притязание на альтернативную неустойку входит в
состав альтернативного обязательства, в котором кредитор имеет право
выбора между взысканием неустойки или убытков (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 693
с прим. 1; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и
А.П. Сергеева. С. 636). Авторы упускают из виду, что притязание на неустойку и притязание на возмещение убытков являются элементами не
одного, а двух разных охранительных обязательств.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.В. Байгушева
Предмет и способы исполнения
гарантийного обязательства
§ 1. Предмет исполнения
Объектом гарантийного обязательства могут служить только
деньги (ст. 368 ГК РФ) 1. Поэтому в качестве предмета исполнения здесь фигурирует денежная сумма, к предоставлению которой обязался гарант. Однако удовлетворение бенефициара может
наступать не только вследствие исполнения гарантийного обязательства, но и тогда, когда он вместо задолженного предоставления получает другое.
Гарант освобождается отличным от задолженного предоставлением, если он предлагает заменяющее предоставление, а бенефициар принимает его вместо исполнения (ст. 409 ГК РФ). П о д
предоставлением вместо исполнения понимается
предоставление
другого,
нежели
задолженный,
предмета, сопровождающееся соглашением о том,
что это предоставление должно считаться исполнен и е м д о л г а 2.
В судебной практике 3 и работах отечественных цивилистов 4
предоставление вместо исполнения нередко смешивается с осу1
Б а й г у ш е в а Ю . В . Гарантийное обязательство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 46 – 47.
2
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо
исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 35;
О н ж е . Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003.
№ 9. С. 102.
3
См., напр.: п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами
статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря
2005 г. № 102 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 4).
4
См., напр.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и
А.П. Сергеева. М., 2005. С. 779 (автор комментария – А.А. Павлов).
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ществлением должником права на замену (facultas alternativа).
При этом не учитываются следующие обстоятельства.
Во-первых, предоставление вместо исполнения возможно
только «по соглашению сторон» (ст. 409 ГК РФ), в то время как
право на замену осуществляется по усмотрению одного лишь
должника. Во-вторых, в отличие от случая использования должником принадлежащего ему права на замену в акте предоставления
вместо исполнения он не реализует какое-либо право. В-третьих,
сделка, обосновывающая право должника на замену, всегда предшествует предоставлению отличного от задолженного предмета,
тогда как заключение договора о предоставлении вместо исполнения совпадает с актом предоставления, потому что последний является элементом фактического состава этого договора 5.
Фактический состав договора о предоставлении вместо исполнения 6 слагается из двух частей: 1) р е а л ь н о й части – предоставления должником (в нашем случае – гарантом) иного, нежели задолженная денежная сумма, предмета и 2) к о н с е н с у а л ь н о й
части – соглашения кредитора и должника (в нашем случае – бенефициара и гаранта) о том, что это предоставление должно счи-
5
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо
исполнения. С. 37.
6
Выражение «договор о предоставлении вместо исполнения» является более предпочтительным по сравнению с выражением «соглашение об
отступном», которое употребляется в цивилистической литературе и судебной практике (см., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 октября 1997 г. № 3724/97 // Вестник Высшего
Арбитражного Суда РФ. 1998. № 1. С. 55; постановление Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 марта 2000 г. № 5951/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 6. С. 40; постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 ноября 2002 г.
№ 6404/02 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 3. С. 104;
п. 1 – 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409
Гражданского кодекса Российской Федерации). Из заключенных в
ст. 409 ГК РФ слов «предоставлением взамен исполнения отступного
(уплатой денег, передачей имущества и т. п.)» явствует, что законодатель
понимает под отступным деньги, имущество и т. д., в силу чего выражение «соглашение об отступном» утрачивает всякий смысл, поскольку оно
оказывается «соглашением о деньгах, имуществе и т. д.».
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
таться исполнением гарантийного обязательства 7. При выполнении фактического состава указанного договора гарант освобождается от своего долга перед бенефициаром.
Касаясь вопроса о правовой природе «сделки по предоставлению отступного», О.Ю. Шилохвост пишет, что содержащееся в
ст. 409 ГК РФ словосочетание «обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного» свидетельствует о реальном характере этой сделки, а указание в этой же статье «на срок предоставления отступного… а также допустимость в
качестве отступного выполнения работ…» приводят к выводу «о
консенсуальном характере сделки по предоставлению отступного» 8. Однако понятия «реальная и консенсуальная сделка» входят
в категориальный аппарат учения об обосновании обязательства,
тогда как предоставление вместо исполнения служит основанием
прекращения обязательства. Кроме того, в самом понятии реальной сделки заложено, что она связана с вещами, которые передаются в собственность или во владение, в то время как предметом
предоставления вместо исполнения могут быть не только вещи, но
и требования (см. ниже). Поэтому договор о предоставлении вместо исполнения не может быть охарактеризован ни в качестве реальной, ни в качестве консенсуальной сделки 9.
Договор о предоставлении вместо исполнения не направлен
на возникновение нового обязательства и, стало быть, н е я в л я е т с я о б я з а т е л ь с т в е н н о й с д е л к о й 10. Этот представленный
7
О фактическом составе договора о предоставлении вместо исполнения см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления
вместо исполнения. С. 38.
8
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2005.
С. 914 – 915.
9
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо
исполнения. С. 36.
10
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Комментарий к статье 409 ГК РФ.
С. 103. Следует признать ошибочным утверждение О.Ю. Шилохвоста,
будто с момента достижения «соглашения об отступном… кредитор приобретает право требовать предоставления нового предмета, а должник –
обязан его предоставить» (К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 915).
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинниковым взгляд теперь проводится и Президиумом
Высшего Арбитражного Суда РФ, который с полной определенностью отмечает, что «соглашение об отступном не создает новой
обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное» (п. 1 Обзора практики
применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации) 11.
Предметом предоставления вместо исполнения обычно выступают вещи и требования. Но предоставление вместо исполнения
осуществимо также путем выполнения работ и оказания услуг 12.
Необходимо, однако, учитывать, что ввиду специальной правоспособности гаранта (ст. 368 ГК РФ) он не может вместо уплаты бенефициару задолженной суммы выполнить в его пользу какиелибо работы. По-иному должен решаться вопрос о возможности
замены исполнения гарантийного обязательства оказанием услуги.
Согласно действующему законодательству гарант помимо выдачи
банковских гарантий способен оказывать и иные услуги, в частности по переводу денежных средств физических лиц без открытия
банковских счетов (за исключением почтовых переводов) (абз. 9
ст. 5 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»), консультационные и информационные услуги (абз. 19 ст. 5 Закона РФ «О
банках и банковской деятельности») и т. д. Поэтому уплата гарантийной суммы может быть заменена оказанием услуги, но в случае
осуществления такого предоставления оно, так же как и любое
другое предоставление вместо исполнения, н е м о ж е т п р о и з в о 11
До опубликования упомянутого в тексте Обзора Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривал договор о предоставлении
вместо исполнения в качестве обязательственной сделки (см., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 октября
1996 г. № 2411/96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 3.
С. 47; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
27 июня 2000 г. № 7508/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.
2000. № 10. С. 39).
12
«Нет никаких препятствий к тому, чтобы предоставление вместо
исполнения было осуществлено путем выполнения работ (например, по
ремонту холодильника) или оказания услуг (например, дачи консультации)» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Комментарий к статье 409 ГК РФ.
С. 103).
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
диться длительное время или через регулярные пром е ж у т к и в р е м е н и 13, 14.
Статья 409 ГК РФ не требует, чтобы размер заменяющего предоставления был эквивалентен размеру первоначального долга.
Поэтому гарантийный долг может быть погашен предоставлением
предмета, стоимость которого не соответствует указанной в договоре банковской гарантии денежной сумме. При последующем
увеличении стоимости этого предмета бывший бенефициар не
должен возвращать доставшуюся ему прибыль, а при ее последующем уменьшении – не может требовать доплаты 15.
Возможны ситуации, при которых предмет предоставления
вместо исполнения оказывается обесцененным в силу присущих
ему недостатков (например, стены переданного торгового павильона не содержат утеплителя). В таких случаях возникает вопрос об
ответственности должника за недостатки предоставленного им
предмета. Касаясь этого вопроса, Е.А. Крашенинников говорит:
«Должник должен отвечать по праву купли-продажи, если посредством datio in solutum прекращается обязательство из договора купли-продажи или подобное ему по типу обязательство (например,
обязательство из договора поставки или договора мены). В случае
прекращения других обязательств ответственность за недостатки
13
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо
исполнения. С. 40.
14
Как правильно отмечает Е.А. Крашенинников, непонимание этого
обстоятельства явилось одной из причин включения в ст. 409 ГК РФ слов
«сроки и порядок предоставления отступного» (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо исполнения. С. 40.
Прим. 15; О н ж е . Комментарий к статье 409 ГК РФ. С. 103. Прим. 10).
Воспроизводя в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами
статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации предписание
ст. 409 ГК РФ о «сроках и порядке предоставления отступного», из которого напрашивается вывод о существовании права кредитора потребовать
предоставления отступного к установленному сроку или в определенном
порядке, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ тем самым вступает в противоречие со своим собственным утверждением, что «соглашение
об отступном… не порождает права требования кредитора предоставить
отступное» (п. 1 упомянутого Обзора).
15
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Комментарий к статье 409 ГК РФ.
С. 103.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предоставленного in solutum предмета должна определяться в соответствии с нормами, установленными для обязательств этого типа, так что даритель и после предоставления вместо исполнения
отвечает только по ст. 580 ГК РФ» 16.
При решении поставленного вопроса применительно к ответственности гаранта необходимо исходить из денежной природы
прекратившегося гарантийного обязательства. Предоставляя взамен уплаты гарантийной суммы обесцененный вследствие присущих ему недостатков предмет, гарант причиняет бенефициару
убытки, которые выражаются в разнице между стоимостью предмета, оговоренной в договоре о предоставлении вместо исполнения, и его действительной стоимостью. Эти убытки подлежат возмещению на основании ст. 15 ГК РФ. Кроме того, согласно п. 1 и 3
ст. 395 ГК РФ на сумму этих убытков со дня заключения договора
о предоставлении вместо исполнения по день их возмещения
должны начисляться проценты за пользование чужими денежными
средствами.
Действующее гражданское законодательство обходит молчанием вопрос об ответственности должника за недостатки предмета,
предоставленного им взамен исполнения денежного обязательства.
Это обстоятельство может вынудить осторожного бенефициара к
заключению с гарантом не договора о предоставлении вместо исполнения, а договора о п р е д о с т а в л е н и и в п о р я д к е и с п о л н е н и я , под которым понимается предоставление другого, нежели
задолженный, предмета, сопровождающееся соглашением о том,
что кредитор реализует его и удовлетворится из вырученного 17.
Договор о предоставлении в порядке исполнения гарантийного
обязательства не приводит к прекращению притязания против гаранта, а вызывает его отсрочку, вследствие чего бенефициар в случае неудачной попытки удовлетворения из вырученного может
возвратиться к этому притязанию.
16
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо
исполнения. С. 41.
17
Подробнее о предоставлении в порядке исполнения см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо исполнения.
С. 41 – 43.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Способы исполнения
А. Исполнение третьим лицом
По общему правилу оговоренная в договоре банковской гарантии денежная сумма уплачивается гарантом бенефициару. Однако
гарантийное обязательство, поскольку оно не носит личного характера, может быть исполнено третьим лицом (ст. 313 ГК РФ).
Ι. В отличие от субъекта, к которому перешел долг гаранта перед бенефициаром (п. 1 ст. 391 ГК РФ), третье лицо, исполняющее
гарантийное обязательство, не является должником бенефициара.
Поэтому в качестве такого лица может выступать не только банк,
иная кредитная организация или страховая организация, но и не
названный в ст. 368 ГК РФ субъект гражданского права (например,
физическое лицо).
Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ при отсутствии иного указания в
договоре банковской гарантии исполнение гарантийного обязательства третьим лицом считается надлежащим исполнением. Бенефициар, которому предлагается такое исполнение, не вправе отказаться от принятия денежной суммы на том основании, что она
предложена не гарантом.
При исполнении обязательства третьим лицом возникает вопрос, кто является исполнителем: должник или третье лицо, которое закон именует «непосредственным исполнителем» (ст. 403
ГК РФ)? Касаясь этого вопроса, М.М. Агарков писал, что только
«исполнение обязательства, произведенное от имени должника,
должно рассматриваться как произведенное самим должником» 18.
Отсюда вытекает, что, по мнению М.М. Агаркова, во всех случаях,
когда третье лицо исполняет обязательство не как представитель
должника, исполнителем выступает не должник, а третье лицо.
Такое решение вопроса следует признать правильным. Исполнение есть действие, с совершением которого происходит удовлетворение кредитора. В рассматриваемой ситуации соответствующее действие совершает третье лицо. Поэтому только оно и может
считаться исполнителем. Что касается должника, в частности гаранта, то он в этом случае, также как и при исполнении обязатель18
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина.
М., 1944. Т. 1. С. 369.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства им самим, является субъектом, осуществившим предоставление по договору банковской гарантии.
ΙΙ. В силу ст. 313 ГК РФ третье лицо может исполнить гарантийное обязательство как по возложению гаранта (п. 1), так и без
возложения (п. 2).
1. Возложение обычно осуществляется посредством заключения между гарантом и третьим лицом договора, по которому
третье лицо обязуется перед гарантом к предоставлению бенефициару гарантийной суммы 19. Ввиду того, что в этом договоре участвует организация, он должен быть совершен в письменной форме (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ).
Если третье лицо, связанное договором о возложении, не исполняет или ненадлежаще исполняет обязательство, то должник (в
нашем случае – гарант) обязан возместить кредитору (в нашем случае – бенефициару) убытки, причиненные неисправностью «непосредственного исполнителя» (ст. 403 ГК РФ). Это объясняется тем,
что бенефициар, будучи кредитором гаранта, не находится в обязательстве с третьим лицом и, стало быть, лишен возможности предъявить к нему какие-либо требования. Поскольку гарант, заключая
договор банковской гарантии, осуществляет предпринимательскую
деятельность, он возмещает причиненные «непосредственным исполнителем» убытки во всех случаях, если не докажет, что надлежащее исполнение гарантийного обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
После того как гарант возместит упомянутые выше убытки, он
вправе потребовать возмещения от исполнителя, нарушившего
свою обязанность по договору о возложении. Если исполнитель не
является предпринимателем, то притязание гаранта на возмещение
возникает только при наличии вины исполнителя (абз. 1 п. 1
ст. 401 ГК РФ).
19
Е.А. Суханов утверждает, что третье лицо, на которое возложено
исполнение обязательства, «…в зависимости от обстоятельств дела может
произвести исполнение как непосредственно кредитору, так и самому
должнику…» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд.
М., 2005. Т. 3. С. 52). При этом остается непонятным, каким образом исполнение, произведенное третьим лицом должнику, сможет прекратить
лежащую на этом должнике обязанность перед кредитором.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения кредитором
взыскания на это имущество, вправе удовлетворить кредитора без
согласия должника. В силу п. 1 ст. 408 ГК РФ удовлетворение кредитора приводит к прекращению обязательства. Однако, учитывая
интересы исполнителя, п. 2 ст. 313 ГК РФ предписывает, что в
предусмотренном им случае удовлетворение влечет не прекращение принадлежащего кредитору требования, а его переход к исполнителю. Так, например, при обращении бенефициаром взыскания на право пользования имуществом гаранта, внесенное
последним в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 15 и ст. 25 Федерального закона «Об обществах
с ограниченной ответственностью»), общество вправе удовлетворить бенефициара, не испрашивая на это согласие гаранта. Если
такое удовлетворение состоится, то к обществу перейдет притязание бенефициара против гаранта.
Б. Исполнение третьему лицу
Гарант освобождается от лежащей на нем обязанности через
исполнение бенефициару (ст. 312, подп. 1 п. 1 ст. 378 ГК РФ) или
его представителю (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Вместе с тем не исключена
возможность переадресовки бенефициаром исполнения гарантийного обязательства третьему лицу. В результате переадресовки
третье лицо наделяется у п о л н о м о ч и е м (Ermächtigung) на получение исполнения и поэтому становится управомоченным в смысле ст. 312 ГК РФ. Будучи самостоятельным видом субъективного
гражданского права, уполномочие отличается от п о л н о м о ч и я
(Vollmacht) тем, что наделенный уполномочием действует от своего имени, а наделенный полномочием – от имени представляемого (п. 1 ст. 182 ГК РФ) 20. Лицо, наделенное уполномочием на получение гарантийной суммы, не приобретает притязание против
гаранта, что имеет место при уступке этого притязания (абз. 1 п. 1
ст. 382 ГК РФ).
20
О правовой природе полномочия и уполномочия см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5 – 6, 11.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Выдача бенефициаром уполномочия на получение исполнения
от гаранта представляет собой одностороннее волеизъявление, которое по аналогии с п. 1 ст. 185 ГК РФ должно совершаться в
письменной форме. Подобно волеизъявлению о наделении полномочием, волеизъявление бенефициара о наделении третьего лица
уполномочием на получение гарантийной суммы может быть обращено либо к этому лицу, либо к гаранту (п. 1 ст. 185 ГК РФ).
В. Частичное исполнение
Поскольку в качестве предмета гарантийного обязательства
выступает делимая вещь, его исполнение осуществимо как целиком, так и по частям. Частичное исполнение гарантийного обязательства возможно, если это предусмотрено договором банковской
гарантии, законом (например, п. 3 ст. 142 Федерального закона «О
несостоятельности (банкротстве)») или если гарантийное обязательство является обязательством с пассивной множественностью
лиц (ст. 311 ГК РФ) 21. Во всех остальных случаях гарант должен
предоставить бенефициару задолженную сумму целиком посредством однократного акта.
Если гарант предлагает бенефициару только часть задолженной суммы, то бенефициар может отказаться от принятия такого
исполнения (ст. 311 ГК РФ). Форма отказа бенефициара зависит от
избранного сторонами порядка расчета. Так, при расчете наличными деньгами бенефициару достаточно не совершать никаких
действий по принятию части гарантийной суммы. В случае же безналичного расчета бенефициар должен уведомить гаранта о своем
несогласии с частичным исполнением и возвратить последнему
перечисленные им денежные средства 22.
21
Частичное исполнение следует считать допустимым и тогда, когда
недостающая до полного исполнения часть является весьма незначительной (например, если при задолженности, равной 150 000 руб., гарант уплачивает бенефициару 149 500 руб.). Отказ бенефициара от принятия такого исполнения нужно рассматривать как злоупотребление правом (п. 1
ст. 10 ГК РФ).
22
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева.
С. 622 (автор комментария – А.А. Павлов).
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вследствие отклонения частичного исполнения бенефициар не
впадает в просрочку (п. 1 ст. 406 ГК РФ), в то время как гарант
просрочивает уплату всей гарантийной суммы (включая предложенную часть). Поэтому у бенефициара сохраняется притязание на
предоставление этой суммы. Кроме того, он приобретает новое
притязание против гаранта, в частности притязание на уплату процентов за неправомерное пользование оговоренной в договоре
банковской гарантии суммой (п. 1 ст. 395 ГК РФ, п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации
о процентах за пользование чужими денежными средствами» 23).
Бенефициар может согласиться на принятие частичного исполнения гарантийного обязательства. Согласие бенефициара выражается либо через прямое заявление гаранту, либо через конклюдентное действие (например, получение им денег у кассира или
распоряжение перечисленными гарантом денежными средствами).
В случае принятия бенефициаром частичного исполнения имеет место просрочка гаранта в уплате оставшейся части гарантийной суммы. Поэтому притязание бенефициара в отношении этой
части продолжает существовать. Наряду с этим у него возникает
новое притязание против гаранта (например, предусмотренное договором банковской гарантии притязание на неустойку – п. 1
ст. 330 ГК РФ).
23
В е с т н и к Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 11.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.В. Вошатко
Зачёт при уступке требования
Статья 410 ГК РФ предписывает, что требование, используемое должником для зачета, должно быть встречным, т. е. должно
направляться против кредитора по основному требованию. При уступке требования эта предпосылка зачета подвергается существенным модификациям.
I. В силу ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против
требования нового кредитора возражения, которые он имел против
первоначального кредитора к моменту получения уведомления о
переходе прав по обязательству к новому кредитору. К этим возражениям относится и ссылка на прекращение уступаемого требования к моменту, когда должник узнал о цессии. Если debitor cessus еще до уступки заявил цеденту о зачете встречного требования
к нему, то это означает, что цессионарий не получил ничего, поскольку предметом цессии выступало уже не существовавшее требование. Но ст. 386 ГК РФ действует в пользу должника и тогда,
когда заявление о зачете было сделано им после перехода уступленного требования к цессионарию, но до получения уведомления
о нем. В этом случае мы имеем дело с з а ч е т о м п р о т и в ц е дента, не являвшегося кредитором по уступл е н н о м у т р е б о в а н и ю . Основанием для допущения такого
зачета служит доверие к видимости кредиторства, сохраняющейся
за цедентом до получения должником уведомления о цессии. Риск
неблагоприятных последствий такого неуведомления несет цессионарий (п. 3 ст. 382 ГК РФ).
II. Согласно абз. 1 ст. 412 ГК РФ в случае уступки требования
должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое
встречное требование к первоначальному кредитору. Аналогичное
право предоставляется должнику и другими правопорядками, в частности законодательствами Германии, Швейцарии и Чехии (§ 406
BGB, Abs. 2 Art. 169 OR, odst. 2 § 529 OZ).
Зачет, совершаемый должником в соответствии со ст. 412
ГК РФ, существенно отличается от зачета, который он может совершить на основании п. 3 ст. 382 ГК РФ. В силу ст. 412 ГК РФ
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должник имеет право на зачет, в силу п. 3 ст. 382 ГК РФ – фактическую возможность освободиться от своей обязанности в отношении
цессионария посредством совершения зачета в отношении цедента,
несмотря на отсутствие условий, при которых может быть произведен зачет (ст. 410 ГК РФ). В первом случае заявление о зачете направляется к цессионарию, во втором – к цеденту. И наконец, зачет
на основании ст. 412 ГК РФ производится должником, получившим
уведомление об уступке, в то время как совершение зачета на основании п. 3 ст. 382 ГК РФ возможно лишь при условии, если должник
не получил письменного уведомления о состоявшейся цессии 1.
1. Поскольку требование должника не направлено против кредитора по основному требованию (цессионария), то зачет на основании ст. 412 ГК РФ и соответствующих ей предписаний других правопорядков также представляет собой изъятие из обычного условия
встречности (взаимности) зачитываемых требований 2. М.И. Брагинский полагает, что ст. 412 ГК РФ «основана на признании состоявшимся перехода долга старого кредитора к новому» 3 и, стало быть,
не выступает изъятием из правила ст. 410 ГК РФ. Такая трактовка
ст. 412 ГК РФ опровергается текстом её первого абзаца, из которого
вытекает, что зачитываемое должником требование о б р а щ е н о к
ц е д е н т у (т. е. к лицу, не являющемуся кредитором по основному требованию). При этом дело может обстоять двояким образом: если debitor cessus приобрел требование к цеденту до того, как
уступка вступила в силу, то оно с н а ч а л а б ы л о в с т р е ч н ы м
по отношению к уступленному требованию, а з а т е м п е р е с т а л о быть таковым; если же это требование приобреталось после уступки, но до уведомления, то оно н и к о г д а н е б ы л о
в с т р е ч н ы м по отношению к требованию, выступающему пред1
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 32.
2
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 750; E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . ,
W o l f f M . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 23–27 Aufl. Marburg, 1927.
Bd. 1. Abt. 2. S. 214; F e l d m a n n В . Die Aufrechnung – ein Überblick
// Juristische Schulung. 1983. S. 358; B ü l o w P . Grundprobleme des Schuldnerschutzes bei der Forderungsabtretung // Juristische Arbeitsblätter. 1983. S. 7.
3
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 664.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
метом цессии. Сказанное позволяет утверждать, что слово «встречное», содержащееся в абз. 1 ст. 412 ГК РФ, не имеет значения,
придаваемого ему в ст. 410 ГК РФ, и является излишним.
В случае частичной уступки требования debitor cessus может
выбрать, против какой части требования он произведёт зачет 4. Если он заявляет о зачете против части требования, остающейся за
цедентом, то налицо зачет при соблюдении общих предпосылок
ст. 410 ГК РФ. Зачет же против части требования, перешедшей к
цессионарию, подчиняется действию ст. 412 ГК РФ.
2. Спорным является вопрос о том, в какой момент должен
наступить срок по требованию должника к прежнему кредитору. В
силу абз. 2 ст. 412 ГК РФ зачет производится, если до получения
должником уведомления об уступке срок по этому требованию
у ж е н а с т у п и л (либо этот срок не указан или определен моментом востребования). Такое решение не учитывает интересы
должника: ведь он, возможно, приобретал требование к цеденту
исключительно с намерением погасить зачетом свой долг перед
ним и уверенно мог рассчитывать на получение права на зачет, которое было сорвано произошедшей цессией.
Поэтому следует признать, что к зачету должны допускаться
и те требования должника к прежнему кредитору, срок по которым
наступает после того, как он узнал о цессии. Отстаивая эту точку
зрения, Г. Дернбург устанавливал для зачета с требованием к
прежнему кредитору лишь одно ограничение: срок по нему должен
наступить н е п о з д н е е , ч е м с р о к п о у с т у п л е н н о м у
т р е б о в а н и ю . «Было бы поощрением вероломства, – писал
Г. Дернбург, – если бы debitor cessus мог лишить всякого значения
уступленное цессионарию требование, затягивая его исполнение
до тех пор, пока не наступит срок его собственного требования к
цеденту, и представляя затем последнее к зачету против цессионария» 5. Это воззрение, закрепленное в § 406 BGB и Abs. 2 Art. 169
OR, получило поддержку среди отечественных цивилистов 6.
4
T u h r A . Op. cit. S. 751 – 752; H e i n r i c h s H . Kommentar zu
§ 406 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl.
München, 2004. S. 597.
5
Д е р н б у р г Г . Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. 3-е изд.
М., 1911. С. 168 – 169.
6
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 32.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Защищаемый Г. Дернбургом взгляд встретил критику со стороны Н.Г. Вавина. Последний указывал, что при проведении этого
взгляда должник по уступленному требованию подвергается опасности лишиться фактической возможности получить удовлетворение по своим встречным требованиям к недобросовестному цеденту-неплательщику, который заблаговременно уступил свои
требования цессионарию. Поэтому, исходя из мысли, «что одностороннее действие кредитора не может ухудшить положения
должника и что при защите против требования цессионария debitor
cessus должен занимать такую же позицию, какая ему принадлежала бы в этом случае в отношении первоначального верителя», автор заключает: «…Обязательства, выданные цедентом debitor’у
cessus’у до срока требований, послуживших предметом цессии,
или до извещения (denuntiatio) об уступке таковых, если уступка
состоялась уже после наступления срока этих требований, могут
быть debitor’ом cessus’ом предъявлены к зачету, раз они удовлетворяют всем условиям зачета» 7. Согласиться с позицией Н.Г. Вавина нельзя. Если «обязательство выдано цедентом debitor’у
cessus’у» д о наступления срока по уступленному требованию, но
п о с л е уведомления о цессии, то это означает, что, получая требование к цеденту, он у ж е знал, что цедент не является его кредитором. Уже поэтому нет оснований предоставлять такому должнику право на зачет. Непонятно также, почему опасность, на
устранение которой направлено решение Г. Дернбурга, имеет почти «ничтожное значение» по сравнению с той опасностью, которую имеет в виду Н.Г. Вавин? 8
С критической оценкой предписания Abs. 2 Art. 169 OR выступил A. Tuhr. Он отмечал, что «…если бы цедент промедлил с
заявлением своего требования, срок по которому наступает
раньше, до тех пор, пока не наступит срок и по встречному требованию должника, то должник смог бы произвести компенсацию. Почему должно быть иначе, если цессионарий по требованию с наступившим сроком ждет до тех пор, пока не наступил
срок по встречному требованию должника? Если он отныне может утратить свое требование в связи с зачетом, то он должен
7
8
В а в и н Н . Г . Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 16 – 17.
Т а м ж е . С. 17.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
был бы отнести это на свой счёт» 9. При этом автор не учитывает,
что если срок по уступленному требованию наступил, то должник мог и должен был исполнить его; поведение должника является злонамеренным и едва ли может поощряться предоставлением права на зачет против цессионария.
Изложенное дает основание прийти к выводу, что теоретически б о л е е п р а в и л ь н ы м является решение вопроса, закрепленное в § 406 BGB и Abs. 2 Art. 169 OR, поскольку оно позволяет
удачнее решить конфликт интересов цессионария и должника 10.
3. Вправе ли должник в случае неоднократной уступки требования зачесть против последнего кредитора требование, которое он
имел к одному из промежуточных цессионариев? По мнению
Н.Г. Вавина, к зачету может быть допущено «или то требование, которое должник имел против первого обладателя во время уступки,
… или то, которое принадлежит должнику против последнего обладателя; но должник не вправе предъявлять к зачету того требования, которое ему принадлежит против одного из посредствующих
кредиторов, так как при таком положении вещей устанавливалась
бы солидарная ответственность всех верителей, чего цессия совершенно не предполагает. … Не допуская ухудшения положения
должника по одностороннему действию кредитора, право, естественно, не может признать нормальным явлением и вечный риск
цессионария встретиться при требовании с должника по обязательству с встречным требованием, обращенным к одному из посредствующих кредиторов, с которым он в непосредственных отношениях
никогда не стоял…» 11. Подобное решение, говорит Н.Г. Вавин, да9
T u h r A . Op. cit. S. 751.
Гибкое решение рассматриваемого вопроса закреплено в чешском
законодательстве. Согласно odst. 2 § 529 OZ требования должника к цеденту
могут использоваться для зачета против цессионария и в случае, если ко
времени уведомления его об уступке цедентом или цессионарием они «nebyly ještě splatné» (т. е. по ним еще не наступил срок). Однако должник должен незамедлительно («bez zbytečného odkladu») сообщить цессионарию об
этих требованиях. Таким образом, если цессионарий знал о возможности
приобретения должником права на зачет и был вправе осуществить уступленное требование, но не сделал этого, то появление права на зачет может
быть отнесено на его счет.
11
В а в и н Н . Г . Указ. соч. С. 19.
10
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
же не нуждается в «законодательной санкции», поскольку «само собою вытекает из существа цессии» 12. Этот вывод вовсе не является
таким очевидным, так как большинство цивилистов (в том числе
современников Н.Г. Вавина) считают зачет с требованием против
одного из промежуточных цессионариев вполне допустимым 13. С
их взглядом следует согласиться, тем более что выдвинутые
Н.Г. Вавиным аргументы представляются неубедительными. Ведь в
природе приобретения требований путем цессии заложено их обременение недостатками, о которых цессионарий может и не догадываться. Кроме того, при последовательном проведении своего
взгляда Н.Г. Вавин должен был бы исключить и право должника на
зачет с требованием к первому цеденту, так как с этим цедентом последний обладатель требования также не находился в непосредственных отношениях.
При поверхностном ознакомлении со ст. 412 ГК РФ может
возникнуть впечатление, будто в ней проводится точка зрения
Н.Г. Вавина, поскольку в статье говорится о требовании к п е р в о н а ч а л ь н о м у , а н е п р е ж н е м у кредитору. Но подобная
трактовка ст. 412 ГК РФ не соответствовала бы действительному
смыслу употребленного законодателем выражения «первоначальный кредитор» и вела бы к недопустимым практическим последствиям. Проиллюстрируем сказанное на конкретном примере. Продавец А цедирует Б требование об уплате покупной цены, а Б в
свою очередь уступает это требование В. Если мы будем понимать
под «первоначальным кредитором» только «первого обладателя
требования», то это приведет, в частности, к следующим результатам: 1) покупатель, уплативший Б покупную цену, не зная о переходе требования к В, не защищается предписанием п. 3 ст. 382
ГК РФ и остается обязанным уплатить эту сумму В; 2) в силу
ст. 386 ГК РФ он не может противопоставить В свои возражения к
Б (например, возражение об отсрочке, предоставленной ему Б);
3) к отношениям между В и Б не применяется ст. 390 ГК РФ, если
12
В а в и н Н . Г . Указ. соч. С. 20.
D e r n b u r g H . Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und
Preussens. 1–2 Aufl. Halle a. S., 1899. Bd. 2. Abt. 1. S. 321; C r o m e C .
System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1902. Bd. 2.
S. 340. Anm. 38; O e r t m a n n P . Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl.
Berlin, 1906. S. 277; H e i n r i c h s H . Op. cit. S. 597.
13
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уступленное требование поражено какими-то возражениями покупателя к А; 4) покупатель не смог бы зачесть против В свое требование к Б. Не подлежит никакому сомнению, что законодатель не
имел в виду наступление таких правовых последствий. Словосочетание «первоначальный кредитор» противопоставляется им выражению «новый кредитор» и, стало быть, обозначает «старого», или
лучше «прежнего кредитора», т. е. п р а в о п р е д ш е с т в е н н и к а
н о в о г о к р е д и т о р а . Поэтому предписания п. 3 ст. 382,
ст. 386, 390, 412 и п. 1 ст. 1216 ГК РФ применяются независимо от
того, получил ли прежний кредитор требование в порядке первоначального или производного приобретения. Однако во избежание
недоразумений de lege ferenda было бы целесообразно заменить
содержащиеся в п. 3 ст. 382, ст. 386 и 412 ГК РФ слова «первоначальный кредитор» словами «п р е ж н и й к р е д и т о р » 14, 15.
4. Право должника на зачет некоторых встречных требований к цеденту может быть исключено прямым указанием закона.
Так, например, требования, причитающиеся должнику против
клиента из нарушения последним соглашения о запрете (ограничении) уступки требования, «не имеют силы в отношении финансового агента» (п. 2 ст. 832 ГК РФ).
Л.А. Новоселова и А.А. Павлов считают, что ограничительный характер носит также п. 1 ст. 832 ГК РФ, согласно которому,
по их мнению, должник вправе зачесть в отношении финансового
агента лишь требования, основанные на договоре с клиентом, из
которого вытекает уступленное право 16. Между тем это предписа14
В о ш а т к о А . В . Правосделочная природа уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 26. Более правильное выражение «прежний кредитор» использовалось в предписаниях
ст. 124 ГК РСФСР 1922 г. и ст. 231 ГК РСФСР 1964 г., соответствующих
нынешним предписаниям п. 3 ст. 382 и ст. 412 ГК РФ.
15
Из ст. 390 ГК РФ слово «первоначальный» может быть исключено
без всякого ущерба для сути дела. В п. 1 ст. 1216 ГК РФ словосочетание
«соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке
требования» следовало бы заменить словосочетанием «соглашению, лежащему в основании уступки требования».
16
Н о в о с е л о в а Л . А . Финансирование под уступку денежного
требования // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 10.
С. 108; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федера-
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние лишь п о я с н я е т , что должник вправе зачесть т а к и е
т р е б о в а н и я , но н е и с к л ю ч а е т действие ст. 412 ГК РФ,
которая допускает зачет с д р у г и м и требованиями. Если толковать некоторые статьи ГК РФ так, как названные авторы толкуют п. 1 ст. 832 ГК РФ, то пришлось бы, например, заключить, что
залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом
требованию, н е в п р а в е з а ч е с т ь против него иное требование, чем притязание против залогодержателя на возмещение убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога
(абз. 5 п. 2 ст. 344 ГК РФ), а страховщик против притязания на выплату страхового возмещения – иное требование, нежели притязание на уплату суммы просроченного страхового взноса (п. 4
ст. 954 ГК РФ). Эти выводы в такой же мере противоречат ст. 410
ГК РФ, в какой толкование Л.А. Новоселовой и А.А. Павлова не
согласуется со ст. 412 и п. 1 ст. 832 ГК РФ.
III. Большой спецификой обладает зачет при и н к а с с о в о й
ц е с с и и , т. е. в случае, когда цессионарий становится кредитором
по требованию, но в соответствии с лежащим в основании уступки
соглашением обязуется передать полученное от должника цеденту.
Поскольку цессионарий действует не в своем интересе, против него имеют силу все возражения, которые возникли против цедента
после уведомления об инкассовой цессии 17. В частности, должник
может зачесть против цессионария свои требования к цеденту без
ограничений по времени их возникновения и наступления срока по
этим требованиям18.
ции. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 566 – 567 (автор комментария – А.А. Павлов).
17
K o z i o l H . , W e l s e r R . Grundriss des bürgerlichen Rechts.
12 Aufl. Wien, 2001. Bd. 2. S. 120. Аналогичное положение занимает векселедержатель, который получил вексель по фидуциарному индоссаменту
в интересах индоссанта (см.: B a u m b a c h A . , H e f e r m e h l W .
Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einführung in
das Wertpapierrecht. 22 Aufl. München, 2000. S. 270; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 14).
18
H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 387 // P a l a n d t O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 579.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Новация и изменение обязательства
Новация есть прекращение (полное или ограниченное отдельным долгом) старого обязательства через обоснование нового обязательс т в а 1. В случае новации мы имеем дело с комбинацией
прекращения одного и обоснования другого обязательства в едином договоре с амбивалентным действием. P. Oertmann и F. Leonhard полагают, что новация комбинирует п р о щ е н и е (Erlaβ) и
обоснование долга 2. Однако предметом прощения долга (ст. 415
ГК РФ) может выступать только требование 3, но не общее обязательственное отношение, или, что то же самое, обязательственное
отношение в целом. Поэтому новация общего обязательственного
отношения у P. Oertmann٫a и F. Leonhard٫a остается без объяснения.
Некоторые цивилисты пытаются заменить понятие новации
понятиями «превращение долга» (Schuldumwandlung) 4, «замена
1
«…Погашение обязательства через конституирование нового, которое вступает на его место, называется novatio…» (P u c h t a G . F . Pandekten. 11 Aufl. Leipzig, 1872. S. 451). «Под именем новации понимается
прекращение обязательственного отношения посредством установления с
этой целью нового» (Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. 6-е изд. СПб., 1907. С. 431).
2
O e r t m a n n P . Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin,
1906. S. 213; L e o n h a r d F . Allgemeines Schuldrecht des BGB. München
und Leipzig, 1929. S. 637, 638.
3
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 131. Anm. 36; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Das
schweizerische Schuldrecht. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1985. Bd. 4.
S. 190; G e r n h u b e r J . Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das
Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen,
1994. S. 367, 404 (Anm. 9); К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып.
8. С. 42, 44.
4
C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und
Leipzig, 1902. Bd. 2. S. 268; L a m b s d o r f f H . G . , S k o r a B . Handbuch des Bürgschaftsrechts. München, 1994. S. 69.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
долга» (Schuldersetzung) 5 или «преобразование долга» (Schuldumschaffung) 6. Неудовлетворительность понятия «превращение долга» состоит в том, что оно вызывает представление о метаморфозе
сохраняющего свою идентичность обязательства. Что касается понятий «замена долга» и «преобразование долга», то они недостаточно выражают последовательность существования двух обязательств с causa novandi как связующим элементом. Кроме того,
понятие «преобразование долга» используется иногда также как
видовое понятие, которое обозначает только каузальную новацию
и вместе с понятием «создание долга вновь» (Schuldneuschaffung),
образованным для абстрактной новации, объединяется в «замену
долга» 7. Сказанное позволяет утверждать, что все попытки предложить новую, более соответствующую существу дела терминологию могут считаться потерпевшими неудачу 8.
От новации следует отличать и з м е н е н и е о б я з а т е л ь ства при продолжающемся существовании его
и д е н т и ч н о с т и . Такое изменение может состоять в уменьшении или расширении задолженного предоставления (например, в
снижении или повышении покупной цены) 9, в замене первона5
L e o n h a r d F . Op. cit. S. 637, 638; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 288,
290 (но с «преобразованием долга» и «созданием долга вновь» как видовыми понятиями); B l o m e y e r A . Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin
und Frankfurt a. M., 1969. S. 222 (но признает и «преобразование долга»);
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1.
S. 91, 92; B r o x H . Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. München, 1997.
S. 114 (но признает и «превращение долга»); F i k e n t s c h e r W . Schuldrecht. 9 Aufl. Berlin; New York, 1997. S. 208 (но признает и «преобразование долга»).
6
B a t t e s R . Kommentar zu § 305 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 851
(«преобразование долга в широком смысле» отделено от «преобразования
долга в узком смысле» и «создания долга вновь» как видовых понятий, с
помощью которых каузальная новация отграничивается от абстрактной).
7
E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 291, 292.
8
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 402 – 403.
9
Изменение может распространяться только на будущее или также
и на уже истекший период времени (п. 3 ст. 453 ГК РФ). Так, например,
стороны договора имущественного найма могут оговорить, что наемная
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чального предмета предоставления другим предметом того же рода (например, вместо квартиры на 1-м этаже в наем сдается квартира на 2-м этаже), в изменении места или времени предоставления, и т. д. 10 Не исключается изменение обязательства, в
результате которого последнее, сохраняя свою идентичность,
подпадает под другой предусмотренный закон о м т и п о б я з а т е л ь с т в а 11. Так, например, если пианино
передается в ссуду, а в последующем оговаривается, что за пользование инструментом должна уплачиваться наемная плата, то отношение ссуды превращается в отношение имущественного найма.
Несмотря на такое превращение, подвергнутое изменению обязательство не утрачивает своей идентичности. Его идентичность основывается на том, что предоставление хотя бы одной стороны остается тем же самым 12. Поэтому сохраняют силу условия договора
ссуды, которые не были изменены. Равным образом продавец и
покупатель могут оговорить, что долг по покупной цене заменяется заемным долгом (п. 1 ст. 818 ГК РФ, Abs. 2 § 607 BGB). Такое
соглашение может представлять собой договор о новации. Но стороны, как правило, считают, что прежний долг по покупной цене
отныне будет рассматриваться как заемный долг и что существующие для него обеспечительные права (например, право залога),
равно как и обоснованные договором купли-продажи возражения,
плата должна повыситься лишь на будущее или уже и за последний квартал. Если изменяется оговоренная покупная цена, то воля сторон направлена на то, что измененная цена должна рассматриваться как задолженная
изначально.
10
Обязательство не может быть изменено через изменение его акцессорных или неакцессорных обеспечений. Обеспечительные права являются самостоятельными правами, которые хотя и связаны с обеспеченным требованием посредством принципа акцессорности или соглашения
об обеспечении, но не инкорпорированы в него. Поэтому изменения
обеспечений изменяют лишь ценность требований, но не сами требования
(см.: G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 610).
11
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
München und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 100 – 101; L e o n h a r d F .
Op. cit. S. 649, 650; G e r k e E . Schuldabänderungsverträge und ihre Grenzen nach dem BGB. Kiel, 1932. S. 61 ff.; L a r e n z K . Op. cit. S. 90.
12
L a r e n z K . Op. cit. S. 90.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сохранятся 13, 14. В этом случае речь идет об изменении обязательства, предмет предоставления по которому остался тем же самым –
как и прежде, задолжена определенная сумма денег, размер которой вытекает из первоначального соглашения о покупной цене.
Поскольку претерпевшее изменение обязательство не прекращается, продолжают существовать и установленные для него
обеспечения. Однако расширение обязанности к предоставлению
может действовать против поручителя или собственника заложенной вещи (не совпадающего in una persona с должником по измененному обязательству) лишь с его согласия 15.
Касаясь соотношения новации и изменения обязательства,
B. Büren говорит: «Изменение и новация материально не различаются. Они суть различные формулировки одного и того же процесса. «Изменение» является больше выражением практического,
«новация» – аналитического способа представления» 16. Согласиться с этим взглядом нельзя. О различии отождествляемых
13
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. München, 1977.
Bd. 2. S. 229; d e r s . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 91.
14
Предписывая, что предусмотренная п. 1 ст. 818 ГК РФ замена долга заемным обязательством должна рассматриваться сторонами в качестве
новации, п. 2 этой статьи тем самым вступает в противоречие с принципом свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), согласно которому только стороны могут решать, является ли соглашение о такой замене договором об изменении обязательства или договором о новации.
15
Пункт 1 ст. 367 ГК РФ предписывает, что расширение задолженного предоставления по обеспеченному поручительством обязательству
без согласия поручителя влечет прекращение поручительства. При этом
упускается из виду, что в рассматриваемом случае интерес поручителя
состоит не в прекращении поручительства, а в том, чтобы после заключения договора поручительства должник не мог посредством сделки ухудшить его правовое положение. С учетом сказанного из п. 1 ст. 367 ГК РФ
нужно исключить слова «а также в случае изменения этого обязательства,
влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего», а ст. 363 ГК РФ следует дополнить предписанием: «Посредством сделки, которую должник
совершает после дачи поручительства, обязательство поручителя не расширяется» (ср. Abs. 1 § 767 BGB).
16
B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil.
Zürich, 1964. S. 362.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
B. Büren٫ом явлений манифестируют следующие обстоятельства:
1) новация происходит через д о г о в о р , в то время как изменение
обязательства может вызываться и о д н о с т о р о н н и м в о л е и з ъ я в л е н и е м (например, осуществлением права выбора –
ст. 320 ГК РФ) 17; 2) в случае новации существующее обязательство п р е к р а щ а е т с я , тогда как при изменении обязательства последнее лишь и з м е н я е т с я; 3) изменение обязательства н е
влечет прекращения установленных для него
о б е с п е ч е н и й, а новация, наоборот, в е д е т к п о т е р е в с е х
п р а в о в ы х п о з и ц и й, к о т о р ы е з а в и с е л и о т с у щ е ствования прекращенного обязательства.
17
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 1. S. 99, 242 (Anm. 40); G i e r k e O . Deutsches Privatrecht.
München und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 118; S i b e r H . Schuldrecht. Leipzig,
1931. S. 81; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 178; B l o m e y e r A . Op. cit. S. 117; G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis.
S. 614 – 615.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.А. Павлов
Некоторые вопросы прекращения
солидарных обязательств
I
Согласно п. 1 ст. 308 ГК РФ «в обязательстве в качестве каждой из его сторон – кредитора или должника – могут участвовать
одно или одновременно несколько лиц». В последнем случае мы
имеем дело с множественностью лиц в обязательстве. Если каждый должник обязан исполнить в пользу кредитора всё действие,
составляющее содержание обязательства, или каждый кредитор
имеет право потребовать от должника совершения в свою пользу
всего действия 1, то такая множественность именуется солидарной.
Понятие и правовой режим солидарности базируются на двух
основных признаках: 1) существовании множества правовых связей кредитора с каждым из должников (или должника с каждым из
кредиторов); 2) едином предмете и содержании этих связей 2.
Применительно к пассивной солидарности «двойственная концепция» выражается в существовании единого и цельного долга и
нескольких содолжников, каждый из которых лично и особо от остальных полностью отвечает за уплату долга. Таким образом, каждый из должников связан особой и независимой от других юридической связью 3. Само же понятие «солидарное обязательство» является в значительной степени условным. Фактически мы должны
вести речь не о множественности должников в обязательстве, а о
множественности обязательств, связывающих кредитора с каждым
из солидарных должников. Иначе говоря, в рамках пассивной соли1
При этом не происходит умножения предмета в том смысле, что
каждый кредитор получает исполнение в целом и каждый должник производит исполнение в целом.
2
Е. А. Суханов не совсем корректно именует последний признак
«неделимостью долга» (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 30).
3
Г о д э м э Е . Общая теория обязательств. М., 1948. С. 444.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дарности «существует столько отдельных обязательств, сколько есть
должников, но предмет этих обязательств один и тот же» 4.
Сходные выводы с соответствующими поправками могут быть
сделаны и в отношении активной солидарности.
Концептуальный характер двух вышеназванных признаков
(множественности обязательств и единства долга) находит свое
подтверждение в современном отечественном законодательстве.
Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 308 ГК РФ недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на
стороне должника, не затрагивает его требований к остальным лицам.
Из самостоятельности правовых требований кредитора против каждого из должников следует, что в отношении каждого требования течет самостоятельный давностный срок. Поэтому предъявление иска к одному из содолжников прерывает течение исковой
давности только относительно адресованного ему требования. Заявление о применении исковой давности, сделанное одним из солидарных должников, к которому предъявлен иск, не распространяется на других содолжников 5.
Только с позиции указанной концепции возможно объяснить
то обстоятельство, что обязательство одного из содолжников может обладать особенностями, не присущими обязательствам других содолжников. Так, например, обязательство одного содолжника может быть условным, другого – срочным, третьего – обеспечено неустойкой, залогом и т. д. 6. Обязательства содолжников
4
М о р а н д ь е р Л . Ж . Гражданское право Франции. М., 1960.
Т. 2. С. 637 – 638.
5
См.: п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 и 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О
некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» // Вестник Высшего
Арбитражного Суда. 2002. № 1.
6
Эти выводы являются традиционными и общепризнанными как
для отечественной, так и для зарубежной доктрины (см., напр.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2.
С. 24; Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 209; С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 281 – 282; М о р а н д ь е р Л . Ж . Указ. соч. С. 641).
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
могут возникать из различных оснований. Так, например, третье
лицо может заключить с должником договор, в силу которого оно
наряду с последним будет являться солидарно обязанным перед
кредитором 7.
Самостоятельность отношений кредитора с каждым из содолжников (при пассивной множественности) или должника с каждым из сокредиторов (при активной множественности) отнюдь не
означает их автономности. Признак единства предмета предопределяет взаимосвязанность этих отношений друг с другом. Отсюда
следует, что обстоятельства, прекращающие обязательство одного
из содолжников (сокредиторов), могут производить определенный
эффект и в отношении других содолжников (сокредиторов). Отмеченные моменты не нашли должного отражения ни в действующем
законодательстве, ни в доктрине. Их освещению, хотя бы частичному, и посвящена настоящая статья 8. При этом мы исходим из
того, что феномен солидарности предполагает существование не
только указанных выше «внешних», но и «внутренних» отношений – отношений между содолжниками (сокредиторами). Поэтому
предметом нашего исследования будут также и вопросы влияния
различных способов прекращения солидарных обязательств на
«внутренние» отношения солидарности 9.
II
Надлежащее исполнение, произведенное одним из солидарных
должников, погашает обязательства содолжников перед кредитором, но не прекращает правовую связь между самими содолжниками. Поскольку другие содолжники получают определенную имуще7
С а р б а ш С . В . Указ. соч. С. 269.
Вопрос о последствиях прощения долга, существующего в рамках
обязательства с множественностью лиц, в данной работе не затрагивается,
так как он уже исследовался нами (см.: П а в л о в А . А . Прощение долга
// Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006.
С. 116 –118).
9
Специальные виды солидарности (в частности, вексельная солидарность и солидарность в отношениях поручительства) мы оставляем без
рассмотрения.
8
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственную выгоду за счет потерь исполнившего обязательство должника, последнему причитается право регрессного требования 10 к
остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей
на него самого, если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками (подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ).
Используемая законодателем конструкция регресса свидетельствует о самостоятельности и независимости права такого
должника (регредиента) от существовавшего права кредитора. Поэтому с прекращением основного обязательства утрачивают силу
дополнительные по отношению к нему обязательства, прекращается начисление процентов на сумму долга, и т. п. Равным образом в
рамках регрессного обязательства регрессаты (должники) не могут
защищаться возражениями, которые они могли бы противопоставить кредитору 11. Наконец, самостоятельность регрессного требования означает, что срок исковой давности по этому требованию
должен исчисляться с момента его возникновения, т. е. с момента
погашения солидарного обязательства одним из содолжников.
Статья 325 ГК РФ рассчитана лишь на случай исполнения солидарного обязательства одним из содолжников в полном размере.
Вместе с тем возможны ситуации, когда полное исполнение произведено несколькими солидарными должниками. К последствиям
такого исполнения предписания ст. 325 ГК РФ могут быть применены лишь по аналогии. В связи с этим гораздо более удачной
представляется формулировка ст. 10:106 (1) Принципов Европей10
Прежнее отечественное законодательство также определяло это
право как регрессное (ст. 115 ГК РСФСР 1922 г., ст. 183 ГК РСФСР
1964 г.). Напротив, большинство зарубежных правопорядков (Франция,
Германия, Нидерланды и др.) усматривают в данном случае суброгацию,
т. е. переход требования кредитора к исполнившему обязательство должнику. Каждый из этих подходов обладает собственными достоинствами и
недостатками в решении вопросов защиты исполнившего обязательство
должника. Рассмотрение целесообразности использования того или иного
подхода в задачи настоящего исследования не входит.
11
Противоположного мнения придерживается М. И. Брагинский
(см.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 2-е изд. М., 2003.
С. 681). Однако это мнение необоснованно, поскольку оно не учитывает
самостоятельного характера регрессного требования.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ского договорного права: «Солидарный должник, исполнивший
обязательство в размере, превышающем его долю, может требовать излишне исполненное от любого из солидарных должников в
пределах неисполненной доли каждого должника вместе с долей
любых разумно понесенных расходов».
Необходимо также отметить, что возникновение регрессного
обязательства связывается не с прекращением обязательственной
связи содолжников с кредитором, а с той имущественной выгодой
в виде уменьшения бремени долга, которая наступает для содолжников вследствие удовлетворения кредитора. Поэтому предписание подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ применимо и к ситуации частичного
исполнения обязательства одним из содолжников. «При этом вычет доли, падающей на уплатившего содолжника, осуществляется
пропорционально уплаченному им» 12.
III
Зачет встречных однородных требований рассматривается
отечественной доктриной в качестве «суррогата» исполнения 13. С
этих позиций вполне логично, что предписания ст. 325 ГК РФ о
взаимоотношениях между содолжниками применяются и в тех
случаях, когда солидарное обязательство прекращается зачетом
встречного однородного требования 14.
И. Б. Новицкий указывал: «Зачет может производиться
только представлением к зачету права требования, принадлежащего лично данному должнику…» 15. Этот вывод представляется
чересчур категоричным. Из условия о встречности зачитываемых
требований (ст. 410 ГК РФ) вытекает лишь то, что должник не
может использовать для зачета требования, принадлежащие другим содолжникам. Но закон отнюдь не исключает возможность
12
С а р б а ш С . В . Указ. соч. С. 288.
См., напр.: В а в и н Н . Г . Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914.
С. 8; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие и предмет исковой давности.
Ярославль, 1997. С. 26. Прим. 35.
14
Аналогичным образом регулируется данный вопрос в § 422 ГГУ,
ст. 147 ШОЗ и ст. 10:107 (1) Принципов Европейского договорного права.
15
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Указ. соч. С. 212.
13
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предъявления к зачету требований, являющихся «общими» для
всех (нескольких) содолжников 16.
Пункт 3 ст. 325 ГК РФ рассчитан на случай, когда к зачету
предъявляется встречное требование одного из содолжников. Однако с учетом сделанных выше выводов следует признать, что соответствующие предписания применяются и при предъявлении к
зачету требований несколькими содолжниками.
Наконец, в виду отсутствия каких-либо ограничений, «очевидным также представляется право самого кредитора прекратить
солидарное требование зачетом в связи со своим однородным обязательством перед одним или несколькими должниками, самостоятельно заявив о нем с соблюдением требований закона о зачете» 17.
IV
Вопрос о последствиях предоставления отступного одним
либо несколькими должниками для «внутренних» отношений содолжников не находит прямого разрешения в действующем российском законодательстве.
В рамках доктрины под предоставлением отступного (предоставлением вместо исполнения, datio in solutum) понимается
предоставление другого, нежели задолженный, предмета, сопровождающееся соглашением о том, что это предоставление должно
считаться исполнением долга 18. Предоставление кредитору одним
из содолжников отступного прекращает солидарное обязательство.
Поскольку договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ), ответственность перед кредитором за наличие в предоставленных in solutum
предметах недостатков несет лишь содолжник, который непосред16
Например, требований, принадлежащих должникам, которые состоят в договоре простого товарищества. Подобная ситуация прямо указана в качестве допустимой в ст. 1684 ГК Латвии.
17
С а р б а ш С . В . Указ. соч. С. 288.
18
Подробнее о предоставлении вместо исполнения см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления вместо исполнения
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 35 – 43;
О н ж е . Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003.
№ 9. С. 102 – 104.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственно предоставил эти предметы. Этот вывод подтверждается
еще и тем обстоятельством, что «сохраняемая за каждым содолжником, несмотря на ответственность друг за друга, самостоятельность в совокупном обязательстве противится допущению предположения, что должник, вступивший в соглашение с верителем о
передаче взамен исполнения какого-либо имущества, действовал
не только от своего имени, но и от имени своих содолжников» 19.
В результате предоставления in solutum одним из содолжников другие содолжники за счет его потерь получают определенную
имущественную выгоду. Поэтому предписания ст. 325 ГК РФ подлежат применению и при прекращении солидарного обязательства
путем предоставления вместо исполнения. Предоставивший in solutum должник имеет право регрессного требования к остальным
содолжникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него
самого 20, 21.
Применительно к рассматриваемой ситуации особый интерес
представляет определение объема регрессных требований, поскольку ст. 409 ГК РФ не выдвигает условия эквивалентности размера отступного размеру прекращенного обязательства 22. В том
случае, когда размер отступного оказывается ниже размера этого
обязательства, объем регрессных требований должен определяться
исходя из стоимости предоставленного in solutum предмета, потому что право регресса служит средством компенсации имущественных потерь должника, которые он понес в интересах других со19
Г р а ж д а н с к о е Уложение. Проект Высочайше учрежденной
Редакционной комиссии (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии, с приложением законопроекта об авторском праве,
одобренного Государственной Думою). СПб., 1910. Т. 2. С. 293 – 294.
20
Г о л е в и н с к и й В . О происхождении и делении обязательств.
Варшава, 1872. С. 237; Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Указ. соч.
С. 212.
21
Данное предписание прямо предусмотрено § 422 ГГУ.
22
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К проблематике предоставления
вместо исполнения. С. 40; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу
Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 780 (автор комментария –
А.А. Павлов).
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должников. Если же стоимость предоставленного in solutum предмета превышает размер прекращаемого обязательства, то объем
регрессных требований должен определяться исходя из размера
этого обязательства, так как действия одного из должников не могут ухудшить правовое положение других содолжников.
V
Вопрос о влиянии новационного соглашения, заключенного
кредитором с одним из должников, на «внешние» и «внутренние»
отношения солидарности также оставлен современным отечественным законодательством открытым. Не находит однозначного
решения этот вопрос и в доктрине. И.Б. Новицкий писал: «Новация
обязательства не есть удовлетворение кредитора; после этого акта
он остается по-прежнему кредитором. Поэтому и в этом случае новация, совершенная кредитором с одним из должников, действует
только в отношении этого должника. На других должников действие новации распространяется только в том случае, если таково
было намерение кредитора и всех должников…» 23. Напротив,
В. Голевинский настаивал на том, что новация, совершенная кредитором с одним из должников, имеет правопрекращающий эффект относительно всех «внешних» связей 24.
Позиция В. Голевинского является более обоснованной. Вопервых, заключая соглашение о новации, кредитор выражает волю
на прекращение солидарного обязательства и замену его новым.
Тем самым он отказывается от солидаритета, предпочитая ему
простую обязательственно-правовую связь. Во-вторых, новационное соглашение не ущемляет интересов не участвующих в нем
должников. Последние освобождаются от обязательств перед кре23
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Указ. соч. С. 213. Аналогичный взгляд применительно к корреальным обязательствам римского права
проводил Ю. Барон (см.: Б а р о н Ю . Система римского гражданского
права. СПб., 2005. С. 630).
24
Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 225. Такого же мнения придерживались К. Анненков и Г.Ф. Шершеневич (см.: А н н е н к о в К .
Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные.
2-е изд. СПб., 1901. С. 67 – 68; Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Указ. соч. С. 24).
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дитором и в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ не несут ответственности за
исполнение нового обязательства 25.
Должники, которые не участвовали в заключении договора о
новации, получают имущественную выгоду за счет заключившего
такой договор должника. Поэтому в данном случае последний приобретает регрессное притязание, предусмотренное подп. 1 п. 2
ст. 325 ГК РФ. Право регресса возникает и тогда, когда кредитор заключает один или несколько договоров о новации с несколькими
солидарными должниками, а также когда новационное соглашение
направлено на частичное прекращение солидарного обязательства.
VI
Отечественная доктрина достаточно единодушна в решении
вопроса о влиянии невозможности исполнения обязательства на отношения пассивной солидарности. Это решение лаконично сформулировано И.Б. Новицким: «Невозможность исполнения обязательства (невиновная) освобождает всех солидарных должников» 26.
Оно основано на традиционном (ст. 118 ГК РСФСР 1922 г.,
ст. 235 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 416 ГК РФ 1994 г.), но не вполне
корректном мнении отечественного законодателя, что судьба обязательства зависит от ответственности сторон за его неисполнение.
Однако в действительности невозможность исполнения прекращает обязательство независимо от того, несут ли стороны ответственность за неисполнение обязательства 27.
25
Об этом прямо говорится в ст. 1690 ГК Латвии.
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Указ. соч. С. 213. В пользу
подобного подхода в русской дореволюционной литературе высказывались К. Анненков, В. Голевинский и К.П. Победоносцев (см.: А н н е н к о в К . Указ. соч. С. 67; Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 240 – 241;
П о б е д о н о с ц е в К . П . Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. М., 2003. С. 102).
27
П а в л о в А . А . Некоторые вопросы учения о невозможности
исполнения обязательств // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004.
Вып. 11. С. 49 – 50; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и
А.П. Сергеева. С. 792 (автор комментария – А.А. Павлов).
26
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, невозможность исполнения солидарного обязательства влечет прекращение «внешних» отношений для всех
содолжников. Поскольку это прекращение не сопровождается обогащением одних содолжников за счет других, ни о каком регрессном требовании применительно к «внутренним» отношениям содолжников здесь не может быть и речи.
Если невозможность исполнения обусловлена обстоятельствами, за которые ответственен один из солидарных должников, то
одновременно с прекращением первоначального (регулятивного)
обязательства возникает новое охранительное обязательственное
правоотношение, в рамках которого реализуется ответственность
этого должника. Вопросы о том, связывает ли данное правоотношение кредитора со всеми содолжниками, и имеет ли оно солидарный или долевой характер, являются достаточно сложными.
К.П. Победоносцев полагал, что, «если по вине одного из обязанных лиц погибло имущество, составляющее предмет исполнения
по обязательству, ответственность в этом имуществе простирается
на всех одинаково: только за убытки отвечает виновный» 28. В. Голевинский, напротив, считал, что в случае гибели предмета обязательства по вине кого-либо из содолжников, все они должны оставаться все же солидарно ответственными за вознаграждение
верителя за стоимость предмета обязательства 29.
Последний подход представляется более предпочтительным.
Солидарная множественность является механизмом, призванным
дополнительно гарантировать интересы кредитора и устанавливается законом в его пользу. Замена солидарного долга долевой ответственностью вступила бы в противоречие с назначением данного правового регулирования 30.
VII
Вопросы о влиянии надлежащего исполнения обязательства,
зачета встречных однородных требований, предоставления от28
П о б е д о н о с ц е в К . П . Указ. соч. С. 102. Сходный дифференцированный подход в настоящее время закреплен в ст. 1205 ФГК и ст. 1527
ГК Квебека.
29
Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 240 – 243.
30
С а р б а ш С . В . Указ. соч. С. 299.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступного, новации и невозможности исполнения обязательства на
отношения активной солидарности регламентированы отечественным законодательством более чем скупо.
В ст. 326 ГК РФ определяются лишь последствия надлежащего исполнения, произведенного должником одному из сокредиторов. Такое исполнение погашает обязательства должника перед
другими сокредиторами, однако не влечет автоматического прекращения «внутренних» правовых связей между кредиторами. В
силу п. 4 ст. 326 ГК РФ исполнение, полученное одним из сокредиторов, порождает обратное требование о возмещении причитающегося остальным кредиторам в равных долях, если иное не
вытекает из отношений между ними. Поскольку это требование
имеет целью не допустить обогащения одного из сокредиторов за
счет другого, то кредитор, получивший не полное, а частичное
удовлетворение, не вправе зачесть полученное в счет причитающейся ему доли, а должен представить к разделу между всеми 31.
Зачет встречных однородных требований должника с требованиями одного из кредиторов приводит к тем же последствиям,
что и исполнение 32: «внешние» отношения должника с кредиторами прекращаются; в рамках «внутренних» отношений кредитор,
требование которого погашено зачетом, должен возместить каждому из остальных сокредиторов причитающуюся им долю.
Что касается влияния на отношения активной солидарности
datio in solutum, то этот вопрос не находит однозначного ответа в
доктрине. Сомнения относительно распространения эффекта предоставления in solutum одному из кредиторов на все «внешние»
отношения порождает то обстоятельство, что остальные кредиторы не выражают своей воли на подобную замену исполнения. Однако надлежащая защита интересов этих кредиторов будет обеспечена предоставлением им права обратного требования к кредитору,
которому in solutum был предоставлен соответствующий предмет.
При этом такое предоставление не повлечет за собой ухудшения
правового положения остальных сокредиторов. В случае, когда
стоимость предоставленного in solutum предмета ниже, чем размер
31
Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 228.
Соответствующее предписание закреплено в § 429 (3) ГГУ и
ст. 10:205 (2) Принципов Европейского договорного права.
32
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прекращенного обязательства, объем их обратных требований будет определяться исходя из размера прекращенного обязательства.
В пользу такого подхода свидетельствует и то обстоятельство, что datio in solutum рассматривается доктриной в качестве
«суррогата» исполнения и поэтому должно подчиняться предписаниям, предусмотренным для исполнения. С этих позиций справедливым выглядит утверждение К. Анненкова, что последствия исполнения обязательства, как прямого, так и в виде datio in solutum,
должны заключаться в прекращении всего солидарного обязательства по отношению ко всем кредиторам, хотя бы оно и было произведено по отношению к одному из них 33.
Еще более сложным является вопрос о влиянии на рассматриваемые отношения договора о новации, заключенного должником
с одним из сокредиторов. Отечественная доктрина обычно не признает за таким соглашением действия относительно всех «внешних» отношений. Новация, совершенная должником с одним из
солидарных кредиторов, может влечь за собой прекращение обязательства только в части, причитающейся этому кредитору, но никак не в части, причитающейся другим кредиторам. Этот подход
аргументируется тем, что новация относится только к личности
одного из сокредиторов и не заключает в себе никаких признаков
удовлетворения. В то же время действия кредитора не должны
ущемлять права других кредиторов. Поэтому новация не может
действовать против солидарных кредиторов, если в ней участвуют
только один или несколько из них 34.
Невозможность исполнения, независимо от вызвавших ее
причин, прекращает обязательственные связи должника со всеми
кредиторами. Если же она является следствием обстоятельств, за
которые должник отвечает, то возникает новое охранительное обязательство, связывающее должника со всеми кредиторами и
имеющее солидарный характер.
33
А н н е н к о в К . Указ. соч. С. 66.
Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 224 – 227; А н н е н к о в К .
Указ. соч. С. 68.
34
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Е.А. Крашенинников 5
Содержание субъективного гражданского права ................... 5
Е.А. Крашенинников
Общая характеристика предоставлений ................................. 23
Ю.В. Байгушева
Правовая природа исполнения гарантийного
обязательства............................................................................. 29
В.В. Грачёв
Притязание на неустойку ......................................................... 35
Ю.В. Байгушева
Предмет и способы исполнения гарантийного
обязательства............................................................................. 47
А.В. Вошатко
Зачёт при уступке требования ................................................. 58
Е.А. Крашенинников
Новация и изменение обязательства ....................................... 66
А.А. Павлов
Некоторые вопросы прекращения
солидарных обязательств ......................................................... 71
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Очерки по торговому праву
Сборник научных трудов
Выпуск 13
Редактор, корректор О.Н. Скибинская
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 30.12.2006. Формат 60х84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 4,88. Уч.-изд. л. 4,11.
Тираж 250 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
редакционно-издательским отделом ЯрГУ.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (0852) 73-35-03.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для заметок
85
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
6
Размер файла
585 Кб
Теги
торговом, право, вып, очерк
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа