close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

BaskinKuznetsovStarovojtovaStarovojtov

код для вставкиСкачать
Министерство образования и науки Российской Федерации
Государственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
Санкт-Петербургский государственный университет
аэрокосмического приборостроения
Ю. Я. Баскин, Э. В. Кузнецов,
О. Э. Старовойтова, В. Н. Старовойтов
СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Учебное пособие
Санкт-Петербург
2011
УДК 341(075.8)
ББК 67.0
Б27
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор С. Б. Глушаченко
(Главный редактор журнала «История, политика, право»),
доктор юридических наук, профессор В. В. Цмай (ГУАП)
Утверждено
редакционно-издательским советом университета
в качестве учебного пособия
Баскин, Ю. Я.
Б27
Современные проблемы юридической науки: учеб. пособие / Ю. Я. Баскин, Э. В. Кузнецов, О. Э. Старовойтова, В. Н. Старовойтов; под общ. ред.
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации В. М. Боера; вступ. ст. Э. В. Кузнецова. – СПб.: ГУАП,
2011. – 304 с.
ISBN 978-5-8088-0622-1
В учебном пособии рассматриваются важнейшие проблемы, касающиеся
права, государства, взаимоотношений между ними, прав человека и гражданина, структуры науки, которые были предметом острых научных споров
в разные периоды истории, как в России, так и других странах, начиная с
Древней Греции. Эти проблемы не утратили значимости и сегодня. С появлением новых технологий и научных открытий в области медицины, психологии в юридической науке возникают и новые направления, связанные
с соматическими правами человека. Читателю представлен широкий круг
проблем, которые еще ждут своего решения.
Учебное издание
УДК 341(075.8)
ББК 67.0
Баскин Юрий Яковлевич
Кузнецов Эдуард Вениаминович
Старовойтова Ольга Эдуардовна
Старовойтов Виктор Николаевич
СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
Учебное пособие
Редактор А. А. Гранаткина
Верстальщик С. Б. Мацапура
Сдано в набор 27.10.10. Подписано к печати 30.05.11.
Формат 60×84 1/16. Бумага офсетная. Усл. печ. л. 17,67.
Уч.-изд. л. 18,2. Тираж 100 экз. Заказ № 284.
Редакционно-издательский центр ГУАП
190000, Санкт-Петербург, Б. Морская ул., 67
ISBN 978-5-8088-0622-1
© Санкт-Петербургский государственный
университет аэрокосмического
приборостроения (ГУАП), 2011
© Баскин Ю. Я., Кузнецов Э. В.,
Старовойтова О. Э. и др., 2011
Памяти
Юрия Яковлевича Баскина
посвящается
ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ
В наши дни предметом обсуждения правоведческой общественности являются фундаментальные проблемы современности, среди
которых проблема правопонимания, политика прав человека, новые технологии в праве стали ведущими.1 Начало XXI в. знаменует
переход к новой социокультурной парадигме. Кризис охватывает
все сферы человеческой деятельности и культуры. Коллективные
и индивидуальные социальные потрясения, которым мы подвергаемся, требуют научного решения на глобальном уровне. Узловые
проблемы жизненной практики конца XX– начала XXI в., такие,
как международный терроризм, поднимающий голову неонационализм, смещение приоритетов от государства к гражданскому
обществу, – те ситуации, которые связывают воедино многие научные дисциплины.
Уже сейчас со всей очевидностью необходимо признать, что Россия стоит на пороге нового Ренессанса естественного права. Мы, наконец, должны отделить право от закона.
Естественное право является одним из необходимых факторов духовного возрождения нашего общества. Конец XX столетия
ознаменовался крушением многих рационалистических мифов о
человеке, обществе, праве и государстве. Утратившее связь с бытием человеческое сознание единственно достоверной реальностью
самоуверенно признало самое себя (cogito, ergo sum). В соответствии с этим смысл жизни должен был быть не обретен, а создан,
сконструирован самим человеком. Религия начала казаться иллюзией, а правоведение постепенно превращалось в прибежище пози1 См. материалы всемирных конгрессов по философии права (JVR), прошедших
в Швеции (Лунд, 2003 г.), Испании (Гранада, 2005 г.), Польше (Краков, 2007 г.), Китае (Пекин, 2009 г.). Члены Российской Ассоциации философии права, возглавляемой заслуженным деятелем науки Российской Федерации профессором Э. В. Кузнецовым, принимали в них активное участие.
3
тивистских концепций, согласно которым государственный закон
был призван подменить естественную суть права, неразрывно связанного с нравственностью. Духовность, объявленная чем-то второстепенным, быстро была отодвинута на второй план. Одновременно
с расщеплением атома в социальной сфере началось разрушение
самих основ человеческого существования.
Для того чтобы избавиться от рационалистических иллюзий,
прочно укоренившихся в сознании многих людей, необходимо понять, что социальная жизнь имеет свои законы, вовсе не такие, как
это представляется просвещенческо-социологическому рационализму, и важнейший из них – признание (как это ни трудно для
самодовлеющего рассудка) границы, за которой недопустимо никакое вмешательство кроме божественного. Эта граница на языке
философии права – личная свобода человека и его естественные
права.
Ситуация, которая создалась в современной России, в какой-то
мере повторяет историю столетней давности. Еще авторы известного
издания «Вехи» в 1909 г. считали, что внутренняя жизнь личности
есть единственная творческая сила человеческого бытия. В принципе сегодня многое подлежит переосмыслению. Просто вернуться в прошлое невозможно. Но его надлежит осознать и должным
образом оценить. Прав был С. Н. Булгаков, который писал: «Если
русское общество действительно еще живо и жизнеспособно, если
оно таит в себе смену будущего, то эта жизнеспособность должна
проявиться прежде всего и больше всего в готовности и способности
учиться у истории, ибо история не есть лишь хронология, отсчитывающая чередование событий, она есть жизненный опыт, опыт
добра и зла, составляющий условие духовного роста».2
Еще раз подчеркнем, что современные проблемы юридической
науки берут начало в самой ее истории. Нравственные основы права были предметом изучения еще древних египтян и народов Двуречья. А идеи правового государства, которые за последнее время
приобрели столь большое значение, уходят корнями в минувшие
столетия. Уже в XVIII в. стало ясно, что главный принцип правового государства – это принцип юридического закрепления взаимных
прав и обязанностей его граждан и самого государства. Несмотря на
возросший интерес современных ученых и практиков к, казалось
бы, совершенно новой научной проблеме, связанной с вопросами
правовой танатологии, трансплантологии, соматологии, необходи2 Вехи: сборник статей о русской интеллигенции. М.; 1909. С. I–III.
4
мо отметить, что и эта проблема отнюдь не нова для отечественного
и зарубежного юридического познания.
После обсуждения докторской диссертации О. Э. Старовойтовой
на Ученом совете в Санкт-Петербургском университете МВД РФ.
Слева направо: О. Э. Старовойтова, Ю. Я. Баскин, Э. В. Кузнецов
К написанию данной работы мы приступили еще при жизни
талантливого и удивительно скромного человека, представителя современной юридической науки, доктора юридических наук,
профессора Ю. Я. Баскина. Он выступал официальным оппонентом по моей докторской диссертации «Философия права в России»
(1990 г.) и докторской диссертации О. Э. Старовойтовой «Юридические аспекты реализации и защиты соматических прав человека и гражданина в свете новых достижений медико-биологической
науки (историко-теоретический анализ)» (2006 г.). В дальнейшем
мы вместе с ним работали над курсом лекций по истории политических и правовых учений, который вышел в свет в 1999 г. В наших
сердцах навсегда сохранится память об этом замечательном ученом, человеке, талант которого не подвластен времени.
Заслуженный юрист Российской Федерации,
президент Российской Ассоциации философии права,
доктор юридических наук, профессор Э. В. Кузнецов
5
Глава I. ПРАВО В ИСТОРИИ ФИЛОСОФИИ
§ 1. Метафизическое направление
Изучение проблемы мы начинаем с рассмотрения теологических
взглядов, так как они исторически возникли первыми. Мы встречаемся с ними у древних египтян и народов Двуречья, но в наиболее
развитой форме в Ветхом завете. Правда, следует постоянно иметь
в виду, что юридические нормы здесь неотделимы от религиозных
и этических. Эта связь сохранилась в ряде случаев и до наших дней.
Так, в Израиле ряд вопросов брачно-семейного права регулируется
ими, будучи отнесенным к компетенции не государственных органов, но (в отношении евреев) раввината.
Исходным для системы этих норм является знаменитый Декалог (десять заповедей, данных Богом Моисею на горе Синай). Они
приведены в главе 20 книги Исход, а затем повторены во Второзаконии и включают в себя такие ставшие общеизвестными нормами, как: «12. Почитай отца твоего и мать твою… 13. Не убивай.
14. Не прелюбодействуй. 15. Не кради. 16. Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего. 17. Не желай дома ближнего твоего, не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни
его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего». Но не
менее важно и другое. В книгах Исход, Левит, Второзаконие, а также в ряде других содержатся многие нормы, регулирующие конкретные правовые отношения, касающиеся различных областей
жизни. Особенно много их в брачно-семейном, уголовном и имущественном праве (включая институт рабства, который был широко распространен и у древних евреев). Включены в них и нормы
международного права, не говоря уже о регулировании собственно
религиозных институтов.
Очевидно, что небезынтересно привести в качестве примеров
некоторые наиболее характерные из них. В книге Левит содержится целая группа норм, конкретизирующих заповедь Моисея «не
прелюбодействуй». Здесь мы читаем: «14. Если кто возлюбит себе
жену и мать ее: это беззаконие; на огне должны сжечь их… 15. Кто
смесится со скотиною, того передать смерти, и скотину убейте».
Там же мы находим многие нормы уголовного права (наказания),
касающиеся убийства, нанесения увечий и т. п.: «17. Кто убьет
какого-либо человека, тот предан будет смерти… 18. Кто убьет скотину, должен заплатить за нее, скотину – за скотину. 19. Кто сде6
лает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то
же, что он сделал. 24. Глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за
ногу. 25. Обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб».
Нетрудно заметить, что эти нормы (впрочем, как и множество
других) исходили из столь распространенного в то время (и долго
сохранявшегося в праве многих стран) принципа талиона, который
был присущ и кодексу Хаммурапи. Библия запрещает продажу
земли. Она довольно подробно рассматривает и регулирует другие имущественные и обязательственные отношения: залог, наем,
заем. Эти нормы воспринимались как данные через Моисея Богом и
являлись одновременно религиозными, моральными, правовыми.
Однако такое понимание должно было измениться с возникновением христианства (хотя и оно признает божественный характер
происхождения книг Ветхого завета). Причина этого вполне понятна – раннее христианство не было государственной (и даже господствующей) религией. Заповеди Нового завета не могли иметь
юридической силы, хотя и признавались высшими по отношению
к действующему праву в связи с их божественным происхождением. Более того, несмотря на различия в отношении христиан к государственной власти, среди них преобладала (а затем стала господствующей) точка зрения, четко сформулированная в Послании апостола Павла к Римлянам: «Всякая душа не будет покорна высшим
властям; ибо нет власти не от Бога, существующие же власти от
Бога установлены». Вместе с тем совершенно ясно, что до V–VI вв.
законы римских императоров (римское право в целом) не могли
рассматриваться как имеющие божественное происхождение.
Положение изменилось лишь тогда, когда христианство стало
господствующей и государственной религией. Наиболее четко в Западной Европе это выразил спустя семь веков Фома Аквинский
(1225/26–1274), учение которого во многом разделяется и современными теологами. Согласно его взглядам право – это действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития.
Различают четыре вида права, данного людям в Божественном
откровении (Ветхом и Новом завете). Во-первых, вечный закон как
разум божественной мудрости, разум мирового порядка. Это – высший для других закон. Он является источником всех остальных.
Во-вторых, естественный закон, который распространяется на
все живое, а не только на людей (подобным было понимание естественного закона и у римлян. – См. далее). Человек должен действовать согласно этому закону, так как того требуют вера и разум.
Естественному закону должен следовать и государь (законодатель).
7
В-третьих, положительный (человеческий) закон, устанавливаемый людьми (властью). Именно он выступает непосредственным источником правовых норм в отношениях между людьми.
В-четвертых, божественный закон, данный людям в Откровении.
Его соблюдение необходимо для спасения каждого верующего христианина. Закон, данный в Новом завете, содержит и нравственные
предписания. Он дает возможность приобщиться к благодати Святого Духа.
Божественные происхождение и характер права, безусловно,
признаются не только католиками, но и другими христианскими
конфессиями, в том числе православными. Об этом пишут один из
первых русских религиозных и политических мыслителей митрополит Илларион (XI в.) в своем сочинении «Слово о законе и благодати», а также Иосиф Волоцкий (1439–1515), согласно учению которого положительные (позитивные) законы есть не что иное, как
выражение, в конечном счете, божественной воли. Разница между
их подходами лишь в том, насколько верно эти законы ее отражают (или искажают). По Волоцкому, основу всего сущего составляет
божественная воля, нашедшая отражение в Священном писании, а
затем в разъяснениях и решениях вселенских и земских соборов и
«словесах Святых Отец». На их основе издаются законы человеческие, составляющие основу положительного права. Это – правила
светской власти, реализующие божественные истины и моральные
нормы Христа.
Если для христиан Библия является божественной и моральной
основой права, то для последователя Мухаммеда она с самого начала была и поныне продолжает оставаться и действующей юридически. Это обстоятельство усиливается тем, что, с точки зрения
мусульман, верующий не обладает свободой воли в том ее понимании, которое присуще христианству: «Аллаху принадлежит власть
над небесами и землей и тем, что между ними. Он творит то, что
желает: ведь Аллах над всякой вещью властен» (Трапеза. 20; также Железо. 2) и др. В целом ряде стран до сих пор значительная
область правовых отношений непосредственно регулируется нормами, содержащимися в Коране (Пакистан, Иран и др.). При этом
интересно отметить, что их моральное обоснование во многом перекликается с Библией. Так, в суре «Верующие» содержатся требования смирения, верности, милосердия и т. д. В Коране мы читаем: «Если ты простришь ко мне свою руку, чтобы убить меня, я не
протяну руки к тебе, чтобы убить тебя» (Трапеза. 31). Очевидно,
что это гораздо более сильное утверждение, чем требование Нового
8
завета: «Носите бремя друг друга» (Гал. 6.1). Существует среди них
и такое, как необходимость соблюдать «свои доверенности и договоры» (Верующие. 8). Или: «Держись прощения, побуждайся к добру» (Преграды. 198).
Круг проблем, которые регулирует Коран, не только религиозноэтических, но и юридических, весьма широк: от семейно-брачных
до международных отношений. Вот общий правовой принцип:
«Давайте же близкому его право, и бедняку, и путнику» (Румы.
37). В суре «Женщины» читаем: «не следует верующему убивать
верующих… А кто убьет верующего по ошибке, то – освобождение
верующего раба и пеня, вручаемая его семье, если они не раздадут
ее милостынею» (4.94). Коран запрещает ростовщичество (4.159),
но разрешает многоженство: «женитесь на тех, что приятны вам,
женщинах – и двух, и трех, и четырех. А если боитесь, что не будет
справедливо, то – на одной или на тех, которыми овладели ваши
десницы» (4.3). В области международных отношений Коран регулирует порядок плена и добычи, он предусматривает право убежища (Покаяние. 6) и т. д.
К Новому времени основные идеи теологического направления
оказались вполне оформленными. В дальнейшем они, конечно,
претерпевали изменения, особенно в эпоху Реформации и возникновения протестантских конфессий, но принципы их уже не менялись. Это отчетливо видно на примере таких мыслителей, как Ж. де
Местр (1754–1821), Л. де Бональд (1753–1840), а в России – Вл. Соловьев (см. о нем далее).
Религиозный подход к пониманию происхождения и сущности
права, долгие столетия господствовавший в философии, оказался
существенно ослабленным к XVIII в. Авторитет католицизма в Европе, во всяком случае в научной среде, упал. Религиозная философия вынуждена была уступить пальму первенства другим ее направлениям. Важнейшим среди них стал объективный идеализм,
получивший мощный импульс к развитию в творчестве Г. В. Ф. Гегеля (1770–1831).
Великий философ отнюдь не был противником религии. Более
того, он считал, что: «Философия и религия имеют своим предметом истину и именно истину в высшем смысле этого слова, – в том
смысле, что Бог, и только он один, есть истина».3 Однако это не помешало ему создать философскую систему, которая не носила собственно религиозного характера.
3 Гегель Г. Соч. М.; Л., 1929. Т. 1. С. 17.
9
Центральная идея Гегеля состоит в признании в качестве субстанциальной основы всего сущего мирового духа, который в процессе саморазвития противополагает себе природу, а затем посредством духа субъективного (т. е. человеческого мышления) познает
себя, достигая стадии абсолютной идеи. Моментом этого развития
является общество, которое закономерно порождает государственность. Государство – это «шествие Бога в мире».
Что же Гегель понимает под правом? В. С. Нерсесянц отмечает,
что понятие «право» используется Гегелем в трех разных смыслах:
1. Право как свобода (идея права); 2. Право как определенная ступень и форма свободы (особое право) и 3. Право как закон (позитивное право).4 Итак, по Гегелю, идея права заключается в свободе,
ибо именно она составляет важнейшее свойство абсолютного духа.
В этом значении свобода и право выражают одно и то же. Но абсолютное право вместе с тем есть лишь сознание свободы, т. е. правовое сознание. Для того чтобы оно реализовалось, личность должна
обладать собственностью и возможностью вступать в соглашения.
В случае же их нарушения виновный должен понести наказание.
Таковы три исходных принципа права.
Абсолютное право реализуется в особом праве (совокупность
реальных прав). Этот процесс происходит в разных формах, так
как процесс самоуглубления идеи свободы, процесс превращения
абстрактной идеи в наличное бытие различен. Среди важнейших
форм такой реализации Гегель особо выделяет семью, гражданское
общество и государство. Именно посредством последнего достигается третья ступень – позитивное право, возникает закон как форма его выражения. Положительное право регулирует отношения во
всех сферах и институтах общества. В этом смысле закон и право
совпадают.
Близкие к Гегелю взгляды развивал Б. Н. Чичерин (1828–1904),
по мысли которого идея свободы составляет метафизическую основу права. Поэтому последнее может быть определено как внешняя
свобода человека, определяемая общим законом. Последний же необходим потому, что люди в процессе осуществления свободы неизбежно приходят в противоречие друг с другом. Регулирование
этих противоречий и составляет задачу права. Оно невозможно без
принуждения, которое осуществляет государство. (При этом государство подчинено правовому закону.)
4 Политические учения: история и современность. Домарксистская политическая мысль / ред. П. С. Грацианский и др. М.: Наука, 1976. С. 462.
10
Подобно Гегелю Чичерин считал, что основные этапы развития
права тоже определяются развитием идеи свободы. Своей высшей
ступени оно достигает тогда, когда в обществе устанавливается
равенство всех перед законом, утверждается неприкосновенность
личности и собственности, а также свобода договоров. Но Чичерин
в отличие от Гегеля выдвигал на первый план не интересы государства, но личности. «Не лица для учреждений, а учреждения для
лиц», – писал он. Следствием этого явилось и то, что он различал
право в объективном смысле и субъективные права лиц. Это стремление максимально защитить права человека было скорее созвучно
идеям Канта и представителей классического либерализма.
К метафизическому направлению в том его значении, которое
было означено ранее, относится и историческая школа права, представители которой были современниками Гегеля. Наиболее яркий
из них – К. Ф. Савиньи (1779–1861). Три основных принципа, при
всем различии их трактовки, лежат в основе этого направления:
1. Право есть народное правовое сознание. 2. Оно имеет своим источником безличный народный дух, происхождение права – его непостижимая тайна. Право есть «опора внешнего порядка» (Г. Гроций). 3. Развитие права носит сугубо эволюционный характер, оно
не зависит от воли не только отдельной личности, но и государства в
целом. Право подобно языку и не подвластно воле людей. Его изменения носят спонтанный характер. Право не создается отдельным
человеческим разумом. Оно существовало до него и независимо от
него. Поэтому то, что люди называют позитивным правом, есть не
что иное, как более или менее удачная фиксация и закрепление истинного, глубинного права, выражающего дух и чаяния народа. Но
поскольку это право все же существует, оно не только обязательно,
но и обладает высшим моральным авторитетом, так как обеспечивает стабильность и порядок в обществе.
Такое понимание права, сложившееся в конце XVIII – начале
XIX вв., было вполне понятной реакцией на рациональный и абстрактный характер построений естественного права (см. след.
главу), а также на события Великой французской революции.
Подход сторонников исторической школы к философским проблемам сущности права содержал в себе важный познавательный
момент – обращение к фактам истории и выдвижение на первый
план особенностей развития и психологии отдельных народов.
Последнее выгодно отличало Гроция, Савиньи и др. не только от
представителей естественной школы, но и от Гегеля. Но в отношении политики сторонники этого направления занимали весьма
11
консервативные, а в ряде случаев и прямо реакционные позиции.
Они решительно выступали против любых революционных изменений, энергично оправдывали существовавшие в то время в Германии политические и правовые порядки, которые во многом уже
изжили себя. Г. Гроций (1764–1844) даже писал, что рабство (поскольку оно отвечает состоянию народного духа и признается государством) правомерно. Нападки на рабство (точнее, на крепостничество) он считал «модой времени». Впрочем, Савиньи не разделял
взглядов Гроция на эти крайности. И если отвлечься от политической оценки, то нельзя не признать научных заслуг исторической
школы.
К середине XIX в. метафизическое направление, особенно религиозный его вариант, в значительной мере утратило значение с тем, чтобы возродиться на рубеже XIX–XX вв. Его яркими
представителями в России стали Вл. С. Соловьев (1853–1900),
И. А. Ильин (1883–1954) и погибший в советском концентрационном лагере Л. П. Карсавин (1882–1952). Все они признавали, что
право берет свое начало в христианской нравственности и не должно ей противоречить. Поэтому Вл. Соловьев говорил о нравственном праве, критерием которого является высший нравственный
императив «будьте совершенны как Отец Ваш небесный».5 Но он
же полагал, что позитивное право есть выражение справедливости и представляет собой «принудительное требование реализации определенного минимального добра».6 Поэтому право должно охранять и закреплять равновесие частной свободы и общего
блага.
Для И. А. Ильина дух есть источник правосознания и здоровой
государственности. Он дан человеку Богом. Поэтому право относится к таким же вершинам духа, как истина и добро, красота и
вдохновение. Естественное право, согласное с христианской моралью, лежит в основе права позитивного. Искренняя религиозность,
по Ильину, вершина и «глубочайший корень правосознания». Он
писал: «Ему (человеку. – Ю. Б.) дана от Бога и от природы свобода
духовного самовоспитания и самостроительства; это его право, его
естественное право и в то же время – его призвание и его обязанность, – и с этого все начинается».7
5 Соловьев Вл. Соч. М., 1988. Т. 1. С. 280.
6 Там же. С. 450.
7 Ильин И. А. О монархии и республике // Вопросы философии. 1991. № 4.
С. 124.
12
§ 2. Антропологическое направление
Представители этого направления при всем многообразии и, казалось бы, даже несопоставимости их взглядов исходили из того,
что сущность права определяется природой человека как личности
(индивида). Многие из них были людьми глубоко религиозными,
однако полагали, что природа права может и должна быть объяснена не в рамках теологии, но независимо от ее научного мышления. Их длительное время связывало с предыдущим признание
того факта, что существует естественный закон как выражение мирового порядка и присущей ему справедливости. Однако боги для
них не были его творцами. Они лишь выражали и охраняли мировой закон. Так мыслили уже древние египтяне и китайцы, а затем
греки и римляне. К примеру, в древнем Китае считали, что «мэ»
(мировой порядок) и «дао» (мировой путь) стоят выше воли богов,
которые не могут их изменить. Небо и Дао есть высшие источники
естественного права. С этим были согласны столь разные мыслители, как Конфуций (551–479 гг. до н. э.) и Лао-цзы (р. 604 г. до н. э.).
Не могли изменить «риту» (мировой порядок) и боги в понимании
народов древней Индии. Аналогичной была трактовка «даке» у
греков: Зевс был лишь ее верховным заступником.8
Но постепенно, во всяком случае с V–IV вв. до н. э., началось их
разделение. Это привело к тому, что уже в эпоху античности естественное право отделилось от религиозного его понимания. Это
привело к тому, что постепенно естественное право стало противопоставляться божественному. Уже Демокрит (470–360 гг. до н. э.)
и софисты (V в. до н. э.) полагали (при всем различии их взглядов),
что законы космоса и законы человеческие не совпадают. Гиппий
был, очевидно, первым из софистов, который даже противопоставлял природу (фюсис) и человеческие законы (номос). Архелай же
утверждал, что: «Справедливое и постыдное обусловлены не природой, но законами». Эту мысль разделял и Антифонт, полагавший,
что по естественному закону люди равны, но законы человеческие
закрепляют их неравенство. Расхождение между теологическим
пониманием права и естественно-правовой точкой зрения усилилось после того, как Аристотель отказался от поиска божественного начала права, а затем Эпикур (341–270 гг. до н. э.) пришел к
выводу, что номос есть результат договоренности между людьми
об общей пользе и взаимной безопасности. В одном из дошедших
8 Илиада XVI–384 сл.
13
до нас отрывков читаем: «Справедливость, происходящая от природы, есть договор о полезном – с целью не вредить друг другу и
не терпеть вреда».9 Однако со времени стоиков начинает восстанавливаться связь естественного права с его божественным началом,
постепенно она становится господствующей, и не теряет позиций
на протяжении всего Средневековья. Естественные законы оказываются зависящими от божественных начал (тогда как ранее они с
ними отождествлялись).
Коренные изменения в такое понимание естественного права
были внесены лишь в XVI–XVII вв. (Хотя заметим, что уже глоссаторы и особенно постглоссаторы (XIII–XIV вв.) трактовали естественное право как вечное и разумное, выводимое из «природы
вещей».) Знаменательно в этом отношении сочинение Гуго Гроция
(1583–1645) «О праве войны и мира. Три книги». Автор, ссылаясь
на Священное писание, приходит к выводу, что даже Бог не может
изменить естественные законы: «Предположение, что Ветхий Завет есть само право естественное, несомненно, ошибочно потому,
что весьма многое в этих книгах на самом деле имеет источником
свободное произвольное Божие, хотя и ни в чем не вступает в противоречие с подлинным естественным правом».10 Более того, Гроций полагал: даже если допустить (что, конечно, по его мнению, не
соответствует истине), что Бога нет, то естественное право все равно
бы существовало, так как источник его коренится в человеческом
разуме.11 Следовательно, право не нечто производное, но первоначально данное, коренящееся в природе людей. Оно основано
на трех принципах: воздержания от посягательств на чужую собственность, соблюдения договоров и наказания за преступления.
Их реализация обеспечивается государством, основанным на общественном договоре.
Именно в XVII в. происходит окончательное соединение идеи
естественного права с учением об общественном договоре. Сама эта
мысль была присуща уже древним. Так, Сократ считал, что договорные отношения возникают между полисом и его гражданами
(но полис для него не есть результат договора). Но в своем развитом
виде договорная теория применительно к обществу смогла утвердиться и получить широкое распространение только тогда, когда
началось освобождение политических и правовых идей от рели9 Материалисты Древней Греции / ред. М. А. Дынник. М., 1955. С. 217.
10 Гроций Г. О войне и мире. Три книги. М., 1956. С. 57.
11 Пролегомены VIII.
14
гиозных, когда сформировался и утвердился принцип не только
естественного, но и правового равенства людей. Именно эту точку
зрения разделял, следуя Цицерону, и Гроций. Для него государство есть совершенный союз свободных людей, заключенный во
имя соблюдения права и общей пользы. Наряду с правом естественным (правом по природе) он выделял и право волеустановленное:
божественное (основанное на справедливости, присущей природе
Бога) и человеческое. Последнее подразделялось на государственное и человеческое «в более широком» и «в более узком смысле по
сравнению с внутригосударственным». К праву человеческому во
втором его значении Гроций относил отношения в семье и повеления господина своим слугам. К праву человеческому в его первом
значении – международное, в разработке которого заслуга Гроция
особенно велика. Естественное право, по Гроцию, познается априори (поскольку оно основано на человеческом разуме, едином для
всех), право человеческое (волеизъявление) – апостериори.
Современник Гроция Томас Гоббс (1588–1679) пошел еще далее
в понимании сущности права независимо от догматов религии. При
этом его подход, также основанный на вечности и приоритетности
естественного права, отличался от общепризнанного. Если Гроций
шел преимущественно от права к государству и полагал, что никто
и ничто не может лишить человека присущих ему естественных
прав, то Гоббс с этим не соглашался. Надо полагать, что это определялось их разным подходом к пониманию исходных предпосылок
образования общества: по Гроцию, люди по природе предрасположены жить совместно. Общежитие для них нравственная необходимость. Она, правда, плохо гарантирована в догосударственном
состоянии, и поэтому Бог благословил их на создание государства.
По Гоббсу же, естественное состояние – это война всех против всех.
Люди не стремятся друг к другу, но опасаются себе подобных. Объединение людей было вынужденной мерой. Человек для Гоббса не
есть животное, склонное к добросовестному общежитию. В естественном состоянии и при наличии только «естественного права»
собственно права как выражения справедливости не было и не могло быть, ибо «где нет закона, нет справедливости». Здесь господствуют абсолютная свобода и возможность каждого использовать
свою силу в личных интересах. Но Гоббс различает естественное
право и естественный закон. Это – основанное на разуме общее
правило, запрещающее человеку делать то, что угрожает его жизни. Поэтому право – это свобода действия, закон – его ограничение. Такое разграничение (как мы еще увидим) оказалось весьма
15
плодотворным. Именно закон, а не право привел к заключению
общественного договора и образованию государства. Но природная
воинственность людей требует, чтобы государство было сильным,
способным подчинить себе волю и действия подданных. С момента
заключения договора об образовании государства суверенитет переходит к его главе, который вправе устанавливать нормы поведения в обществе, т. е. позитивное право. Единственное ограничение
для суверена в его отношениях с подданными состоит в том, что он
без законных оснований не вправе покушаться на их жизнь. Таким образом, основанное на естественном праве (точнее, естественном законе) государственное состояние означает возможность существенного ограничения естественного права. Только если власть
монарха систематически нарушает основной принцип – безопасность граждан, они могут оказать ей сопротивление. Государство –
это «одно лицо, воля которого в силу соглашения многих людей
признается волей их всех, с тем, чтобы оно могло распоряжаться
силами и способностями отдельных членов общества ради мира
и защиты общих интересов».12 Не может быть цивилизованного
общества без государства.
Т. Гоббс в своей теории практически не оставляет места религиозной трактовке государства, права и закона. Его взгляд на эти проблемы вполне светский, и в этом он тоже отличается от Гроция.
Близкую к Гоббсу позицию занимал и Борух Спиноза (1632–
1677). Подвергнув резкой критике священные книги иудеев, он
выступил в области онтологии как пантеист. Основу же его политических и правовых взглядов составило учение о нравственности.
Именно на основе этических норм Спиноза стремился построить
свое учение о праве, исходя при этом из безусловного признания
свободы воли (но не как произвола, а как сознательной деятельности, определяемой внутренними побуждениями человека и внешними обстоятельствами). Их соединение он называл принципом полезности.
Первоначально, по мнению Спинозы, люди находились в естественном состоянии, и тогда господствовала индивидуальная польза
(и главное из внутренних побуждений – чувство самосохранения).
Ему соответствовало право природы, которое философ определяет
как «законы или правила, согласно которым все совершается, т. е.
самую мощь природы. И поэтому естественное право всей природы
и, следовательно, каждого индивидуума простирается столь дале12 Гоббс Т. Избранные произведения. М., 1965. Т. 1. С. 345.
16
ко, сколь далеко простирается их мощь».13 Но в естественном состоянии самосохранение составляет заботу каждого. Право оказывается производным от силы. Жизнь личности не гарантирована.
Для того чтобы устранить эту опасность, и создается государство,
а вслед за тем и позитивное право. Создаваемое государственными
органами, это право основано на могуществе власти, которая опирается на общую волю, выраженную первоначально в общественном договоре. Государство может, по мнению Спинозы, настолько
насколько оно обладает силой и способностью принуждения. Но и
оно имеет пределы, коренящиеся именно в принципах естественного права – священности (неприкосновенности) личности и ее
собственности, без которой невозможна свободная деятельность
индивида. Согласный, как мы видим, во многом с Гоббсом в вопросе о причинах возникновения государства, Спиноза все же более
осторожен в установлении юридических и моральных пределов его
целей и власти. Конечная цель государства, пишет он, «…заключается не в том, чтобы господствовать и держать людей в страхе…
Но, наоборот, в том, чтобы каждого освободить от страха, дабы он
жил в безопасности, …дабы он наилучшим образом удерживал свое
естественное право на существование и деятельность». 14
Созданные государством положительные законы не должны противоречить естественному закону. Первый имеет своей целью развивать и конкретизировать второй. Он восполняет также пробелы, могущие иметь место в процессе государственного законодательства.
Гоббсу и Спинозе принадлежит, таким образом, первенство
в четкой формулировке идеи естественного права, освобожденной
от собственно религиозного влияния. Именно этот подход и стал
господствующим в Новое время, хотя у некоторых сторонников
теории естественного права это отнюдь не исключало религиозного мировоззрения. Произошло как бы разделение ролей: религиозная вера продолжала существовать, но она уже не претендовала
на господство в области политической, философской, и особенно
правовой. В этом отношении очень характерна позиция Дж. Локка
(1632– 1704).
Локк видит в естественном праве веление разума, но иногда уподобляет его закону природы или Бога. Как и большинство его предшественников, он признавал факт догосударственного состояния
людей, но в отличие от Гоббса полагал, что оно не было войной про13 Спиноза Б. Избр. произв. М., 1957. Т. 2. С. 291.
14 Там же. С. 260.
17
тив всех (ибо это как раз противоречит божественной воле). «Это, –
пишет он, – состояние полной свободы в отношении их действий и
в отношении распоряжения своим имуществом и личностью в соответствии с тем, что они считают подходящим для себя в границах
закона природы, не испрашивая разрешения у какого-либо другого
лица и не завися от чьей-либо воли».15 В этом состоянии, которое,
по мнению Локка, скорее всего действительно имело место, все равны и независимы, но при этом не должны вредить друг другу. Но
все же свобода и независимость не были тогда достаточно обеспечены. Поэтому люди, основываясь на принципах естественного права, соединились друг с другом и посредством договора образовали
гражданское общество и государство. Три принципа лежат в основе
этого объединения: право на жизнь, свободу и неприкосновенность
собственности. Последнее Локк подчеркивал особо.
Но как бы ни понимался естественный закон, именно он лежит
в основе и деятельности государства, и позитивного права, в центре которого должны быть права и интересы личности. Не случайно в Локке видят одного из представителей раннего либерализма и
даже его основателя. С его точки зрения, никакая власть и никакое
право не могут лишить человека присущих ему естественных прав.
Эти права не возникают в гражданском обществе (и тем более не созданы государством). Они существуют изначально. С заключением
общественного договора эти права лишь получают подтверждение
и гарантируются. Задача позитивного права состоит в защите прав
естественных и тех юридических норм (правил поведения), которые
из них вытекают. При этом юридические права, присущие людям,
должны быть равными и общеобязательными, ибо ни для одного
человека, находящегося в гражданском обществе, не может быть
сделано исключение из законов этого общества. Только тогда будут
гарантированы стабильность общества и законность, основанная на
принципе разделения властей. При этом Локк определял закон как
акт, получивший одобрение парламента, избранного народом.
Завершает этап классического понимания естественного права
как права, данного от природы и основанного на разуме, учение
Ж.-Ж. Руссо (1712–1778). Именно он наиболее последовательно
отстаивал идею естественного состояния людей как реально существовавшего «золотого века», в котором все чувствуют себя как
братья. Отношения между людьми в этот период, основанные на
естественном праве, наиболее гармоничны. Руссо утверждал, что
15 Локк Дж. Избранные философские произведения. М., 1960. Т. 2. С. 6.
18
это состояние является «настоящей юностью мира», а все его дальнейшее развитие хотя и представляет собой, по-видимому, шаги
к совершенствованию индивидуума, на деле ведет к одряхлению
рода. Наиболее трудным для Руссо при такой постановке проблемы
являлся ответ на вопрос о причинах выхода из идеального состояния. Чаще всего он пытался объяснить этот факт возникновением
частной собственности, которая оказалась порожденной обманом.
На место физического неравенства, что соответствует природе, пришло тогда неравенство имущественное и социальное (ей противоречащее). Именно собственность, по Руссо, породила человеческое
право и законы (т. е. позитивное право).
Но поскольку Руссо был горячим сторонником народного суверенитета и даже считал, что лучшим его выражением является
непосредственное народоправство, ясно, что законы должны бы
являться выражением всеобщей воли. Этим подлинные, справедливые законы отличаются от тех, которые реально действуют во
Франции и других странах. Последние «наложили новые путы на
слабого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили
естественную свободу, навсегда установили закон собственности и
неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и
ради выгоды нескольких честолюбивцев обрекли с тех пор весь человеческий род на труд, рабство и нищету».16 На самом же деле закон, по Руссо, должен отвечать общим интересам, ибо общая воля
«всегда права». Это положение Руссо нашло отражение в якобинской конституции 1793 г. (ст. 10), которая гласит: «Народ обсуждает и постановляет законы».
Новый этап в развитии идеи естественного права связан с именем Иммануила Канта (1724–1804). Именно он пришел к выводу,
что оно не дар богов, не продукт природы. То, что считается и называется естественным правом, есть, по его мысли, неотчуждаемые
социальные права личности. Они порождены обществом. Сам же
термин означает не что иное, как то, что они необходимы для человека, его существования и развития. Они причинно обусловлены,
природно-причинны.
Антиномия «причинность – свободный произвол» может возникнуть лишь тогда, когда личность обладает неотъемлемыми (и в
том смысле естественными) правами. Поэтому хотя они и возникают в обществе, но качественно отличны от позитивного права. Это,
по терминологии Канта, частные права, не нуждающиеся во внеш16 Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 84.
19
нем обнародовании – своего рода переход, связывающий внешнее
(т. е. позитивное право) с моралью.
Признав наличие естественного права как права, определяемого социальной природой человека, и отграничив его от морали,
Кант вместе с тем находил, что между моралью и правом существует внутренняя связь. Основной принцип морали – категорический императив – был положен им и в основу понимания права.
По Канту, всеобщий правовой закон гласит: «…Поступай внешне
так, чтобы свободное проявление твоего произвола (в смысле свободы. – Ю. Б.) было совместимо со свободой каждого сообразно со всеобщим законом…».17 В результате этого Кант оказался первым из
немецких мыслителей, который определил право не просто через
понятие юридической свободы, но через понятие свободы именно
в философском смысле. Он оценивает закон как выражение права,
как позитивную юридическую норму, носящую всеобщий, общеобязательный характер.
Признав право основополагающим внешним социальным институтом (внутренним является мораль), Кант как бы перевернул
сложившееся к тому времени представление о соотношении государства и права. Для него государство – не создатель права, но
учреждение, обеспечивающее его функционирование. «Государство (civitas), – писал он, – это объединение множества людей, подчиненных правовым законам».18 Оставаясь на позициях школы
естественного права, Кант обогатил ее идеями школы позитивной.
Не случайно он полагал, что «…не право к политике, но, напротив,
политика всегда должна применяться к праву».19
Отсюда вполне логично вытекала и идея правового государства
как такового, которое основано на праве и следует праву. Для Канта правовым являются общество и государство, в котором все его
граждане, а равно государственные органы следуют категорическому императиву. Его предписания в полной мере обязательны и для
тех, и для других (включая самого главу государства). Если последний нарушает принципы естественного права, даже посредством
«закона» (т. е. изданной им юридической нормы), то возможно сопротивление его власти. Главное – это законность, соответствующая праву и основанная на свободе каждого. Более того, без права
невозможно приближение (в процессе осуществления) к категори17 Кант И. Соч.: в 6 т. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 140.
18 Там же. С. 233.
19 Кант И. Трактаты и письма. М., 1980. С. 296.
20
ческому императиву, так как целью развития является достижение
всеобщего правового гражданского общества. Эту мысль развил в
своих работах И. Г. Фихте (1762–1814).
В отличие от подавляющего большинства своих предшественников Фихте решительно отрицал факт естественного состояния
не только как реальную действительность прошлого времени, но и
как научную гипотезу. В связи с этим он писал: «Обычная и тривиальная теория предполагает, что государству предшествовало воображаемое, не знавшее законов, естественное состояние… Не говоря
о том, что это воззрение совершенно неисторично… оно и противно
разуму».20
Следуя этому подходу, Фихте предпочитал не пользоваться термином «естественное право» (хотя и употреблял его), заменяя его
понятием «первоначальные права личности». Общественный договор он оценивал как соглашение об охране и обеспечении этих прав,
которые представляют собой предпосылку и условие существования каждого «Я» (субъекта) как чувственного эмпирического субъекта. Иными словами, для Фихте право есть условие и предпосылка
существования «Я» и, таким образом, приобретает онтологический
характер – вывод, который представляет собой важнейшую особенность всей его философии.
Философия права оказывается находящейся в основании Наукоучения – обстоятельство, которое мы не найдем ни у одного другого
мыслителя. Если нет права – нет «Я»! Право – необходимое условие самосознания, а без него нет и «Я». Это происходит потому, что
право выступает как мера и гарантия свободы. А ведь свобода для
Фихте составляет глубинную, сокровенную сущность «Я».
Заметим далее, что «Я» не существует и не может существовать
вне общества. Ведь оно необходимо предполагает существование
«не-Я». Это ведет к возникновению внешних, притом практических отношений. Последние и составляют сущность права.
Главный вопрос права – возможна ли «община» свободных существ. Вопрос о праве оказывается центральным вопросом об обществе. Но и оно само – продукт общества. Именно поэтому не может
быть естественного права как данного природой. П. П. Гайденко
справедливо отмечает, что: «Философия права составляет органический элемент Наукоучения: в ней Фихте пытается решить те
вопросы, которые ему не удалось решить ни в теоретическом, ни
в практическом Наукоучении. Прежде всего это вопрос о реально20 Фихте И. Г. Основные черты современной эпохи. СПб., 1906. С. 190.
21
сти чужого «Я». Поскольку человек в системе Фихте определялся
не своей природой, а своей свободой, философия права есть учение
о предпосылках свободного действия людей, то именно в философии права решаются… и те проблемы, которые прежде к сфере права никакого отношения не имели».21
Что же составляет сущность права? Если бытие есть не что иное,
как деятельность, то и сущность права составляет она же. Значит,
главным, основополагающим в праве является не норма, а правоотношение, прежде всего, отношения между людьми по обеспечению
их свободы. Этим целям должны быть подчинены и все те нормы,
которые называются позитивным правом, нормы, закрепляющие и
гарантирующие реальные правовые отношения свободы и их субъектов. Эта идея носила в высшей степени прогрессивный и гуманный характер, опередив в научном отношении свое время. Может
быть, поэтому она и не была тогда в достаточной мере оценена и
реализована на практике.
Иначе сложилась судьба теории еще одного представителя классического периода развития учения о естественном праве – Томаса Джефферсона (1743–1826) – одного из создателей Конституции
США 1787 г., в которой впервые столь широко и определенно были
выражены естественные права личности. Признавая наличие у
каждого человека неотъемлемых прав, Джефферсон полагал, что
их реализация при отсутствии государства не может быть обеспечена в полной мере. Задача государства и состоит в том, чтобы обеспечить реальную возможность каждого осуществлять свои права.
Интересно, что в отличие от Локка и большинства других сторонников естественного права Джефферсон считал, что право собственности возникает только с созданием «гражданской организации»,
и поэтому оно в отличие от личных прав может быть законодательно ограничено. Задача позитивного права – достижение согласия
(даже гармонии) между правами отдельного человека и общества
в целом. Это может быть достигнуто только при республиканской
форме правления и осуществлении принципа разделения властей.
В республике все граждане и каждый из них участвуют в управлении и создании законов (что, однако, не значит, как полагал Руссо,
что народ, т. е. большинство, всегда прав). Посредством права личность защищена не только от произвола других, но (что не менее
важно) от произвола власти. Идеи Джефферсона получили выражение в первых десяти поправках к Американской конституции.
21 Гайденко П. П. Философия Фихте и современность. М., 1979. С. 115.
22
С начала XIX в. учение о естественном праве начинает все более
отступать на второй план и с середины столетия практически сходит на нет с тем, чтобы возродиться уже в XX в., но в совершенно
иной форме.
Одним из первых, кто приступил к обоснованию этого нового
подхода, был кн. Е. Н. Трубецкой (1863–1920), ученик и последователь Вл. Соловьева. Глубоко верующий человек, он был активным
участником Поместного собора 1917 г., на котором в России было
восстановлено патриаршество. Однако в философии права Трубецкой обычно не обращался к собственно религиозным аргументам. Он исходил из того, что содержание права составляет свобода.
Поэтому право определялось им как «совокупность норм, с одной
стороны предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих
внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях».22 При этом
право всегда должно исходить из того, что человек как личность
есть «безусловная ценность» и все юридические права «покоятся
на первоначальном, безусловном праве человеческой личности».23
Нормы, нарушающие этот основополагающий принцип, кто
бы их ни создавал, как бы сильно ни было государство, способное
принуждать к их исполнению, не есть собственно правовые нормы.
Наоборот, всякая власть «держится» нравственным правом. Но самоценность и сознание личности, ее права и понимание свободы не
остаются неизменными, раз и навсегда данными. Общество и личность не стоят на месте. Нет и не может быть вечных прав как неотъемлемых (естественных) прав. В уже цитированных «Лекциях по
энциклопедии права» Трубецкой со всей решительностью заявлял:
«Естественное право вообще не заключает в себе никаких раз навсегда данных неизменных юридических норм: оно не есть кодекс
вечных заповедей, а совокупность нравственных и вместе с тем правовых требований, различных для каждой эпохи и нации».24
Нравственность, как мы видим, выступает у него критерием
права. Именно то обстоятельство, что разные эпохи и разные народы имеют свое представление о нравственности и справедливости, и породило множество систем права. Естественное право через
право позитивное вырабатывает определенный механизм гарантий
для осуществления каждой личностью свободы, но эта свобода не
может ограничивать свободы других. Индивидуальные свободы со22 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 11.
23 Там же. С. 58.
24 Там же. С. 67.
23
гласуются посредством права. Но опять-таки способы реализации
этого принципа не могут и не должны быть одинаковыми (как не
может быть одинаковой в разных условиях и сама мера свободы).
Источником права в плане историческом были, по мнению Трубецкого, коллективный опыт народов и государств, а также идея
разума, лежащая в основе правового сознания.
Учение о естественном праве весьма широко распространо и
в наши дни (особенно в области международного и государственного права). В последнее время оно получает все большую популярность в отечественной науке.
Наряду с учением о естественном праве, которое, как мы видим,
прошло в своем развитии пять основных этапов, к антропологическому направлению могут быть отнесены и некоторые другие теории. Они сложились в конце XIX – начале XX вв., но встречаются
и поныне. Большая их часть оказалась вызванной к жизни развитием психологии и поэтому получила название психологических
теорий права, теорий, которые видят источник права в психике
личности и к ней же в той или иной степени сводят его сущность.
Среди представителей этого течения наиболее известны Фридрих
Ницше (1844–1900), Зигмунд Фрейд (1856–1939) и Леон Петражицкий (1867–1931). На взглядах последнего более подробно далее
мы остановимся, так как именно он в наибольшей мере рассматривал правовую сторону проблемы.
По мнению Петражицкого, право есть «психический фактор общественной жизни», а его конечным результатом должно явиться
достижение действенной любви в человеке и человека к человеку.25
Правовые явления, по Петражицкому, находятся «в психике». Их
бессмысленно и безнадежно искать во внешнем для человека мире.
Но тогда следует, что право (его нормы) по своей сущности носит индивидуальный характер. В известном смысле можно утверждать,
что сколько существует людей, столько и систем права. Закон не
создает права. Он лишь способствует согласованию этих индивидуальных «правовых систем», развитию и наиболее эффективной их
фиксации. Закон справедлив тогда, когда он соответствует правовой психике граждан. Основываясь на этом, Петражицкий весьма
энергично критиковал современное ему российское законодательство как несоответствующее уровню правового сознания (правовой
психике) населения. Такой подход, кажущийся на первый взгляд
25 Петражицкий Л. Введение в изучение права и нравственности. СПб., 1905.
С. VII.
24
абсурдным, на самом деле (если не доходить до крайностей – индивидуализации правовых систем) не лишен основания. Если позитивизм абсолютизирует закон и объективное право, то психологическое направление поступает аналогичным образом с правовым
сознанием, отождествляя одну часть права (правовой надстройки)
с ним в целом. Интересно и другое: Петражицкий критиковал школу естественного права, но тем не менее и он видел основу права в
природе человека. Поэтому в философском смысле они оказались
очень близки друг другу.
§ 3. Социологическое направление
Наиболее обширную в настоящее время группу концепций философии права составляют социологические. Как и оба предыдущих направления, они тоже включают в себя весьма разные и даже
прямо противоположные по политическим выводам взгляды. Но
все их объединяет теоретически признание того факта, что основа
и источник права коренятся не в каких-либо силах, стоящих вне
и над обществом, и не в природе личности, но в обществе, взятом
в целом, и в присущих ему социальных отношениях. Так же, как
и предыдущие, эти отношения уходят корнями в древнее время и
средние века, но тогда они не пользовались, за редким исключением, широкой популярностью. (В качестве примера можно назвать
Жана де Мена – одного из авторов знаменитого «Романа о Розе»
и Якова фон Мерланта (XIII в.). Они пришли к знаменательному
выводу, что причины вражды между людьми и возникновения государства коренятся в частной собственности.) Их время пришло
в конце XVIII–XIX вв., когда сложились научные представления о
причинах возникновения общества и законах его развития.
Все многообразие социологических теорий можно разделить
(с точки зрения сущности права) на две группы: одна из них видит
в праве выражение общей воли, другая – частного (особенного) интереса и воли.
Право как выражение общей воли и интереса
Как мы уже видели, многие представители естественной школы
права считали, что его основу составляет первоначальное соглашение людей, выраженное в общественном договоре. Отсюда следова25
ло, что по своей сущности право должно быть выражением общей
воли (хотя они и признавали, что в реальной действительности это
далеко не всегда выполняется). Но уже в античном обществе, и особенно в Новое время, сложилось и иное мнение. Его сторонники соглашались с тем, что право, хотя и выражает общую волю, но не
есть результат общественного договора.
Одним из первых с этой идеей выступил Аристотель (384–322 гг.
до н. э.). Он полагал, что, «право, служащее критерием справедливости, является регулирующей нормой политического общения
людей».26 Признавая, что право основано на равенстве между свободными, он пришел к выводу, что оно по-разному проявляется
в разных областях жизни. В отличие от Пифагора (VI в. до н. э.) и
его школы, исходивших из того, что в обществе должен действовать принцип равному – равное, Аристотель отмечал, что справедливость имеет две формы выражения: распределяющую (равному –
равное) и уравнивающую (каждому – равное). Первая из них регулирует область отношений собственно политических (как потом
вслед за римскими юристами стали говорить – публичных); вторая – отношения имущественные (частные). Но и в том, и в другом
случае это – «политическое право» (как право, присущее полисной
организации людей). Вне полиса нет и права. Там господствует произвол, присущий деспотическим формам правления.
Это полисное право проявляется либо как естественное, либо как
условное. В первом своем значении оно едино и соответствует политической природе людей. Во втором – это право, установленное
волей людей. Оно различно в разных странах. Это право результат
соглашения и поэтому выражает общую волю. Формой его выражения являются обычно законы: писаные или неписаные (в нашем понимании обычное право). Закон должен соответствовать политическому праву, а поэтому и справедливости в той или иной ее форме.
Таким образом, как можно видеть, Аристотель различает понятия
права и закона: «Всякий закон в основе предполагает своего рода
право».27 Более того, закон, не основанный на праве (или даже изданный вопреки праву, что в реальной жизни нередко имеет место), не должен признаваться выражением справедливости, а значит, и права. Он ведет к насильственному подчинению. Искусство
политической власти состоит в том, чтобы издавать такие законы,
которые справедливы и в силу этого соответствуют праву. Только
26 Аристотель. Соч.: в 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. Политика I.1.12. 1253а. 16.
27 Там же. I.2.18.1255а. 19.
26
тогда осуществляется принцип истинно политической власти: она
есть власть не отдельных людей, но закона (и лежащего в его основе
права).
В отличие от Платона (427–347 гг. до н. э.), который в поисках
объективной основы права обращался к воле богов и утверждал,
что правосудие мстит «отстающим от божественного закона».28
Аристотель (в соответствии с его концепцией государства как результата закономерного развития человечества) предпочитал искать эту основу в самой природе свободного человека как существа
политического (полисного).
Идеи, заложенные в трудах Аристотеля, и главная из них – не отрицая наличия богов, рассматривать общество, государство и право
глазами человека (поскольку стремление жить вместе составляет
его врожденную потребность) – получили дальнейшее развитие в
трудах Цицерона (106–43 гг. до н. э.). В истории философии права
его роль определяется двумя обстоятельствами. Цицерон первым
дал определение государства (имея в виду Рим), связав его с правом,
и вследствие этого отвел ему решающую роль. Он считал, что республика есть не только выражение общего интереса ее граждан, но
и такое объединение, которое основано на общем правопорядке.29
А в основе права лежит справедливость. Она, по Цицерону, есть
неотъемлемое свойство всего мира, и природы, и человеческого
общества. Цицерон определял право следующим образом: «Истинный закон – это разумное положение, соответствующее природе,
распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое
призывает к исполнению долга, приказывая; запрещая, от преступления отпугивает; оно, однако, ничего, когда это не нужно,
не приказывает честным людям и не запрещает им».30 Этот закон
(как право) един и вечен для всех людей, но по-разному проявляется через нормы позитивного права. Последнее же устанавливается
не природой, но людьми. При этом правила, ими выработанные,
опять-таки не должны противоречить справедливости и естественному закону. Несправедливый закон – закон только по форме, но
не по существу.
Подобно Аристотелю Цицерон считает, что позитивный (человеческий) закон может быть писаным и неписаным, но в обоих случаях он должен соответствовать традициям и обычаям предков, а рав28 Платон. Законы. 716А.
29 Цицерон. О государстве. 1.ХХХ, 49.
30 Там же. III.ХХ, 33.
27
но действующему праву и политическим установлениям. Значит,
быть изданным официальными источниками и в установленном
порядке. Такой закон общеобязателен. Под действие закона должны подпадать все. Наконец, следует отметить, что именно Цицерон
делит право на цивильное (права граждан Рима) и международное
(право народов).
Идеи Цицерона оказали очень большое влияние на последующее развитие правовой мысли, особенно с того времени, когда началась рецепция римского права. Но в XIX в. философский подход
к праву существенно изменился. В процессе критики религиозных и естественно-правовых теорий возникло новое направление,
поставившее право в жесткую зависимость от государства и даже
сводившее его к государственной воле. Без преувеличения можно
сказать, что оно стало наиболее авторитетным на протяжении всего
столетия, да и в наши дни распространено достаточно широко.
Типичным образцом такого подхода с середины XIX в. стал
юридический позитивизм. Он был и остается очень авторитетным
в Западной Европе и США. (Назовем для примера Д. Остина (1790–
1859), К. Бергбома (1849–1927), П. Лабанда (1838–1918), Ж. Эсмена (1848–1913).) Его сторонники активно проявляли себя и в России до 1917 г. Все они решительно отрицали наличие естественного права, полагая, что право может быть только системой норм,
определяемых государством. Что касается естественного права, то
оно не более чем моральная оценка позитивного права. Источник
права один – воля государства (она же составляет и его содержание). В демократическом обществе воля государства – общая воля
его граждан. Право – совокупность общеобязательных норм, регулирующих внешние отношения в обществе. Оно равно закону и
изданных на его основе иных нормативных актов: только то, что
функционирует как право, есть право и ничто кроме этого.
Приверженцы юридического позитивизма полагали, что постановка вопроса о философии права вообще неправомерна. Но сведение права к государственным нормам оказалось крайне уязвимым
местом этой теории. Вольно или невольно ее сторонники вынуждены были оправдывать произвол властей. Когда это (к началу
XX в.) стало совершенно ясно, была предпринята иная попытка
социологического толкования права, получившая название солидаризма (Л. Дюги, 1854–1928). Вслед за О. Контом (1798–1857) и
Э. Дюркгеймом (1858–1917) он полагал, что каждый класс, социальная группа или общность хотя и отличаются друг от друга и в
силу этого их интересы не совпадают, но каждый из них объектив28
но выполняет свою роль в обществе. В конечном счете достигаются солидарность и гармония. Общество стабильно. Все граждане и
каждое их объединение заинтересованы в том, чтобы в государстве
господствовала социальная солидарность. Поэтому каждый человек не только не должен нарушать указанную солидарность, но, более того, делать все возможное для ее реализации и укрепления.
Социальная норма солидарности получает оформление и наиболее эффективное закрепление в праве. Право – продукт солидарности и важнейшая гарантия ее осуществления. Нормы права должны соответствовать норме социальной солидарности. Отсюда следует, что право не обязательно зависит от государства, но и стоит
над государством. Последнее посредством закона оформляет право
и охраняет его. Право не равнозначно закону, оно глубже, так как
непосредственно вытекает из реальных социальных связей. Но это
утверждение имело и еще одно важное значение. Дело в том, что
для Дюги реальным является лишь право в объективном смысле,
право, выраженное в норме. Вместе с тем это не означало, что личность (физическое лицо или лицо юридическое) не имеет субъективных прав, так как у него понятие субъективного права трансформировалось в «социальную обязанность», «социальный долг».
Таковым он признавал и право собственности. Это – не абсолютное
право, но социальная функция. Только то, что соответствует объективному праву, может, по мнению Дюги, получить юридическую
защиту и гарантировать осуществление социальной солидарности.
Социальную природу права в указанном смысле признает со второй половины XIX в. большинство философов и юристов. Так, по
мнению Р. Штаммлера (1856–1938), оно есть вид социального волнения и «обозначает регулирование совокупного действия».31 При
этом Штаммлер различал два вида права: справедливое – соответствующее общей идее социального общения или «социальному идеалу», и позитивное (хотя и действующее, но этому идеалу не соответствующее). К этому же направлению принадлежал и Г. Радбрух
(1878–1949). Неокантианец по своим философским взглядам, он полагал, что «права и право служат делу мира людей между собой».32
Попытку сочетать идеи юридического позитивизма с социологическим и философским подходом предпринимали многие философы
и юристы. Среди них был и Рудольф Иеринг (1818–1892). Идея, лежащая в основе его учения, заключается в том, что в основе чело31 Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 85.
32 Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 3.
29
веческой деятельности лежит интерес. Он присущ отдельной личности, их группам (образованиям), государству, любым учреждениям
и институтам. В интересе находит выражение стремление к получению благ, польза или выгода, т. е. достижение определенных целей. Интересы, по мысли Иеринга, выше свободы. Их достижению
и должно служить право. Оно формируется государством с целью
«примирения» частных интересов отдельных лиц, ибо в обществе
постоянно происходит борьба. С ее помощью достигаются цели и
удовлетворяются интересы. Но с ее помощью могут быть достигнуты
также согласие и мир. Государство и занимается его обеспечением во
имя всеобщего интереса, т. е. интереса всех граждан. Оно, таким образом, выступает как «примиритель». Вместе с тем Иеринг считал,
что право есть совокупность государственных норм, обеспечиваемых
принуждением. Но в отличие от классических позитивистов он полагал возможным не ограничиваться этим определением и постоянно
подчеркивал, что правовые нормы и государственное принуждение
имеют своим источником и основой совокупные индивидуальные
цели и интересы субъектов правовых отношений. Значит, право есть
не что иное, как «юридически защищенный интерес».
Особое место среди социологических теорий занимает учение
Ганса Кельзена (1881–1973) и его последователей, получившее название нормативизма. Его иногда ассоциируют с юридическим позитивизмом (и тому есть некоторые основания, так как оба направления стремятся абстрагироваться от идеологических и аксиологических аспектов). Но на этом их общность заканчивается. По своему
пониманию сущности права они, скорее, даже антиподы. Дело в том,
что для юридического позитивизма право – продукт государства.
Для нормативизма – наоборот. Вот как формулировал эту идею сам
Кельзен в своих ранних (и наиболее типичных для нормативизма)
работах: существование государства невозможно без норм, определяющих взаимные отношения людей. Среди их громадного многообразия есть одна, основная, норма (Grundnorm), из которой логически, а затем и практически вытекают все остальные. Она гласит:
pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться). Наличие этой
основной нормы есть факт, с которым должны считаться философия
права и вся юриспруденция в целом. Эта норма не имеет другой причины кроме самой себя, а точнее, природы человеческого общежития. Пользуясь терминологией Канта (Кельзен был близок к неокантианству), эта норма трансцендентальна.
Во всем этом, конечно, есть смысл, ибо систематическое нарушение договоренности разрушает общежитие. Другое дело, что во30
прос об источнике основной нормы фактически (и теоретически)
повисает в воздухе (но этого не отрицал и сам Кельзен. Он воспринимал это как данность). Впрочем Кельзен полагал, что для философии права проблема его происхождения не имеет определяющего
значения (она как бы находится за рамками данной науки). Соблюдение договоров – норма общечеловеческая. Она не имеет иного социального содержания кроме факта необходимого общения между
людьми. Эта норма нужна и выгодна всем. Само государство должно подчиняться этой норме. Отсюда вывод Кельзена – права есть
«правовой порядок человеческих отношений». Но это определение
вполне применимо и к государству. И действительно, Кельзен приходит к мнению, что государство равнозначно праву (оно «растворено» в праве). Государство – продукт права. Властные политические отношения (в рамках их нормативности) есть отношения правовые. При этом они не могут (в соответствии с основной нормой)
ущемлять права личности. Последняя для Кельзена автономна и
свободна. Обеспечение свободы граждан и составляет коренную задачу как права, так и государства.
Право как выражение частной воли и интереса
(право – результат насилия)
Эта идея – идея борьбы как основы права, но уже не отдельных
личностей, а больших социальных групп (сословий, классов, наций) – также окончательно сформировалась в начале XIX в. под
несомненным влиянием французской и американской революций.
Она легла в основу разных вариантов теории насилия. Ее первоначальное обоснование можно найти у Франсуа Гизо (1787–1874) и
его современников.
Понимание права как средства осуществления принуждения
(основанного на военном превосходстве или экономическом господстве) со второй половины XIX в. стало типичным для большой
группы философов и юристов. Наиболее известные из них Евгений
Дюринг (1833–1921) и Леон Гумпилович (1838–1909), для которых
право – результат военного господства и завоевания, Карл Маркс
(1818–1883) и Фридрих Энгельс (1820–1895), оценивавшие право
как инструмент экономического принуждения.
Остановимся сначала на взглядах Гумпиловича, так как, с позиции философии права, он наиболее четко выразил первое из указанных направлений. Исходный тезис Гумпиловича гласит: «Сила
31
идет впереди права». Поэтому государство и создаваемое им право
не что иное, как результат завоевания, покорения одними народами (политическими организмами) других. Победители диктуют
свою волю побежденным. Опираясь на вооруженную силу, они навязывают им те нормы права, которые отвечают их своекорыстным
целям и интересам. Правда, Гумпилович был не совсем последователен в обосновании и защите своей точки зрения. Он считал, что
фактор насилия, безусловно, действовал и был господствующим
в прошлые эпохи, но в современном обществе начал утрачивать
свое первенствующее значение. Ныне в государстве, по его мнению,
развивается процесс уравнивания различных сословий и классов.
Об этом свидетельствуют установление юридического равенства
граждан, стремление обеспечить в обществе принцип законности
и правопорядок, введение институтов всеобщего избирательного
права и парламентаризм. Все это означает, что государство и право
двигаются в направлении выражения общих интересов.
Но наибольшее влияние со второй половины XIX в. получил второй подход, основатели и сторонники которого связывали право и
государство с экономическими отношениями. Сначала его развивали К. Маркс и Ф. Энгельс, затем В. И. Ленин (1870–1924) и их
многочисленные последователи. Он основан на так называемом материалистическом принципе понимания истории и общественного
развития, согласно которому существование и изменение общества,
всех его институтов и учреждений происходит в конечном счете на
основе развития материального производства и его основной составляющей части – материальных, производственных отношений. Способ производства, согласно этой теории, определяет социальную структуру общества. В классовом обществе право – продукт
государства и в силу этого выражение воли господствующего экономически и политически класса. Уже в «Манифесте Коммунистической партии» Маркс и Энгельс, обращаясь к буржуазии, декларировали: «…ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными
условиями жизни вашего класса».33 Правда, при этом не следует
забывать, что позже Энгельс писал о так называемом неюридическом (материнском и отцовском праве), свойственном доклассовому и догосударственному обществу и, следовательно, не связывал
наличие права с государством всегда и напрямую. И даже в госу-
33 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.
32
дарстве, согласно некоторым высказываниям Маркса,34 право не
может быть сведено только к юридическому закону. Однако в дальнейшем, особенно в советской философии и юридической литературе, эта точка зрения до конца 70-х – начала 80-х годов была предана
забвению. И лишь позднее (усилиями Л. С. Мамута, В. Д. Плахова,
В. С. Нерсесянца, Л. С. Явича и некоторых других) вновь обрела
право на существование.
Мысль о том, что право есть продукт классового государства и
деятельности государства, получила особенно четкое выражение
в работе В. И. Ленина «Государство и революция». Логическим завершением этой теории стало определение права, данное в 1938 г.
А. Я. Вышинским (1883–1954): «Право – совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства
в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений
и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».35
Став господствующим в отечественной литературе в течение без
малого 40 лет, это определение вполне могло служить и служило
оправданием любого государственного произвола. Хотя не следует
забывать, что сама по себе идея классовости права имеет все права
на обоснование и соответствует истории его становления и развития. Беда в том, что это определение гиперабсолютизирует (национально) классово принудительные функции государства, забывая
о том, что оно призвано выполнять (и выполняет) также функции
общесоциальные, те самые, на которых основывалась первая группа социологических теорий. Можно сказать, что каждая из них колебалась между той или другой государственной функцией, ставя
при этом право в жесткую зависимость от государства. Другое дело,
какие практические цели преследовались при этом (порой независимо от желания представителей теоретической мысли, философии
права). Начиная с 20–30-х годов в марксизме (или в том, что считало нужным и выгодным именовать себя им), безусловно, абсолютизировалась принудительная сторона права и государства. Право
стало отождествляться с законом. Так сошлись две, казалось бы,
и теоретически, и социально столь противоположные теории, как
юридический позитивизм и марксизм. Вполне понятно, что они
34 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 63; Т. 23. С. 244–246.
35 Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 84.
33
(и особенно второе направление) категорически выступали против
самостоятельности права, а вслед за тем и против правового государства. Понимание права как равной меры свободы и справедливости было им совершенно чуждо. И та, и другая признавались
только как абстрактные положения, чуждые реальности. И если
в прошлом порой действительно бывало именно так, то современная эпоха дает все больше оснований рассматривать сущность того
сложного и богатого социального явления, которым является право, лишь в связи со справедливостью и свободой. Но прежде чем
перейти к его рассмотрению, следует еще остановиться на третьей
группе социологических теорий, как раз именно тех, которые, связав право и государство воедино, вместе с тем не подчиняют одно
другому, но видят их необходимую и закономерную функциональную зависимость. Эти теории права связаны с учением о правовом
государстве.
34
Глава II. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА И ФОРМИРОВАНИЕ ИДЕИ
ПРАВОВОГО ГОСУДАРСТВА
В ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОМ ПРАВОВЕДЕНИИ
§ 1. Кант и Фихте о сущности права и его значении
Разработка И. Кантом философского учения о праве приходится на 80–90-е годы XVIII столетия. Именно тогда вышли в свет
«Критика практического разума» (1788) и «Метафизика нравов»
(1797). В построении своей теории Кант исходил из того, что право
является самостоятельным феноменом. Его сущность основана на
«свободном произволе», т. е. на тезисе третьей из основных антиномий, согласно которому «причинность по законам природы не есть
единственная причинность… Для объяснения явлений необходимо
еще допустить свободную причинность».36 Поэтому свобода и есть
«единственное первоначальное право, присущее каждому человеку
в силу его принадлежности к человеческому роду».37 В этом смысле право не зависит от морали.
Провозглашая этот тезис, Кант решительно рвал с господствовавшими в XVII–XVIII вв. философско-правовыми теориями, которые в своем подавляющем большинстве исходили как раз либо
из подчинения права морали, либо даже из их отождествления.
Право, по Канту, – внешняя норма поведения, тогда как мораль –
норма внутренняя. И все же право не противостоит морали и лежащему в ее основе категорическому императиву практического
разума. Оно в конечном счете даже зависит от него как от высшей
и безусловной нормы. Один из параграфов «Метафизики нравов»
содержит утверждение, что «этика дает законы не для поступков
(ибо это делает jus), а лишь для максим поступков».
Связь между основным принципом морали и основной нормой
(принципом) права несомненна. Действительно, первый гласит:
«…поступай согласно максиме, которая в то же время может иметь
силу всеобщего закона».38 Второй сформулирован следующим образом: «…поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего
произвола было совместимо со свободой каждого, сообразно со все-
36 Кант И. Соч.: в 6 т. М., 1965. Т. 3. С. 418.
37 Там же. Т. 4. Ч. 2. С. 147.
38 Там же. С. 133.
35
общим законом».39 Сам Кант различие между этими максимами
пояснял следующим образом: «Разница лишь в том, – писал он, –
что в этике закон мыслится как закон твоей собственной воли, а не
воли вообще, которая могла бы быть и волей других, и в таком случае мы имели бы правовой долг, который не принадлежит к области этики».40
Общность и различие норм права и морали определены здесь
с большой четкостью: и те, и другие – результат человеческого общежития и представляют собой выражение человеческой воли. Но
нормы морали, будучи основаны на индивидуальной воле, не навязаны человеку извне. Они вытекают из его индивидуальной сущности (хотя и подчинены высшему и общему для всех категорическому императиву). Нормы же права основаны на воле всех, на общей
воле. По удачному определению Л. С. Мамута, мораль, таким образом, оказывается «подоплекой права».41 Это состояние достигается в гражданском обществе, которое, подчиняясь распределительной справедливости, и есть собственно правовое состояние. Оно, по
мнению Канта, основано на трех принципах: свободе каждого как
человека, равенстве всех как подданных и самостоятельности как
граждан. 42
Что же касается «так называемого» (Кант) естественного состояния, то в нем отсутствует согласие «произвола» каждого с «произволом» других. Поэтому оно не знает и права в собственном смысле
слова. Что же касается «естественного права», то Кант трактует
это понятие существенно иначе, чем его предшественники. Для
него право «естественно» лишь в том смысле, что оно присуще человеку «по природе» как члену общества (общежития). Естественное – значит всего лишь неотъемлемое. Общество (государство) ни
при каких условиях не может лишить своих членов совокупности
этих прав. Неудивительно, что Кант называет естественное право
частным, как не зависящим от воли законодателя. Те же права,
которые есть результат деятельности государства, составляют публичное право. Эту мысль в своих произведениях Кант проводит
неоднократно. Так, в работе «О поговорке ”Может быть это верно
в теории, но не годится для практики”» он пишет, что принцип
39 Кант И. Указ. соч. Т. 4. Ч. 2. С. 140.
40 Там же. С. 323.
41 См: История политических и правовых учений / под ред. В. С. Нерсесянца.
М., 1983. С. 280.
42 Кант И. Указ. соч. Т. 4. Ч. 2. С. 79.
36
юридического равенства перед законом основан на естественном
равенстве людей.43
Сущность и частного, и публичного права Кант раскрывает через
обязанность, при этом опять-таки указывая на то, что мораль (как
система обязанностей вообще) подразделяется на правовые обязанности и обязанности добродетели.44
Такова в основных чертах была позиция Канта, когда И. Фихте
приступил к разработке Наукоучения. Как же он к ней отнесся?
Развитие взглядов Фихте на сущность и назначение права соответствует в основном его общей философской эволюции. В ней с
достаточным основанием можно выделить три периода: до 1793 г.,
1794–1800 гг. и после 1800 г.45
В первый из указанных периодов Фихте следовал в понимании
права Канту. И для него право представлялось отличным от морали
социальным явлением. Но в то же время право как познание и деятельность «Я» было внутренне связано с моралью, основная норма
которой, по мнению Фихте, гласит: «…человек должен быть всегда согласен с самим собой». Или: «…я выразил бы основоположение учения о нравственности в следующей формуле: поступай так,
чтобы максиму твоей воли ты мог мыслить как вечный закон для
себя».46 Именно такое представление о соотношении права и морали мы находим в брошюре «Содействие к исправлению суждений
публики о Французской революции» (1793). Здесь Фихте утверждает, что сущность и форма «Я» должны определяться нравственным
законом. Поэтому и право революционного народа на восстание морально. То, что делает народ счастливым, подчеркивает Фихте, не
может быть неправым.47
43 Кант И. Указ. соч. Т. 4. Ч. 2. С. 80–81.
44 Там же. С. 151.
45 Некоторые юристы и философы считают, что таких периодов было четыре.
В прошлом эту точку зрения отстаивал Б. Н. Чичерин (см.: Чичерин Б. Н. История
политических учений. М., 1874. Ч. 3. С. 432, 437; 1887. Ч. 4. С. 166). Из современных правоведов можно назвать Ю. Дрекслера (Drechsler J. Fichtes Lehre vom Bild.
Stuttgart��������������������������������������������������������������������������
, 1955. ������������������������������������������������������������������
S�����������������������������������������������������������������
. 34). После 1800 г. он выделяет у Фихте период «абсолютного знания» (1800–1806 гг.) и «период абсолютного бытия» (1806–1814 гг.). П. П. Гайденко
пишет: «…мы не видим оснований для различения после 1800 г. еще двух периодов
в развитии Фихте… Из писем к Шеллингу явствует, что Фихте уже с 1801 года вовсе не рассматривал абсолютное знание в качестве самого абсолюта» (См.: Гайденко П. П. Философия Фихте и современность. М., 1979. С. 193).
46 Фихте И. Г. О назначении ученого. М., 1935. С. 62 – 63.
47 См.: Fichte J. Ruf zur Tat. Berlin, 1956. S. 76.
37
С самого начала своей философской и общественной деятельности И. Фихте боролся за установление и обеспечение равенства прав
каждого индивида и всех людей. Он полагал, что личность обладает в качестве неотъемлемых (и поэтому абсолютных) правами на
жизнь (право распоряжаться своим телом), самосохранение и свободную деятельность. Под последней он понимал право трудиться и на основе своего труда владеть собственностью (быть собственником). Труд для Фихте – и источник, и основание собственности.
Приведенные абсолютные права он называет первоначальными, а
не естественными.48 (И. Фихте в принципе отрицал возможность
естественного состояния. – См. далее.) Развивая мысль о роли труда в обществе, Фихте подчеркивает, что человек «должен работать
безбоязненно, с охотой и радостью».49
Но вскоре позиция Фихте существенно меняется. Он приходит к
выводу о необходимости не только разграничивать право и мораль,
но и полностью их развести друг с другом.50 Наиболее четко эта позиция сформулирована в «Основаниях естественного права в соответствии с принципами наукоучения» (1796). Его главная мысль
заключается в том, что нравственный закон дает лишь «высшее
освящение» закону юридическому, с точки зрения совести. Происхождение же права и содержание его норм не зависят от нравственности. Основу права в юридическом смысле составляет соглашение
между равными и свободными субъектами «Я». Назначение права
состоит в том, чтобы гарантировать (обеспечивать) деятельность
субъектов.51 «Конечное разумное существо, – пишет он, – не может
признать наличие вне себя (своего «Я») другого разумного существа, не признав себя состоящим с ним в определенном отношении,
которое и есть (называется) правоотношением».52
И. Фихте (в данном случае, как и Кант) продолжает настаивать
на внутренней и необходимой связи права и свободы и вместе с тем
48 См.: Fichte J. Sämmtliche Werke. Hrg. J. G. Fichte. Zweite Abteilung. Berlin,
1885. Bd 1. S. 114.
49 Фихте И. Г. Замкнутое торговое государство. М., 1923. С. 60. Ср.: основной
принцип общежития: «Жить самому и давать жить другим» (Там же. С. 36).
50 А. Пионтковский отмечает, что для Фихте в этот период «…право и мораль
различаются в самой основе: согласно разуму они являются противоположными
друг другу». По мнению автора, этим Фихте «устранял возможность для какого
бы то ни было этико-религиозного подхода к вопросам права и государства» (см.:
Пионтковский А. Уголовно-правовая теория Фихте // Учен. зап. ВИЮН. М., 1940.
Вып. 2. С. 95).
51 См.: Fichte J. Op. cit. Bd 1. S. 10.
52 Ibid. S. 45.
38
формальном характере юридических норм. В тех же «Основаниях
естественного права…» мы читаем, что «закон, который ограничивает свободу одного посредством всеобщей свободы, является совершенно (bloss) формальным».53 И чтобы обеспечить (гарантировать)
это состояние свободы, закон (в смысле права) должен обладать
способностью принуждения. Тем же, кто не следует этому правилу,
оказывается вне закона.54
Без права вообще невозможно то главное, что составляет сущность человека, индивида, «Я», – его деятельность. Это означает, что «право является необходимым условием возможности
самосознания».55 Только посредством права (во всяком случае в современном обществе) возможно практическое самосознание дело –
действие. А это, в свою очередь, объясняется тем, что в настоящее
время «каждый хочет на другом выгадать как можно больше и
давать другим выгадывать на себе как можно меньше».56 Правда,
с переходом к подлинно разумному обществу и абсолютной форме
государства это ограничение отпадает. Но тогда, согласно Фихте,
отпадает и необходимость в праве.
Однако между взглядом Фихте и Канта здесь налицо и различие.
По Канту, как мы уже отмечали, основу права составляет норма
обязанности. Для Фихте такой основой становится деятельность,
и, следовательно, правовое отношение. Это вполне логично вытекает из его общефилософской посылки. Так, в «Назначении человека» (1800) он пишет: «Я сам делаю себя…». И далее: «…для деятельности существуешь лишь ты». Наконец: «Итак, не воздействие
предполагаемых вещей вне нас…, но необходимая вера в нашу свободу и силу, в наше действительное действование и в определенные
законы человеческого действования – вот что обосновывает всякое
сознание существующей вне нас реальности…».57
Различие между ними состоит и в том, что хотя Фихте и пишет
о формальности юридических норм, но пытается уйти от этой крайности кантовской философии права. Данная попытка, отметим еще
раз, была связана с отстаиванием Фихте права каждого на труд:
«Благосостояние должно распространяться на всех в приблизительно одинаковой степени».58 Но это значит, что и правовое равенство
53 См.: Fichte J. Op. cit. Bd 1. S. 15, 92, 120.
54 Ibid. S. 105, 123.
55 Гайденко П. П. Указ. соч. С. 119.
56 Фихте И. Г. Замкнутое торговое государство. С. 104.
57 Фихте И. Г. Назначение человека. СПб., 1905. С. 26, 72, 84.
58 Фихте И. Г. Замкнутое торговое государство. С. 61.
39
не только формально, но и приобретает материальное основание.
Оно заключается в относительно равной собственности. Труд оказывается и правом, и обязанностью – и юридической, и фактической. Каждый должен жить своим трудом. Таков основной закон
общежития, и все ответственны за его исполнение.59
Что же касается формально-юридического основания собственности, то им является договор: «…право собственности имеет свое правовое основание, имеет свою правообязывающую силу прежде всего
в договоре всех со всеми».60 Человек, ничего не получивший от этого
соглашения, с ним не связан. Оно для него не является обязательным. Но такое положение возможно лишь в современном обществе,
полном несовершенства и социальной несправедливости. В будущем,
разумном обществе каждый человек «всегда будет иметь работу».61
Следовательно, его право (пока право будет существовать) окажется
материально обеспеченным, фактически равным. Но, повторим за
Фихте еще раз, тогда необходимость в нем отпадает. Это случится не
скоро. А пока государство должно давать каждому гражданину «достойное материальное существование»,62 ибо главная цель государства – достойное развитие каждой личности. Именно посредством
права и государства может и должно быть преодолено изначально
существовавшее крайнее неравенство.63 Вместе с тем при единстве
своих задач государство и право существенно различаются (вот еще
одно отличие Фихте от Канта): государство не есть и не может быть
просто результатом соглашения между всеми людьми. Государство,
«…являясь по своему существенному характеру принудительной
властью, предполагает недостаток доброй воли».64
Интересно также отметить оговорку Фихте, которую он делает,
рассматривая вопрос о связи права и государства: современное государство не только должно быть «сообразно с правом, как в государстве разума», но прежде всего исходить из того, что «сообразно
с правом при данных условиях выполнимо».65 И здесь, как мы видим, попытка выйти за формально-юридические рамки.
59 См.: Fichte J. Op. cit. Bd 1. S. 213 – 124.
60 Фихте И. Г. Указ. соч. С. 86.
61 Там же. С. 88.
62 Фихте И. Г. Основные черты современной эпохи. СПб., 1906. С. 132.
63 Там же. С. 156.
64 Там же. С. 152. Ср. у Канта: «Государство… – это объединение множества людей,
подчиненных правовым законам» (см.: Кант И. Указ. соч. Т. 4. Ч. 2. С. 233). Как видим, здесь момент принуждения отсутствует. Хотя в дальнейшем Кант о нем пишет.
65 Фихте И. Г. Указ. соч. С. 29.
40
Вернемся, однако, к собственности. Она возникает «на почве
существующего государства».66 В этой связи Фихте особенно резко и определенно высказывается против основных принципов
естественно-правовой доктрины. Его аргументы столь важны, что,
несмотря на их значительный объем, соответствующую цитату необходимо привести почти полностью: «Обычная и тривиальная теория
предполагает, что государству предшествовало воображаемое, не
знавшее законов, естественное состояние, в котором власть принадлежала силе… Результаты этого беззаконного состояния были будто бы затем закреплены законом, который сделал правомерным то,
что было абсолютно неправомерным… Не говоря о том, что это воззрение совершенно неисторично, …оно и противно разуму… Каждая
личность, как человек, имеет свое законное притязание на собственность; это законное притязание равно у всех; поэтому все наличное,
подлежащее обращению в собственность имущество, по справедливости должно быть поровну разделено между всеми…».67
Усомнившись в естественно-правовой теории, Фихте полагает,
что причины и реальный процесс возникновения государства пока
остаются невыясненными. Ясно лишь одно – происхождение государства (как и права) вызвано необходимостью обеспечить свободу
каждого,68 следовательно, обеспечить свободу деятельности, значит обеспечить свободу и трудовой деятельности, в конечном счете,
собственности, лежащей (как мы видели) в основе равенства всех
людей. Таковы последовательность и внутренняя логика рассуждений Фихте по этой ключевой для всей его философии проблеме.
Таковы вместе с тем основные моменты учения Фихте о сущности
права во второй, наиболее плодотворный (и в этом смысле наиболее
оригинальный) период его деятельности.
Но удержаться до конца на этой позиции Фихте не смог. Усиление религиозных мотивов в его творчестве, сближение с объективным идеализмом69 не могли не сказаться и на трактовке права, его
отношении с моралью.
Последние 10–12 лет жизни Фихте все чаще возвращался к мысли о том, что право находится в прямой зависимости от морали.
Теперь он пишет, что «только посредством моральных ценностей
66 Фихте И. Г. Основные черты современной эпохи. С. 191.
67 Фихте И. Г. Указ. соч. С. 190.
68 Фихте И. Г. О назначении ученого. С. 76: «…Взаимодействие посредством
свободы – положительный признак общества».
69 См.: Fichte J. G. Nachgelassene Werke. Hrg. von J. G. Fichte. Bonn, 1845. Bd 3.
S. 4, 38, 43 u.a.
41
имеет каждый свободу и право…».70 При этом высший нравственный закон оказывается заключенным в Боге, ибо «есть только Бог.
А вне него лишь его явление». И далее: «Бог есть моральный законодатель свободы».71 Поэтому тот же Бог становится высшим и
первоначальным источником и основанием всякого права.
В «Основных чертах современной эпохи» Фихте пишет о внутренних (нравственных) и внешних «побуждениях» закона. Он полагает, что законодатель «воздействует на право». Что же касается
законодательной деятельности, то она «определяется и обусловливается правами граждан».72 Особенно настойчиво утверждает теперь философ зависимость права от нравственного закона в «Учении о государстве, или об отношении первоначального государства
к царству разума» (1813).
Но и в этот период философско-юридическая конструкция Фихте, сохраняя в качестве краеугольного камня учение о свободе,
была связана с его деятельной и самоотверженной борьбой за свободу отечества. Поэтому никак нельзя согласиться с Г. Гейне, писавшим: «Идеалистический титан, вскарабкавшийся по лестнице
мыслей на небо и смелой рукой нащупавший пустоту его покоев,
превратился в нечто согбенно-христианское, бесконечно воздыхающее о любви».73 В эти годы Фихте особенно волнует проблема
соотношения свободы и принуждения (без которого, как уже отмечалось, нет ни права, ни государства). С одной стороны, свобода для
Фихте неразрывно связана с правом, ибо там, где нет юридических
законов, нет и не может быть свободы,74 с другой, право ничто без
силы и принуждения. По мнению Фихте, выход из этого противоречия заключается в том, что само принуждение должно быть правомерным, т. е. осуществляться в рамках юридического закона, а
закон – соответствовать реальным возможностям.75
Таково положение дел в современную эпоху. Ее существование
еще охватит длительный исторический период. Но она, как и все
в истории, не вечна. Философ глубоко убежден и верит в то, что
в будущем отомрет необходимость и в праве. Человека на этом пути
ждет множество трудностей и социальных противоречий. Фихте
пишет о все усиливающемся и прогрессирующем угнетении. Но «…
70 Fichte J. G. Sämmtliche Werke. Bd 2. S. 434.
71 Fichte J. G. Op. cit. S. 431, 529.
72 Фихте И. Г. Основные черты современной эпохи. С. 197.
73 Гейне Г. Собр. соч. М., 1958. Т. 6. С. 126.
74 Fichte J. G. Nachgelassene Werke. Bd 2. S. 496.
75 Fichte J. G. Sämmtliche Werke. S. 93.
42
наконец, угнетение достигнет высшей меры и станет совершенно
невыносимым, угнетенные в отчаянии вновь приобретут силу…
Чтобы защититься от взаимных насилий в своей среде и от нового
угнетения, они наложат на всех одинаковые обязанности… Учреждение этого единственно истинного государства, прочное установление внутреннего мира вместе с тем уничтожит возможность
внешней войны, по крайней мере с истинными государствами».76
Нельзя не поразиться этому пророческому предвидению, столь созвучному нашей эпохе!
Как мы видим, попытки Фихте преодолеть кантовские противоречия не удались. И все же в поисках этого Фихте пришел к новым,
важным идеям. В чем же они заключаются?
1. Кант признавал (хотя бы гипотетически) возможность естественного права до государства.
Фихте отрицал эту идею полностью и принципиально.
2. Кант полагал, что право (как внешняя норма поведения) имеет своим назначением установление и обеспечение формального равенства субъектов. Не более.
Фихте, не отрицая внешнего, и в этом смысле формального, характера правовых норм, пошел дальше. Он предпринял попытку
выйти за рамки формально-юридического равенства. Опираясь на
свое учение о роли труда, Фихте настаивал на достижении пусть и
относительного, но фактического равенства, на своего рода материальном обеспечении права. Фихте понимал при этом, что существующее право есть выражение частных интересов. Но он доказывал,
что эта ограниченность будет со временем преодолена.
3. Для Канта право есть вечная категория человеческого общежития. Во всяком случае вопрос об отмирании права он не обосновывает.
Фихте убежден, что в будущем разумном обществе отомрет и
право.
§ 2. Формирование идей правового государства
Теория правового государства, приобретшая за последние годы
столь большое значение для нашей страны, уходит корнями в
предыдущие столетия. Но отдельные ее элементы начали складываться уже к концу XVI – началу XVII в., а четкую формулировку
76 Фихте И. Г. Назначение человека. С. 93.
43
она получила в XVIII в. Тогда же стало ясно, что первый и главный принцип правового государства – это принцип юридического
закрепления взаимных прав и обязанностей его граждан и самого
государства. Неоценима в этом отношении заслуга И. Канта, которого при всех дискуссиях и разночтениях о роли его предшественников справедливо считают основателем собственно теории правового государства.77 Широко известно Кантово определение: «Государство (cititas) – это объединение множества людей, подчиненных
правовым законам».78 На первый взгляд, оно не так уж и отличается от существовавших ранее.
Кант не первый выдвинул идею о внутренней связи государства
и права. Мы находим ее зачатки уже у Цицерона, не говоря уже о
более близких к Канту философах и юристах. В чем же тогда основная заслуга Канта? Она заключается в том, что теория правового
государства основана у него на идее категорического императива
и поэтому означает не просто соблюдение гражданами и государственными органами действующих юридических норм, но и их соответствие праву как мере свободы. Кант одним из первых выдвинул и обосновал мысль о равенстве отдельного гражданина и государства в качестве субъектов правовых отношений. Вот ключевая
для нас формулировка: «Категорический императив, который вообще выражает лишь то, что есть обязательность, гласит: поступай
согласно максиме, которая в то же время может иметь силу всеобщего закона! – Следовательно, свои поступки ты должен сначала
рассмотреть, исходя из субъективного основоположения; но значимо ли также объективно это основоположение – это ты можешь
узнать лишь по тому, что, так как твой разум испытывает его: можешь ли ты благодаря ему мыслить себя в то же время устанавливающим всеобщие законы, это основоположение может оказаться
пригодным в качестве такого всеобщего законодательства».79 Это
значит, что гражданин не только исполнитель действующих правовых норм, но и то, что его правовое сознание им соответствует. Более того, его поведение может и должно служить образцом для за-
77 Правда, Г. Еллинек пишет, что идею правового государства до Канта высказал
Фихте. Действительно, его «Основы государственного права» вышли в свет на год
раньше «Метафизики нравов». Но то, что у Фихте осталось лишней идеей, у Канта
стало теорией в собственном смысле слова (см.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 180).
78 Кант И. С. Соч.: в 6 т. М., 1965. Т. 4. Ч. 2. С. 233.
79 Там же. С. 133–134.
44
конодателя. Именно в силу этого гражданин и вправе претендовать
на равенство с государством.
Посредством категорического императива Кант включил в теорию правового государства не только ее центральное положение о
взаимных обязанностях власти и подданных, но и указал на приоритетность в конкретно-юридическом (но, конечно, не социальном
и историческом) смысле личности и ее прав по отношению к государству, ибо, согласно Канту, каждое разумное существо есть «цель
сама по себе» и «высшее условие согласия ее со всеобщим практическим разумом: идея воли каждого разумного существа как воли,
устанавливающей всеобщие законы».80
В силу этого обстоятельства гражданин и способен не только
формально подчиняться, но и соучаствовать (прямо или косвенно)
в законодательстве. Только в силу этого он же способен и готов нести ответственность за свои слова и поступки, без чего невозможно правовое государство. Идея приоритетности личности, столь
популярная в наши дни, получила свое утверждение уже в трудах
Канта. Но эта приоритетность не была для него абсолютной. Следуя
категорическому императиву, и личность, и государство самоограничивают себя для достижения всеобщего интереса.
Такой подход логически вытекал из учения об общественном договоре в его либерально-демократической интерпретации, которой
придерживался Кант. В его понимании общественный договор не
способен нарушить естественные (неотчуждаемые) права человека,
ибо, повторим, закон и право не одно и то же. Право есть мера свободы, закон – юридическое выражение и закрепление права. Поэтому государство в принципе ограничено в своих правах и возможностях, как бы могущественно оно ни было в политическом или ином
отношении. А гарантией этой «ограниченности» является принцип
разделения властей. Именно он становится преградой на пути узурпации власти одним лицом или группой лиц. (Общеизвестно, что
эти положения постоянно присутствуют у Канта.)
Идеи Канта попали на хорошо подготовленную почву и поэтому
довольно быстро получили не только широкое признание в науке,
но и практическое применение. Этому способствовали и политические факторы, сложившиеся в Западной Европе к началу XIX в.:
сначала негативное отношение к Французской революции, и особенно якобинской диктатуре, а затем (хотя и по совершенно иным
социальным мотивам) к деятельности Священного союза. Если
80 Кант И. С. Указ. соч. Т. 4. Ч. 1. С. 272–273.
45
у Канта учение о правовом государстве представляло собой оппозицию практике полицейского государства, то в первой половине XIX в. оно оказалось тесно связанным с идеями либерализма,
взглядами Б. Констана, И. Бентама и Дж. С. Милля. В Германии
разработка теории правового государства осуществлялась первоначально, главным образом, представителями юридической науки.
Одним из первых юристов, воспринявших идеи Канта, стал
Карл Теодор Велькер (1790–1869 гг.). Он был профессором в Гиссене, Киле, Гейдельберге, Бонне и Фрайбурге. С 1831 по 1849 гг.
Велькер состоял членом второй палаты Баденского ландтага, а
в 1848–1849 гг. был депутатом Франкфуртского собрания. В 1813 г.
Велькер опубликовал «Основы учения о праве, государстве и наказании». Уже в начале этого исследования проявляется его связь
с учением Канта о категорическом императиве. Правда, автор стремится дополнить его религиозными представлениями. По мысли
К. Велькера, вера и разум едины. Иначе: «Вера без одобрения разума превращается в суеверие».81
Признавая существование внутреннего морального закона, автор
ставит вопрос следующим образом: «Но может ли этот внутренний
закон совести, нравственный закон, являющийся по своему источнику законом субъективным, стать обязательным для всех внешним
законом государства?».82 Ответ, безусловно, положителен.
Широко применяя сам термин «правовое государство», Велькер
приходит к выводу, что только в нем может быть достигнуто подлинное согласие между основополагающими принципами морали,
субъективным и объективным правом. В таком государстве правительство действует на основе законов (объективного права) и в строгом с ними соответствии. Государство оказывается связанным, самоограниченным собственным правом и только благодаря этому
способно осуществлять стоящие перед ним задачи. К их числу автор относит охрану религии, заботу о воспитании граждан, их образовании и просвещении, охрану обычаев и нравов народа, создание
условий для «приличествующего» уровня жизни граждан. Если же
государство не считает себя связанным объективным правом, оно
не может выполнить стоящие перед ним задачи. Иными словами, и
в этом существенный шаг в понимании природы государства, оно не
81 Welker K. T. Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, philosophisch und
nach den Grenzen der merkwürdigsten Völker rechtshistorisch entwikelt. Gissen, 1813.
S. 26.
82 Ibid. S. 26.
46
может быть ни произвольным союзом людей, основанным на субъективно выдвинутых принципах, ни организацией, действующей
по собственному «произволу». Государство исторически необходимо, так как является ступенью в развитии свободы в ее широком
значении и в более узком смысле как средство «сохранения свободы и автономии граждан».
К. Велькер не столь категоричен, как Б. Констан, но и он склоняется к мысли, что государство существует для граждан, а не они
для государства. Мнение свое он высказывает достаточно определенно: «Самым необходимым для истинной добродетели, как это
уже упоминалось выше, является свобода граждан, она придает
благородство всем чувствам, поддерживает внутреннюю самостоятельность, дает возможность развиваться, поддерживает и воспитывает в человеке все лучшее – честь, прямоту, верность, в то время
как рабское унижение и страх непременно делают человека низким, коварным и бесчестным. Следовательно, лучшей поддержкой
для добродетели является нерушимость объективного права, полной правовой свободы граждан».83
Спустя двадцать лет эти идеи получили дальнейшее развитие
в работах Роберта фон Моля (1799–1875 гг.). Он был профессором
университетов в Тюбингене, а затем в Гейдельберге. Одновременно
Моль активно занимался политической деятельностью в качестве
члена палаты депутатов Вюртемберга, а затем депутата Франкфуртского парламента и министра юстиции, после 1849 г. – члена первой
палаты в Бадене и, наконец, депутата Германского рейхстага.84
По учению Моля, существует шесть видов государств, характер
которых зависит от внутренних и внешних условий жизни народа.
Ими являются государства: патриархальное, патримониальное, теократическое, античное (полисное), деспотическое и правовое. Последнее присуще лишь Новому времени. Задачей правового государства является «с помощью разумной организации общей власти
сделать возможным, чтобы каждый отдельный индивид, каждая
фактически существующая область и вся их совокупность могли
бы развивать все свои силы и преследовать разумные цели; для этого государство должно защищать и поддерживать их».85
83 Welker K. T. Op. cit. S. 167.
84 Schmilz H. Die Staatsauflassung R. von Mohl unter Berücksichtigung der verfassungsgeschichtlichen Entwicklung und des positivischen Staatsdenkens. Köln, 1965.
85 Mohl R. von. Die Polizei – Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtstaates.
Tübingen, 1866. Bd ����������������������������������������������������������������
I���������������������������������������������������������������
. �������������������������������������������������������������
S. 14 (первое
�������������������������������������������������������
издание вышло в свет в 1834 г.). Имеется и русский перевод, но он не очень удачен и состоит лишь из ч. 1 книги Моля (см.: Роберт
47
Но правовое государство, согласно Молю, не только создает равные для всех юридические условия деятельности. Оно, «используя доверенную ему власть, помогает отдельным слабо развитым
силам достигнуть разумных жизненных целей и, таким образом,
способствует этим целям. Оно должно обеспечивать защиту и поддержку всем подданным.86 (Выражаясь современным языком,
осуществлять социальную политику.) В этом отношении Моль,
как и ряд его современников в Германии, конечно, отличается от
представителей классического либерализма типа В. Гумбольдта,
по мнению которого основным принципом государства является:
«Формальное господство права при внутреннем невмешательстве
в дела подданных».87 Моль в этом отношении, скажем, более гуманен. Помощь со стороны государства наименее обеспеченным
слоям вытекает у него из требований нравственного закона: ведь
крайности имущественного положения препятствуют утверждению и развитию добродетели, которая «является основой правовых
отношений»88 и объективного права.
Автор требует от государства также максимального уважения
граждан, а не только подчинения их воли правительству. Все чиновники в правовом государстве должны избираться «нацией и ее
представителями». В этом последовательно реализуется принцип
разделения властей. Государство обязано уважать честь и достоинство граждан, ибо без этого не могут существовать ни подлинная
свобода, ни право и справедливость. Нарушение чести граждан влечет за собой «исчезновение основы для права».
Наконец, среди обязательных добродетелей государства Моль
указывает на чувство долга, верность и истинность его деятельности, т. е. на соответствие законов и основанных на них действий
реальным условиям, существующим в государстве. Объективное
фон Моль. Наука полиции по началам юридического государства / пер. Р. Сементовского. СПб., 1871. Вып. 1).
Интересно, что сам Моль термин «правовое государство» считал неудачным,
но пользовался им, полагая, что «лучше будет удержать это название, получившее
столь широкое распространение, ради того, чтобы не дать повода к какой-либо путанице» (см.: Моль Р. Энциклопедия государственных наук. СПб.; М., 1868. С. 256).
Отметим также, что Моль (надо полагать без достаточных оснований) критиковал
Канта за его «Воззрение на государство как на исключительно юридическое учреждение» (Там же. С. 63).
86 Mohl R. von. Op. cit. S. 14.
87 Humboldt W. Von Ideen zu einem Versuch die Gränzen der Wirksamkeit der Staates zu bestimmen. 1892. S. 53.
88 Mohl R. von. Op. cit. S. 3, 12.
48
право не должно приходить в противоречие с интересами общества
и его членов. В правовом государстве «определенное лицо становится гражданином только для достижения своих человеческих
целей».89
Третьим из наиболее авторитетных немецких юристов, разрабатывавших в первой половине XIX в. учение о правовом государстве, был Фридрих-Юлий Шталь (1802–1861 гг.). Он был профессором в учебных заведениях Эрлангена, Вюрцбурга и Берлина. Как
политик Шталь избирался в палату господ прусского ландтага. Его
взгляды отличались заметным консерватизмом: Шталь выступал
за отмену конституции 1849 г., был противником социализма и настороженно относился к либеральным идеям.90 Но в плане теоретическом это не помешало ему участвовать в разработке идеи правового государства.
В отличие от своих предшественников Ф.-Ю. Шталь решительно не разделял учения о естественном праве. Но он был един с ними
в том, что правовое государство, или, как он говорил, «государство
права», должно быть одновременно и государством нравственности, нравственным сообществом «и в этом нет противоречия ввиду глубокого единства права и нравственности».91 Для того чтобы
отвечать этому требованию, государство должно на основе права
определять границы своей деятельности и «свободной сферы деятельности» граждан. Правовой порядок должен охватывать все стороны государственной деятельности. «Власть должна основываться не только на авторитете, но и на нравственных убеждениях»,92
а также на религии. (Шталь был противником отделения церкви от
государства). Но нравственность и религия продукт не государства,
а общества. Правовое государство не стоит над гражданским обществом, но должно служить ему. Поэтому Шталь считал, что понятие государства у Гегеля «ниже, чем соответствующее понятие у
Канта».93
Впрочем, служение гражданскому обществу есть не общий признак государства, но признак именно государства правового. Что
касается других его типов, то там наблюдается и обратная картина.
Шталь критикует не только патриархальные и патримониальные
89 Моль Р. Энциклопедия государственных наук. С. 77.
90 Heinrichs H. Die Rechtslehre F. J. Stahls. Köln, 1967.
91 Stahl F. J. Die Staatslehre und die Prinzipien des Staatsrechts. 3 Auf. Heidelberg, 1856. S. 137 (1-e изд. – 1845 г.).
92 Stahl F. J. Op. cit. S. 138.
93 Ibid. S. 140.
49
государства, но и «народное государство» Руссо и Робеспьера. В последнем «народ считает, что каждый гражданин обладает полной
и подлинной политической добродетелью и не признает никаких
правовых ограничений, давая всему свои моральные оценки». 94
Такое государство, по мнению автора, нравственно лишь по видимости, ибо оно подменяет собой устойчивость права эмоциональными и зыбкими представлениями индивидуальной психики и
морали. Оно является «абсолютно ошибочным», так как основано
на уничтожении внутреннего единства права и нравственности, которые не могут существовать друг без друга. Только при наличии
их единства и возможно государство, в котором господствует «нерушимый правовой порядок, право является гарантированным и
жизнь отдельного человека неприкосновенной. Внешняя (т. е. государственная. – Ю. Б.) власть не имеет права в нее вмешиваться
даже по религиозным и моральным соображениям».95
Как мы видим, и Кант, и следовавшие ему немецкие юристы видели сущность правового государства в единстве права и нравственности, которым подчинена деятельность и государства, и граждан.
Различая их, они были вместе с тем убеждены, что оба коренных
явления человеческой жизни не могут существовать друг без друга.
В этом и заключался для них второй коренной принцип политики и
правового государства.
94 Stahl F. J. Op. cit. S. 138.
95 Ibid. S. 137.
50
Глава III. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ
НАПРАВЛЕНИЯ НАУКИ О ПРАВЕ
В РОССИЙСКОМ ПРАВОВЕДЕНИИ
§ 1. Историко-теоретические предпосылки
возникновения науки о праве
Интерес к науке о праве в последние годы значительно возрос.
Об этом свидетельствуют многочисленные симпозиумы, конференции, научные исследования, проводимые как в нашей стране, так
и за рубежом.96
Наука о праве имеет многовековую историю, глубокое осмысление которой происходит в процессе приобщения к ней и изучения
новых фактов, характеризующих ее развитие в разные исторические периоды и разных странах.
Развивая философско-правовые вопросы, русские юристы использовали известные идеи западноевропейских мыслителей. Нет
нужды говорить о том, что наука, базирующаяся на изучении только
своего национального права, отличается убожеством и односторонностью. Вместе с тем на формирование теоретических концепций
не в меньшей мере влияли особенности социально-политической
обстановки, идейные традиции и национальный колорит самой
России. Поэтому если развивать мысль о преемственности правовых учений, ее необходимо воспринимать не как одностороннюю
последовательность в передаче идей, а как их взаимопроникновение и взаимообогащение.97
Интерес человечества к собственной истории возник давно. Уважение к минувшему, по меткому выражению А. С. Пушкина, явля-
96 Международные конференции по методологии правовой науки, актуальным проблемам марксистско-ленинской теории государства и права, философии права проходили
в Праге (1964 г.), Белграде (1967,1976 гг.), Бухаресте (1967 г.), Гере (1974 г.), Будапеште
(1977 г.), Варшаве (1967, 1982, 1983 гг.), Москве (1972, 1980, 1985 гг.). Вопросы философии права обсуждались также на всемирных конгрессах в Милане (1958 г.), Нью-Йорке
(1964 г.), Брюсселе (1971 г.), Мадриде (1973 г.), Мехико (1982 г.), Афинах (1985 г.), Веймаре (1986 г.), Кобе (1987 г.), Болонье (1995 г.), Буэнос-Айресе (1997 г.), Лунде (2003 г.),
Гранаде (2005 г.), Кракове (2007 г.), Пекине (2009 г.), Франкфурте-на Майне (2011).
97 Анализируя связь истории России и Западной Европы, И. С. Тургенев резонно
замечал: «Неужели мы так мало самобытны, так слабы, что должны бояться всякого постороннего влияния и с детским ужасом отмахиваться от него, как бы он нас не
испортил?» (см.: Тургенев И. С. Собр. соч. Т. 10. М., 1956–1958. С. 262).
51
ется чертой, отличающей образованность от дикости.98 Известно,
что еще граждане Рима ставили изображения предков в вестибюлях
своих домов, выражая этим свое почтение к ним. Однако внимание к
прошлому не должно приводить к отрыву от современности и увлечению тем, что имеет лишь «антикварное значение».99 История позволяет изучить явление в развитии, а не в статическом состоянии.100
Историческое развитие представлений о праве, его сущности и
идеале было настолько специфичным и противоречивым, что способствовало возникновению самостоятельных направлений в юриспруденции: «энциклопедия права», «философия права», «теория
права», «социология права».
И хотя в отдельных работах юристов делались попытки охватить
философией права формально-догматическую его теорию (философию позитивного права), представление о философии права, практической задачей которой является построение «идеала правового
порядка», было доминирующим, более того, остается таковым и
в наши дни.
По своему характеру эта наука является типичным выражением
естественно-правовых конструкций, которые в прошлом представляли часть философского знания.
Ее развитие находит отражение в философско-правовой литературе, в которой в полной мере проявляются общественные настроения и идеалы той или иной эпохи. Как в дореволюционный период,
так и в наши дни отмечается, что число работ по философии права
и истории ее развития сравнительно невелико, причем многие из
них освещают, скорее всего, процесс формирования политических
учений.101
98 См.: Пушкин А. С. Полн. собр. соч. Т. 5. М., 1950. С. 165.
99 См.: Черепнин Л. В. Исторические взгляды классиков русской литературы.
М., 1968. С. 153. В этой работе автор обращается к мыслям Ф. М. Достоевского об
истории (см.: Достоевский Ф. М. Статьи за 1845–1878 годы. М.; Л., 1930. С. 23).
100 Еще Болингброк замечал: «Мы рождаемся слишком поздно для того, чтобы видеть начало, и умираем слишком рано, чтобы видеть конец многих явлений.
История восполняет оба эти недостатка» (см.: Болингброк. Письма об изучении и
пользе истории. М., 1978. С. 20).
101 Г. Ф. Шершеневич в числе западноевропейских историков философии права
называет таких правоведов, как Р. Моль, Ф. Шталь, П. Жане, в русской юриспруденции он выделяет К. Неволина, Б. Н. Чичерина, Н. М. Коркунова, П. И. Новгородцева,
М. М. Ковалевского (см.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907.
С. 25–27). Из современных работ по истории философии права назовем: Villey M.
Lecons d’histoir de la philosophie du droit. Paris, 1962; Friedrich C. J. The philosophy of
law in historikal perspective. London, 1963; Brimo A. Les grands courants de la philosofie
52
В подходе к оценке исторических периодов развития науки о
праве существуют разные позиции. Так, П. Г. Редкин, считая «творцом философии права» Г. Гроция, полагал, что тот первым отделил
учение о праве от науки, известной под названием «Политика», а до
него философия права и политика отождествлялись. Этим самым он,
Гроций, придал самостоятельность философии права как науке.102
П. И. Новгородцев, напротив, высказывал мнение, что называть родоначальником естественного права и всей новой философии права
вообще Гроций не более чем предрассудок, порожденный преувеличенной оценкой заслуг ученого его немецкими учениками и поклонниками. «Те французские и английские учения, с которыми нам пришлось уже познакомиться, гораздо скорее могут быть поставлены во
главе новой философии права, чем доктрина Г. Гроция. Своеобразность этого писателя заключается разве в том, что он открывает собою так называемое рационалистическое направление в философии
права, которое представляет собой, однако, скорее новизну метода,
чем идей, да и то новизну относительную».103
Г. Ф. Шершеневич отмечал три периода в историческом развитии науки о праве – древний, средневековый и новый.104 П. Г. Редкин выделял историю древней философии права, историю средневековой философии права до Г. Гроция, историю новой философии
права до Канта и историю новейшей философии права.105 Третий
период, по его мнению, знаменуется появлением сочинений, в которых излагаются философские системы мышления о праве. В конце этого периода философия права становится самостоятельной наукой и отделяется от философии вообще.
Своеобразное решение вопроса предлагал Н. М. Коркунов, который считал, что сравнение по существу разновременных теорий
права не позволяет дать определенной периодизации. Более подходящими признаками исторической группировки философских учений о праве может служить, по его мнению, различие их формальdu droit et de l’etat. Paris, 1968; Fasso G. Storia della filosofia del diritto. Bolognia, 1970;
Marcic R. Geschichte der Rechtsphilosophie. Fruburg, 1971; Villey M. Fonction et methode de la philosophie du droit. – Sur la philosophic du droit. Belgrade, 1978; Keiser Daniel H. The grouth of the law in medieval Russia. Princeton, 1980; Aarnio A. Philosophical
perspectives in jurisprudence // Acta philosophica Fennica. 1983. Vol. 36. Helsinki.
102 См.: Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей
философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 323.
103 Новгородцев П. И. История философии права. М., 1897. С. 161.
104 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 25.
105 См.: Редкин П. Г. Указ. соч. С. 315–316.
53
ной основы, различие не по содержанию, а по постановке вопроса. Во
все времена, как он отмечал, на вопросы этики давались самые разнообразные ответы, но каждая историческая эпоха налагала свою
печать на постановку вопроса.106 Основой всякой этической теории,
различных учений о долге и праве он видит в отношении личности к
окружающему ее объектному порядку. Причем философские учения
классической древности делают попытку свести проблему долга к
знанию. Единственный путь к благу, бессмертию, например, у Платона – это знание, мудрость. Даже Аристотель, в его представлении,
видел в воле действие разума и образование человеческих желаний
объяснял как логическое заключение, в котором минутное содержание представления сводится к более общей мысли о цели.
Средневековое мировоззрение под влиянием религиозного учения стремится изменить отношение человека к окружающему
миру. Знание и добродетель уже не отождествляются, а противопоставляются. Не разум, а воля выдвигается на первый план и признается основой нравственности и права.107
Эпоха Возрождения породила новую постановку вопроса. «Человеческое сознание обратилось на этот раз к человеческой индивидуальной воле – к воле разумной, и этим как бы возвращалось
опять к интеллектуализму древних. Но при этом сохранилось выдвинутое средневековыми учениями противоположение личности
и природы, и поэтому новый рационализм существенно отличается
от интеллектуализма древности».108
Новые теории стремятся сгладить противопоставление личности и природы. В этих учениях человек и природа рассматриваются
как участники одного процесса развития – эволюции. Н. М. Коркунов рассматривает четыре периода развития философских учений о
праве: древний, средневековой, новый и новейший.
§ 2. Основные направления правовой науки
Энциклопедия права
Историко-теоретический анализ становления и развития правовой науки – необходимое средство совершенствования ее теории, а
106 См.: Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1908. С. 4.
107 Там же. С. 5.
108 Там же. С. 6.
54
вместе с тем и юридической практики. Правовая жизнь многообразна и сложна, но в любом многообразии существуют связующие
звенья или общие моменты, которые позволяют судить не только о
частностях, но и о явлении в целом.
Стремление создать науку, которая бы давала целостное представление о праве, существовало издавна. Вначале такая роль отводилась энциклопедии права, в дальнейшем – философии и теории
права. В этом смысле энциклопедию права можно рассматривать
как науку о праве в первоначальном ее варианте. Вместе с тем следует учитывать, что энциклопедия права изучалась длительное
время на юридических факультетах в России, Англии, Франции
наряду с теорией и философией права, являясь необходимым введением в изучение права. Поэтому историко-теоретический анализ
ее проблем позволит не только выявить одну их сторон процесса
формирования науки о праве, но и поставить отдельные вопросы в
связи с конкретными задачами сегодняшнего дня.
Термин «энциклопедия» (фр. encyclopedie, греч. – enkyklos paideia) означает круг наук, необходимых для общего образования. Поэтому под энциклопедией издавна понималось систематическое обозрение совокупности человеческих знаний. Энциклопедия же права
сводилась к краткому очерку развития всех юридических наук.
Одним из первых опытов в данной области явилось создание «Универсальной энциклопедии права» Гунниуса, изданной
в 1638 г.109 В России соответствующую дисциплину впервые начали преподавать в XVIII в. в Московском университете немецкие
юристы Баузе и Пургольд. В начале XIX в. вышли первые русские
работы по энциклопедии права. «Первым у нас сочинением сего
рода надлежало бы назвать Юридическую Грамматику Правикова (1803 г.), если бы ее содержание не было слишком ограниченным. Затем следуют два небольшие сочинения Сандунова (1820 г.)
и Смирнова (1821 г.) ”О способе изучения российских законов”», –
писал К. Неволин.110 В 1831 г. были опубликованы «Пособия и
правила изучения российских законов, или материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права» П. Дегая.111
Общая часть работы состоит из двух разделов:
1. Предмет законоведения – законы.
109 Гунниус первым употребил и термин «энциклопедия права».
110 Неволин К. Энциклопедия законоведения. Киев, 1839. Т. 1. С. 14.
111 По мнению К. Неволина, это уже настоящая краткая энциклопедия и методология российского законоведения (см.: Неволин К. Указ. соч. С. 14).
55
2. Науки законоведения.
Значительное внимание в ней автор уделяет соотношению естественного и положительного права, понятию закона, истории русского права. «Исследования главного понятия о праве и всеобщих
его началах, основанных на природе человека, и извлечение из
оных прав и обязанностей, – указывает он, в частности, – есть предмет естественного или философского права, а законы, водворенные
в каком-либо народе и известном месте, получившие настоящую
силу, составляют положительное право».112 Правоведение, по его
мнению, будучи частью нравственной философии, должно быть согласовано с последней и вытекать из нее.113
Другой фундаментальной работой является «Энциклопедия законоведения» К. Неволина. Однако прежде чем дать краткую характеристику его взглядов по интересующей нас проблеме, отметим одну любопытную деталь. Ранее, до введения нового устава
российских университетов (1835 г.), на юридических факультетах
преподавалась энциклопедия законоведения. После введения устава она стала называться «энциклопедией права». В чем же между
ними разница? Отвечая на этот вопрос, П. Г. Редкин связывает изменение названия учебной дисциплины с составлением М. М. Сперанским «Свода законов». Проводимая в этом направлении работа, по его мнению, по размаху напоминала памятные времена составления сборников римского права Юстиниана. Но Юстиниан,
подчеркивает он, внес в них не только императорские указы, т. е.
законодательство, но и обычное право, результаты практической и
теоретической деятельности юристов (право юристов).114 Поэтому
назвать дигесты, или пандекты, сводами законов нельзя. «Для выражения же всех этих источников вместе – и законодательства, и
обычного права, и права юристов – употреблялось почти везде одно
общее название: право; так что право включает в себя и законодательство или законы в собственном смысле, и обычное право и право юристов. А поэтому Юстиниановы своды правильно назвать не
сводами законов, а сборниками права вообще».115
Напротив, «Свод законов Российской империи» был сборником
законов, поскольку в него вошло законодательство, а не обычное
112 Дегай П. Пособия и правила изучения российских законов. М., 1831. С. 58.
113 Там же. С. 57.
114 И. С. Перетерский отмечал, что в 426 г. Феодосий II и Валентиниан III издали
известный закон «Об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции» (Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 17).
115 Редкин П. Г. Указ. соч. С. 3.
56
право или право юристов. «В Своде законов стали искать всего нашего действующего права, между тем как Свод этот был составлен
только из законов; отсюда явилось предположение: действующее
законодательство и есть действующее право вообще; следовательно, источник права есть только законодательство, следовательно,
право и законодательство суть выражения тождественные; следовательно, изучать законодательство – значит изучать право; следовательно, знание, ведение законов, законоведение, есть знание,
ведение права вообще, правоведение».116
Конечно, П. Г. Редкин оценивает роль и значение «Свода законов» с позиций активного защитника порядков, существовавших
в России того периода. Известно, что «Свод законов», полукрепостнический по содержанию, способствовал укреплению крепостнической империи. В действительности дело вовсе не сводилось к аналогии с законодательством римского императора. «Слабая, настроенная верноподданнически русская буржуазия заискивала перед феодалами. Ее политическая программа ограничивалась пожеланием
весьма умеренных и ограниченных реформ, проведенных «сверху»,
направленных на поощрение ее предпринимательской деятельности и установление правовых (и материальных) гарантий, которые
позволили бы развиваться капиталистическим отношениям и в то
же время дали бы ей возможность совместно с феодалами эксплуатировать народ».117
Кроме того, в 40-е годы XIX в. в Россию начинают проникать,
а в 60-е годы утверждаться идеи позитивизма. И если для автора
«Свода законов» теория естественного права еще служила средством обоснования идей либерализма, то представители революционного демократизма 40–60-х годов уже проявляют заметный интерес к позитивизму (В. Г. Белинский, Н. П. Огарев). До 30-х годов в
правовой науке доминировало естественно-правовое направление,
представителем которого был и К. Неволин.118 По его мнению, на116 Редкин П. Г. Указ. соч. С. 8.
117 См.: История политических учений. М., 1960. С. 454–455.
118 Мы не можем согласиться с мнением М. Э. Казмера о том, что К. А. Неволин является основателем исторического направления в правовой науке России,
что в своей основной работе «Энциклопедия законоведения» он предпринял поход
против идей естественного права (см.: Казмер М. Э. Социологическое направление
в русской дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983. С. 33). Заметим, что еще
И. В. Михайловский считал К. А. Неволина основателем философии права в России
(см.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 36). Об
этом же пишет Ю. В. Ячменев (см.: Ячменев Ю. В. Правовая теория К. А. Неволина:
57
чало систематическому изучению законов было положено древними римлянами. В дальнейшем были отделены друг от друга и стали
рассматриваться как самостоятельные такие науки, как философия законодательства (естественное право), государственные законы (публичное право), гражданские законы (частное право), уголовные законы (уголовное право) и др. При таком множестве наук
для сохранения связи межу ними требовалась особая наука, которая служила бы общим введением в науку законоведения.
Таким образом, под «энциклопедией законоведения» К. Неволин
понимал самостоятельную науку – теорию «наук законоведения» и
одновременно их краткое изложение. В данном случае его энциклопедия призвана была заменить теорию права и служить связующим
звеном между «философией права» и науками о законах. «Закон
по существу своему, – писал К. Неволин, – есть вообще правда… а
существо правды может быть определено только в философии». 119
Во всяком законодательстве он различает законы естественные и
законы положительные. «Первые, взятые в их совокупности, образуют идею законодательства, вторые служат ее проявлением».120
Тем самым, когда речь заходит об «энциклопедии права», имеется
в виду направление, объединяющее сторонников отождествления
«права» и «закона». Представители же «энциклопедии законодательства», различавшие эти понятия, оценивают право с позиций
натурфилософии.
Лучшими руководствами по энциклопедии права в русской литературе считались сочинения М. Капустина «Юридическая догматика» (1868 г.) и Н. Ренненкампфа «Очерки юридической энциклопедии» (1880 г.). Имея в виду неопределенность содержания
энциклопедии права и безграничность материала, который мог бы
войти в нее, М. Капустин предлагал именовать науку не энциклопедией, а теорией права. «Слово ”энциклопедия”, обозначающее понятие, противоположное специальности, едва ли может быть приложено к названию науки, имеющей предметом своим особый круг
сведений и свою особую систему. Это слово вообще стало входить
в употребление для названия науки в конце XVI века: ни греки, ни
римляне не употребляли его в этом смысле, хотя Плиний и Квинти-
автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1995). См. также: Луковская Д. А., Гречишкин С. С., Ячменев Ю. В. К. А. Неволин. Из истории отечественного правоведения:
энциклопедия законоведения. СПб., 1997.
119 Неволин К. Энциклопедия законоведения. С. 23.
120 Там же. С. 52.
58
лиан разумели под энциклопедией совокупность предметов общего образования».121 Будучи сторонником теории положительного
права, Н. Ренненкампф в «Очерках юридической энциклопедии»
значительное внимание уделяет критике естественно-правовых
взглядов, показывает их историческую обусловленность. Чем менее
устойчив общественный порядок, подчеркивает он, тем интенсивнее начинают циркулировать идеи естественного права. Подобная
закономерность обнаруживается уже в «учениях Платона, Аристотеля, стоиков, скептиков, созданных в дни упадка политической и
общественной жизни Греции и Рима».122
В 1878 г. вышли «Очерки из энциклопедии права» П. Деларова.
Предметом энциклопедии права, по мнению автора, является право в целом, вместе с тем она «стоит еще на первой ступени, другими
словами, не есть еще наука». Энциклопедия права не исследует свой
предмет, а описывает его, повторяет в систематической связи ту совокупность начал и положений, которая должна составлять объект
ее научного рассмотрения. Первые попытки перехода на вторую,
анализирующую, ступень – философия и история права.123
Кроме специальных монографий по энциклопедии права в России в этот период выходят и отдельные статьи, посвященные данной проблеме, а также работы, в которых так или иначе они затрагиваются. Особого внимания в этом отношении заслуживает статья
Н. Зверева «Энциклопедия в ряду юридических наук», опубликованная в «Юридическом вестнике» в 1880 г. С точки зрения автора,
понятие и содержание энциклопедии права, ее значение и положение среди юридических наук настолько неопределенны, что это дает
основание для существования не только разнообразных, но и порой
противоречивых научных позиций. Все их, в принципе, можно
свести в двум направлениям – «положительному» и «отрицательному». Представители первого пытаются отвести энциклопедии
права роль особой и самостоятельной науки в системе юридических
наук. Это, в частности, К. Неволин, Н. Ренненкампф, М. Капустин.
В основе второго направления лежит взгляд на энциклопедию права как на введение в науку о праве, и непризнание тем самым ее в
качестве самостоятельной науки (П. Деларов)124.
121 Капустин М. Теория права. Общая догматика. М., 1868. С. 14.
122 Ренненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. Киев, 1880. С. 30–32.
123 См.: Деларов П. Очерки энциклопедии права. СПб., 1878. Т. 1. С. 389.
124 Широкое распространение этот взгляд получил также во французской энциклопедической литературе XIX в.
59
Приверженцы «положительного» направления аргументировали свою позицию тем, что поскольку отраслевые юридические
науки, например, государственное право, гражданское право, уголовное право, уже сами по себе содержат общие положения, начинать усвоение права с их изучения было бы методически неверно.
Необходима особая наука, которая подготовила бы к восприятию
этих общих положений. «Если человек ознакомится со знанием
отдельных терминов, с разделением науки на отдельные отрасли
и с содержанием каждой из них, – подчеркивает в связи с этим
Н. М. Коркунов, – его изучение права не сделается еще от этого
осмысленным. Получить краткое понятие о частях – не значит еще
получить понятие и о целом. Соединение частей в одно живое целое
не есть вовсе такое легкое и простое дело, чтобы оно давалось каждому ознакомившемуся с частями».125
Развитие любой науки ведет к специализации. Однако ее успех
и эффективность обеспечиваются лишь тогда, когда исследователь,
работая над частными вопросами, не забывает об общих задачах познания. Именно эта роль первоначально и отводилась энциклопедии права.
Говоря о современных задачах преподавания теории государства и права, следует подчеркнуть, что одна из них – ознакомление студентов с общими положениями и понятиями этой теории,
т. е. в известном смысле ее задачи идентичны задачам, стоявшим
перед энциклопедией права как учебной дисциплиной. В этой связи, вероятно, небезынтересно проанализировать использовавшиеся в русской дореволюционной литературе определения энциклопедии права, в той или иной мере раскрывающие ее содержание,
соотношение ее с теорией и философией права.
Так, сторонники «положительного» направления полагали, что
энциклопедия права должна представлять исследуемый материал
как единое целое, как стройную систему понятий. «Энциклопедисты положительного направления понимали под энциклопедией
известной группы наук вступительное изложение их основных положений, связанное в одно стройное целое высшим и общим им всем
понятием».126 Применяя это общее определение к энциклопедии
права, они вводят в научный оборот новое понятие – «организм».
«Юридическая энциклопедия должна предстать не только как сеть
125 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 11.
126 Зверев Н. Энциклопедия в ряду юридических наук // Юридический вестник.
1880. Т. 3. С. 21.
60
понятий, друг друга устанавливающих, не только как единство
логическое, но и как живое целое, органически связанное во всех
своих частях. Она должна, таким образом, дать органическое построение системы правоведения».127 Задача энциклопедии права,
по словам К. Неволина, в том, чтобы понять всю систему правовых
явлений как организма. Однако она должна не рассматривать детали, а быть кратким систематическим обзором правоведения, «небольшою моделью величественного здания».128
Представители рассматриваемого направления выделяют три
момента, определяющих назначение энциклопедии. Она должна:
1) быть системой основных положений права, сведенных к одному высшему понятию;
2) представлять всю область права как живое целое, органически связанное во всех своих частях;
3) служить введением в специальное изучение юридических
наук.
Значение самостоятельной науки энциклопедия права, по их
мнению, приобретает не в силу того, что она изучает, а благодаря
тому, как изучает.129 Ту же логику рассуждений можно найти и у
Н. Зверева: «В то время как специальные юридические науки исследуют явления права, каждая в своей обособленной сфере, энциклопедия стремится объять те же явления во всей их совокупности;
она изучает свой предмет как одно целое, между тем как все другие
науки изучают его по частям. Если, например, гражданское право рассматривает, что такое право в этой специфической форме, а
государственное – что такое право в сфере явлений государственной жизни, то энциклопедия стремиться уяснить, что такое право
вообще».130
Подобный взгляд на предмет энциклопедии права в известной
мере приводил к отождествлению ее с теорией и даже философией
права (П. Редкин, К. Неволин, М. Капустин, П. Деларов). «Взгляд
на энциклопедию как на науку общих понятий или, что то же, последних оснований права, естественно, приводит к сближению энциклопедии и философии права. Это сближение замечается у Варнкенига и Аренса; оно выражается далее совпадением философии
127 Зверев Н. Указ. соч. С. 21. Философско-юридическое понимание права как организма было широко распространено в немецкой юридической литературе XIX в.
128 См.: Неволин К. Указ. соч. С. 6.
129 См.: Деларов П. Указ. соч. С. 4–5.
130 Зверев Н. Указ. соч. С. 24.
61
права с энциклопедией у Фридлендера, Вальтера, Ортлова, Ренненкампфа, Деларова. Наконец, та же тенденция сказывается и в
том, что существует целая серия сочинений, совершенно схожих с
энциклопедиями, которые, однако, носят названия «естественного
права» или «философии права», таковы: философия права Шталя,
Кнаппа, Редера, того же Аренса; естественное право Шиллинга,
Транделенбурга».131
Представители «отрицательного» направления считали, что энциклопедия права не является самостоятельной правовой наукой,
поскольку излагает лишь важнейшие ее положения. В подобном
случае она не в состоянии стать общей для всех юридических наук,
т. е. энциклопедией. Вот пример подобных рассуждений: «Так,
обозначим все науки буквами: а, в, с, д…; энциклопедию их назовем буквой е; получим е = а + в + с + д + … + е, что, очевидно,
нелепо».132
Вызванная к жизни потребностями педагогической практики,
она, по их мнению, отличается от философии права как предмет
преподавания от самостоятельной науки, как догматическое изложение от критического исследования. В их интерпретации энциклопедия права, не будучи самостоятельной наукой, служит необходимым введением в изучение юридических наук и в этом качестве является предметом преподавания большой важности.
О задачах и особенностях энциклопедии права писали и другие теоретики права. Так, А. Котельников отмечал, что «на юридическом
факультете изучению положительного законодательства принято
предпосылать преподавание энциклопедии права. Эта наука, служа
введению в круг юридических наук, должна дать, конечно, ясное и
точное определение права, объяснить, что такое «юридическая норма», «юридический институт», выяснить деление права, источники
его; определить субъект и объект науки; указать на формы развития
и прекращение различных форм права и прочее и прочее».133 Следующей за энциклопедией права, считает он, должна идти история
происхождения законодательных памятников страны. Только после
этого юрист может перейти к подробному изучению действующего в
стране законодательства. Причем необходимым основанием юридического образования он называет философию права.
131 Зверев Н. Указ. соч. С. 27.
132 Там же. С. 28.
133 Котельников А. Философия права как самостоятельный предмет юридического факультета // Наблюдатель. 1893. Июнь. С. 65.
62
И. В. Михайловский рассматривал энциклопедию права как
краткое изложение всех специальных юридических наук. Он также не воспринимал ее в качестве самостоятельной науки, поскольку она не имеет, считал он, своего предмета. Указывая на тесную
связь между энциклопедией, философией, теорией права, этот исследователь вместе с тем отмечал, что нередко можно встретить
работы, которые называются энциклопедиями права, но в действительности представляют собой общую теорию права или философию права (например, Е. Н. Трубецкой). «Это просто объясняется
официальным названием нашей науки, но оправдать такой терминологии нельзя».134
Согласно университетскому уставу 1835 г. энциклопедия права
как учебная дисциплина состояла из двух частей:
1) энциклопедии юридических и политических наук;
2) истории философии права.
В действительности эти две части рассматривались как самостоятельные. «Практическое значение включения в состав энциклопедии права его философии с историей заключается не в одном
только простом, открытом со стороны закона, допущении философского предмета, некогда устаревшего одним своим названием –
естественного права, но в признании необходимости философского
элемента в правоведении наряду с элементом положительным, философского изучения права – наряду с изучением положительным,
историческим».135
Вместе с тем энциклопедия права именуется «энциклопедией
юридических и политических наук», по словам П. Г. Редкина, потому что право, общество и государство находятся в самой близкой
связи, и «если поэтому сам устав соединил энциклопедии юридических и политических наук, а следовательно, и общества, и государства, если, наконец, сам устав включил в энциклопедию права
историю философии права, а следовательно, и современную философию права, то сама собою следует необходимость включения в
энциклопедию права истории и догмы философии общества и государства наряду или нераздельно с представлением их положительным, историческим».136
Более полное представление об энциклопедии права дает знакомство с ее программой, которая была обязательной для всех рус134 Михайловский И. В. Указ. соч. С. 3.
135 Редкин П. Г. Указ. соч. С. 8.
136 Там же. С. 17.
63
ских университетов после принятия университетского устава. Среди тем, включенных в программу, были, например, такие: понятие
норм, соотношение нравственности и права, определение права по
его источнику, теории естественного права, происхождение права,
право в объективном смысле, право в субъективном смысле, элементы юридических норм, гипотеза, диспозиция, санкция, юридические факты, частное и публичное право, право как общественный порядок, учение Гегеля, Штейна, Аренса, Моля, Гумпиловича, определение государства, власть и право, применение права,
толкование законов и другие.
По существу такая интерпретация предмета энциклопедии
права вовсе не свидетельствует о том, что она дает лишь краткие
сведения о юридических науках или «вводит нас в изучение юридических наук». Скорее, эта программа напоминает нам о круге
вопросов, входящих в систему курса теории государства и права.
Вместе с тем следует учитывать, что энциклопедия права прошла
сложный и противоречивый путь поисков своего предмета и вначале действительно напоминала конгломерат различных сведений
о праве. Однако формы и методы осмысления права совершенствовались. Эмпирическая ступень познания дополнялась теоретической. Вслед за энциклопедией выделяются такие направления,
как философия права, теория права, социология права, да и сама
энциклопедия права со временем стремится выполнять роль обобщающей науки. Вероятно, это имел в виду Н. Зверев, когда писал,
что она должна представить право как логическое единство понятий, как живое целое. Именно на этом основании К. Неволин,
М. Капустин, П. Редкин и другие склонялись к мысли, что особой
разницы между теорией, философией и энциклопедией права не
существует. В действительности подобные исследования вели не
к поискам собственного предмета той или иной науки, а к более
глубокому осмыслению правовой материи, стремлению дать, наконец, ответ на вопрос: «Что же такое право?», вопрос, который
на протяжении столетий привлекает внимание многих исследователей.
Энциклопедия права, не раскрывая детально процесса познания права, руководствуясь уже готовыми юридическими понятиями, выработанными теорией права, призвана была подготовлять
обучаемых к восприятию положений отдельных отраслевых наук,
правильному пониманию специальной терминологии, начертать
план предстоящих занятий и показать путь, по которому надлежит
идти.
64
Общая теория права
В начале XIX в. учению о естественном праве был нанесен решительный удар со стороны представителей исторической школы права во главе с Пухтой и Савиньи. Новое направление вскоре получило
широкое признание, и выражение «позитивное право» прочно вошло
в юридическую терминологию. Под влиянием вновь возникших идей
устраняются причины раздвоения в понимании задач энциклопедии
права и утверждается в определенном смысле единство. Однако, по
словам Ф. В. Тарановского, изменение предмета и содержания энциклопедии права показалось некоторым ученым столь значительным, что высказано было мнение о необходимости дать обобщающей
дисциплине в правоведении новое название – «общая теория права».
На этом, как известно, настаивал Н. М. Коркунов.137
Н. М. Коркунов решительно выступал за введение этого нового
названия науки и даже пытался найти для него исторический прецедент, ссылаясь на одну из работ немецкого юриста первой половины XIX в. Фалька, в котором речь шла о необходимости создания
общего учения о праве. Так или иначе во второй половине XIX в.
название «общая теория права», или просто «теория права», было
принято и в русской юридической литературе.
С начала 80-х годов и до конца столетия усилиями таких ученых, как Г. Ф. Шершеневич, С. В. Пахман, Е. В. Васьковский,
Д. Д. Гримм, Н. И. Палиенко, А. Рождественский и других, юридический позитивизм в России стал господствующим направлением
в общей теории права и отраслевых юридических дисциплинах, в
первую очередь, в цивилистике.138
Появление нового направления в праве было связано со стремлением создать стабильную правовую систему. Его сторонники считали, что право и причины его возникновения познать до конца невозможно, что правовая наука должна заниматься описанием права.
Юридический позитивизм, основные задачи которого сводились
не к «философствованию по поводу сущности права», а к описанию
правовых явлений, их систематизации, практически препятство137 Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 8. Сам
Ф. В. Тарановский выступал против изменения названия науки, поскольку энциклопедия права, по его мнению, не ограничивается кратким обзором специальных
юридических дисциплин, но и предпосылает ему элементы общего учения о праве.
138 См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 9.
О развитии позитивизма в России см. также: Шкуринов П. С. Позитивизм в России
XIX в. М., 1980.
65
вал познанию сущности права, сводил всю правовую науку к юридической догматике.139
Историко-научная и философская традиции, по словам
Б. С. Грязнова, выделяют, как правило, три главные функции науки: описание, объяснение и предвидение. В зависимости от тех
или иных философских представлений эти функции оценивались
по-разному, и предпочтение отдавалось то одной, то другой. Позитивистская концепция редуцирует эти функции к двум функциям:
описанию и предвидению. Такая редукция вполне понятна и объяснима. Если наука представляет собой совокупность (систему) фактов, а факт не требует объяснения, то и вся наука не должна ставить
перед собой метафизической цели – объяснять явления, подлежащие исследованию.140
Именно эти две функции и лежат в основе конструкции правовой науки, по Шершеневичу. Не отказываясь от понятия «философия права», но вкладывая в него иной смысл, он считает, что эта
наука включает в себя три самостоятельные дисциплины: общую
теорию права, историю философии права и теорию права.141 В соответствии с этим у него «задача философии права двояка: теоретическая и практическая. Она должна исследовать все те понятия,
139 Юридический позитивизм является одной из центральных доктрин в истории европейской правовой мысли. Известный финский специалист с области философии права А. Аарнио различает два смысловых варианта этого понятия. Первый
термин – «юридический позитивизм» (juridical positivism) – отождествляется с правом, состоящим из правил (норм). Правовой порядок представляет собой совокупность этих правил. Такую позицию, как известно, отстаивал Г. Кельзен – представитель «чистой теории права». В соответствии с его учением каждая норма, которая
включается в правовой порядок, должна быть выведена из нормы высшего порядка
и, в конечном счете, из основной нормы (Grundnorm), являющейся вершиной нормативной иерархии.
Второй термин – «правовой позитивизм» (legal positivism) – имеет связь с правовой догматикой. Представители этого направления считали, что обоснованность
правового порядка не зависит от характера внешних детерминантов. Если правовые
нормы создаются суверенной государственной властью (И. Бентам) или их создание
определяется нормой высшего порядка (Г. Кельзен), эти нормы обоснованны и законны. В соответствии с этой позицией правильным правопорядком является тот,
который создан законным путем. Естественно-правовая мысль не соглашается с
этими позитивистскими аргументами и считает, что позитивный правовой порядок
приобретает ценность благодаря нормам высшего порядка, какими являются нормы естественного права (см. об этом: Aarnio Aulis. ������������������������������������
Philosophical perspektives in jurisprudence // Acta philosophica Fennica. Helsinki, 1983. Vol. 36. P. 31–32, 95).
140 См.: Грязнов Б. С. Учение о науке и ее развитии в философии О. Конта. Позитивизм и наука. М., 1975. С. 21.
141 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 24.
66
которые лежат в основании отдельных юридических наук, и выработать при помощи этих понятий на почве исторического опыта
общий идеал правового порядка. Отдельные юридические науки
будут пользоваться в догме установленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каждая в своей области, идеала, начертанного философией
права».142
Необходимо отметить, что процесс утверждения теории права
проходил не быстро и не бесспорно. Во многих случаях возникала путаница в названии науки. Зачастую название «энциклопедия права» носили работы метафизического характера, а название
«философия права» распространялось на догматические установки юриспруденции. «Но если мы станем разуметь под философией
права не более как общую теорию права, в чем тогда ее отличие от
энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино?
Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права
уже не раз высказывался юристами».143
В интерпретации Н. М. Коркунова философия и энциклопедия
права – одно и то же. Он рассматривает их как подготовительные
стадии к образованию одной обобщающей дисциплины – общей
теории права.144
Правоведение, по его словам, обрабатывает практический правовой материал в спекулятивно-идеалистическом, историческом,
систематическом и эмпирическом направлениях, затем из этого
извлекаются общие основы права и перерабатываются в цельную
систему общей теории права. «Сама теория права, – пишет он, –
конечно, не может никак иметь непосредственного применения
в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные жизненные
отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем
интерпретации, путем логического и диалектического развития
понятия образовать практическое право. Движение и развитие
права имеет свое основание в элементах естественных житейских
отношений. Теоретик же из этих отношений, из порождаемого ими
практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и
теория права зависит от реальных отношений, а не наоборот».145
142 Шершеневич Г. Ф. История философии права. С. 18–19.
143 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 26.
144 Там же. С. 28.
145 Там же. С. 28–29.
67
То, что наука тесным образом связана с практикой и социальна по своей природе, не вызывает никакого сомнения. Но из этого
не следует делать вывод о субъективизации науки. Полагая, что
субъективные права возникают раньше правовых норм, что развитие права имеет основанием «житейские отношения», Н. М. Коркунов руководствовался, прежде всего, положениями субъективного идеализма. Однако в отличие от представителей формальнодогматической юриспруденции он, по существу, включал в понятие права и правоотношение. Это дает нам основание вслед за
В. Д. Зорькиным и А. И. Экимовым утверждать, что Н. М. Коркунов является приверженцем теории права, в основе которой лежит
не юридический, а социологический позитивизм.146
Предмет теории права, таким образом, не ограничивается «правовой догмой». Делались попытки выйти за рамки формальнодогматической трактовки права, создать «синтетическую теорию
права». Предлагалось также рассматривать в качестве права «совокупность юридических отношений (правовой порядок)»,147
«этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный
характер».148
В связи с этим следует отметить, что предметом теории права
всегда являлось положительное право. Однако в понимании слова
«положительный» содержалась некоторая неопределенность.
Издавна говорили о положительном праве как об установленном государственной властью, действующем в пределах этого государства. Такое право противопоставлялось естественному, постулируемому разумом. «Благодаря указанному профессиональноюридическому пониманию положительности еще в XVII в. противополагалась школе естественного права школа положительная,
которая занималась разработкой действующего права для целей
его практического применения на суде. Благодаря вековой традиции последней школы позитивная наука о праве смешивается с позитивной юриспруденцией. Между тем на самом деле это далеко не
146 См.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 102–117. Об этом же писали А. И. Экимов
(см.: Экимов А. И. Коркунов. М., 1983. С. 39). Социологический позитивизм был
представлен в России Н. М. Коркуновым, М. М. Ковалевским, С. А. Муромцевым.
Одновременно это направление возникает и развивается во Франции (Ж. Гуревич,
Е. Леви), Германии (Г. Канторович) и Австрии (Е. Эрлих).
147 См.: Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 47,
48, 56.
148 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 85.
68
одно и те же. Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения».149 Таким образом,
положительная догматическая юриспруденция вопреки утверждению С. В. Пахмана служит для науки о праве только материалом,
но не тождественна ей.
Однако ограничиться утверждением, что предметом теории права является положительное право, было бы недостаточно. Как отмечалось в научной литературе прошлого века, существуют разные
виды положительного права. Достаточно сказать, что Л. И. Петражицкий помимо известных, малоизвестных или непризнаваемых
правовой наукой видов выделяет книжное право (священные книги, сборники обычного права, научные трактаты), право принятых в
науке мнений (communis doctorum opinio), право учений отдельных
юристов, право юридической экспертизы (responsa) римских юристов, рескрипты римских императоров, заключения юридических
факультетов – решение кассационных судов по юридическим вопросам, право изречений религиозно-этических авторитетов (основателей религии, пророков, апостолов, святых), договорное право,
программное право (сообщения государств об их отношении к тому
или иному международному вопросу, партийные программы), прецедентное право, право юридических поговорок и пословиц, общенародное (нормативным актом для которого служит ссылка на то,
что «так принято во всем мире»), неопределенное положительное
право (нормативным фактом для него являются неопределенные
ссылки на то, что «так полагается») и др.150
Общепринятым же считалось деление положительного права
на закон, юридический обычай и судебную практику. Необходимо
подчеркнуть, что в юридической литературе того периода вид положительного права путали с его источниками. Названные виды
права одновременно признавались и его источниками.
«Некоторые определяют источники права как формы создания
права, другие, как основания возникновения права, третьи, как
факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как
различные формы выражения права, т. е. общей воли, и т. д.».151
149 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 43.
150 См.: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 516–551.
151 Там же. С. 517.
69
Другие предлагали смириться с этой путаницей, объясняя ее «невыработанностью терминологии». Так, Ф. В. Тарановский писал,
что «это недостаточно дифференцировавшаяся терминология освящена столь долгой, многовековой традицией, что ее невозможно
устранить, и потому нам остается только следовать ей, памятуя,
что под одним и тем же термином может подразумеваться, смотря по контексту, то источник, то вид положительного права».152
Л. И. Петражицкий же советовал вообще переименовать учение об
источниках права в учение о позитивном праве и его видах.153
Традиционное наименование «источники права» известно со
времен Тита Ливия, который назвал законы XII таблиц источниками публичного и частного права (fontes juris). В то время различали
три значения, в которых употреблялось это выражение: 1) источники познания права; 2) источники права в материальном смысле; 3) источники права в формальном (или юридическом) смысле.
В русской правовой литературе под источником познания права понималось все то, что содержало в себе данные для познания права в
определенную эпоху (тексты законов, судебные дела, записи обычаев и др.). Источник права в материальном смысле отождествлялся
с субъективным правосознанием, содержание которого определяли
различные общественные интересы, нравственные идеи и религиозные верования. Наконец, под источником права в формальном
смысле понимали нормативные факты, с которыми связано установление правовых норм. При этом нормативные факты не отождествлялись с юридическими фактами, предусмотренными в гипотезах юридических норм и влекущими за собой возникновение, изменение или прекращение юридических отношений.
Особое место в понимании положительного права как предмета его теории занимает вопрос об интуитивном праве, которое
Л. И. Петражицкий противопоставлял позитивному. Интуитивное право по своему содержанию является принципиально индивидуальным и потому характеризуется как мнение. Вместе с тем
Л. И. Петражицкий не сводил понимание права просто к мнению,
а наделял его качествами действующего права.154 Он подчеркивал
152 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 194.
153 См.: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 518.
154 Научное творчество видного буржуазного юриста Л. И. Петражицкого
(1867–1931) оставило заметный след в истории правовой мысли не только дореволюционной России и Польши, но и далеко за их пределами. Правовые взгляды этого
крупного теоретика до сих пор привлекают к себе внимание многих специалистов,
порождая нередко споры. Это объясняется целым рядом факторов, среди которых и
70
принципиальные отличия интуитивного права от позитивного, которое исходит от внешнего авторитета, государства.
Считая это право исключительно психологическим явлением, а
более точно – явлением индивидуальной психики, он лишал его социальной характеристики, отрицал его объективную реальность.
Реальными он полагал только индивидуальное правосознание,
субъективное переживание индивидом сознания двусторонней,
императивно-атрибутивной связанности воли. Это право существенно отличается и от нравственности, нормы которой носят исключительно повелительный характер (imperare). Право у Петражицкого представляло собой совокупность императивно-атрибутивных
норм. Иначе, сущность юридических норм не исчерпывалась только велением, к велению присоединилось «воздаяние» (attribuere).
«Еще древнеримское изречение гласило, – отмечал Ф. В. Тарановский, – что право предписывает нам: жить честно, никому не
причинять ущерба и воздать каждому свое. В последнем предписании права выражена его функция воздаяния и подчеркнут его
императивно-атрибутивный характер юридической нормы».155
Особенности понимания права, принципиальное отличие этой
концепции от формально-догматической дают основание не согласиться с включением психологической теории права в предмет
анализа, проведенного В. Д. Зорькиным в работе «Позитивистская
теория права в России».156
большое влияние, оказанное его последователями и учениками на современную американскую социологию права, и еще недостаточная изученность различных аспектов его концепции, и интерес, проявляемый к истории правовой мысли в России.
Следует отметить, что круг интересов Л. И. Петражицкого в области юриспруденции не ограничивается проблемой права. Им была разработана концепция государственной власти, которая рассматривалась как правовое явление, основанное на
психологических проекциях прав и обязанностей. На основе этих проекций возникает отношение власти, в котором правящий получает правомочия выносить приказы и требовать их исполнения, а подвластные обязаны выполнять эти приказы.
Таким образом, характер психологических переживаний становится основой классификации отношений государственной власти. Согласно этой теории психологические эмоции не только удостоверяют власть, но и создают явления власти, пишет
Л. Лещинский в статье «Психологическая теория государственной власти Леона
Петражинского» (см.: Annales universitätis Mariae Curie-Sklodowska. Sectio G. jus.
1981. Vol. XXVIII. S. 139–155).
155 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 75–76.
156 То, что теория Л. И. Петражицкого не выходит за общие рамки методологии
позитивизма, пишет и А. В. Поляков (см.: Поляков А. В. «Возрожденное естественное право» в России: критический анализ основных концепций: автореф. дис. …
71
Сам Л. И. Петражицкий считал, что его теория занимает особое
место, заявляя, что «переворот, происшедший в миросозерцании,
направлении и деятельности правоведения в первой половине XIX
столетия, состоявший в отказе от веры в существование иного права, кроме положительного, и от иной деятельности, кроме исторического и догматического изучения этого права, представляет в обоих направлениях регресс; были совершены две крупные ошибки,
подлежащие исправлению путем развития психологической науки
о праве, обнимающей и интуитивное, и позитивное право, и путем
создания на почве соответственных психологических данных науки политики права».157
По мнению Г. Ф. Шершеневича, «политика права» находится
вне общей теории права.158 С точки зрения юридического позитивизма, «политика права», занимающаяся оценкой действующего
права, не является юридической дисциплиной, а относится к области философии. Казалось бы, в этом случае Л. И. Петражицкий
ближе стоит к философии права. И действительно, некоторые сторонники философии права были склонны считать, что он пришел
к убеждению в необходимости возрождения естественного права
(П. И. Новгородцев). В действительности все обстояло иначе. Об
этом свидетельствует и объяснение Л. И. Петражицкого: «С моей
точки зрения, интуитивное право (и интуитивная нравственность)
отнюдь не содержат в себе руководящего совета для сознательноруководящей политики, и предложенная мною программа политики права как науки существенно отлична от возведения интуитивного права в руководство для законодательства».159 Таким образом, в теории права Л. И. Петражицкий занимает особое положение, не совпадающее с тем, которое занимали в ней представители
юридического позитивизма.
Анализ изложенного позволяет сделать вывод, что правоведение
конца XIX – начала XX в. приходит к признанию того, что право
является сложным и многосторонним образованием, обладающим
рядом отдельных сторон и форм «бытия». «Способов изучения права много; каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасительный методологический монизм падает и
канд. юрид. наук. Л., 1987. С. 7). Однако в научной литературе встречаются и иные
оценки его теории (В. А. Туманов, С. А. Пяткина).
157 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 516.
158 См.: Шершеневич Л. И. Указ. соч. С. 484.
159 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 484.
72
уступает место принципиальному признанию методологического
плюрализма».160
При всем многообразии тезис о том, что право есть норма или
совокупность норм, имел, пожалуй, всеобщее признание юристовтеоретиков. Это обстоятельство подчеркивалось многими из них.
«Наибольшим распространением и авторитетностью пользуется
ныне воззрение на право, как государственно-принудительные
нормы», – писал П. Е. Михайлов.161 Об этом же говорил Н. И. Палиенко: «Что право представляет собой именно нормы, в настоящее
время признается огромным большинством ученых».162 В. М. Хвостов отмечал, что «теперь мы считаем за право такие нормы поведения, которые взяты под защиту государства».163 Так же решал
вопрос Г. Ф. Шершеневич: «Право, с развиваемой мной точки зрения, – это правила общежития, поддерживаемые государственной
властью».164 Однако в этих определениях проявлялась одна из сторон права.
Говоря о праве, юристы-теоретики имели в виду два основных
его значения: право в объективном и субъективном смысле. Под
«объективным» правом подразумевались обыкновенно юридические нормы, а под «субъективным» – правоотношения, права и
юридические обязанности. В узком понимании «субъективное»
право означало притязание. Однако субъективная сторона права
выражалась не в одном лишь притязании, она означала сочетание
обязанности и притязания (права), их которых и формировались
юридические отношения. Таким образом, наука о праве предполагала существование в области субъективного права трех разных
реальностей: правоотношений, прав и обязанностей. Рассмотрим
кратко общее представление об этих элементах, бытовавшее в теории права того периода.
Под правовыми, или юридическими, отношениями понимались
бытовые отношения, регулируемые правом.165 Н. М. Коркунов отмечал, что у римских юристов юридические отношения обознача160 Ильин И. Понятие права и силы. М., 1910. С. 3.
161 Михайлов П. Е. Проблема права // Новые идеи в правоведении. Сб. четвертый. СПб., 1915. С. 8.
162 Палиенко Н. И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. Ярославль, 1906. С. 4.
163 Хвостов В. М. Общая теория права. М., 1908. С. 55.
164 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 368.
165 В понятие «бытовые отношения» включались отношения лиц к другим
лицам или вещам. Однако не все придерживались этой точки зрения. Так, напри-
73
лись выражением «juris vinculum». При этом они мало внимания
обращали на такую активную сторону юридического отношения,
как притязание. Напротив, западноевропейские юристы, начиная
с глоссаторов, придают правопритязанию юридическое значение,
рассматривают юридическое отношение как последствие правопритязания. Поэтому они видят в субъективном праве не обусловленную юридическими нормами связанность, а признанную правом
свободную волю индивида. В дальнейшем это воззрение приводит
отдельных исследователей к отрицанию понятия юридического
отношения и замене его понятием субъективного права в смысле
притязания.166
Юридическое отношение состоит из субъектов, прав и обязанностей, объекта. Субъектами юридических отношений признавались
люди, наделенные правоспособностью, которая могла быть более
или менее ограниченной.167 В литературе выделялись два вида субъектов юридических отношений – физические и юридические лица.
Возникновение, изменение или прекращение правоотношений
было обусловлено юридическими фактами. По волевому признаку юридические факты делились на события и юридические действия. По их отношению к норме объективного права различали
правомерные и неправомерные юридические факты. Указанное
различие относилось как к событиям, так и к действиям, поэтому в
общем случае «юридические факты делились на:
1) правомерные юридические события или юридические факты
в узком смысле этого слова;
2) правомерные юридические действия или просто юридические
действия;
3) неправомерные юридические события;
4) неправомерные юридические действия или правонарушения».168
Юридические объекты многими теоретиками права отождествлялись с вещами, нематериальными благами, действиями людей.
Субъективное право понималось как притязание на исполнение
обязанностей, причем это притязание не ограничивалось исковым
мер, Н. М. Коркунов считал, что юридические отношения возможны только между
людьми.
166 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 140.
167 Известно, что в средние века субъектами права признавались и неодушевленные предметы, и животные. Л. И. Петражицкий к категории субъектов права
относил также божества, духов, умерших, предметы неодушевленной природы.
168 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 162.
74
требованием.169 Сущность субъективных прав рассматривалась с
двух позиций: в основе первой лежало учение о воле, в основе второй – учение об интересах людей, охраняемых правом в объективном смысле. Субъективного права не существует без юридической
обязанности. И хотя в литературе высказывался и иной взгляд на
этот вопрос, господствующей точкой зрения считалась та, которая
исходила из того, что субъективное право и обязанность являются
коррелятивными элементами юридического отношения.
Основным элементом объективного права, как уже отмечалось,
является правовая норма, которая, согласно Н. М. Коркунову,
состоит из гипотезы (предложения) и диспозиции (распоряжения). В силу особого положения, которое в системе права занимают нормы уголовного права, их структура несколько отличалась
от названной – норма уголовного права состояла из диспозиции и
санкции.170
Нам представляется, что при определении права необходимо
учитывать разные стороны его проявления. Право не может быть
сведено только к закону или только к правоотношению. Диалектический подход предполагает учитывать его объективный и субъективный аспекты. Более того, объективная сторона права не исчерпывается законом и законодательством. Это лишь одна из форм
проявления объективного права.171
Представители догматического направления в юриспруденции
характеризовали теорию права как обобщающую науку, которая имела определяющее значение для всех других исторических
наук. «Юридическая жизнь чрезвычайно разнообразна, проявления ее чрезвычайно многочисленны и нередко очень сложны. Тем
не менее она не представляет из себя того пестрого хаоса, в котором исследователь должен был бы потеряться. При всем своем разнообразии правовые отношения имеют между собой много общего,
юристы имеют полную возможность, изучая правовую жизнь в ее
разнообразии, установить некоторые понятия и принципы, одинаково приложенные ко всем областям юридических явлений. Эти
общие юридические принципы и понятия и составляют содержание
общей теории права. Таким образом, общую теорию права можно
169 Субъективное право называлось также правомочием. Правомочие отличается от простой дозволенности обусловленностью соответствующей обязанностью.
170 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 162.
171 Д. А. Керимов справедливо замечает, что сведение всего богатства права к совокупности его норм является заблуждением (см.: Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 167).
75
определить как науку, изучающую общие юридические принципы
и понятия. Общая теория права – самая общая из всех юридических наук».172
В противоположность общей теории права, которая лишь обобщает правовые явления, философия права стремится отыскать их
смысл, их «разум», как выражались прежде. Из этого вытекали и
другие различия. Например, А. Рождественский отмечал, что если
теория права только изучает юридические явления, то философия
права еще и оценивает их. Теория права рассматривает правовую
жизнь в том виде, в каком находит ее в определенный юридический
момент, философия права рассматривает право таким, каким оно
должно быть.173
В соответствии с позитивистской интерпретацией теория права
должна выступать в качестве специфической формы конкретнонаучного знания, лишенного аксиологического подхода.
Именно позитивизм в разных его проявлениях более всего способствовал формализации гносеологических проблем права, затруднял научную разработку и разрешение фундаментальных вопросов теории права как обобщающей науки о праве.
Социология права
Наряду с энциклопедией и теорией права в правоведении дореволюционной России большое внимание уделялось социологии
права.
Считая, что позитивное право отстает от потребностей социальноэкономического развития, сторонники социологии права призывали видеть право в реальности, а не в предписании законов. Различие возникло не только между «несоциологической» теорией права
и социологией права, но и между философией права и социологией права. Пока последняя «до некоторой степени была связана с
традиционно-позитивистской постановкой вопросов, это различие,
пожалуй, не так бросалось в глаза, и работы ряда социологов права можно было назвать как социологией права, так и философией
права».174 Эта же мысль ранее подчеркивалась и О. Ф. Иваненко:
«Нередко в одних и тех же работах часть вопросов рассматривается
172 Рождественский А. Основы общей теории права. М., 1912. С. 6.
173 Там же. С. 7.
174 См.: Кульчар К. Основы социологии права. М., 1981. С. 25.
76
с социологической точки зрения, тогда как другая часть – только
на логической и философской основе. Несомненно, что это не может не повести к искажению действительности картины. В процессе анализа буржуазной социологической доктрины выделялись
позитивно-социологические, прагматико-социологические школы
права, теории «юридического реализма», «социологического идеализма», «социального интереса» и др.».175
Различия между социологией права и философией права, бесспорно, существуют, и различия существенные. В отличие от философии права, которая изучает философский его аспект, социология
права рассматривает функционирование права в обществе с социальных позиций. Социальная обусловленность права, социальные
его функции, социальная природа, условия общественного действия и являются содержанием социологии права в качестве научного направления.176 Однако правовая наука рассматривает эти направления либо как взаимоисключающие, либо подменяет их друг
другом, а иногда отождествляет их, не видит позитивных аспектов
в их различии, в частности, если речь идет о социологии права, –
ориентации правоведения на изучение реальных процессов.
Рассматривая соотношение философии и социологии права,
Ж. Карбонье считает, что юридическая социология ранее являлась
частью философии права. «Сперва все находилось в ведении философии права, затем от нее отделились социология права, логика
права и правовая психология. Философия права сохранила за собой
лишь то, что можно назвать распространением морали и особенно
метафизики на право, а именно: умозрительные конструкции о
правах и обязанностях личности, сущность справедливости, естественное право».177
В научной литературе уже отмечалось, что исследователи, занимающиеся социологией права, порой с пренебрежением относятся
к ее теоретическому прошлому.178 Добавим к этому, что анализ
до последнего времени ограничивался чаще всего проблематикой
175 Иваненко О. Ф. Американская «социологическая юриспруденция»: критический очерк: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1963. С. 10.
176 См.: Право и социология. М., 1973. С. 51. Л. И. Спиридонов, например, под
социологией права понимает относительно самостоятельное направление правовой
науки, изучающее правовые институты и нормы в их социально-экономической обусловленности, в процессе их функционирования и в связи с их социальной эффективностью (см.: Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 3).
177 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 38.
178 См.: Кульчар К. Указ. соч. С. 50.
77
американской прагматической социологии права.179 Констатируя
правомерность ее развития в разных буржуазных странах, мы между тем полностью разделяем мнение В. А. Туманова о том, что «из
факта особенно широкого распространения социологической юриспруденции в США не следует делать ошибочного вывода о том, что
здесь она добилась больших успехов, чем в Европе, или преувеличивать ее влияние на европейскую правовую мысль».180
Определенную роль в становлении и развитии социологии
права сыграли и русские дореволюционные юристы.181 Как отмечал М. Ковалевский, развитие социологических исследований
в русском правоведении не может быть сведено к факту простого заимствования.182 Более того, по словам Б. А. Кистяковского,
«русский научный мир может гордиться тем, что именно в русской
научно-юридической литературе раньше других было выдвинуто
требование изучать право как социальное явление». Во второй половине 70-х годов С. А. Муромцев чрезвычайно последовательно
разработал стройную социально-научную теорию права.183
Большое влияние Л. И. Петражицкого на современную социологию права, американский функционализм, скандинавский правовой реализм отмечает Т. Подгорак, называя его теорию многосторонней, поскольку она охватывает многие сферы права как сложного явления, а именно: психологическую, нормативную, социологическую, аксиологическую.184 Эти обстоятельства дают основание
179 Эта мысль подчеркивается Д. И. Луковской (см.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 6). Это же подтверждается и не бесспорным заключением К. Кульчара: «Бросается в глаза тот факт, что
социология права на рубеже столетий и в первые десятилетия XX века развивалась
прежде всего в странах англосаксонского общего права, в первую очередь в США»
(см.: Кульчар К. Социологизм в буржуазной теории права // Критика современной
буржуазной теории права. М., 1969. С. 38–39).
180 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве.
М., 1971. С. 285.
181 Подробно об этом см. : Казмер М. Э. Социологическое направление в русской
дореволюционной правовой мысли. Рига, 1983; Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996.
182 См.: Ковалевский М. Соперничество немецкого, французского и английского влияния на русскую интеллигенцию в середине прошлого столетия // Вестник
Европы. 1916. № 1. С. 217–218.
183 См.: Кистяковский Б. А. Право как социальное явление // Вопросы права.
1911. Кн. VIII. С. 103.
184 Работы Л. И. Петражицкого, в которых содержались оригинальные идеи и
решения, действительно охватывали вопросы, относящиеся к психологии, социологии, этике, политической экономии, юридической науке. Столь широкий науч-
78
не согласиться с авторами бесспорно интересной в целом работы
«Социологическая мысль в России», в которой утверждается, что
социология права в данном регионе формируется лишь в XX в., что
ни журналов, ни школ, ни одного комплекса координированных
исследований до этого не существовало. Лишь в 1901 г. в Париже
М. М. Ковалевский создает Русскую высшую школу общественных наук, где преподавали социологию. В 1908 г. в Петербурге при
Психоневрологическом институте была открыта социологическая
кафедра. В 1912 г. при Историческом обществе Петербургского
университета стала функционировать социологическая секция,
а в 1916 г. было учреждено Русское социологическое общество
им. М. М. Ковалевского.185
Такая в определенном смысле скептическая трактовка явления
не всегда согласуется с историческими фактами, которые, например, свидетельствуют о том, что С. А. Муромцев еще в 80-х годах
ХIХ в. издавал журнал «Юридический вестник», который содержал много статей именно социологической направленности. Да и
в самой работе русская буржуазная социология рассматривается
в развитии, начало которой относится к 60–90-м годам ХIХ в.186
На начальном этапе в основе социологических конструкций лежит позитивизм. Позитивистская социология в России, естественно, не могла найти правильного решения возникающих перед нею
задач, и ее представители подобно натуралисту, который растоптал
найденного жука, так как он не вписывается в «стройную» систему
его теории, бурно реагировали на любую попытку поколебать их более чем шаткие позиции.
На смену идеям позитивизма в 90-е годы приходят антипозитивистские настроения, выразители которых стремились найти иные
ный интерес, по мнению Г. Грошика и А. Козибского, был подчинен одной ведущей
цели – созданию новой научной дисциплины, предметом исследования которой
должны были бы стать характерные черты и закономерности развития права как
предмета и одновременно фактора общественной жизни, разработки науки политики права. О влиянии Л. И. Петражицкого на эмпирические исследования права
пишут А. Пеньяжек и Р. Тефельски. По их мнению, Петражицкий смотрел на право
как бы двояко: взгляд на право через индивидуальные переживания и через общественные процессы. Согласно его концепции правовые явления находятся в двусторонней причинной связи с другими процессами общественно-психической жизни.
На этом основании делается вывод, что Петражицкий является основателем психологической концепции права (см.: Annales universitätis Mariae Curie-Sklodowska.
Sectio G. jus. 1981. Vol. XXVIII. S. 1–34, 61–78, 37–57).
185 См.: Социологическая мысль в России. Л., 1978. С. 24–25.
186 Там же. С. 32.
79
методы для обоснования своих взглядов. «В области социальных
явлений, по мнению антипозитивистов, мы имеем дело не с механической закономерностью – разновидностью природной необходимости, не допускающей никаких исключений, но с закономерностью психологической, имеющей телеологический характер,
не связанный жестко с безусловной необходимостью. Между миром природного бытия и миром культуры проводится принципиальная граница. Общество не организм, а «организация духовнонормативного типа», связи между частями которой не зависят от
пространственно-временной смежности, практически не поддаются количественному измерению».187
Появление социологии П. И. Новгородцев рассматривал как продолжение и углубление исторического принципа. «Среди сторонников исторической методы, – писал он, – рано начинает высказываться мысль, что, следя за развитием любого общественного явления,
необходимо ставить его в связь с другими сторонами общественной
жизни, ибо все общественные явления находятся между собою во
взаимодействии и подчиняются некоторым общим законам. Таким
образом, слагалось понятие об обществе как об основе всех исторических явлений и как некотором особенном предмете изучения».188
Характеризуя социальную природу права, другой видный юрист,
Б. А. Кистяковский,189 отмечал: «Чаще всего социальную природу
права видят в том, что оно может существовать только в обществе,
и что общественная жизнь обусловливает все правовые явления.
Это, несомненно, верно, но не характерно для права. Ведь вся наша
культура во всех ее проявлениях тесно связана с общественной
187 Социологическая мысль в России. С. 40–41.
188 Новгородцев П. И. О задачах современной философии права. СПб., 1902. С. 3.
Правда, в этой работе он постулирует свое новое кредо, новый интерес, который отражает разрыв с традициями исключительного историзма и социологизма и переход
к системе нравственного идеализма.
189 Б. А. Кистяковский (1868–1920) родился в Киеве в семье видного юриста,
изучал в Германии право и философию. В 1899 г. защитил докторскую диссертацию
на немецком языке «Общество и индивид. Методологическое изучение» в Страсбургском университете. С 1906 г. преподавал в России энциклопедию и историю
философии права. По философским взглядам примыкал к неокантианству. В своих исследованиях пытался обосновать синтетический подход к пониманию права,
который бы включал в себя не только выводы догматической юриспруденции, но и
социологической и психологической школ права. Его основная работа «Социальные
науки и право» (1916 г.) посвящена гносеологическим проблемам правоведения.
См.: Львов С. А. Критика «философии ценностей» в русской буржуазно-политикоправовой мысли (Б. А. Кистяковский): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1983.
80
жизнью. Даже язык не мог бы существовать без общества… так же
точно без общества не могли существовать ни литература, ни наука,
ни искусство. Однако для всякого ясно, что право есть социальное
явление в другом смысле, чем все эти проявления культуры; оно
как бы более социально, чем все они».190 Подчеркивая очевидный
социальный характер права, он утверждает, что сущность правовых норм состоит не в их внутренней ценности, а в том, что эти
нормы постоянно и регулярно осуществляются в жизни. Дополняя
мысль Иеринга о том, что право есть не простое долженствование,
но и исторический факт, Б. А. Кистяковский подчеркивал, что право есть и социальный факт. «Следовательно, – писал он, – кто хочет изучить право как социальное явление, тот должен брать право
в его осуществлении или его воплощении в социальный факт».191
Можно сказать, что учение о праве всегда принимало во внимание и осуществление права. Вместе с учением о праве в объективном смысле (как совокупности норм) развивается учение о праве в
смысле субъективном (право как известное отношение, как совокупность прав и обязанностей). По мнению Б. А. Кистяковского,
учение о субъективном праве приближает исследователя к социальному его пониманию. Однако традиционное учение о праве рассматривает субъективное право как производное от объективного, а
это и мешает ему подойти к тем чертам правовых явлений, которые
превращают их в социальные. «Напротив, при социально-научном
изучении права надо признать осуществление права основным моментом для познания его, а соответственно этому исходить из рассмотрения права в его воплощении в правовых отношениях».192
Конечно, жизнь гораздо богаче и многообразнее, чем количество
обязательных предписаний. По этому поводу еще немецкий юрист
Т. Эрлих замечал, что из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключения привлекают к себе
внимание судов и других учреждений. Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное множество правовых отношений и которые
настолько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному
учреждению.193
190 Кистяковский Б. А. Право как социальное явление // Вопросы права. 1911.
Кн. VIII. С. 106–107.
191 Там же. С. 111.
192 Там же.
193 См.: Ehrlich T. Tatsachen des Gewohnheitsrechts. Leipzig, 1907. S. 7.
81
Действительно, многие люди становятся участниками правовых
отношений, будучи даже не знакомы с соответствующими правовыми нормами (совершение ежедневных покупок в магазине, проезд в общественном транспорте, взаимоотношения в семье, общественных местах и т. д.). Но эти люди счастливы не потому, что не
обращаются в соответствующие учреждения, а потому, что своими
действиями не нарушают установленных законом правил, и другие
субъекты этих отношений не посягают на их права. В своих отношениях они не создают право, а руководствуются им (должны руководствоваться). Именно поэтому незнание правовых требований
само по себе не освобождает лицо от юридической ответственности
в случае их нарушения. Выделение социального аспекта права имеет свое логическое основание, однако его противопоставление нормативному содержанию права ведет к выхолащиванию самой его
сути, возведению в абсолют пороков буржуазной правовой действительности.
Стремясь создать синтетическое понимание права, Б. А. Кистяковский выступает против позитивистской его трактовки, отмечая, что «к догмам традиционной теории права относится учение
о всемогуществе закона. Часто думают, что закон обладает неограниченной властью над жизнью, он преображает и формирует его
согласно своим требованиям. Юрист-позитивист и не имеет права
иначе смотреть на отношение между законом и жизнью, так как,
с его точки зрения, каков бы ни был закон, т. е. как бы он ни противоречил жизни, он прежде всего составляет часть действующего
права и должен быть применяем во всей своей полноте».194
Рассматривая изданный закон скорее как набросок будущего
желательного правопорядка, он строит свои рассуждения в соответствии с известным афоризмом о том, что приоритет принадлежит не тому, кто первый высказал ту или иную идею, а тому, кто
сумел сделать ее плодотворной.
Необходимо, однако, признать, что плодотворной может стать
лишь идея, предопределяемая практикой, а не иллюзия. Именно это
обстоятельство заставляет, вероятно, его сделать такое признание:
«Социально-научное изучение права не исключает догматическое
изучение, а дополняет его. Юрист в первую очередь должен изучать
действующее право как систему норм. Иными словами, юрист прежде всего должен знать законы и уметь обращаться с ними. Но для
того, чтобы стоять на высоте современного уровня знания, юрист не
194 Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 114.
82
только не должен забывать жизни, как говорили в старину, а и научно изучать «правовую жизнь». Юристу-практику это необходимо и
для наиболее справедливого применения действующего права».195
Заметим, что само по себе знание жизни еще не гарантирует от несправедливости в юридической практике. Справедливость в сфере
реализации права означает прежде всего беспристрастность при решении споров о праве, обоснованность выводов фактическими обстоятельствами дела, равенство всех перед законом, соразмерность
преступления и наказания, соответствие между целями законодателя и средствами, избираемыми для их достижения.
Противоречия, возникающие между позитивизмом и антипозитивизмом в эволюционном развитии социологии права, стимулировали не только их обособленность, но и, как ни парадоксально, их
взаимопроникновение. Период социологического позитивизма в
правовой науке (С. А. Муровцев, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов) отождествляется с отрицанием научной значимости причинноследственных связей, стремлением возвести в абсолют социологический аспект, отождествить эмпирические данные экспериментальной науки, изучающей, главным образом, факты социального поведения, без преувеличения будет сказано, с «философским
камнем» средневековых алхимиков. В научной литературе обращалось внимание на то, что многие принципы социологического
позитивизма впервые возникли в России, и позднее «американцы
перевезли» «русское растение» на свою почву, не скрывая своего
заимствования, окрестили его «бихевиоризмом», поставили на широкую ногу.196
Как правильно отмечает В. Д. Зорькин, социологический позитивизм не ограничился догмой права, стремился выработать социологическое его понятие. «Однако право было истолковано уже не
формально-догматически как абстрактная система нормативных
предписаний суверенной государственной власти, а как один из
взаимосвязанных социальных факторов, как широкая социальная
структура, социальный порядок в контексте других факторов –
явлений».197
Развивая и углубляя мысль В. Д. Зорькина о противоречивом
единстве юридического и социологического позитивизма, следует
обратить внимание на преемственность в эволюции русской доре195 Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 119.
196 См.: Социологическая мысль в России… С. 44–45.
197 Зорькин В. Д. Муромцев. М., 1979. С. 22.
83
волюционной социологии права. Дело в том, что социологический
позитивизм не только представлял собой неотъемлемую часть позитивистской юриспруденции, но и испытывал на себе в процессе
развития влияние антипозитивистских идей.
Касаясь вопросов социологии права, нельзя не отметить отдельные плодотворные выводы, сделанные одним из сторонников
историко-сравнительного правоведения в России М. М. Ковалевским.
Историко-сравнительный метод рассматривался им с двух точек
зрения: во-первых, как средство для построения новой ветви описательной социологии и, во-вторых, как один из приемов изучения
истории права.198 В отличие от основателя социологии О. Конта,
который отрывал историю от социологии, М. М. Ковалевский большое внимание уделял конкретным историческим фактам.
С позиций своих широких исторических познаний Ковалевский
критиковал и теорию Тарда, считавшего предметом социологии
психическую деятельность людей. Он справедливо утверждал, что
психологический фактор следует учитывать при рассмотрении социальных явлений, но социологию нельзя подменять психологией.199
Отвергая теорию естественного права, он стремился увидеть проявление права в условиях родоплеменных отношений, усматривал его
сущность в солидарности интересов человеческих групп.200 Именно
эта позиция лежит в основе его работы «Первобытное право», в которой он приходит к выводу о том, что «в изучении родового устройства лежит ключ к уразумению генезиса отдельных институтов одинаково гражданского, уголовного и публичного права».201
Много нового по сравнению со своими предшественниками в
трактовку права внес социолог права С. А. Муромцев.202 Важную
проблему соотношения права и закона поднимал в своих работах
А. Котельников, подчеркивая необходимость строгого различения
права как известного круга общественных явлений и права в смысле юридических норм, регулирующих общественные отношения.
Отождествление понятий «право» и «закон», по его мнению, происходит потому, что юристы упускают разницу между областью
198 См.: Куприц Н. Я. Ковалевский. М., 1978. С. 52.
199 См.: Ковалевский М. М. Социология. СПб., 1910. Т. 1. С. 26–27.
200 Там же. С. 63.
201 См.: Ковалевский М. Первобытное право. М., 1886. С. 89. Такое объяснение
противоречит догматической трактовке права как самодовлеющего фактора.
202 См., например, Муромцев С. А. Определение и основное разделение права.
М., 1879.
84
юридической и социологической, между правом и его жизненной
основой. Приходится слишком расширять понимание права, чтобы оно могло охватить не только вопросы правоведения, но и социологии, философии, психологии. Наглядным примером излишнего расширения этого понятия является, по его мнению, позиция
Н. М. Коркунова, который в одном случае рассматривает право как
норму человеческой деятельности, а в другом смотрит на него как
на явление.203
Всякая юридическая норма, по Котельникову, слагается из
двух моментов: из внутреннего, чем является справедливость, и из
внешнего, чем является принудительность нормы. «Современные
юристы видят сущность права в его принудительности, забывая о
его внутреннем значении, – вот почему у них область права сливается с законом».204
Общие же основания справедливости исследуются философией
права, которая, по его замечанию, не должна, однако, выдавать свои
положения за вечные законы разума, неизменные начала справедливости, так как все относительно и условно. «Без философии права юрист изучает, собственно говоря, «законоведение», и лишь философия права обращает предмет его изучения в правоведение».205
Чем же, по его мнению, должна заниматься социология права, которую он именует физиологией права и рассматривает как отрасль
социологии? «С точки зрения физиологии права, право является
уже не как норма, а как совокупность известной части общественных отношений, именуемых правовыми».206
Родословная социологии, по словам В. А. Дьякова, начинается
с основателя позитивизма О. Конта с его «социальной физикой»,
которая претендовала на эмпирическое открытие законов развития
общества, и Г. Спенсера, построившего глобальную социологическую систему в основном на антропологическом и этнографическом
материале. Антипозитивистские веяния начала XX в. в социологии ознаменовались появлением книги Э. Дюркгейма о статистике самоубийств, положившей начало исследованию «социальной
дезорганизации», и работам М. Вебера, пытавшегося исследовать
особенности социально-исторического познания.
203 См.: Котельников А. Философия права как самостоятельный предмет юридического факультета // Наблюдатель. Год XII. 1983. Июнь. С. 68.
204 Там же. С. 72.
205 Там же. С. 73.
206 Там же. С. 67.
85
В юридической литературе высказывались предложения о вычленении социологии права в самостоятельную науку. Глубокое
изучение права в жизни, в «действительности» достигается с помощью социально-правовых исследований. Именно конкретные социальные исследования права и нацелены на изучение социальной
обусловленности и социального действия, эффективности права и
его институтов, раскрытие взаимосвязи права с общественными
отношениями, с практикой и обратного воздействия социальных
факторов на право.
По мнению Л. И. Спиридонова, «социологизация» юридической
науки имеет еще одно очень важное следствие. Если правовое исследование перестает рассматриваться как чисто юридическое и
становится социально-правовым, то появляется возможность не
только использовать традиционные методы исследования, о которых обычно говорится в учебниках по общей теории государства
и права и отраслевым юридическим дисциплинам, но и привлечь
новые методы – как общенаучные, так и методы частных наук. Это
расширяет возможности правоведения, начинающего решать такие теоретические и прикладные задачи, которые прежними средствами не могли быть решены.207
Разумеется, речь идет не о противопоставлении социологических приемов «традиционным» методам правоведения, а о расширении сферы интересов науки о государстве и праве и пополнении
арсенала ее исследовательских методов, о появлении новых научных направлений.
В современной юридической литературе общая теория права выражает единство философского, социологического и специальноюридического понимания права. Такой комплексный подход к
решению основного вопроса правовой науки и определяет дальнейшее развитие социологических исследований. Развитию этого же
процесса способствует знакомство с историей социологии права,
теоретическим прошлым ее проблем, анализом ее соотношения с
другими научными ее направлениями в праве, одно из которых –
философия права – и в настоящее время вновь приковывает к себе
внимание.
Вопреки утверждению Ж. Карбонье о том, что юридическая социология представляет собой научную сферу, где от идей прошлого
не следует ожидать такой эффективности, которую они сохраняют
в таких науках, как философия права или правоведение в его тра207 См.: Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. С. 18.
86
диционном понимании, необходимо еще раз подчеркнуть, что и в
этой области история дает нам небезынтересные примеры решения
проблем, которые сегодня вновь представляют интерес для многих
юристов. В частности, встречающегося в нашей юридической литературе отождествления права и закона могло бы и не быть, если бы
мы более внимательно отнеслись к тому, что уже было предметом
дискуссии в этой области в прошлом.208
208 См.: Карбонье Ж. Указ. соч. С. 75.
87
Глава IV. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА В РОССИИ
§ 1. Идейные истоки и гносеологические корни
Русские юристы ведут начало истории философии права с античных времен. В этом есть своя логика, так как понять явление исторически созревшее и оформившееся в полной мере возможно, лишь
изучив его предысторию. Более того, знание процесса формирования науки позволяет глубже осмыслить ее развитое состояние.
Каково влияние западноевропейских мыслителей на становление философии права в России? Что было воспринято или усовершенствовано в ее развитии? Каким было отношение представителей русского правоведения к предшествовавшим естественноправовым конструкциям? На эти и другие вопросы с определенной
степенью достоверности можно ответить, предварительно совершив
краткий экскурс в историю развития основного вопроса философии
права.
Вопрос о праве возник давно, одновременно с вопросом о государстве. Правда, у древних греков изучение права еще не выделялось в общую отрасль научного знания. Однако уже в поэмах Гомера и Гесиода, по слова П. Г. Редкина, можно найти «зародыш двух
понятий, проходящих через всю историю греческой философии
права: понятие о праве по природе и естеству (фесеи) и понятие о
праве по человеческому положению или установлению (номо) или
понятие о естественном и положительном праве…».209 Почти через
все работы древних философов красной нитью проходит мысль о
необходимости преклонения перед авторитетом закона. Следует заметить, что под законом в то время зачастую понимались вообще
все правила общественного поведения как результат мудрого опыта, придавшего им характер естественности и неизменности.
209 См.: Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 395. В. С. Нерсесянц особое внимание
обращает на используемые Гомером понятия «дике» (справедливость) и «темис»
(обычай, право, справедливость), которые весьма существенны для характеристики
правопонимания того периода (см.: Нерсесянц В. С. Политические учения Древней
Греции. М., 1979. С. 10). Интересные данные о развитии правовой мысли в этот период приводит Д. И. Луковская, которая считает, что Гомер еще не знал термина
«закон» (см.: Луковская Д. И. У истоков правовой мысли в Древней Греции // Правоведение. 1977. № 1. С. 79; Она же. Политические и правовые учения: историкотеоретический аспект. Л., 1985).
88
Большое влияние на развитие политико-правовой мысли в Древней Греции оказала демокритовская разработка проблемы различия
«естественного» и «искусственного», «истины» и «общего мнения»,
природной справедливости и закона. Эта по сути своей естественноправовая проблематика оказывается в дальнейшем в центре внимания софистов, а затем и Сократа, Платона и Аристотеля.210 Уже
Гиппий противопоставляет природу и закон, естественное право и
право положительное. В Платоновом диалоге Протагор называет
закон тираном, принуждающим людей поступать вопреки природе. По свидетельству Ксенофонта, Протагор выделял абсолютную
значимость писаных законов, так как люди, создав их, сами же
постоянно вносят в них изменения.211 У Аристотеля неоднократно встречаются ссылки на законы природы. К таким неизменным
законам природы, как известно, он относит разделение людей на
рожденных повелевать и рожденных повиноваться, господство
мужа над женой, войну между эллинами и варварами.
С эпохи Августа в Риме учение о естественном праве вновь привлекает к себе внимание многих юристов. Римские юристы восприняли из греческой философии представление о естественном праве
(jus naturale), хотя в большей мере этому понятию соответствовало
их право народов (jus gentium), ибо в первом случае имелось в виду
право, которому природа научила все живые существа. В сущности
не все римские юристы противопоставляли естественное право положительному. Нормы естественного права выводились ими как из
природы, так и из отношений между людьми. В дигестах Юстиниана, например, приводятся слова римского правоведа Павла о том,
что не право должно выводиться из отвлеченных правил, но сами
правила должны быть основаны на действующем праве.
Часто слово «jus» (право) в дигестах означает норму права.212
В тех случаях, когда нельзя было сослаться на естественную необходимость или на нормы положительного права, римские юристы
прибегали к так называемому чувству справедливости и использовали выражение «naturalis acquitas», которое мало отличалось от
выражения «естественное право». Как полагал Г. Ф. Шершеневич,
римская юриспруденция не сумела провести границу между правом
и нравственностью, так как ее представители слишком привыкли
трансформировать свои нравственные представления в нормы по210 См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 86.
211 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 13.
212 См.: Перетерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 102–106.
89
ложительного права. То, что им казалось справедливым, должно
было стать правом.213
В средние века, когда основой мировоззрения становится религия, всякое проявление разума, противостоящее вере, рассматривается как грехопадение. «Мудрость мира» сравнивалась с «безумием
перед Богом». В средневековом мировоззрении «природа» и «Бог»
противопоставляются. Отречение от всего того, что требовала природа, расценивалось как угождение Богу. Добро и зло рассматривались
с позиции веры, которая могла объяснить все земные поступки. Этот
религиозный мотив завоевывает прочные позиции и в праве.
Теократическое направление достигло высшей точки в XIII в. и
нашло выражение прежде всего в учении Фомы Аквинского (1225–
1274), которое в 1964 г. было признано официальным выражением
католического мировоззрения главой католической церкви. В своем учении о праве Фома Аквинский выделяет четыре вида закона.
Во главе их стоит вечный закон как вечный божественный разум,
управляющий миром.
За вечным законом следует закон естественный (lex naturalis),
который существует благодаря сопричастности Богу. Естественный
закон, по мнению Фомы Аквинского, составляет основу всякого
положительного законодательства. Таким образом, человеческое,
или позитивное, право у него выводится из вечного права не непосредственно, а через естественное право. Наконец, ввиду того, что
природа человека не всегда дает ему ясное представление о цели, к
которой должна стремиться его деятельность, возникает необходимость обращаться к разновидности положительного закона, который представляют, по его мнению, Ветхий и Новый завет.214
В средние века возникает школа постглоссаторов, или комментаторов, среди которых выделялись Бартоло (1314–1357), Бальд
(1327–1400). Объектом их внимания, как и у глоссаторов, являлось римское право. Однако у комментаторов наблюдается не только интерес к памятникам древности, но и обнаруживается стремление приспособить нормы римского права к новым историческим
условиям.
Дальнейшее развитие естественно-правовая тематика получила
в трудах Декарта, Бэкона, Вико, Макиавелли, Мора, Гроция, Гоб213 См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 122.
214 См.: Шершеневич Г. Ф. Там же. С. 161–165. В работе Юзефа Боргоша о Фоме
Аквинском выделяются три вида права – вечное, естественное и позитивное (см.:
Боргош Юзеф. Фома Аквинский. М., 1975).
90
бса, Локка, Юма, Монтескье, Руссо, Спинозы, Лейбница, Вольфа,
Канта, Фихте, Гегеля.215
Макиавелли сделал первый шаг в освобождении науки от теологии. В XVI–XVII вв. Спиноза и Гроций продолжили утверждение и
развитие буржуазной политической и правовой мысли. Г. Гроций,
которого за его редкие способности называли «чудом Голландии»,
считал, что право делится на естественное и волеустановленное
(voluntarium). Естественное право незыблемо, это закон природы. Волеустановленное право, по Гроцию, имеет своим источником волю (человеческую или божественную).216 Задача юристов
в соответствии с этим сводилась к тому, чтобы сообразовать существующий закон с идеалом справедливости в виде естественного
права.
Являясь видным теоретиком естественного права, Гроций большое значение придавал и позитивному праву. Необходимо заметить, что вслед за П. И. Новгородцевым, отмечая некоторую неопределенность и сбивчивость учения Гроция о праве, Г. Ф. Шершеневич подвергает сомнению утверждение, что именно Гроция следует считать отцом естественного права. Тем не менее несомненным вкладом Гроция в развитие естественно-правовой доктрины
является придание ей буржуазной направленности, что позволило
ему дать обоснование перехода общества от феодализма к более высокой ступени развития – капитализму.
В эпоху укрепления позиций буржуазии, нуждавшейся в сильной государственной власти, перед лицом социальных кризисов
учение Т. Гоббса (1588–1679), заложившего основы теории общественного договора, явилось тем дополнением к государственной
идеологии, в основе которого лежало не право, а сила. Естественное состояние человека у Гоббса – это состояние войны против всех.
Такое состояние противоречит инстинкту самосохранения, поэтому в целях собственного самосохранения природа требует мира.217
В представлении Гоббса государство образуется перенесением прав,
принадлежащих отдельным людям, на государство, которое в силу
этого приобретает абсолютное право. Оно ограничивает естественную свободу, чтобы гарантировать совместную жизнь.
215 Первым философию права как естественное право (jus naturale) стал читать
в Гейдельбергском университете в 1661 г. С. Пуфендорф. Ровно через 155 лет лекции по естественному праву в этом же университете читал Гегель.
216 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1965. Кн. 1. С. 44, 46, 49.
217 См.: Гоббс Т. Избранные произведения: в 2 т. М., 1964. Т. 2. С. 156.
91
У Гоббса естественное право – то, которое действует, когда господство еще не создано.218 Естественному праву он противопоставляет естественный закон, представляющий собой правило, запрещающее делать то, что противоречит самой человеческой природе.
Как же соотносятся между собой естественный и положительный
законы? Существуют ли между ними противоречия? Автор «Левиафана» отвечает на это отрицательно. Положительный закон развивает положения естественного права, поэтому пробелы и неясности
этого закона должны быть восполнены естественным правом.
В отличие от Гоббса Джон Локк под естественным состоянием
понимал не войну против всех, а сравнительно упорядоченное отношение между людьми, регулируемое нормами естественного права.
Что же, по мнению Локка, побудило людей оставить естественное
состояние и создать государство? Причина заключается в недостаточной обеспеченности прав. «Закон природы, – писал он, – оказался бы, как и все другие законы, касающиеся людей в этом мире,
бесполезным, если бы в этом естественном состоянии никто не обладал властью исполнять этот закон и тем самым охранять невинных и обуздывать нарушителей».219
Отсутствие гарантий от посягательств на права приводит к заключению общественного договора, созданию государства. В отношении Локка к собственности буржуазный характер его концепций проявляется особенно ярко. Продолжая аристотелевскую
традицию, Локк видит в собственности основу не только свободы
и независимости человека, но и организации общества в соответствии с законом природы. Он даже иногда включает все другие
естественные права в понятие собственности.220
В XVIII в. идеи общественного договора и народного суверенитета получают широкое развитие в работах Ж.-Ж. Руссо. Общественный договор у Руссо дает бытие государству, движение ему придает
законодательство. Он считает, что существует общая, вытекающая
из разума справедливость. Но для того, чтобы она применялась, ее
следует понимать одинаково. Поскольку законы справедливости не
имеют санкций, они бездействуют. Те законы, которые создаются
218 Рассматривая в развитии естественного права три фазы, Г. Ф. Шершеневич
безосновательно считает, что «первый камень» в этом построении заложен Гоббсом,
называя его «отцом естественного права» (см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 319).
Такое утверждение противоречит принципу историзма при анализе общественных
явлений.
219 Локк Дж. Избранные философские произведения. М., 1960. Т. 2. С. 8.
220 См.: Политические учения: история и современность. М., 1976. С. 334.
92
народом, объединяют права с обязанностями. Таким образом, под
законом он понимает общее правило и по субъекту, от которого
оно исходит, и по объекту, к которому оно относится. «Повеления,
делаемые одним человеком, кто бы он ни был, от своего имени, не
суть законы».221 Идеи Руссо оказали большое влияние на развитие
сознания общественности в период Французской буржуазной революции XVIII в., явились существенным вкладом в процесс дальнейшего развития теории естественного права.
Безусловные предпосылки перехода от метафизического материализма к диалектическому были подготовлены учением Канта
и Гегеля. И. Кант является родоначальником классической философии. Взгляды о праве были изложены им в таких работах, как
«Критика практического разума», «Учение о праве», «Метафизика
нравственности». Задача юристов в соответствии с этим учением
сводилась к тому, чтобы сообразовать существующий закон с идеалом справедливости в виде естественного права. Кант окончательно
противопоставил это право положительному, при этом естественное право выводится им из априорного, которое есть не что иное,
как безусловное веление нашего разума. Действовать следует так,
полагал он, чтобы своя свобода совмещалась со свободой всех и
каждого.222
По мнению П. И. Новгородцева, у Канта центром противоречий, которые свойственны человеческой природе, является соотношение необходимости и свободы. За каждым из этих начал он
признает самостоятельное значение. Явления опытного мира – это
область необходимости, но за этим миром у Канта лежит «царство свободы», раскрыть которое может лишь нравственное сознание. Это основной постулат философии Канта. Каковы же его
последствия? Путь к практическому разуму лежит у него через
критику разума теоретического. Только установив границы теоретического, опытного познания, Кант открыл доступ к деятельности практического разума. Нравственный идеализм выдвигается на почве теоретического критицизма. Это две неразрывные
части единого целого, и чтобы прийти ко второй, требуется начать
с первой.223
221 Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М., 1969. С. 177.
222 См.: Кант И. Метафизические начала учения о праве // Соч. М., 1965. Т. 4.
Ч. 2. С. 139. О Канте подробно см.: Баскин Ю. Я. Кант: из истории политической и
правовой мысли. М., 1984.
223 См.: Новгородцев П. И. Нравственная проблема в философии Канта. М.,
1903. С. 5.
93
Мысль Канта состоит в том, чтобы возвысить нравственное сознание над течением времени, над миром опытных явлений. Его
стремление вырвать моральную свободу из оков необходимости отрывало мораль от мира действительности, отождествляло ее с отвлеченными правилами.
Кант, излагая основы своей нравственной философии, не
мог, естественно, обойтись без определения. В учении о праве
он определяет право и государство в их моральной основе, какими они должны быть на основании законов разума. Естественное
право покоится у него на априорных принципах, а положительное вытекает из воли законодателя. При этом под априорными
принципами он понимает законы морального долженствования. Такая трактовка естественного права оказала значительное влияние на развитие философии права в России, в частности,
на многие положения в работах П. И. Новгородцева.224 По мнению неокантианцев, в душе человека заложены идеи социализма, реализовать которые возможно лишь путем нравственной
эволюции.
В 1820 г. была опубликована «Философия права» немецкого
мыслителя-диалектика Г. Ф. В. Гегеля. «Наука о праве, – отмечал
он, – есть часть философии».225 Предметом философской науки о
праве у него выступает идея права. Причем Гегель исключает возможность однозначного понимания права. В. С. Нерсесянц справедливо замечает, что право рассматривается Гегелем как свобода
(идея права), как определенная ступень и форма свободы (особое
право) и как закон (позитивное право).226
Свое «философское право» Гегель называет также «естественным правом». Так же, как и в естественно-правовых конструкциях, его право не отличается от закона. Но он не доводит различия
между философским, или естественным, и положительным правом
до их противоположности.227 «Поскольку в гегелевской философии права философское право различается от позитивного, – пишет В. С. Нерсесянц, – постольку она содержит в себе естественноправовые принципы».228
224 См., например: Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. М., 1901.
225 Гегель Г. Соч. М.; Л., 1935. Т. 7. С. 24.
226 См.: Нерсесянц В. С. Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974. С. 57.
227 См.: Гегель Г. Указ. соч. С. 26.
228 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 71.
94
Следует согласиться с В. С. Нерсесянцем в том, что характеристика гегелевской философии права в качестве системы естественного права неправомерна.229 «Специфический смысл философии права Гегеля ярко раскрывается именно в его расхождении
с естественно-правовыми идеями Гоббса, Канта и их критике. Резко
критикует Гегель индивидуализм естественно-правовых концепций, которые исходят из первичности не целого (государственного
организма, нравственной жизни народа, народного духа), а отдельной личности. В «Философии права», как и в предыдущих работах, Гегель критикует утопичность и вневременность естественноправовых абстракций, отсутствие в них конкретного содержания,
пустоту формы и т. п.».230
Никто не придавал столь большого значения системе знаний,
как Гегель. Такую систему имеет и его философия права, в которой
существенными частями права называются абстрактное право, мораль и нравственность. Из этой схемы видно, что философия права
Гегеля выходит далеко за рамки права и государства. Абстрактное
право он делит на собственность, договор и правонарушение, при
этом в собственности проявляется воля одного лица (субъективная
воля), в договоре – воля нескольких лиц, в правонарушении – воля
одного противоречит воле другого лица. Противоположностью абстрактного права является мораль, представляющая собой сферу
должного, а не возможного. Мораль он делит на умысел и вину, намерение и благо, добро и совесть. Нравственность, отделяемая Гегелем от морали, рассматривается как понятие, приводящее право и
мораль к единству, как условие проявления последних. Нравственность распространяется на семью, гражданское общество и государство. Такое необычное построение свидетельствует скорее не о
системе, а об оригинальности суждений, которую не отрицал и сам
Гегель.231 Дело в том, что право он рассматривал как проявление
свободной воли, которая находит выражение и в нравственности,
поэтому его философия права охватывает все эти области.
Несмотря на существующие различия между его концепцией
права и иными доктринами естественного права (софисты, Платон, Аристотель, Гоббс, Руссо, Кант, Фихте), а также воззрениями
представителей исторической школы права (Гуго, Савиньи), Геге229 См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983.
С. 310.
230 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 74–75.
231 См.: Гегель Г. Философия права. М.; Л., 1934. С. 54, 196–198.
95
лю не удается избежать коллизии между правом и законом. В самом общем виде и в гегелевской концепции право предшествует
закону.232 Не все, что есть право, является законом. Право у него
существует независимо от закона, но в законе оно получает утверждение, становится всеобщим и известным всем.
Учение Гегеля о государстве и праве оказало большое влияние на
многих философов и теоретиков права. Высокая оценка гегелевского учения нашла отражение в работах русских юристов: К. Неволина, П. Редкина, И. Максимовича, Б. Чичерина, П. Новгородцева и
других. Анализу учения Гегеля о праве, его отношения к естественному праву и связи последнего с позитивным были посвящены работы Г. Ф. Шершеневича, Н. М. Коркунова.
По словам Н. М. Коркунова, Гегель окончательно приходит
к отрицанию противопоставления естественного и позитивного
права. Естественным, или философским, правом он называет просто разумные основы положительного права. Неподвижное, неизменное естественное право его предшественников он заменяет
осуществляющейся в положительном праве идеей свободы. И вся
история человечества понимается им как постепенное развитие сознания свободы.233 Действительно, Гегель никогда не противопоставлял естественное право положительному. Но Н. М. Коркунов
не мог понять, что Гегель идеализировал буржуазные идеи свободы, буржуазный строй и потому стремился видеть в позитивном
праве отражение этой свободы и разума, что в действительности
свидетельствует лишь об ограниченности его политико-правовых
воззрений.234
Касаясь соотношения гегелевской философии права с современными философско-правовыми концепциями, В. А. Туманов отмечает, что позднее понятие «философия права» выступило уже в более
узком значении – не как философское осмысление всей социальнополитической деятельности (с широким применением правовых
категорий), не как универсальная форма политического сознания,
а как попытка на философском уровне ответить на вопрос, что такое право. «Гегель считал философию права философской наукой
и в качестве таковой отличал ее от правовой науки, или юриспруденции. В рассматриваемый период философия права понималась
уже как составная часть юриспруденции и противопоставлялась
232 См.: Политические учения: история и современность. С. 463.
233 См.: Коркунов Н. М. История философии права. С. 316–317.
234 См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 311.
96
не ей, а лишь «общей теории права и государства». Другими словами, речь шла о разграничении дисциплины в рамках юридической
науки».235
§ 2. Некоторые особенности формирования
философии права
На развитие философии права в России XIX и начале XX вв. наряду с бесспорным воздействием зарубежных мыслителей оказали
влияние и взгляды представителей отечественной юриспруденции.
Русское правоведение имеет свою особую историю. По словам
Н. М. Коркунова, «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать.
Да к тому же мы можем пожаловаться разве только на малое число
людей, посвятивших себя научному изучению права, но никак не
на их качество».236 Что же предшествовало сравнительно развитому состоянию философии права в России?
Приятно считать, что начальный период развития науки о праве
в России, а более точно, ее теоретической части относится к XVIII в.
«До времени Петра I, – как отмечал А. Благовещенский, – познание
отечественных законов состояло только в случайном знакомстве с
существующими законами, в наружном искусстве прилагать их к
встречающимся случаям и в наблюдении судебных форм и обрядов
делопроизводства».237
Было бы более правильно сказать, что в зародышевой форме основания естественно-правовых взглядов в России были заложены еще
в период возникновения и развития раннего феодализма. Отдельные
их положения, изложенные в летописях, эпосе, устном народном
творчестве, памятниках права и литературы, были затем восприняты и развиты более поздними представителями правовой науки.
Древняя Русь обладала самобытной и яркой культурой, поэтому развитие и расцвет русского государства не могли не сказаться
на праве и правовых взглядах, среди которых можно обнаружить
и естественно-правовые. Среди письменных памятников того вре235 См.: Туманов В. А. Гегель и современная буржуазная философия права //
Философия Гегеля и современность. М., 1977. С. 29, 32.
236 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 232.
237 Благовещенский А. История метода науки законоведения в XVIII в. // Журнал Министерства народного просвещения. СПб., 1935. Апрель. С. 438.
97
мени особо выделяются «Слово о законе и благодати» Илариона
(XI в.), «Повесть временных лет» Нестора (XI–XII вв.), «Поучение»
Владимира Мономаха (XII в.), «Русская правда», «Слово о полку
Игореве» (XII в.), «Моление Даниила Заточника» (XII–XIII вв.) и
др. Истории известны такие имена, как Андрей Курбский (1528–
1583), Иосиф Волоцкий (1439–1515),238 Иван Пересветов (XVI в.),
Иван VI Грозный (1530–1584), Федор Карпов (XVI в.), Матвей Башкин, Феодосий Косой (XVI в.) и др.239
В одном их первых политических трактатов Древней Руси «Слове о законе и благодати» Илариона центральная идея – «благодать»
(свобода), по существу, противопоставляется «закону», который
рассматривается как формальное предписание, навязанное извне.
В XVI в., стремясь найти приемлемое «разрешение» противоречий
между феодалами и крестьянами, Федор Карпов предлагает создать
«праведные законы», которые регулировали бы различные людские
интересы. Идея сильной княжеской власти, способной водворить порядок в стране, проводится в «Молении Даниила Заточника»: «Вода
мати рыбам, а ты, княже, нам, людем своим…».240 Наконец, неповиновение власти, равенство всех людей проповедовал Феодосий Косой, утверждая, что все люди в равной мере произошли от Бога.
Следует отметить, что общественной мысли Древней Руси были
хорошо известны труды античных поэтов и философов. Вместе с
христианством (988 г.) Русь восприняла и идеи античности. Так,
в сочинениях Иоанна Дамаскина встречаются многочисленные
выдержки из Пифагора, Диогена, Сократа, Платона, Демокрита,
Эпикура, Плутарха, Софокла. «Особый интерес в философском отношении вызывает «Диалектика» Иоанна Дамаскина, написанная
под непосредственным влиянием Аристотеля».241
А. Ю. Григоренко считает, что конец XV и начало XVI вв. – время
интенсивного развития философского знания средневековой Руси,
что связано в первую очередь с широким еретическим движением,
238 В период образования русского централизованного государства новое слово
в политической теории, по словам Н. М. Золотухиной, было сказано Иосифом Волоцким: «Проблема оказания сопротивления царю-тирану», столь активно обсуждавшаяся на Западе в эпоху Возрождения, была поставлена Волоцким игуменом в
России и получила совершенно оригинальное разрешение» (см.: Золотухина Н. М.
Иосиф Волоцкий. М., 1981. С. 81).
239 См.: Повести Древней Руси XI–XII веков. Л., 1983.
240 Слово Даниила Заточника. СПб., 1889. С. 41.
241 Галактионов А. А., Никандров П. Ф. Русская философия XI–XIX веков. М.,
1970. С. 55.
98
охватившим всю страну и длившимся около тридцати лет. Вопрос о
философской культуре Руси этого периода должен основываться на
изучении «Диалектики» Иоанна Дамаскина.242
Источники упоминают митрополита Климента Смолятича,
«книжника и философа», равного которому трудно было найти
кого-либо на Руси. В свое время он подвергался упрекам в том, что,
пренебрегая священным писанием, обращался к Гомеру, Аристотелю и Платону.243 Следует отметить, что византийско-православное
богословие значительно ослабило влияние античной культуры
и философии на русскую мысль. В дальнейшем же под влиянием
монголо-татарского ига не только была подорвана экономика страны, но и иссушена душа русского народа.
Лишь с падением монголо-татарского ига (1480 г.) и преодолением феодальной раздробленности происходят социально-экономические сдвиги в русском обществе, в 1497 г. был подготовлен
единый для всего русского государства «Судебник».
Позднее появились и другие правовые кодексы – «Судебник
1550», «Стоглав 1551», «Судебник 1589», «Уложение 1649», отразившие создание общерусской правовой системы. По словам
П. П. Епифанова, с историко-юридической точки зрения, «Уложение» представляет собой крупный шаг вперед в развитии феодального права не только в России, но и Европы того времени.244
Согласно П. Дегаю, «Уложение 1649» свидетельствует о значительной степени образованности русских юристов, если не в отношении формы (системы), то, по крайней мере, в обдуманности, точности юридических предметов и ясности их изложения.245
Настоящая оценка русской юриспруденции XV–XVII вв. может
быть дана лишь при условии рассмотрения ее в контексте общего состояния русской общественной жизни и тесной связи с основными
тенденциями развития русского права в указанный период. Если
сравнить русскую юриспруденцию XV–XVII вв. с юриспруденцией
западноевропейских стран того же времени или рассматривать этот
242 См.: Григоренко Ю. А. Русская философская мысль конца XV – начала
XVI века: по материалам новгородско-московской ереси // Вестн. Ленингр. унта. Сер. 6: история КПСС, научный коммунизм, философия, право. 1986. Вып. 3.
С. 98–100.
243 Галактионов А. А., Никандров П. Ф. Указ. соч. С. 55.
244 См.: Тихомиров М. Н., Епифанов П. П. Соборное уложение 1649 г. М., 1961.
С. 29.
245 См.: Дегай П. Пособия и правила изучения российских законов. М., 1831.
С. 119.
99
вопрос с позиций сегодняшнего дня, то, действительно, можно прийти к выводу о ее незрелости. Но оценка русской юриспруденции будет иной, если подходить к ней с точки зрения того, какие основные
задачи перед ней стояли в данный период и как она эти задачи решала. «Поскольку главным содержанием политики московских государей начиная со второй половины XV в. были объединение русских
земель, создание и укрепление основ единого Русского государства,
на передний план выдвигалась задача создания единого для всей
Руси права. Для этого нужна была систематизация законодательства, но систематизация особого рода. Речь шла не об организации
правового материала по отраслям, а о сведении норм, содержащихся
в различных правовых источниках, в единый общерусский судебник. Соответственно такой задаче русская юриспруденция должна
была развиваться главным образом как совокупность практических
навыков».246 Эти вопросы имеют большое значение для правильного
понимания становления отечественной науки о праве. К сожалению,
до сих пор они не получили достаточного освещения в историкотеоретических работах о русском праве.
Исходные положения доктрины естественного права были восприняты и определенным образом применены к условиям оформления абсолютной монархии Ф. Прокоповичем (1681–1736), В. Н. Татищевым (1686–1750), И. Т. Посошковым (1652–1726), М. В. Ломоносовым (1711–1765).
Будучи сторонником абсолютизма, Феофан Прокопович стремился сочетать положения Священного писания с доводами школы естественного права. Его сочинение «Правда воли монаршей»
явилось идейным обоснованием «просвещенного абсолютизма» в
России. Обоснованная прежде всего рационалистическими доводами теория абсолютизма, изложенная Феофаном Прокоповичем,
означала известный шаг вперед по сравнению с теологическими теориями о власти государей, существовавшими в XVI–XVII вв.247
Стремление доказать «естественность» подчинения власти монарха проявлялось и в работах В. Н. Татищева.248 Человек, по его
мнению, не может правильно пользоваться своей свободой, поэтому на него должна быть надета «узда неволи для его же пользы».249
246 См.: Развитие русского права в XV – первой половине XVII в. М., 1986. С. 3, 49.
247 См.: История политических учений. М., 1960. С. 254.
248 О политических и правовых взглядах В. Н. Татищева см.: Кузьмин А. Г. Политические и правовые взгляды В. Н. Татищева // Сов. государство и право. 1982. № 9.
249 См.: Татищев В. Н. Разговор двух приятелей о пользе наук и училищ. М.,
1877. С. 140.
100
Порядок в государстве должен определяться законом, который бывает естественным и положительным, т. е. устанавливаемым государством, знание законов, по его мнению, должно быть обязательным для всех подданных государства. При этом он утверждал, что
закон должен быть понятен всем, не содержать в себе противоречий
и выполняться беспрекословно.
О том, что государству следует руководствоваться естественным
законом, писал М. В. Ломоносов. В отличие от Ф. Прокоповича, который полагал, что монарх стоит вне закона, М. В. Ломоносов считал, что закон непоколебим и все должны строго его исполнять, в
том числе и монарх.250
Интенсивное развитие естественно-правовых идей в России начинается с XVIII в. Перед русскими юристами в этот период стояли сложные задачи. «На изучение права в России XVIII в. существенное влияние оказали идеи естественного права, получившие
широкое распространение на Западе в период буржуазных революций XVII–XVIII столетий. Это обстоятельство имело в целом прогрессивное значение, но само представление о естественном праве
как выражении вечных и неизменных требований, с которыми
должно считаться позитивное право, имело различные направления – от сочетания естественно-правовых идей с богословскими
доводами и обоснования абсолютизма (Ф. Прокопович) до революционного толкования этих идей и выступлений против монархии
(А. Н. Радищев)».251 Русской юридической мысли в этот период необходимо было подняться до уровня прогрессивного развития идей
западноевропейских мыслителей. Достаточно вспомнить, что XVII
и XVIII вв. дали миру таких выдающихся ученых, как Г. Гроций,
Гоббс, Локк, Спиноза, Лейбниц, Монтескье, Руссо, Кант и др.252
250 Развернутая характеристика политических и правовых идей Древней Руси,
а также политико-правовой мысли в России в период развития феодализма, образования централизованного государства и укрепления абсолютизма дается в П. С. Грацианским в книге «История политических и правовых учений» (гл. 7, 11).
251 Куприц Н. Я. У истоков юридического образования в России // Вестн. Моск.
ун-та. Сер. 11: Право. 1979. № 6. С. 6.
252 Любопытно высказывание П. И. Новгородцева об одном из этих светил науки: «Гроцию суждено было с самого раннего возраста возбуждать общее удивление
своими редкими способностями. О нем недаром говорили, что он родился взрослым.
Восьми лет он уже сочинял латинские стихи, 12-ти вступил в университет, а 14-ти
защитил к всеобщему изумлению присутствующих ряд тезисов по юриспруденции,
математике и философии. В 16 лет он получил степень доктора в одном из французских университетов, и прежде чем написать что-нибудь крупное, он уже был
известен как человек редких дарований, как «чудо Голландии», как назвал его од-
101
В данном случае речь, однако, идет не о «подражании» и не о
«повторении» идей западноевропейских представителей науки
русскими мыслителями, а о развитии отечественной науки, причем
развитии интенсивном, науки, которая впитала в себя все лучшее,
прогрессивное, но не остановилась на этом, а внесла значительную
лепту в общий ход мирового прогресса.
«Наше отношение к западной науке, – писал Н. М. Коркунов, –
можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной
науки. Но только наше положение было менее благоприятно, наша
задача несравненно тяжелее, нежели задача, выпавшая на долю
глоссаторов. Перед теми была наука, уже законченная, завершившая свое развитие, остановившаяся в своем движении. Им некуда
было торопиться, некого было догонять. Совсем иным представлялось наше положение. Мы не могли, как они, спокойно работать
над усвоением плодов опередившей нас науки запада. Наука эта –
наука живая. Она развивается с каждым днем, идет вперед… Тем не
менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать
отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком
столетий».253 Узнав, что книга С. Пуфендорфа «Об обязанностях
гражданина и человека» служит руководством при обучении правоведению во многих иностранных академиях, Петр I велел перевести ее на русский язык.254
Следует подчеркнуть, что основы русского правоведения были
заложены отечественными университетами, поэтому история развития юридической науки в России, по существу, неотделима от
истории развития этих учебных заведений. При слабом развитии
издательского дела в этот период основным источником познания
права становились лекции, прочитанные профессорами университетов – обладателями поистине энциклопедических знаний. Так,
С. Е. Десницкий увлекался не только юриспруденцией, но и преподавал английский язык, переводил Шекспира.255
нажды французский король Генрих IV, которому он был представлен» (см.: Новгородцев П. И. Лекции по истории философии права. М., 1912. С. 163).
253 Коркунов Н. М. История философии права. С. 233.
254 С. Пуфендорф (1632–1694) – видный представитель естественной школы
права в Германии XVII в.
255 В своей работе по истории права Н. М. Коркунов приводит выдержку из монолога Гамлета в переводе С. Е. Десницкого, которая свидетельствует о литературном таланте последнего (см.: Коркунов Н. М. Указ соч. С. 248). Следует заметить,
102
Речи С. Е. Десницкого представляют собой замечательный литературный памятник. Время их произнесения совпало с широким
распространением идей естественного права. Являясь последователем этого направления, в одной из них он говорит, что нравоучительная философия основана на четырех добродетелях: истине, премудрости, великодушии и воздержании. Эти добродетели излагаются «в подобной ей натуральной юриспруденции».256
О натуральной юриспруденции он говорит так: «В сей науке должно изыскивать причины, которые действуют во всех государствах
и суть основанием всех законов и правлений»,257 поэтому не было
одиозней в те времена личности профессора, которого в печати знали по одной-двум речам, произнесенным на торжественных университетских актах, однако по силе влияния на своих учеников он
был известен как крупный деятель юридической науки. Эти преданные служители науки, излагая в лекциях достижения западной
юриспруденции, не могли не чувствовать внутренней потребности
излагать и свои идеи, отражавшие особенности теории и практики
отечественного правоведения.
На развитие правовой науки в России непосредственное влияние оказывали Петербургский, Московский, Харьковский и Казанский университеты.
В 1725 г. основана Академия наук, а при ней – первый в истории
русского государства университет, в котором среди прочих предметов стали преподавать политику, этику и «право натуры».
Следует заметить, что профессорами академического университета являлись в основном иностранцы, читавшие курс права в соответствии с постулатами западноевропейской (а более точно, немецкой)
юриспруденции. В университете преподавали Бекенштейн, Гросс, в
числе учеников которых были Антиох Кантемир и Штрубе – бывший
секретарь Бирона, написавший несколько работ по естественному и
русскому праву. Преемником Штрубе был Георг Федорович, лекции
которого слушал Алексей Поленов – один из немногих русских преподавателей, подготовленных Академией наук.
что многие видные русские юристы отличались широтой взглядов, были переводчиками, литераторами, художниками. Сам Н. М. Коркунов, как известно, писал стихи. В 1899 г. вышел сборник его стихов. Большой роли, которую сыграли юристы в
искусстве, литературе, посвящена интересная работа А. И. Алексеева (см.: Алексеев И. А. Искание правды. М., 1980).
256 Десницкий С. Слово о прямом и ближнем способе к научению юриспруденции. М., 1768. С. 17.
257 Там же. С. 7.
103
В 1755 г. был издан указ об учреждении Московского университета, которому суждено было сыграть значительную роль в истории нашего просвещения. «И до него существовал, как мы видим,
университет академический. Но это был университет в России;
Московский университет – бесспорно русский университет. В нем
профессора-иноземцы живо сменяются русскими, московскими же
студентами».258
А. Благовещенский отмечал, что Московский университет почти
полвека один боролся с закоренелыми предрассудками и привычками к «приказному законничеству», воспитывал новорожденную
науку законоведения. Поборниками нового направления в университете были Ф. Г. Дильтей, С. Е Десницкий, И. А. Третьяков. Главным учебным предметом Дильтея было естественное право, которое
он излагал в основном по Пуфендорфу.
Из школы Дильтея вышли С. Е. Десницкий и И. А. Третьяков.
Это были первые русские профессора правоведения, получившие
после окончания университета образование в Шотландии.
Большое значение в истории русского правоведения имел
С. Е. Десницкий, которого справедливо можно назвать первым русским профессором права. Лекции, читавшиеся С. Е. Десницким на
русском языке, были посвящены отечественному праву и вызывали большой интерес у слушателей. Его современники говорили, что
этой личности не доставало, пожалуй, лишь иностранного имени,
чтобы занять место в одном ряду с Монтескье.259
Он одним из первых осознал необходимость всестороннего
изучения права путем соединения философского, исторического и догматического методов и добивался того, чтобы законоведение преподавалось «порядком историческим, метафизическим и
политическим».260
Этот факт заслуживает особого внимания, если учесть, что в западной юриспруденции в то время еще и не помышляли о таком
слиянии методов.
Представителям русского законоведения в тот период пришлось бороться с двумя негативными тенденциями: во-первых, с
чрезмерной привязанностью к умозрениями немецких философов
258 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 242.
259 Десницкий С. Указ. соч. С. 24.
260 На это обстоятельство обратил внимание А. Станиславский (см.: Станиславский А. О ходе законоведения в России и о результатах современного его направления. СПб., 1853. С. 36).
104
и засильем иностранного законодательства, во-вторых, – с нападками приверженцев старого приказного порядка. «Удивительно, – писал С. Е. Десницкий, – что в России до сих времен никакого почти особливого старания к отечественной юриспруденции
прилагаемо не было».261 Для преподавателей российской юриспруденции он предлагает во всех русских учебных заведениях ввести должность профессора. Излагая учение естественной школы
права, С. Е. Десницкий подвергает критике взгляды отдельных
ее представителей. Так, он пишет: «Пуфендорфов труд подлинно был излишним, ибо писать о вымышленных состояниях рода
человеческого, не показывая, каким образом собственность, владение, наследство и пр. у народов происходит и ограничивается,
есть такое дело, которое не совсем соответствует своему намерению
и концу».262
По его мнению, содержание юриспруденции натуральной заключается в четырех частях:
«1. О происшествии правлений в разные веки и у разных народов;
2. О правах, происходящих в обществе от различного состояния
и знания людей;
3. О правах, происходящих от различных и взаимных дел между обывателями;
4. О полиции или благоустройстве гражданском».263
Как можно видеть, в основе этих рассуждений лежат взгляды
о естественном праве Г. Гроция, к учению которого С. Е. Десницкий относился с большим почтением, высоко отзывался о его работе «О праве войны и мира». «Гроций, – писал он, – по-видимому,
был первым из ученых, который издал в свет нечто подобное натуральной юриспруденции. Его книга о мире и войне со всем ее
недостатком и несовершенством может статься до сих времен
есть наилучшая система юриспруденции, какую только еще свет
видел».264
Однако речи Десницкого никогда не были простым пересказом
идей западных идеологов. В них чувствуется самостоятельная работа, встречаются примеры и доводы, заимствованные из русской
жизни. С. Е. Десницкий принимал тезис просветителей о естествен261 Десницкий С. Указ соч. С. 24.
262 Там же. С. 20.
263 Там же.
264 Там же. С. 18.
105
ных неотчуждаемых правах человека, вместе с тем он отвергал схоластические построения школы естественного права. Государство,
по его мнению, возникло не в результате общественного договора, а
как результат появления частной собственности и разделения людей на богатых и бедных.
Современником Десницкого и приверженцем естественно-правовых взглядов был В. Т. Золотницкий. Его работа «Сокращение
естественного права, выбранное из разных авторов для пользы
российского общества», написанная в 1764 г., была поистине первенцем русской юридической литературы. «Естественное право, –
писал он, – есть знание натуральных законов в первостепенном
натуральном состоянии наблюдаемых, так и действий и случаев,
относящихся к оным».265
Он исходил их того, что из естественного права происходят все
«натуральные законы», а первый из них, на котором основаны
остальные, состоит в следующем: «Из многих действий, состоящих
в твоей власти, избирай то, что полезнее и честнее».266 Естественное право служит своего рода мерилом действий людей и законов,
создаваемых государством. Так, он считал, что «польза естественного права состоит в том, что мы, сравнивая начало оного с человеческими действиями, можем узнать, которые с оными сходственны
и которые несходственны: а через сие всякие несогласия в обществе
решить будем в состоянии».267
Идеи Десницкого о праве были восприняты и другим видным
представителем русского правоведения – З. А. Горюшкиным. Как и
Десницкий, он доказывал, что недостаточно одного практического
знания, и для России вредно преувеличивать значение иностранного законодательства. «Убеждение его состояло в том, что теоретическое познание о законах отечественных необходимо оплодотворять
изучением истории и древностей».268 В 1811–1816 гг. им был подготовлен оригинальный труд «Руководство к познанию российского
законоискусства». По словам Н. М. Коркунова, взгляд Горюшкина
на право отличается строгим позитивизмом.269 Эта тенденциозная
оценка, на наш взгляд, не может быть признана верной, поскольку
265 Золотницкий В. Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы российского общества. СПб., 1764. С. 2.
266 Там же. С. 9–10.
267 Там же. С. 2.
268 Станиславский А. Указ. соч. С. 37.
269 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 275.
106
кроме положительного права Горюшкин признает «право человеческое», которое подразделяет на естественное и общественное.
З. А. Горюшкин прошел суровую школу жизни, служил в сыскном и судном приказах и хорошо знал порядки, существовавшие
тогда в судебной практике. Обладая незаурядными способностями
и стремясь к самостоятельному суждению, он внес свой вклад в
дальнейшее развитие отечественной науки о праве. Под естественным правом он понимал «установления, согласные с существом
человеческим. Понеже о естестве человеческом можно рассуждать
трояким образом, а именно:
1. Человек представляется простым телом, подобным вещам неисчислимого множества, находящимся в свете (право на тело).
2. Существом живым, их тела и духа составленным, сходственным с прочими животными (право жизни).
3. Существом разумным, особенно человеку присвояемым (право разума)».270
Подразделяя естественное право на право тела, жизни и разума,
он дает следующие разъяснения этим частям единого понятия:
«К праву тела относятся все законы, принадлежащие для сохранения нашего телесного состава. Вследствие чего строжайше запрещается:
1. Делать вред своему телу и лишать себя членов.
2. Претворять себя больным.
Право жизни содержит в себе все законы, относящиеся для безвредного сохранения оной. Самосохранение, будучи первейшим
предметом жизни, вмещает в себя законы: запрещающие самоубийство, позволяющие право собственной обороны и снискания пропитания, но впрочем сказать можно, что право жизни, содержащее в
себе все естественные человеческие побуждения, распространяется
до самолюбия, умножения своего рода, любви к детям и родителям,
желания приятных наслаждений, отвращения болезненных ощущений.
Право разума есть свобода рассуждать обо всем по правилам
благоразумия и выводить заключения, следующие их оснований, сомнению не подверженных. Право сие в обширном смысле
вмещает все то, что может относиться к благосостоянию всех и
каждого».271
270 Горюшкин З. Руководство к познанию российского законоискусства. М.,
1811. С. 81.
271 Там же. С. 81.
107
В качестве источника права он называет «народное умствование» и в связи с этим не считает законодательство единственной
формой права.272 Кроме законодательства им признается существование словесных законов, выраженных в пословицах. Так, в
своей книге «Описание судебных действий» он приводит ссылку на
указ 1720 г. об издании морского устава, где говорится, что одно
войско сухопутное иметь, значит одну руку иметь, а если иметь еще
и флот – то обе руки иметь.
Следует отметить, что источником права в XVIII в. зачастую
признавался только закон. Лишь во второй половине XVIII в. наблюдается стремление примирить закон с «народным умствованием».273
В первые же годы XIX столетия происходит дальнейшее оживление в разработке правовой науки. Это прежде всего связано с
именем видного русского юриста А. П. Куницына, преподававшего естественное право в Петербургском университете.274 Известно,
что свою педагогическую деятельность он начал в Александровском лицее в 1811 г.275
В 1818 г. вышла в свет книга А. П. Куницына «Право естественное», которая вызвала отрицательную реакцию со стороны
властей. Н. М. Коркунов приводит выдержку из резолюции на эту
работу главного управления училищ: «По рассмотрению в главном управлении училищ, найдено нужным, но принятым в сей
книге за основание ложным началом и выводимому из них весьма вредному учению, противоречащему истинам христианства
272 Горюшкин З. Указ. соч. С. 9.
273 Даже один из наказов Екатерины II рекомендует «воздерживаться от узаконений, с общим народа умствованием несовместимых» (см.: Обзор истории русского
права. СПб., 1900. С. 281).
274 О государственно-правовых взглядах А. П. Куницына см.: Куприц Н. Я. Из
истории государственно-правовой мысли дореволюционной России. М., 1980.
275 А. С. Пушкин посвятил не одну строку своих стихов этому талантливому педагогу:
«Куницыну дань сердца и вина!
Он создал нас, он воспитал наш пламень…
Поставлен им краеугольный камень,
Им чистая лампада возжена»
или
«Вы помните: когда возник лицей,
Как царь для нас открыл чертог царицын,
И мы пришли. И встретил нас Куницын
Приветствием меж царственных гостей»
(Пушкин А. С. Сочинения. СПб., 1887. Т. 8. С. 192).
108
и клонящемуся к ниспровержению всех связей семейственных
и государственных, книгу сею, как вредную, запретить повсюду
к преподаванию по ней, и притом принять меры к прекращению
во всех учебных заведениях преподавания естественного права
по началам, столь разрушительным, каковые оказались в книге
г. Куницына».276
Автор книги был изгнан из университета и лицея. Каков же был
взгляд А. П. Куницына на право? Являясь последователем Канта,
он рассматривал право как часть нравственной философии. «Нравственная философия есть наука, излагающая законы, предписываемые воле разума… Нравственная философия разделяется на две
части. В первой излагаются законы внутренней свободы, которая и
называется собственно нравоучением. Во второй предлагаются законы права, которая потому и называется нравоучением или просто правом».277
В отличие от положительных законов, «основанных на произволе законодателя», А. П. Куницын предлагал нравоучение называть естественным, поскольку оно «излагает законы, выводимые
из природы разума человеческого».
Стремясь уточнить понятие «естественное право» и устранить
двойственное его толкование, он писал: «Слово естественное, присоединенное к праву, закону и разуму, вводит некоторых в заблуждение по своей двоезначимости: иногда значит одно и то же,
что и первоначальный, первобытный, иногда природный, врожденный. В правоучении оно употребляется последним значением.
Поэтому следовало говорить: природное право, природное состояние, природный закон, природный разум и прочее, но, принимая
название «естественный» в первом значении, многие думают, что
право естественное есть собрание правил, которым люди следовали в первобытном состоянии дикости, что состояние естественное
есть состояние людей без общественного соединения, в котором
царствовало самоуправство, что закон есть выражение правил,
коими люди руководствовались в первобытном состоянии, и что
разум естественный есть необразованный смысл дикого сына
природы».278
В естественном праве А. П. Куницын различал «право чистое» и
«право прикладное». «Чистое право занимается разрешением сле276 Коркунов Н. М. Указ соч. С. 295–296.
277 Куницын А. Право естественное. СПб., 1818. С. 5–6.
278 Там же. С. 5.
109
дующих двух вопросов: 1) Какие права принадлежат человеку по
одной только его природе? 2) Какие права сверх того могут люди
приобрести и соединить с правами непосредственно из природы
проистекающими?
Прикладное право занимается приноровлением положений чистого права к известным отношениям людей, но так как сии отношения многоразличны, то из оных избираются в нравоучении только те, которые необходимо служат к сохранению внешней свободы
людей. Таковы суть общество семейное и государство».279
Нравоучение, политика, положительное право и философия положительного права имеют много общего с естественным правом.
Однако между ними есть и различия. Одно из таких различий между нравоучением и естественным правом, по Куницыну, – это то,
что «нравоучение имеет предметом внутреннюю свободу человека,
а право – внешнюю».280 Под политикой он понимал учение «о благонадежных средствах к достижению целей государства».
«Положительные узаконения проистекают от произвола и соглашения граждан между собою или от воли верховного властителя
в государстве; законы права естественного проистекают из общих
начал разума».281 При этом главным руководством для законов положительных служит «начало права естественного».
Им делается различие между философией положительного права и естественным правом. «Философия положительного права есть
соображение законов положительных с общими началами права и
видами, каковые законодатель имел при создании оных. Следовательно, она прикосновенна с правом естественным в том, что употребляет общие положения оного для исследования справедливости положительных законов какого-либо государства. Но при сем
исследовании обращает внимание также на отношения народов
физические, нравственные и политические и рассматривает оные
по началам политики. Посему философия положительного права есть также наука опытная, чем особенно и отличается от права
естественного».282
Таким образом, считает он, познание естественного права необходимо исследователям положительных законов для определения
их справедливости.
279 Куницын А. Указ. соч. С. 7–8.
280 Там же. С. 10.
281 Там же. С. 12–13.
282 Там же. С. 14.
110
Формальное начало права им определяется так: «Человек имеет
право на все деяния и состояния, при которых свобода других людей по общему закону разума сохранена быть может».283
Вторая часть его книги «Право естественное» вышла в 1820 г. и
содержала анализ «прикладного права». Взгляды А. П. Куницына
на право свидетельствуют, что он принадлежал к представителям
естественной школы и в ряде случаев высказывал свои оригинальные суждения о философии права и ее познании.
Развитие отечественной науки о праве в XVIII и начале XIX в.
происходило не столь быстро. «В последние десятилетия XVIII века
в области законоведения заметно было особенное влияние французской литературы: явилось множество переводов юридического
и политического содержания, сделанных с французского. Однако
для успеха науки российского законоведения они не имели никакой пользы».284 Требовалось не только и не столько усвоение
западноевропейской юриспруденции, но и научное осмысление
социально-экономических и политических факторов, определявших в конечном счете формирование теоретических основ русского
правоведения.
Итак, экскурс в историю вопроса, зарубежную и отечественную,
показывает, что «философия права» – одно из древнейших понятий
правовой мысли. Истоки его формирования, как уже отмечалось,
относятся к античным временам.285 Однако в тот период право еще
не выделялось в отдельную отрасль научного познания.
Ни в древности, ни в средние века философии права как самостоятельной науки не существовало. Впервые это понятие было
введено в научный оборот такими учеными, как Гроций (1798 г.),
Гегель (1821 г.), Остин (1832 г.). Вместе с тем следует иметь в виду,
что философия права как метафизическое (сверхопытное) учение о
праве, а также как гносеологические проблемы правоведения появилась намного раньше.
В XVIII в. идеи естественного права получают развитие в России
(В. Т. Золотницкий, С. Е. Десницкий, А. П. Куницын). Они органически впитали в себя достижения в этой области предшествующей
правовой мысли. Вместе с тем в них нашли отражение результа283 Куницын А. Указ. соч. С. 34.
284 Благовещенский А. Указ. соч. С. 47.
285 И. В. Михайловский полагал, что метафизические учения о праве имели распространение не только у греков, но и в индийской, египетской религиозной философии (см.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 171).
111
ты научного анализа, поиска и суждений представителей русского правоведения. Вопреки утверждениям буржуазных юристов о
«слабости юридических традиций в России» русская правовая наука того периода не только успешно воспринимала передовые идеи
западноевропейских мыслителей, но и вносила свою лепту в их развитие. В связи с этим выглядят тенденциозными и безосновательными такие высказывания Рене Давида: «…следует подчеркнуть…
слабость юридических традиций и чувства права в России. Важна
не юридико-техническая отсталость русского права и не тот факт,
что русское право не было полностью кодифицировано. Важно порожденное различием исторического развития разное отношение к
праву в России и других европейских странах. Во всей континентальной Европе, так же как и в Англии, право рассматривается как
естественное дополнение морали и как одна из основ общества. Этого нельзя сказать о России. До недавнего времени в России не было
юристов: первый русский университет – Московский – был создан
только в 1755 г., Петербургский университет – в 1802 г. Русская
юридическая литература появилась только во второй половине
XIX века».286
Во-первых, необходимо уточнить несколько произвольное толкование юридических фактов – датой основания Петербургского
университета считается 8 февраля 1819 г., в 1803–1804 гг. были
утверждены уставы уже действовавших Виленского, Дерптского и
Московского университетов и вновь создаваемых Харьковского и
Казанского.287
Первая Академия наук в России, как уже отмечалось, а при ней
первый в истории русского государства университет, где преподавали и естественное право, была основана в 1725 г. Во-вторых, вопросам кодификации в России всегда уделялось большое внимание.
Первое же издание «Свода законов» в 15 томах, содержащее в хронологическом порядке законодательные акты от «Соборного уложения 1649», вышло в 1832 г. Было еще два полных издания – в 1842
и 1857 гг. В 1982 г. был составлен 16-й том «Свода законов», включающий в себя вопросы судоустройства и судопроизводства.288
286 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 157. Пожалуй, этот раздел в целом интересной книги является одним из наиболее слабых.
287 См.: История Ленинградского университета. Л., 1969. С. 13, 19. Традиционно 8 (20) февраля 1819 г. считается датой основания Ленинградского университета.
В литературе, однако, называются и другие даты: 1724, 1747, 1786 гг. Но нигде не
говорится о том, что он был основан в 1802 г.
288 См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 128–130.
112
Наконец, что касается ситуации во второй половине XIX в.
в России, то речь должна идти не о появлении первой русской юридической литературы, а о создании фундаментальных трудов по
теории и философии права, которые признавались лучшими среди
существовавших.
§ 3. Определение философии права
Процесс развития философии права в России проходил в разных
направлениях.289 Среди них наиболее завершенное выражение получают неокантианство и неогегельянство. Первое из этих направлений, представляющее собой конструкции юридических познаний, не выходит за их пределы.290
Философия права, по Шершеневичу, является составной частью
философии. На ее формирование оказало влияние одно немаловажное обстоятельство. В то время как юристы занимались исключительно толкованием и систематизированием норм права, философия права разрабатывалась лицами, мало причастными к правоведению. Они изучали право как оно есть, не задаваясь мыслью о том,
каким оно должно быть и даже может ли оно быть иным, а философы создали идеальное право, не зная, что оно такое и каково оно
в действительности.291
Первое из этих направлений, представляющее собой рационализм, очищенный от эмпирической примеси, наиболее ярко проявлялось в работах П. И. Новгородцева, который, исходя из кантовского представления об определяющей значимости нравственных начал
в человеке, выводил право из требований нравственного закона, рассматривал его с точки зрения идеальной цели. И естественное право
в этом смысле предстает как безусловное веление разума.
По выражению П. Стучки, «философия права – самая слабая
часть учения Канта, так как в конце концов, и право у него – не
продукт эмпирического интереса, а понятие, относящееся к общему, необходимому назначению человека, ибо цель права у Канта –
289 Основные направления философии права в России были сформулированы
автором в отдельной работе (см.: Кузнецов Э. В. Философия права в русском дореволюционном правоведении // Правоведение. 1984. № 2). О философии права см.: Баскин Ю. Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996; Тихонравов Ю. В. Основы
философии права. М., 1997.
290 См.: Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 49.
291 Шершеневич Г. Ф. История философии права. С. 9.
113
установить условия, при которых произвол одного может быть
примирен с произволом другого по общему закону природы»292.
Рационализм, который лежал в основе неокантианских взглядов,
принципиально разобщал естественное и положительное право.
«В то время как философия Канта «идею» рассматривала, так
сказать, в положении покоя, идею в ее движении поставил предметом своего анализа другой философ-идеалист, Гегель».293 Специфический смысл философии права Гегеля, как уже отмечалось
В. С. Нерсесянцем, раскрывается в его расхождении с естественноправовой концепцией Канта. Неогегельянцы (П. Г. Редкин,
Б. Н. Чичерин) стремились приспособить бытие идей к условиям
эмпирической действительности. Вместе с тем, изучая эмпирический процесс развития права, в каждой из его стадий они усматривали известный момент реализации разумной идеи права, которая
и лежала в основе их теоретических суждений.
Термин «философия права» использовался и представителями
догматической юриспруденции (Г. Шершеневич, Н. Коркунов,
В. Катков). Известно, что с позиций юридического позитивизма
право трактовалось как совокупность общеобязательных норм, выражающих требования государства и обеспеченных его принудительной силой. Это направление имело также свою философскую
основу. Как правильно отмечает В. Д. Зорькин, «сама теоретическая
трактовка «позитивности», равно как и формально-догматического
подхода, уходят корнями в определенную философию…».294
Сторонники юридического позитивизма восприняли идею
философского позитивизма О. Конта, Дж. Милля, Г. Спенсера
о том, что сущность явлений непознаваема. Так, Г. Ф. Шершеневич считал, что науке недоступно то, что стоит за явлениями.295
«Можно познать только явления, но не их сущность», – утверждал
А. X. Гольмстен.296
292 Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964. С. 200. Автор разделяет мнение Ю. Я. Баскина о том, что концепцию Канта следует относить к естественно-правовому направлению, которое само
по себе тоже не однозначно. Потому, вероятно, нет необходимости определять ее как
«моралистическую теорию особого типа», как склонен считать Л. А. Калинников
(см.: Калинников Л. А. Рецензия на книгу Ю. Я. Баскина «Кант»: из истории политической и правовой мысли // Правоведение. 1986. № 1. С. 102).
293 Стучка П. И. Указ. соч. С. 200.
294 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 29.
295 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. Вып. 1. С. 6.
296 Гольмстен А. X. Этюды о современном состоянии науки права: сб. статей //
Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 1.
114
От материальных основ права представители этой доктрины призывали обратиться к его формальной стороне. По мнению С. В. Пахмана, юридическая наука не объясняет жизненных основ права, а исследует его внутреннюю природу, логические действительности.297
В результате, по его мнению, возникла разобщенность между философией права и отдельными юридическими науками. Так, Вальденберг отождествлял ее с теорией познания права, т. е. предметом
философии права у него является вопрос не о том, что такое право,
а о том, как мы его понимаем и как изучаем.298
У Г. Ф. Шершеневича теория познания представляет собой
лишь один из вопросов философии права, но не все ее содержание.
В его работах выражено отрицательное отношение к теории естественного права. Под влиянием этого права, полагал он, лица, применяющие законы, проявляют склонность к толкованию, наиболее
соответствующему абсолютным идеалам, чем нарушается начало
законности – этот краеугольный камень правового порядка. «Естественное право указанного направления не может служить руководителем законодателя»,299 – отмечал он. При таком положении
философия права (она же естественное право), в его представлении,
теряет всякую связь с юридическими науками (понятие о праве,
его содержании и формах, о государстве, правоотношении, о преступлении и наказании и т. д.).
Задача философии права, по Шершеневичу, двоякая – теоретическая и практическая. Практическая ее задача – построение
идеала правового порядка. В этом смысле она должна соединять в
одно стройное представление различные теоретические выкладки
отраслевых юридических наук, быть связующим звеном и общим
началом всей правовой политики.300
297 См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 9.
298 См.: Вальденберг. О задаче философии права // Вопросы философии и психологии. 1897. № 40. С. 294.
299 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 11. В приведенном высказывании было упомянуто естественное право «указанного направления», представители которого верили в
неизменность идеального права, начертанного самой природой. Новое направление философии права выступало под флагом «возрожденного естественного права», выдвигало
естественное право с изменяющимся содержанием, отрицало возможность идеального
правового порядка, пригодного во все времена. «Не существует ни одного положения
права, которое по своему положительному содержанию оставалось бы безусловно неизменным», – писал Р. Штаммлер (Штаммлер Р. Сущность и задачи права и правоведения. М., 1908. С. 12). Особенность философии права, полагал он, заключается в вопросе, что можно преподать в качестве безусловно общего для всякого мыслимого права.
300 Там же. С. 18.
115
В структурном отношении философия права состоит из трех частей: общей теории права, истории философии права, политики
права. Общая теория права включалась в философию права или,
как отмечал он, составляла «теоретическую часть философии права». История философии права имела своей задачей изложение последовательного образования представлений о правовом порядке и
его сущности в идеале. Перед политикой права стояла задача оценки существующего законодательства и разработки мер, направленных на его совершенствование.
Г. Ф. Шершеневич обвинял правоведение в том, что оно, «порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики и за это потеряло общественные
симпатии».301
Что же он предлагал правоведению, «истосковавшемуся по
идеалу»? Он предусмотрительно выводит политику права за рамки
теории права и на этом основании объявляет философию права не
юридической наукой, а философской. В этих условиях обобщающей наукой о праве, наукой, сводящейся к правовой догматике, в
противоположность метафизическим построениям становится общая теория права, хотя многие работы позитивистов продолжали
сохранять название «философия права».302
В 70-е годы XIX в. А. Меркель вместо термина «философия права»
ввел термин «теория права», обозначающий науку, которая вырастала из самого права и слагалась из общих частей специальных наук.
Однако вопрос о соотношении философии и теории права на длительное время оставался объектом пристального внимания юристов разных стран. В России им занимался, в частности, К. А. Кузнецов.
Теория права, полагал он, объединяя «пестрый конгломерат»
сведений о праве (сущность правового явления, его составные части и т. д.), в то же время несет в себе элемент «отвлечения» от
многообразия правового материала, сквозь который «просвечивается» та форма, которая именуется правовой. Историю же философии права он рассматривал как «историю правовых идеалов». «Мы
должны проводить грань, – писал он, – между правовым идеалом
(желательным правом) и правовой действительностью (наличным
301 См.: Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая. Общая
теория права. М., 1911. Вып. 4. С. 805. У В. Д. Зорькина о Г. Ф. Шершеневиче см. в
его работе «Позитивистская теория права в России». С. 30–85.
302 Заметим, что, по мнению П. Г. Редкина, говорить об эмпирической науке,
какой являлась теория права, как и философии права, неверно (см.: Редкин П. Г.
Указ. соч. С. 230).
116
правом)».303 Исторический опыт между тем показывает, что этот
неосуществимый «идеал права» не совпадает с конкретным содержанием буржуазного права, всегда представляющим собой результат действия материальных сил и классовых интересов.
По мнению И. В. Михайловского, теория права изучает понятия,
общие для всех юридических наук. Ее задача – построение логически законченной системы понятий. Эта наука должна быть точной, положительно изучать только то, что есть, и отказаться как от
оценки существующего, так и от построения идеалов. «Таким образом, – писал он, – то направление науки, которое называется общей
теорией права, может быть охарактеризовано как позитивизм».304
Декларируя отказ от решения онтологических, гносеологических и
аксиологических проблем права, юридический позитивизм, в сущности, вел к отрицанию рационалистической философии права.
Философия права, согласно Г. Ф. Шершеневичу, должна прежде
всего устранить дуализм изучаемого объекта, а именно: отбросить
понятие естественного права.
Однако следует признать, что наука «философия права» имела
своим предметом не положительное право, а естественное. Многие
из русских юристов исходили именно из этого утверждения. Например, П. Г. Редкин в связи с этим писал, что «так называемая
философия положительного права, о которой начали говорить с
начала нынешнего столетия, именно со времени знаменитого геттингенского профессора Гуго, издавшего сочинение под названием «Philosophie des positiven Rechts», служит заменою философии
права, не будучи с нею тождественной. Это наука, излагающая особенные принципы положительного права вообще, какие даются в
самом положительном праве, в эмпирии; следовательно, это такая
же эмпирическая наука, как и так называемое сравнительное правоведение… В этом только смысле может она быть названа философией положительного права, а потому, строго говоря, это ее название неверно».305
Что же понималось под философией права?
В правовой литературе это понятие сравнивали с Ариадниной
нитью, с помощью которой можно было выбрать правильный путь
в лабиринте правоведения. Именно она должна была выбрать руководящие принципы и основные понятия права. Философия права
303 Кузнецов К. А. История философии права. Одесса, 1917. С. 78.
304 Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 5–7.
305 Редкин П. Г. Указ соч. С. 230.
117
открывает юристу научное понимание различных систем позитивного права. Необходимость философии права, по мнению ее приверженцев, обнаруживается и в правоприменительной деятельности. Так, судья, принимающий решения на основании законов, во
многих случаях должен устанавливать их смысл, следуя правилам
так называемого искусства толкования. Однако в праве встречаются пробелы, которые не могут быть порой восполнены даже путем
использования аналогий. В этих исключительных случаях рекомендовалось руководствоваться общими принципами идеи права,
которая в такой трактовке совершенствует правовую практику.
«Всего легче бывает там, – писал П. Г. Редкин, – где законодатель
благоразумно позаботился о предоставлении судье надлежащего
простора в судебных решениях, между тем как в противном случае
судьи привыкнут буквою закона убивать его дух и все более будут
превращаться в машины».306 По его мнению, в центре внимания
философии права лежит основное понятие права, та главная мысль,
которая формирует все юридические конструкции. Это основное
понятие отождествляется им с идей права.
Другой известный русский юрист – И. В. Михайловский – считал, что философия права должна дать оценку правовой жизни с
точки зрения «высших разумно-этических начал», указать идеалы, к которым стремится право.307 Эта наука, по Михайловскому,
выступает под знаменем метафизики и идеализма, отвергает релятивизм общей теории права и учит, что существуют абсолютные
начала, на основании которых «можно сделать принципиальную
оценку правовых явлений».308
Критикуя философию позитивного права, И. В. Михайловский
утверждает, что «наивысшие обобщения», о которых говорит «позитивная философия», представляют собой самообман. О философии права, в основе которой лежало право естественное, писал
и Б. Н. Чичерин, являвшийся, по словам И. В. Михайловского,
учителем последнего. Естественное право, как известно, в учении
Б. Н. Чичерина о праве предстает как совокупность более общих
принципов, норм, непосредственно вытекающих из абсолютной
идеи права, как «рациональная сущность», исторически реализуемая в зависимости от нравственного сознания общества.309
306 Редкин П. Г. Указ соч. С. 225.
307 См.: Михайловский И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 7.
308 Там же. С. 8.
309 См.: Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 94–95.
118
Попытки дать определение философии права предпринимались
многими представителями юридической науки XIX в. Например,
Л. И. Петражицкий писал, что «философия права есть сложная
дисциплина – высшая теория права + высшая теология, высшая
политика права».310
Определения давались самые разнообразные. В периодической
литературе прошлого века встречались названия этой науки, которые выражали какую-либо одну из сторон ее предмета исследования. Например, понятие «рациональное право» использовалось
в смысле разумного права исходя из того, что источник его познания лежит в человеческом разуме, а не во внешней, государственной деятельности; «нормальное право» – в смысле философии права, излагающей такие юридические принципы, основоположения,
которые должны служить нормами для положительного права;
«всеобщее право», т. е. право, общее для всех времен и народов, –
leges legum (закон законов), «дикеология» (учение о праве и справедливости). В этом названии утверждалась та сторона философии
права, которая отражает не право в собственном смысле слова, а,
как считали, «саму правду и справедливость».311
Несмотря на разнообразие взглядов на понятие философии права в работах русских юристов, среди них можно выделить два ведущих направления. Одно из них, как отмечал Ф. В. Тарановский,
«полагает задачу и особенность философии права в построении метафизического (сверхопытного) учения о праве; другое направление
сводит философский элемент к так называемой гносеологии, т. е.
теории познания, и полагает особую задачу философии права в исследовании особенностей теории познания правовых явлений».312
Следует также добавить, что в ряде работ философию права отождествляли с методологией, а гносеологию путали с аксиологией.
Примером тому служит работа К. А. Кузнецова, в которой он пишет: «Философия как методология – заняла твердую позицию,
внеся плодотворную ясность в постановку научных проблем и тем
самым способствуя их разрешению по существу».313 Развивая эту
мысль, он утверждает: «Скорее внешне, нежели внутренне примыкая к методологии, стоит другая научно-философская проблема –
проблема ценности знания». Это и есть «гносеология», учение о
310 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 137.
311 См.: Редкин П. Г. Указ. соч. С. 313–314.
312 Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 10.
313 Кузнецов К. А. История философии права. С. 5.
119
конечном смысле той «истины», которую дано постигнуть человеческому разуму. Иными словами, если в методологии вопрос идет о
«правильности» или «неправильности» тех путей, которыми наука
движется в поисках истины, то в гносеологии ставится принципиальный вопрос о самой возможности этих поисков».314
Одним из наиболее важных вопросов философии права, по мнению Е. Н. Трубецкого, является вопрос о происхождении права.
При решении этого вопроса приходилось считаться со взглядами
представителей исторической школы (Гуго, Савиньи, Пухта), которые полагали, что право подобно языку развивается естественно –
никакой законодатель не в силах остановить или изменить это развитие права. По их мнению, заключаясь первоначально в сознании
народа, право по мере развития культуры начинает разрабатываться юристами. Однако юристы не являются творцами права – они
лишь выражают национальное самосознание. Отсюда делается вывод, что нормальный путь развития права – естественный рост, а не
революция или установления.
Представители философии права со своих позиций стремились
опровергнуть подобные рассуждения, найти в них противоречия.
«Восставая против учения естественного права, – писал Е. Н. Трубецкой, – сторонники исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории
высказывается против них: история показывает, что всякий прогресс положительного права обусловлен критическим отношением
к нему, а такая критика возможна только на почве правового идеала. Естественное право в качестве такого критерия действующего
права играет в истории роль того основного двигателя, без которого
невозможно прогрессивное движение».315
Господство старой исторической школы права продолжалось до
середины XIX в. Новый период связывается с именем немецкого
юриста Рудольфа Иеринга, который отверг учение Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном развитии права. Он заявил
о том, что человек – борец за право, принимает активное участие в
процессе образования и развития права. Учение Иеринга, по словам
Е. Н. Трубецкого, звучит как призыв к обновлению; «он учит, что
право может обновляться, только отказываясь от своего прошлого;
право – это Сатурн, пожирающий собственных детей».316
314 Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 6.
315 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 76.
316 Там же. С. 78.
120
Развитие права происходит путем бесправной борьбы, и лозунгом этой борьбы, по Иерингу, служит «идея права». Сам Иеринг
признавал, что «идея права» олицетворяет одну из труднейших задач философии права.
Сторонники философии права не относили Иеринга к ее представителям на том основании, что та идея права, которая должна
служить критерием для всего исторически сложившегося и действующего права, у Иеринга сама есть всецело продукт истории.
«Отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия
для оценки действующего права».317 Е. Н. Трубецкой видел критерий в «максимуме внешней свободы, предоставленной отдельному
лицу и совместимому с благом всего общества». Но, отмечает он,
«само собою разумеется, что он не может быть одинаков для дикаря
и для современного англичанина».318
Указывая на неизменную природу человека, отыскивая в ней
сущность, происхождение и истоки права, сторонники философии
права фактически не решали проблемы происхождения права.
Так, Н. М. Коркунов писал, что в юридической литературе не было
установившегося объяснения первоначального возникновения
права.319
Подводя итог краткого анализа рассматриваемой проблемы,
подчеркнем лишь, что философия права является общетеоретическим учением о праве. Сначала она выступает как составная часть
философии, а в дальнейшем конституируется как особое направление на стыке философии и правоведения.
Философия права в русском дореволюционном правоведении
занималась изучением идеальных первооснов права. Эти идеальные начала философии права противопоставлялись действующей
системе правовых норм. В ходе развития правоведения изменение
предмета и содержания обобщающей науки о праве многим ее представителям показалось столь существенным, что встал вопрос о ее
новом названии – «общая теория права».320 Однако философия
права как область теоретического знания о праве на этом не завершает своего развития, о чем свидетельствует обширная современная философско-правовая литература.
317 Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 69.
318 Там же. С. 65.
319 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1890. С. 92–93.
320 Правда, встречались и иные суждения. Например, Ф. В. Тарановский
утверждал, что такой обобщающей наукой была и остается энциклопедия права.
121
§ 4. Естественное право как предмет философии права
Дифференциация науки о праве на самостоятельные теоретические направления объясняется влиянием многих факторов. Одним из решающих, несомненно, является неодинаковое понимание
юристами предмета познания. К нему относили естественное, положительное, интуитивное право, право как общественный порядок
и в соответствии с этим вели речь о философии, теории, социологии
права. В отдельных работах буржуазные юристы отмечали также
«близость», якобы существовавшую между этими направлениями
и, по словам М. Шотачки, в период после второй мировой войны
пытались даже изобрести тенденцию их сближения.321
В дореволюционном правоведении России специальных работ,
посвященных анализу предмета правовой науки, не встречается,
что объясняется недостаточной разработанностью самой теории.
Однако предмет исследования юридической науки существовал, и
посильные попытки его интерпретации также имели место.
Каков же был предмет философии права и какие особенности в
связи с этим характеризовали это направление правовой мысли?
Заметим предварительно, что в отдельных работах речь шла о
предмете и содержании науки. Причем если предмет как бы объединял родственные отрасли науки, то содержание ограничивало
его, указывало на отличительные особенности той или иной науки.
«Предметом данной науки, – писал П. Г. Редкин, – определяется,
к какой отрасли науки принадлежит она вместе с прочими науками той же отрасли, а содержанием данной науки определяется, чем
отличается она от всех прочих, даже сродных с нею наук, т. е. принадлежащих к одной с нею отрасли».322
Предметом философии права, так же, как, например, и теории
права, является право. Однако философия права как наука «имеет своим содержанием философское, естественное или природное,
рациональное, т. е. мыслимое разумом человеческим, права, или
идеальное право, первообраз права (jus naturale seu jus naturae),
имея в виду представить то, что праведно и справедливо (justum)
или в чем состоят правда и справедливость (justitia). Положительное же правоведение в смысле совокупности положительных юри321 См.: Шотачки М. О философских аспектах теории государства и права //
Pravny obsor. 1973. № 8. С. 645.
322 Редкин П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 198.
122
дических наук имеет своим содержанием положительное право (jus
positivum), право реальное, действительное, т. е. когда-либо и гделибо положенное, установленное в действительности, в реальности
в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законодательного или же обычного права».323
Итак, предметом и содержанием философии права являлось
естественное право.
Понятие естественного права, по словам П. И. Новгородцева,
принадлежит к числу самых древних категорий философии права и юриспруденции. Издавна оно противопоставлялось положительному как нормы, вытекающие из самой природы и поэтому
идеальные и неизменные, изменчивым, несовершенным и зависящим от человеческого установления нормам позитивного права.
Естественное право, таким образом, ставится под положительным как высшая форма, черпающая свою силу в требованиях
природы.324
Как мы видим, первоначально речь идет о естественном праве
с неизменным содержанием, представители которого верили в существование вечного и абсолютного правового порядка, который
можно постигнуть лишь a priori. Зачатки такого понимания права
можно обнаружить еще в произведениях древнегреческих поэтов,
в которых изображались жизненные конфликты героев, нарушивших писаный закон ради закона неписаного (например, трагедия
Софокла «Антигона»). Еще четче это противопоставление выразилось у Сократа, который говорил, что существуют известные неписаные божественные законы, с которыми должны сообразовываться человеческие законы. Платон развил эту мысль в «Государстве»,
изобразив в нем государственное устройство, сообразованное с «общественной справедливостью». Противопоставление идеала и действительности в праве встречается у Аристотеля, стоиков, а затем и
у римских юристов.
В XVII в. учение о естественном праве продолжает свое развитие под знаменем рационализма, который черпает исходные положения из разума. Методы математики, механики, физики, где
были достигнуты выдающиеся результаты благодаря открытиям
Коперника, Декарта, Ньютона, переносились на область юриспруденции. Представители школы естественного права стремились
323 Редкин П. Г. Указ. соч. 200.
324 См.: Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права: часть методическая. М., 1904. С. 13.
123
в новых условиях установить механические законы человеческого
общежития. В качестве исходных положений для построения всей
системы знания они брали простейшие истины, аксиомы, не требующие никаких доказательств, и из них выводили все последующие
положения.
В качестве простейшего элемента человеческого общежития
брался индивид. Причем определение индивида сводилось к его
моральной сущности. В основе индивидуалистической концепции
общества лежало либо стремление индивида к общению (Гроций),
либо признание того, что люди по природе враждебны друг другу
(Гоббс). Естественные законы в трактовке представителей нового
течения являются продуктом чистого знания. Естественное право
в этом качестве рассматривалось не только как основа для положительного, но и как критерий для оценки последнего. В силу этого
положительное право не могло противоречить естественному.
Математические методы рационализма, безусловно, не могли способствовать созданию единой системы естественного права.
В действительности не существовало исходной аксиомы относительно моральной природы индивида. Разные представители этой
школы черпали начальные положения моральной природы человека не из абстрактного содержания теоретического разума, а из конкретной общественной идеологии, формирующейся под влиянием
времени, места и социальной среды. Сторонники раскрепощения
личности говорили об общественном характере человека, его стремлении к «упорядоченной свободе». Защитники государственного
абсолютизма акцентировали внимание на эгоизме, взаимной враждебности людей, не способных к совместному существованию без
«крепкой узды». Отдельные представители школы, потеряв веру в
силу человеческого разума в деле установления исходной аксиомы
или «первоначального закона общежития», обращали свои взоры
к догмам религии, восстанавливая таким образом средневековую
традицию.325
Теоретический кризис школы естественного права в первой четверти XIX в. привел к утверждению в правоведении исторической
и позитивной школ. Естественное право в эти условиях рассматривалось как научное заблуждение. В то же время новое догматическое направление даже поставило перед собой задачу создать философию положительного права. Однако и в этот период естественное
право не было изгнано из научного оборота окончательно. Действу325 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 211.
124
ющее право не в состоянии было предусмотреть всего многообразия
жизненных отношений, поэтому на практике встречались вопросы, которые не находили отражения в законодательстве. В такой
ситуации прибегали к аналогии, причем нередко для решения вопроса обращались к идее справедливости.
В конце XIX – начале XX в. происходит «возрождение» естественного права, при этом опыт исторической и позитивной школ
весьма существенно отразился на понимании данной доктрины.326
Новое направление философии права, выступающее под флагом
«возрожденного» естественного права, отрицая возможность естественного правопорядка, который был бы годен везде и во все времена, сходится со старым в одном – в априорности построения идеала. «Требуется, – писал П. И. Новгородцев, – именно возрождение
естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением».327
Выражая свое отношение к старой философии права и принципам историзма в правоведении, П. И. Новгородцев отмечал, что философия права издавна развивалась на почве естественно-правовых
воззрений. Главный недостаток старой философии права, по его
мнению, заключался в неумении найти границы для понятия права. Историческая школа юристов не только не устранила этого недоразумения, а напротив, способствовала его утверждению в науке.
Исходной ее целью было стремление доказать не действительность
идеального, а идеальность действительного, что приводило к тому
же расширению рамок существующего.
Центр тяжести поисков и устремлений сторонников этого направления был перенесен в область положительного права. Вместе
326 «Возрожденное» естественное право – гносеологически сложное явление,
включающее в себя разнообразные теорико-методологические основы: немецкую
классическую философию, неокантианство, неогегельянство, религиозно-этические
постулаты. Как отмечает А. В. Поляков, оно было обусловлено в России кризисом
буржуазного правосознания, не способного в годы первой русской революции с
силу господства позитивистской идеологии ответить на актуальные вопросы права
и теоретически обосновать пути и средства достижения реформации общественнополитического строя России.
К основным представителям этого направления можно отнести П. И. Новгородцева. Б. Н. Чичерина, В. С. Соловьева, Е. Н. Трубецкого, И. В. Михайловского,
В. М. Гессена, Н. А. Бердяева (см. об этом подробнее: Поляков А. В. «Возрожденное
естественное право» в России: критический анализ основных концепций: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Л., 1987).
327 См.: Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 12.
125
с тем само существование в праве нравственных начал, по словам
П. И. Новгородцева, начинает казаться иным исследователям несбыточной мечтой, идеалом, сияющим издалека, подобно недосягаемому созвездию.328 «Под влиянием Савиньи, Шталя и некоторых
других писателей на естественное право до сих пор многие смотрят, как на старое заблуждение, которому не место среди теорий
современной науки. Однако более внимательное изучение предмета
показывает, что естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Можно сказать даже, что по своей идее
это и есть сама философия права».329
Излагая взгляды Локка, он отмечает, что естественному праву
свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Именно в этом он видит задачу философии
права, считая, что все теории и идеальные построения, которые последовательно изучаются, есть не что иное, как попытка критически отнестись к действительности и оценить ее с позиции идеала.
«Этический критицизм», следовательно, представляет собой саму
сущность естественного права. Противопоставление естественного
права положительному объясняется им не только вечным противоречием идеала с действительностью, но также некоторыми особенностями положительного права, которое подчеркивает и обостряет
это противоречие. Дело в том, что как бы ни были совершенны положительные законы, с течением времени они устаревают, а общественная жизнь в своем постепенном развитии уходит вперед и требует для себя новых определений и новых законов. Так или иначе
положительные законы не могут поспевать за движением истории.
В силу этого в жизни постоянно возникают конфликты между старым положительным порядком и новыми прогрессивными стремлениями. В этих конфликтах, по Новгородцеву, и зарождается
обыкновенно естественное право как «требование реформ и изменений в существующем строе».330
Подчеркивая исторический характер естественного права, сторонники «возрожденного» естественного права отмечали, что примеру философов Греции следовали самые разнообразные философы
на протяжении всех веков. Естественное право возникло не в Новое
328 См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и
судьба. М., 1896. С. 190.
329 Там же. С. 161–162.
330 См.: Новгородцев П. И. История философии права. С. 163–164.
126
время, представление о нем существовало и в древности, и в средние века. Оно существует и в рассматриваемый период «как идеал
для положительного права, как требование его реформы, как проявление философской мысли, как сама философия права».331
Однако, по словам того же П. И. Новгородцева, теперь речь идет
не о праве природы, природа более не противопоставляется истории, поскольку последняя понимается шире, чем понималось прежде, и «в течение исторической жизни открываются зародыши
новых отношений, а вместе с тем и основания для построения идеального права».332
Возрождение естественного права в России происходило под
лозунгами: «Назад к Канту!» или «Назад к Гегелю!». Причем это
возвращение к философским основам Канта и Гегеля сопровождалось не только их реанимацией, но и попытками восполнить «пробелы» философско-правовых доктрин этих авторов. Так, с позиций
П. И Новгородцева, пробел в учении Канта заключается не в том,
что, устанавливая априорные начала нравственного сознания, он
ничего не говорит об эмпирических условиях его развития. Этот
пробел проявляется в особой форме нравственного априоризма, которая встречается у него. Это был априоризм, закрывающий для
этики мир естественных побуждений и жизненных стремлений и
устранявший возможность ясного понимания общественной стороны морали. «Нравственное значение общения остается невыясненным. Этика Канта сбивалась на индивидуалистическое созерцание
прежнего времени, и в этом был ее недостаток».333
Словом, субъективный идеализм Канта не устранял противоречий между необходимостью и свободой, а нравственный закон в его
философии приобретал характер абстрактной формы, лишенной
содержания и власти над действительностью.
Учение Гегеля сторонниками «возрожденного» естественного
права также рассматривалось в качестве образца нравственной философии. Однако в отличие от Канта последний, по их мнению, акцентировал внимание на совершенно другой стороне нравственности – ее воплощении в жизнь. От абстрактного закона личной нравственной воли Гегель переходит к общественной стороне морали.
«Этот переход представляет собою неизбежный шаг цельной этической системы, и он совершается Гегелем со всем сознанием его
331 Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 165–166.
332 Там же.
333 Новгородцев П. И. Нравственная проблема в философии Канта. М., 1903. С. 28.
127
глубокой важности. В этом смысле учение Гегеля, подобно учению
Канта, должно быть признано классическим образцом нравственной
философии. Это – два основных типа этической мысли, которые являются классическими даже в своих недостатках. Субъективное направление Канта при одностороннем его развитии может привести
к отрицанию необходимости общественного прогресса нравственности, к утверждению, что достаточно одних личных усилий для создания нормальных нравственных отношений. Объективное воззрение
Гегеля может клониться к другой крайности – к подчинению личного момента общественному и к забвению той грани, которая должна
лежать между идеей общественной организации нравственности и
принципом нравственной автономии… Правильное отношение состоит в их сосуществовании и взаимном признании».334
Признавая идеалистическое направление философии права,
которое развивалось в тесной связи с этикой, единственно верным, П. И. Новгородцев подчеркивает вместе с тем, что классические выводы Канта служат в данном вопросе лучшим средством
ориентирования.335 Мысль Канта, по Новгородцеву, состоит в том,
чтобы повысить нравственное сознание над цепью причин и следствий, над течением времени, над миром опытных явлений.336 Для
того чтобы приблизиться к самой сущности идеальных начал, независимой от их временной исторической оболочки, должен быть
проведен особый философский анализ. По его словам, нравственное
сознание «отрекается от той действительности, которая идет вразрез с этими требованиями, оно протестует и ропщет, оно требует от
будущего того, чего нет в настоящем».337
В этом направлении и совершается работа современной мысли,
нашедшей в системе Канта известный источник поучения. Цель современной философии права в связи с этим сводится к ограждению
и защите нравственной основы права от воздействия «мелкой практики» и «односторонней теории», утверждению его (т. е. права)
«чистого», идеального значения, его моральной основы.
Основной вопрос естественного права – это вопрос о праве будущего. Но всякий раз, когда этот вопрос возникал, будущее связывалось
334 Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. М.,
1901. С. 244–245.
335 См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и
судьба. М., 1896. С. 197.
336 См.: Новгородцев П. И. Нравственная проблема в философии Канта. С. 11.
337 См.: Новгородцев П. И. О задачах современной философии права. СПб., 1902.
С. 6.
128
с известным нравственным идеалом. От будущего права ожидали
не простого результата данных условий, а результата идеального и
желательного. «Мысль обращалась не к тому, что будет в силу естественных причин, а к тому, что должно быть в соответствии с нравственным законом. По основному смыслу проблемы построение будущего было вместе с тем и оценкой настоящего, а эта оценка производилась не с точки зрения причинной исторической последовательности, а с точки зрения нравственного долженствования».338
Таким образом, свои исходные начала и высшие принципы естественное право получает от моральной философии. В соответствии
с этим данные для оценки правового материала сторонники этой
доктрины видят в априорных «указаниях» нравственного сознания. «Не вера в земной рай, который оказывается по существу недостижимым, а вера в человеческое действие и нравственное долженствование – вот что ставится здесь перед нами».339
Полагая, что социализм есть утопическая вера в земной рай, он
обвиняет марксизм в отсутствии «реалистического подхода» в решении задач, стоящих перед рабочим классом. Что же предлагалось взамен? «Реальные задачи и нужды рабочего класса, – писал
он, – не могут быть отложены осуществлением до наступления социалистического строя; уж теперь, в рамках современного государства, они требуют своего удовлетворения, а это не может быть достигнуто иначе, как на почве соглашений с другими классами».340
История развития естественного права свидетельствует, что
его доктрина в разные периоды колебалась и рушилась. На смену
неизменному праву природы приходит естественное право с меняющимся содержанием. Но во всех случаях постоянной остается идея «всеобщей справедливости», которую сторонники естественного права основывают либо на вере в объективность, либо
строят на метафизических предпосылках. На религиозной вере
основывали идею естественного права В. Соловьев, Е. Н. Трубецкой, И. В. Михайловский.341 Сторонниками основания той же
338 Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. С. 51.
339 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. С. 380.
340 Там же.
341 Известно, что П. И. Новгородцев называл В. Соловьева «блестящим и выдающимся представителем философии права» (см.: Новгородцев П. И. Идея права в философии Вл. Соловьева // Вопросы философии и психологии. 1901. Кн. 56. С. 112).
На международной научной церковной конференции, посвященной 1000-летию
крещения Руси, которая проходила в Ленинграде в 1988 г., ватиканский священ-
129
идеи на метафизических предпосылках выступали Б. Н. Чичерин,
П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Е. В. Спекторский.
«К чему бы ни сводилось обоснование естественно-правовой
идеи, к вере ли или к метафизическому построению, существенным для естественного права признается во всяком случае его рациональный характер. Естественное право неизменно является
разумным правом. Вера и метафизическое построение допускаются
в естественном праве лишь постольку, поскольку они рациональны, т. е. приемлемы для познающего ума».342
В современных условиях наше представление о предмете этой науки значительно расширяется. Это углубление знания происходит
не только вследствие дальнейшего его абстрагирования, но и конкретизации. Интеграция и дифференциация знаний о государстве и
праве на современном этапе определяют перспективу развития правовой науки. Правда, как уже отмечалось, потребность в общественном знании у людей возникла давно. Еще древние греки стремились
с помощью философии достичь этой цели, анализируя понятия, разлагая их на составные элементы, делая обобщения. Издавна существовало и стремление сформулировать целостное представление о
праве, в том числе и с помощью естественно-правовой доктрины.
Необходимо подчеркнуть, что ее представители ценностное отношение к предмету зачастую отрывают от историко-познавательного,
что неизбежно ведет к неправильному пониманию и объяснению
социальной значимости права, взаимосвязи его с государством и
нравственностью. Между тем процесс познания есть совокупность
всех его сторон. Изучение причинно-следственных связей включает в себя оценочный момент как логически необходимый этап.
Более детально особенности философии права и ее предмета –
естественного права – раскрываются в их отношении с государством и нравственностью.
§ 5. Философия права о связи государства,
права и нравственности
Анализ взаимосвязи государства, права и нравственности позволяет подчеркнуть некоторые особенности философии права, дополнить общее представление о ней как науке, призванной, по словам
ник Сальвадоре Скрибано, ведя речь о достижениях человеческого гения, особо выделил русского философа Евгения Трубецкого.
342 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 222.
130
И. В. Михайловского, познать идею того социального явления, которое называется правом.343
Право и государство
Вопрос о соотношении права и государства в русском дореволюционном правоведении рассматривался в двух аспектах. В течение
длительного периода анализ этих отношений ограничивался рамками воздействия государства на процесс создания права и обеспечения его реализации. Свою «правотворящую» функцию государство осуществляло постепенно и неуклонно. Зачастую эта деятельность сводилась к установлению запретов, законодательному
определению финансового уклада и т. д. Причем термин «закон»
употреблялся применительно к нормам, так сказать, высшего порядка (lex divina, lex naturalis). До XVIII в. в России для обозначения актов государственной власти обычно пользовались такими
понятиями, как «уставы», «государевы указы».344 Лишь позднее
правотворение окончательно отождествляется с деятельностью государства по созданию законов.
Отправной точкой для всего учения естественно-правовой школы, как известно, служил индивид. Из его моральной природы выводилась вся система права. Эти же факторы лежали в основе объяснения и государства.345 Перед школой естественного права, таким
образом, стояла задача вывести начала власти из природы индивида,
основным свойством которого признавалось его свободное самоопределение. Совместить последнее с неизбежным в любом обществе подчинением воли одной личности воле всего коллектива можно было,
как полагали, путем всеобщего соглашения или договора.
Такой общественный договор определял объединение индивидов в общество, где установленная власть основывалась на общем
343 См.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. С. 31.
344 Со времен Петра I исчезла такая форма закона, как «государь указал и бояре
приговорили». Потом появились так называемые словесные указы.
345 Так, у Н. А. Бердяева (1874–1948) государство и право обусловливались
естественно-правовыми принципами равенства и свободы. Для него «правовой и политический прогресс есть не что иное, как осуществление и гарантирование абсолютно естественного права человека, которое не нуждается ни в какой исторической
санкции, так как это право есть непосредственное выражение нравственного закона, данного для всякого опыта» (см.: Бердяев Н. А. Этическая проблема в свете философского идеализма // Проблемы философии. М., 1902. С. 117). Государство у него
«санкционировано правом, судимо правом, подчинено праву» (см.: Бердяев Н. А.
Новое религиозное сознание и общественность. СПб., 1907. С. 136–137).
131
соглашении всех между собой, а государство рассматривалось как
независимое от личности, как самостоятельный субъект права властвования.
В учении о естественном праве наряду с понятием «суверенитет
государства» широкое распространение получила и концепция «народного суверенитета». При этом общественный договор понимался не как сочетание самоопределения индивида и принципа власти,
а суверенитет приписывали не государству, а народу.
Кризис, который в дальнейшем постиг школу естественного
права, отразился и на учении о народном суверенитете. Опыт буржуазных революций в Европе показал, что народ не является механическим объединением отдельных личностей и поэтому не может
быть признан единым субъектом верховной власти.
Известно, что теория народного суверенитета была направлена
против отождествления государственного суверенитета с суверенитетом монархическим и, следовательно, отвергала вотчинное право
государей на верховную власть. В работе «О духе законов» (1748 г.)
Монтескье, как известно, писал о власти законодательной, судебной и исполнительной. Соединение трех властей в одном лице или
органе, по его мнению, уничтожает свободу личности. Личная свобода окончательно бы исчезла, если бы власть составлять законы,
судить за преступления и приводить в исполнение публичные решения соединялась в одном лице.
Определяя сущность индивидуальной свободы в защите естественных прав личности от посягательства на нее исполнительной
и судебной власти, задачу государства естественно-правовая теория
полагала исключительно в культуре права, в смысле правотворения
законодательства и защиты права на суде. Целью права считалось
обеспечение личной свободы. Взаимоотношение между правом и государством рассматривалось не только с позиции влияния государства на право (правотворение), но и с позиции воздействия права на
государство, иначе регламентация деятельности государственных
органов правом. В качестве высшей формы воздействия права на
государство выступало установление прочных правовых пределов
для проявления государственной власти. Но это ограничение государства действием права объяснялось по-разному в зависимости от
теоретико-познавательных подходов и приемов изучения права и
государства.346
346 Правовое государство было мечтой русских либералов. Его сторонниками являлись В. М. Гессен, С. А. Котляревский, П. И. Новгородцев.
132
Поскольку школа естественного права выводила государство из
общественного договора, она ограничивала его правом, полагая,
что это ограничение вытекает из нерушимости естественного закона и неотчуждаемости основанных на нем субъективных публичных прав индивида. Праву, по их мнению, принадлежит исторический приоритет, оно возникает еще до образования государства.
«Никакое ”государство” и никакая власть, – утверждал представитель естественно-правового направления Е. Н. Трубецкой, – не есть
первоначальный источник права, ибо всякое государство точно так
же, как и всякая власть, обусловлены правом».347
С точки зрения юридического позитивизма, право стало рассматриваться как продукт деятельности государства. Однако и здесь
наблюдается стремление «ограничить» государство действием права. Эта особенность отмечалась, в частности, Ф. В. Тарановским,
который писал: «Чтобы внушить подданным беспрекословное повиновение праву не за страх, а за совесть и чтобы сообщить юридическим нормам устойчивость, государственная власть из разумного
расчета сама подчиняется действию ею же устанавливаемого права. Благодаря этому право приобретает обязательность двустороннюю, – и для подвластных, и для самой власти. Указанная двусторонняя обязательность юридических норм вытекает не из приоритета права перед государством и вообще не из метафизической сущности права, а из эмпирического самоограничения государства,
руководимого разумным расчетом».348 Препятствием на пути
к теоретическому обоснованию приоритета права над государством
являлась концепция «государственного суверенитета». Поэтому
в новых теоретических конструкциях определяются возможные
пути устранения данного препятствия. В соответствии с этим роль
государственного суверенитета либо снижается, и на первое место
ставится «суверенитет права», либо вовсе отрицается, и обосновывается действие права на началах «общественной солидарности».
Представители теории «суверенитета права» исходили из того,
что всякая власть в обществе является неизбежно правовой. Сама
организация государства покоится на праве, и потому государственные функции должны быть подчинены «началу правомерности». В силу этого «абсолютизм власти устраняется, и над суверенитетом государства надстраивается суверенитет права».349
347 См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. М., 1907. С. 16.
348 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 513.
349 Там же. С. 515.
133
Сторонники теории солидарности вообще отрицали понятие государственного суверенитета так же, как и само государство, полагая, что общественная среда в целях собственной охраны и развития создает силы «правящих» и «управляемых». И управляемые,
и правящие в равной мере подчиняются праву. Однако правящие
отличаются от управляемых лишь «наличностью превосходства
силы, но не назначением и способом употребления силы».350 Действия правящих вне пределов правовых требований должны рассматриваться как акты тиранического насилия, и в этих случаях
управляемые не обязаны повиноваться.
Таким образом, рационалистическая конструкция взаимоотношения между правом и государством исходит из логического приоритета права и обязательного действия естественноправовых норм. Государство, например, по Куницыну, необходимо для охраны естественного права.351 Взаимосвязь между
этими двумя феноменами у П. Г. Виноградова еще более призрачна. «Определяя право, – писал он, – нам придется исходить
из данного общества, но не обязательно из государства. Каждое
человеческое общество, независимо от того, является ли оно государством или нет, вынуждено выработать известные законы,
дабы составляющие его индивиды не разошлись в разные стороны, вместо того, чтобы сообща содействовать образованию высшей
единицы».352
О предшествовании и определяющем влиянии права на государство, следует заметить, писали представители не только философии права, но и иных направлений. Так, сторонник социологопсихологической концепции П. Е. Михайлов, критикуя взгляды
позитивистов, отмечал, что «если единственным источником (источником права. – Э. К.) является государство, то, следовательно,
вся правовая жизнь, все право, существовавшее до государства, совершенно должно отрицаться. А что право, так сказать, старше государства, об этом документально свидетельствует история человечества в своем целом, точно так же, как история отдельных племен
и народов».353
350 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 515.
351 См.: Куницын А. Право естественное. СПб., 1818. С. 12.
352 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 30.
353 См.: Михайлов П. Е. Проблема права. Новые идеи в правоведении. Сб. 4.
СПб., 1915. С. 11. Так считали и многие другие правоведы. Например, М. Ковалевский одну из своих работ даже назвал «Первобытное право» (см.: Ковалевский М.
Первобытное право. М., 1886).
134
Несомненно, правовые нормы регламентируют деятельность государственных органов. Но государство в целом не есть просто совокупность государственных органов, а его взаимодействие с правом
не является односторонним. Не закон создает государство, а напротив, власть формирует выгодное ей право.
Однако и право – не абстрактная идея или простая совокупность
правовых норм, а прежде всего их качественное единство, система,
на образование которой влияют не только субъективные, но и объективные факторы.
Анализ взаимодействия государства и права не был глубоко
осмыслен и представлен в дореволюционном правоведении России,
хотя имелись специальные труды, посвященные этой проблеме.354
В основном эти отношения изображались либо в виде определяющего воздействия права на государство (правовое государство),
либо предпочтение отдавалось государству (позитивистские концепции). Рассмотрение государства сквозь призму права известно
еще со времен Гроция и Канта, которые, как уже отмечалось, оказали большое влияние на развитие философии права в России.
В чем же заключается действительная специфика связи государства и права? Марксистско-ленинское учение о соотношении
государства и права исходит из их тесного взаимодействия. Однако
каков характер этого взаимодействия? Варианты решения данного
вопроса разнообразны. Так, Л. С. Явич пишет: «Если государство
не является конечной причиной возникновения права, а последнее
действительной причиной появления государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести к области
причинно-следственных связей в их философском понимании».355
Рассматривая вопрос в узком смысле, полагает автор, можно
утверждать, что закон является следствием нормотворческой деятельности соответствующего государственного органа, а сама нормотворческая деятельность – результатом наделения государственного органа зафиксированной в законе компетенцией.
Но значит ли, что раз государство – не конечная причина права,
и право – не конечная причина государства, то связь между ними
не причинная? По мнению Л. С. Явича, «вероятнее всего, тут речь
354 Назовем, например: Котляревский С. А. Власть и право. М., 1917; Савальский В. А. Государственное право общее и русское. Ч. 1. Варшава, 1912; Самоквасов Д. Право и государство. М., 1907; Палиенко Н. И. Умение о существе права и
правовой связанности государства. Ярославль, 1903.
355 Явич Л. С. Об одном из аспектов взаимосвязи права и государства // Правоведение. 1969. № 5. С. 39.
135
идет о взаимодействии, которое наиболее точно характеризуется
функциональным типом связи, поскольку не всякая функциональная зависимость является причинной и ей свойственна так называемая ”обратимость”».356
Признавая отмеченную Л. С. Явичем специфику взаимодействия
права и государства, а именно, единую причину этих явлений, их
взаимопроникновение, неразрывную взаимосвязь, общие закономерности развития, можно вместе с тем предположить другой вариант такого взаимодействия. Он обусловлен прежде всего необходимостью избежать противопоставления государства и права.
Как же понимать функциональный характер взаимосвязи государства и права, на котором настаивают некоторые правоведы?
«День» и «ночь», «зима» и «лето» тоже находятся в функциональной
зависимости, но «зима» не порождает «лето», а «ночь» не может воздействовать на «день». Между тем право и государство не только обусловливаются экономическим базисом, но и взаимообусловливаются,
а это обстоятельство является одним из атрибутов причинности.
Формы отражения объективной причинности в том или ином
отношении различны. К ним можно отнести логическую обусловленность, функциональную зависимость и т. д. Суть вопроса, очевидно, не в том, чтобы причинность приносить в жертву функциональной или какой-либо иной связи, а в том, чтобы объяснить эту
связь с помощью объективной причинности. Такой подход и является детерминистским. Несомненно, объективные элементы объективной причинности в рассматриваемом отношении не охватывают
сущности причинения его во всей его полноте. Однако это вовсе не
дает повод к безапелляционному утверждению, будто связь между
государством и правом любая, только не причинная.
356 Явич Л. С. Указ. соч. С. 40. Правда, позднее он уже пишет, что «связь между
правом и государством носит причинно-функциональный характер» (см.: Теория
государства и права. Л., 1982. С. 65–66.). Функциональной называют связь между
государством и правом и некоторые другие юристы (см., например: Остроумов Г. С.
Теория государства и права как политическая наука // Сов. государство и право.
1968. № 2. С. 26). В связи с этим уместно сослаться на работу Нено Неновски «Единство и взаимодействие государства и права», в которой он, анализируя некоторые
положения статьи автора монографии «О взаимной обусловленности государства и
права» (Правоведение. 1972. № 1) и поддерживая их, приводит новые убедительные
аргументы в обоснование причинно-следственной связи между государством и правом. В частности, он пишет: «Отказ трактовать взаимодействие между государством
и правом как причинно-следственное связан с ошибочным противопоставлением
причинного действия и взаимодействия» (см.: Нено Неновски. Единство����������
�������
���������
взаимо�������
действие государства и права. М, 1982. С. 134).
136
Многие сторонники субъективизма определяют причинность
как логическую форму суждений. Но ведь и такая форма может
быть проявлением объективной причинности. Именно это имел в
виду С. Дюкассе, когда утверждал, что отношение между ножом
гильотины и головой короля не логическое, а причинное.357
Итак, решение проблемы сводится к признанию объективной
причинности между государством и правом.
Вероятно, государство или право следует рассматривать не как
причину, предшествующую во времени своему следствию, а как
структурную причину, существующую одновременно со своим
следствием. Такое понимание причинности предполагает и активность, и пассивность явления. Причина не только предшествует
следствию или существует одновременно с ним (временной признак
причинности), но и порождает его (генетический признак причинности). Правильное чередование интересующих юриста явлений
само по себе еще не свидетельствует о наличии между ними причинной связи. Отрицание генетического признака причинности
ведет к отождествлению ее с функциональностью. Более того, без
анализа причины как субстанции довольно трудно определить, как
та или иная правовая возможность переходит в правовую действительность. В частности, сложным моментом в познании причины
правотворчества является ее двуединая природа. С одной стороны,
причина есть субстанция, которая существует через свое действие и
равна ему, с другой – она есть нечто внешнее по отношению к следствию. Но это внешнее есть в то же время внутреннее по отношению
к самой причине, которая сама себя порождает. Поэтому эта субстанция является и материальной, и активной.
В правовой сфере, как и во всех областях жизни общества, происходят гораздо более сложные процессы, чем может показаться на
первый взгляд. Здесь, по справедливому замечанию Д. А. Керимова, действуют противоположности во всем многообразии проявлений их противоречивых тенденций, противостоящих сил, фактов и
обстоятельств. Им отмечаются три основные и взаимосвязанные линии, по которым проявляются эти противоположности: во-первых,
между социальной действительностью и действующей правовой
системой; во-вторых, между социальной действительностью (в том
числе и действующей правовой системой) и порождаемыми ею
357 См.: Ducasse C. J. Concerning the uniformiti of causaliti // Philosophical and
Phenomenological Research. 1961. Vol. 22. N 1. P. 98.
137
правовыми возможностями; в-третьих, между самими правовыми
возможностями.358
Эта диалектическая связь дает возможность сегодня акцентировать внимание на идее правового государства. Эта идея призвана
устранить недооценку права в жизни общества, существовавшую
до недавнего времени. Вместе с тем мы не склонны гипертрофировать значимость права как регулятора общественных отношений.
«Правовое государство», как известно, не новый термин в истории
науки. Многие юристы понимают его в смысле приоритета права
над государством. Но есть и другой смысл, который сводится к законности действий государственных органов и общественных организаций, правовой защищенности интересов граждан.
Право и нравственность
Вопрос о соотношении права и нравственности издавна занимал умы многих мыслителей, являясь объектом многочисленных
философских, правовых и социологических исследований. Удивительным фактом в истории развития понятий «право» и «мораль»
является то, что на протяжении двух тысяч лет с момента их возникновения не было дано достаточно полных дефиниций, хотя, казалось, что речь идет о явлениях, всем известных. Создавалось впечатление, что наука не хотела утруждать себя разработкой и развитием этих понятий, взяв на вооружение те положения, которые
были установлены еще в древности.
В действительности смысловое значение понятий «право», «мораль», «нравственность» очень широкое. Это, несомненно, вносило
сумятицу в решение проблемы. «Этимологически ”мораль” восходит к латинскому mos, множественное число mores – ”нравы”.
Точно так же и синоним ее, «нравственность», имеющийся в некоторых европейских языках (Sittlichkeit в немецком), происходит
от термина «нравы» (Sitten), что можно считать результатом натурализации латинского слова. Уже в самом происхождении слова
«мораль» можно увидеть истоки многосмысленности и расплывчатости обозначаемого им понятия».359
В русском дореволюционном правоведении в вопросе о соотношении права и нравственности наблюдались две крайности. В одном
случае эти понятия противопоставляли и разобщали (В. Г. Ще358 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. С. 357.
359 Дробницкий О. Г. Понятие морали. М., 1974. С. 15.
138
глов), а в другом отожествляли (П. И. Новгородцев). Сторонники
разобщения полагали, что право и нравственность порождают разнородные обязанности. Нравственность устанавливает обязанности
положительного характера (совершение поступков, которые приносят определенное благо себе и другим людям), право устанавливает «отрицательные» обязанности чисто внешнего характера (воздержание от действий, которые наносят вред другим). Удержание
человека от совершения вредных для людей поступков, как полагали, производится принудительно, вследствие этого между правом и
нравственностью нет никакого взаимодействия.
Разобщение права и нравственности в XVII–XVIII вв. выводилось также из разделения «внутренней» и «внешней» природы человека. Человек при таком представлении сочетает в себе два начала – дух и материю и поэтому подчинен законам двоякого рода.
Нравственность находится под действием законов первого рода,
право – под действием законов второго рода. В западноевропейской
юридической литературе подобные суждения встречались в работах немецкого юриста Христиана Томазия (1655–1728).360
Другим решением рассматриваемой проблемы является тесная
связь между правом и нравственностью. Идеалистическая философия первой половины XIX в. осудила разобщение между правом
и нравственностью. «Мы можем рассматривать естественное право
как одно из проявлений связи права и нравственности», – писал
П. И. Новгородцев.361
Так называемая теория «этического минимума» исходила из
подчиненности права нравственности. Право рассматривалось как
определенный минимум нравственности, ее «низший предел».
Причем известный русский философ-моралист Вл. Соловьев, воззрения которого сыграли значительную роль в развитии религиозной и идеалистической мысли в России, дополняет, что право представляет собой требование реализации, т. е. осуществления определенного минимального добра и устранения известной роли зла.362
360 Любопытно, что Г. Ф. Шершеневич относил X. Томазия к «сторонникам коммунизма» на том основании, что последний выступал за «уничтожение частной собственности, порождающей раздоры, тщеславие людское». Однако к коммунизму, по
Томазию, можно прийти только через нравственное усовершенствование (см.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. С. 367).
361 Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. С. 9.
362 См.: Соловьев В. С. Собр. соч.: в 10 т. 2-е изд. СПб., 1911–1913; Он же. Право и нравственность: очерки по прикладной этике. СПб., 1899. С. 26. О нем см.: Бушуров Г. К. Философия В. С. Соловьева. Л., 1973; Туренко Ю. Критика историкофилософской концепции В. С. Соловьева М., 1971; Лосев А. Ф. Вл. Соловьев. М., 1983.
139
В трактовке Вл. Соловьева закон «выражает собой лишь количественную, математическую справедливость, воздействие равно действию, равное за равное, око за око, зуб за зуб». Эта справедливость
не имеет «нравственной цены» и является лишь формальным выражением права. Право у него являлось определенным минимумом
нравственности.363 Таким образом, согласно этой концепции, единая социальная задача определяет и право, и мораль, однако ее достижение происходит разными путями. Нравственность действует
путем наложения односторонней обязанности, в то время как право
устанавливает не только обязанность, но и притязание.
С этих же позиций ведет речь о праве и нравственности и
Л. П. Петражицкий: «Именно с этой задачей было сообразовано
предыдущее образование высшего класса, общего рода, под именем
этических явлений и деление этого класса по характеру подлежащих этических эмоций на два подкласса, на два вида:
1) императивно-атрибутивные этические явления с принятием
для них в качестве термина имени «право»,
2) чисто императивные этические явления с принятием для них
в качестве термина имени «нравственность».364
Следовательно, в отличие от права нравственность не знает притязаний, она предписывает одни лишь обязанности, которые, однако, не остаются совершенно чуждыми праву, являются для него,
так сказать, общими установлениями. Притязания же, свойственные праву, могут расходиться с нравственными установками. Тем
не менее они не являются основанием для противоречия между
правом и нравственностью, так как лишь предоставляются управомоченному лицу, но не вменяются ему в обязанность. Управомоченный может отказаться от своего притязания и, таким образом,
снимает возможное противоречие.
Как справедливо отмечает А. Е. Лукашева, в русской дореволюционной правовой мысли четко обозначена тенденция тесной связи правовых и моральных феноменов. «При различных подходах
к пониманию права такие известные ученые, как Н. М. Коркунов,
Г. Ф. Шершеневич, А. Рождественский, П. Г. Виноградов, Вл. Соловьев, неизменно отмечали близость правовых и моральных регуляторов человеческого поведения».365
363 См.: Соловьев В. С. Собр. соч. Т. 3. С. 308.
364 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 137.
365 См.: Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 128.
140
Но противоречия между правом и моралью полностью не устранялись. Например, Ф. В. Тарановский писал о трех видах этих
противоречий, в соответствии с которыми: «1) предписания права
противоречат субъективной морали данного лица, 2) они противоречат морали того общественного класса, к которому принадлежит
лицо, призываемое к исполнению определенной юридической обязанности, и 3) предписания права противоречат той морали, которую признает сам законодатель».366 К этому добавились и противоречия между нравственностью и устаревшими правовыми положениями. Нравственность рассматривалась как более динамичная система, чем право. «Правовое творчество не всегда поспевает за этим
поступательным движением жизни, нередко отстает от него, и таким образом возникают коллизии между повышенным нравственным уровнем общества и его отсталым правом. Эти коллизии дают
толчок изменениям в области права и содействуют возведению его
на уровень нравственных воззрений общества».367
Подобно Канту существенное разграничение между правом и
общественностью проводил Б. Н. Чичерин, который видел их различие во внутреннем признаке – принуждении.368 «В отличие от
нравственности, – писал он, – право есть начало принудительное.
Юридический закон поддерживается принудительной властью,
нравственный закон обращается только к совести. Если бы юридический закон был принудительным, то внешняя свобода человека
была бы лишена всякой защиты, она была бы отдана в жертву случайному произволу сильнейших».369 Принудительным у него закон становится тогда, когда он признается действующей нормой
права. Таков закон положительный. Вследствие этого он может быть
неодинаковым в разные времена и у разных народов. Естественный
закон, на его взгляд, должен пониматься не как абсолютная и неизменная норма, а как идеал, к которому следует стремиться.370
В этом смысле право и нравственность у него имеют один корень –
духовную природу человека.371
Несмотря на имеющиеся различия между правом и нравственностью, в целом эти явления рассматривались как взаимосвязан366 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 127.
367 Там же. С. 128.
368 О взглядах Б. Н. Чичерина на соотношение права и нравственности см.: Зорькин В. Д. Воззрение Б. Н. Чичерина на государство и право. М., 1967.
369 Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 88–89.
370 См.: Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Ч. 1. М., 1882. С. 87.
371 См.: Чичерин Б. Н. Философия права. С. 92.
141
ные и взаимообусловленные. «Право, – писал П. Г. Виноградов, –
не может быть оторвано от морали, поскольку оно ясно содержит,
как один из своих элементов, понятие правильности, которому соответствует моральное начало справедливости».372 Полагая, что
принуждение не является абсолютно необходимым признаком
юридической нормы, П. Г. Виноградов утверждал, что «в каждой
системе права должно существовать известное равновесие между
справедливостью и силой». А из этого следовало, что определение
права не должно быть основано исключительно на понятии государственного принуждения.373
Порой отдельные приверженцы «возрожденного» естественного
права склонны были к полному отождествлению его с правом позитивным, что, безусловно, вызывало раздражение у позитивистов.
Так, П. Г. Шершеневич замечал, что «при такой постановке вопроса естественное право теряет юридическую окраску и уходит в область этики. Если это нравственность, то это не право».374
Следует отметить, что об этическом характере права писали не
только представители естественно-правовой доктрины. Например,
Н. М. Коркунов все нормы сводил к двум основным группам – технические и этические. Технические нормы – это правила, которые
указывают, как следует поступать для достижения какой-либо
одной определенной цели. Таковыми являются правила гигиены,
педагогики, строительства и т. д. Между тем разнообразные цели
человеческой деятельности неизбежно входят в противоречие друг
с другом, порой осуществление одной из них препятствует достижению другой.
Достижению гармонии при совместном осуществлении многих
целей признаны служить нормы этические. Человек в своей жизни руководствуется не только одной целесообразностью, но и такими нормами, которые определяют выбор самих целей. О нравах
(греч. этос) людей, следовательно, судят по тому, как они определяют взаимоотношение различных целей, какие цели предпочитают
другим. Если этические нормы нарушаются и гармония человеческих целей не устанавливается, личные и общественные интересы
приходят в столкновение, общество осуждает нарушителя.
Юридические и нравственные нормы, по Коркунову, являются
разновидностями этических. Для того чтобы сделать выбор между
372 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 15.
373 См.: Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 26.
374 См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. С. 12.
142
различными целями, необходима оценка интересов. Такая оценка целей и интересов есть дело нравственности. Однако часто при
столкновении интересов различных людей нельзя уладить их отношения с помощью одной лишь оценки, их необходимо разграничить. Для этого служат нормы права. Итак, «нравственность дает
оценку интересов, право – их разграничение».375
Связь между правом и нравственностью, таким образом, проявляется в воздействии не только нравственности на право, но и права
на нравственность.
Попытка в определенной мере систематизировать существовавшие взгляды на взаимоотношение права и нравственности была в
свое время предпринята И. В. Михайловским, который выделял
три их типа. Первый сводился к отрицанию различия между правом и нравственностью, что вело к чрезмерной государственной регламентации общественных отношений. К этому типу он относил
психологическую школу права. Второй характеризовался противопоставлением права и нравственности. Отрыв права от этических
основ, по мнению И. В. Михайловского, неизбежно приводил к заключению, что единственной санкцией права является физическая
сила. И, наконец, в соответствии с третьим типом право рассматривается как производное от этики, как «этический минимум».376
Обобщая опыт философско-правовой интерпретации соотношения права и морали в правоведении России, можно сказать, что эта
проблема в полной мере не была осмыслена теоретически. Достаточно отметить, что сама мораль сводилась либо к природе человека, либо к нравственным чувствам, либо к естественным законам.
Впрочем это было свойственно и представителям западноевропейской философии права XVII–XVIII вв. Например, Т. Гоббс сущность моральной философии видел в естественных законах.377
Тем не менее понятия, выработанные в этот период, надолго пережили свою эпоху и в конечном счете явились теоретической основой новых современных концепций. В западной литературе мораль
толкуется иногда как область общественно-групповых и личных
«нравов», как привычки и склонность того или иного круга людей,
довольно часто – как «практическая наука жизни», умение разумно
устроить свои житейские дела так, чтобы не вступать в конфликт с
375 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 35–40.
376 См.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. С. 145–157.
377 См.: Гоббс Т. Избранные произведения. М., 1964. Т. 1. С. 340. Г. Ф. Шершеневич о Т. Гоббсе см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 319.
143
окружающими, подчас как способ примирения интересов, противоположных или конкурирующих желаний, в иных случаях – как
область особых, глубоко личных чувств, интимно-духовных запросов, «высших» побуждений, далее – как спонтанные психологические импульсы и «установки», объясняющие причины человеческих действий и суждений, наконец, – как сфера таких понятий,
как «добро», «зло», «долг», «справедливость» (без дальнейших
разъяснений того, что именно под ними подразумевается). Все эти
широко распространенные толкования морали, не притязающие
на научно-философское ее определение и как будто бы не имеющие
никакого теоретического фундамента, на самом деле были когда-то
в прошлом обоснованы, составляли в иные времена (в более строгих понятиях) последнее слово этической науки.378 Исследования
проблем соотношения права и морали русскими юристами характеризовались внеклассовой трактовкой этих явлений. «Но важны
были идеи о возможности применения моральных критериев к
оценке права, плодотворность сближения этих явлений социальной жизни».379
Подводя итог, следует констатировать, что наука о праве в России к XIX в. преодолела отставание от западноевропейской юриспруденции и во многих отношениях шла впереди. В частности,
начало возрождения естественного права в русском правоведении
относится к появлению сначала работы Б. Н. Чичерина «Собственность и государство» в 1881 г., а затем и отдельных работ П. И. Новгородцева, В. М. Гессена, в то время как в западноевропейской правовой литературе его связывают с выходом в свет работ Р. Штаммлера и Шармона.380
378 См.: Дробницкий С. Г. Указ. соч. С. 61.
379 См.: Лукашева Е. А. Указ. соч. С. 128.
380 См.: Чичерин Б. Н. Собственность и государство. Ч. 1. М., 1881; Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1886; Он
же. О задачах современной философии права. СПб., 1902; Штаммлер Р. Сущность
и задачи права и правоведения. М., 1908. Под этим названием в 1908 г. вышел перевод с немецкого отдельных работ Р. Штаммлера, опубликованных им в Берлине и
Лейпциге в 1906 г.; Charmont. La renaissans du droit naturel. Paris, 1910.
144
Глава V. СУЩНОСТЬ ПРАВА
§ 1. Философское понимание сущности права
Как мы видели из предшествующего изложения, на протяжении
более чем двух тысячелетий (при всем противоречии мнений) возобладало представление о праве как равной мере справедливости
и свободы, мере – внутренне противоречивой, ибо абсолютное равенство в обществе не только утопично, но и порождает многие отрицательные последствия. То, что уравнительная справедливость
препятствует развитию общественных отношений, подтверждается всеми попытками ее установления, имевшимися в прошлом
в истории. То, что свобода может быть только формально равной
(да и то в ограниченных пределах собственно юридического и политического, но не духовного и экономического равенства), столь
же очевидно. Равенство в свободе, в лучшем случае, – это равенство возможностей, но их реализация делает индивидов неравными в действительности. Поэтому, приступая к рассмотрению столь
сложной проблемы, нам необходимо в первую очередь уяснить,
что же представляют собой эти важнейшие явления общественной
жизни. Начнем со справедливости.
Применительно к интересующей нас проблеме достаточно сказать, что справедливость выражает соответствие того, что человек
отдает обществу и что он получает от него. Иными словами, это –
мера прав и благ, и как всякая мера представляет собой определенное единство количественной и качественной сторон. Поэтому
следует особо отметить, что понимание справедливости не просто
отличается от эпохи к эпохе, но и может быть определенным образом типологизировано. В этом смысле особенно важно выделение
справедливости уравнительной и распределяющей.
Первая из них характерна для социалистического (коммунистического) общества (и представлений о нем). В СССР, например, она
осуществлялась юридически путем широкого распространения так
называемых общественных фондов потребления, многочисленных
ограничений прав граждан по владению имуществом и т. д.
Распределяющая справедливость наиболее типична для буржуазного общества, где ее осуществление опирается на принцип
формально-юридического равенства граждан. Таким образом, в
терминах, близких к юриспруденции, справедливость – это соответствие прав и обязанностей (и наоборот, обязанностей и прав).
145
Основу справедливости, особенно в современных условиях, составляют неотъемлемые (их называют естественными) права
личности. Не случайно в п. 2 ст. 17 Конституции России 1993 г.
читаем: «Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». И далее, в ст. 18: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов,
деятельность законодательной и исполнительной власти, местного
самоуправления и обеспечиваются правосудием». Аналогичные
статьи входят ныне в конституции большинства государств.
Наличие естественных прав признается и многими международными актами. Так, ст. 1 Всеобщей Декларации прав человека,
принятой Организацией Объединенных Наций 10 декабря 1948 г.,
гласит: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах». Необходимость следовать принципу справедливости рассматривается как прямая обязанность государств также в ст. 14 «Международного пакта о гражданских и политических
правах» от 19 декабря 1966 г. и во многих других многосторонних
договорах и соглашениях.
Приведенные примеры относятся к той стороне справедливости,
которая может быть названа общечеловеческой и включает в себя
принципы и нормы, в большей или меньшей мере присущие всем
историческим эпохам и народам. Наряду с нею, конечно, существует и реализуется справедливость, носящая социально-классовый,
национальный характер. Именно она на протяжении предшествующих столетий систематически проявлялась в действовавших от
древности до наших дней правовых системах. Приведем только несколько типичных примеров, число которых можно многократно
умножить.
В кодексе Хаммурапи читаем: «Если человек ударит по щеке
высшего, чем он сам, – должно в собрании ударить его 60 раз плетью
из воловьей кожи» (§ 202). Или: «Если раб человека ударит по щеке
сына человека, должно отрезать ему ухо» (§ 205). Но «если сын человека ударит по щеке равного себе человека, – он должен отвесить
1 мину серебра». В «Русской правде», увидевшей свет более чем на
два тысячелетия позже, находим аналогичные нормы: «Если убьют
дворецкого… то убийце платить за него 80 гривен» (ст. 22). «А за
убийство княжеского рядовича платить 5 гривен» (ст. 25).
Справедливость социального неравенства и ее юридическое закрепление сохранялись до XIX и даже XX в. (в том числе и в России), хотя Французская революция серьезно подорвала этот прин146
цип. В целом можно сказать, что общей тенденцией развития института справедливости (и правовых норм) является движение от
признания в качестве справедливого юридического и социального
неравенства к противоположному мнению – признания справедливым именно юридического равенства, а затем (хотя, безусловно, в
ограниченных размерах) равенства социального.
Интересно также отметить, что понятие справедливости в целом
и справедливости права в частности обычно связывается с понятием правды (это особенно четко проявляется применительно к России – «Русская правда»). Отсюда вытекает широко распространенное мнение о том, что право вечно, так как вечна правда. Об этом
писал еще Фихте, для которого наличие права являлось необходимым условием существования «Я». Об этом сегодня пишут многие
отечественные правоведы (скажем, С. С. Алексеев).
Что касается свободы, то говорить о ней как о неограниченности
субъекта в удовлетворении его помыслов и желаний, очевидно, не
приходится, так как ни один человек не произволен в своих действиях, но связан условиями жизни и социальной среды.
Современный, наиболее распространенный подход к пониманию свободы восходит, надо полагать, к Спинозе. Именно он
первым предпринял попытку рассматривать ее в соотношении
с категорией необходимости. Но поскольку последняя, по его мнению, может и должна быть познана, он писал: «Свободным я назвал того, кто руководствуется одним только разумом».381 Дальнейшее развитие этого понятия было дано Гегелем: «Всемирная
история есть прогресс в сознании свободы, прогресс, который мы
должны познать в его необходимости».382 Вслед за этим Энгельс
характеризовал свободу как деятельность на основании осознанной необходимости.
Следует также иметь в виду, что «внешняя» свобода выступает и
как независимость одного субъекта от других, и как независимость
от природной среды и других объективных условий. Однако связь
права и свободы не означает вместе с тем, что философское ее понимание может быть непосредственно перенесено в область юридическую. Когда мы говорим о свободе в ее правовом смысле, то имеем
в виду обеспечение прав и деятельности субъектов правовых отношений со стороны органов государства. (Конечно, если они следуют
нормам и принципам права.)
381 Спиноза. Избранные произведения. М., 1957. Т. 1. С. 576.
382 Гегель Г. Соч. М.; Л., 1935. Т. VIII. С. 19.
147
Каждый человек и все находящиеся под юрисдикцией того или
иного государства, чтобы быть свободными, принимают на себя
обязанность следовать этим нормам. Так, например, длительное
время советское законодательство не признавало права частной
собственности на землю, основные орудия и средства производства.
Современное российское законодательство не признает ее в отношении воздушного пространства или земных недр. Вполне понятно, что в этом случае (независимо от моральной, политической или
экономической оценки), с юридической точки зрения, субъекты
правовых отношений не вправе совершать сделки, нарушающие
действующие правовые нормы. Они в этом несвободны. Более того,
преступая действующую норму, они нарушают позитивное право и
подлежат ответственности.
Вместе с тем и все органы государственной власти связаны действующим правом и свободны в рамках, им определенных. Опятьтаки их нарушение влечет за собой те или иные формы ответственности.
Поскольку, с точки зрения современного правосознания, все
граждане формально равны, они в равной мере свободны. Другое
дело фактическая реализация свободы. Но она зависит не столько
от права, сколько от внеправовых факторов – социального и имущественного положения, духовной самостоятельности и т. д.
Однако если определять свободу через знание, то неизбежно
возникает вопрос: происходит ли ее расширение с развитием знания? В XIX в. ответ казался однозначным и, безусловно, положительным (впрочем, как и для просветительской философии предшествующей эпохи) и не только в отношении взаимодействия
общества и природы, но и в социальном. Энгельс, а вслед за ним
и подавляющее большинство тех, кто придерживался коммунистических идеалов, были уверены, что с переходом к бесклассовому
обществу будет вместе с тем осуществлен и переход из «царства необходимости» в «царство свободы». Это не могло не отразиться и
на понимании свободы в юридическом смысле. Однако с середины
XX в., и особенно в последние десятилетия, эта уверенность оказалась в значительной мере поколебленной. Главными причинами
этого стали экономический кризис и крушение идеи построения социализма в СССР и ряде других стран. Как следствие этого волна
антикоммунизма охватила Россию и многие другие страны. Более
того, широко распространяются идеи об антигуманном характере
коммунизма, его угрозе цивилизации. И хотя мы не предполагаем
заниматься здесь подробным обсуждением этого вопроса, нельзя не
148
отметить, что опыт России еще не есть окончательное опровержение идеалов коммунизма. Но зато верно то, что нет прямой, линейной связи между уровнем знания и свободы. С правовой точки зрения (философии права), следует признать, что процесс общественного самопознания не может не влиять (притом положительно ) на
развитие юридических норм и институтов. История права, взятая
в совокупности, есть история расширения и укрепления справедливости и свободы, и это, подчеркнем еще раз, связано с развитием
знания во всех его формах.
В заключение отметим, что свобода характеризует положение
отдельной личности в обществе, ее поведение, справедливость же –
отношение общества к поведению личности.
§ 2. Юридическое понимание сущности права
Приведенное философское понимание сущности права очень
важно, но недостаточно. Многообразие права требует выяснения и
иных аспектов его сущности. Среди них, что вполне естественно, на
первом месте находится собственно юридическое понимание права.
Отвлекаясь на этот раз от истории его разработки, можно выделить
здесь два основных подхода. Достаточно условно один из них обычно называют узким пониманием права, второй – широким. Суть
первого из них сводится к тому, что под правом имеют в виду лишь
совокупность норм, т. е. правил поведения, носящих общеобязательный характер. Это право в объективном смысле, т. е. представляющее собой модели поведения, не связанные с отдельными лицами. Это – абстрактные нормы. Их следует отличать от конкретных
правомочий отдельных лиц – право в субъективном смысле.
Источником первых в современном обществе является государственная воля. В прошлые же эпохи данные нормы частично формировались и самим обществом (так называемое обычное право).
Правда, в ходе дальнейшего развития и они, как правило, получали санкционирование государственной власти. В противном же
случае утрачивали общеобязательный характер и даже признавались противоправными.
Интересно в этом отношении сравнение краткой и пространной
редакций «Русской Правды». В первой из них читаем: «Если человек убьет человека, то мстит брат за брата, сын за отца или двоюродный брат, или племянник со стороны сестры» (ст. 1). Во второй
специально указывается, что: «После смерти Ярослава снова собра149
лись сыновья его… и отменили мщение смертью за убийство, установив денежный выкуп» (ст. 2).
По характеру действия нормы объективного права могут быть
разбиты на две основные группы, сущность которых зависит от целей, преследуемых государством. Это нормы регулятивные, или
правоустановительные, и охранительные. Первые из них устанавливают субъективные юридические права и обязанности. Вторые
призваны защищать эти субъективные права и устанавливать меры
юридической ответственности в случае нарушения. Скажем, ст. 9
ГК устанавливает, что «Правоспособность гражданина возникает в
момент его рождения и прекращается смертью». Это норма первого типа. Статья же 35 Конституции («Право частной собственности
охраняется законом») или ст. 46 («Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод») относятся ко второй группе.
Но следует иметь в виду, что сведение права только к совокупности государственных норм таит в себе несомненную социальную
опасность. Оно влечет за собой логически отождествление права и
закона, а равно и зависящих от последнего так называемых подзаконных актов. В этом случае все, что соответствует закону, объявляется правовым независимо от того, соответствует ли такая норма
принципам свободы и справедливости. В силу этого право теряет
свою самостоятельность по отношению к государству. То же при
определенных политических условиях влечет за собой оправдание
и юридическое «обоснование» любого произвола государственной
власти, примеров чего история общества предоставляет, к сожалению, чрезвычайно много.
С данным обстоятельством и связано деление права на позитивное (закон) и естественное, восходящее еще к древнему миру.
В плане историческом мы уже касались этого вопроса. Теперь нам
необходимо вернуться к нему применительно к современности.
Хорошо известно, что с середины XX столетия идея естественного права вновь получила широкое распространение за рубежом и
находит все большее число сторонников в России. Это, в частности,
нашло отражение в одном из проектов Конституции, опубликованном в мае 1993 г. Правда, впоследствии при ее окончательном редактировании прямые ссылки на естественное право исчезли, но та
трактовка общечеловеческих прав, которая в ней содержится, по
сути дела очень близка к современному пониманию естественного
права как социальной (и притом не моральной, но именно юридической) нормы, которая существует независимо от законодателя
и в определенной степени даже связывает его. Правда, некоторые
150
юристы (в частности, Е. Захер) по-прежнему полагают, что «естественное право вне позитивного – это еще не право, а позитивное
без естественного – это уже не право».
Толкование сущности естественного права поныне многообразно.383 Можно выделить пять основных его течений: первое из
них выводит естественное право из божественного порядка бытия,
второе – из объективного бытия идеи или идеальных ценностей,
третье – из идеи Канта как априорного должного, четвертое – из
бытия индивидуального сознания и, наконец, пятое – из иррациональных начал человеческой природы. К этому следует прибавить
и то понимание, которое постепенно утверждается в отечественной
литературе (В. А. Туманов и др.). Согласно нему естественное право
есть то общее, что наиболее глубоко выражает и обосновывает справедливость в любой правовой системе, а поэтому гарантирует и обеспечение свободы. Вероятно, можно сказать, что именно такое понимание естественного права является наиболее соответствующим
его философскому пониманию (см. § 1).
§ 3. Структура права
Если отождествлять право с законом, то совершенно ясно, что
его структура есть совокупность норм и только норм. При «широком» же понимании право включает в себя не только нормы, но
также правовое сознание и правовые отношения.384 При этом следует иметь в виду, что в реальной жизни идеи обычно составляют
начальный этап правообразования и реализации права, за ними
следуют нормы и, наконец, правоотношения. Но сказанное типично только для современного общества. В прошлом же (особенно в
ранние периоды формирования права) последовательность норм и
правоотношений зачастую была обратной.385 В этом случае сначала возникали и получали широкое распространение определенные
фактические правовые отношения. Затем в силу многократности
их повторения соответствующие нормы регулирований приобретали высокую степень стабильности, которая в конечном счете закреплялась в обычае. Посредством обычной нормы, а затем и госу383 См. Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988.
Здесь же обзор основной литературы.
384 См. Нерсесянц В. С. и др.
385 См. Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 112–114 и др.
151
дарственных актов возникают собственно нормы права. Но и в этом
случае происходило осознание справедливости действий субъектов
отдельных отношений, а затем и власти.
В правовых отношениях и происходит реализация норм. Она
осуществляется либо путем применения права, которое реализуется властными органами и организациями (повестка о вызове в суд,
призыв на военную службу, приговоры судов, наложение административных взысканий и т. п.), либо посредством исполнения или
использования реальными, физическими и юридическими лицами
(различные виды договоров: купли-продажи, аренды, найма, брачные контракты и многое другое). Такое деление, однако, всегда
означает, что нормы права должны соблюдаться даже если, по мнению субъектов правоотношений, они не соответствуют их пониманию справедливости. Незнание права не освобождает от соблюдения права – это знали уже древние римляне.
Приведенное деление, практически общепризнанное в отечественной литературе, нуждается тем не менее в некотором разъяснении. Дело в том, что применение норм права органами государства, как только что было отмечено, необходимо предполагает их
соблюдение, а в ряде случаев и использование. Поэтому возникает
вопрос: идет ли здесь речь о чисто терминологических уточнениях
или за этим скрывается нечто большее?
Следует полагать, что речь идет о различии по существу. Оно заключается в том, что любое действие государственных органов носит публичный характер и не есть реализация субъективных прав
и обязанностей. Что же касается физических и юридических лиц,
то их действия как раз связаны с этими правами и обязанностями.
Поясним это таким примером: суд, рассматривая конкретное дело,
применяет нормы ГПК и УПК, спорящие же стороны их соблюдают
(или нарушают…).
Можно сказать: «Если применение права связано с процессом
претворения юридических норм в жизнь, то вопрос о формах реализации – с итогом действия механизма правового регулирования».386 Соблюдение их – форма реализации, при которой субъект
сообразует свое поведение с запретительными (запрещающими)
нормами. Исполнение выражается в действиях субъекта по осуществлению обязывающего предписания. Использование – в реализации возможностей, предоставляемых субъекту дозволяющими и уполномочивающими нормами.
386 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. I. С. 163.
152
Этот процесс носит двусторонний характер: при применении
права, осуществляемого властными органами, действует принцип
субординации. Наряду с ним (в праве гражданском и многих других
отраслях) господствует координационный принцип, основанный
на формальном равенстве участников отношений. С этим различием связано и деление права на публичное и частное. Оно восходит к
Древнему Риму и заключается в том, что нормы публичного права
регулируют отношения, которые касаются деятельности властных
органов и носят общегосударственный (общенациональный) характер. Нормы же частного права призваны регулировать отношения
юридически равных субъектов. Деление это носит, конечно, в известной мере условный характер, но по существу своему достаточно
обоснованно.
Что касается классификации правовых отношений, то вполне понятно, что она зависит от классификации норм, хотя с ней и
не совпадает. Так же как и нормы, правовые отношения делятся
прежде всего на регулятивные и охранительные. Примером первых могут быть отношения, возникающие из применения ст. 83 и
84 Конституции (они определяют компетенцию Президента в деле
формирования высших органов государственной власти и должностных лиц и некоторые другие). Примером вторых может быть
ст. 33, согласно которой: «Граждане Российской Федерации имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные
и коллективные обращения в государственные органы и органы
местного самоуправления». Аналогичны статьи ГК, касающиеся,
скажем, исполнения обязательств (глава 16), да и множество других.
Регулятивные отношения могут быть отношениями активного
типа (и связаны с обязывающими нормами). Такие отношения заключаются в том, что на одну из сторон (или на обе стороны) возлагается совершение определенных действий. Другой вид – пассивные правоотношения (основанные на нормах запрещающих или
управомочивающих). В этом случае на обязанное лицо возлагается
воздержание от определенных действий. Что касается правоотношений, связанных с дозволяющими нормами, то они могут быть и
активными, и пассивными.
Наряду с этим правоотношения по собственной природе, т. е. независимо от классификации норм, могут быть:
– абсолютными, содержание которых выражено в формуле
«один – каждому». Здесь точно (индивидуализированно) определены субъективные права одной из сторон, а «всякий и каждый»,
153
иными словами, все остальные лица, несут по отношению к этому
лицу обязанности (таково авторское право);
– относительными. Таковыми считаются отношения, в которых конкретно определены субъекты. Формула относительного
правоотношения: «один – одному». Они наиболее распространены
в гражданском и трудовом праве;
– общерегулятивные. Они определяются формулой «каждый –
каждому». Таковы конституционные права и обязанности граждан.
В тесной связи с применением и исполнением норм права находится и проблема ответственности, возникающая в результате деликта (правонарушения) любого рода. В собственно правовой теории и практике (применительно к национальным системам) обычно выделяют три их основных вида: гражданские (имущественные
в широком смысле слова), административные и уголовные. Интересно отметить, что исторически эти виды и соотношение между
ними неоднократно изменялись. Так, в древности и средние века
долгое время господствовал принцип имущественной ответственности не только за преступления против личности, но даже за убийство. (Таковы нормы и «Русской Правды», и «Салической Правды»
и многие другие)
Но, с позиции философии права, значительно важнее не это обстоятельство, а проблема связи деликта и наличия вины. Вплоть
до XX в. (а отчасти даже и в нашем столетии) мы сталкиваемся с
принципом так называемого объективного вменения. Суть его состоит в том, что ответственность за деликт наступает независимо
от субъективной стороны правонарушения. Она определяется фактическими его последствиями. Следует признать, что принцип этот
противоречит современному пониманию свободы воли. Поэтому в
последнее время во всех развитых и отвечающих правовой справедливости системах ответственность за деликт ставится в зависимость
от сознания и воли субъекта. Отсюда и освобождение от нее лиц,
признанных в законном порядке душевнобольными, и равно несовершеннолетних (другое дело установление возрастных граней несовершеннолетия). Отсюда и господство принципа, согласно которому
не только нет ответственности, если нет соответствующей правовой
нормы, но и вины. Другое дело, что формы вины могут быть различными. Это прежде всего умысел и неосторожность. В первом случае
имеется в виду, что виновное лицо совершало действия, сознавая их
общественно опасный характер, предвидело опасные последствия
своих действий (бездействия), желало или сознательно допускало
наступление этих последствий. Когда же речь идет о неосторожно154
сти, то имеется в виду, что виновное лицо, хотя и предвидело общественно опасные последствия своих действий, но легкомысленно
рассчитывало на их предотвращение или же не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их
предвидеть (ст. 8 и 9 УК РСФСР. Аналогично определение умысла и
неосторожности в большинстве других правовых систем).
Что касается правового сознания, то, как и другие виды общественного сознания, оно неоднородно и включает в себя, по крайней мере, два уровня: повседневное, обыденное сознание, присущее
каждому человеку, и теоретическое знание (его часто отождествляют с наукой). Кроме того, следует иметь в виду, что знание правовой реальности носит не только абстрактно-логический характер,
но и содержит эмоционально-психологический момент.
Некоторые правоведы387 относят к правовому сознанию также
волю субъектов правоотношений. Последнее, однако, весьма спорно. Дело в том, что воля проявляется не в знании права, но в процессе создания его норм и их реализации (применение и исполнение
права). Само же правовое сознание носит волевой характер лишь
в стремлении и готовности познания права и участия в правовой
жизни. Воля как бы «внешняя» по отношению к собственно правовому сознанию.
Но верно и другое замечание Ильина388 о том, что речь идет не
только о знании, но и о признании права. Этому, казалось бы, противоречит известная общая норма, согласно которой, как мы уже
указывали, «незнание закона не освобождает от ответственности».
Но противоречие это внешнее, так как речь идет о явлениях разнопорядковых: в первом случае о системе права в целом, во втором –
об отдельной норме.
Возвращаясь к правовым отношениям, следует помнить, что
любое из них состоит из трех элементов: субъектов отношения, его
предмета, а также прав и обязанностей сторон (субъектов). Именно
в правовых отношениях получает реализацию субъективное право.
При этом следует отметить, что его основу в современном понимании как раз и составляют естественные права человека. При всей
многозначности их понимания (см. выше) можно согласиться с
С. С. Алексеевым,389 который пишет, что оно «в данном ракурсе
означает не институционный нормативный регулятор, не позитив387 Ильин И. Соч.: в 2 т.
М., 1993. Т. 1. С. 83, 142, 276.
388 Ильин И. Указ. соч. С. 101.
389 Алексеев С. С. Современная теория права. М., 1995. С. 39.
155
ное право, а феномен из другого круга явлений социальной жизни – социально оправданную свободу определенного поведения».
Посредством нормативного регулирования естественные права и
становятся субъективными правами.
За последнее время широкое распространение получило понятие
субстанциальных правовых явлений, т. е. тех, которые относятся
к наиболее глубоким, именно сущностным характеристикам права. Помимо самих норм и субъективных прав к ним, надо полагать,
относится и еще ряд факторов правовой действительности. Рассмотрим некоторые из них, наиболее важные для философии права.
Это прежде всего основные принципы права, в которых находят
выражение наиболее общие идеи права и которые зачастую оформляются в общих правовых нормах. Эти идеи вытекают из сущности
права именно как меры справедливости и свободы. Но именно они
выражают специфику права, его отличие от других социальных
норм, связанных с теми же явлениями (мы имеем в виду справедливость и свободу).
Среди основных принципов можно выделить прежде всего две их
группы, различающиеся и по содержанию, и, что главное, по природе. Это, во-первых, принципы общесоциальные (их иногда называют идеологическими) и принципы собственно правовые. Первые
представляют собой отражение в идеях и нормах интересов и социальных позиций существующих в обществе классов, наций, других
общностей и групп. К числу их, к примеру, относятся принципы демократизма, гуманизма и т. п., а также принцип справедливости,
посредством которого осуществляется переход от других социальных отношений к праву. Что касается собственно юридических отношений, то и они неоднопорядковы. Р. З. Лифшиц390 предложил
разделить их на три группы: принципы, характеризующие общее
отношение к праву, отношения к личности как высшей социальной
и правовой ценности, принципы, связанные с установлением истины при разрешении споров и исследовании доказательств.
С философских позиций нас должны интересовать преимущественно две первые группы. При этом важно отметить, что в отличие
от идеологических (классовых, национальных) принципов, которые
даже в одну историческую эпоху существенно различаются в разных
странах и правовых системах, собственно юридические принципы
носят всеобщий, интегрирующий характер, ибо вытекают из сущности самого права. Среди них следует выделить закон, который есть
390 Лифшиц Р. З. Современная теория права. М., 1992. С. 89–90.
156
выражение воли народа (он вытекает из принципа народного суверенитета), равенство всех перед законом и обязанность его соблюдения
не только физическими лицами, но и государством, а равно его органами. Именно в следовании закону заключается обеспечение свободы. При этом он не имеет обратной силы (если только не смягчает
наказания или не освобождает от него, что соответствует принципу
справедливости). Но поскольку закон и право не совпадают (закон
даже может противоречить справедливости), возникает вопрос о
правомерности нарушения закона. Его решение чрезвычайно сложно, но следует признать, что основные принципы современного права допускают правомерность подобного рода действий. Это касается
исполнения преступного приказа, что было подтверждено приговором Нюрнбергского трибунала. Дело в том, что исполнение закона
не может повлечь за собой нарушения прав других субъектов. Недопустимо и злоупотребление законом, так как и в этом случае могут
быть нарушены принципы справедливости и свободы.
Что касается второй группы принципов, то они строятся на идее,
лежащей в основе категорического императива Канта. Именно из
него вытекают все последующие – личная неприкосновенность,
презумпция невиновности, ответственность только за вину.
Наряду с общими принципами к субстанциональным характеристикам права, по мнению некоторых исследователей, относятся общие дозволения и запреты. Вот как разъясняет их значение
С. С. Алексеев.391 Общие юридические дозволения и запреты представляют собой исходные нормативные начала, конкретизируемые
затем в собственно юридических нормах путем либо их дальнейшего
развития, либо (что, видимо, происходит чаще) посредством ограничения или установления исключений. Автором с целью подчеркнуть исконность и давность этих правовых явлений приводится
пример из римского права. Согласно действовавшим тогда нормам
запрещался договор дарения между мужем и женой.392 Но затем это
правило было ограничено, и те же Дигесты393 допускали дарение на
случай смерти, восстановления зданий, уничтоженных пожаром, и
в некоторых других случаях. Аналогична и судьба ст. 5 гл. 25 Второзакония, согласно которой: «Если братья живут вместе, и один из
них умрет, не имея у себя сына, то жена умершего не должна выходить на сторону за человека чужого, но деверь ее должен войти к
391 Алексеев С. С. Указ. соч.
С. 163.
392 Юстиниан. Дигесты. Кн. 24. Титул 1.1.
393 Там же. Титулы 1, 9, 14.
157
ней и взять ее себе в жены, и жить с нею». Действовавший у древних
евреев этот принцип был затем отменен, а у христиан не действовал
никогда, хотя они и признают книги Ветхого завета.
В современном праве он особенно часто встречается в отношениях международного характера. Как известно, здесь в качестве
общего запрета действует правило, согласно которому недопустимо
вмешательство во внутренние дела субъектов международных отношений. Но на основании решений Совета Безопасности оно неоднократно нарушалось (скажем, в отношении Южно-Африканского
Союза и совсем недавно в отношении Гаити).
При этом общие дозволения не обязательно нуждаются в дальнейшей нормативной конкретизации (чем и отличаются от собственно правовых идей и взглядов). Например, свобода договоров.
Общим дозволением еще более широкого характера является правило «возможно все, что не запрещено законом». Но при этом понятие закона получает более широкое толкование, чем то, о котором
мы уже говорили. Точнее было бы сказать: не запрещено то, что не
противоречит закону, соответствующему принципу права, в том
числе закону, утверждающему свободу и справедливость.
Совершенно иначе обстоит дело с общими запретами. Они непосредственно не порождают юридических последствий. Для того чтобы общие запреты приобрели действующий характер, необходимо
их воплощение в правовых нормах. В противном случае они сохраняют характер пожеланий. Дело в том, что всякая ответственность,
любой случай противоправного поведения требуют наличия факта
нарушения именно конкретной нормы.
Наряду с принципами права общие дозволения и запреты представляют собой тот «канал», посредством которого осуществляется
связь правового сознания с правовыми нормами, а равно с социальной действительностью в широком смысле слова. Они воплощают в
себе действующие в обществе ценности «на стыке» собственно права и тех норм социальной жизни, которые выражают требования
к праву со стороны общества, государства или отдельных социальных общностей или групп людей.
§ 4. Социальная сущность права
Обратимся теперь к выяснению сущности социального и исторического аспектов права. Существуют две крайние точки зрения на
социальную (классовую) обусловленность права. Корни их восходят
158
еще ко временам софистов, но наиболее полное развитие они получили в XIX–XX вв. Согласно одной из них право, как и государство,
являются вечными явлениями общества. При этом, по мнению ряда
философов (Гегель), они стоят «над» гражданским обществом и призваны умерять социальные противоречия. В силу этого право всегда
существовало и будет существовать вечно, ибо всегда существовала
и будет существовать необходимость нормативного регулирования
отношений между людьми. В настоящее время эта точка зрения начинает получать широкое распространение в отечественной юридической литературе. Она достаточно популярна и за рубежом.
Противоположная теория исходит из того, что право и государство носят исторически преходящий характер. Их не было до возникновения классов, и со временем (с отмиранием классов) они отомрут.
В прошлом исторически преходящий характер права отстаивали сторонники естественно-правовой теории, но наиболее четко
эта точка зрения выражена в марксизме и близких к нему социалистических и коммунистических теориях. Для марксизма право
и государство – явления сугубо классового характера. Эту позицию
особенно четко выразил В. И. Ленин, отмечавший, что: «Государство – это есть машина для поддержания господства одного класса
над другим».394 Право же при таком понимании есть выраженная
в законе воля господствующего класса.395
Существует, правда, и промежуточная точка зрения, согласно которой государство со временем отомрет, но право будет существовать
вечно (Фихте). Суть дела, однако, не в этом, а в том, что социальная и
историческая сущность права находится «посередине» между этими
двумя крайностями. Право возникает в процессе социальной дифференциации общества. Но оно, притом с самого начала и поныне,
есть отражение не только интересов отдельных социальных групп
(классов в первую очередь), но необходимо регулирует отношения, в
которых заинтересовано все общество. Общая историческая тенденция развития права состоит в том, что от усиления в нем классового
момента, особенно ярко проявившегося с переходом к буржуазному
обществу, оно затем (с середины XX в.) все более приобретает общечеловеческий характер. Процесс этот в настоящее время наиболее
наглядно проявляется в праве международном, но постепенно захватывает и область национального права.
394 Ленин В. И. Соч. Изд. 4. Т. 29. С. 441.
395 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М., 1956. Т. 3. С. 322.
159
Длительное время общесоциальные функции права были «подавлены» классовыми. В этом, несомненно, проявлялись связь его с
государством, зависимость от социальных условий существования
и функционирования. Поскольку классы длительное время являлись (и до сих пор в значительной мере остаются) наиболее мощными социальными общностями, они и определяли конкретное
содержание права, хотя не абсолютно и не однозначно, т. е. развитие права зависело от исторических, национальных, религиозных
(особенно мусульманское) и других факторов. Это обстоятельство
привело к образованию так называемого цивилизованного направления в исторической науке. В его основе лежит убеждение в
том, что общество в целом и отдельные его институты (в том числе
право) опираются не только (и не столько) на материальные, производственные отношения, но на всю систему ценностей и культуру
в целом. При этом основной упор делается как раз на культуру духовную (А. Тойнби, М. Вебер и др.).
Не следует также забывать, что классовость права неоднократно
обращалась «неправом», т. е. нормами, противоречащими самой
его сущности, хотя формально и обязательными для исполнения.
Таковы законы об огораживании и антирабочее законодательство
в Англии XVI–XIX вв., закон Ла-Шапелье, направленный против
рабочих ассоциаций и принятый в разгар Великой французской
революции, таковы многочисленные законы и подзаконные акты,
принимаемые в годы сталинского террора в нашей стране, или закон о чистоте арийской расы в Германии. Поэтому Р. З. Лившиц
справедливо пишет: «Право – только справедливые нормы. Поэтому с точки зрения содержания право первично по отношению к государству (подчеркнуто мною. – Ю. Б.).
Государство не выдумывает права, оно призвано закрепить сложившиеся в обществе представления о справедливости. Государство и его органы ограничены правом».396 Впрочем, мысль эта не
нова. Уже П. И. Новгородцев в 1904 г. писал, что «государство не
творец, а орган этих норм».397 Добавим к этому только, что на деле
подобное может быть осуществлено только в правовом государстве.
Но вопрос о его достижении более чем дискуссионен.
С социологических позиций, сущность права выражается в совокупности тех функций, которые оно осуществляет в обществе.
396 Лившиц Р. З. Указ. соч. С. 33.
397 См.: Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Кн. 74. С. 510.
160
Главная из них – организационная. Право является едва ли не решающим фактором, обеспечивающим согласованную деятельность
органов государства, устраняющим наиболее резкие противоречия
в интересах и деятельности различных социальных и политических
групп. Более того, право способно (конечно, в определенных пределах) объединять эти группы и общности. Поэтому оно выступает
как фактор стабилизации общественных отношений (что, конечно,
не исключает и обратной возможности его использования). Правда,
тогда речь идет скорее не о проявлении, но об искажении сущности
права. Несовпадение права и закона может в таких случаях приводить к тому, что формальная юридическая норма вступает в противоречие с пониманием свободы и справедливости определенными
группами или государственными органами. Именно так случилось
после принятия Президентом России печально известного Указа
№ 1400 в 1993 г. Он, несомненно, противоречил действовавшим
тогда нормам права, но факт его издания самим Б. Н. Ельциным и
многими его сторонниками обосновывался «высшими интересами»
государства и демократии. Сторонники этой позиции утверждали,
что не действовавшая тогда Конституция, а именно Указ соответствовали коренной сущности права. Однозначный ответ в подобной
ситуации вряд ли возможен, но нельзя не обратить внимания на то,
что именно в этом проявляется противоречивый характер социальной сущности права.
§ 5. Свойства права
Как и всякая сущность, сущность права проявляется внешне.
Применительно к праву это принято называть его свойствами. Последние присущи любой системе права. Они не зависят от ее классовой и идеологической направленности. Иными словами, они имманентны самому праву (хотя, конечно, исторически изменяются с
изменением сущности). Рассмотрим основные из этих свойств.
Нормативность
Юридическое предписание представляет собой модель поведения,
носящую более или менее жесткий характер. Оно может и во многих
случаях должно предоставлять субъектам свободу выбора и поведения в пределах, соответствующих закону. Обычно это выражается
161
формулой: «если – то иначе». Свойство нормативности, присущее
праву, неотделимо от института ответственности. Собственно говоря, любая социальная норма предполагает момент ответственности в
случае ее нарушения (выраженный прямо или косвенно). Особенностью же права является то, что эта ответственность может и должна
в конечном счете приобретать государственно-правовой характер.
При этом именно государство определяет вид и меру этой ответственности. Наиболее распространенное в наши дни деление на уголовную, административную и материальную (гражданско-правовую)
ответственность исходит не только из самого характера правового
нарушения, но в значительной степени из воли и соображений законодателя, определяемых социальной действительностью, а порой
личными пристрастиями и даже личным произволом.
Не касаясь последнего, проиллюстрируем зависимость ответственности от характера общественных отношений и власти на примере ответственности за хищение собственности. В силу чисто идеологических факторов на протяжении ряда десятилетий в СССР ответственность за хищение государственной собственности значительно
превышала ответственность за хищение собственности личной. Если
сравнить гл. 2 УК РСФСР 1960 г. с гл. 5 того же Кодекса, то увидим,
что за преступления против социалистической собственности во всех
без исключения случаях устанавливалась более высокая мера наказания, чем за преступления против личной собственности.
Формальная определенность
Право не допускает многозначности и неопределенности употребления понятий. Отсюда то большое значение, которое имеет в нем
понятийный аппарат. Здесь более чем где бы то ни было необходимо следование закону тождества («А есть А»). В противном случае,
о чем свидетельствует многовековая практика, возникают несоответствия и даже противоречия при толковании и применении норм
властными органами и их исполнении субъектами правовых отношений. Одним из последних примеров, вызвавших оживленную
дискуссию, далеко выходящую за собственно юридические рамки,
стал указ Президента Б. Н. Ельцина от 14 июня 1994 г. «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности». Независимо от причин его
издания и ряда положений, прямо противоречащих действующей
Конституции, с интересующих нас позиций следует отметить су162
щественную юридическую неопределенность ключевого понятия
«организованная преступность». В действующем УК отсутствует
его определение. Отсюда и возможность злоупотребления властью
по отношению к гражданам.
Вопрос о формальной определенности тесно связан с языком права. Ни в какой области социальных отношений он не имеет такого
большого значения. Именно в праве адекватность понятий и языка
в целом играет во многих случаях решающую роль. При этом не
следует забывать о той трудности, которая возникает между многозначностью понятий живого языка, их развитием и изменением и
формализмом права. Поэтому следует помнить, что сам текст не
обладает нормативной природой.398 Это противоречие получило
название принципов Св. Павла и Св. Иоанна. Действительно, если
обратиться к Новому завету, увидим, что первый из апостолов исходил из необходимости буквального, второй же – из иносказательного толкования заповедей Христа.
Государственная обеспеченность
Именно в этом свойстве права наиболее отчетливо проявляется
его связь с государством. Право само по себе не способно обеспечивать своих предписаний посредством принуждения. Эту функцию
и выполняют за него и для него органы государства. Правда, если
допустить вечность права и его существование до возникновения
государства, то тогда речь должна идти об обеспечении права другими социальными структурами. Кроме того, следует иметь в виду,
что и ныне обеспечение права осуществляется не только государством. Важную роль играют при этом уровень правового сознания
и правовая культура, общественное мнение, равно как и деятельность негосударственных организаций. И все же в современном
обществе решающая роль в этом деле принадлежит государству.
Системность (структурность) права
Хотя в собственно философском смысле данные понятия не совпадают, в юридической литературе они чаще всего употребляются
как равнозначные.
398 См.: Грязин И. Текст права. Таллин, 1983. С. 131.
163
Это свойство права в наибольшей мере носит исторически обусловленный характер. Особенно большую роль играют также национальные особенности, различия в духовной жизни и традициях. Структура права, которую следует отличать от системы науки
права и системы законодательства, определяется в конечном счете
уровнем и структурой тех общественных отношений, которые оно
регулирует. Это легко проиллюстрировать на примере любой страны. Скажем, для России характерными этапами в этом отношении
были «Русская Правда», «Судебник 1497 г.», «Уложение Алексея
Михайловича 1649 г.» и т. д.
Несовпадение систем права и законодательства ставит перед
нами вопрос о причинах этого явления. Сложность ответа на него
обусловливается тем, что право (в его совокупности) относится к
субъективной стороне общественной жизни. В еще большей мере
к их числу относится и процесс законотворчества. Поэтому можно
предположить не просто наличие связи между ними, но даже совпадения. Вместе с тем факты свидетельствуют об обратном. Очевидно, что причина этого коренится в том, что социальная действительность, которую вынуждено регулировать право, значительно
более подвижна и гибка, чем деятельность государственных органов по систематизации действующих юридических норм. Ни само
законодательство, ни кодификационный процесс принципиально
не могут с должной быстротой и адекватностью следовать за изменениями реальной общественной жизни. Отсюда неизбежны
пробелы и несоответствия в позитивном праве. Кроме того, имея
в виду «широкое» понимание права, не следует забывать, что оно
включает в себя не только нормы (законодательство), но и другие
элементы, которые попросту не укладываются в систему законодательства.
В основе системы права обычно лежит предмет регулирования.
Не случайно поэтому деление ее на право публичное и частное. При
этом метод регулирования (т. е. совокупность способов и приемов
регулирования, определяемых, как правило, государственной властью) носит, безусловно, второстепенный характер. Иначе обстоит
дело с системой законодательства, в которой именно метод регулирования зачастую играет определяющую роль. Характерен в этом
отношении пример нашего недавнего прошлого – так называемое
хозяйственное право, призванное по замыслу его приверженцев регулировать посредством административных и других государственных актов широкий круг имущественных отношений, носящих по
своей природе как раз частноправовой характер.
164
Сложность и тесная взаимосвязь общественных отношений, которые регулируют право, приводят к тому, что отграничение одной
его отрасли от другой только в зависимости от предмета или метода
регулирования далеко не всегда возможно. Это (особенно в наши
дни) привело к широкому распространению так называемых комплексных отраслей права. Характерным примером в этом отношении является морское и воздушное право (не только национальное,
но и международное), которое регулирует как публично-, так и
частноправовые отношения. Поэтому они основаны как на принципе субординации, так и координации отношений между субъектами. Промежуточной ступенью между отдельными нормами и
отраслями права являются правовые институты (скажем, институт
собственности, опеки, брака и т. п.).
Заслуживает внимания также вопрос о соотношении стихийного и сознательного в формировании и развитии правовых систем.
И здесь можно с достаточным основанием высказать предположение, что как система права, так и система законодательства в своем становлении и развитии включают в себя момент стихийности,
т. е. не носят «абсолютно» сознательного характера. Даже самый
высокий и изощренный уровень юридической техники не способен
с полной адекватностью отражать ход развития общественных отношений. Для некоторых же течений в философии права (особенно
исторической школы, и, видимо, философского иррационализма)
момент стихийности приобретает даже решающий характер.
Общеобязательность
Конечно, каждая социальная норма содержит момент обязательности. Но для всех них, кроме права, она распространяется лишь
на те субъекты, которые относятся к той или иной конкретной общности или организации. Лишь право не просто носит обязывающий
характер, но является общеобязательным, и его нормы распространяются на всех лиц, находящихся под юрисдикцией данного
государства. При этом применительно к современной эпохе данная
обязательность основана как на суверенности государства, так и на
обязательном для него равенстве по отношению ко всем субъектам
правовых отношений.
Сущность права проявляется также в правовой культуре. Ее
иногда относят к части правового сознания. Но такой подход, вероятно, не соответствует действительности. Дело в том, что правовая
165
культура – это не только идеи, эмоции и даже воля, но и процесс
деятельности по реализации права. К правовой культуре, безусловно, относятся правовое сознание, его содержание и уровень. Вместе
с тем она включает в себя и совокупность действий, осуществляемых как органами государственной власти (властными органами),
так и отдельными лицами, кем бы они ни были. Правовая культура
неотделима от свободы и является одним из ее проявлений. Но она
в равной мере неотделима от общего уровня образования и морали,
господствующих в обществе. Наоборот, правовая культура несовместима с произволом. Потому-то так низок ее уровень при тоталитарных и деспотических режимах, каков бы при этом ни был уровень законодательной техники. Пример тому Германия во времена
национал-социализма, начиная от первых декретов «В защиту германского народа» и «В защиту народа и государства» (1933 г.).
Вместе с тем хотя это и может показаться странным, уровень правовой культуры неотделим от плюрализма в идеологии и политике,
ибо только таким образом может быть достигнуто согласование интересов и воли различных групп. Этот плюрализм особенно важен на
стадии законотворчества. Здесь он – важнейшее средство и гарантия
выработки общей позиции, общего интереса. А ведь в этом, как мы
уже отмечали, заключается одна из основных целей права – способность быть интегрирующим для общества фактором.
С уровнем политической культуры неразрывно связана и законность. Она в отечественной литературе до последнего времени
оценивалась сугубо с классических позиций. Конечно, это обстоятельство не может быть игнорировано. Но можно и нужно говорить
о законности как общем правовом явлении, присущем всякому
обществу и поэтому обладающем общими свойствами и закономерностями.
Что же такое в данном значении законность? Вот одно из возможных ее определений: это режим общественно-политической
жизни, основанный на реальном соблюдении права.399 Из сказанного следует, что первой особенностью любой законности является
то, что она не просто и не только идея, не нечто желаемое, заключенное в правовом сознании, но и правовая реальность. Законность
не может иметь места, не будучи реализованной в действиях людей,
государственных органов, общественных и иных организаций. Она
не может существовать без соответствующих норм права, которые
399 См.: Самощенко И. С. Охрана режима законности в Советском государстве.
М., 1960. С. 15.
166
«на равных» входят в ее структуру. Законность вместе с тем является гарантом стабильности права и правового регулирования любых общественных отношений. Ее основанием является общеобязательный характер правовых норм. Нет права без законности. Но
возникает и обратный вопрос: есть ли законность там, где нет права, если право и закон не совпадают? Ответ, очевидно, заключается в том, что законность может быть истинной, соответствующей
«духу», т. е. сущности права, и чисто формальной, сводящейся к соблюдению любых норм, если они санкционированы государством.
Для первой необходимо наличие определенных общественных, политических и идеологических предпосылок, необходимы правовая культура и уважение к праву, осознание его необходимости и
справедливости, т. е. правопризнание (И. Ильин). Для второй все
это в конечном счете не обязательно и даже не нужно. Законность
возможна лишь при наличии демократического политического режима. Поэтому вполне понятно, что разложение политического режима не может не повлечь за собой и распада законности, а затем и
ее вырождения.
В связи с понятием законности следует остановиться и на недавно широко распространенном, а ныне постоянно предаваемом анафеме явлении, получившем название революционной законности.
То, что в России (и не только) «революционная законность» породила многочисленные факты произвола, неоспоримо. Но в данном
случае речь идет о другом – закономерно ли это явление в историческом смысле. И тогда мы не можем от него отмахнуться. Более того,
хотим мы того субъективно или нет, придется признать, что в условиях коренного насильственного слома ранее существовавшего политического и правового порядка она неизбежна. Так было во всех
революциях – и во Франции, и в Англии, и в других странах, а не
только в России. Дело в том, что качественные изменения политического и социального строя не могут происходить путем революции без соответствующего изменения правовой действительности,
что далеко не всегда возможно мирным, эволюционным путем.
Приведенный анализ сущности права был выполнен применительно к нему, как к одному из социальных явлений, преимущественно вне связи с другими. Но деятельность правовых институтов
и их действенность может быть достаточно глубоко понята только
при их сравнении с такими явлениями общественной жизни, как
мораль, религия и т. д.
Некоторые юристы полагают, что идея правового государства
была присуща еще древним. Положение это, конечно, спорно, тем
167
более что нет полного единства в его понимании. Но с XVIII в. она,
безусловно, прочно входит в круг проблем, рассматриваемых философией права. Сначала преимущественно в Германии (с легкой руки
Канта), а затем в других странах, а на рубеже XIX и XX вв. она получает широкое признание в России. В качестве примера (и именно
только в связи с проблемой сущности права и явления этой сущности в государстве) мы рассмотрим ее на примере двух выдающихся
представителей российской философской и юридической мысли –
П. И. Новгородцева и Б. А. Кистяковского.
Одним из последовательных приверженцев Канта был П. И. Новгородцев, который полагал, что между государством и правом нет
причинно-следственной связи и что они существуют совместно друг
с другом, дополняя и обогащая друг друга. Он считал, что неправильным является мнение о создании права государством (и еще
более неверно обратное мнение). Их общую основу составляет нравственность – качество, неотъемлемо присущее каждому человеку,
составляющее основу их общежития (в более поздний период это
качество, имеющее своей основой религиозную веру, основанную
на божественном предопределении). Единство права и государства
достигается именно в правовом государстве. Оно есть идеал человеческого общежития. В нем преобразование существующих учреждений в духе правового государства представляется венцом общественного развития.400 Но его полное осуществление уходит в бесконечность, так как с развитием самого права постоянно обогащается и совершенствуется сущность и государства. Иными словами,
речь идет не о бесконечности во времени, а в развитии сущности.
Нельзя исчерпать все богатство права и правового государства, но
можно и должно к этому стремиться (ср. мысль Канта о достижении
категорического императива). Приближение к идеалу возможно и
необходимо для всего человечества, каждой отдельной личности.
Неразрывность права и государства Новгородцев определяет следующим образом: «Если государство есть та форма общественного
бытия, которая связывает настоящее с будущим, если право есть
начало, постепенно осуществляющееся в истории, то, очевидно, и
в жизни современного общества есть возможность признания некоторых общих и объединяющих всех правовых основ, имеющих сверхклассовый и общечеловеческий характер».401 Последнее основано
на том, что государство происходит из объединения всех ради общего
400 См.: Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 504.
401 Там же. С. 538.
168
блага (объединения, конечно, не в смысле сознательно заключенного договора, но как результат реальных социальных процессов, даже
не зависящих в конечном счете от его участников). Сила государства
основана на «высших ступенях правового развития». При этом и
одно, и другое (право и государство) должны обладать «известной
независимостью» от происходящей в обществе классовой борьбы,
которую сам автор признает исторически неизбежной.
Говоря же о сущности права, он заключает: «И здесь-то становится понятной нравственная задача права – смирять злые наклонности, обуздывать упорный эгоизм лиц, бороться с несправедливостью и произволом сильных, обеспечивать общее равенство и
свободы».402
Со своим другом был полностью в этом согласен и Б. А. Кистяковский. Наиболее четко он изложил свое понимание этой проблемы в статье «Государство правовое и социалистическое», опубликованной в 1906 г.
Автор статьи исходит в ней из положения, что истинные цели
государства «заключаются в осуществлении солидарных интересов людей. При помощи государства осуществляется то, что нужно, дорого и ценно всем людям».403 То, что многие государства в
прошлом, равно как и современные, не следуют этому положению,
не имеет принципиального теоретического значения, хотя практически и очень важно. Такие факты есть искажение сущности государства. Среди же всех его форм наилучшей является правовое государство – высшая форма государственного бытия, которую выработало человечество. Правда, добавляет Кистяковский, в принципе
возможен еще более высокий этап государственного развития – социалистическое государство. Но (не следует забывать, что речь идет
о 1906 г.) оно не есть реальный факт, но лишь «принцип».
В чем же преимущество правового государства перед всеми другими его формами? Оно заключается в том, что в нем государственная власть носит ограниченный характер, ей «положены известные
пределы». Главный из них – признание за личностью неотъемлемых, ненарушимых и неприкосновенных прав (того, что обычно и
называется естественным правом). Среди таких прав важнейшими
являются, по Кистяковскому, свобода совести, свобода слова, а также свобода союзов и собраний. Далее к этой группе прав автор от402 Новгородцев П. И. Указ. соч. С. 358.
403 Кистяковский Б. А. Государство правовое и социалистическое // Вопросы
философии. 1990. № 6. С. 142.
169
носит неприкосновенность личности, ее жилища и переписки. Эти
права должны неуклонно соблюдаться. Вторым признаком правового государства Кистяковский считает не просто ограниченность
государственной власти, но и ее строгую подзаконность, а равно
свободу критики всех действий власти. В-третьих, правовое государство невозможно без народного представительства. Посредством
него народ участвует в создании законов, и он ответствен за «нормальное функционирование правового порядка и государственных
учреждений».404
Правовое государство может быть и буржуазным, и социалистическим, ибо принципы, на которых оно основано, не связаны
жестко с тем или иным экономическим строем. Право – самостоятельный феномен общественной жизни. Более того, Кистяковский
надеялся, что именно в социалистическом государстве принципы
правового государства претворятся наиболее полно. Правда, при
этом следует иметь в виду, что понимание социализма у Кистяковского было существенно отличным от Марксова (и тем более
от того, которое долгие годы господствовало в нашей стране). Он
полагал, что социализм это «социально справедливый строй», по
отношению к которому капитализм является «подготовительной
стадией». При социализме все средства производства будут изъяты
из частноправового оборота, а это повлечет за собой устранение хозяйственной анархии. Именно тогда право не просто будет разграничивать интересы отдельных субъектов и способствовать достижению компромисса между ними, но и предоставит каждому наибольшую свободу деятельности и самоопределения. Он писал, что
социально-справедливый строй «с юридической точки зрения есть
только более последовательно проведенный правовой строй».405
Достижение такого строя возможно лишь тогда, когда все политические учреждения и институты получат вполне точную правовую
формулировку.
Спустя несколько лет в знаменитом сборнике «Вехи» он вновь
развил ее. Конечно, Кистяковский не мог предполагать тогда, что
попытки создания социалистического строя в его родной стране
обернутся столь трагически. Но он, как и Новгородцев, с самого
начала в высшей степени критически относился к послеоктябрьской правовой практике государственной власти. Кистяковский не
мыслил, что право может быть осуществлено в условиях диктату404 Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 151.
405 Там же. С. 182.
170
ры. Права нет там, где нет свободы «Я». Но нет и свободы «Я», где
нет права и справедливости. Никакая политическая и социальная
целесообразность не могут оправдать нарушение права. Закон (как
правило) выше политической и экономической власти. Даже если
признать, что он зависит от них, все равно только правовой закон
может гарантировать естественные права каждой личности, что и
составляет основу государства и общества.
В заключение можно сказать, что отношения между правом
и государством не могут быть охарактеризованы как причинноследственные. Ни право, ни государство не создают друг друга.
В чем же причина такого явления?
Мы уже обращали внимание на то, что право есть выражение
справедливости и свободы. Оно есть вместе с тем равная их мера.
Что же касается государства, то три основных явления, на которых
оно покоится, это те же справедливость и свобода, а также власть.
Более того, именно власть является для государства центральной.
Поэтому-то они и дополняют друг друга: государство – обладая властью (которой нет у права), право – способностью определять равную меру в социально неравном обществе.
Право нормативно обеспечивает и регулирует функции государства и его отношения с гражданами. Государство – исполнение права тогда, когда оно подвергается нарушению. В отношениях между
правом и государством главным является свобода. В отношениях
же права и морали – справедливость. Попытки жесткого разграничения права и морали потому-то и оказались неудачными: они имеют общее основание (как бы ни понималась мораль в разные эпохи).
Между тем государство, хотя и стремится зачастую объявить свои
действия моральными (так порой и бывает), по сути своей не имеет основания в морали. Закон (как формальная норма, издаваемая
государством) может поэтому быть и моральным, и аморальным, и
безразличным к морали. И только тогда, когда он морален, закон в
формальном смысле становится правом по существу.
171
Глава VI. ТАНАТОЛОГИЯ КАК СФЕРА
СОЦИАЛЬНО-КУЛЬТУРНОЙ И ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ
§ 1. Понятие танатологии и ее исторические корни
Танатология как наука о смерти объединяет разные области знания: медицину, биологию, физиологию, историю, культурологию,
философию, психологию, физику, религию, право и даже квантовую механику. В основе термина, обозначающего название этой
науки, лежит греческое понятие «танатос».
К образу Танатоса в древней мифологии обращались довольно
часто.
В дошедших до нас легендах и чудесных фантазиях он представал именно так: «Лишь только на исходе дня коснутся крылатые
кони Гелиоса земли, лишь только погаснет последний луч солнца,
как из западных ворот подземного царства Аида появляется крылатая богиня ночи Никта. Она летит над землей, укутывая все вокруг
черным, усеянным звездами покрывалом, и над миром воцаряется
супруг Никты – мрак Эреб.
Несет на своих руках богиня ночи своих сыновей – близнецов
Гипноса и Танатоса. Навевает людям бог сна Гипнос сладкие грезы, а Танатос, бог смерти, когда приходит срок, исторгает из людей
души и уносит их в царство мертвых».406
В древности существовало мнение, что только от него зависит
смерть человека. Эта точка зрения была выражена Еврипидом
в «Алекестиде», где рассказывается о том, как Сизифу удалось заковать в цепи Танатоса на несколько лет, в результате чего люди
стали бессмертными. Так было до тех пор, пока Танатос не был
освобожден Аресом – богом войны, по приказу его отца Зевса (верховного бога греков), так как люди перестали приносить жертвы
подземным богам.
Танатос, по преданию древних греков, обычно находится у трона Плутона, брата Зевса, и властителя подземного царства Аида, в
которое никогда не проникают лучи солнца. Сюда через реку Ахеронт переправляет души умерших старый Харон. Здесь протекает
также священная для людей и богов река Стикс и выходит из недр
земли источник Лета (река забвения). Душа, попавшая в подземное
406 Бабенко В. Г., Алексеев В. Н. Лучезарный Апполон. Птицы, бабочки, мифы.
М., 1995. С. 78.
172
царство Аида, пьет воду из Леты и забывает свою прошлую жизнь.
Мрачные поля Аида заросли асфоделями, дикими тюльпанами,
над ними носятся легкие тени умерших, чьи стоны подобны тихому
шелесту сухих листьев.
Древнегреческий поэт Анакреон, чья статуя находится рядом со
статуей Перикла в Акрополе, так писал о царстве Аида:
«Сединой виски покрылись, голова белеет снегом,
И в губах я чую старость, – молодые годы, где вы?
Не надолго пить осталось из отрадной чаши жизни;
Из очей росятся слезы: не дает покоя Тартар,
Ах, ужасен мрак Аида, многотруден спуск подземный;
А кто раз туда спустился – на возврат оставь надежды!»407
Древнегреческая культура донесла до нас проблемы смерти, рассмотрение которых крайне затруднительны в силу самого предмета
анализа.
«Никто не ждет нас у последней пристани, пристани, где ничто не готово и где высится только один ужас…», – писал М. Метерлинк.408
И все же… Многозначность проблемы не может не захватить.
Жизнь и смерть… Глаза сияют, а глазницы зияют. Смерть как культурный акт или личный опыт? Может быть, смерть и есть смысл
жизни в культуре? Каждая эпоха, каждый народ, каждый человек
решают эту проблему по-своему. Здесь необходимо осознание истории, в том числе и правовой.
Древнеримское выражение «memento more» («помни о смерти»)
можно отнести к каждому мгновению нашей скоротечной жизни.
Она устроена, к сожалению, так, что мы не ощущаем новизны каждой секунды. Порой нам кажется, что существует одно настоящее.
Жизнь и смерть, Эрос и Танатос, как известно, легко и безболезненно меняются местами. Однажды Фалес сказал, что между жизнью и смертью нет разницы. «Почему же ты не умираешь? – спросили его. – Именно потому», – ответил он.
Смерть и рождение, начало и конец, умирание и воскрешение
имеют точку соприкосновения, точку неразличимости, которая
407 Лосева И. Н., Капустин Н. С., Кирсанова О. Т. и др. Мифологический словарь. Ростов-на-Дону, 1997. С. 18–19.
Следует заметить, что выдающегося русского теоретика права П. И. Новгородцева за его поэтический стиль называли «Анакреоном в праве» (см.: Александров А. И.,
Кузнецов Э. В. Вызов закону ХХI в. М., 1998. С. 196).
408 Метерлинк М. Смерть. СПб., 1914. С. 8.
173
на краткий миг устраняет противоположности. Более того, природа позаботилась и о том, что смерть может имитировать жизнь, а
жизнь – смерть.
Французский ученый Роже Кайуа выделяет ряд ситуаций в поведении богомола. Первая – довольно обыкновенная: смерть используется как механизм защиты, в минуты опасности богомол
притворяется мертвым. Другая ситуация не так банальна. Случается, когда богомол на самом деле умирает, внутренний механизм
рефлексов позволяет ему поддерживать в жизни разнообразные
виды деятельности: он может передвигаться, удерживать равновесие, даже спариваться, откладывать яйца, устраивать гнездо. Насекомое даже не заметило, что больше не живет.409
Различие живого и мертвого ни в одну историческую эпоху не
вызывало затруднений: восприятие, понимание и оценка жизни и
смерти совершается, как правило, автоматически. И все же, это,
казалось бы, очевидное различие выглядит порой весьма проблематичным как в биологии и медицине, так и в философии, и в юриспруденции. Успехи реанимации, трансплантологии, генетики существенно изменяют традиционные различия между жизнью и
смертью. Кроме того, ученым известно состояние между жизнью
и смертью. Крупнейший русский исследователь П. И. Бахметьев
провел серию опытов по замораживанию бабочек, в результате которых ему удалось установить невидимую грань между жизнью и
смертью, которую он назвал анабиозом.
Таким образом, танатология – это наука о смерти, наука многопрофильная, предметом которой является смерть. Она изучает причины смерти, процессы, ей предшествующие, ее проявления. Однако этим ее предмет не ограничивается. Важны также и восприятие,
и отношение к смерти со стороны граждан и государства в целом.
Нуждается в юридическом анализе и проблема права на смерть, ее
соотношение с проблемой права на жизнь.
Существует немало вопросов не только теоретического, но сугубо практического характера, имеющих большую значимость для
юриспруденции.
Так, определение момента наступления смерти для юридической теории и практики является проблемой, значение которой
трудно переоценить. Его важность касается прав наследства, брачных отношений, вопросов гражданских прав. Эта проблема имеет
большое значение в криминалистике, наконец, в широкой юриди409 Hollier D. Lemont de dieu jemismort // Michel Foucauel. Paris, 1989.
174
ческой практике, имеющей непосредственное отношение к ситуациям, связанным со смертью. Все это дает основание считать, что
узкомедицинское толкование термина «танатология» ограничено. И в этом следует полностью согласиться с С. Рязанцевым, который рассматривает историко-культурологический аспект этой
проблемы.410
Однако проблема смерти не может быть понята только в таком
смысле. Поскольку эта проблема многопланова и многоуровнева,
смерть становиться объектом исследования самых разных наук.
Особенно преуспели в этом представители антропологии. М. Вовель
провел анализ работ, касающихся смерти, вышедших за последние
годы в разных странах, и пришел к выводу, что меньше всего об
этом пишут философы (около 5 %), за ними следуют религиозные
деятели (9 %), самая большая доля исследований приходится на
антропологию (25 %), историю (17 %) и медицину (13 %).411 Заметим, что юристы вообще и теоретики права в частности за редким
исключением, к сожалению, не участвуют в исследовании проблем
танатологии. Возникает закономерный вопрос: чем это можно объяснить?
В начале ХХ в. во многих странах представители правовой науки (и не только) встали на путь противопоставления права и нравственности. Утратившее связь с бытием человеческое сознание
единственно достоверной реальностью самоуверенно признало самое себя. В соответствии с этим смысл жизни должен был быть не
обретен, а создан, сконструирован самим человеком.
Религия начала казаться иллюзией, а правоведение постепенно
превращалось в прибежище позитивистских концепций, в соответствии с которыми государственный закон был призван подменить
естественную суть права, неразрывно связанного с нравственностью.
Духовность, объявленная чем-то второстепенным, быстро была
оттеснена на последнее место. Одновременно с расщеплением атома в социальной сфере началось разрушение самих основ человеческого существования. Потребовался грандиозный историко-метафизический эксперимент тоталитаризма, приведший к гибели
миллионов людей и разрушению почти всех сфер жизнедеятельности общества, чтобы попытаться избавиться от рационалистиче410 Рязанцев С. Танатология (наука о смерти). СПб., 1994. С. 92.
411 Федорова М. М. Образ смерти в западноевропейской культуре // Человек.
1995. № 5.
175
ских иллюзий, прочно укоренившихся в сознании многих людей в
ХХ в. Оказалось, что социальная жизнь имеет свои законы, вовсе
не такие, как представлялось просвещенческо-социологическому
рационализму, и важнейший из них – это признание (как это ни
трудно для понимания самодовлеющего рассудка) границы, за которой недопустимо произвольное вторжение в указанную жизнь.
Эта граница на языке философии права есть личная свобода человека и его естественные права.412
Проблемы естественных и неотъемлемых прав человека до недавнего времени в нашей науке находились под запретом. Стремление полностью детерминировать жизнь вели к ее деградации.
Тоталитарный стиль правления способствовал формированию
патерналистски-инфантильного типа сознания, в том числе и научного. Внутренняя жизнь личности представлялась чем-то второстепенным и малозначительным. Поэтому вопросы, связанные с проблемами смерти, не были востребованы в надлежащей мере нашей
наукой и особенно правовой.
Когда же возникла танатология как наука о смерти?
Принято считать, что Вильгельм Штекель (1868–1940) был первым, кто ввел для обозначения влечения к смерти термин «танатос».
Впоследствии этот термин приобретает более широкое содержание
и применяется для характеристики любых саморазрушительных
тенденций. В. Штекель являлся одним из наиболее талантливых
последователей З. Фрейда.
Идея инстинкта смерти была сформулирована и другими известными психоаналитиками – С. Шпильрейном, М. Кляйном и др.413
Сама тема смерти относится к разряду «вечных» проблем, и рассуждения о ней ведутся с тех пор, как человек осознал себя таковым.
Величайшие писатели прошлого и современности использовали эту тему для наиболее полного раскрытия человеческих чувств
412 Александров А. И., Кузнецов Э. В. Вызов закону ХХI в. М., 1998. С. 4.
413 Рязанцев С. Танатология (учение о смерти). С. 5.
Академик М. Решетников отмечал, что В. Штекель, следуя принципу З. Фрейда, постулировал наличие достаточно распространенного синдрома «веры в великую
историческую миссию», проводя определенную аналогию с неврозом Христа. Этот
постулат находит подтверждение в современном обществе. Невероятное количество
людей весьма скромных способностей в глубине души искренне верят, что им предназначена какая-то великая историческая миссия. Многие из них убеждены, что
они и есть единственно возможные, историей призванные реформаторы. К сожалению, их гораздо больше, чем в состоянии принять психиатры.
176
(Л. Н. Толстой, И. С. Тургеньев, Э. Хемингуэй, А. Моруа и др.).
В научном мире эта проблема вызывает особый интерес. На разных
симпозиумах и конференциях широко обсуждаются ее различные
аспекты: «Значение смерти», «Смерть и личность», «Старые права
и новые медицинские технологии» и др.414
Тем не менее отношение человека к смерти всегда сопровождалось ореолом страха, таинства или просто почтительным молчанием. Как отмечал С. Рязанцев, людям всегда было свойственно избегать разговоров о смерти, и даже само слово «смерть», «умереть»
в повседневной жизни старались заменить другими выражениями:
«Приказать долго жить», «отправиться в лучший мир». Аналогичные примеры мы находим и в других языках: в английском – «to
go» (уйти), в немецком – «die Augen schliessen» (закрыть глаза),
«heimgehen» (уйти домой), во французском – «casse sa pipe» (сломать свою трубку), «il dit bonsoir a la compagnie» (он попращался с
компанией) и т. д.415
Следует отметить, что в современных условиях наблюдается
тенденция к вытеснению смерти из коллективного сознания. Речь
идет, прежде всего, о тех этических постулатах, историческом
опыте и правовых нормах, которые должны регламентировать этот
процесс.
В сознании человека под влиянием большого числа катаклизмов, войн, заказных убийств и иных преступлений, к сожалению,
формируется представление обыденности этого явления, ценностные атрибуты жизни и смерти утрачивают свою значимость. В обществе формируется представление, что смерть – это проблема
лишь для врачей и людей, занимающихся похоронным бизнесом.
Однако известно, что отношение к смерти является индикатором характера. Конечно, идея смерти не увеличивает благосостояния человека, она не делает его счастливым и не доставляет никому особого удовольствия. Как справедливо заметил оригинальный
мыслитель ХХ в. французский писатель Жорж Батай: «Смерть,
если мы хотим так назвать эту нереальность, есть самое ужасное,
414 Toynbee A. Man,s concern with death. London, 1968. P. 280. Trowell H. Right
to die // Lancet. 1970. N 7686. Vol. 2. Deс.19. P. 1319; 17rd IVR World Congress
Bologna, 16–21 Ju, 1995. P. 321.
См. также: Кузнецов Э. В., Старовойтова О. Э. Новейшие правовые идеи за рубежом // Международное сотрудничество правоохранительных органов в борьбе с организованной преступностью и наркобизнесом: материалы международной научнопрактической конференции 25 июля 1997 г. Ч. 2. СПб., 1997. С. 3–4.
415 Рязанцев С. Указ. соч. С. 88.
177
поддержание творения смерти есть то, что требует наибольшей
силы».416
Человек отличается от животного тем, что знает о конечности
жизни. Каждый случай смерти близкого заставлял уже первобытного человека задумываться о неизбежности смерти и его собственной. У тела умершего зародились не только представления о душе
и вера в бессмертие, но и страх перед смертью и первые этические
требования.
Смерть – это явление универсальное, затрагивающее и человека, и каждое живое существо. Смерть многолика, поскольку, как
известно, выделяют смерть физическую (разрушение тела), биологическую (остановка жизненно важных функций организма),
психологическую (сумасшествие), социальную (уход из активной
общественной и практической деятельности).417 Поэтому проблема смерти, отношение к ней являются одними из наиболее устойчивых коллективных представлений, эмоций, которые участвуют
в формировании жизненных установок и моделей поведения.
К сожалению, в наши дни старые этические нормы постепенно
предаются забвению, но парадоксально и то, что законодательство,
регулирующее эту печальную сферу человеческого бытия, не совершенствуется (впрочем, и не будучи практически созданным), хотя
в литературе делаются ссылки на первые, относящиеся к концу
XVIII в., нормативные акты, регламентирующие процесс захоронения.
Вот почему возникает необходимость обратить внимание на эту
важную для человека проблему, способствовать развитию специальной науки – танатологии, имея в виду, что в ряде стран специальные курсы по проблематике смерти и умирания включены в
учебные планы многих университетов не только на факультетах
медицины и психологии, но и на факультетах философии и права.
Итак, появление науки о смерти связывают с первыми работами
В. Штекеля (конец XIX в.).
Вводя термин «танатос», Штекель всегда отмечал наличие психологических трудностей, соответствующего напряжения у людей, связанного с темой смерти вообще. Еще в 1910 г. он высказывал мнение, что в любых проявлениях повышенной тревожности
присутствуют проявления инстинкта смерти, возникающие как
416 Батай Ж. Гегель, смерть и жертвоприношения. Танатология Эроса: Батай
Жордж и французская мысль середины ХХ века. СПб., 1994. С. 252.
417 Сельченок К. В. Психология смерти и умирания. Минск: Харвест, 1998. 608 с.
178
результат подавления инстинкта жизни, в психоанализе обозначаемого как «Эрос». В связи с фундаментальным противостоянием
смерти и жизни и кажущейся недоступностью для нашего понимания феномена смерти долгое время танатологические исследования
считались бесполезными. Лишь с укреплением гуманистических
традиций, и, в частности, после выхода работ И. И. Мечникова, танатология, по словам А. Демичева, стала серьезной дисциплиной.
«Вместе с тем главная проблема танатологии – ее предмет (!), или,
иначе говоря, гносеологическая непредставляемость предмета,
сохраняется».418
Современные медицинские исследования ограничивают танатологию описаниями соматической смерти и условиями ее протекания (танатогенез). Однако танатология как наука о смерти в
силу фундаментальности и гносеологической неоднозначности ее
предмета заслуживает более широкого толкования. Еще в 1925 г.
Г. В. Шор отмечал, что танатология должна собрать имеющийся
фактический материал и изучить смерть в широком понимании
этого слова.419
Современная танатологическая мысль, переживающая после
70-х годов XX в. свой ренессанс, обращает внимание на необходимость интердисциплинарного подхода. Она предполагает, на наш
взгляд, включение не только философских, культурологических,
биоэтических ее аспектов, но и правовых. Более того, необходимо
вести речь не только о медицинской или философской танатологии,
но и правовой. Предметом правовой танатологии может быть вся
система правовых знаний и понятий о смерти и ее юридических
последствиях. Результатом исследования этих аспектов является
формулирование нового и совершенствование устаревшего законодательства, формирование более современных правовых отношений, условием для возникновения или прекращения которых
является смерть.
Необходимо отметить, что эта область танатологических знаний
находится пока в зачаточном состоянии, и существуют трудности
их дальнейшего развития, как, впрочем, развития танатологии в
целом. «Танатология, становящаяся в ХХ веке в контексте модернистских построений, также сегодня испытывает воздействие постмодернистских коннотаций. Массовое вторжение смерти в повсе418 Демичев А. Дискурсы смерти. Введение в философскую танатологию. СПб.,
1997. С. 103.
419 Шор Г. В. О смерти человека. Введение в танатологию. Л., 1925. С. 8–9.
179
дневность по кино- и телекоммуникационным каналам, тиражирование и мультиплицирование ее визуальных симуляций профанирует ее гуманистический статус, индивидуальность и личностную
значимость».420 Мы полностью согласны с мнением американского исследователя проблем современной танатологии Р. Кастенбаума, который утверждает, что сегодня становится трудно думать о
танатологии как о серьезной науке, потому что смерть стали представлять тем, чем можно наслаждаться на данном отрезке времени
как законным актом и затем выбрасывать из рассмотрения.421
Тем не менее смерть остается стержневой осью человеческого
бытия. Актуализация танатологических усилий нуждается, повторяем, не только в серьезном философско-культурологическом,
психологическом, антропологическом, но и, что особенно важно, в
юридическом подкреплении.
Исторические корни науки о смерти следует искать на самых
ранних стадиях человеческого бытия.
Разговор о смерти ведется, очевидно, с момента появления человеческой речи. Каким же образом относится к смерти первобытный
человек?
З. Фрейд подчеркивал, что это отношение было весьма противоречивым. Человек, с одной стороны, признавал смерть и относился
к ней серьезно, а с другой – отвергал ее. Смерть чужака у него не
вызывала возражений, и он стремился ее достичь. Он убивал себе
подобных охотно, не ведая угрызений совести. «Пойдем и съедим
чужое племя!» – такой призыв был характерен для людей того времени, которые, как и животные, отличались свирепостью и коварством.
Древняя история человечества полна убийств.
Смутное ощущение вины, изначально присущее человечеству,
во многих религиях воплотившееся в признание исконной виновности, первородного греха, представляет собой, по всей видимости,
память о преступлении, за которое несут ответственность первобытные люди.
На христианском вероучении мы еще можем построить догадку, в чем состояло это преступление. Если Сын Божий принес свою
жизнь в жертву, чтобы искупить первородный грех человечества,
то согласно принципу талиона, предписывающему воздаяние ме420 Демичев А. Дискурсы смерти. С. 111.
421 См.: Kastenbaum R. Reconstructing death in postmodern society // Omega
Journ. of Death and Dying. 1993. Vol. 27(1). P. 78.
180
рой за меру, этим грехом было убийство, умерщвление. Только
оно могло потребовать в качестве возмездия такой жертвы, как
жизнь. А поскольку первородный грех был виной перед Богом Отцом, значит наидревнейшим преступлением человечества было, по
всей видимости, умерщвление прародителя кочующим племенем
первобытных людей, в памяти которого образ убитого позже преобразился в божество.
Собственная смерть первобытным человеком воспринималась
иначе. Она была для него неправдоподобной, невообразимой, как,
впрочем, для многих из нас сегодня. Некоторые философы утверждают, что интеллектуальная загадка, которую картина смерти загадывала первобытному человеку, понуждала его к размышлению.
Он допускал существование смерти, но отрицал, что она есть то самое уничтожение жизни, которого он желал своим врагам. Вспоминая о близких умерших, он создавал себе представление об иных
формах существования, для которых смерть есть только начало.
Современные представления о смерти многих людей недалеко
ушли от представлений древних. Порой культурные наслоения
смываются значительным конфликтом или войной, и живущий
в нас первобытный человек, не желающий верить в собственную
смерть, стремится дать понять, что чужаки – наши враги, которые
заслуживают смерти.
Следует заметить, что наше отечественное пуританство, когда
мы часто думали одно, говорили другое, а делали третье (вспомним
известное высказывание: «В нашей стране секса нет!») вовсе не баловало вниманием проблему смерти. В обществе гораздо охотнее
рассуждали о несуществующем бессмертии. Тем не менее обсуждение темы смерти хоть изредка, но ведется.422
422 Toynbee A. et al. Man,s concem with death. London, 1968. P. 28; Veatch R. M.
Death, dying and the biological revolution. New Haven; London, 1978. P. 323. Williams R. H. To live and to die – when, why and how. New York, 1973; Williams G. L. The
sanctity of life and the criminal law. London, 1958.
В России, в частности, в Санкт-Петербурге, в 90-х годах минувшего столетия
Ассоциацией танатологов Санкт-Петербурга проведен ряд международных конференций под общим названием «Тема смерти в духовном опыте человечества (ноябрь 1993 и ноябрь 1995 гг. (см.: Обзоры Второй конференции в «Вестнике СанктПетербургского государственного университета». 1995. Вып. 1. С. 6. и в «Вестнике
Псковского вольного университета». 1995. № 1–3), круглые столы: «Смерть в новой архаике» (см.: Стенографические материалы в «Фигурах Танатоса». Вып. 1.
СПб., 1991), «Смерть как проблема междисциплинарных исследований» (декабрь
1992 г.), «Смерть накануне ХХ��������������������������������������������������
I�������������������������������������������������
века» (май 1994 г.), изданы четыре выпуска философского альманаха «Фигуры Танатоса» (СПб., 1991–1996 гг.). С 1990 г. в Санкт-
181
Отношение человека к смерти – это один из аспектов истории
ментальности, направления, не получившего в нашей исторической школе особого развития. История ментальности – это история отношения человека к окружающему миру и к самому себе.
Она известна в связи с работами французской исторической школы Ж.Дюби, Л.Февра. Советская историческая школа, как известно, рассматривала историю, как историю явлений социальноэкономической сферы.
Что же является определяющим моментом в изменении человеческого отношения к смерти и, более широко, – в изменении ментальности в целом?
В западноевропейской исторической мысли выделяются две позиции в связи с этим. Одна связывает развитие всех ценностных и
мировоззренческих установок с изменениями в большом поле социального воображаемого, независимого от социально-экономических
структур. Сторонники другой позиции пытаются найти такой момент в общественной структуре, который был бы определяющим
в эволюции коллективных представлений.
Очевидно, что каждая из этих позиций вносит свою долю в познание истины.
Отношение человека к смерти претерпевает эволюционные изменения. Перед лицом смерти каждый человек открывает для себя
секрет своей индивидуальности. Если в раннем средневековье он
просто воспринимал идею, что все смертны, то уже с XIV–XV вв.
он открывает свою собственную смерть. А с XVII–XVIII вв. в его сознание входит понятие смерти другого (прежде всего близкого человека). В XIX в. формируется умонастроение, согласно которому
от умирающего должны скрывать тяжесть его состояния, всячески
ограждая его от напрасных мучений. В ХХ в. эта тенденция усилиПетербургском государственном университете и других вузах города читаются специальные танатологические курсы: «Введение в философскую танатологию» (А. Демичев), «Тема смерти в духовном опыте человечества» (Т. Артемьева), «Проблемы
жизни и смерти в русской религиозной философии» (М. Уваров) и т. д. Хотелось
бы надеяться, что в юридических вузах, да и не только в них будут читаться специальные курсы по правовой танатологии. Говоря о сегодняшнем дне, мы должны
добавить, что в 2000 г. в Москве прошла конференция, посвященная проблемам
медицины, этики, религии и права, на которой проблемам соматических прав человека (в том числе и праву на смерть) было уделено особое внимание (см.: Медицина, этика, религия и право: материалы конференции / сост. В. И. Шамшурин. М.:
Международный университет. 2000. 224 с.; 1–3 сентября 2000 г. в Бостоне (США)
состоялась всемирная конференция на тему: «Помощь в смерти в новом тысячелетии: международная перспектива».
182
вается. Человек уходит из жизни, как правило, не у себя дома, а в
больнице. Инициатива в этом процессе переходит от семьи к врачу.
Смерть обезличивается, обряды сохраняются, но упрощаются. Сегодняшний день, пожалуй, упростил эту процедуру до абсурда.
Известно, что формы погребального обряда свидетельствуют о
существенных переменах в осознании мира. Следует надеяться, что
такие перемены наступят и у нас, перемены, которые будут учитывать и богатый опыт прошлого. Одним из элементов этого опыта
является, к примеру, эпитафия, искусство, которое возникло еще
в Древней Греции. В России первая эпитафия появилась в ХVII –
XVIII вв. В Петербурге в Александро-Невской лавре на надгробных
памятниках немало стихотворных эпитафий, принадлежащих известным поэтам XVIII в.423
Факты, накопленные в рамках антропологии, истории нравов
существенно расширяют и обогащают танатологические исследования. Проблемы науки о смерти предстают перед нами как сложное,
многоплановое образование, отражающее основные социальные противоречия, национальные особенности и религиозные различия.
Даже в средние века, когда христианство выступает как мощный цементирующий фактор, как катализатор мировоззрения и
умонастроения, эти различия сохраняются.
Тенденция к индивидуализации общественного сознания, связанная с осмыслением личной судьбы в общественной жизни, наложила отпечаток на отношение человека к смерти. Толчком к этому
явилась эпидемия чумы в Европе в XIII в. Жажда жизни и страх
смерти особенно остро проявляются в сознании человека в тот период. Проявлением массового стихийного бунта против неизбежности
смерти были движение флагеллантов (самобичеватели) и еврейские
погромы (евреев обвиняли в распространении чумы для уничтожения христиан). Истории известны так называемые танцевальные
эпидемии того периода, когда тысячи людей до изнеможения танцевали на улицах городов целыми днями, пытаясь таким образом
притупить страх смерти.
В конце XVIII в. с развитием медицины, биологии, социальной гигиены практика вакцинации способствовала снятию страха
423 В литературе приводятся примеры эпитафий, иронизирующих над смертью.
М. Зощенко в книге «Перед восходом солнца» упоминает надпись на могильной
плите: «Паша, где ты? – Здеся. – А Ваня? – Подалее немного. – А Катя? – Осталась в
суетах». Русский православный обряд погребения. М., 1996. 158 с.; Антология юридического некролога. Ростов-на-Дону, 1999. 604 с.
183
смерти перед эпидемией. Изменяется способ захоронения: традиционный саван заменяется гробом. Во избежание захоронения живых людей (состояние каталепсии, летаргический сон) создаются
и первые законодательные акты, согласно которым предписывалось соблюдать трехдневный интервал между моментом смерти и
похоронами (1772 г. – законодательный акт герцога МекленбургШверина в Германии). В 1794 г. во Франции вышел указ, по которому заключение о смерти должна была подписывать комиссия в
составе восьми человек.
Постепенно государство все более активно вникает в процессы,
так или иначе связанные со смертью. В ХIХ в. происходит жесткая
профессионализация в этой области. Появляется даже новая профессия – танатологист.
В развитых странах впервые создаются специализированные
центры и клиники, задачей которых является облегчение предсмертных страданий тяжело и безнадежно больных. Именно с этого
времени в сознании человека формируется представление о смерти
как факторе, не зависящем от человека.
Согласно этим представлениям современная медицина и общество могут уничтожить болезни, войны, преступность, а следовательно, победить смерть. В сознании многих людей смерть зачастую воспринималась не как естественное завершение прожитой
жизни, а скорее, как некая внешняя агрессия, которой необходимо
противодействовать.
История свидетельствует о том, что на протяжении длительного
времени отношение к смерти менялось: от понимания ее как естественного продолжения и завершения жизни до полного взаимоотрицания. Уважительное отношение к самой проблеме смерти связано, прежде всего, с уважительным отношением к человеческой
личности, которая значима не только для его близких, но и для общества в целом. Человека следует уважать не только в его жизни, но
и в смерти. Он обладает не только естественным и неотчуждаемым
правом на жизнь, но и естественным правом на достойную смерть.
Жизнь и смерть человека не должны быть безразличны обществу и
государству. И этот аспект имеет не только историческое и культурологическое значение, но, что особенно важно, – юридическое.
Законодательные гарантии обеспечения интересов людей, завершающих свой жизненный цикл, охрана и сохранение памяти о них
со стороны государства и общества (включая и необходимые ритуальные услуги) являются обязательными компонентами, характеризующими цивилизованное общество и правовое государство.
184
Танатология как наука о смерти исследует разные аспекты рассматриваемой проблемы. Главным предметом нашего анализа является юридический аспект. Но вместе с тем анализ не будет полным, если мы не коснемся хотя бы кратко нравственных критериев, относящихся к явлению человеческой смерти.
В ранних этических системах смерть всегда ассоциировалась
либо с проявленным злодеянием врага, либо с воздаянием за грехи,
либо с актом мести. Древнегреческая мысль подошла к рассмотрению смерти как блага (достаточно вспомнить отношение Сократа к
решению суда о назначении ему смертной казни). С развитием человеческого самосознания нравственные аспекты отношения к смерти
постоянно менялись и обновлялись. Достаточно известная и старая
концепция гласит, что жизнь бессмысленна в силу существования
смерти. Согласно ей смерть делает абсурдной любую жизнь, превращает ее в «суету сует». Однако в науке существует и иной взгляд, изложенный Н. Н. Трубниковым: жизнь может и должна иметь смысл,
и залогом этого является существование смерти. Необходимо просто
по-иному взглянуть на смерть. Понять ее не как начало противоположной жизни, а как ее полюс и предел. Осознание этой предельности позволяет нам постичь великую ценность жизни, понять, что и
смерть имеет высокий духовный, нравственный смысл.
Не бойся умереть, прожив. Бойся умереть, не узнав жизни, не
полюбив ее и не послужив ей. А для этого помни о смерти, так как
мысль о пределе жизни поможет не забывать о предельной ценности жизни. «Прими смерть, – пишет Н. Н. Трубников, – пойми ее,
потому что в качестве этой цены, в качестве границы и меры жизни, в качестве неотъемлемого ее элемента она есть величайшее из
благ, равное и тождественное равному и тождественному ей благу
жизни; потому что только она способна сообщить жизни ее истинную стоимость; потому что жизнь без смерти, без меры и границы
не только не имела бы в твоих глазах никакой цены, но и была бы
бесконечностью, куда более невыносимой и ужасной, чем самый
невыносимый и ужасный конец».424
Нет более трудной для исследования и более важной для размышления проблемы, чем проблемы смерти в ее общечеловеческом, мировоззренческом смысле. Смерть для человека всегда
остается величайшей загадкой бытия. Поэтому во все времена при
виде смерти появляется скорбь, которая бывает тем сильнее и необузданнее, чем неразвитее человек. Так, в древние времена для
424 Трубников Н. Н. О смысле жизни и смерти. М., 1996. С. 51–52.
185
большего выражения скорби по умершим, как известно, нанимались плакальщицы.425
Вид смерти вызывал у людей мысль о душе, а вместе с тем и вопрос: куда после смерти устремляется вышедшая из тела душа?
История смерти в древности излагалась в истории переселения
душ. Зародыш этой истории, как уже отмечалось, можно обнаружить уже в рамках естественной и первобытной жизни людей.
Постепенно первоначальные верования дикарей соединялись с новыми формами представлений, затем воплощались в религиозном
мировоззрении тех или иных народов. Древние мексиканцы и перуанцы обращали свой взор к небу, полагая, что истинное жилище
богов и гениев не на земле, а на небе. И поскольку человек имеет
божественное происхождение, после смерти его душа устремляется в небесные места блаженства и спокойствия. Недостойные этой
участи превращаются в птиц, облака, змей и т. д.
По дошедшим до нас запискам греко-римских мыслителей – Тацита, Юлия Цезаря, Диодора Сицилийского такие же представления о переселении душ бытовали и среди кельтских племен (друидов). Диодор Сицилийский свидетельствует о том, что души, переселяясь в другие тела, через некоторое время вновь возвращались
на землю. В религиозном сознании индийцев зародилось философское стремление проникнуть в смысл вещей и явлений, окружающих человека. Согласно их мировоззрению земная жизнь для человеческой души являлась переходным состоянием. Неочистившаяся душа получает новую телесную форму и находится в ней до тех
пор, пока не сделается достойной вечного успокоения и абсолютной
сущности Брамы.426
В Законах Ману (II в. до н.э.) говорится о том, что за телесные
проступки душа человека после его смерти переходит в бездушную вещь, за убийство брамина душа убийцы переселяется в собаку или осла, душа брамина, виновного в краже, – в паука или
змею. Индийцы видели в каждой твари – от червяка до тигра –
себе подобных (отсюда их почтительное и кроткое обращение
с животными).
В буддизме учение о душепереселении теряет смысл. У буддистов переселение душ вовсе не ведет к очищению и достижению
425 См.: Тайны смерти: сборник произведений о странствиях, переселении и перевоплощении человеческой души. Харьков, 1996. С.15.
426 Брама понимался как Высший принцип бытия. Часто у индийцев его называли Мировой Душой, или просто Духом.
186
блаженства. В переселении душ они видят кару и наказание. Душепереселение у буддистов не есть необходимый переход к высшему бытию. Человеческая душа находит успокоение в Нирване,
которая состоит в освобождении от всякого чувственного возбуждения.
Религиозно-философские идеи смерти, пришедшие с Востока,
постепенно внедрялись в греческое сознание. Эти идеи порой передавались в живой поэтической форме рассказа. Они появляются
еще до Сократа (469–399 гг. до н.э.) и получают развитие у Платона (427–347 гг. до н.э.). Первым из греческих философов стал
говорить о бессмертии души в связи с душепереселением Ферекид
Сирский, учеником которого называют Пифагора (V в. до н.э.). Греческий математик, философ и врач выступал против самоубийства,
считая, что человек принадлежит Богу и только последний вправе распоряжаться его судьбой. Этих же позиций придерживался и
Платон, который излагал этот взгляд устами своего учителя Сократа в диалоге «Федон».427
В диалоге «Государство» Платон осуждал Гомера и Гесиода за
то, что их произведения порождают страх смерти. Наставники, по
мнению Платона, должны так воспитывать юношей, чтобы они не
боялись смерти и готовы были умереть в сражении. Следует заметить, что в Древней Греции часто достойную смерть за родину называли эйтаназией, и такую смерть они поистине возвели на мраморный пьедестал.
Те же взгляды разделял впоследствии и Ж.-Ж. Руссо, который,
как известно, идеализировал естественное состояние человека. Его
учение нельзя рассматривать как призыв вернуться к Природе,
хотя он и советовал учиться у нее. «Человек естественный, – писал
он, – весь для себя… Человек-гражданин – это лишь дробная единица, зависящая от знаменателя, значение которой заключается в ее
отношении к целому – к общественному организму».428
Воспевая такого гражданина, он ссылался на известное изречение Плутарха: «Одна спартанка отпустила в армию пять сыновей и
ждала известий с поля битвы. Является илот; с трепетом она спрашивает, что нового. –”Твои пять сыновей убиты!”. – ”Презренный
раб! Разве тебя я об этом спрашивала?”. – ”Мы победили!”. Мать
бежит к храму и воздает благодарение богам. Вот гражданка!».429
427 Платон. Соч.: в 3 т. М., 1968. Т. 1. С. 11–94.
428 Руссо Ж.-Ж. Эмиль, или о воспитании. М., 1911. С. 6.
429 Там же. С. 7.
187
Будучи верным последователем Сократа и завершая в своей системе философские начала, заложенные Сократом, Платон вносит в
свою философию элементы греческого развития: мифы, предания,
мистериальные идеи, воззрения философов-предшественников,
особенно пифагорийцев.
Сократ и Платон оправдывали умервщление очень слабых и
тяжело больных сограждан без их согласия. Самоубийство в этих
ситуациях ими рассматривалось как моральный долг. Эти взгляды, заметим, не шли в разрез с общественными представлениями,
бытующими в греческих полисах. Ученик Платона Аристотель
(384–322 гг. до н.э.) рассматривал самоубийство как преступление
перед государством. Только государство, по его мнению, может распоряжаться жизнью своих граждан. Последователи Платона искали истину о смерти и бессмертии душ или в сознании, или в душе.
Последователи Аристотеля верили в божественное начало мира,
которое позволило различным формам бытия развиваться и умирать по собственным законам.
Наиболее осмысленное отношение к смерти дало миру эпикурейство. Эпикур, который родился в 341 г. до н.э. на острове Самос, считал, что залогом счастливой жизни являются здоровье
и безмятежность души. Он призывал жить разумно, нравственно
и справедливо. А для этого следовало пользоваться лишь такими
удовольствиями, которые бы не причиняли страданий ни пользователю, ни другим людям.430 Свое отношение к смерти Эпикур выражал следующим образом: «Самое страшное из зол – смерть, не
имеет к нам никакого отношения, так как, когда мы существуем,
смерть еще не присутствует; а когда смерть присутствует, тогда мы
не существуем». В его представлении, тот, кто боится смерти, просто глуп, потому что следует заботиться о прекрасной жизни, тогда
и смерть будет легка431. Говоря о долголетии, Эпикур подчеркивал,
что главное – это не возраст, а счастливая жизнь, ибо «кто не помнит о прежнем счастье, тот сегодня уже старик». «Не юношу надо
считать счастливым, а старца, прожившего жизнь хорошо: юноша
в цвете сил, меняя мысли, носится сильным течением случая, а старец причалил в старость, словно в пристань, замкнув в надежных
воспоминаниях благодарности блага, на которые прежде трудно
было надеяться».432
430 Лукреций Тит Кар. О природе вещей. М.; Л., 1946. Т.2. С. 601.
431 Там же. С. 591–593.
432 Там же. С. 615.
188
Счастливая жизнь должна заканчиваться счастливой смертью.
А достичь счастья, по мнению А. П. Зильбера, так просто: делай
лишь то, что доставляет тебе удовольствие, не вредя другим, – только этот критерий должен ограничить сферу твоих собственных действий и поступков окружающих тебя людей.433 Поистине, как говорил Екклезиаст: «Иди, ешь с весельем хлеб твой и пей в радости
сердца вино твое. Когда Бог благословит к делам твоим… Наслаждайся жизнью с женою, которую любишь… Все, что может рука твоя
сделать, по силам делай; потому что в могиле, куда ты пойдешь, нет
ни работы, ни размышления, ни знания, ни мудрости».434
Одной из наиболее разработанных систем отношения человека
к смерти называют учение Марка Аврелия (121–180 гг. н.э.). Его
появление стало началом заката Римской империи. В своем учении он развивал идею о государстве с равными для всех законами,
утверждал мысль о духовном равенстве людей независимо от их этнической принадлежности и общественного положения. Римский
император и выдающийся философ Марк Аврелий изложил свои
взгляды на жизнь и смерть в книге «Наедине с собой. Размышления». Проблема смерти и отношения к ней использовалась им для
отражения его взглядов на право, государство, искусство и философию. Свое отношение к смерти он выражал словами: «Все следует делать, обо всем говорить и помышлять так, как будто каждое
мгновение может оказаться для тебя последним».435
Отвечая на вопрос: «Что такое смерть?», он замечает, что если
взять ее саму по себе и отвлечься от всего, что вымышлено по ее
поводу, то тотчас же убедишься, что она не что иное, как действие
Природы – ребячество.436 Любопытно его замечание, особенно в
связи с новейшими научными спорами о ценности жизни и смерти: «Ценно не выдыхание воздуха, имеющееся и у растений, и не
вдыхание его, которым обладают и скоты, и звери, не способность
получать извне представления и определяться стремлением, не
стадная жизнь и не питание, все это ничем не лучше обратного выделения остатков пищи».437
Он считал позором, если в самой жизни, в которой тебе не отказывается служить тело, отказалась бы служить душа. По наше433 Зильбер А. П. Трактат об эйтаназии. Петрозаводск, 1998. С. 45.
434 Библия. Книги Священного писания Ветхого и Нового завета. М., 1989. С. 623.
435 Марк Аврелий. Наедине с собой. Размышления. М., 1914. Кн. 1. С. 20.
436 Там же. Кн. 2. С. 21.
437 Там же. Кн. 6. С. 76.
189
му мнению, эти мысли опережают представления тех современных
представителей науки, которые склонны сводить понимание смерти только физиологических проявлений.
Многие идеи античного общества восприняло и христианство,
хотя в основе их представлений о смерти лежали книги Священного писания, особенно Новый завет. Во II и III вв. христианство
квалифицировало самоубийство (добровольная эвтаназия), как
греховное падение, противоречащее божьей воле. В соответствии с
этим в светские законы было включено положение об ответственности за самоубийство, которое предусматривало конфискацию
имущества, а захоронение проводилось без церковного поминовения. Уже в V в. Св. Августин назвал самоубийство отвратительной
и презренной слабостью.
Следует отметить также (если подходить объективно к историческому анализу этого вопроса), что христианский мир также знает варианты позитивного либо терпимого отношения к самоубийству. Достаточно вспомнить эссе «О самоубийстве» Д. Юма, защиту
права на самоубийство Ж.-Ж. Руссо, Монтенем, Гете, появление
«клубов самоубийц» в ХIХ в. (вспомним ироничное описание такого «клуба» писателем Р. Стивенсоном), возврат к идее альтруистического самоубийства как права стариков на добровольный уход
из жизни в «Этюдах оптимизма» И. И. Мечникова, самоубийство
П. Лафарга и его жены в качестве живого примера следования подобной идеологии».438
Распространение же христианства способствовало ужесточению
отношения к самоубийству. Один из основателей теологической
школы права, ученый-богослов Фома Аквинский, рассматривал
самоубийство как наиболее опасный из всех смертных грехов, поскольку оно противоречит законам природы и милосердия.
Эпоха Возрождения характеризуется возвратом к античным
ценностям и утверждению индивидуализма. Среди этих ценностей особое место занимает понятие «спокойная и мягкая
смерть». Одним из важнейших идеалов в государстве, по словам
Томаса Мора, являлось воспитание рационального отношения к
смерти.
Поклонник Блаженного Августина английский юрист, философ, государственный деятель и поэт Т. Мор (1478–1535 гг.) известен многочисленным читателям своим трудом «Золотая кни438 Красненкова И. П. Философский анализ суицида. Идея смерти в российском
менталитете. СПб., 1999. С. 155.
190
жечка о наилучшем устройстве государства, или о новом острове
Утопия».439 По мнению Т. Мора, на острове Утопия, которого в
действительности не существует (и который следует создать), развивается гармоничная система отношения людей к своей и чужой
смерти. Он создал картину идеального общества, где эвтаназия занимала достойное место. Она признавалась как доступная форма
облегчения физических и душевных страданий неизлечимо больных, с радостью принимающих смерть. Вот как писал об этом в
своей книге Т. Мор: «Утопийцы ухаживают за своими больными
с большим усердием и прилагают решительно все меры, чтобы
вернуть им здоровье. Даже страдающих неизлечимыми болезнями они утешают постоянным пребыванием около них, разговорами, наконец, оказанием какой только возможно помощи. Но
если болезнь не только не поддается врачеванию, но доставляет
постоянные мучения и терзания, то священники и власти обращаются к страдальцу с оригинальной речью. Он, – объясняют утопийцы больному, – не может справиться ни с какими заданиями
жизни, он стал неприятен для других и в тягость самому себе, и
фактически он уже переживает свою собственную смерть. Поэтому ему надо не затягивать долее своего страдания и бедствия, а
согласиться умереть, поскольку такая жизнь для него является
мукой».440
Утопийцы учитывают согласие больного на эвтаназию, они «не
губят никого помимо его желания и нисколько не уменьшают своих услуг по отношению к нему».441 Что касается самоубийств, то
отношение утопийцев к ним негативное: «Если кто причинит себе
смерть, не доказав причины ее священникам и сенату, то его не удостаивают ни земли, ни огня, но без погребения позорно бросают в
какое-нибудь болото».442
Термин «эвтаназия» широко использовался Ф. Бэконом, придававшим ему близкий современному пониманию смысл. Ф. Бэкон
(1561–1626 гг.) – английский философ, лорд-канцлер Великобритании в своих произведениях «Новая Антлантида», «О достоинстве
и приумножении наук» рассматривал эвтаназию как социальный
феномен, поддерживал взгляды утопийцев на страх смерти.443
439 Мор Т. Утопия. М., 1953. С. 296.
440 Там же. С.163.
441 Там же. С.164.
442 Там же.
443 Бэкон Ф. Сочинения: в 2 т. М., 1971. Т.1. С. 590. Т. 2. С. 582.
191
С ХVIII в. эвтаназия приобрела статус научной проблемы с акцентом на ее нравственное содержание. Решение проблемы базировалось на признании права человека самому определять свою судьбу,
на уважении личности больного. Э. Дюркгейм феномен добровольного отказа от жизни рассматривал в качестве социального факта,
вскрывал его источники и мотивы.444
Ш. Монтескье, Д. Юм, а вслед за ними И. Кант, да и Гегель,
формальный противник самоубийства, во многих своих работах
оправдывали добровольный уход из жизни. Например, Ш. Монтескье в «Персидских письмах» писал: «Жизнь дарована мне как милость: следовательно, я могу вернуть ее, когда она перестанет быть
благодеянием».445 В «Метафизике нравов» И. Кант отвергает самоубийство как оскорбление гуманности, однако категорический его
императив все же оставлял для него место для выбора, так как ряд
его положений может быть использован и как оправдание ухода из
жизни.
Как видим, в истории отношение к смерти воспринималось неоднозначно. Потому и сегодня рассуждения о ней не могут быть
сведены к какому-либо одному суждению. Эта проблема сложна,
противоречива и многообразна. Восприятие смерти социумом на
примере исследования исторических источников является отражением тех норм, ценностей и оценок, которые выражают социальнопсихологические, философские представления, свойственные той
или иной эпохе. Мы вправе, учитывая опыт истории в становлении
танатологии, ее основных идей, делать тот или иной выбор, находить необходимую аргументацию, выдвигать предложения и гипотезы, соответствующие требованиям сегодняшнего дня, полагаясь на время, которое всегда являлось высшим судьей в решении
спорных научных проблем. Необходимо иметь в виду, что сегодня
мы находимся на стадии социальной трансформации, переживаем
время смены мировоззренческой парадигмы. Нам свойственны гипертрофированные естественнонаучные и технические представления, от которых следует избавляться. Простых решений нет. Мир
потому и велик, что не отбрасывает от себя ни одной песчинки. Хотелось бы верить, что и песчинки наших суждений по этой «вечной» теме явятся малой частью грандиозного фундамента знаний
о смерти.
444 Durkheim E. Le suicide. Paris, 1912.
445 Монтескье Ш. Л. Персидские письма. М., 1956. С. 188.
192
§ 2. Юридический аспект танатологии
в правовой культуре
Изучению проблемы смерти в последние годы уделяется все
больше внимания. Виднейших мыслителей разных эпох эта тема
привлекала всегда. Со времен платоновского «Федона» до наших
дней она находится в центре внимания философии, права, психологии, антропологии и других наук. «За этот период много чего
было сказано как о самой смерти, так и о ее значении для самоопределения человека. Например, что смерть не имеет отношения
к нам (Эпикур), что, возможно, смерть лучше жизни (Сократ), что
смерть есть освобождение души от тела (Платон), что в бесконечной вселенной смерть невозможна (Дж. Бруно), что к смерти надо
готовиться заранее в надежде на будущую жизнь (Б. Паскаль), что
ни одно живое существо не погибает окончательно, оно лишь превращается (Г. В. Лейбниц), что смерть есть истинная цель жизни
(А. Шопенгауэр), что жизнь – это бытие к смерти (М. Хайдеггер),
что человек и смертный – синонимы (Вл. Соловьев) и т. д.446
Количество этих суждений можно было бы увеличить. Они различны, порой противоположны. Но все они свидетельствуют о том,
что проблема смерти имеет совершенно особое значение как в жизни отдельного человека, так и во всей человеческой культуре. Считается, что Эрос и Танатос являются прародителями человеческой
культуры. Жизнь отдельного человека и вся история человеческого рода являют нам одну и ту же закономерность – чередование
жизни и смерти. И невозможно вырваться из этого вечного круговорота. Эрос и Танатос легко меняются местами. Именно поэтому
тема смерти в духовном опыте человечества занимает одно из центральных мест.
В русской культуре смерть насыщалась аксиологическим смыслом. В широких массах она не всегда воспринималась как трагедия
или наказание, а скорее, как награда и апофеоз. Образ мученика и
страдальца всегда привлекал людей. В русской литературе смерть
всегда описывалась со вкусом (Л. Н. Толстой «Смерть Ивана Ильича», «Война и мир», «Три смерти»).
В русской культуре смерть являлась свободным выбором, сокровищем духа. «Меня любите за то, что я умру…», – писала Марина
Цветаева. Могилы предков всегда были святыней для русского человека. Мертвого почитали как живого:
446 Идея смерти в российском менталитете / под ред. Ю. В. Хен. СПб., 1999. С. 63.
193
«Осыпались листья над Вашей могилой,
И пахнет зимой.
Послушайте, мертвый, послушайте, милый:
Вы все-таки мой».447
Заметим, что в древнегреческой философии смерть также рассматривалась как высший дар, который боги принесли людям.
Устами Сократа сама философия определялась как размышление о
смерти («познай самого себя как Смерть»).
В современной культуре отношение к смерти претерпевает некоторые изменения. Эти изменения парадоксальны и вместе с тем
противоречивы: от замалчивания темы смерти до наслаждения
страхом смерти.
Жизнь в современной культуре воспринимается как безусловная ценность, а смерть – как роковая неудача, обрывающая планы
и творческие замыслы человека, как расплата за нарушение рекомендаций власти, манипулирующей способом жизни, распорядком
труда и отдыха.448
Важную роль в культуре играют похоронные ритуалы.449 Территория смерти оберегается, ограничивается различными запретами. В комнатах закрываются окна и занавешиваются зеркала. Как
знак особой осторожности и опасности везде присутствует черный
креп. Ритуалы смерти призывают к молчанию и тишине. Вся культура похорон и кладбищ основана на почтении умершего, покой
которого тревожить запрещено. Печальная обязанность проводов
близких в последний путь была и, увы, всегда будет в числе обязанностей каждого человека. Смерть родственника, друга, неизбежный конец человеческой жизни потрясают душу, настраивают
остающихся в живых на серьезный строй мыслей и чувств. И добрая память об ушедших навсегда близких людях побуждает похоронить их достойно, согласно существующим традициям.
Смерть огорожена и изолирована. Топологически граница живого и мертвого определяется границей кладбища. Домашний
447 Цветаева М. Избранные произведения. М., 1984. С. 18.
448 Марков Б. В. Живое и мертвое. Фигуры Танатоса: искусство умирания: сб.
статей. СПб., 1998. С.139.
449 Хисматулин А. А., Крюкова В. Ю. Смерть и похоронный обряд в исламе и
зороастризме. СПб., 1997. 272 с.; Улыбин В. Смерть в погребальных обрядах на Руси
от праславян до постсоветского периода: историко-литературное исследование.
СПб., 1995. С. 94; Котляровский А. О погребальных обычаях языческих славян. М.,
1868; Русский православный обряд погребения. М., 1996. С. 158.
194
очаг, как пишет Б. В. Марков, является центром человеческого
мира. Это место, где горизонтальная граница соединяется с вертикальной. Точка пересечения задается местом обитания – кровом.
Иметь кров, крышу – значит быть укрытым, значит таиться от хаоса. Но точно так же укрытыми и захороненными являются мертвые. Отсюда слово «погост», означающее у смертных и деревню, и
кладбище.450 Существует поверье, что если нарушен порядок, ритуал смерти, то умерший не находит себе места в загробном мире
и может беспокоить живых. И наоборот, живые не должны беспокоить мертвых. Посещать кладбища рекомендуется по памятным
дням и обязательно до обеда.
Смерть и наука о ней как выражение культуры являются важнейшими факторами всей нашей жизни. И если мы изменим свое
отношение к умершим и «забудем дорогу на кладбище», тем самым
мы разрушим весь пространственный порядок жизни и смерти. Не
кроется ли парадокс в этом высказывании? На наш взгляд, нет,
так как сам человек как выразитель и носитель культуры смертен. «Он смертен абсолютно, по сути своей, он просто-напросто
смертен!».451
А смерть навязывает жизни определенную форму, она влияет на
бытие человека. Нельзя не согласиться с тем, что взгляд на жизнь,
допустим, семидесятилетнего человека, иной, чем у двадцатилетнего.
Танатология является сферой человеческой культуры. Но она
(как, впрочем, и само понятие культуры) имеет различное выражение. К вопросу о смерти можно подходить с разных позиций: с позиций философии, психологии, религии, этики, биологии, физики
и т. д.
Например, с точки зрения христианства первой смертью человека на земле стала гибель сына Адама – Авеля, убитого родным
братом Каином. Сама смерть бывает телесная и духовная. Телесная
смерть состоит в том, что тело лишается души, а духовная в том, что
душа лишается благости Божией и остается во мраке скорби и страданий. Смерть вошла в мир вследствие греха Адама и Евы, которые
вопреки предостережениям Бога вкусили плоды знаний. В православии смерть есть лишь временное разлучение души и тела.
Многие современные мыслители считают, что рассмотрение вопроса о смерти, предлагаемое христианской религией, не может
450 См.: Марков Б. В. Указ.соч. С. 147.
451 Янкелевич В. Смерть. М., 1999. С. 55.
195
быть принято в силу его крайнего примитивизма. Научному миру
известна так называемая лептоновая теория.
Считается, что существуют сверхлегкие микрочастицы (лептоны), которые являются носителями человеческих мыслей и чувств,
информации о явлениях материального мира. В соответствии с этим
некоторые люди понимают мысли и чувства друг друга. Лептоны,
или «эйдосы», о которых писали еще Платон и Аристотель, обладают огромной проникающей способностью. Они материальны.
При распаде физического тела начинают рассасываться квантовые
оболочки. «Если они не получают информации – энергетической
подпитки, то период их полураспада будет равен примерно девяти
дням, а полного распада – сорока суткам. Это относится и к живым
существам, и к неодушевленным предметам.
Названные сроки совпадают со временем поминок по усопшим.
По-видимому, сенситивы древности могли наблюдать квантовые
оболочки (аура) умерших людей и видеть моменты, когда им нужна подпитка мыслями и чувствами родственников, друзей. На это
время и назначались поминки».452
Но нас интересует один очень важный и мало исследованный
аспект танатологии – юридический.
Как отмечал известный французский философ и культуролог В. Янкелевич (1903–1985 гг.), смерть есть феномен не только
биологический. Смертность – явление социальное, как и рождаемость, брачность или преступность. «С точки зрения права и закона, смерть также вполне естественна: отдел регистрации смертей в
мэрии – такой же, как все остальные, просто-напросто отдел записи актов гражданского состояния, наряду с отделами регистрации
новорожденных или браков; а похоронное бюро – обычное учреждение, которое ничем не отличается от других муниципальных
служб – общественного транспорта, озеленения или освещения
улиц. Общество в равной степени печется о содержании родильных
домов и кладбищ, школ и домов престарелых».453
Смерть определяется временем и местом. Именно эти характеристики ее обстоятельств стремится установить следователь, производя следственные действия относительно обстоятельств совершения убийства.
Юридический аспект танатологии включает в себя самые разные проблемы, связанные со смертью, решение которых так или
452 Психология смерти и умирания. М., 1998. С. 162.
453 Янкелевич В. Указ. соч. М., 1999. С. 9.
196
иначе зависит от законодательного вмешательства. К ним относятся и проблемы, связанные с пересадкой органов, тканей и генов человека, это и очень острые проблемы абортов, вопросы, касающиеся права на смерть (а в будущем и права на бессмертие), проблемы
эвтаназии и закона.
Вопрос о критериях смерти это не только медицинская проблема, но и юридическая. Вопросы, связанные с признанием умершим,
анализом смерти как юридического факта – это чисто юридические
вопросы, имеющие большое практическое значение и требующие
глубокого теоретического осмысления. Наконец, проблемы смертной казни, убийства и самоубийства, в конечном счете, требуют
юридического анализа. Несомненно, сегодня требуется особый тип
мышления в юриспруденции.
«Культура смерти» – это не совокупность идей и взглядов,
оправдывающих или осуждающих убийство, но это, прежде всего, культура мышления и поведения умирающего и его близких,
общества и государства в целом в критических для жизни человека
ситуациях. Такая «культура смерти», безусловно, должна находить отражение и в законодательстве. Человек не должен делать
вид, что смерти нет. Беда сегодняшней цивилизации состоит в том,
что нередко человек умирает в изоляции, одиночестве, презрении и
страхе. Отношение к умершим, их могилам, к памяти о них характеризует общество и государство в целом.
Ритуалы и традиции постепенно предаются забвению. В настоящее время встречается немало тех, кто озабочен соблюдением гражданских прав в нашем обществе, и это хорошо. Но, к сожалению,
несравнимо меньше тех, кто выражает беспокойство о правах, которые называют экзистенциальными: праве на жизнь, автономии человека, сталкивающегося с профессиональной медициной, праве на
достоверную информацию о состоянии собственного здоровья, наконец, праве на достойную жизнь и даже на достойный уход из нее.454
Следует заметить, что юридический аспект танатологии тесным
образом связан с биоэтикой – новой и очень широкой областью
междисциплинарных научных исследований.
Проблемы биоэтики, как справедливо отмечают Т. Д. Тищенко и
Б. Г. Юдин, имеют непосредственное отношение к профессиональной деятельности юристов. Правовое регулирование взаимоотношений между людьми очень тесно переплетено с регулированием их
морально-этических отношений. Во-первых, наиболее значитель454 См.: Введение в биоэтику: учеб. пособие. М., 1998. С. 17.
197
ные моральные нормы обычно получают юридическое закрепление,
и их нарушение влечет за собой не только неодобрение и порицание
со стороны окружающих, но и ответственность перед законом.455
Юридический аспект танатологии включает в себя правовые
ценности и нормы, которыми руководствуются юристы и все граждане и которые нашли выражение в правовой культуре нашего
общества и законодательстве. Эту систему правовых ценностей,
знаний, норм, отношений, условием для возникновения, изменения или прекращения которых является смерть, мы предлагаем
назвать правовой танатологией.
Правовую танатологию, как нам представляется, необходимо рассматривать как явление правовой культуры. Исследование правовой
танатологии только в контексте правовой культуры может привести
к выделению ее в качестве объекта подлинно теоретического познания. Культурологический подход к юридическому аспекту танатологии способствует повышению культуры правотворчества, разработке и принятию нормативных актов в этой области, формированию
соответствующих правовых отношений. В рамках такого подхода
правовая танатология определяется как культурный феномен, отражающий сложившееся на определенном этапе развития правовой
культуры представление о смерти и ее юридических последствиях.
Предлагаемый подход способствует развитию в рамках теории права
нового научного направления – правовой танатологии в качестве самостоятельной учебной и научной дисциплины.
Это соответствует позиции В. П. Сальникова, касающейся научной оценки реального отношения к правовой культуре, которая
заключается в необходимости анализа с сегодняшних позиций правовой культуры как объекта изучения и типа знаний об этом объекте, определения круга мало исследованных вопросов правового
культурологического знания, формирования новых концепциий и
подходов.456
Что же понимается в современной научной литературе под правовой культурой? Прежде всего это один из многих феноменов культуры (исторических, социальных, этнических, юридических и т. д.).
Кроме того, не следует забывать, что само понятие «культура» весьма
сложное и неоднозначное. «Идея культуры охватывает такое множество предметов, процессов, различий и даже парадоксов, что только
455 Введение в биоэтику. С. 9.
456 См.: Сальников В. П. Правовая культура: проблемы, развитие, поиск //
Вестн. С.-Петерб. ун-та МВД России. 1999. № 1. С. 18.
198
самоуверенный или мудрый человек может решиться о ней рассуждать, и, возможно, только глупец станет писать об этом книгу».457
В. В. Бородин справедливо замечает, что понятие «культура» –
одно из тех понятий, которые вызывают разноречивые толкования
и имеют обилие определений.458 В книге «Социодинамика культуры», вышедшей в Париже в 1969 г., А. Моль называет 250 (!) определений культуры.
Многообразие определений понятия культуры объясняется сложностью данного явления. И потому правовая культура как особое качественное состояние правовой жизнедеятельности общества
также представляет собой многоплановое общественное явление.
Правовая культура общества, являясь разновидностью общественной культуры, отражает определенный уровень правосознания, законности, совершенства законодательства и юридической
практики, охватывает все ценности, которые созданы людьми в области права. Одним из компонентов правовой культуры общества
является правовая культура личности, отражающая степень и характер ее прогрессивного развития и обеспечивающая социализацию личности, правомерную деятельность индивида.
Обыденный уровень правовой культуры ограничен рамками повседневной жизни людей при их соприкосновениях с правовыми
явлениями. Правовая культура теоретического уровня представляет собой научные знания о сущности, характере и взаимодействии
правовых явлений вообще и всего механизма правового регулирования. Выделяют также профессиональный уровень правовой
культуры, который складывается у лиц, занимающихся правовой
деятельностью, юристов.
Структурными элементами правовой культуры являются само
право, правовые отношения, правосознание, законность, правопорядок, а также правомерная деятельность субъектов. И, наконец,
содержанием правовой культуры выступают фактическое правовое
и правозначимое поведение личности, гражданско-правовая активность, привычка к правомерному поведению, отношение к праву,
осознание социальной значимости права и правопорядка, признание уважительного отношения к правам другого человека.459
457 Jenks Chr. Culture. London; New York, 1993. P. 1.
458 См.: Бородин В. В. Демократическая правовая культура: понятие и содержание // Вестн. С.-Петерб. ун-та, 1999. № 4. С. 5.
459 См.: Кузнецов Э. В., Сальников В. П. Наука о праве и государстве. М.; СПб.,
1999. С. 87–92.
199
Особый интерес, на наш взгляд, представляют суждения специалистов относительно аксиологического подхода к изучению правовой культуры. В этом случае она понимается как развивающая система правовых ценностей (правосознание, правовая наука, законодательство, правопорядок, режим законности, правовая деятельность), создаваемых в ходе развития общества и включающих в себя
правовые достижения юридической культуры человечества.460
Оценочный подход к изучению правовой культуры позволяет
глубже раскрыть ее духовные аспекты и исторические перспективы. Как справедливо замечала Е. А. Лукашева, рассматривая культуру в целом и ее отдельные элементы с позиций исторического
прогресса, мы неизбежно подключаем к исследованию оценочный
момент, тем самым мы не только констатируем те или иные элементы культуры, но и рассматриваем в качестве ценностей с позиций исторической перспективы.461
Ценностными критериями оценки правовых явлений и определения содержания правовой культуры, как отмечает К. М. Боештян, признаются, во-первых, степень использования общечеловеческих, в том числе правовых, ценностей в правовой практике общества; во-вторых, стабильность его правовой системы, в которой
эти ценности функционируют; в-третьих, степень демократизации
общества; в-четвертых, правовое положение личности в обществе,
мера ее свободы и защищенности от беззакония и произвола.462
Правовая культура понимается как качественное состояние
правовых явлений, качественное состояние правового развития человека, его деятельности, характеризующейся социальной активностью. Качественное состояние правовой культуры личности и
общества предполагает их внутреннее и органическое единство, наличие живого творческого содержание, а не формы. Как правильно
отмечал И. А. Ильин, известный русский теоретик права, «не в том
смысле, чтобы вовсе не ценилось начало «формы», т. е. предела, закона, совершения и завершенности, но в том смысле, что отметается
начало пустой, отвлеченной, самодовлеющей формы, лишенной насыщающего ее и освещающего ее содержания».463 Закон не должен
460 См.: Гранин А. Ф. Правовая культура работника учреждения внутренних
дел. Киев, 1996. С. 8.
461 См.: Лукашева Е. А. Права человека и культура. Конституция СССР и правовое положение личности. М., 1979.
462 Боештян К. М. Профессиональная правовая культура и ее формирование у
работников полиции республики Молдова: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб.,
1997. С. 12.
463 См.: Ильин И. А. Собр. соч.: в 10 т. М., 1993. Т. 1. С. 304.
200
сводиться к его «букве», а должен наполняться живым и глубоким
содержанием «духа» и таким образом «становиться живым способом содержательной жизни, добродетелью, художеством, знанием,
правотою – всею полнотою и богатством культурного бытия».464
Правовая культура исключает формализм, от которого вырождаются нравственность и сама юриспруденция.
Правовая активность должна быть основана на внутренней свободе человеческой души, ибо внутреннее, сокровенное, духовное
решает вопрос о достоинстве внешнего, явного, вещественного.
При этом следует исходить из того, что культура отличается от цивилизации, которая может усваиваться внешне, поверхностно и не
требует, по словам И. А. Ильина, всей полноты душевного участия.
«Поэтому народ может иметь древнюю и утонченную духовную
культуру, но в вопросах внешней цивилизации (одежда, жилье,
пути сообщения, промышленная техника и т. д.) являть картину
отсталости и первобытности. И обратно: народ может стоять на
последней высоте техники и цивилизации, а в вопросах духовной
культуры (нравственность, наука, искусство, политика и хозяйство) переживать эпоху упадка».465
Вопросы духовной и правовой культуры, связанные с проблемами танатологии, на протяжении последних десятков лет, к сожалению, находились практически невостребованными. Это сказалось
прежде всего на недостаточной разработанности самого законодательства, регулирующего данную сферу человеческого бытия (например, проблемы, связанные с правовым регулированием фетальной трансплантации, пересадкой кадаверных тканей и органов
человека), на невысоком уровне общественного и индивидуального
правосознания, в основе которого должно лежать внутреннее состояние души и сердца человека. И правильно отмечал И. А. Ильин,
что право и государство жизненны и верны именно там и только
там, где на высоте пребывает живое правосознание.466
Культура, в том числе и правовая, творится изнутри, являясь
созданием самой души и милосердия. Ей чужды жестокость и насилие. Между тем отношение людей к вопросам, связанным, допустим, со смертной казнью, далеко не однозначно. Уровень правовой
культуры определяется и отношением к могилам наших предков,
и памяти о них.
464 См.: Ильин И. А. Собр. соч.: в 10 т. М., 1993. Т. 1. С. 304.
465 См.: Там же. С. 300.
466 См.: Ильин И. А. Указ. соч. С. 301–302.
201
Наше представление о правовой танатологии как явлении правовой культуры в определенной мере созвучно мнению Н. В. Разуваева о том, что «правовая культура есть процесс создания, обмена
и хранения правовых сообщений (текстов), причем текстами здесь
выступают сообщения как вербальные (законы, договоры, решения судов, произведения ученых-юристов), так и невербальные
(правовое поведение людей)».467 Таким образом, правовая культура включает в себя объективную и субъективную стороны.
Объективной стороной правовой культуры выступает право, а
субъективной – правосознание. Ценности правовой танатологии
выступают как универсалии смысла, формирующегося в типичных
ситуациях, с которыми сталкивается общество и даже все человечество. Такими ценностями и являются само понятие смерти, ее
юридическая регламентация и юридические последствия.
Термин «культура» в античные времена нередко употреблялся
как синоним греческого paideia (воспитание в соответствии с нравами, традициями). Однако не следует забывать, что история культуры, в том числе и правовой, – это не прямая дорога, а трудный
путь исканий. И для того чтобы не потерять на этом пути ориентиры, не следует безоглядно относиться к плодотворным традициям
прошлого, но вместе с тем и игнорировать новые идеи и взгляды,
в том числе и те, которые на сегодняшний день представляются нам
преждевременными. Например, сама постановка вопроса о праве
на смерть казалась, а многим и сейчас кажется немыслимой. Но
представим себе на минуту возможность достижения человеческим
гением бессмертия. В этой (нереальной на сегодняшний день) ситуации вопрос о праве на смерть может предстать в совершенно
ином ракурсе. И тогда, вероятно, с помощью закона необходимо будет защищать это право человека (так же, как, впрочем, и право на
«вечную» жизнь).
В сфере культурологии, как отмечают В. А. Медведев и С. М. Черкасов, философствованию, безусловно, сложнее возводить стену
иллюзий и рационализаций: «ведь культурология эти иллюзии и
изучает. Однако конец иллюзиям кладет та же философия, вводя
смерть в структуру мировоззрения и снимая чувство вины за реальное одиночество и страх состояния ”современности”».468
467 См.: Разуваев Н. В. Нормы права как явление правовой культуры: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 11.
468 См.: Олексенко А., Шапиро С. Философия культуры. Становление и развитие. СПб.: Лань, 1998. С. 302.
202
Правовая культура является основой теоретического постижения права. И потому, на наш взгляд, рассмотрение проблем правовой культуры позволит выделить их в качестве составной части
объекта познания в рамках теории права.
Одним из ключевых положений правовой танатологии является
необходимость законодательного закрепления прав и обязанностей
граждан и государственных органов, вступающих в отношения,
основу которых составляют жизнь или смерть человека. Культурологический подход к проблемам правовой танатологии, несомненно, будет способствовать повышению культуры законодательства,
совершенствованию законодательной техники, разработке и принятию правовых нормативных актов, соответствующих сложности
современного общества и складывающихся в нем отношений.
Рассмотрение феномена смерти как явления правовой культуры требует привлечения большого объема гуманитарных знаний,
при этом раскрытие данного феномена возможно лишь в процессе
изучения его генезиса.
Сама правовая культура складывается, как уже отмечалось, из
субъективной и объективной ее сторон. В соответствии с этим проблемы танатологии должны быть проанализированы и с позиций
сознания личности и общества, и с позиций законодательного закрепления наиболее важных ее положений.
Между тем на сегодняшний день различия между восприятием
закона гражданином и самим законом достаточно большие. Юридический запрет эвтаназии, к примеру, некоторыми специалистами рассматривается как благо, так как «правосознание нашего общества весьма далеко от желаемого идеала».469
Именно поэтому, по мнению А. П. Зильбера, сегодня эвтаназия
должна пока лишь обсуждаться, но не выполняться на практике
как система. «Вместе с тем, обсуждение эйтаназии и, возможно,
редкое исполнение ее в исключительных случаях полезны и необходимы, так как они позволяют лучше подготовить действенное
законодательство, регламентирующее эйтаназию и исключающее
возможность злоупотребления ею в будущем».470
На сегодняшний день, как известно, эвтаназия является уголовным преступлением. Однако не секрет, что она достаточно часто
применяется нелегально и нередко исходя из гуманных побуждений. Поэтому законодательный запрет в действительности не сни469 См.: Зильбер А. П. Трактат об эйтаназии. Петрозаводск, 1998. С. 292.
470 Там же.
203
мает проблемы окончательно. Являясь областью правового сознания (а более конкретно – правовой психологии), правовые чувства,
эмоции, представления отдельных людей, их отношение к проблеме смерти и ее законодательной регламентации должны быть предметом активного научного исследования и обсуждения.
Мы полностью присоединяемся к мнению А. П. Зильбера о том,
что смерть не должна быть наказанием за прожитую жизнь. Для
этого следует избавить человека от психических и физических мучений.
Для того чтобы достичь безмятежной смерти, необходимо:
– совершенствовать медицинские меры, устраняющие физические страдания, часто сопровождающие смерть, в частности, дозы
препаратов;
– заниматься психологической подготовкой (воспитанием) человека к естественной смерти, которую необходимо лишить мистицизма и ореола наказания за грехи; это должно уменьшить естественный страх смерти;
– окружить умирающего не только физическим, но (это не менее важно) психическим покоем, для этого рядом с умирающим
должен всегда находиться человек – сестра милосердия, психолог,
педагог, священник, друзья, любимый родственник, врач.471 Это и
есть культура смерти.
Оценивая явление смерти с позиций правовой культуры, необходимо добавить, что:
– следует совершенствовать отечественное законодательство,
регламентирующее эту важную сферу человеческого бытия;
– наконец, следует уделять достаточное внимание правовому
воспитанию и правовому обучению граждан, глубоким теоретическим разработкам проблем правовой танатологии, их изучению в
учебных заведениях не только медицинского, но и юридического
профиля и особенно в тех, которые готовят кадры для правоохранительных органов.
471 См.: Зильбер А. П. Указ. соч. С. 163.
204
Глава VII. ОСНОВНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ПРАВОВОЙ ТАНАТОЛОГИИ
§ 1. Определение смерти. Смерть как юридический факт
Определение смерти в истории культуры и медицины связывают с процессом, называемым медикализацией смерти.
Под влиянием широко распространенных в ХVII–XVIII вв. опасений относительно преждевременного захоронения страх быть похороненным заживо настоятельно заставил человека обращаться к проблеме констатации смерти. Несомненно, эта проблема волновала человека и ранее. Однако в древности врачей учили распознавать знаки
смерти не как показатели кончины, а скорее, как ее приближение.
Это делалось с целью прекращения лечения, если врач обнаруживал, что приближающуюся смерть победить невозможно. Считалось, что попытки продлить жизнь умирающего, который обречен,
не этичны.
Еще великий Гиппократ утверждал, что тем, кто уже побежден
болезнью, медицина не должна протягивать руки.
Медикализация смерти не только повысила статус медицинской
профессии, но и возложила на нее, вероятно, не до конца осознанную ответственность. Тем не менее определение времени смерти является юридической обязанностью врача.
Это положение зафиксировано в Сиднейской декларации Всемирной медицинской ассоциации (1968).472
В законодательстве нашей страны, в статье 46 «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан», также закреплено положение о констатации смерти медицинским работником (врачом
или фельдшером).
Каким же должно быть определение смерти, каковы его критерии, с наступлением какого состояния всякая врачебная помощь
теряет смысл? Наконец, как право регламентирует эти важные для
человека явления?
Смерть по своей природе многолика. Она касается всего, что
развивается во времени: обществ, культурных и правовых систем,
идей, самого человека. Если рассматривать смерть как чисто человеческое качестве, то можно выделить смерть физическую (разру472 См.: Врачебные ассоциации, медицинская этика и общемедицинские проблемы: сб. официальных материалов. М., 1996.
205
шение тела), биологическую (остановка жизненно важных функций организма), психическую (сумасшествие), социальную (уход
из активной общественной и практической деятельности).473
К этому следует добавить, как нам представляется, и такую ее
разновидность, как юридическая смерть.
Что понимается, на наш взгляд, под этим термином? Это, естественно, не констатация физической или биологической смерти.
Юридическая смерть есть признание гражданина умершим со стороны закона. Гражданский кодекс РФ (статья 45 «Объявление гражданина умершим») следующим образом регламентирует это состояние:
1. Гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение
пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать его гибель от
определенного несчастного случая, – в течение шести месяцев.
2. Военнослужащий или иной гражданин, пропавший без вести
в связи с военными действиями, может быть объявлен судом умершим не ранее, чем по истечении двух лет со дня окончания военных
действий.
3. Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается
день вступления в законную силу решения суда об объявлении его
умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего
при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая,
суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели».474
Заметим, что в соответствии со статьей 46 ГК РФ в случае явки
или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного
умершим, суд отменяет решение об объявлении его таковым. И как
следствие этого, независимо от времени его явки, гражданин может потребовать от любого лица возврата сохранившегося имущества, которое безвозмездно перешло к этому лицу после объявления
гражданина умершим.
Смерть можно рассматривать как процесс и как конечный результат. Смерть как процесс (умирание), в сущности, начинается
уже с первых минут рождения человека. Поэтому нас страшит не
сама смерть, а ее ожидание.
473 См.: Психология смерти и умирания: хрестоматия / сост. К. В. Сельченок.
Минск, 1998. С. 9.
474 См.: Гражданский кодекс РФ. Ч. 1. М., 1996. Ст. 45.
206
В русском языке слово «смерть» изначально имело оттенок хорошей смерти. В «Толковом словаре живого великорусского языка» В. И. Даля (1882) смерть называется не иначе как «смертушка,
смередушка, смеретка». Этимология слова связана с мерой (отмеренный срок жизни).
Одной из побудительных причин активного обсуждения критериев смерти в наши дни является потребность в органах, тканях и
генах умирающих для трансплантации.
Нехватка трансплантатов сегодня особенно остро ставит вопрос о жизни и смерти, о том, что считать объективным критерием
смерти.
На протяжении многих сотен лет основным признаком смерти
было признано отсутствие у человека дыхания. Считалось, что достаточно поднести к его губам зеркало, чтобы убедиться, жив или
мертв человек. При отсутствии дыхания поверхность зеркала не запотевает.
Иногда врач помещал пушинку перед носом или ртом человека,
чтобы определить слабо ощутимое движение воздуха, возникающее при дыхании. В других случаях на грудь умершему ставили
стакан, наполненный водой, – при дыхании вода расплескивалась.
Но еще в XIX в. надежность этих проб была поставлена под сомнение. Упражнения йогов позволяют приостановить дыхание, не теряя жизни. В течение длительного времени они могут обходиться
без воздуха, будучи закопанными в землю или находясь в герметических закрытых ящиках под водой.
Другими признаками смерти считалось прекращение кровообращения (отсутствие пульса) и остановка сердца. Для доказательства прекращения кровообращения умершему перетягивали палец
ниткой, и если цвет его изменялся (синел или бледнел), это означало,
что кровообращение не прекратилось, и человек считался живым.
В 1918 г. французским законодательством было принято положение, согласно которому для подтверждения смерти человеку
необходимо было рассечь скальпелем височную или лучевую артерию, и если кровь не текла, то его признавали умершим. Законом
предусматривалось также введение флюоресцирующего раствора:
если человек был жив, то через полчаса слизистая оболочка глаза
приобретала зеленовато-желтый цвет.
Однако и эти критерии установления смерти опровергаются фактами произвольной остановки сердца индийскими йогами. Пульс
может отсутствовать в случае алкогольной комы или длительного
охлаждения.
207
Прекращение работы сердца, дыхания и кровообращения долгое время считалось смертью. Но развитие во второй половине
ХХ в. реаниматологии заставило специалистов изменить отношение к этим проявлениям. Сегодня работу сердца можно поддерживать с помощью электростимуляторов, легкие могут дышать благодаря механическому респиратору, циркуляцию крови можно осуществить с помощью аппарата искусственного кровообращения.
Таким образом, старое определение смерти утратило значение. За
ним сохранилось название «клиническая смерть», т. е. состояние,
которое благодаря усилиям врачей может быть обратимо.
Помимо клинической смерти существует смерть биологическая.
Это такое необратимое состояние человека, которое сопровождается трупными явлениями.
Как известно из литературы по судебной медицине, к ранним
трупным явлениям относятся охлаждение трупа, его обезвоживание, появление трупных пятен, трупное окоченение и некоторые
другие, с помощью которых можно с большей точностью определить время наступления смерти. Особенно большое значение это
имеет для криминалистов. В судебной медицине считается, что понижение температуры тела до 20° С и ниже подтверждает наличие
смерти. Трупные пятна возникают вследствие пассивного стекания
крови по сосудам под действием силы тяжести, отчего вышележащие части тела бледнеют.
Одним из важных трупных явлений является трупное окоченение. Вначале, сразу после наступления смерти, все мышцы трупа
расслабляются, а через некоторое время становятся более плотными, сокращаются и фиксируют труп в определенном положении.
Это состояние исчезает через один-два дня. Внешние признаки
трупного окоченения появляются уже через два-четыре часа после
смерти. Окоченение начинается в области челюстных мышц, а затем распространяется на остальные части тела.
Новое определение смерти как смерти мозга получило признание за рубежом в 70-е годы ХХ столетия. На сегодняшний день отечественные медики руководствуются инструкцией по констатации
смерти человека на основании диагноза смерти мозга, в которой
значится, что «решающим для констатации смерти мозга является
сочетание факта прекращения функций всего головного мозга с доказательством необратимости этого прекращения».475
475 См.: Приложение 2 к приказу министра здравоохранения РФ № 189 от
10.08.93 г. «О дальнейшем развитии и совершенствовании трансплантологической
208
Таким образом, в соответствии с новыми достижениями медицины бьющееся сердце и дыхание уже не могут рассматриваться как
признаки жизни. Констатация смерти мозга, по словам И. В. Силуяновой, определяет личностную смерть, в границах которой
допустима «растительная» (на клеточном уровне) жизнь.476 При
привлечении современных технологий поддержание такой жизни
может продолжаться до десять лет. Этот процесс можно назвать
и иначе – продлением умирания, или «зоной неопределенности»,
которая, по мнению специалистов, находится за гранью этических
представлений о жизни и смерти человека.
«Действительно, ”зона неопределенности” оказывается в буквальном смысле слова вне пространства библейских этических заповедей. Шестая заповедь ”не убий” в этой зоне не работает, ибо
согласно традиционной морали – это ”зона” неизбежного убийства
или отказа от жизнеподдерживающего лечения. Но кто должен
принимать и осуществлять решение о смерти человека?».477
Мы полностью поддерживаем мнение И. В. Силуяновой, что рациональное отношение к смерти предполагает юридическое оформление ответов на вопросы, связанные с определением смерти.478
«Смерть мозга», «биологическая смерть», «клиническая смерть» –
не равнозначные понятия. С позиций теории права, в состоянии
клинической смерти человек является субъектом права (чего нельзя сказать применительно к другим формам смерти). Хотя известный теоретик права Л. И. Петражицкий имел и другие суждения
на этот счет.
Несмотря на то, что «смерть мозга» как критерий смерти до сих
пор выступал как последнее слово в науке, споры по этому поводу не утихают. Врачи устанавливают прекращение деятельности
мозга, сознания, необратимости этого процесса не менее чем через
24 часа. Однако чем же объяснить появление вспышки на экране
электроэнцефалографа на 40-й день после смерти? Она свидетельствует о том, что в течение этого срока продолжается какая-то мозговая деятельность. Как быть с теми пациентами, которые находятся в постоянно бессознательном состоянии?
помощи населению Российской Федерации»//Министерство здравоохранения РФ,
1993. С.1.
476 См.: Силуянова И. В. Современная медицина и православие. М., 1998.
С. 135.
477 Там же. С. 136.
478 Там же.
209
Современные американские биоэтики (Д. Уилкер, Д. Брок) выступают за дальнейшее изменение определения смерти.479
Такое изменение определения опирается на понятие «кортикальная смерть», или «смерть верхнего мозга». Согласно их концепции дышащее тело представляет собой «живые останки» пациента. Тело живет, пациент – нет. Подобная ревизия определения
смерти, однако, встречает серьезные возражения. Кортикально
мертвый пациент дышит самостоятельно, и многие не считают его
мертвым. Кроме того, до сих пор не существует диагностической
процедуры, которая с удовлетворительной точностью определяла
бы, какие пациенты находятся в состоянии кортикальной смерти,
до тех пор, пока они не перейдут в состояние полной смерти мозга.
Определение смерти и с позиций юриспруденции, и с позиций
медицины имеет большую теоретическую и практическую значимость. До каких пор врач должен бороться за продление человеческой жизни?
Если констатируется наступление смерти, то как следствие этого должны быть прекращены всяческие усилия по поддержанию
жизни. Иначе коль скоро констатируется смерть, бесполезным
признается и всякое дальнейшее лечение. Определение смерти
важно и в том смысле, что оно призвано ограничить усилия медиков и тем самым предотвратить ситуации, когда оттягивание
смертного часа превращается в самоцель. «А такое вполне возможно, и мотивом для этого может быть либо исследовательский
интерес медиков, изучающих процесс умирания человеческого
организма и возможности его приостановки или даже обращение вспять, либо, если лечение оплачивается родственниками
пациента или страховой компанией, – интерес чисто коммерческий».480
В любых случаях в современной медицине складывается такое
положение, когда в силу объективных причин тезис, выражающий
требование бороться за жизнь больного до последнего вздоха, утрачивает универсальную применимость.
В судебной практике встречается немало случаев, когда родственники безнадежного больного требовали прекратить жизнеподдерживающее лечение и дать возможность спокойно умереть
близкому человеку.
479 См.: Уилкер Д., Брок Д. На грани жизни и смерти: краткий очерк современной биоэтики в США. М., 1989. С. 27
480 Введение в биоэтику. С. 271.
210
С юридических позиций, констатация смерти влечет за собой
необходимость решения проблемы ответственности (нравственной
и правовой). Как только консилиум специалистов констатирует
прекращение функций головного мозга, появляются юридические
основания говорить о смерти человека.
В этот момент возникает вопрос: ставить ли в известность о решении прекратить лечение законных представителей пациента
или должна иметь место полная «медикализация» смерти? А если
поставить родственников в известность о принятом решении, то не
будет ли это желанием уйти от ответственности и взвалить всю тяжесть принятия такого решения на людей, находящихся в морально экстремальной обстановке? На наш взгляд, более правильным
является решение о разделении ответственности между врачом и
законодателем. Мы полностью согласны с мнением А. В. Акимова,
который считает, что если признать за медициной исключительное
право на констатацию прекращения жизни, то следует признать и
право на определение ее начала, что означало бы исключительное
право медицины и на разрешение, например, вопросов преждевременного прекращения беременности.481 Усиливая этот тезис, мы
должны подчеркнуть, что врачи не должны участвовать в принятии решения о продолжении или прекращении медицинского вмешательства в отношении юридически дееспособных пациентов.
Определение момента смерти имеет много условностей. И даже
констатация современным законодательством смерти человека на
основании диагноза смерти мозга является юридической фикцией.
Принимая во внимание проводимые эксперименты по «оживлению» мозга (посредством электростимуляции), следует полностью
согласиться с мнением В. Н. Соловьева о необходимости включения в «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан»
требования о продолжении медицинских мероприятий («оживления») в отношении пациентов после наступления так называемой
церебральной (мозговой) смерти в двух случаях:
1. По просьбе близких родственников пациента, названных в
законе, в порядке оказания медицинских услуг в целях «оживления» мозга;
2. По инициативе медицинского учреждения и с согласия указанных лиц в порядке проведения медицинского эксперимента.
481 См.: Акимов А. В. Актуальные вопросы биоэтики в практическом применении // Матер. конф. «Медицина, этика, религия и право» / сост. В. И. Шамшурин.
М., 2000. С. 95.
211
Факт смерти пациента не может констатироваться до прекращения указанных медицинских мероприятий или наступления истинной (биологической) смерти пациента.482
Определение наступления смерти в теории права имеет особый
смысл. Мы имеем в виду, прежде всего, определение смерти как
юридического факта.
Известно, что под юридическими фактами в науке и практике
понимаются конкретные социальные обстоятельства (события,
действия), с которыми закон связывает наступление определенных
правовых последствий – возникновение, изменение или прекращение правовых отношений.483
Корни понятия «юридический факт» уходят в глубь истории
юридической науки. Еще римское право различало несколько
оснований возникновения правоотношений. В Институциях Гая,
Юстиниана их четыре: контракт, квазиконтракт, деликт, квазиделикт. Со временем стали выделять также пятое основание –
одностороннюю сделку. Упоминаются также сроки, основания
заключения брака, основания перехода вещей по наследству и
другие юридические факты. Это деление было воспринято Кодексом Наполеона и развито впоследствии буржуазным законодательством.484
Следует заметить, что в современном Гражданском кодексе
Франции значительное внимание уделяется смерти как юридическому факту. Многие юридические факты имеют правовое значение лишь в том случае, если они зафиксированы в установленной
законодательством процедурно-процессуальной форме, т. е. они
должны быть надлежащим образом оформлены и удостоверены
(в виде акта, документа, справки). В указанном Кодексе целая глава (глава IV «Об актах смерти») посвящена этой проблеме. В ней
предусмотрены процедуры оформления не только естественной, но
и насильственной смерти, а также мертворождение ребенка, процедура составления акта о смерти после исполнения приговоров о
смертной казни и др.485
482 См.: Соловьев В. Н. Медицина и гражданское право // Матер. конф. «Медицина, этика, религия и право». М., 2000. С. 39.
483 См., например: Общая теория государства и права: акад. курс: в 2 т. Т.2.
Теория права. М., 1998. С. 281; Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998.
С. 291.
484 Общая теория государства и права. С. 282.
485 См.: Боботов С. В. Наполеон Бонапарт – реформатор и законодатель. М.,
1998. С. 269–299.
212
Одним из традиционных признаков классификации юридических фактов является «волевой» критерий, согласно которому все
юридические факты делятся на события и действия.
Юридические события определяются как обстоятельства, наступление которых не зависит от воли и сознания человека.
Юридические действия представляют собой поведение граждан, организаций, иных лиц, осуществляемые в соответствии с их
волей и желанием. Это поведение может вытекать из требований
действующего законодательства, быть согласованным с ним либо
противоречить ему. И в зависимости от этого юридические фактыдействия, подразделяются на правомерные и неправомерные.
Что же собой представляет смерть как юридический факт и какое место этот факт занимает в системе классификации? Во многих научных публикациях смерть рассматривают как юридическое
событие.486
Однако сама по себе смерть, так же как и рождение, могут зависеть от воли человека. Потому само понимание юридического
факта-события нуждается в определенной корректировке. Даже
естественная смерть наступает у разных людей в разные сроки. Так
же как и рождение, смерть является событием, протяженным во
времени (процесс), и потому зависящим от многих обстоятельств
(злоупотребление алкоголем, нервное перенапряжение, плохое питание и т. п.).
Что же касается отсутствия или проявления воли, то мы согласны с Л. И. Петражицким, который считал, что человек нередко совершает поступки (в том числе и связанные с причинением смерти),
которые вызываются непосредственно эмоциями (эмоциональные,
импульсивные действия), и лишь в известных случаях в его действиях присутствует воля (волевые действия).487
Влияние воли и сознания человека на многие процессы и явления природы в связи с развитием науки и техники возрастает. И
это не всегда выглядит как позитивное явление. Несовершенные
технологии, стремление во что бы то ни стало «покорить природу»
могут нанести непоправимый ущерб здоровью (да и самой жизни)
человека. Таким образом, независимо от того, нравится нам это
486 См., например: Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998. С. 293.
Смерть как юридическое событие рассматривал и Л. И. Петражицкий (см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб.,
1910. Т. 2. С. 451.)
487 См.: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 450.
213
или нет, область «абсолютных», «чистых» юридических фактовсобытий сокращается. Во всяком случае мы можем констатировать,
что смерть – это не только юридическое действие, но и юридическое
событие, причем событие не только абсолютное, но и относительное
(т. е. зависящее от воли человека).
Смерть может выступать не только в виде юридического фактасобытия, но и факта-действия. Юридическое действие – сложный и
многоплановый объект классификации.
В зависимости от согласованности с требованиями законодательства юридические факты-действия делятся на правомерные
и неправомерные. В научной литературе правомерные действия
делятся, в свою очередь, по субъекту (действия граждан, организаций, государства), юридической направленности (юридические
акты, юридические поступки, результативные действия), отраслевой принадлежности (материально-правовые, процессуальные),
способу выражения (лично, через представителя), способу выражения и закрепления (молчание, жест, документ) и др.488
Неправомерные действия могут быть подразделены по степени общественной опасности (поступки и преступления), субъекту
(действия индивидов, организаций), объекту (преступления против личности, преступления против общественной безопасности и
т. д.), отраслям права (уголовное, административное, трудовое и
т. д.), форме вины (умышленные, неосторожные), мотиву (корыстные, хулиганские и др.).
Смерть как юридический факт-действие может быть как неправомерным, так и правомерным. Например, смерть, наступившая
в результате совершенного противоправного действия, относится
к разряду юридических фактов – неправомерных действий. Но
смерть может наступить и в результате исполнения приговора суда.
И этот результат является следствием правомерного действия, т. е.
юридического акта, каким и является приговор суда.
Необходимо также обратить внимание на одну важную деталь
в классификации юридических фактов в связи с понятием «юридическая» (или, как иногда говорят, «гражданская») смерть. Речь
идет о безвестном отсутствии гражданина и признание его гражданским законодательством умершим.
Факт-правоотношение обладает значительной социальной емкостью. Он вбирает в себя широкий массив социальных обстоятельств,
и в правовом регулировании юридические факты и правоотноше488 См.: Общая теория государства и права. С. 286–287.
214
ния могут меняться местами. Мы полностью согласны с В. Б. Исаковым, который полагает: «Термин ”факт-правоотношение” не
должен создавать впечатления, что юридическим фактом выступает все правоотношение в целом. Факт-правоотношение отражает
правовую связь в обобщенном виде. Юридическое значение имеет,
как правило, факт существования (или отсутствия) того или иного правоотношения. Так, для получения льгот военнослужащему
необходимо находиться на действительной военной службе, для
регистрации брака – отсутствие другого зарегистрированного брака и т. д.».489 К этим примерам мы добавим, что для расторжения
брака в качестве юридического факта может рассматриваться признание судом гражданина умершим (т. е. фактическое отсутствие
семейных правоотношений в течение определенного законом срока и обстоятельств). Факт-правоотношение является производным
юридическим фактом, вторичным по отношению к определенной
группе социальных обстоятельств. Его юридическая надежность
в большой мере зависит от совершенства юридического механизма образования правоотношений. Поэтому использование фактовотношений требует особой осторожности.
Определение места смерти в системе юридических фактов, как
нам представляется, сопряжено с известными сложностями. Уже
отмечалось, что смерть как юридическое событие может характеризоваться как наличием «волевого критерия», так и его отсутствием. В этом случае уместно поставить вопрос: «Чем же событие отличается от действия?». Самоубийство – это юридический
факт-событие или действие? Если исходить из того, что критерием
действия является наличие волевого признака, и, следовательно,
в этом случае мы относим самоубийство к разряду юридических
фактов-действий, то далее необходимо ответить и на другой вопрос:
«А какое это действие – правомерное или неправомерное?»
Обращаясь к отечественному законодательству, мы не можем
дать положительного ответа ни в той, ни в другой ситуации. Нам
представляется, что критерием, который позволяет отличить событие от действия служит не только «волевой» признак. Как проявление воли действие есть акт сознательный. Но убийство, совершенное в состоянии аффекта (акт импульсивный, бессознательный), в
судебной теории и практике рассматривается как противоправное
действие. На наш взгляд, в основе критерия, который позволяет
отличить событие от действия, лежит также связь (или отсутствие
489 См.: Общая теория государства и права. С. 288.
215
таковой) между обстоятельствами (или условиями), при которых
возникают, изменяются или прекращаются правоотношения, и законом. В этом случае речь идет о юридическом факте-действии. Эта
связь может и отсутствовать (и в этом случае речь идет о событии).
Смерть как юридический факт по своей природе не может существовать в неоформленном виде. Этот факт порождает юридические последствия лишь тогда, когда он зафиксирован и удостоверен в надлежащей процедурно-процессуальной форме. К системе
органов, фиксирующих юридические факты смерти, принадлежат
органы записи актов гражданского состояния, органы социального страхования, военные комиссариаты, архивы, отделы кадров
предприятий, домоуправления и др. Участники этих процедурнопроцессуальных отношений делятся на первичные (фиксирующие
первоначальные факты) и вторичные (принимающие на основании
фактических данных решения о прекращении выплат льгот, снятии с учета и т. д.).
Следует отметить, что вопрос о системе фиксации и удостоверения юридических фактов является одним из важнейших в общей
теории юридических фактов. Между тем система эта в сравнении с
подобной системой, например, в современном французском законодательстве у нас разработана недостаточно и нуждается в дальнейшем совершенствовании.
В научной литературе уже отмечалось, что организации, для которых фиксация и оформление юридических фактов не является
основным видом деятельности, не всегда уделяют достаточное внимание этому участку работы. Важные фактические обстоятельства
закрепляются небрежно, с большим опозданием, что существенно
осложняет защиту законных прав и интересов граждан. Должностные лица и работники, выполняющие фактофиксирующие функции, практически не несут за свои действия ответственности, ибо
их ошибки и упущения выявляются зачастую через много лет, когда возможность привлечения к ответственности уже утрачена.490
Поднимаемые вопросы не следует относить к разряду формальных, они являются необходимым элементом правовой культуры,
их надлежащее решение способствует форматированию правового
государства и цивилизованного общества.
Система фиксации и удостоверения фактов смерти в общем виде
включает в себя, во-первых, органы, организации и должностных
лиц, уполномоченных фиксировать и удостоверять эти факты;
490 См.: Общая теория государства и права. С. 311.
216
во-вторых, установленные законом средства фиксации и процессуальные действия (издание приказов, внесение записей в трудовые книжки, личные дела, составление актов смерти, регистрация
смерти записями в журналах и т. д.); в-третьих, действия по выдаче
информации о юридических фактах смерти (свидетельства, копии,
выписки, справки и др.).
В фактофиксирующей системе следует различать деятельность
общего и специального назначения. Общая деятельность связана с
регистрацией различных фактических обстоятельств независимо
от их использования в конкретных правоотношениях, например,
фиксация естественной смерти участковым врачом.
Специальная деятельность ведется компетентными государственными органами по конкретному юридическому делу (гражданскому, уголовному) и осуществляется в пределах, необходимых
для его разрешения. Результаты этой деятельности, выраженные
в правоприменительном акте (например, решении суда о признании умершим), приобретают общее юридическое значение, могут
использоваться для разрешения иных юридических дел.
Сравнивая гл. IV «Об актах смерти» Гражданского кодекса
Франции 1998 г. с соответствующими главами федерального закона России «Об актах гражданского состояния» 1997 г., необходимо
отметить, что указанный нормативный документ Франции более
детализирован, что очень важно для интересов гражданина, да и
государства.
Так, во французском акте смерти должны быть указаны не только день и место смерти, но и час смерти. Обязательно указывается профессия умершего, имена, фамилии, профессии и место жительства родителей умершего и его супруга. В российских актах о
смерти эти данные отсутствуют. Во французском законодательстве
строго регламентируется процесс оформления факта смерти, если
она произошла в местах лишения свободы, в другой местности, в
других странах, в случаях насильственной смерти, смертной казни, разъясняется порядок составления акта в случаях рождения
ребенка живым или мертвым и др. В отечественном законодательстве такая подробная регламентация фактически отсутствует. В результате в практической деятельности всех органов фактофиксирующей системы возникают определенные сложности, не говоря уже
о гражданах, интересы которых в этих условиях не могут быть реализованы в полной мере. Поэтому возникает настоятельная необходимость в дальнейшем совершенствовании федерального закона
России «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г.
217
§ 2. Право на смерть
в системе соматических прав человека
В системе ценностей, которые лежат в основе нового мирового порядка, ведущее место занимают естественные и неотъемлемые права и свободы человека, который вправе потребовать их обеспечения.
Без этих прав и свобод человек не может осознавать себя таковым.
То общество, в котором человек осознал в полной мере эти права и
естественные обязанности, мы вправе называть цивилизованным.
А государство, которое способствует осуществлению этих прав и обязанностей, гарантирует их соблюдение, мы называем правовым.
Среди многочисленных естественных и неотчуждаемых прав человека можно выделить группу таких, которые основываются на
уверенности и праве человека распоряжаться своим телом: совершенствовать его, изменять функциональные возможности и расширять их медикаментозными средствами или с помощью новейших
технологий. К этим правам мы можем отнести право на смерть,
право на изменение пола, трансплантацию органов, тканей и генов
человека, на искусственное оплодотворение, стерилизацию и аборт,
на клонирование и «объемное» виртуальное моделирование.491
Отдельные из этих прав были известны с древнейших времен,
а некоторые из них актуализированы временем и вызывают шок
в сознании современного человека. Эти права в научной литературе определяются как соматические (от греч. soma, что означает
«тело»). Комплекс соматических прав, по мнению доцента кафедры
теории и истории государства и права Тверского государственного
университета В. И. Крусса, вряд ли может быть квалифицирован в
традиционной типологии прав человека как «личные», поскольку
они имеют своеобразные институциональные признаки.492 «Комплекс соматических прав не является элементом негативного статуса личности, природа их скорее биполярна: здесь человек не только
претендует на автономность поля своей юрисдикции, но и заявляет
встречные – соответствующие его намерениям пользователя – позитивные претензии к обществу в плане их обеспечения и гарантирования. Исключительно своеобразен здесь и предмет правовых
притязаний: будучи лишь отчасти (потенциально) материальным,
491 См.: Крусс В. И. Личностные («соматические») права человека в конституционном философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство
и право. 2000. № 10.
492 Там же.
218
он вместе с тем принципиально определен персональными характеристиками правообладателя».493
Проблема соматических прав человека не является новой, и ее
решение вовсе неоднозначно. Христианство, в том числе мораль
католической церкви и протестантская этика, решительно выступают против допустимости биотехнологий в сфере пользования соматическими правами, выступают за их ограничение. Они исходят
из того, что «человек по-настоящему человечен только тогда, когда
он создан Богом и не пытается производить манипуляции с самим
собой».494
Интерпретируя православную антропологию С. Л. Франка, известного русского религиозного философа, и, в частности, идеи,
высказанные им в книге «Реальность и человек», следует сделать
вывод, что государство и право обязаны ограждать жизнь людей
от гибельных последствий их греховной воли, ограничивать свободу их действий. С. Л. Франк пытался преодолеть вековой раздор
между двумя верами – верой в Бога и верой в человека. «Вера в
самодержавно-неограниченную власть человека как высшего, самовластного хозяина своей жизни противоречиво сочетается с верой в служение неким абсолютным, не зависящим от самочинной
человеческой воли, нравственным ценностям».495
По его мнению, ограничение возможностей пользования соматическими правами есть ограждение жизни от гибельных последствий греховной воли, а поэтому оно допустимо и оправданно. Конституционное ограничение соматических прав человека (а к этому
присоединяется и В. И. Крусс) явилось бы тем реальным внешним
фактором, который способствовал бы решению задачи сущностного преодоления греха (морального зла) в человеке.
Необходимо отметить, что С. Л. Франк вовсе не призывал к
организационно-принудительному ограничению «свободы греховной воли». Государство не должно заниматься внутренним перевоспитанием человека, которое является делом только его автономной
воли и Бога. «Единственное, что может и должно здесь делать право
и государство, это, не касаясь непосредственно нутра человеческой
души, создавать внешние условия, наиболее благоприятные для
свободного внутреннего самоусовершенствования человека».496
493 Матер. конф. «Медицина, этика, религия и право». М., 2000. С. 173–174.
494 См.: Медицина и права человека / пер. с франц. М., 1992. С. 43.
495 Франк С. Л. Реальность и человек. СПб., 1997. С. 5.
496 Там же. С. 333.
219
Современные медицинские технологии позволяют не только
продлить жизнь больного, но и значительно продлить его агонию.
Именно поэтому вопрос об отношении к смерти должен рассматриваться не в зависимости от возможностей медицинской техники
или новейших лекарств, а в плане человеческих ценностей, в том
числе правовых, в плане естественных прав и свобод человека и
гражданина.
Постановка вопроса о праве на смерть, с точки зрения обычных
канонов и давней культурной традиции, согласно которой в основе
всякого права лежит право на жизнь, по мнению профессора НьюЙоркского университета Г. Ионаса, является парадоксальной.497
Смерть в ее привычном измерении не представляет собой позитивной ценности, тогда как предметом права обычно выступает
именно такая ценность.
Однако, если встать на позицию субъекта права, который, осуществляя свое основное право на жизнь, столкнулся с ситуацией
выбора между жизнью и смертью, то возникает вопрос, влечет ли за
собой право на жизнь обязанность жить и бороться за выживание
любыми доступными средствами? Заметим, что право на жизнь, с
позиции теории права, представляет собой меру возможного поведения, предусмотренную законом. Иными словами, человек может
и отказаться от этого права.
М. И. Ковалев в связи с этим резонно замечает: «Нет никаких
веских аргументов против того, чтобы провозгласить, что человек
имеет право на жизнь и на смерть. Оба этих человеческих права так
тесно связаны, что являются как бы двумя сторонами одной медали, при этом такой деликатной и хрупкой, что требуется особая
осторожность в обращении с ней. Однако с правом на смерть возникает значительно больше проблем, чем с правом на жизнь».498
Какие же это проблемы? Их достаточно много. К примеру, сама
постановка вопроса: «Существует ли право на смерть?» требует
определенных оговорок. На какую смерть? На естественную? Да.
На достойную? Да. На насильственную, на чужую? И здесь мы также вправе сказать «да», имея при этом в виду определенные ситуации: героическая смерть во имя Родины или при защите личности
и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посяга497 См.: Jonas H. Prawo do smierci // Etyka. 1988. N 23. S. 7–26.
498 Ковалев М. И. Право на жизнь и право на смерть // Государство и право.
1992. № 7. С. 71.
220
тельства, если при этом не было допущено превышения пределов
необходимой обороны (ст. 37 УК РФ).
Наиболее драматичную форму этот вопрос принимает в случае
неизлечимой болезни человека, особенно если тот не в состоянии
осознавать собственные действия и намерения, а болезнь неизлечима и причиняет больному невыносимые страдания. Может ли врач в
таком случае помочь в самоубийстве больному? Может ли и должен
ли врач десятилетиями обеспечивать жизнь человеку, пребывающему в состоянии летаргического сна, коль скоро жизнь больного
связывается по преимуществу с деятельностью сердца? Профессор
Г. Ионас считает, что за больным может быть признано право на
смерть как дополнение важнейшего права – права на жизнь, ибо
жизнь завершается смертью.499
Особую сложность в решении проблемы права на смерть представляют различные формы ухода из жизни. Так, З. Шаварский
анализирует восемь форм лишения себя жизни:
1. Тип смерти как добровольный акт самоумерщвления, характерного для некоторых писателей, поэтов, художников, философов.
2. Тип, характерный тем, что человек умерщвляет себя ради
блага других.
3. Уход из жизни, характеризующийся высокой моральной мотивацией (самоубийство Сократа). Здесь очевидны момент морального героизма, чувство долга и ответственности.
4. Уход из жизни совершается в ситуации смертельного заболевания или в обстоятельствах, чреватых неминуемой смертью.
Так, английский писатель А. Кестлер покончил с собой в 1983 г.,
поскольку болел лейкемией и болезнью Паркинсона, что влекло за
собой усиливающиеся психические и физические страдания.
5. Альтруистическая форма ухода из жизни: люди лишают
себя жизни одновременно с любимым человеком (например, жена
А. Кестлера, жена С. Цвейга).
6. Лишение себя жизни по политическим мотивам (например,
голодовки со смертельным исходом по политическим соображениям). Это смерть во имя моральных и политических идеалов, и ее
оценка, следовательно, может быть амбивалентной: чем ближе нам
эти идеалы, тем героичнее выглядит смерть.
7. Тип действий, связанных с актами насилия, военными (смертники) и террористическими действиями.
499 См.: Szawarski Z. Samobojstwo: wposzukiwaniu definici // Etyka. 1988. N 23.
S. 27–62.
221
8. Патологический тип самоубийств, связанных с психическими заболеваниями.500
На основании приведенных рассуждений очевиден тот факт, что
не всякий уход из жизни следует относить к разряду самоубийств.
В этом смысле следует согласиться с мнением М. И. Ковалева, согласно которому юридически следует различать собственно самоубийство и любое лишение себя жизни. Под самоубийством следует
понимать собственноручное, сознательное и добровольное лишение
себя жизни по любым причинам кроме случаев сознательного воздействия на человека со стороны других лиц, под влиянием которых он принимает решение уйти из жизни не добровольно, а в силу
безвыходности ситуации, сложившейся по воле этих лиц. Такое
определение дает основания для разграничения самоубийства, с
одной стороны, и непосредственного причинения смерти, а также
неосторожного воздействия других лиц, повлекших создание безвыходной ситуации, – с другой.
Подобные действия всегда есть не что иное, как непосредственное причинение вреда, т. е. убийство, умышленное или неосторожное. В таких случаях вопрос о праве на смерть не возникает, так
как не происходит никакого свободного волеизъявления.501
В уголовном законодательстве РФ, как известно, не содержится
запрета на самоубийство. Означает ли это закрепление законом права на самоубийство? Здесь, по нашему мнению, надо дать лишь один
ответ: «Нет, такого права законодательство РФ не закрепляет».
По мнению М. И. Ковалева, «существующее нормативистское
представление о праве, видимо, должно распространяться только
на действия, совершаемые в обществе и касающиеся взаимоотношений людей между собой, но не отношений человека со своей
судьбой, если он сам захотел ее избрать. Нормы, регламентирующие такие отношения, как мне кажется, неотъемлемы от человеческой личности. Даже мертвые должны иметь права, которые
охраняли бы их имя, покой и достоинство. Эти нормы могут существовать как вечные и неизменные принципы, достойные человека
и священные для него».502
Таким образом, современное российское законодательство не закрепляет права гражданина на смерть как естественное право человека.
500 См.: Szawarski Z. Op. cit. S. 27–62.
501 См.: Ковалев М. И. Указ. соч. С. 70.
502 Там же. С. 71.
222
Проанализируем решение этой проблемы в законодательстве
других стран.
В США одним из первых штатов, в котором в 1994 г. был принят закон о достойной смерти, был штат Орегон (Oregon death with
dignity act).503
В преамбуле этого закона отмечается, что «больные имеют законное право требовать и получить от врача лекарство, обеспечивающее гуманную и достойную смерть».
В самом законе оговорены некоторые важные детали, например:
– требовать от врача выписать рецепт на лекарство, которое
позволит ему умереть, может только взрослый больной, который
находится в той стадии болезни, смерть от которой неизбежно наступит в пределах шести месяцев независимо от того, будут ли применены лечебные действия;
– требование выписать рецепт в первый раз должно быть представлено в письменной форме, удостоверенной двумя свидетелями.
И через 15 дней после письменного обращения больной должен устно подтвердить свою просьбу;
– больной должен быть подробно проинформирован о диагнозе,
прогнозе и лечебных альтернативах;
– родственники и другие лица – представители больного – не могут его заменить в просьбе о выписке смертельного лекарства;
– закон не распространяется на активную эвтаназию, милосердное убийство и инъекции средств, вызывающих смерть. В нем рассматривается лишь добровольный прием смертельного средства
самим больным.
Граждане штата Орегон, голосовавшие за закон, осознавали,
что в течение последующих лет появятся юридические проблемы.
Для того чтобы преодолеть многие проблемы и препятствия, они
сформировали Центр образования (Oregon death with dignity legal
defense and education center).
Центр направляет свои образовательные усилия на врачей, медсестер, юристов, работников патронажа согласно закону, включая
новые соображения, новые опасности и новые элементы всесторонней заботы об умирающих.
Центр работает с профессиональными организациями и агенствами в сфере медицины и законодательства, чтобы установить
нормы согласно новому закону.
503 Alpers A., Lo B. Physician – assisted suicide in Oregon: a bold experiment //
JAMA. 1995. Vol. 274. N 6. Р. 483–487.
223
Центр стремится снять табу с обсуждения смерти и рассматривает ее как часть жизни – естественный, необходимый и универсальный человеческий процесс.
Юридические и иные проблемы в связи с принятием «Закона о
достойной смерти в штате Орегон» действительно появились и, пожалуй, еще будут появляться. О них упоминает А. П. Зильбер. Например:
– Знают ли врачи, какое лекарство и в каких дозах обеспечивает
гуманную и достойную смерть?
– Какое лекарство или сочетание их действительно дают гуманную и, может быть, даже приятную смерть?
– Как избежать осложнений при вызывании смерти, например,
рвоты или аспирации?504
Об этом же свидетельствует и достаточно сложная хронология
событий в связи с принятием «Закона о достойной смерти».505
18 июня 1993 г. право штата Орегон на смерть было сформировано.
6 марта 1996 г. Девятый Окружной апелляционный суд принимает решение о том, что существует конституционно защищенное
право для неизлечимо больных людей выбирать способ и время их
собственной смерти согласно 14-й поправке к Конституции США
(liberty interest). В дальнейшем это же подтверждает и Второй
Окружной апелляционный суд.
27 октября 1997 г. «Закон о достойной смерти» вступает в силу.
27 ноября 1997 г. первый человек воспользовался указанным
законом, а в 1998 г. эту возможность использовала больная раком
груди. Она тихо умерла во сне. В 1999 г. появляется несколько законопроектов, которые направлены против государственных фондов,
созданных для обеспечения достойной смерти, делались и иные попытки воспрепятствовать реализации закона 1994 г. Однако этого
сделать не удалось. Законопроект Сената № 491, который был принят Конгрессом штата Орегон в 1999 г., является копией «Закона о
достойной смерти», принятого в 1994 г. Об интересе, проявленном
общественностью к «проблеме права на смерть» в США, свидетельствуют и научные работы, которые появились в последние годы.506
504 См.: Зильбер А. П. Трактат об эйтаназии. Петрозаводск, 1998. С. 288.
505 Более подробно о хронологии событий в связи с принятием «Закона о достойной смерти в штате Орегон» (США).
506 См.: например: Баттин М. П. Наименее плохая смерть: эссе на тему «Биоэтика» (о конце жизни). Нью-Йорк: Оксфордский университет, 1994. Эта книга исследует целый спектр проблем, окружающих смертные случаи, включая отказ от
224
Одной из наиболее интересных в теоретико-правовом отношении работ по этой проблеме является монография А. Р. Миллера
«Суд Миллера», на рассмотрении основных положений которой
целесообразно кратко остановиться.507
В главе «Право на смерть» А. Миллер, констатируя это право,
обращает наше внимание на две известные доктрины, на которых
базируется право на смерть. Во-первых, это вековое правило о том,
что каждый человек имеет право на самоопределение своего тела.
Это означает, что ваше тело и вы не можете подвергаться медицинскому лечению без вашего «осознанного согласия». Вторая доктрина связана с конституционным правом на врачебную тайну.
Тем не менее, рассматривая различные случаи из судебной практики, А. Миллер приходит к выводу, что убийство из милосердия
на сегодняшний день, с позиций закона, является преступлением,
и в этом смысле ваше право на смерть ограничено самой естественной смертью. Иначе говоря, каждая человеческая жизнь бесценна
и должна продлиться положенный ей срок. Эту же мысль можно
изложить и так: «У вас есть право умереть собственной смертью, но
нет права на процесс, ускоряющий ее».
Однако А. Миллер обращается и к другим примерам из судебной практики, в основе которых лежит отказ пациента от лечения в
ситуациях, в которых это лечение может принести выздоровление.
Некоторые из примеров связаны с отказом членов «Общества Свидетелей Иеговы» от переливания крови, так как эта процедура противоречит их религиозным принципам. Ситуация усложняется,
лечения, безболезненную смерть и самоубийство. В главе 13 содержатся вопросы,
которые профессиональные врачи должны задать при просьбе о помощи в самоубийстве; Он же. Этические проблемы в самоубийстве. Нью-Джерси, 1995. В книге
речь идет о «смерти с помощью врача» – этических, политических и юридических
проблемах; Дворкин Р. Доминион Жизни: аргумент относительно аборта, безболезненной смерти и индивидуальной свободы. Нью-Йорк, 1993. Книга проф. Дворкина исследует основные вопросы, связанные с правом на жизнь, правом на смерть,
включая решения суда и конституционные дебаты; Игл Тимоти. Смерть и достоинство: делая выбор и отвечая за него. Нью-Йорк, 1993. В книге дается глубокое и
детальное описание выбора (лечения) в конце жизни, объясняется, какие пациенты
имеют право выбора и как понять этот выбор. В ней приводятся также объяснения
известного доктора Квилла о том, почему он помог пациенту умереть, почему самоубийство должно регулироваться, а не игнорироваться; Верт Дейм С. Рациональное
самоубийство. Бристоль, 1996. Исследование содержит описание проблем рационального самоубийства и истории дебатов по этому вопросу в западноевропейской
юридической литературе.
507 Miller. A. R. Miller,s court. Boston, 1982. Р. 301.
225
когда пациент уже находится в больнице, где врач обязан не только
лечить, в том числе делать переливание крови, но и получить согласие пациента на лечение. Столкнувшись с этой дилеммой, больничные власти обращаются в суд, чтобы разрешить затруднения в
случае отказа пациента от переливания крови.
Может ли закон в подобном случае содержать требование принудительного лечения? При этом следует иметь в виду, что речь идет
о случае, не связанном со смертельной болезнью или ситуацией искусственного продления жизни с помощью новейшей технологии.
Мы имеем дело с человеком, которого можно вылечить, но который
умрет, если к нему не применить несложную медицинскую процедуру – переливание крови.
В таком случае право личности отказаться от лечения и право на
свободу вероисповедания сталкиваются с интересами государства в
отношении жизни и здоровья человека и гражданина и защиты интересов третьих лиц, которые могут быть затронуты смертью конкретной личности.
Интерес сохранения жизни в данной ситуации, несомненно,
сильнее, чем в случае со смертельно больным, чья жизнь может
продолжаться только некоторое ограниченное время и часто ценой
громадного личного страдания. Третьи лица, чьи интересы должны быть защищены, обычно являются детьми пациентов, которые
могут попасть под опеку государства, если последует отказ от лечения и наступит смерть.
Государство также заинтересовано в защите работников медицинской профессии. Врачи попадают в трудную ситуацию, когда
пациент отказывается от переливания крови или иного жизненно
важного лечения. Врач обязан оказывать помощь больному. И если
он будет ждать волеизъявления пациента, а тот умрет, то врач может быть привлечен к уголовной ответственности. Ему может быть
предъявлен и гражданский иск родственниками пациента.
Вместе с тем если врач идет против выраженной воли больного и
применяет переливание крови или иные необходимые процедуры,
то по законам США он может преследоваться в судебном порядке
пациентом за «оскорбление действием», т. е. это посягательство на
неприкосновенность его тела.508
Ситуация с врачом отягощается возможной неспособностью пациента сделать осознанный выбор. Он может быть так дезориентирован болезнью, что не способен будет решить – принимать лекар508 См.: Miller A. R. Op cit. Р. 242.
226
ство или нет. К тому же врач, который должен нередко действовать
быстро и который вовсе не является экспертом в вопросе, что является «осознанным выбором», а что им не является, может запутаться в юридических нюансах.
Любой медицинский работник как никто другой заинтересован
в том, чтобы все эти сложные проблемы были регламентированы
законом.
Случаи, подобные случаям со Свидетелями Иеговы, осложнены
правом пациента утверждать, что лечение противоречит его свободе вероисповедания. Судебная практика по таким делам, по словам
А. Миллера, подтверждает, что американские суды выносят неоднозначные решения. Так, один из судов заключил, что религиозные
верования пациентки позволяют ей отказаться от переливания крови, – это было ее собственным решением, и оно не угрожало здоровью
нации, благоденствию или морали. Существенным было и то, что в
данном случае пациентка не имела на своем иждивении детей, которые после ее смерти могли бы остаться без средств к существованию.
В другом случае суд обязал беременную женщину к переливанию крови, заметив, что нерожденный ребенок находится под защитой государства.
Однако в судебной практике встречаются случаи, вовсе не связанные с религиозными верованиями. А. Миллер приводит пример
с известным скульптором, которая в результате несчастного случая оказалась парализованной. Для того чтобы ее жизнь продолжалась, она должна была быть подключена к респиратору. Но невозможность заниматься искусством приводит ее к мысли о том, что
она не может так жить. Имеет ли пациентка право на отключение
от респиратора, т. е. на смерть? Следует учитывать, что она не смертельно больна и, пользуясь респиратором, может прожить долго.
Эта ситуация приводит к исходу, при котором качество жизни
может стать основой права на смерть. Скульптор хочет умереть, но
это желание вызывает не боль, а уверенность в том, что ее жизнь
стала бессмысленной и потому должна закончиться.
На наш взгляд, сама жизнь характеризуется не только продолжительностью, но, в первую очередь, ее качеством. Процедуры,
направленные, как принято считать, на продление жизни, способствуют, скорее, процессу умирания. Само понятие «качество жизни» характеризует два аспекта: объективный и субъективный.
Объективные параметры качества жизни не могут быть сведены
к решению только клинических проблем. Если человек навсегда
утрачивает способность размышлять, творить, любить, пережи227
вать, его «растительное состояние» утрачивает всякий смысл, даже
если это состояние будет искусственно продлено еще на некоторое
время. Несомненно, качество жизни имеет и субъективный смысл,
поэтому не следует отрицать применения таких форм лечения и
препаратов, которые бы купировали, смягчали тяжелые симптомы
умирания (паллиативное лечение).
При некоторых прецедентах закон оказывает сильное сопротивление попыткам «качественных» размышлений о введении права
на смерть.
Во-первых, не существует объективного критерия оценки качества жизни – то, что один человек считает неприемлемым, может
быть сносным для другого. Таким образом, закон не может определить, чье субъективное желание может быть удовлетворено, а чье
нет. Люди, пережившие трагедию, с течением времени могут принять то, что произошло, а затем пожелать продолжать жить. Но эта
возможность исчезнет, если удовлетворить первоначальную просьбу о смерти.
В конце концов возможен риск, если разрешить людям решать
за себя, они начнут решать за других. Шаг от отключения респиратора скульптора, до отключения аппарата, который позволяет
жить умственно отсталому, парализованному или просто старому
человеку, не так уж и велик, если установится практика дозволения или поощрения уничтожения жизни по качественному признаку, она может стать просто следующим шагом для тех великих
мира сего, кто решит истребить целые группы людей, чьи жизни
«не имеют ценности».
Таким образом, появление законодательного акта, согласно
которому лечение, направленное на спасение жизни, может быть
применено против воли пациента, вовлекает закон в его хорошо известную роль регулятора при столкновении прав и принципов. Вероятно, важнейшим фактором здесь выступает то, что однажды гарантированный выбор смерти является непреложным. Этот выбор
возможен только в случае скорой смерти. Единственным ограничивающим фактором предстает фактор времени, что делает эти случаи более субъективными по отношению к естественным правам.
Вернемся к ситуации со скульптором. Допустим, что несчастный случай привел к полному параличу, но ей не требуется респиратор, чтобы поддерживать жизнь. Она по-прежнему считает свою
жизнь бессмысленной и хочет умереть.
Разница между этим случаем и первым, гипотетическим, состоит в том, что теперь скульптор не просит, чтобы прекратили необ228
ходимое для ее жизни лечение, и что медики, скорее всего, откажутся выполнять, но она собирается вернуться домой и тихо уйти
из жизни, отказываясь от пищи и воды. Она не просит в этом помощи лечебного учреждения, у нее есть друзья, которые отвезут ее
домой и уйдут.
Могут ли медики позволить больной покинуть клинику? Добавим, что врачи знают о ее намерениях, так что, удерживая ее, они
могут искусственно поддерживать жизнь пациентки. Но она желает вернуться домой. На самом деле, если администрация клиники
хочет уберечь женщину от самоубийства, она должна оставить ее
в лечебном заведении против ее воли.
По-видимому, невозможно на законном основании удержать пациентку от ее намерений. Удерживание больной в клинике только
на основании того, что она, когда выпишется, собирается покончить с собой, является, несомненно, посягательством на свободу
человека. Как только больная окажется дома, она будет защищена
от вмешательства и вторжения конституционным правом неприкосновенности жилища, т. е. сможет легко свести счеты с жизнью.
В данном случае она не столько применяет свое право на смерть,
сколько совершает самоубийство при обстоятельствах, в свете которых никто не полномочен вмешаться и остановить ее.
Мы видим, что смертельно больной человек, полностью контролирующий свои действия, имеет право прекратить лечение, которое не может излечить его, а лишь продлевает страдания. Но что
если пациент не способен сделать выбор? Что если болезнь, молодость, старость и другие обстоятельства сделали его не способным
решать за себя? Что если он юридически не самостоятелен, т. е. не
способен осознанно, разумно оценить свое состояние? Довольно
сложной для разрешения является ситуация с реализацией права
на смерть людьми, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны выразить собственное мнение по
поводу их дальнейшей жизни.
Встает вопрос, кто должен решить за такого больного его судьбу:
семья, суд, врач или все три субъекта одновременно?
Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым предлагается умерщвлять физически (слепых, глухих, немых, парализованных и т. д.) и психически неполноценных взрослых и детей.
По мнению приверженцев этой точки зрения, люди несчастны изза своей неполноценности. Но, может быть, несчастными ощущают
себя не они, а те кто ухаживает за ними? Как может быть человек
несчастным из-за того, что он слеп от рождения или не может пере229
двигаться, потому что родился без ног? Он несчастен, и «жизнь его
хуже смерти» лишь с точки зрения здоровых людей. Ведь не может недоставать того, чего никогда не было. Такой человек тоже
имеет право на жизнь, причем не как способность соответствовать
эталону «здорового», а как возможность иметь жизненный опыт,
данный природой.
Право на смерть в действительности – это право человека решать
свою судьбу самостоятельно и достойно. Но, как и многие соматические права, это одновременно источник разногласий, особенно
когда смерть затрагивает интересы третьих лиц или может наступить только после чьего-то активного вмешательства.
Вопрос о праве на смерть был вызван жестоким парадоксом, состоящим в том, что современная медицина может поддерживать
жизнь в пациентах, не имеющих надежды на излечение. Законодательство же в этой области еще очень несовершенно и работает
неэффективно. Возможно, когда законы станут яснее и конкретнее, многие семьи и родственники не будут больше наблюдать за
страданиями близких, будучи при этом вовлечены в напряженные судебные тяжбы. Закон, который должен служить обществу,
должен быть тесно связан с нравственностью. И вместе с тем он не
тождествен нравственности. Нельзя забывать, что право, состоящее из законов, «есть низший предел или определенный минимум
нравственности».509 И потому совершенно прав был, на наш взгляд,
Е. Н. Трубецкой, который писал, что задача права «не в том, чтобы
лежащий во зле мир превратился в Царство Божие, а в том, чтобы
он до времени не превратился в ад».510
Очевидно, что речь должна идти о том, что право должно не
только гарантировать соблюдение естественных прав и свобод человека, но и ограничивать действие тех из них, которые противоречат
«идеальному началу святости».511 Свобода личности, которая не
должна быть ограничена принудительно, включает в себя и свободу
«греховной воли». Свободное самоопределение человека возможно
только как свободное самообуздание. Поэтому защита со стороны
закона естественных прав человека (в том числе и соматических),
на наш взгляд, есть защита самой жизни, ограждение ее (жизни) от
посягательств на нее, но сама эта жизнь должна быть действительно «даром Божьим». И во имя такой жизни человек имеет право на
509 См.: Соловьев В. Оправдание добра. Соч.: в 2 т. М., 1988. Т. 1. С. 448.
510 См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 25.
511 См.: Франк С. Л. Реальность и человек. С. 284–288.
230
достойную смерть. Примеров в истории (в том числе и религиозной)
реализации такого права немало.
Нам импонирует христианская позиция, которая была выражена профессором богословия В. И. Несмеловым. Он считает, что
физическая смерть – это не столько переход в новую жизнь, сколько «последний момент действительной жизни».512 Это личностно
значимое событие.
И в православной этической традиции, по справедливому замечанию И. В. Силуяновой, никогда не шла речь о том, что нельзя
жертвовать собой во имя спасения жизни человека. Сама жертвенная смерть Спасителя является свидетельством этической
ценности самопожертвования. Но самопожертвование как сознательное и добровольное действие человека исключает любое
внушаемое воздействие и насилие. Определенным видом нравственного насилия может стать превращение человеческой способности к жертвенности в норму или правило или новый критерий
гуманности.513
§ 3. Эвтаназия и закон
Как уже отмечалось, одной из форм осуществления права на
смерть является эвтаназия. Для теории права (как, впрочем, и для
биоэтики) проблема эвтаназии и ее отношения с законом представляет особый интерес.
Эвтаназия – слово греческого происхождения, сочетающее в себе
два понятия: «танатос» – смерть и «эв» (эй, эу) – хороший, благий,
т. е. «хорошая, благая смерть».
В научной литературе встречаются разные написания этого
термина. Так, А. П. Громов пишет об эйтаназии.514 Такой же термин использует в своих работах А. П. Зильбер.515 С. Г. Стеценко
пользуется термином «эвтаназия».516 Им же оперируют А. Я. Иванюшкин, Б. Г. Юдин.517 Согласно «Этическому кодексу российско512 См.: Несмелов В. И. Наука о человеке. Казань, 1994. С. 387.
513 См.: Силуянова И. В. Современная медицина и православие. М., 1998. С. 167.
514 См.: Громов А. П. Эйтаназия//Судебно-медицинская экспертиза. 1992. № 4.
С. 3–5.
515 См.: Зильбер А. П. Трактат об эйтаназии. Петрозаводск, 1998. С. 20.
516 См.: Стеценко С. Г. Трансплантация органов и тканей человека: теоретикоправовой аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 12.
517 См.: Введение в биоэтику: учеб. пособие. М., 1998. С. 282–283.
231
го врача» (ст. 14): «Эвтаназия как акт преднамеренного лишения
жизни пациента по его просьбе или по просьбе его близких недопустима, в том числе и в форме пассивной эвтаназии».518
В последнем издании «Большой Медицинской Энциклопедии»
эйтаназия рассматривается как «намеренное ускорение наступления смерти неизлечимого больного с целью прекращения его
страданий».519
Следует отметить, что в специальной литературе и законодательстве некоторых зарубежных стран приводятся иные трактовки
эвтаназии. Так, в словаре О. Рота «Клиническая терминология» дается такое определение: «Euthanasia – легкая, прекрасная смерть,
облегчение умирания».520 В «American pocket medical dictionary»
эвтаназия оценивается как «1. Легкая смерть. 2. Предание смерти
лица, страдающего от инкурабельной болезни или находящегося
в безнадежном состоянии».521 «Encyclopedia Americana» утверждает, что «Euthanasia у греков означала счастливую смерть за Родину. В современной науке термин используется как устранение
страданий при инкурабельных болезнях с помощью анестетиков
или наркотиков в смертельных дозах. Однако религия, закон и медицинская этика отвергают все формы самоуничтожения».522
В «Британской энциклопедии» 1994 г. издания эвтаназия называется «милосердным убийством» (mercy killing) – это действие
или практика, направленная на получение безболезненной смерти
лицами, страдающими от болей при неизлечимых болезнях или
физических расстройствах.523 В «Англо-русском медицинском энциклопедическом словаре» эвтаназия определяется как: 1. Безболезненная смерть. 2. Намеренное умерщвление неизлечимого больного с целью прекращения его страданий.524 В европейской литературе термин «эйтаназия», по мнению У. Кена, впервые применен
врачом Парадизом в 1794 г. как «искусство облегчения смерти, а не
милосердное убийство».525
518 Этический кодекс российского врача. М., 1995. С. 11.
519 Большая Медицинская Энциклопедия. М., 1986. Т. 27. С. 555.
520 Рот О. Клиническая терминология / пер. П. М. Ольхина. СПб., 1898. С. 200.
521 American pocket medical dictionary. Philadelphia; London, 1953. P. 230.
522 Encyclopedia Americana. New York, 1944. Vol. 10. P. 586.
523 Encyclopedia Britanica. London, 1994. Vol. 4. P. 610.
524 Англо-русский медицинский энциклопедический словарь. М., 1995. С. 230.
525 Cane W. Medical euthanasia: a paper, published in Latin in 1826, translated
and reintroduced to the medical profession // Journ. Hist. Med. 1952. vol. 7. N 3 – 4.
p. 401 – 402.
232
Таким образом, названия эвтаназии и представления о ней многообразны и неоднозначны. А. П. Зильбер различает такие виды
эвтаназии, которую он называет эйтаназией:
– эйтаназия – легкая, безмятежная смерть, наступившая естественным путем или с помощью специальных мер;
– добровольная эйтаназия: вызывание у страдающего больного легкой и безмятежной смерти по осмысленному требованию больного с помощью различных медикаментозных и иных
средств;
– принудительная эйтаназия – вызывание легкой и безмятежной смерти у человека не по его требованию, а по решению родственников, общества и его законодательных институтов;
– милосердное убийство – юридический эквивалент понятия
«добровольная эйтаназия»;
– пассивная эйтаназия – разновидность добровольной эйтаназии
или принудительной, когда прекращение необходимой поддерживающей терапии влечет за собой смерть;
– активная эйтаназия – разновидность добровольной или принудительной эйтаназии, когда смерть вызывают применением специальных средств.526
В нашем представлении эвтаназия – это действие или бездействие врача, иного человека, наконец, самого больного, влекущие
за собой наступление мгновенной или безболезненной смерти последнего. Эвтаназия может быть добровольной и принудительной.
И добровольная, и принудительная эвтаназия, в свою очередь, делится на пассивную и активную.
Под активной эвтаназией понимается проведение каких-либо
действий, введение лекарственных средств, которые ускоряют
смертельный исход. Пассивная эвтаназия заключается в неприменении средств и невыполнении врачебных манипуляций, которые
поддерживают в течение определенного времени жизнь тяжело
больного пациента.
Как нам представляется, по этой схеме примеры, связанные
с выпиской из больницы «безнадежных больных», например, с
осложненной формой ракового заболевания, можно отнести к разряду принудительной пассивной эвтаназии. Эти факты встречаются в медицинской практике, однако законодательство никак не
реагирует на них и не рассматривает наступившую смерть как результат эвтаназии.
526 Зильбер А.П. Трактат об эйтаназии. Петрозаводск, 1998. С. 23.
233
Реалии сегодняшнего дня заставляют теоретиков права обращаться к этой проблеме не только в контексте права на жизнь умирающего человека, но и его права на достойную (без страданий)
смерть.
В отечественной научной литературе были высказаны предложения о легализации добровольной пассивной эвтаназии.527
В определенном смысле это было прорывом в обсуждении проблемы, на которую долгое время было наложено табу. Не следует забывать, что феномен эвтаназии был скомпрометирован нацизмом.
Дело в том, что в рамках «Программы эвтаназии», начало которой
положил секретный приказ Гитлера от 1 сентября 1938 г., проводились массовые акции по стерилизации и уничтожению людей.
Этот приказ предписывал умерщвлять неизлечимых больных с
психическими расстройствами и детей с врожденными пороками.
В дальнейшем эти рекомендации были распространены на здоровых людей неарийской расы.528
После Нюрнбергского процесса, вскрывшего преступления фашизма, понятие «эвтаназия» длительное время не употреблялось.
Более того, юридически эвтаназия квалифицировалась как уголовное преступление и приравнивалось к убийству.
Как же сегодня российское законодательство относится к проблеме эвтаназии? Представим себе, что совершено убийство по
просьбе потерпевшего (добровольная эвтаназия). Можно ли в соответствии с Уголовным кодексом РФ привлекать за эти действия к
уголовной ответственности? Иначе говоря, имеется ли в Уголовном
кодексе статья, на основании которой можно было бы привлекать
за эти действия к ответственности? В новом Уголовном кодексе РФ
убийство предусмотрено сразу несколькими статьями, начиная со
ст. 105. Однако ни в одной из них нет указания на совершение такого действия с согласия потерпевшего (т. е. отсутствует соответствующая гипотеза).
Казалось бы, действия, которые не предусмотрены законом, не
могут преследоваться им. Это одна из правовых аксиом, т. е. самоочевидная истина, не требующая доказательств. Для того чтобы
разобраться в этом вопросе, необходимо обратиться к истории соз527 См.: Кальченко Н. В. Права человека и гражданина на жизнь и его гарантии в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1995. С. 24.;
А. П. Зильбер также считает, что «легализация эйтаназии обществу необходима»
(см: Зильбер А. П. Указ. соч. С. 259).
528 Humphry D., Wickett A. The right to die: understanding euthanasia. London,
1986. P. 26.
234
дания и дальнейшей трансформации правовых норм, относящихся
к рассматриваемой проблеме. В примечании к ст. 143 Уголовного
кодекса РФ 1932 г. содержится указание на ненаказуемость убийства, совершенного по просьбе потерпевшего.529 Однако уже 11
ноября 1932 г. 4-я сессия ВЦИК 1Х созыва (бюллетень № 8, с. 11)
постановила исключить это примечание и рассматривать такие
действия как умышленное убийство. Таким образом, убийство,
совершенное по просьбе потерпевшего, сегодня подпадает под действие ст. 105 УК России.
Впрочем к такому же мнению склонялся и профессор уголовного права Петербургского университета И. Я. Фойницкий (1847–
1913 гг.), который писал: «Убийство не перестает быть убийством,
хотя бы оно было сделано с согласия убитого».530 Так же подходил
к этой проблеме и Н. С. Таганцев (1843–1923), который утверждал,
что «…лишение жизни, произведенное по желанию или требованию
лица, все-таки остается убийством, так как отсутствие собственного желания пострадавшего не составляет необходимого условия
преступности лишения жизни».531
Статья 105 УК РФ предусматривает также убийство с целью использования органов или тканей потерпевшего. Такие действия
могут быть отнесены как к принудительной, так и к добровольной
эвтаназии, и они также запрещены законом.
Прямая ссылка на эвтаназию в Уголовном кодексе РФ отсутствуют, однако упоминание о ней имеется в «Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан», где в ст. 45 «Запрещение
эвтаназии» изложено определение отношения законодателя к этой
проблеме:
«Медицинскому персоналу запрещается осуществление эвтаназии – удовлетворение просьбы больного об ускорении его смерти
какими-либо действиями или средствами, в том числе прекращении искусственных мер по поддержанию жизни.
Лицо, которое сознательно побуждает больного к эвтаназии
и(или) осуществляет эвтаназию, несет уголовную ответственность
в соответствии с законодательством Российской Федерации».532
529 См.: Уголовный кодекс РСФСР. М., 1922.
530 Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. СПб., 1916. С. 130.
531 Таганцев Н. С. О преступлениях против жизни по русскому праву. СПб.,
1870. Т. 1. С. 388.
532 «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» от 22 июля
1993 г. // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993.
№ 33. Ст. 1318.
235
Уголовная ответственность в соответствии с этим наступает, например, за оставление в опасности. В ст.125 УК РФ говорится, что
«заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном
для жизни или здоровья состоянии и лишенного возможности принять меры к самосохранению по малолетству, старости, болезни или
вследствие своей беспомощности, в случаях если виновный имел
возможность оказать помощь этому лицу и был обязан иметь о нем
заботу либо сам поставил его в опасное для жизни и здоровья состояние», влечет за собой конкретную уголовную ответственность.533
Фактически о пассивной эвтаназии речь идет в ч. 2 ст.124 УК РФ,
где говорится о неоказании помощи больному лицом, обязанным ее
оказывать в соответствии с законом или со специальным правилом,
если это повлекло по неосторожности смерть больного. К этому же
можно отнести и ст. 293 УК РФ, которая предусматривает ответственность за халатность, т. е. неисполнение или ненадлежащее
исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие
недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это
повлекло по неосторожности смерть человека.
Таким образом, наше законодательство негативно относится к
эвтаназии. Она фактически запрещена законом. Тем не менее интерес к эвтаназии не ослабевает. В определенной мере этот интерес подогревается возрастающим объемом операций по пересадке органов
и тканей человека и при этом дефицитом донорских органов. Вместе с тем дальнейшее совершенствование законодательства в связи
с упрочением демократических основ общества и развитием прав
человека заставляет нас более внимательно относиться к проблеме,
которая еще в XVI в. была сформулирована Ф. Бэконом: «Долг врача состоит не только в том, чтобы восстанавливать здоровье, но и в
том, чтобы облегчить страдания и мучения болезнью».534
Если эвтаназия запрещена законодательством России, то, естественно, всякое ее применение расценивается как уголовное преступление. Тем не менее реальный взгляд на сегодняшнюю ситуацию в стране, определяемую во многом ее экономическим состоянием, дают основание утверждать существование пассивной латентной эвтаназии.
Сокращается объем медицинской помощи населению, затраты
на здравоохранение не повышаются. Отсюда возрастание смертности. Более детальный анализ этого вопроса позволяет обнаружить,
533 Уголовный кодекс РФ. СПб., 1996. С. 60.
534 Бэкон Ф. Сочинения: в 2 т. М., 1971. Т. 1. С. 268.
236
что мы занимаем нелицеприятную позицию относительно числа самоубийств среди взрослого населения и убийств собственных детей
родителями.
В обзоре № 35 ВОЗ под названием «Предупреждение самоубийства» сообщается, что в мире ежедневно совершается 9000 самоубийств и безуспешных попыток их совершения.535
В 1990 г. в России произошло 39150 самоубийств.536 Причем
если учесть, что в 1986 г. в нашей стране был зарегистрирован
33261 случай самоубийств, то очевиден неуклонный рост подобной
эвтаназии.
Проблемы выживаемости в условиях рыночных отношений
больше всего затрагивают малоимущие слои населения, стариков
и детей. При малой обеспеченности у этой категории людей, естественно, появляется неустойчивость психики, которая, в свою очередь, подводит к мысли об уходе от проблем, которые многие из них
решают как стоики, почитавшие самоубийство. Именно так относился к такому исходу Луций Анней Сенека (4 г. до н.э. – 65 г. н.э.),
известный философ-стоик, взрастивший римского императора Нерона: «Если я знаю, что мне предстоит страдать без надежды на избавление от мук, я уйду…».537
Времена стоиков и Нерона канули в прошлое, а проблемы остались.
Разновидностью пассивной принудительной эвтаназии являются и случаи голодной смерти больных и немощных, мероприятия,
а вернее, отсутствие необходимых мероприятий, ведущих к сокращению рождаемости. Отсутствие достаточных средств к существованию не способствует рождению полноценных детей, и поддерживать их здоровье не представляется возможным. Большинство беременных женщин страдает анемией, еще большее число матерей
находится в депрессивном состоянии, связанном с проблемой – чем
накормить ребенка. И с этой целью они в лучшем случае ищут способы ее решения, в худшем – убивают своего ребенка. По детской
смертности наша страна находится на одном из первых мест. По
существу мы стоим на пороге «молчаливого признания» принудительной эвтаназии, хотя законом это не допускается.
Поистине вызовом закону ХХI в. являются дискуссии об абортах, контрацепции, эвтаназии, других соматических правах, ди535 См.: Prevention of suicide // W.H.O. Paper N 35. Geneva, 1968. P. 3–84.
536 Аргументы и факты. 1991. № 46. С. 5.
537 Сенека Луций Анней. Нравственные письма к Луцилию. М., 1977. С. 280.
237
лемма между правом человека на жизнь и его правом на смерть,
а также вопросы, которые затрагивают фундаментальные права,
такие, как человеческое достоинство, свобода общества, ценности
личностные, противопоставляемые общественным, и др.
Таким образом, мы сталкиваемся с противоречием, которое существует между констатацией в законе запрета эвтаназии и многочисленными жизненными примерами, свидетельствующими о
фактическом признании отдельных ее форм (например, выписка
больного из больницы домой в том случае, когда ясно, что болезнь
неизлечима).
В связи с этим возникает потребность в законодательном уточнении термина «эвтаназия».
Помимо уже предложенного разграничения эвтаназии на добровольную и принудительную, пассивную и активную в научной литературе выделяют иные ее формы.
Так, А. Я. Иванюшкин и Б. Г. Юдин различают три формы активной эвтаназии: убийство (или умерщвление) из сострадания, добровольную активную эвтаназию и самоубийство с помощью врача.
«В первом случае жизнь, являющаяся мучением для пациента,
так или иначе прерывается другим человеком, например врачом;
причем не имеет значения, делается ли это с согласия страдающего
пациента (обычно это такие ситуации, когда последний находится
в столь тяжелом состоянии, что просто не может выразить согласия). Во втором и третьем случаях, напротив, определенно имеется
согласие пациента. Разница же между этими двумя формами эвтаназии заключается в том, что во втором случае сам врач по просьбе
больного делает ему летальную инъекцию, тогда как в третьем случае врач передает в руки пациента средство, позволяющее тому покончить с собой».538 Именно таким образом действовал известный
американский врач Д. Кеворкян, создавший устройство, которое
вызывало смерть пациента только тогда, когда сам пациент приводил его в действие.
В 1999 г. Д. Кеворкян был осужден американским судом к лишению свободы.
Врачебная этика традиционно выделяет активную и пассивную, позитивную и негативную, прямую и косвенную эвтаназию.
При этом заметим, что противопоставление активной и пассивной
эвтаназии на основе нравственной оценки, когда полагают, что в
первом случае причиной смерти является врач, а во втором – сама
538 Введение в биоэтику: учебное пособие. М., 1998. С. 289.
238
болезнь, на наш взгляд, является поверхностным. Пассивная эвтаназия может быть следствием бездействия врача, его сознательного
невмешательства в течение болезни, а активная эвтаназия в отдельных случаях бывает более нравственна, чем пассивное созерцание
предсмертных страданий больного.
Имеет ли право больной человек на пассивную или активную добровольную эвтаназию, если его болезнь опасна только для него и
является неизлечимой, или врач, как и в случаях наркомании, алкоголизма, токсикомании, «обязан» лечить его до конца? Прежде
чем ответить на этот вопрос, заметим, что ни в законодательстве, ни
в общественном мнении единомыслия не наблюдается. Существуют лишь многочисленные противоречия и взаимоисключающие
суждения. В упоминавшейся ст. 14 «Этического кодекса российского врача» признается недопустимость любой формы эвтаназии
по просьбе больного. Это положение подкрепляется уже известной
ст. 45 «Основ законодательства по охране здоровья граждан РФ»,
но если обратиться к ст. 33 «Отказ от медицинского вмешательства» тех же «Основ», можно обнаружить совершенно иной подход
к рассматриваемой проблеме:
«Гражданин или его законный представитель имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 настоящих «Основ».539
При отказе от медицинского вмешательства гражданину или
его законному представителю в доступной для него форме должны
быть разъяснены возможные последствия. Отказ от медицинского
вмешательства с указанием возможных последствий оформляется
медицинской документацией и подписывается гражданином либо
его законным представителем, а также медицинским работником.
При отказе родителей или иных законных представителей лица,
не достигшего возраста 15 лет, либо законных представителей
лица, признанного в установленном порядке недееспособным, от
медицинской помощи, необходимой для спасения указанных лиц,
больничное учреждение имеет право обратиться в суд для защиты
интересов этих лиц.
В данном случае мы фактически имеем законодательное признание добровольной пассивной эвтаназии. Но вместе с тем мы столк539 В ст. 34 «Основ» дается регламентация заболеваний, представляющих опасность для общества, и, следовательно, отказаться в этих случаях от медицинского
вмешательства закон запрещает.
239
нулись и с коллизией в праве, преодолеть которую можно либо путем толкования, либо созданием более совершенного нормативного
акта. Наше предложение сводиться к тому, чтобы сформулировать
в законе различные формы эвтаназии и приступить к более широкой дискуссии по вопросу о приемлемости правовой регламентации
добровольной пассивной эвтаназии.
Эвтаназия должна быть проблемой не только медицинской этики, но и юридической науки и, прежде всего, теории и философии
права, поскольку она сопряжена с основными и естественными
правами человека и гражданина.
Каково же отношение к эвтаназии закона и общества в других
странах?
Одной из важных этических и юридических проблем в США, по
мнению Д. Уилкера и Д. Брока, является проблема о праве пациента прекратить лечение, поддерживающее жизнь.540 Очень часто
такое лечение требует использования самых современных методов.
Но довольно часто подобные методы используются вопреки желанию пациента.
В 1976 г. в штате Калифорния было впервые законодательно
закреплено право взрослого безнадежного пациента отказаться от
лечения, если оно служит лишь для некоторого искусственного отдаления момента наступления его смерти. Больной мог выразить
свою волю, подписав завещание.
В этом случае врач, применивший эвтаназию (речь, несомненно,
идет о добровольной эвтаназии в ее активной или пассивной форме), освобождался от судебной ответственности. С тех пор более 30
американских штатов ввели у себя закон, обеспечивающий право
на «достойную смерть».
Вместе с тем в 80-е годы XX в. в США участились случаи
«умерщвления из милосердия» страдавших от физических и
нравственных мучений больных и престарелых, совершаемые
близкими родственниками (принудительная эвтаназия в активной и пассивной форме). Причины таких действий заключались в финансовых затруднениях, связанных с длительными
заболеваниями, боязнью нищеты, беспомощности, переживаниями близких. Убийство из милосердия объективно мотивируется желанием избавить близкого человека от невыносимых
страданий.
540 См.: Уилкер Д., Брок Д. На грани жизни и смерти: краткий очерк современной биоэтики в США. М., 1989. С. 27.
240
Правда, этот период отличался значительным смягчением судебных приговоров по указанным делам и сведением наказания в
основном к денежным штрафам.541
В США имеются и противники эвтаназии, которые ссылаются
на невозможность получить действительное волеизъявление умирающего из-за слабости, бессознательного состояния или физических страданий, нередко сопровождающих агонию.
Умирающий не способен адекватно оценивать свое положение.
Имеющие юридическую силу в большинстве американских
штатов заранее составленные завещания, касающиеся терминальной стадии болезни, также не решают вопроса, поскольку в
начале болезни пациент не способен предусмотреть свое дальнейшее состояние. Эвтаназия отвергается ими и ввиду возникающих
диагностических или прогностических ошибок, а также возможности появления новых медикаментов и разработки новых технологий.
Наиболее серьезным аргументом против эвтаназии считается
риск злоупотреблений среди медицинского персонала и пренебрежение им долгом. Демократический контроль, по их мнению, должен обеспечить применение эвтаназии только в крайних случаях,
после того как «все оптимальные меры уже будут приняты».542
Но даже эти противники соглашаются с тем, что в демократическом обществе добровольная эвтаназия должна заменить все существующие и подпольно практикуемые виды эвтаназии.
Развитие медицинских технологий и лекарственного обеспечения применительно к проблеме эвтаназии, на наш взгляд, может
быть оценено не только как аргумент против эвтаназии, но и в ее
пользу. Лечение с применением таких технологий и лекарственных препаратов оправданно и нравственно в случае возвращения
пациенту здоровья. Вместе с тем искусственное поддержание жизни неизлечимых больных лишь продлевает их физические и нравственные страдания.
В начале 90-х годов XX в. была узаконена практика добровольной активной эвтаназии в Голландии. В Палату лордов английского парламента в 1969 г. лордом Регланом впервые был представлен
«Билль о добровольной эйтаназии». Дебаты в верхней палате дли-
541 См.: Humphry D., Wickett A. Op. cit. P. 142–144.
Y. L,euthanasie, le droit, la deontologie et la morale // Bioethique et
libre – examen. Bruxelles, 1988. P. 41.
542 См.:Kenis
241
лись несколько часов, однако большинством голосов билль был отклонен. Последнее отклонение билля состоялось в феврале 1994 г.
В ряде государств созданы и активно функционируют различные общества в поддержку эвтаназии. Такие общества, по словам
А. П. Зильбера, возникли в Швеции (1973 г.), Австралии (1974 г.).
Дании и Японии (1976 г.), Норвегии (1977 г.), Новой Зеландии
(1978 г.), Франции и Шотландии (1980 г.), Германии, Канаде, Индии (1981 г.).543
Наконец, была создана Всемирная Федерация обществ за право
умереть достойно.
Все чаще за рубежом стали появляться материалы по эвтаназии
не только в медицинской, но и юридической литературе.544
Анализ отечественных материалов и нормативных актов свидетельствует о том, что все большее число сторонников добровольной
эвтаназии высказывается за необходимость внесения соответствующих изменений в существующее законодательство. Пока только в
ряде штатов Америки и в Голландии закон не преследует эвтаназию.
Сторонники «за» и «против» эвтаназии выдвигают взаимоисключающие требования. Вот некоторые утверждения из арсенала сторонников эвтаназии (в дополнение к уже отмеченным):
– лечение и содержание безнадежных больных отнимает у общества значительные средства, которые можно использовать более рационально, если узаконить эвтаназию;
– человек имеет право отказаться от жестокого и негуманного
лечения;
– человек имеет право на смерть так же, как и на жизнь, и потому он может самоопределяться;
– наконец, человек имеет право быть альтруистом.
Под альтруизмом при этом понимается вся совокупность эмоций, которые побуждают его совершать поступки, лично ему не выгодные и даже опасные, но приносящие пользу другим людям545.
Противники эвтаназии рассматривают последнюю как покушение на человеческую жизнь. Реализация на практике активной эвтаназии, по их мнению, чревата глубочайшими потрясениями всей
нравственно-ценностной реальности:
543 Зильбер А. П. Указ. соч. С. 344–345.
544 См., например: Miller A. R. Miller,s court. Boston, 1982. P. 302; Keown J.
Euthanasia in the Netherlands: sliding down the slippery slope? // Euthanasia examened
/ Ed. J. Keown. Cambridge, 1998. P. 261–296.
545 См.: Эфроимсон В. Родословная альтруизма: этика с позиций эволюционной
генетики человека // Новый мир. № 10. 1972. С. 199.
242
– жизнь человека не должна зависеть от диагностической и прогностической ошибки врача, решившегося на эвтаназию;
– необходимо сохранить надежду больного на создание новых
лекарств и способов лечения.
Этот тезис, кстати, заставляет противников эвтаназии (в основном врачей) признать допустимость использования нетрадиционных
методов лечения как последнего средства от неминуемого исхода.
Но сторонники традиционных методов лечения противоречат
сами себе. Нельзя сохранять надежду в чудесное исцеление и вместе с тем признавать больного безнадежным. Честнее признать достаточно скромные возможности современной медицины так же,
как впрочем и наши представления об окружающем нас мире.
И прав был Сократ, который еще несколько сотен лет до нашей
эры сказал: «Я знаю только одно, что я ничего не знаю».
Вторая часть этого афоризма: «Но другие не знают даже этого»
требует, чтобы все мы были несколько сдержаннее в оценке своих
знаний и возможностей. 546
Узаконение эвтаназии может породить у недобросовестных медицинских работников искушение использовать ее в своих целях.
Это напоминает нам требование не заниматься добычей золота и алмазов, дабы не порождать у людей алчность и страсть к наживе.
Анализируя все аргументы «за» и «против» эвтаназии мы еще
раз должны подчеркнуть, что с трепетным почтением относимся к
древнейшей заповеди «не убий!». И задача врача состоит в сохранении жизни, а не ее прекращении.
Но в жизни и, в частности, в юридической практике возможны
ситуации, когда закон не запрещает медицинским работникам производить аборты или жертвовать жизнью рождающегося ребенка,
чтобы сохранить жизнь матери.
Вместе с тем во многих случаях неизлечимые больные страдают
от невыносимой боли, язв, пролежней, дефекации, непрекращающейся рвоты и т. д. Требуется постоянное выключение сознания,
чтобы затем вновь… продлить мучения.
Иногда проводится лечение больных, которые, как нами уже
было отмечено ранее, находятся в так называемом коматозном со546 В этом отношении нам импонирует скромность крупнейшего специалиста в
области изучения мозга Н. П. Бехтеревой, которая признает относительную ограниченность своего мышления «рамками идеологии и материалистического воспитания». Но ее преимущество перед остальными в том, что она это знает (см.: Бехтерева Н. П. Магия мозга и лабиринты жизни. СПб., 1999. С. 252).
243
стоянии (или, как называют врачи, «в зоне неопределенности»). Новый критерий наступления смерти – смерть мозга – заставляет нас
подойти к проблеме эвтаназии с несколько неожиданной стороны.
Согласно новым достижениям медицины, отмечает И. В. Силуянова, бьющееся сердце и дыхание не являются признаками жизни.
«Констатация ”смерти мозга” определяет личностную смерть, в
границах которой допустима ”растительная” (на клеточном уровне)
жизнь. Новые медицинские постулаты с большим трудом адаптируются в общественном сознании, для которого очень странно суждение о том, что смерть констатирована, но человек еще дышит».547
«Зона неопределенности», в которой оказывается умерший
(о «критерии смерти» говорится в законодательстве), но еще дышащий человек, оказывается, по словам И. В. Силуяновой, в буквальном смысле слова вне пространства библейских этических заповедей.
Шестая заповедь («не убий») в этой зоне не работает.548 В ней должно
быть принято лишь одно решение – прекратить дыхание. Это – «зона»
неизбежного принятия эвтаназии. Но кто должен принять это решение, если законом эвтаназия (любая) запрещена? Непринятие такого
решения врачом ставит его в положение инквизитора.
Решить эту проблему необходимо с помощью закона. Нам близко в этом смысле суждение И. В. Силуяновой о том, что рациональное отношение к смерти предполагает практически юридическое
оформление ответов на вопросы, как вы хотели бы умереть, кто
должен принимать решение в соответствующей ситуации, насколько строго и кем должна выполняться ваша воля.549 Для того чтобы
освободить врачей от моральной и юридической ответственности в
ситуациях, когда они должны принять гуманное решение в отношении людей, находящихся в «зоне неопредел