close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Полисемантичность термина pactum в римском праве

код для вставкиСкачать
Бизнес в законе
6’2013
1.6. ПОЛИСЕМАНТИЧНОСТЬ
ТЕРМИНА PACTUM В РИМСКОМ
ПРАВЕ
Новицкая Анна Андреевна, магистр частного права,
аспирант Института государства и права РАН,
младший юрист,.
Место работы: Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский,
Афанасьев и Партнеры» (г. Москва)
anna.novitskaya1985@gmail.com
Аннотация: Краткое описание: Термин pactum используется в
предклассический период римского права в литературных
источниках для выражения идеи соглашения, направленного на
установление и прекращение обязательства. Цель статьи
показать, что консенсуальные соглашения в значении
источника обязательства возникают задолго до появления
института контракта.
Источники и методология: При написании статьи
использовались литературные источники римских авторов –
прежде всего комедии Плавта и трактаты Цицерона –
поскольку они дают богатый материал об использовании
термина пакт в практике социальных отношений древних
римлян в предклассический период римского права. Для
анализа данных текстов использовался традиционный для
истории права метод юридической экзегезы.
Результаты: На основании исследования, результаты
которого отражены в статье, мы показали, как социальная
практика проекции обязательства на основании простого
соглашения, возникает и распространяется задолго до
правовой формализации института контракта.
Заключение: Использованные источники, методология и
оригинальное
осмысление
римскоправового
наследия
позволяют по-новому увидеть становление института
контракта в предклассический период римского права на
основании истории термина pactum.
Ключевые слова: пакт, соглашение, контракт, Плавт,
Цицерон, судебная защита пактов, добросовестность,
римское право, история права
POLYSEMANTIC SENSE OF THE
TERM PACTUM IN THE ROMAN
LAW
Novitskaya Anna, lawyer, LLM, the PhD student of the
Institute of State and Law of Russian Academy of Sciences
(Moscow), junior lawyer in the Law firm “Egorov, Puginsky,
Afanasiev and Partners”
Place of employment: Law firm “Egorov, Puginsky, Afanasiev
and Partners”
anna.novitskaya1985@gmail.com
Annotation: Background: The term pactum is used in the pre-classical
period of roman law in the literary sources to express the concept of
conventio, oriented to establishment and termination of the obligation.
The aim of the article is to show, that the consensual agreements as
the source of obligation arise long time before the formation of the
institute of contract.
Sources and methodology: In the article were used the literary
sources of the roman authors – first of all the comedies of Plautus
and the tractates of Cicero – because they give a rich material about
the term pactum in the practice of the social relationships of the
ancient romans in the pre-classical period of the Roman law. For their
analysis we used the traditional for the history of law method of the
legal exegeses.
Results: On the basis of the results of research, expressed in the
article, we showed, that the social practice of the establishment of the
obligation on the basis of the simple convention arises and diffuses
long time before the legal formalization of the institute of the contract.
32
Conclusion: The analyzed sources, methodology and the original
conceptualization about the roman legal heritage allow us to estimate
from the new point of view the development of contract in the Roman
law in the pre-classical period on the basis of the history of the term
pactum.
Keywords: pactum, convention, contract, Plautus, Cicero,
judicial protection of the pacts, good faith, roman law,
history of law
До утверждения за словами contrahere, contractus
технического значения соглашения (consensus), из
которого возникает обязательства, в юридической
лексике предклассического периода римского права
использовались иные термины для выражения идеи
1
соглашения . К их числу относятся pactum, lex dictum, lex
2
contractus . Такое терминологическое разнообразие само
по себе свидетельствует о распространении частной
автономии, заключавшей в себе возможность субъектов
права, используя разные правовые механизмы,
3
спроецировать искомый правовой эффект . Наиболее
общим термином, выражающим идею соглашения до
появления контракта, является пакт. Пакт используется
уже в законах XII таблиц в значении мировой сделки
(Tab. VIII. 2; Tab. I. 6- I.7). Гамма значений пакта
значительно обогащается в предклассический период
римского права. Пакт уже обозначает не только мировую
сделку, но и соглашение правоустанавливающего
характера, как в области частного, так и публичного
4
права . В период после издания законов XII таблиц в 451
г. до н.э. и до II в. до н.э. практически отсутствуют
правовые источники. В связи с этим утверждение за
пактом значения соглашения правоустанавливающего
характера удается проследить в литературных
источниках.
Пакт в комедиях Плавта
Комедии Тита Макция Плавта содержат богатый
материал для оценки роли пакта в социальных
5
отношениях римлян в период республики . Пакт
употребляется Плавтом в самых разных значениях. В
комедии «Кубышка» (Aulularia) собеседники достигают
соглашения, которое обозначено в тексте словом pactio в
словах «scio, mecum adire ad pactionem» («знаю, что со
мной ты хочешь прийти к соглашению»)(Aul. 199-202). В
значении дополнительного соглашения к стипуляции пакт
1
Обзор воззрений о соотношении контракта и соглашения,
начиная с периода интерполяционной критики, и по состоянию на
сегодняшний день, см. Cascione C. Consensus. Problemi di origine,
tutela processuale. Prospettive sistematiche. Napoli, 2003. P. 201-213;
Martini R. Il mito del consenso nella dottrina del contratto // IURA. Rivista
internazionale di diritto romano e antico. Napoli, 1991. Vol. 42. P. 97 ss.
2
Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im
klassischen römischen Recht. Köln, 1964. S. 30 ff.
3
Manigk A. Privatautonomie // Festschrift Paul Koschaker. Bd. I.
Weimar, 1939. S. 266 ff.
4
Об этом сообщает, например, Гнэй Нэвий, римский поэт III в. до
н.э., в 7-й книге о пунической войне (Gn. Naevi Belli Poenici Fragmenta,
Liber VII, 52): глагол pacisci означает соглашение о перемирии,
которое Гай Лутаций Катул заключил с Гамилькаром Баркой после
разгрома карфагенян у Эгадских островов, ознаменовавшего
окончание Первой пунической войны. Соглашение это не было
впоследствии одобрено в Риме, и разработка новых условий мирного
договора была передана на рассмотрение комиссии десяти. В таком
же значении пакт используется Титом Ливием в «Истории Рима от
основания города» (Liv. 8, 24,8; Liv 22.59. 5-6; Liv. 25.33.1-3). Более
того, пакт в значении соглашения о перемирии сохраняет значение
также и в классический период (D. 2.15.1).
5
Плавт был родом из Умбрии (умер прибл. в 184 до н.э.). Он
переработал греческие комедии Менандра и других поэтов для
римской публики. См. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts.
Wien, 1953. S. 224 Costa E. Il diritto privato nelle comedie di Plauto, 1890.
Новицкая А. А.
ПОЛИСЕМАНТИЧНОСТЬ ТЕРМИНА PACTUM В РИМСКОМ ПРАВЕ
употребляется и в другом фрагменте этой же комедии
(Aul. 255-261). О пакте как синониме стипуляции мы
узнаем из комедии «Пуниец» (Poen. 1155-57). Агорастокл
договаривается с Ганоном о помолвке с его дочерью
Адельфасией. На вопрос Агорастокла, задаваемый по
спонсии «... tuam mihi maiorem filiam despondeas»
(«sпообещаешь выдать за меня твою старшую дочь?»)
Ганнон отвечает «Pactam rem habeto» («Заключи об этом
пакт»). Ганон в данной фразе требует от Агорастокла
принять на себя обязательство. В ответ на данные слова
Ганона Агорастокл уже задает вопрос согласно
стипуляционной
формуле
«Spondesne
igitur?»
(«Обещаешь, значит?»). Ганон дает связывающий его
юридически ответ «Spondeo» («Обещаю»). Из фразы
Ганона следует, что пакт совпадает со стипуляцией,
выступает ее синонимом. В комедии «Псевдол» пакт
используется для правового оформления самовыкупа из
6
рабства (Pseud. 225-26), о чем говорят слова «..tu autem
quae pro capite argentum mihi iam iamque semper numeras,
ea pacisci modo scis, sed quod pacta es non scis solvere...»
(«sНо ты деньги за свободу мне вот-вот навсегда
уплатишь. Как договориться об этом ты знаешь, но как
заплатить, так не можешьs»). Владелец борделя
Балион ругает своих рабынь за то, что те не приносят
ему дохода (Pseud. 210-224), приговаривая, что они
только и способны заключать пакты о самовыкупе из
рабства в следующих словах: «...tu autem quae pro capite
argentum mihi iam iamque semper numeras, ea pacisci
modo scis, sed quod pacta es non scis solvere,...» («sНо ты
деньги за свободу мне вот-вот навсегда уплатишь. Как
договориться об этом ты знаешь, но как заплатить, так не
можешьs»). Такое значение пакта прослеживается и в
классический период (D. 40.1.6; D. 33.8.8.5; D. 45.1.104).
Обращение к пакту объясняется тем, что он являлся
единственной
подходящей
правовой
формой
установления обязательства по отпущению рабов на
волю (манумиссии), поскольку для обращения к
стипуляции, т.е. сделки цивильного права (iuris civilis), раб
7
не
обладал
достаточной
правосубъектностью .
Манумиссия же была институтом iuris gentium (D. 1.1.4) и
поэтому была доступна также рабам. Наконец, в
значении мировой сделки пакт появляется в комедии
«Вакхиды» (865-871).
Понятие пакт в текстах Цицерона
Многочисленны
свидетельства
Марка
Туллия
8
Цицерона (107-43 гг. до н.э.), посвященные пактам .
а) дефиниция пакта
Он впервые дает определение пакта в трактате «О
нахождении материала» («De inventione») в следующем
фрагменте: «Pactum est, quod inter quos convenit ita iustum
putatur, ut iure praestare dicatur» (Пакт – это то, что
согласились считать правомерным настолько, чтобы
можно было утверждать, что это предоставляется по
праву s) (Cic. De inv. 2,68); а также далее в этом
трактате, в словах: «Pactum est, quod inter quos convenit
ita iustum putatur, ut iure praestare dicatur» (Пакт – это то,
6
Начиная с периода законов XII таблиц, раб мог быть отпущен на
волю под условием уплаты определенной суммы наследнику
хозяина. У раба было самостоятельное имущество, не входящее в
пекулий, из которого впоследствии выплачивалась сумма выкупа.
См. von Seuffert L. Der Loskauf von Sklaven mit ihrem Geld // Festschrift
für die juristische Fakultät in Giessen zum Universitäts-Jubiläum. Giessen,
1907. S. 3-19
7
Biscotti B. Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del
fenomeno pattizio dall’epoca arcaica all’ editto Giulianeo. Milano, 2002. P.
138.
8
Обзор литературы о трактатах Цицерона, см. Wenger L. Op. cit. P.
241 Nt. 65; Wieacker F. Op. cit. S. 86, Nt.12.
что было заключено между какими-либо лицами) (Cic. De
inv. 2. 162).
б) пакт в значении соглашения правового характера
В числе фактов, имеющих доказательственное
значение, пакт упоминается Цицероном в трактате «Об
ораторе» («De oratore») (De orat. 2, 100): «At vero in foro
tabulae
testimonia,
pacta
conventa,
stipulationes,
cognationes adfinitatess» («Но на форуме следует
разобраться в свидетельствах таблиц, соглашениях,
стипуляциях, родстве,..»). Оратор называет правовые
источники и документы, имеющие доказательственное
значение, которые следует изучать в судебном процессе.
В таком же значении пакт употребляется в другом месте
этого трактата (De orat. 2,116), где понятие «pactum
conventum» употребляется рядом с «leges» и «senatus
consulta». Цицерон анализирует источники права и
9
юридические факты не как юрист, а как адвокат . Пакт
для оратора является в той же мере источником права,
что закон, или плебисцит и имеет значение постольку,
поскольку играет роль доказательства в суде. Из
фрагментов трактата «Об ораторе» (Cic. De inv. 2.68;
2.162) следует, что пакт использовался в связке с
понятием conventio. Ф. Штурм справедливо усматривает
в таких речевых оборотах указание на эдикт «De pactis et
conventibus» и возможную практику процессуальной
защиты пактов. По мнению К. Феррини, «pactum
conventum» представляет собой асиндетическое, т.е.
бессоюзное выражение, которое при добавлении союза
можно перевести как «то, о чем заключен пакт, и
достигнуто
соглашение».
Такие
биномы
были
10
распространены в римской юридической лексике .
Противопоставлению соглашений частного и публичного
права посвящен следующий фрагмент из трактата «De
partitione oratoria» («О построении речи») (Cic. part. or.
37.130): «Scriptorum autem privatum aliud est, publicum
aliud: publicum lex, senatusconsultum, foedus, privatum
tabulae, pactum conventum, stipulatio» («Из письменного
права что-то является частным, что-то публичным:
публичным является закон, постановление сената,
соглашение о мире, частным являются таблицы,
заключенный пакт, стипуляция»). Цицерон не использует
понятие источник права, или правовой акт. Он мыслит
пакт не как источник права, но скорее как его часть (pars
iuris), помещая его в один ряд со стипуляцией, и
таблицами, под которыми имеется в виду литеральный
договор.
Концептуально
связанным
с
приведенными
фрагментами является текст из Риторики к Гереннию
неизвестного автора, старшего современника великого
11
оратора (II, 13,20): Pacta sunt, quae legibus observanda
sunt, hoc modo: REM UBI PACUNT, ORATO. NI PACUNT,
IN COMITIO AUT IN FORO ANTE MERIDIEM CAUSAM
COICIUNTO. Sunt item pacta, quae sine legibus observantur
ex convento, quae iuri praestare dicuntur («Пактами
являются такие соглашения, которые подлежат
соблюдению в силу закона: То, о чем будет достигнуто
соглашение, пусть будет утверждено судебным
9
Biscotti B. Op. cit. P. 184
Штурм Ф. называет, например, в качестве таких биномов
выражения «ruta caesa», «sarta tecta», «invecta inlata», «introducta
importata», «effusa deiecta». Sturm F. Il pactum e le sue molteplici
applicazioni // Contractus e Pactum. Tipicità e libertà negoziale
nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e
della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina/ a cura
di F. Milazzo. Napoli, 1990. P. 161.
11
Об обстоятельствах возникновения труда, а также о возможном
авторстве см. Wenger L. Op. cit. S. 251
10
33
Бизнес в законе
магистратом. Если соглашение не будет достигнуто, то
пусть сойдутся либо в комиции либо на форуме до
полудня по этому делу. Существуют также пакты,
которые без закона, на основе одного соглашения,
подлежат соблюдению, в отношении которых считается,
что предусмотренные предоставления совершаются
правомерно»).
Автор Риторики к Гереннию выделяет два вида пактов.
Наряду с пактами, соблюдение которых предписано по
закону, существуют и такие, которые получают
юридическую силу и без вмешательства закона.
Сложности в понимании данной фразы связаны с
12
заключительной фразой «iure praestare dicuntur» . Как
отмечает Ф. Штурм, в манускриптах, сохранивших текст
Риторики к Гереннию, чаще всего встречается два
варианта ее прочтения – собственно «iure praestare
dicuntur» и «iuri praestare dicuntur». Первый вариант
является наиболее распространенным. При прочтении
«iure praestare dicuntur» это выражение может быть
переведено как «считается, что имеют преимущество по
13
праву» , или «считается, что имеют преимущество в
силу права». С критикой прочтения «iure praestare»
выступил Ф. Штурм. Грамматически абблатив iure
требует постановки глагола praestare в пассивный
инфинитив и его замены на praestari. Штурм в связи с
этим предлагает читать заключительную фразу как «iuri
praestare». При такой интерпретации, восходящей к К.
14
Маненти , заключительная фраза звучит как «считается,
что имеют преимущество перед правом». Сказанное, по
мнению Ф. Штурма, означает, что пакт имеет
преимущество перед субъективным правом в том
смысле, что если пакт, обозначающий мировую сделку,
установливает
отказ
от
субъективного
права
предъявлять иск, он имеет преимущество перед
15
объективным правом на иск . Такая интерпретация
является искусственной, вытянутой из текста, где
буквально говорится о другом.
В действительности, если допустить прочтение «iuri
praestare», это не меняет вопреки неверному толкованию
Ф.
Штурма
содержание
текста.
Понятие
ius,
поставленное в датив в форме iuri, означает «для
права». Фразу «iuri praestare, dicuntur» можно перевести
как «считаются, что имеют преимущество для права».
Для дальнейшей трактовки фрагмента следует
пристальнее проанализировать выражение «pacta, quae
sine legibus observantur ex convento» («соглашения,
которые и без закона соблюдаются в силу соглашения»).
В нем заложено указание на источники юридической
силы пакта. Пакт соблюдается уже в силу того факта, что
стороны об этом договорились («ex convento»).
Юридическая сила такого пакта заложена в самом
соглашении сторон, которое становится основой его
противопоставления тем пактам, юридическая сила
которых вытекает из закона. Фрагмент, таким образом,
называет два основания юридической силы пакта –
соглашение и закон. Такое толкование показывает
утверждение
принципа
консенсуализма
уже
в
12
Наиболее подробный анализ литературы по научным взглядам
представлен в работе Ф. Штурма См. Sturm F. Op. cit. P. 159-160, nt.
31-34
13
Biscotti B. Op. cit. P. 181; Gallo F. Synallagma e conventio nel
contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la
revisione di ipostazioni moderne. T. 1. Torino, 1992. P. 41, nt. 44.
14
Manenti C. Contributo critico alla teoria generale dei pacta secondo il
diritto romano // Studi senesi. Circolo giuridico dell'Università di Siena.
Siena, 1891. P. 85.
15
Sturm F. Op. cit. P. 160.
34
6’2013
республиканский период. Феррини пытается увидеть
16
юридическую силу пакта в fides , не указанной в тексте.
Такая
интерпретация
вызвана
сомнением
в
допустимости противопоставления conventio и lex при
оценке юридической силы пакта. Такое сомнение
справедливо, т.к. соглашение является юридическим
фактом, а закон – источником права. Но фраза «pacta,
quae sine legibus observantur ex convento» не выражает
идею противопоставления соглашения и закона, а лишь
показывает, что соглашение – это такой юридический
факт, который порождает правовые последствия
независимо
от
закона.
Взгляд
Феррини,
не
подкрепленный
буквальным
толкованием
текста,
основан на том, что принцип добросовестности
становится нормативной основой признания простых
соглашений источником обязательства, о чем мы скажем
ниже. К соотношению юридической силы пакта с идеями
пользы и справедливости Цицерон обращается в
трактате «Об обязанностях» (De off. 3.92): Pacta et
promissa semperne servanda sint, qvae nec vi nec dolo
malo, ut praetores solent, facta sint. («Всегда ли надо
соблюдать договоры и обязательства, которые, как
обыкновенно выражаются преторы, «не заключены ни
самоуправно, ни по злому умыслу»?).
Цицерон ставит вопрос о необходимости соблюдения
пактов, отвечающих условиям, перечисленным в эдикте
«De pactis et conventibus», т.е. заключенным ни по злому
умыслу, ни самоуправно. Первое предложение
воспроизводит содержание эдикта «De pactis et
conventibus», которое не сильно изменилось в
классический период (D. 2.14.7.7). Для Цицерона пакт
получает, таким образом, процессуальное измерение и
воспринимается как правовой институт, обеспеченный
самостоятельной судебной защитой. После постановки
вопроса Цицерон обращается к анализу нескольких
выдуманных историй, показывая, как соблюдение пакта
конфликтует с другими ценностями. Оратор полагает, что
если пакт противоречит этическим ценностям или
ценностям здоровья, его можно нарушить. Вслед за этим
во фрагментах 3.94-3.95 Цицерон сопоставляет
соблюдение пакта и пользу (utilitas) на примере трех
мифов. Анализ юридической силы пакта, проведенной
оратором через обращение к мифологии, приводит его к
ответу на поставленный вначале пассажа вопрос (De off.
3.95). При определенных обстоятельствах соблюдение
пакта противоречит достоинству («non honesta»), а также
в ряде случаев хотя и соответствует ценности пользы, но
противоречит справедливости («utilitates contra iustitiam»).
Философ, таким образом, задает критерии для оценки
пакта – справедливость и польза.
в) пакт в значении мировой сделки
Пакт в значении мировой сделки использован
17
Цицероном в речи «В защиту Квинта Росция» (Q. Rosc.
§§ 25-26) в словах «Si non habes, quem ad modum pactio
est? si habes, cur non nominas?» («Если нет, на каком
основании тогда заключено соглашение?»). О роли пакта
в частноправовых отношениях дает представление речь
16
Ferrini C. Sulla teoria generale dei pacta // Filangeri. № 17, 1892 (=
Opere di Contardo Ferrini, Vol. III, Milano: Ulrico Hoepli. Editore libraio
della réal casa, 1929. P. 247).
17
Речь является одной из самых сложных для понимания. До нас
она дошла не полностью, поэтому реконструкция фактического
состава судебного спора вызывает дискуссии. Среди работ,
посвященных реконструкции данной речи, см., например, Wieacker F.
Cicero als Advokat. Berlin, 1965. S.1-27; Cancelli F. Iudicia legitima,
arbitria honoraria e advocato di Pro Quinto Comoedo, 5,15 nel sistema
lessicale-giuridico di Cicerone // Atti del convegno La giustizia tra i popoli
nell’opera e nel pensiero di cicerone. Roma, 1993. P. 143- 229.
Новицкая А. А.
ПОЛИСЕМАНТИЧНОСТЬ ТЕРМИНА PACTUM В РИМСКОМ ПРАВЕ
в защиту Цэцины («Pro Caecina») (Pro Caec. 18,51).
Цицерон рассуждает об ограниченных возможностях
правового языка, пытаясь прояснить содержание глагола
deicere. Для прояснения данного глагола он обращается
к анализу источников публичного и частного права:
«Quae lex, quod senatus consultum, quod magistratus
edictum, quod foedus aut pactio, quod, ut ad privatas res
redeam, testamentum, quae iudicia aut stipulationes aut pacti
et conventi formula non infirmari ac convelli potest» («Какой
закон, какое постановление сената, какой эдикт
магистрата, какое соглашение о мире или пакт или, если
вернуться к делам частных лиц,, какое завещание, какие
судебные решения или стипуляции или формула из
заключенного соглашения не могли бы быть признаны
недействительными или устранены»). В первый раз
Цицерон использует pactio в значении соглашения о
18
перемирии рядом со словом foedus , второй раз – в
выражении «pacti et conventi formula». Основные
сомнения в литературе связаны с выражением «pacti et
conventi formula». Галло полагает, что понятие formula
имеет техническое значение и указывает на особую
19
процессуальную защиту пактов . По мнению А.
20
21
22
Бурдезе , З.Вега и Б. Бискотти слово formula просто
означает формулировку, и не указывает на формулу
эдикта. На наш взгляд, для ответа на вопрос о значении
formula надо ненадолго вернуться к тексту трактата «Об
обязанностях» (De off. 3,92), в котором Цицерон цитирует
эдикт «De pactis et conventibus». При сопоставлении с
приведенным фрагментом, кажется, что Цицерону
известна процессуальная защита пактов и под formula
Цицерон, возможно, имеет в виду формулу иска.
Судебная защита пактов. Функция рубрики эдикта «De
pactis et conventibus»
Центральное значение в процессе утверждения пакта в
значении юридического факта и формирования идеи
консенсуализма играют учреждение института претуры и
появление формулярного процесса. Нормативной
основой судебной деятельности претора являлся
23
преторский эдикт . Свидетельства Цицерона позволяют
говорить о существовании эдикта «De pactis et
24
уже
conventibus» (De off. 3.92; Pro Caec. 18,51)
применительно к I в. до н.э. М. Таламанка датирует его
18
На основе разграничения pactio и pactum, производных от
глагола pacisci, Б. Бискотти пытается построить теорию о том, что эти
два понятия имели разные сферы применения. Термин pactio всегда
означал публичное соглашение, термин pactum означает
частноправовое соглашение. Biscotti B. Op. cit. P. 184-185.
Реконструкция опровергается текстом из речи в защиту Росция (Q.
Rosc. §§ 25-26), в котором pactio означает мировую сделку,
заключенную между частными лицами, а не публично-правовое
соглашение.
19
Gallo F. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1. P. 60 ss.
20
Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto
romano // Seminarios complutenses de derecho romano. Madrid, 1993.
Vol. 3 P. 44.
21
Vegh. Z. Ex pacto ius. Studien zum Vertrag als Rechtsquelle bei den
Rhetoren // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung. 1993, № 110. P. 234.
22
Biscotti B. Op. cit. P. 187.
23
Сохранились лишь фрагменты, позволяющие датировать
отдельные положения эдикта. Подобным образом, попытки
установить время и обстоятельства создания эдикта на основе
стилистики отдельных положений не приносят результатов.
Доподлинно известно, что преторский эдикт известен уже Плавту
(Plaut. Asin. 371). См. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte.
Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster
Abschnitt. S. 466.
24
В позднеклассический период название эдикта меняется на «De
pactis et conventis». См. Sturm F. Op. cit. P. 160. Lenel O. Das Edictum
perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung. 2 Neudruck der 3.
Auflage. Leipzig, 1927. Aalen, 1974. S. 64, Nt. 6.
25
еще раньше, серединой II в. до н.э . Содержание эдикта
«De pactis et conventibus» уже позднее воспроизводит
Ульпиан (D. 2.14.7.7): Ait praetor: «pacta conventa, quae
neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus
consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui
eorum fiat facta erunt, servabo». (Претор говорит: «Я дам
защиту пактам, заключенным не по злому умыслу, и не
вопреки законам, плебисцитам, постановлениям сената,
эдиктам и декретам принцепсов, и не во вред какомулибо из этих [нормативных актов]».) Выражение «pacta
conventa servabo» («я дам защиту пактам») не указывает
на форму и способ такой защиты. Согласно
традиционному взгляду, претор санкционировал пакты в
форме
эксцепции,
т.е.
искового
возражения,
выдвигаемого ответчиком против требования истца,
заявившего иск в нарушение заключенной сторонами
26
мировой сделки (exceptio pacti conventi) . Штурм
придерживается толкования, что выражение «pacta
conventa servabo» означает отказ претора от
предоставления иска (denegatio actionis) стороне,
27
нарушившей пакт . В основе таких интерпретаций лежит
понимание пакта как мировой сделки. При принятии
традиционной интерпретации эдикта «De pactis et
conventibus», мы отказываем претору в правотворческой
деятельности, позволявшей создавать новые средства и
механизмы правовой защиты для новых видов
соглашений, которые распространяются в социальной
практике.
Такие
аргументы
легли
в
основу
интерпретации, которая восходит главным образом к А.
28
29
Магдлэну и Ф. Галло . Если допустить, что пакт как
соглашение
правового
характера
защищался
посредством самостоятельного иска на основании
рубрики эдикта «De pactis et conventibus», то с
необходимостью встает вопрос о соотношении сферы ее
применения с рубрикой эдикта «De iudiciae bonae fidei», в
которой регламентирован перечень консенсуальных
договоров. На связь названных рубрик указывает А.
16
Магдлэн . Ученый предположил, что рубрика «De
iudiciae bonae fidei» стала преемницей «De pactis et
conventibus». С ее появлением функция «De pactis et
conventibus» деградирует до защиты соглашений
30
посредством exceptio pacti conventi , а само ее наличие
является пережитком прошлого. Эдикт «De pactis et
conventibus» находился в самом начале эдикта, где
находились в основном рубрики, посвященные судебным
процедурам, но не связанные непосредственно с
судебными исками. Так, согласно реконструкции,
предложенной О. Ленелем, титул эдикта «De pactis et
conventibus» находился после «De edendo» («Об
объявлении иска ответчику») и перед титулом «De in ius
25
Talamanca M. “Conventio” e “stipulatio” nel sistema dei contratti
romani. Le droit romain et sa reception en Europe. Les actes du colloque
organisè par la Faculté de Droit et d’Administration del’Université de
Varsovie en collaboration avec l’Accademia Nazionale dei Lincei le 8- 10
octobre 1973. Varsovie, 1978. P. 199
26
Talamanca M. Contratto e patto nel diritto romano // Digesto delle
Discipline Privatistiche. Sezione civile. IV. Torino, 1989. P. 42.
27
Sturm F. Op cit. P. 161.
28
Magdelain A. Le consensualisme dans l’èdit du prèteur. Parigi. 1958.
P. 57.
29
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. T.1.P. 52.
16
Magdelain A. Op. cit. P. 21.
30
Публикация А. Макдлэном монографии «Le consensualisme dans
l'édit du pret́ eur» вызвала серьезную дискуссию в литературе.
Talamanca M. La storia dell’edictum de pactis // Labeo. Rassegna di diritto
romano. Napoli, 1960. Vol. 6. P. 278 – 289; Brasiello U. Andrè Magdelain.
Le consensualisme dans l’édit du préteur [«Publications del’Institut de
Droit Romain del Université de Paris», 18], Sirey, Paris, 1958. // Studia et
documenta historiae et iuris. Roma, 1959. Vol. 72. P. 465-471.
35
Бизнес в законе
6’2013
31
vocando» («О вызове в суд») . Все это может указывать
на то, что его функция, как полагают представители
традиционного
толкования,
состояла
в
санкционировании мировых сделок в форме искового
возражения на стороне ответчика (exceptio). В то же
время, если свести роль эдикта «De pactis et conventibus»
к негативной защите пактов, остается открытым вопрос о
способах санкционирования простых соглашений до
появления титула эдикта «De bonae fidei iudiciis» и
выделения
консенсуальных
соглашений
как
самостоятельных правовых фигур. Проанализированные
свидетельства литературных источников подтверждают
распространение пактов в договорной практике римлян.
Сложно представить, что пакт не сопровождался при
этом адекватной правовой защитой. Наряду с
декретальными исками (actiones honorariae) необходимой
нормативной основой для защиты пактов мог стать титул
эдикта «De pactis et conventibus». Появление
самостоятельных договорных типов консенсуальных
контрактов и особого эдикта «De bonae fidei iudiciis»
привели к утрате за титулом «De pactis et conventibus»
значения общей нормативной основы судебной защиты
пактов.
Список литературы:
1. Biscotti B. Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela
del fenomeno pattizio dall’epoca arcaica all’ editto Giulianeo / B. Biscotti.
– Milano: Giuffrè. 2002. – 486 p.
2. Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto
romano // Seminarios complutenses de derecho romano. Vol. 3.–
Madrid: Servicio de publicaciones de la Facultad e Derecho, 1993. P. –
41 – 66.
3. Cancelli F. L’origine del contratto consensulae di compravendita nel
diritto romano. Appunti esegetico-critici / F.Cancelli. – Milano: Giuffrè,
1963. – 193 p.
4. Cascione C. Consensus. Problemi di origine, tutela processuale.
Prospettive sistematiche.Napoli: Editoriale scientifica. 2003. − 534 p.
5. Costa E. Il diritto privato nelle comedie di Plauto, 1890.
6. Ferrini C. Sulla teoria generale dei pacta // Filangeri. № 17, 1892 (=
Opere di Contardo Ferrini, Vol. III, Milano: Ulrico Hoepli. Editore libraio
della réal casa, 1929).
7. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi
della categoria contrattuale e spunti per la revisione di ipostazioni
moderne. T. 1./ F.Gallo. – Torino: Giappichelli, 1992. – 262 P.
8. Lenel O. Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner
Wiederherstellung. / 2 Neudruck der 3. Auflage. Leipzig, 1927. –
Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 197464.
9. Manigk A. Privatautonomie // Festschrift Paul Koschaker. Bd. I. –
Weimar: Böhlau, 1939. – S. 266 – 295.
10. Martini R. Il mito del consenso nella dottrina del contratto // IURA.
Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 1991. –Vol. 42. P. −
97 – 109.
11. Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni // Contractus e
Pactum − Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana.
Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova
riproduzione della littera Florentina/ a cura di F. Milazzo. – Napoli:
Scientifice Italiane, 1990. – P. 149 -180.
12. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts / L. Wenger. – Wien:
A. Holzhausen, 1953. – 973 S.
13. von Seuffert L. Der Loskauf von Sklaven mit ihrem Geld // Festschrift
für die juristische Fakultät in Giessen zum Universitäts-Jubiläum.
Giessen, 1907.
14. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde,
Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt.
Einleitung, Quellenkunde, Frühzeit und Republik / F. Wieacker. –
München: Beck, 1988. – 724 S.
15. Wieacker F. Cicero als Advokat / F. Wieacker. – Berlin: De Gruyter,
1965. – 27 S.
16. Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im
klassischen römischen Recht. Köln, 1964. S. 30 ff.
31
36
Lenel O. Das Ediktum perpetuum. S. XVI, 64.
17. Végh Z. Meditatio de edicto de pactis / Z. Végh // Ars boni etaequi.
Festschrift für W. Waldstein zum 65. Geburtstag. – Stuttgart: Franz
Steiner Verlag, 1993. − S. 345 – 353.
Reference list:
1. Biscotti B. Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela
del fenomeno pattizio dall’epoca arcaica all’ editto Giulianeo / B. Biscotti.
– Milano: Giuffrè. 2002. – 486 p.
2. Burdese A. Sulle nozioni di patto, convenzione e contratto in diritto
romano // Seminarios complutenses de derecho romano. Vol. 3.–
Madrid: Servicio de publicaciones de la Facultad e Derecho, 1993. P. –
41 – 66.
3. Cancelli F. L’origine del contratto consensulae di compravendita nel
diritto romano. Appunti esegetico-critici / F.Cancelli. – Milano: Giuffrè,
1963. – 193 p.
4. Cascione C. Consensus. Problemi di origine, tutela processuale.
Prospettive sistematiche.Napoli: Editoriale scientifica. 2003. − 534 p.
5 .Costa E. Il diritto privato nelle comedie di Plauto, 1890.
6 .Ferrini C. Sulla teoria generale dei pacta // Filangeri. № 17, 1892 (=
Opere di Contardo Ferrini, Vol. III, Milano: Ulrico Hoepli. Editore libraio
della réal casa, 1929).
7. Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi
della categoria contrattuale e spunti per la revisione di ipostazioni
moderne. T. 1./ F.Gallo. – Torino: Giappichelli, 1992. – 262 P.
8. Lenel O. Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner
Wiederherstellung. / 2 Neudruck der 3. Auflage. Leipzig, 1927. –
Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 197464.
9. Manigk A. Privatautonomie // Festschrift Paul Koschaker. Bd. I. –
Weimar: Böhlau, 1939. – S. 266 – 295.
10. Martini R. Il mito del consenso nella dottrina del contratto // IURA.
Rivista internazionale di diritto romano e antico. – 1991. –Vol. 42. P. −
97 – 109.
11. Sturm F. Il pactum e le sue molteplici applicazioni // Contractus e
Pactum − Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana.
Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova
riproduzione della littera Florentina/ a cura di F. Milazzo. – Napoli:
Scientifice Italiane, 1990. – P. 149 -180.
12. Wenger L. Die Quellen des römischen Rechts / L. Wenger. – Wien:
A. Holzhausen, 1953. – 973 S.
13. von Seuffert L. Der Loskauf von Sklaven mit ihrem Geld // Festschrift
für die juristische Fakultät in Giessen zum Universitäts-Jubiläum.
Giessen, 1907.
14. Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde,
Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt.
Einleitung, Quellenkunde, Frühzeit und Republik / F. Wieacker. –
München: Beck, 1988. – 724 S.
15. Wieacker F. Cicero als Advokat / F. Wieacker. – Berlin: De Gruyter,
1965. – 27 S.
16. Wunner S. E. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im
klassischen römischen Recht. Köln, 1964. S. 30 ff.
17. Végh Z. Meditatio de edicto de pactis / Z. Végh // Ars boni etaequi.
Festschrift für W. Waldstein zum 65. Geburtstag. – Stuttgart: Franz
Steiner Verlag, 1993. − S. 345 – 353.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью «Полисемантичность термина pactum в римском
праве» Новицкой Анны Андреевны
Статья «Полисемантичность термина pactum в римском
праве» написана Новицкой Анной в соответствии с
требованиями, предъявляемыми к статьям аспирантов. В ней
отражены результаты исследования становления идеи
соглашения в предклассический период и нашли освещение
наиболее острые дискуссии в романистике о значении термина
pactum, о защите пактов на основании самостоятельных исков и
рубрики эдикта «De pactis et conventis». Автор статьи проследила
на основании правовых и, главным образом, литературных
источников утверждение за понятием пакт самых разных
значений в период после издания законов XII таблиц и до I в. н.э.
Статья заслуживает публикации в периодических научных
изданиях, рекомендованных ВАК.
д.ю.н., профессор
Дождев Д. В.
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
0
Размер файла
185 Кб
Теги
sdewsdweddes
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа