close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Boer1

код для вставкиСкачать
Санкт-петербургский государственный университет
аэрокосмического приборостроения
МВД России
Санкт-Петербургский университет
ПРАВОВОЙ СТАТУС
И ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ ЛИЦА:
теория, история, компаративистика
Материалы VIII международной
научно-теоретической конференции
Санкт-Петербург, 14–15 декабря 2007 года
Под общей редакцией
Р. А. Ромашова, В. М. Боера
Часть III
Санкт-Петербург
2007
1
УДК 34.132.1
ББК 67.400.7
П68
П68 Правовой статус и правосубъектность лица: теория, история, компаративистика: Материалы VIII международной научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 14–
15 декабря 2007 года / Под общ. ред. Р. А. Ромашова,
В. М. Боера. Ч. III. – СПб.: ГУАП, 2007. – 220 с.
ISBN 978-5-8088-0377-0
В сборник включены тексты докладов и выступлений участников
VIII международной научно-теоретической конференции «Правовой
статус и правосубъектность лица: теория, история, компаративистика», проходившей в Санкт-Петербургском университете МВД России
14–15 декабря 2007 года.
УДК 34.132.1
ББК 67.400.7
Под общей редакцией
Р. А. Ромашова, В. М. Боера
ПРАВОВОЙ СТАТУС И ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ ЛИЦА:
теория, история, компаративистика
Материалы VIII международной
научно-теоретической конференции
Санкт-Петербург, 14–15 декабря 2007 года
Часть III
Редактор А. В. Подчепаева
Верстальщик С. Б. Мацапура
Сдано в набор 27.12.07. Подписано к печати 17.01.08.
Формат 60×84 1/16. Бумага офсетная. Печать офсетная.
Усл.-печ. л. 12,8. Уч.-изд. л. 14,6. Тираж 150 экз. Заказ №
Редакционно-издательский центр ГУАП
190000, Санкт-Петербург, Б. Морская ул., 67
ISBN 978-5-8088-0377-0
2
© ГУАП, 2007
Содержание
Раздел i. субъект права и его отраслевая интерпретация........ 5
Боер А. А. Личные неимущественные права в системе
конституционных прав личности........................................ 5
Губко А. А. Субъект воинского преступления.................... 9
Кожанов С. П. Основные проблемы права на свободу
передвижения личности в истории россии............................ 15
Богорад Л. М. Местные финансы как необходимый
элемент правосубъектности муниципальных образований
россии и франции............................................................. 25
Новиков В. В. Коллизионные аспекты дееспособности
иностранных физических лиц в россии................................ 33
Оводенко М. А. Принципы всеобщности и равенства
в избирательном праве франции......................................... 41
Рубан В. В. Политические права и свободы как элемент
конституционно-правового статуса коренных малочисленных
народов севера: законодательное закрепление и проблемы
реализации...................................................................... 48
Сербин М. В. Проблемы эффективности избирательного
законодательства в российской федерации........................... 66
Сербин М. В., Небредовская в. В. Правовое регулирование
выборов депутатов государственной думы федерального
собрания российской федерации........................................ 70
Смольяков А. А., Сербин м. В. Дискуссии о перспективах
развития российского федерализма.................................... 76
Тарасова Е. Н. Деятельность органов внутренних дел
россии по обеспечению личной безопасности граждан............ 80
Тяпкина И. В. Право на образование в средних и высших
профессиональных учебных заведениях в россии.................. 83
Харин К. С. Конституционно-правовой
институт трудовых прав и свобод (системный подход)............ 89
Чеглаков К. В. Проблемы международной безопасности
на транспорте в условиях возросшей террористической
опасности........................................................................ 102
Чеглаков К. В., Пискарев д. В. Транспорт и мировая
экономика....................................................................... 106
Ячменёв Ю. В. Личность, субъект, индивид...................... 111
Ячменёв Ю. В., Новиков в. В. Гражданская
правоспособность как проявление личного закона
иностранных физических лиц в россии................................ 116
3
Раздел ii..субъекты: права, правоотношения и реализации
субъективного права............................................ 124
Малахова М. А. Особенности правового статуса мэров
коммун во франции.......................................................... 124
Боер А. А. Проблемы определения неимущественного
вреда в праве.................................................................... 127
Боер В. В. Генезис идеи федерализма в дореволюционной
россии............................................................................. 134
Евшин А. Г., Евшина ю. А. Всесторонняя и полная
подготовка гражданских дел к судебному разбирательству –
гарантия эффективной судебной защиты прав, свобод
и охраняемых законом интересов граждан........................... 141
Иванова М. В. Роль политических партий........................ 146
Калаушин В. М. Понятие лица в интерпретации
исторической школы права................................................ 149
Кузнецова М. В. Современное понимание естественного
права............................................................................... 153
Малкова С. П., Супрун В. Цензура как механизм
юридического ограничения правосубъектности автора
по российскому законодательству конца xix – начала
хх века........................................................................... 155
Малкова С. П., Супрун В. Правовой статус цензора
по законодательству россии в первой половине xix века........ 160
Милькаманович Л. И. Правосубъектность
муниципальных служащих во франции............................... 165
Небредовская В. В. Порядок наделения полномочиями
высшего должностного лица субъекта российской
федерации: прошлое и настоящее....................................... 172
Сергеева Е. И. Правовое регулирование вопросов
организации государственной власти субъектов рф
в региональном законодательстве........................................ 178
Смольяков А. А. Коллизии в национальной системе
российской федерации: противоречия законодательства
российской федерации и законодательных актов субъектов... 181
Смольяков А. А., Боер в. В. Идеи федерализма в трудах
м. П. Драгоманова............................................................ 185
Старовойтова О. Э. Соматические права и определение
тела в историческом эволюционном процессе........................ 188
Старовойтова О. Э., Старовойтов в. Н. Право на
распоряжение жизнью собственного тела в системе
соматических прав человека и гражданина........................... 203
Фокин С. С. Социальный конструктивизм как
обобщающая теория источников права................................. 218
Алфавитный указатель...................................................... 220
4
Раздел I
Субъект права и его отраслевая интерпретация
А. А. Боер*
ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ ПРАВА
В СИСТЕМЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЛИЧНОСТИ
На протяжении нескольких веков самые выдающиеся умы Европы разрабатывали теоретические концепции соотношения права и морали, рассматривали проблемы сочетания и противоречия,
взаимодействия и конфликта моральных и правовых нормативов
в системе общественных отношений. Неослабевающий интерес к
проблеме такого взаимодействия вызван исторической необходимостью признания прав человека и их защиты. Причем человека
не только как биологического организма, но, прежде всего, как
личности. Душа, духовная сфера – это часть человеческого бытия,
обеспечивающая его свободу, автономию в мире себе подобных. Неимущественная сторона человеческой жизни отражается в личной
нравственной системе ценностей. В свою очередь, обусловленное
социальными нормами поведение человека в большой степени зависит и от собственных моральных представлений. При этом положительное, с точки зрения морали и права, поведение человека
обеспечивается наличием у него нравственной системы ценностей,
адекватной положительным представлениям общественной морали. И в этом положении кроется главная проблема – как обеспечить
жизнеспособность, стойкость положительной нравственной системы личных ценностей в реалиях современного мир, изобилующего
различными формами и видами конфликтов.
В большинстве случаев антиобщественное противоправное поведение вызвано мотивами, в отношении которых не сработали санкции правовых и моральных запретов1. Механизм действия указанных регуляторов включает в себя два аспекта. С одной стороны,
запреты первоначально выступают как внешний принудительный
фактор, служащий границами проявления индивидуальных качеств личности. При этом они могут восприниматься человеком
как нечто чуждое и, может быть, враждебное. Такое неприятие определенных запретов, как правило, вызывает девиантное поведение. С другой стороны, в процессе развития личности система объ* Боер Анна Александровна – доцент кафедры государственного права Санкт-Пе-
тербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения,
кандидат юридических наук.
5
ективной детерминации поведения усложняется. Формирование
позитивного сознания изменяет отношение человека к запрету, он
становится элементом внутренней мотивации поведения человека,
включается в соответствующие личностные качества как необходимое условие жизнедеятельности2. Однако если развитию сознания
сопутствует его деформация, сами по себе правовые и моральные
запреты не смогут конкурировать с личными потребностями и интересами человека. Для устранения этого противоречия требуется
целенаправленное положительное социальное воздействие, которое должно содержать в себе не только формальные принудительные меры. Необходимо создать условия, при которых запреты были
бы приемлемы для личности, соответствовали бы ее интересам3. В
этом случае нравственное одобрение правовых запретов станет залогом их соблюдения.
Разрешение противоречия между личным интересом и объективными требованиями общества, выражающимися в установлении моральных и правовых запретов, путем преобразования внешних нормативных регуляторов во внутренние стимулы и мотивы
поведения, является одним из способов преодоления морально-правового конфликта. Однако такое преобразование не совершается
само по себе, оно должно происходить под воздействием различных
факторов, в том числе моральных и правовых санкций, соответствующих друг другу.
Вопрос о соотношении правовых и моральных требований в регуляции поведения личности усложняется различиями в их структурной организации. Правовые требования, содержащиеся в нормах права, создаются специально уполномоченными на то органами – государством, учреждениями; высказываются от имени этих
организаций и поддерживаются их авторитетом. Таким образом,
происходит разделение на субъект и объект правового требования:
требование исходит от уполномоченного органа и обращено к личности. Подобное противопоставление может вызвать неприятие
требования и привести к необходимости применения мер принуждения, что также затрудняет процесс превращения правовых нормативов во внутренние стимулы поведения.
Иная ситуация складывается при формировании моральных требований. Здесь нет разделения на субъект и объект регулирования,
так как нравственные нормы складываются и санкционируются в
том обществе, которое эти нормы и обязано выполнять. Возникновение тех или иных моральных требований растянуто во времени,
при этом никто из участников такого стихийного нормотворчества
не делает его целью своей деятельности, в связи с чем в обществен6
ном сознании складывается специфическое представление о происхождении существующих в обществе нравственных требований.
Гегель описывал это представление, цитируя Софокла: «Никто не
знает, откуда происходят законы; они вечны»4. Таким образом, не
ставится под сомнение не только извечное существование нравственных норм, но и их правильность. Именно поэтому преобразование внешних моральных нормативов во внутренние происходит
легче и незаметнее. Это обстоятельство можно использовать для
аналогичного преобразования правовых нормативов при условии
их нравственного одобрения.
От нравственных норм следует отличать такую форму существования социальных норм, как общественные нравы. Они являются
регуляторами поведения большой массы людей, однако основываются не на эталонах нравственности, а на представлениях о само
собою разумеющихся способах поведения. В процессе освоения общественных нравов индивид отождествляет себя со «всеми людьми», руководствуясь соображением, что «так поступают все»5. Общественные нравы представляют собой повседневную интерпретацию социальных норм, зависящую от преобладающих на данный
момент настроений, представлений, критериев оценки поведения,
с трудом поддаются целенаправленному воздействию общества.
Специфика моральных регуляторов предопределяет право каждого человека на выдвижение от своего имени нормативных требований к другим людям и высказывание своего оценочного мнения.
Воспринимая в себя общественный норматив, человек из «равного
со всеми индивида» становится нравственной личностью, обладающей уже индивидуализированным правом судить в зависимости
от уровня своего морального сознания6. Будет ли это суждение соответствовать правовым требованиям, зависит от уровня правового
сознания.
Важным оружием в борьбе за достойное существование человеческой личности является институт прав человека. Основанный на
естественно-правовой теории названный институт призван обеспечить сохранность личности, ее индивидуальности. Философия права называет естественные права законами самосохранения и развития личности7. Естественные права институализировались в нормах обычаев, религиозных нормах, а затем с развитием общества, и
в правовых нормах. Однако, несмотря на свою историческую обусловленность, наивысшую форму институт защиты прав личности
приобретает с появлением конституции. Более того, именно наличие в конституциях норм о правах человека расценивается как
признак гражданского общества и правового государства.
7
Действующая Конституция России декларирует ряд основных
прав и свобод, которые традиционно классифицируются по нескольким признакам.
В зависимости от сферы жизнедеятельности человека, в которой
они используются, права и свободы делятся на личные права и свободы, политические права и свободы, экономические права, социальные права, культурные права и свободы.
В зависимости от соподчиненности права и свободы можно классифицировать на основные (право участвовать в управлении делами государства) и производные – это способы реализации основных
прав (право избирать, право участвовать в референдуме, право на
равный доступ к государственной службе).
В зависимости от характера субъектов, реализующих права и
свободы, различают индивидуальные, реализующиеся только индивидуумом (право на жизнь, право на образование) и коллективные, могут быть реализованы только группой лиц (право на забастовку, право на создание политических партий).
В зависимости от характера субъектов, которым гарантированы
права и свободы, следует различать права человека и права гражданина.
Анализ содержания конституционных прав и свобод в науке
конституционного права традиционно реализуется посредством их
рассмотрения в зависимости от сферы жизнедеятельности человека. Однако существует еще один критерий, позволяющий выделить
новую группу конституционных прав.
Среди прав личности, декларируемых конституцией, целый ряд
прав имеет неимущественный характер. При этом следует отметить, что среди них такие важнейшие права, как право на честь и
достоинство, жизнь и здоровье, неприкосновенность личности.
Спецификой реализации личных неимущественных прав является то, что законом определены границы вторжения других лиц в
личную сферу, а не пределы осуществления личностью принадлежащих ей неимущественных прав. Вследствие чего возможность
применения мер ответственности возникает только после совершения правонарушения. Что в свою очередь дает основания большинству ученых отрицать возможность правового регулирования
данных отношений, предполагая только возможность их правовой
защиты. Основными признаками неимущественных прав являются отсутствие стоимостного содержания и неотчуждаемость от личности носителя.
Неимущественность, в смысле отсутствия стоимости, выражается в невозможности определения денежного эквивалента ущем8
ленного блага, причем в случае неимущественных прав даже приблизительного. Акцентирование внимания именно на стоимостном
содержании вызвано тем, что не у всех неимущественных прав отсутствует материальное выражение. Так право на жизнь и здоровье
неразрывно связано с физиологическим существованием индивидуума, с телом человека, материальность, вещественность которого неоспорима.
____________________
1 См.: Игошев К. Е. Типология личности преступника и мотивация преступного поведения / Горьковская ВШ МВД РФ. Горький, 1974. С. 34; Кудрявцев Ю. В. Знание правовой нормы // Сов. государство и право. 1983.
№ 9. С. 31.
2 См.: Маркелов Л. И. Социально-метафизические истоки моральноправового конфликта и его особенности в периоды общественно-политической нестабильности: автореф. … дис. канд. филос. наук. М., 1997. С. 12.
3 См.: Там же. С. 14.
4 См.: Гегель Г. В. Ф. Сочинения. М.; Л., 1929–1959. Т. 7. С. 181.
5 См.: Краткий социологический словарь. М., 1988. С. 190.
6 См.: Дробницкий О. Г. Понятие морали. М., 1974. С. 276.
7 См.: Азаров А. Я. Конституционные права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации // Под ред. О. И. Тиунова. М., 2005. С. 3.
А. А. Губко*
СУБЪЕКТ ВОИНСКОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ
Как следует из Федерального закона «О воинской обязанности
и военной службе», воинская обязанность есть конституционная
обязанность граждан РФ по вооруженной защите Отечества1. Она,
эта обязанность, предусматривает:
– воинский учет;
– обязательную подготовку к военной службе;
– призыв на военную службу;
– прохождение военной службы по призыву;
– пребывание в запасе;
– призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе2.
Военная служба – особый вид федеральной государственной
службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах РФ, а
*
Губко Алексей Александрович – доцент кафедры уголовного права и криминологии Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук.
9
также в пограничных войсках Федеральной службы безопасности
РФ, во внутренних войсках МВД РФ, в Железнодорожных войсках
РФ, войсках Федерального агентства правительственной связи и
информации при Президенте РФ (ФАПСИ), войсках гражданской
обороны, инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной
власти, органах Федеральной службы безопасности РФ, федеральных органах правительственной связи и информации, федеральных
органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения
мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ
и создаваемых на военное время специальных формированиях3.
Как самостоятельный вид государственной службы, военная
служба является именно особым видом такой службы4. Особый характер военной службы проистекает из войны, вооруженной борьбы, из их законов.
Законы войны – это внутренние, существенные, необходимые
связи между различными сторонами и факторами войны, определяющие ее возникновение, ход и исход5. Закономерности военного
строительства – совокупность внутренних, существенных связей
между отдельными сторонами и элементами военного строительства, определяющие его функционирование и развитие6. О законах
войны и их связи с военным строительством, воинскими отношениями будет сказано отдельно.
Организационной формой выражения и функционирования воинских отношений являются принципы централизма, единоначалия, воинской дисциплины. Они характеризуются жесткостью,
авторитарностью, четкостью иерархии, строгой социальной направленностью. Это – прежде всего политические отношения. Они
имеют объективное и субъективное содержание. Их объективность
состоит в их субъектах, внешних формах их взаимодействия (деятельности), субъективность – в опосредованности деятельности
субъектов сознанием людей. Содержание этих отношений включает
как разнообразные материальные, так и духовные отношения политического, философского, морально-этического, юридического плана. Вопрос о социально-политической сущности объекта воинского
преступления, как и его связи с военной доктриной в силу его особой актуальности следует рассматривать в самостоятельной статье.
Воинские отношения – это социальные отношения в военной организации, складывающиеся в процессе использования вооруженного насилия и несения военной службы в интересах обеспечения
национальной безопасности и решения поставленных перед вооруженными силами задач политики и военной политики государства.
10
Их специфика состоит, с одной стороны, в их сущности, носителе,
объекте, в предмете социального (в том числе правового) регулирования, в характере взаимодействия объекта и предмета регулирования, социальной направленности и социальной роли, с другой
стороны.
Законы войны, вооруженной борьбы, закономерности военного строительства, военной службы составляют сущность воинских
отношений и основу предмета их правового регулирования. Они
определяют и специфику субъектов этих отношений, специфику
характера их взаимодействия (деятельности).
Носители воинских отношений – это социально-политические
силы (общности) и субъекты, заинтересованные в войне и составляющие ее источники, движущие силы и исполнители вооруженной
борьбы. Социально-политические силы войны – это исторически
сложившиеся общности, чьи интересы связаны или непосредственно выражены в войне, вооруженных средствах и способах реализации этих интересов. К ним относятся определенные классы, социальные слои, группы населения, их политические организации,
движения, военно-политические союзы и функционеры, в том числе составляющие военно-промышленный комплекс7 данного государства или различных государств.
Объект воинских отношений – это все элементы, образующие
их структуру и содержание. Они включают две группы элементов:
материальные – вооруженные силы, войска, их структурные элементы, то есть личный состав, боевая техника, вооружение, вся
деятельность вооруженных сил, все составные компоненты и стороны этой деятельности; духовные – все субъективные факторы и
связи, выражающие формирование, функционирование и развитие
духовного потенциала государства, морального фактора в войне, то
есть характер, уровень и формы общественного сознания, включая,
военную доктрину, военную теорию и науку, идеологию, правосознание, военную и военно-правовую идеологию, закономерности
их формирования, функционирования и развития.
Предмет социального управления, включая предмет правового
регулирования воинских отношений, – это сами воинские отношения, то есть многообразные связи между субъектами и элементами
объекта этих отношений, их права и обязанности субъектов и деятельность по реализации своих прав и обязанностей в интересах
осуществления воинской обязанности и военной службы.
В своей основе воинские отношения – это правоотношения. Как
правоотношения воинские отношения включают субъектов этих
отношений, их права и обязанности, ответственность, нормы воен11
ного законодательства, содержащиеся в соответствующих нормативных актах, и деятельность субъектов этих отношений по реализации их прав и обязанностей, норм военного законодательства8.
Субъекты воинских отношений – это лица, проходящие военную службу и лица, приравненные к ним. Согласно Конституции,
законам РФ «О воинской обязанности и военной службе»9, «О статусе военнослужащих»10, УК РФ11 можно заключить, что субъектами
воинских отношений являются только субъекты воинских преступлений, то есть военнослужащие и приравненные к ним лица. Тем
самым законодатель ограничивает понятие «субъекты воинских отношений», отождествляя это понятие с понятием «субъекты воинских преступлений» и исключая из их субъектов всех лиц, организующих воинскую обязанность и военную службу. Под ними в первую
очередь подразумеваются должностные лица всех ветвей власти и
управления, в компетенцию которых входит реализация воинской
обязанности и военной службы посредством их правового регулирования и совершения иных действий по осуществлению воинской
обязанности и военной службы. Фактически необходимо разграничивать понятия «субъекты воинских отношений» и «субъекты
воинских преступлений». Они соотносятся как целое и часть, где
целым являются субъекты воинских отношений, а частью – субъекты воинских преступлений. Субъекты воинских отношений – это
все лица (физические и юридические), осуществляющие воинскую
обязанность и военную службу, а субъекты воинских преступлений – это военнослужащие и приравненные к ним лица, не только
проходящие военную службу, но и лица, непосредственно исполняющие воинскую обязанность и военную службу.
Следовательно, в законодательстве имеется противоречие в части определения круга субъектов воинских отношений и воинских
преступлений. Из ст. 1 Закона «О воинской обязанности и военной
службе», определяющей воинскую обязанность, следует, что субъектами этой обязанности являются не только военнообязанные, но
и лица, проходящие военную службу по призыву, то есть военнослужащие и приравненные к ним лица. Ст. 2 того же Закона четко определяет круг субъектов военной службы, относя к ним всех
граждан РФ, проходящих военную службу по призыву или контракту. Из этого следует, что понятия «субъекты военной службы»
и «субъекты воинских преступлений» этим законом отождествляются. Из этого Закона (ст. 2, 4, 7) следует также, что субъектами
воинский отношений являются и должностные лица, в компетенцию которых входит исполнение как воинской обязанности, так и
военной службы. Но отсутствие прямых норм закона о субъектах
12
воинской обязанности и военной службы (воинских отношений) с
учетом положений ст. 331 УК РФ о субъектах воинских преступлений делает этот круг недостаточно определенным, неполным, исключающим лиц, непосредственно ответственных за функционирование и соблюдение порядка прохождения военной службы, совершающим должностные злоупотребления в ущерб этому порядку.
Поэтому в указанном законе следует иметь отдельные нормы или
статьи, определяющие перечень субъектов воинской обязанности и
субъектов военной службы, предусмотрев в них положения о должностных лицах, непосредственно ответственных за исполнение порядка прохождения военной службы. В УК РФ в этой связи целесообразно иметь отдельную статью или норму об уголовной ответственности должностных лиц, виновных в соучастии в совершении
воинских преступлений, а также военнослужащих, должностных
лиц, совершивших воинские должностные злоупотребления. Исключение в УК РФ составов воинских должностных преступлений
оборачивается тяжкими последствиями для военного строительства, оборонной мощи государства, для национальной безопасности.
«Громкие» уголовные дела о таких преступлениях стали громкими
лишь в силу их общественной опасности, которая не имеет должной оценки в уголовном законе.
Права и обязанности субъектов воинских отношений – это предусмотренные законодательством пределы12 общественно-полезного и дозволенного или общественно-необходимого поведения этих
субъектов с целью достижения их социальных и индивидуальных
интересов и потребностей.
Права и обязанности военнослужащих и приравненных к ним
лиц являются проявлением сущности воинских отношений, юридической их формой внешнего выражения и основой содержания. Они
же составляют и основу порядка прохождения военной службы.
Вопрос о правах и обязанностях субъектов воинских отношений
позволяет непосредственно поставить и выявить диалектику взаимосвязи воинских отношений и порядка прохождения военной
службы. Неправомерно ставить знак равенства между этими понятиями. Взаимосвязь между ними состоит в том, что они:
– являются однопорядковыми, смежными, синонимичными, но
различными понятиями;
– имеют единую сущностно-содержательную основу – права и
обязанности своих субъектов, военную службу, их исполнение;
– отличаются своей сущностью, объемом, формой проявления,
подчеркивая в первом случае (порядок прохождения военной службы) способы и формы внешней связи различных прав и обязаннос13
тей военной службы, во втором (воинские отношения) – воинский,
производный характер этих обязанностей, их связь и зависимость
от политики, войны, военной доктрины;
– соотносятся между собой как сущность и явление, где сущностью являются воинские отношения, а явлением – порядок прохождения военной службы;
– как сущность и явление воинские отношения определяют сущность, характер, содержание, функциональное предназначение
военной службы, порядка ее прохождения, ее социальную направленность;
– в то же время порядок прохождения военной службы оказывает обратное влияние на воинские отношения, изменяя, стабилизируя или, наоборот, дестабилизируя воинские отношения.
Проблемой в определении прав и обязанностей военнослужащих
является слишком большое количество регулирующих их нормативно-правовых актов. Кроме того, ни один закон не определяет понятие «обязанности военной службы», хотя сам этот термин указывается в ряде статей УК РФ13. В результате трудно различить объем
воинских обязанностей, круг их субъектов, дифференцировать эти
обязанности, отграничить их от общих обязанностей гражданина.
Это в полной мере относится и к правам военнослужащих. Поэтому
целесообразно вернуться к былой практике кодекса военной службы и военнослужащих, который, кстати, в разных вариациях имеется в некоторых иностранных армиях (США, Канада). Разумеется, вопрос о характере и предмете регулирования такого кодекса
требует тщательного исследования.
____________________
1
См.: Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 59; О воинской обязанности и военной службе: Федеральный закон от 28.03.1998 г.
№ 53-ФЗ (ред. от 19. 07. 2001). М.: Ось-89, 2001. С. 3.
2 Там же. Ст. 1.
3 Там же. Ст. 2.
4 См.: Об основах государственной службы Российской Федерации: Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ // Российская газета. 1995.
3 авг.; с изм., внесенными Федеральными законами от 18. 02. 1999 г. № 35ФЗ; от 07. 11. 2000 г. № 135-ФЗ; от 27. 05. 2003 г. № 58-ФЗ // Российская
газета. 1999. 23 февр.; 2000. 9 нояб.; 2003. 27 мая. Ст. 11.
5 См.: Тюшкевич С. А. Закономерности возникновения, хода и исхода войн // Война и армия: Философско-социлогический очерк / Под ред.
Д. А. Волкогонова, А. С. Миловидова, С. А. Тюшкевича. М., 1977. С. 144–
145.
6 Там же. С. 302.
14
7 См.: География милитаризма / Под ред. М. М. Кирьяна, А. В. Антосяка, К. И. Спидченко. М., 1984. С. 47–50, 70–76.
8 См.: Романов П. И. Предмет и система военной администрации // Военная администрация: учебник / Под ред. П. И. Романова. М., 1970. Гл. I.
С. 7–8.
9 Федеральный закон от 28.03.1998 г. № 53-ФЗ (ред. от 19. 07. 2001)
«О воинской обязанности и военной службе» Ст. 2.
10 Федеральный закон «О статусе военнослужащих» Ст. 2.
11 Уголовный кодекс Российской Федерации. М., 1993. Ст. 331.
12 Глущенко П. П. Конституционные права и свободы граждан в Российской Федерации: теоретические и организационно-практические вопросы
социально-правовой защиты: дис. … д-ра юрид. наук СПб., 1997. С. 28.
13 См.: ст. 333, 334, 336, 339 УК РФ.
С. П. Кожанов*
ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВА НА СВОБОДУ
ПЕРЕДВИЖЕНИЯ ЛИЧНОСТИ В ИСТОРИИ РОССИИ
Свобода передвижения, будучи одним из признаков правового
государства, долгое время не уживалась на территории России, в
связи с тем, что на протяжении многих лет Россия не являлась правовым государством и только с принятием конституции РФ 12 декабря 1993 года Россия взяла курс на обеспечение прав и свобод человека на ее территории.
Понятие «правовое государство» воплощает в себе идеи господства права, равноправия, справедливости, отсутствие насилия в обществе, в первую очередь со стороны государства. Одним из признаков правового государства является право на свободу передвижения
и выбора места жительства внутри страны. Но нельзя говорить ни
об одном из признаков правового государства без определения правового государства. Поэтому после не большого экскурса приведем
некоторые определения наших ученых. Формирование этих идей и
практика их реализации имеет длительную и достаточно сложную
историю. Вообще изначально это понятие сформировалось даже не
у нас в России. Термин «правовое государство» был сформулирован
и утвердился в немецкой юридической литературе в первой трети
XIX века в работах К. Т. Велькера, Р. Фон Моля и др. Только потом
его признали такие ученые, как Б. А. Кистяковский, П. И. Новгородцев, П. А. Покровский, В. М. Гессен, П. И. Палиенко и др.
Наши ученые написали много работ посвященных этой проблема* Кожанов Сергей Петрович – аспирант кафедры государственного права СанктПетербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
15
тике. В частности, В. М. Гессен в работе «О правовом государстве»
писал: «Правовое государство в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним». В. С. Нерсесянц
в работе «Правовое государство, личность, законность» пишет:
«Правовое государство можно определить как правовую форму организации и деятельности публично-политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями
прав и свобод человека и гражданина». При этом он выделяет два
уровня в правовом государстве. Первый – это соблюдение законности в деятельности государства, и второй – законность самих законов, наличие правовых законов. М. И. Матузов дает следующее
определение правовому государству: «Правовое государство – это
организация политической власти, создающая условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а
также для наиболее последовательного связывания с помощью
права государственной власти в целях недопущения злоупотреблений». Другими словами, можно сказать, что правовое государство
дает права и свободы любому лицу, но все эти права и свободы заканчиваются в правовом государстве там, где начинаются права и
свободы другого лица. Сама идея правового государства появилась
как ответная реакция на произвол и безответственность властей,
проявление тирании, деспотизма власть предержащих, творимую
ими несправедливость в отношении большинства населения, в том
числе и по вопросам свободы передвижения. Воплощение основных аспектов идеи правового государства стало возможным лишь
в XX веке, даже во второй половине XX века, когда в ведущих государствах удалось достичь действительно в теории правового равенства граждан, а законы, принимаемые избираемыми народами,
законодательными органами, стали отражать интересы всех слоев
населения.
В России правовое государство со всеми его признаками, правами и свободами формально провозглашено, как упоминалось выше,
только с 12 декабря 1993 года. Были попытки и раньше сформировать на территории нашей страны правовое государство, так как
крепостничество, существовавшее на территории России долгое
время, стало себя изживать. В частности, в 1861 году был принят
Манифест об освобождении крестьян. Крестьяне перестали рассматриваться как собственность помещиков: их нельзя было продавать,
переселять и т. п., они получили ряд личных прав – свободу вступления в брак, самостоятельное заключение гражданских сделок и
ведение судебных дел, беспрепятственное занятие промышленнос16
тью и торговлей, право отлучаться с места своего жительства, поступать в любые учебные заведения, переходить в другие состояния.
Прав и свобод становилось все больше и больше вплоть до 1917 года.
Революция 1917 года, к сожалению, отбросила Россию назад. Дело
в том, что в советской теории государства и права концепция правового государства подвергалась достаточно жесткой критике. Эта
концепция считалась буржуазной и неприемлемой для социалистического государства. Наряду с этим в советской историографии
было принято говорить о закрепощении только крестьянства, по
понятным причинам, и лишь в ограниченном смысле низших слоев
городского населения, так называемых посадских. При этом одни
историки объясняли происхождение крепостного права ужесточением внеэкономического принуждения, в частности развитием барщины, другие – побегами крестьянства и посадских, вызванными
увеличением налогов и повинностей, третьи – интересами служилых людей1. И лишь в западной историографии в принципе поддерживается точка зрения дореволюционных русских историков
о закрепощении всех сословий государством2. В начале XVIII века
все население России было закрепощено, причем в большинстве
случаев на двух или трех уровнях: духовенство – государством и
епископами, посадские – государством и посадской общиной, государственные крестьяне – казной и сельской общиной, помещичьи
крестьяне – казной, сельской общиной и помещиком, дворянство –
государством. Крепостное право охватывало все общество снизу доверху, от крестьянской избы до императорского дворца, оно пронизывало все государственные институты. Крепостное право было не
просто одним из институтов русского государства, оно, особенно до
1860-х годов, являлось средой, в которой проходила жизнь каждого члена общества. Оно способствовало формированию командной
экономики, политического абсолютизма, авторитарных отношений
в обществе и семье. Крепостничество сдерживало развитие городов,
буржуазии, частной собственности, личных и политических свобод,
оно затрудняло социальные перемещения и переселения, развращало общественную психологию народа похолоплением, воспитывало
некоторые отрицательные черты в русском национальном характере. Крепостное право использовалось государством как средство для
решения насущных проблем – имеются в виду оборона, финансы,
удержание населения в местах постоянного жительства, поддержание общественного порядка. Единственное относительное право,
которое имел крепостной, было связано со свободой передвижения – так называемый Юрьев день. Юрьев день – отмечается 26 ноября по старому стилю, а по новому стилю приходится на 9 декабря.
17
В XVI–XVII веках приходился на 6 декабря. День в честь Св. Георгия Великомученика, покровителя земледельцев (γεωργός, «георгос» по-гречески «земледелец»). В этот день происходили расчеты
помещиков с нанятыми крестьянами по результатам сбора урожая,
то есть на селе заканчивался финансовый год. Слово «объегорить»
пошло от Егорьева дня, как иначе называли Юрьев день, и означало оно – обмануть при расчетах. Разрешенный в Юрьев день уход от
помещика был недолгим3.
В ХV веке крестьяне свободно могли оставить землю, на которой
они проживали ранее, и перейти к другому землевладельцу, уплатив прежнему хозяину долги и пошлину за пользование двором и
земельным наделом, так называемое «пожилое». Крестьяне-старожильцы, прожившие четыре года и более у землевладельца, в случае перехода уплачивали ему «все пожилое»; остальные, прожившие менее четырех лет, платили часть – в зависимости от количества прожитых лет.
С объединением русских земель под властью великого князя
московского был установлен единый порядок: Судебник 1497 года,
принятый при великом князе Иване III, ограничивал право крестьян на уход от своих господ в течение года. Теперь крестьянин мог
уйти от хозяина, только закончив полевые работы – в течение недели до Юрьева дня и недели после него. В Судебнике 1550 года, изданном при царе Иване IV Грозном, право «выхода» еще сохранилось, но затем был издан режим заповедных лет, который положил
и этой свободе конец. «Заповедь» означает «запрет». По инициативе Бориса Годунова царь Федор Иоаннович запретил переходы
крестьян от одного владельца к другому даже в Юрьев день в определенные годы на время составления писцовых книг (описи населения и земельного фонда). Этот запрет оказался неожиданным для
крестьян, возникла поговорка: «Вот тебе, бабушка, и Юрьев день!»
Но у крестьян еще оставалась возможность скрыться от помещиков. В 1597 году, в правление того же царя Федора Ивановича,
вышел указ об урочных летах, впервые определявший срок сыска
беглых крестьян – 5 лет. Если же в течение «урочных лет» помещик не сумел найти своего крестьянина и не подал челобитную о
его розыске, он терял на него право и беглый закреплялся за новым
владельцем. Норма «урочных лет» прикрепила к земле не только
беглых крестьян, но и их детей и жен, ранее не подпадавших под
действие «заповедных лет». Любой переход рассматривался как
бегство. Беглый подлежал возврату со всей семьей и имуществом4.
Далее Борис Годунов то отменял, то вновь вводил этот срок, но
вскоре произошло полное закрепощение крестьян.
18
В 1649 году было принято Соборное Уложение, юридически закрепившее бессрочный сыск беглых крестьян и возвращение их «с
чады и домочадцы и со всеми животы назад, где кто жил».
Соборное Уложение укрепляло централизованное управление
и самодержавную власть. Это новое законодательство упраздняло
некоторые традиционные для феодальной знати права – все города,
а также монастырские и боярские слободы передавались под управление царской администрации; учреждался монастырский приказ,
ставивший владения церкви под контроль государства; также монастырям запрещалось приобретать земли. Изъятие привилегий
царское правительство компенсировало за счет крестьян. Крепостное состояние теперь становилось наследственным, а сыск беглых
крестьян – бессрочным. Частновладельческие крестьяне прикреплялись не к земле, а к личности ее владельца. В наибольшем выигрыше оказались дворяне, получившие право передавать поместья с
крестьянами по наследству женам и детям.
С Соборным Уложением 1649 принято связывать окончательное
оформление крепостничества5. В свою очередь, помещики были
обязаны взыскивать подати со своих крепостных и своевременно
вносить их в казну, а также (со времен Петра I) – сдавать определенное количество своих крепостных в солдаты. За укрывательство
беглого рекрута любого помещика ждало суровое наказание.
Государственные «черносотные» крестьяне прикреплялись к
земле, подати платили непосредственно царю и в своей повседневной жизни, как и в организации своего труда, были более свободными. В итоге большинство крестьян было лишено земли и права
смены места жительства. Поскольку крепостные были только частично заинтересованы в результатах своего труда, сформировавшийся аграрный строй сильно уступал европейскому. Крепостничество было не только на селе, но и для городских. Рядовые горожане, или «посадские люди», получили монопольное право торговли
в городах, но их также непосредственно затронуло крепостное право. Теперь их переезд из города в город и даже из одной посадской
слободы в другую в одном городе делался невозможным. Посадские
люди, как и крестьяне, несли тягло (платили подати) общинно, на
основе круговой поруки и долю ушедшего из слободы должны были
выплачивать те, кто в ней оставался. Беглые посадские люди также
подлежали бессрочному сыску.
Чтобы разобраться в вопросе, кто был закрепощен в России, необходимо обратиться к понятию «крепостное право». Крепостное
право – совокупность юридических норм, закреплявших личную
зависимость человека от его господина. Оно могло принимать мяг19
кие и суровые формы, могло включать все или только некоторые
формы внеэкономического принуждения. В суровых формах, в которых крепостничество существовало в XVI– XVIII веках. во многих странах Центральной и Восточной Европы, включая конечно
Россию, оно означало лишение человека большей части личных
прав, а также и права владеть собственностью и совершать от своего имени гражданские сделки, другими словами, быть субъектом
гражданского права, что приближало юридический статус крепостного к статусу раба. В мягких формах, которые практиковались в
западноевропейских странах XI–XV веках, крепостное право было
лишено своих наиболее стеснительных и грубых норм, таких как
запрет приобретать недвижимость, участвовать в гражданских
сделках; служить объектом купли продажи и некоторых других,
и сводилось к той или иной форме личной и поземельной зависимости. Кроме того, была известна и такая форма крепостнических
отношений, которую можно назвать патриархальным крепостничеством, это когда крепостные принимались в семью господина как
домочадцы, жили под одной крышей с хозяином, выполняя более
тяжелую работу, чем остальные члены семьи, были принижены и
бесправны. Ни о какой свободе передвижения здесь и речи быть
не может. Примером тому могут служить отношения учеников и
мастеров. Ученики жили в семье мастера фактически как члены
семьи, но в сильнейшей от него зависимости. По российскому Ремесленному положению 1785 года, в отношении к мастерам («хозяевам») ученики должны были быть послушны, прилежны, верны
и почтительны, а мастера пользовались правом наказывать своих
учеников лично и с помощью полиции.
Таким образом, объем понятия «крепостное право» исторически весьма существенно варьировал от мягкой формы до полной
всеобъемлющей формы зависимости человека от его господина,
практиковавшийся в основном в России. Основные признаки крепостной зависимости применительно к конкретно-историческим
российским условиям XVIII – первой половины XIX веков можно
сформулировать следующим образом: 1) внеэкономическая, личная зависимость от господина: отдельного лица, корпорации или
государства; 2) прикрепление к месту жительства без права переезда; 3) прикрепление к сословию; 4) ограничение в правах на
владение частной собственностью и на совершение гражданских
сделок; 5) ограничение в выборе занятия и профессии; 6) социальная незащищенность: возможность лишиться достоинства, чести,
имущества и подвергнуться телесным наказаниям без суда, по воле
господина.
20
Крепостничество могло существовать как государственное, корпоративное или частное в зависимости от того, кто являлся субъектом крепостнических отношений – государство, корпорация или
отдельный человек.
Начиная с 1762 года, одно за другим сословия стали освобождаться от разных видов крепостного права. В результате оно было
постепенно упразднено сверху, по закону, как и должно быть в правовом государстве. Первыми освободились дворяне. Петр III 18 февраля 1762 года отчасти из-за страха перед дворянством, отчасти
из-за угрозы дворцового переворота, а также руководствуясь государственными и династическими соображениями, издал Манифест
о вольности дворянской, который освободил дворян от обязательной службы государству: все служащие к тому времени могли по
собственному усмотрению оставаться на службе или уйти в отставку (исключение делалось лишь для военных на время кампаний).
Неслужащий дворянин получал даже право ехать за границу и
служить там. Обязанность обучения, впрочем, оставалась, но и она
была выражена в виде повелительного совета6. Затем Екатерина II
в 1785 году подтвердила и увеличила личные права дворян, издав
Жалованную грамоту дворянству7. Однако падение крепостничества было делом не только государства, но и всего русского общества.
Наибольшее значение для смягчения и отмены крепостного права
имели требования предоставления свободы со стороны всех сословий, утверждение частной собственности, влияние европейских
порядков, а также объективные политические, военные, экономические и культурные потребности общества и государства. Один из
главных правительственных деятелей, осуществлявших отмену
крепостного права, Н. А. Милютин считал, что крепостнические
отношения стали «не выгодны для успехов народного хозяйства,
вредны для упрочнения народной нравственности и не совместимы
с благоустройством государственным»8.
Импульсы к смягчению и отмене крепостного права, как правило, исходили от самого закрепощенного населения. Все – от крестьянства до дворянства – боролись за свое освобождение всеми доступными им средствами. Но люди боролись не за всеобщую свободу, а за сословные права и привилегии.
Самый сильный удар по крепостничеству был нанесен реформами в 1860-х годах: именно тогда крестьянство освободилось от частного, а городское сословие от государственного и корпоративного
крепостничества. И это было неслучайно: к середине XIX века для
верховной власти и всех мыслящих людей России стало очевидно,
что Россия остро нуждается в проведении промышленной револю21
ции, в просвещении народа, которое находилось на уровне западноевропейских стран XVII века, в реформировании политической и
правовой систем. Было также очевидно, что освобождение крестьян
от власти помещика должно предшествовать другим реформам.
К 1861 году Россия оставалась единственной великой державой,
где в полной силе сохранялось крепостное право для большинства
населения страны. Таким образом, верховная власть в 1860-е годы
наносит решительный удар по всему институту крепостничества9.
Великие реформы по своему смыслу и содержанию подвели итоги
прошлому и настоящему, извлекли уроки из опыта Австрии, Пруссии и других германских государств и создали возможность для
постепенной трансформации страны в правовое государство с рыночной экономикой. Конечно, все не так просто. Так только первую
русскую революцию 1905–1907 годов можно считать тем рубежом,
когда бывшие помещичьи крестьяне, как и все другие категории,
по крайней мере юридически, получили право освободиться от всех
форм крепостничества10. Что же касается корпоративного крепостничества крестьян, то оно в полной мере удерживалось до начала
столыпинской реформы 1906–1915 годов11, так как в стремлении
компенсировать ликвидацию помещичьей власти государство усилило роль сельской общины. 1906 год, когда каждый отдельный
крестьянин получил право выделиться из общины, несмотря даже
на ее возражения, можно считать вторым раскрепощением крестьянства, так как, находясь в корпоративном крепостничестве,
крестьянин не имел права покидать место нахождения общины и
следовательно свободно передвигаться. Этим правом, однако, за период 1906–1917 годов воспользовалось всего около 29 % крестьянства12. Оставшиеся в общине, а их было большинство, продолжали
находиться в состоянии корпоративной зависимости.
Под влиянием ряда факторов в пореформенной деревне сохранилось много пережитков крепостного права. Их изживание в общих
чертах завершилось только к 1907 году вместе с прекращением выкупных платежей, отменой подушной подати и круговой поруки.
В Манифесте от 17 октября 1905 года среди дарованных гражданских свобод мы находим неприкосновенность личности, свободу
слова, собраний и союзов, Государственную думу с законодательными полномочиями, но там не нашлось места для частной собственности. И вряд ли это было случайностью. В отличие от западноевропейской традиции преобладающей массе населения, либеральным
и социалистическим партиям частная собственность не казалась
атрибутом гражданских прав. Дальнейший опыт социального и государственного строительства в России показал ошибочность такой
22
точки зрения. Свобода личности обеспечивается всей совокупностью гражданских прав, включая и право на обладание любым движимым и недвижимым имуществом13. Корпоративное крепостное
право сильно ослабело, но оставалось еще достаточно прочным до
1917 года. В течение всего пореформенного периода не только промышленный, но и аграрный сектор экономики России функционировал на основе рыночного механизма, роль которого в регулировании экономической жизни непрерывно возрастала. Однако многочисленные крепостнические пережитки, потребительская природа
крестьянских хозяйств, существование передельной общины, отсутствие нормального рынка рабочей силы и земли не позволяют говорить об утверждении капитализма в русской деревне к 1917 году.
И, поскольку аграрный сектор оставался доминирующим, экономику России начала XX века правильнее считать рыночной экономикой предкапиталистического, или переходного, типа14. Отсюда
следует, что в России к 1917 году еще не завершился переход к рыночной экономике, хотя рынок как регулятор экономических отношений в основном вытеснил внеэкономическое принуждение. Пережитки крепостничества в общественном сознании, в социальных
и экономических отношениях оказались слишком живучими и это
тоже мешало России быть похожей на правовое государство.
С образования СССР в послереволюционной России, с приходом
к власти большевиков с их идеологией наше государство не могло
считаться правовым по определению, потому что государство не
может являться правовым, если высшим государственным органом
является партия или религиозное формирование. Так в условиях
советской власти в СССР руководящей и правящей силой была
КПСС. Решения органов КПСС – съездов, центрального комитета,
политбюро являлись определяющими для всех государственных
органов, которые были обязаны их выполнять15. При этом партийные органы не несли юридической ответственности за свои решения. В начале зарождения СССР выявилось, что пережитки крепостничества в общественном сознании, в социальных и экономических отношениях оказались столь живучими и глубокими, что,
опираясь на них, большевикам удалось реставрировать некоторые
черты старой командной социально-экономической системы, а при
Сталине довести ее до такого беспредела, который и не снился крепостникам XVIII века. Тем более при отсутствии частной собственности, а следовательно продажи своих имений, менять место жительства было практически невозможно. С точки зрения передвижения вообще, можно было, например, во время отпуска колесить
по всей стране, при этом поставив в известность соответствующие
23
органы власти. Что касается выезда за рубеж, то это было практически невозможно; а если и получалось уехать, то лучше было не
возвращаться, так как скорее всего по приезду тебя обвинят в измене родине со всеми вытекающими из этого последствиями. Одним словом, в отсутствии правового государства как такового нет
большого смысла говорить о нормальной свободе передвижения.
В современной же России можно и нужно говорить о свободе передвижения, так как она заявляет о себе как о правовом государстве.
Принятие конституции 12 декабря 1993 года, в частности ст. 1 и
ст. 7, подтверждает выше сказанные слова16. В современной России есть в теории и уже во многом на практике все признаки правового государства. Но есть и пережитки прошлого, которые мешают современной России считаться правовым государством, так
как реально правовое государство может существовать тогда, когда
все граждане не только реализуют свои права, но и выполняют возложенные на них обязанности17. В России же многие даже не знают своих прав, не говоря уже об обязанностях. Другими словами,
гражданское общество в России сформировано частично, в большей
мере является основанием манипулирования властей, пользующихся неведением граждан. Конечно, в формировании правового
государства в современной России сделаны значительные шаги, но
в полной мере оно правовым еще не является. Для этого требуются
дальнейшие преобразования в экономической, социальной, политической, правовой и идеологической сферах.
Изложенные в данной работе факты говорят о том, что Россия на
протяжении своей истории то приближалась к нормам правового
государства, то опять с новой силой отдалялась от их основ. Тоталитарный режим власти, царивший почти во все времена российского
существования государства, оставил свой след. Безусловно, любая
страна, в том числе и Россия, несет в себе признаки прошлого, но у
России эти отпечатки слишком глубокие. Страна приближалась к
принципам правового государства на очень короткие промежутки
времени, поэтому только сейчас появилась возможность в полной
мере прочувствовать со всеми недостатками на сегодняшний день,
что такое рыночная экономика и какие возможности предоставляет правовое государство.
____________________
1 См.: Шапиро А. Л. Русское крестьянство перед закрепощением (14–
16 вв.). Л., 1987; Нескина М. В. История и историки // Историографический ежегодник. 1971. М., 1974.
24
2 См.: Рязановский Н. В. История России. Нью-Йорк, Оксфордский
университет.
3 См.: Скрынников Р. Г. Россия накануне «смутного времени». М.,
1985.
4 См.: Глухов В. П. Россия в XVI–XVII вв. М., 2001.
5 См.: Хрестоматия по истории государства и права СССР. Дооктябрьский период / Под ред. Ю. П. Титова, О. И. Чистякова. М., 1990.
6 См.: Мыльников А. С. Легенда о русском принце. Л., 1987.
7 См.: Чистяков О. И. Российское законодательство 10–20 веков: В 8 т.
М., 1987.
8 Захарова Л. Г. Самодержавие и отмена крепостного права. С., 1948.
9 Ключевский В. О. Подушная подать и отмена холопства в России. М.,
1959.
10 См.: Герье В. И. Второе раскрепощение. М., 1911.
11 См.: Дякин В. С. Кризис самодержавия в России, 1895–1917. Л.,
1984.
12 См.: Литвак Б. Г. Очерки источниковедения массовой документации
19–20 вв. М., 1979.
13 См.: Государственная дума в России в документах и материалах. М.,
1957.
14 См.: Анфимов А. М. Экономическое положение и классовая борьба
крестьян Европейской России. М., 1984.
15 Чердяев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999.
16 Конституция Российской Федерации. М., 1993.
17 Раянов Ф. М. Матрица правового государства и наша юридическая
действительность // Государство и право. 2006. № 8.
Л. М. Богорад*
МЕСТНЫЕ ФИНАНСЫ КАК НЕОБХОДИМЫЙ ЭЛЕМЕНТ
ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
РОССИИ И ФРАНЦИИ
Любая власть, в том числе и муниципальная, эффективна, когда
она опирается на серьезную экономическую и финансовую базу. Реальная власть должна располагать финансовыми ресурсами, имуществом, другой собственностью, а также возможностью свободно
их использовать. В противном случае любые решения органов местной власти останутся лишь на бумаге.
К проблемам сущности и пределов финансовой власти местного
самоуправления обращались еще дореволюционные отечественные
*
Богорад Леонид Максимович – соискатель кафедры государственного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
25
исследователи. Так, например, профессор Императорского СанктПетербургского Университета В. А. Лебедев рассматривал местное
самоуправление как финансовый организм1. По его мнению, «…существование местного самоуправления, с его потребностями и вытекающей отсюда обязанностью добывать себе средства для удовлетворения оных, порождает ряд прав по отношению к местным
финансам, которые можем назвать в общей их совокупности – финансовой властью самоуправления. Эта власть обнимает собою все,
что касается до установления известной системы местных доходов,
учреждения местных налогов, определения их размеров, устройства, сроков взимания и прочих подробностей, равно как и установления известного порядка в местном хозяйстве, составления его
бюджета, контроля и отчетности по его выполнению»2.
К аналогичным выводам приходят и зарубежные исследователи
того времени. Лоренц Штейн в первом издании своего учебника выводит существование местного финансового хозяйства из того, что
единицы – люди, составляющие государство, не теряют в нем своей
самостоятельности и, будучи его членами, в тоже время образуют
из себя союзы. С понятием общины необходимо связывается существование ее собственного финансового строя3.
В современной юридической науке понятие «местные финансы»
достаточно сложное и многоаспектное. Как в российской, так и во
французской юридической литературе нет единства мнений по поводу понятия и содержания местных финансов.
Чтобы разобраться в сущности этого понятия, полагаем необходимо предварительно определить суть правовой категории «финансы». По мнению О. Н. Горбуновой, понятие финансы происходит
от французского «finance» – совокупность всех денежных средств,
находящихся в распоряжении предприятия, государства, а также
система их формирования, распределения и использования4. По
этому поводу Н. М. Казанцев приводит российскую доктрину, в соответствии с которой финансы – это денежные отношения, обеспечивающие образование, распределение и использование денежных
доходов и фондов государства и субъектов хозяйствования (юридических лиц). Предметный или элементный состав финансов – это
деньги и иные представители ценности реальных активов национального богатства. Также финансы включают в себя финансовые
правоотношения, через которые предметная составляющая реализует свое содержание, свою ценность. Финансовые правоотношения реализуются через финансовую деятельность. Финансовая
деятельность – это бытие финансовых правоотношений5. По мнению Н. М. Казанцева, финансовая деятельность, действия по фи26
нансированию, а также различные финансовые операции составляют предикативное6 содержание правовой категории «финансы»7.
Кроме того, Н. М. Казанцев полагает, что правовая категория, если
она полностью разработана и получила исчерпывающую характеристику, обладает полным составом смыслов и значений. Следовательно, чтобы обеспечить полное, беспробельное раскрытие смысла
и значения правовой категории «местные финансы», необходимо
исследовать ее субъектные, предметные, предикативные, объектные, атрибутивные характеристики.
М. В. Карасева и Н. М. Казанцев исследуют финансы по отношению к государству. Между финансовой деятельностью государства и финансовой деятельностью органов местного самоуправления
можно провести аналогию, поскольку в соответствии с определением, приведенным выше, финансовая деятельность – это «бытие
финансовых правоотношений» и финансовая деятельность органов
местного самоуправления определяется финансовыми правоотношениями.
По определению группы российских авторов, местные (или муниципальные) финансы – это совокупность социально-экономических отношений, возникающих по поводу формирования, распределения и использования финансовых ресурсов для решения задач
местного значения8.
Другая группа отечественных исследователей обозначает местные финансы как денежные средства, формируемые и используемые для решения вопросов местного значения9. По мнению
Н. В. Герасименко, понятие «местные финансы» идентично понятию «финансовые ресурсы местного самоуправления» и в значительной мере их основу составляют средства муниципального бюджета10. Следовательно, Н. В. Герасименко не рассматривает местные финансы, как возникающие правовые отношения, а лишь как
материальную основу в виде средств местных бюджетов.
В. Хохлов полагает, что муниципальные финансы, как экономические отношения местного сообщества, также не должны ограничиваться теми ресурсами, которые поступают в непосредственное
распоряжение муниципалитета, т. е. средствами, передаваемыми
государством, создаваемыми за счет деятельности самих органов
местного самоуправления, заемными муниципальными средствами. Финансовые ресурсы местных сообществ, которые оно может
привлечь в целях развития, неизмеримое больше, чем бюджетные
средства муниципалитета. Современные экономические теории к
ним относят сбережения населения, средства предприятий, организаций, банков находящихся на территории, средства хозяйству27
ющих субъектов-нерезидентов, но заинтересованных в развитии
местного сообщества, средства некоммерческих, неправительственных организаций и т. п.11
По мнению Ю. В. Тюниной, включение законодателем в дефиницию местных финансов государственных ценных бумаг вызывает возражение, поскольку покупка муниципальным образованием
как государственных, так и любых ценных бумаг осуществляется
за счет бюджетных средств и включается в состав расходов, а дивиденды от них являются источником доходной базы. Поэтому, как
утверждает Ю. В. Тюнина, государственные ценные бумаги «вообще к местным финансам имеют косвенное отношение – через доходную и расходную части местных бюджетов»12.
Ю. В. Тюнина определяет местные финансы как экономические
отношения по поводу образования, распределения и использования
централизованных фондов денежных средств в целях реализации
задач и функций местного самоуправления. В состав местных финансов включаются следующие фонды денежных средств:
– местный бюджет;
– муниципальный кредит;
– финансы муниципальных унитарных предприятий13.
Такое определение состава местных финансов имеет строго ограниченный перечень. По мнению С. П. Кузнецова, это не совсем
правильная позиция, поскольку состав местных финансов в определении ограничивать не следует, так как в перспективе могут возникать какие-либо новые составляющие этого понятия14. В состав
местных финансов могут входить также сбережения населения,
средства предприятий, организаций, банков, находящихся на территории муниципального образования, средства хозяйствующих
субъектов-нерезидентов и т. д.
Своеобразное определение местных финансов формулирует
С. П. Кузнецов, а именно он утверждает, что местные финансы
– это правовые отношения, обеспечивающие образование, распределение и использование денежных средств, иных представителей
ценностных реальных активов, фондов между муниципальным образованием и субъектами хозяйствования (юридическими и физическими лицами) с целью решения вопросов местного значения и
передаваемых государственных полномочий15.
Раскрывая содержательную сторону этого явления, он включает следующие элементы в состав местных финансов:
– местный бюджет;
– муниципальный кредит;
– финансы муниципальных унитарных предприятий;
28
– ценные бумаги;
– иные финансовые средства, участвующие в обеспечении функций и задач местного самоуправления16.
Необходимо также выяснить соотношение понятий: «местные
финансы», «финансовая основа местного самоуправления», «экономическая основа местного самоуправления».
По мнению О. Е. Кутафина, «финансово-экономические основы
местного самоуправления представляют собой совокупность правовых норм, закрепляющих и регулирующих общественные отношения, связанные с формированием и использованием муниципальной собственности, местных бюджетов и иных местных финансов в
интересах населения муниципальных образований»17.
И. В. Выдрин разделяет содержание финансовых и экономических основ местного самоуправления следующим образом.
1. Финансовые основы местного самоуправления:
– доходы местных бюджетов;
– расходы местных бюджетов;
– бюджетный процесс в муниципальных образованиях;
– муниципальные ценные бумаги.
2. Экономические основы местного самоуправления:
– муниципальная собственность, ее понятие, состав, формирование, содержание и компетенция органов местного самоуправления
по ее управлению18.
Анализируя состав финансовой основы, представленный
И. В. Выдриным, можно прийти к выводу, что финансовые основы
местного самоуправления и местные финансы – это тождественные
понятия.
В юридической литературе одновременно используются определения финансовых ресурсов и финансовых средств местного самоуправления. Г. В. Барабашев определяет понятие финансовых ресурсов следующим образом: «Денежные средства, сосредотачиваемые
муниципальными органами и обеспечивающие осуществление их
функций, составляют финансовую базу местного управления»19.
О. Е. Кутафин и В. И. Фадеев считают, что «финансовые средства муниципального образования, т. е. совокупность денежных
средств, находящихся в его распоряжении, включают:
а) средства местного бюджета;
б) муниципальные внебюджетные средства;
в) финансовые ресурсы предприятий, находящихся в муниципальной собственности;
г) средства, мобилизуемые на финансовом рынке (ссуды, займы
и т. д.)20.
29
В первом случае определение имеет динамичный характер, во
втором оно сформулировано как статистическая величина. Однако
эти определения мало чем отличаются.
Н. В. Постовой под финансовыми ресурсами муниципального образования понимает совокупность финансовых средств, состоящих
из средств местного бюджета, внебюджетных фондов, финансовых
ресурсов муниципальных предприятий, ссуд, займов, средств от
продажи муниципальной собственности, ценных бумаг и т. д., используемых органами местного самоуправления для выполнения
возложенных на них функций и компетенций21.
С. И. Ожегов определяет «ресурсы» как запасы, источники чегонибудь22. «Средства» – это деньги, кредиты23.
Анализируя приведенные выше определения, необходимо отметить, что Г. В. Барабашев и Н. В. Постовой в понятие финансовых ресурсов вкладывают то же значение, что и О. Е. Кутафин и
В. И. Фадеев в понятие финансовых средств, т. е. и в первом и во
втором случаях присутствуют средства местных бюджетов, муниципальные внебюджетные средства, финансовые ресурсы муниципальных предприятий, иные средства (ссуды, займы, средства от
продажи муниципальной собственности). Следовательно, понятия
«финансовые ресурсы» и «финансовые средства» тождественны и
могут применяться в правовой практике как синонимы.
Представляется, что финансовые ресурсы – это источники финансовых средств муниципального образования, обеспечивающие
решение задач и функций местного самоуправления, включающие
в себя бюджетные, внебюджетные средства и иных представителей
ценностных реальных активов.
С позиции муниципального права понятие «финансовые основы
местного самоуправления» представляет собой совокупность правовых норм, закрепляющих и регулирующих общественные отношения, связанные с формированием и использованием местных
финансов в интересах населения муниципальных образований.
Таковы в целом позиции российских исследователей по проблемам определения категориального статуса и содержания местных
финансов.
Весьма интересным представляется подход французских юристов к данной проблеме.
Что касается понятийного аппарата, некоторые французские
исследователи употребляют следующую терминологию: «ресурсы территориальных коллективов» (les moyens des collectivités
territoriales), которые в свою очередь включают в себя финансо30
вые средства (les moyens financiers) и материальные средства (les
moyens matériels)24.
Анализируя первую составляющую, Мишель Верпо, отмечает,
что свобода территориальных коллективов не может быть абстрактным принципом, муниципальные образования должны иметь
возможность более или менее свободно определять свои доходы и
расходы25.
В то же время французские муниципальные образования подвергнуты достаточно строгому контролю относительно использования финансов. Во французской юридической литературе довольно
часто встречается указание на недостаточность финансовых средств
у территориальных коллективов. Считается, что государство, передав большое количество полномочий, требующих серьезных затрат, в то же время не предоставило достаточной компенсации26.
Местные коллективы имеют самостоятельные бюджеты. Финансовые поступления в местные бюджеты состоят из следующих
элементов: прямые собственные налоги; сборы и косвенные налоги, дотации и субсидии государства, займы.
Говоря о второй составляющей ресурсов территориальных коллективов – материальных средствах, Мишель Верпо отмечает, что
речь идет, главным образом, о недвижимом имуществе территориальных коллективов, которое может либо непосредственно использоваться муниципалитетами (для работы муниципальных служб,
мэрий и т. п.), либо сдаваться в аренду (стадионы, консерватории,
бассейны и т. п.).
Вместе с тем среди французских исследователей нет единства
мнений, как в отношении понятийного аппарата местных финансов, так и в отношении их структурных и содержательных характеристик.
Так, например, в составленном посольством Франции в России
издании, посвященном местному самоуправлению во Франции,
отмечается, что необходимо различать четыре типа поступлений в
местный бюджет: собственные доходы (прибыль от работы коммунальных служб, доходы от эксплуатации лесных угодий, поступления от дарений и завещаний и др.), поступления от налогообложения, финансовая помощь государства и займы27.
Мишель Бувье в своих исследования использует термин «местные финансы» (les finances locales) и рассматривает его содержание
через призму таких составляющих, как финансирование налогоплательщиком, финансирование с участием государства – субсидии,
финансирование банковскими учреждениями – заем, финансирование с помощью управления имуществом и службами28.
31
Подводя итог сказанному, следует отметить, что местные финансы являются необходимым элементом муниципальных образований как в России, так и во Франции.
Научный руководитель:
доктор юридических наук, доцент Е. В. Болотина
____________________
1 См. подробнее: Лебедев В. А. Местные налоги: Опыт исследования тео-
рии и практики местного обложения. СПб., 1886. С. 2–20.
2 Там же. С. 21–22.
3 См.: Stein L. Die Verwaltungslehre Selbstverwaltung und ihr
Rechtssystem. 1869. P. 20.
4 См.: Финансовое право: учебник / Отв. ред. О. Н. Горбунова. М., 2006.
С. 17.
5 См.: Казанцев Н. М. Институты финансового права // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 100.
6 Предикативность. В грамматике: категория, которая целым комплексом формальных синтаксических средств соотносит сообщение с тем
или иным временным планом действительности. См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка
им. В. В. Виноградова. М., 1999. С. 580.
7 См.: Казанцев Н. М. Указ. соч. С. 101.
8 См.: Государственные и муниципальные финансы: учебник / Под общ.
ред. И. Д. Мацкуляка. М., 2003. С. 177.
9 См.: Игнатюк Н. А., Замотаев А. А., Павлушкин А. В. Муниципальное право: учебник. М., 2004. С. 159.
10 См.: Герасименко Н. В. Правовое регулирование деятельности органов местного самоуправления в бюджетно-налоговой сфере // Законодательство и экономика. 2003. № 4. С. 38.
11 См.: Хохлов В. Финансы муниципального образования: особенности
и структура // Муниципальная власть. 2004. № 4. С. 36.
12 См.: Тюнина Ю. В. Состав и особенности правового регулирования
местных финансов // Финансы и кредит. 2005. № 6. С. 59.
13 Там же. С. 60.
14 См.: Кузнецов С. П. Бюджет муниципального образования (местный
бюджет) в РФ: проблемы формирования и правового регулирования: дис.
… канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. С. 22.
15 Там же. С. 22–23.
16 Там же. С. 23.
17 Кутафин О. Е., Фадеев В. И. Муниципальное право Российской Федерации. М., 1997. С. 230.
18 См.: Выдрин И. В. Муниципальное право России: учебник для вузов.
М., 2004. (см. структуру издания).
32
19 Барабашев Г. В. Муниципальные органы современного капиталистического государства. М., 1971. С. 172.
20 См.: Кутафин О. Е., Фадеев В. И. Указ. соч. С. 237.
21 См.: Постовой Н. В. Финансовая основа местного самоуправления //
Местное право. 2000. № 1. С. 3.
22 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 677.
23 Там же. С. 760.
24 Verpeaux Michel. Droit des collectivités territoriales. Paris: Presses
Universitaires de France, 2005. P. 241–245.
25 Там же. P. 241.
26 См., например: Girardon Jean. Les collectivités territoriales. Paris:
Ellipses Edition, 2001. P. 75.
27 См.: Местное самоуправление во Франции. М., 1999. С. 32.
28 См.: Bouvier Michel. Les finances locales. Paris: LGDJ, 2006; Bouvier
M., Esclassan M.-C., Lassale J.-P. Manuei de finances publiques. 8e éd. Paris:
LGDJ, 2006.
В. В. Новиков*
КОЛЛИЗИОННЫЕ АСПЕКТЫ ДЕЕСПОСОБНОСТИ
ИНОСТРАННЫХ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ В РОССИИ
Вопросы правосубъектности продолжают оставаться актуальными в современной юриспруденции.
1. Если римское право для установления правосубъектности лица
обходилось использованием лишь одного ее свойства – правоспособности (caput)1, то в настоящее время говорить о правосубъектности
лица, игнорируя категорию дееспособности, по меньшей мере, нетрадиционно и непривычно. Для большинства научных концепций
наличие в совокупности этих двух категорий – правоспособности и
дееспособности – составляет неотъемлемую область правосубъектности. Однако не все ученые сходятся в том, чем для правосубъектности они являются. Одни называют их структурными элементами
правосубъектности2, другие видят правоспособность и дееспособность в качестве стадий развития правосубъектности3. Нередко
неразрывность связи этих категорий подчеркивается настолько
очевидно, что их объединяют в одну – праводееспособность4. Иногда дееспособность представляется как юридический факт, обусловливающий появление правоспособности как субъективного права5.
Но, тем не менее, полноценное участие в правовых отношениях
*
Новиков Валерий Викторович – докторант факультета подготовки научных и
научно-педагогических кадров Санкт-Петербургского университета МВД России,
кандидат юридических наук, доцент.
33
требует соответствующих качественных характеристик субъекта. Одной из таких характеристик, наряду, с правоспособностью,
является дееспособность.
2. Дифференциация правовой системы на отрасли права и специфика регулируемых отношений обусловили различие в возрастных оценках юридической зрелости лица. Дееспособность в отличие от правоспособности критериально дифференцирована (по
возрасту), научно обоснована (с позиции медицины) и юридически
регламентирована (ст. 21 ГК РФ). Функционально гражданская
дееспособность – это очередной за правоспособностью этап социально-юридического преобразования физического лица в новое качество гражданина, обусловленное его возможностью стать субъектом
гражданского права. С. И. Архипов предлагает не рассматривать
дееспособность как «формальное, стабильное свойство субъекта
права, которое, однажды возникнув, все время остается неизменным…», а как «сложное правовое состояние», отражающее эволюционирующий уровень готовности к выполнению активных функций субъекта6. Причем, в качестве одного из свойств дееспособности, он называет психологический критерий «готовности лица с
точки зрения воли…к осуществлению функций субъекта права»7.
Представляется, что указанное суждение не выглядит достаточно определенным. Оно не дает, например, ответа на вопрос следует ли рассматривать как дееспособное, лицо способное, но, в силу
только ему одному понятных причин, не проявляющее готовности
(не желающее) вступать в те или иные, например, вещные, обязательственные или исключительные правоотношения. Очевидно,
что данное суждение отражает активную жизненную позицию индивида, непременно изъявившего волю стать стороной правоотношения. А что если гражданин вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить
ими, потому и признанный недееспособным, все же проявит желание поучаствовать в сделке, может ли он считаться дееспособным?
Скорее нет, чем да. Хотя поучаствовать в совершении юридического факта с позиции правоспособности ему отказать нельзя, если ту
часть правосубъектности, которую принимают за дееспособность и
которой у него нет, восполнит его законный представитель – опекун, попечитель или родитель. Скорее всего, подобная характеристика дееспособности отражает уже свойство субъекта права,
(сделкоспособность), но не то, что позволяет субъекту права быть
таковым. Когда лицо признается способным к приобретению прав
и обязанностей, оно должно обладать также способностью приобретать, осуществлять гражданские права, создавать для себя граж34
данские обязанности и исполнять их. Наличия воли недостаточно
для осуществления приобретенных прав и обязанностей. Необходимо обладать предусмотренными законом физиологическими и
психологическими качествами личности, которыми обусловлено
состояние той самой готовности к совершению определенных действий. Как правильно заметила А. М. Нечаева, «…дееспособность
входит в категорию понятий, ядро которых составляет, опять таки,
способность гражданина»8. Это, во-первых. А во-вторых, очевидно,
что «внутренняя воля лица, не получившая внешнего выражения в
действиях и поступках, не подлежит оценке правом»9.
Дееспособность является вторичным по отношению к правоспособности свойством правосубъектности, отражающим определенный уровень внутренней готовности гражданина быть субъектом
сначала права, а затем правоотношений. Если правоспособностью
лица обладают в равной мере, то дееспособность индивидуальна.
Она носит отраслевой характер и подчеркивает в совокупности с
правоспособностью особенности качественно нового свойства перманентного преобразования индивидуума в последней своей стадии юридического генезиса. В отличие от правоспособности дееспособность не несет в себе присущие первой формальные свойства
субъекта, а включает в себя оценку состояния и уровня правовой
зрелости физического лица. Если наступление правоспособности
обусловлено началом и окончанием жизни человека, то основными
критериями дееспособности выступают возраст и оптимальное для
участия в правоотношении психическое состояние человека10.
3. В международном частном праве исходными принципами
определения дееспособности физического лица считаются две формулы личного закона: право страны гражданства (большинство
стран континентальной Европы) и право страны места жительства
(страны «общего права»). Из-за различий правовых систем возникают правовые коллизии: пространственные (возникают из действия национальных законов в пространстве), интертемпоральные
(возникают из действия разновременных законов) и персональные
(сохраняют значение в некоторых странах Азии и Африки в силу
обычного племенного или религиозного права, преимущественно в
брачно-семейных отношениях)11.
Главным препятствием правового регулирования становится
возраст, с наступлением которого человек достигает совершеннолетия и которым обусловлено наступление полной гражданской
дееспособности. Лицо, являющееся дееспособным по своему закону, должно считаться таковым на территории любого государства
и наоборот: отсутствие дееспособности по своему личному закону
35
обусловливает его недееспособность в гражданском обороте других
стран. Но, если по поводу первой позиции (универсальности дееспособности) исключений в международной практике, насколько нам
известно, нет, то относительно второй, законодательство и судебная
практика не всегда придерживается приведенной аргументации.
Приближая свои коллизионные нормы к международным стандартам, российский законодатель определил, что «физическое лицо,
не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному
закону, не вправе ссылаться на отсутствие дееспособности, если
оно является дееспособным по праву места совершения сделки. Как
видим, коллизионная оговорка ставит решение этого вопроса в зависимость от осведомленности контрагента, а значит, и волеизъявления партнеров: сделка может быть признана недействительной,
если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности (п. 2 ст. 1197 ГК РФ).
Не в интересах сторон по договору, чтобы иностранец всегда имел
возможность оспорить совершенную им сделку, со ссылкой на отсутствие по законодательству его страны полной дееспособности.
В соответствие со ст. 23 Минской Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и
уголовным делам 1993 г.12 дееспособность физического лица определяется законодательством страны, гражданином которой является это лицо. Дееспособность лица без гражданства определяется
по праву страны, в которой он имеет место жительства. Последним,
в соответствие с п. 1 ст. 20 ГК РФ, является место, где гражданин
а) постоянно проживает; б) преимущественно проживает, если иное
не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ) или международным договором (ст. 7 ГК РФ). Временные критерии «преимущественности» или «постоянности» проживания, можно определить по формальным и фактическим показателям продолжительности нахождения иностранца на территории России. В качестве
первых, необходимо воспринимать нормативные предписания Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»13. Вторыми, можно считать сообщения самого лица, совместно проживающих с ним лиц, соседей и другие сведения, подтверждающие факт
его проживания по указанному им адресу.
Таким образом, в практике гражданского оборота наличие дееспособности стороны по договору является определяющим признаком и условием действительности сделок. Но проблема состоит
в том, что не всегда предоставляется возможность с полной достоверностью установить отсутствие ограничений дееспособности.
36
Сложности возникают в силу проблематичности доступа заинтересованного лица к источникам нужной информации. Необходимые
сведения могут содержаться в решениях иностранных судов или
выданных на его основе документах (о назначении опекуна, о помещении на лечение и т. д.), отметках в документах, удостоверяющих
личность, выписках из публичных реестров (актов гражданского
состояния, регистрации прав на недвижимое имущество и др.). Во
многих государствах существуют специальные реестры недееспособных лиц. Вместе с тем на практике для подлинного установления состояния иностранного лица, если отсутствуют соответствующие документы, нередко от безысходности приходится исходить
из законоположений ст. 10 ГК РФ о презумпции добросовестности
участников гражданского оборота. При этом необходимо помнить,
что определение дееспособности иностранного физического лица
на основании российского материального права, если необходимо
было сделать по иностранному праву, может повлечь признание
сделки недействительной 14.
4. Субъект правоотношений не может самостоятельно определять, по какому закону он может реализовать свою способность
иметь права и осуществлять обязанности. Императивность таких
норм обусловлена предписаниями ст. 1195 ГК РФ, в соответствие
с которыми личным законом иностранного гражданина, лица без
гражданства может быть право места его жительства или государства гражданства. Помимо этого, личный закон в своей конструкции предусматривает фактор бипатризма (двойного гражданства),
когда каждая из сторон, подписавших договор о многогражданстве, признает за своими гражданами право приобрести гражданство другого государства. Если одним из них является российское
гражданство, личный закон такого иностранного лица будет определяться по российскому праву. Если среди прочих российского
гражданства нет, личным законом для определения дееспособности такого лица необходимо считать право места жительства. Это
означает, что для определения гражданской дееспособности иностранного физического лица, которая определяется его личным законом, может быть применено как иностранное, так и российское
право. Для российского гражданина, даже при наличии гражданства другого государства (если иное не предусмотрено международным договором15), личным законом всегда будет российское право. Это объясняется тем, что гражданин Российской Федерации,
имеющий также иное гражданство, рассматривается только как
гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, пре37
дусмотренных международным договором Российской Федерации
или федеральным законом16.
Изложенное выше позволяет заключить, что дееспособность человека (как впрочем, и недееспособность) – категория юридическая, но не психологическая. Она представляет собой: 1) свойство
правосубъектности, являющееся наряду с правоспособностью ее
предпосылкой; б) физиологическое состояние, квалифицированное законом как способность понимать значение своих действий и
руководить ими; б) юридический факт, с наступлением которого
закон связывает возможность быть субъектом права в объективном
и субъективном понимании этого значения.
5. Российское коллизионное право ставит объем и содержание
гражданской материальной дееспособности иностранных физических лиц в зависимость от их личного закона, «привязанного» к
стране гражданства или места жительства. Если ни что из этого не
относится к территории России, правосубъектность в целом и дееспособность в отдельности регламентируются иностранным правом,
нормы которого не всегда корреспондируют отдельным положениям российского права и законодательства. В подобных ситуациях
внутригосударственные правоотношения обнаруживают иностранный элемент, что и придает правоприменительной деятельности
определенную специфику. По этому поводу В. В. Кудашкин, задаваясь вопросом, в чем проявляется иностранный элемент в общественном отношении и каковы его свойства, обращает внимание
на то, что наличие в общественном отношении собственно субъекта и объекта при взаимодействии систем внутригосударственных
отношений еще не является формой проявления иностранного
элемента. Это, как он считает, лишь подтверждает объективность
состоявшегося общественного отношения, не квалифицируя его в
качестве международного частного17. «Институциональная сущность иностранного элемента в частном правоотношении, – далее
пишет ученый, – не в том, что в его структуре появляется еще один
элемент, но что этот элемент представляет собой правовую форму
связей, возникающих между элементами правоотношения, осложненными иностранным элементом, и различными национальными
правовыми системами»18. В данном случае отношения, сложившиеся в рамках одной правовой системы государства, обнаруживают
невозможность применения национальных юридических средств
разрешения спора и обращают взор на «сближение» с правовыми
системами других государств, предварительно установив границы
и условия такого взаимодействия.
38
6. Независимо от источника формирования дееспособности
иностранных физических лиц их правовая связь с государством
гражданства не утрачивается, и они находятся под его патронажем. Вместе с тем, находясь на территории России, их личный
статут будет формироваться под воздействием норм российского
права, если они постоянно или преимущественно проживают на
территории Российской Федерации. На отношения с их участием
распространяется гражданская материальная и процессуальная
юрисдикция. Наличие места жительства в России преобразует
иностранных граждан из иностранного в национальный элемент
российского правопорядка и относит их к российской юрисдикции.
Вопросы относительно объема и содержания дееспособности должны регламентироваться нормами материального права России. Ни
о каком применении норм иностранного права для определения их
дееспособности, речи быть не должно, во всяком случае, до тех пор,
пока они не утратят место жительства в России или не обнаружится иной иностранный элемент19.
В этой связи невозможно не отметить как положительное стремление норм российского коллизионного права к расширению сферы
влияния, включая для этого отдельные положения, делающие безусловным его применение, несмотря на национальность участников
правоотношений. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство делает это за счет, например, «привязки» к личному имуществу ответчика. Оговорка о публичном порядке (ст. 1193
ГК РФ), а также применение императивных норм (ст. 1192 ГК РФ),
позволяют в исключительных случаях игнорировать нормы иностранного права, из чего следует, что нормы российского права могут
быть применимы российским судом к отношениям между иностранными гражданами (подданными), лицами без гражданства, никоим образом не связанными с Россией20.
7. Особого внимания в рамках исследования дееспособности
иностранных физических лиц заслуживают вопросы личного закона и статута предпринимательской деятельности. Занятие самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования
имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания
услуг, без образования юридического лица разрешается с момента
государственной регистрации в таком качестве. Лицо, нарушившее
порядок осуществления такой деятельности, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является
предпринимателем. Ключевым положением в статуте иностранного предпринимателя, в соответствие со ст. 1201 ГК РФ, выступает
39
именно привязка к праву страны, где он зарегистрирован в таком
качестве, вне зависимости от места жительства и гражданства. При
отсутствии обязательной регистрации правосубъектность предпринимателя будет определяться по праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.
Как видим закон гражданства для определения предпринимательской дееспособности лица определяющего значения не имеет,
однако территориальная привязка личного закона пусть и в видоизмененном состоянии все же сохраняется. Коллизионные предписания о гражданской дееспособности иностранного физического
лица в России, с одной стороны, и иностранного предпринимателя,– с другой, соотносятся как общие и специальные положения.
Если для определения общей (отраслевой) гражданской дееспособности следует установить наличие гражданства или места жительства, то в сфере специальной (предпринимательской) дееспособности личный закон «привязан» к месту работы. Эти коллизионные привязки «включают» в регулирование правового статуса
иностранных физических лиц материальные нормы соответствующего иностранного государства. Исключение касается лишь физических лиц с двойным (российским и иностранным) гражданством,
иностранных граждан, постоянно проживающих на территории
Российской Федерации, а также апатридов и беженцев, когда Россия является страной их места жительства или убежища соответственно.
Таким образом, разрешение коллизионных вопросов дееспособности иностранных физических лиц, состоит в необходимости правильного установления подлежащего применению права.
____________________
1
См.: Кротов М. В. Граждане как субъекты гражданского права //
Гражданское право: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.
М., 2004. С. 109.
2 См.: Витрук Н. В. Основы теории правового положения личности в
социалистическом обществе. М., 1979. С. 89.
3 См.: Архипов С. И. Субъект права (теоретическое исследование): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 10.
4 См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 379.
5 См.: Пхаладзе Б. В. Юридические формы положения личности в советском обществе. Тбилиси, 1968. С. 44.
6 См.: Архипов С. И. Указ. соч. С. 11.
7 Там же.
8 Нечаева А. М. Указ. соч. С. 30.
40
9 Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова.
М., 1985. Т. 1. С. 88.
10 См.: Новиков В. В. Гражданская правосубъектность физического
лица в контексте ее отождествления // Правоведение. 2007. № 4. С. 63.
11 См.: Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве.
М., 2007. С. 60.
12 См.: Бюллетень международных договоров. 1995. № 2. С. 3.
13 Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 30.
Ст. 3032.
14 См.: Нотариальное право России. М., 2003. С. 367–368.
15 См.: Договор между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства от 7 сентября
1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005 г. № 7.
Ст. 495; Соглашение между Российской Федерацией и Туркменистаном об
урегулировании вопросов двойного гражданства от 23 декабря 1993 г. //
Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 10. Ст. 830.
16 См.: Ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 22. Ст. 2031.
17 См.: Кудашкин В. В. Указ. соч. С. 14.
18 Там же.
19 Здесь следует оговориться, что такой вывод актуален в случае, если
не будет установлено наличие двух других критериев, составляющих категорию так называемого «иностранного элемента»: 1) нахождение объекта
правоотношения (например, имущества) за границей; 2) происхождения
на территории иностранного государства того юридического факта, с которым связано возникновение, изменение или прекращение конкретного
правоотношения.
20 См.: Бабкин С. А. Гражданское право: актуальные проблемы теории и
практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 979.
М. А. Оводенко*
ПРИНЦИПЫ ВСЕОБЩНОСТИ И РАВЕНСТВА
В ИЗБИРАТЕЛЬНОМ ПРАВЕ ФРАНЦИИ
Выяснение особенностей муниципальной избирательной системы Пятой Французской Республики требует также анализа одного
из ее важнейших компонентов – принципов организации и проведения выборов.
Французский правовед Ж.-К. Маскле в монографии «Право
политических выборов» утверждает, что в основе организации и
*
Оводенко Максим Анатольевич – аспирант кафедры государственного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
41
проведения выборов должны лежать основные демократические
принципы, такие как свобода избирателя (т. е. возможность свободного волеизъявления), прозрачность выборов, равенство всех
избирателей (т. е. отсутствие любых форм дискриминации)1.
Следует отметить, что французские правоведы, в отличие от
отечественных, не уделяют в своих исследованиях должного внимания именно разработке понятийно-категориального аппарата и
классификации «принципов организации и проведения выборов».
Сегодня во Франции в основе формирования руководящих органов публичной власти административно-территориальных единиц лежит принцип избираемости: выборы проходят в государственные, региональные органы, органы коммуны, департамента
и заморских территорий, т. е. повсеместно соблюдается принцип,
закрепленный в первом и втором абзацах статьи 3 Конституции
Франции: «Национальный суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его через своих представителей и путем референдума. Никакая часть народа, никакая отдельная личность не
могут присвоить себе его осуществление»2.
Организация и проведение выборов во Франции осуществляются по следующим принципам: принцип всеобщности выборов,
принцип равных выборов, принцип прямых выборов, принцип
соблюдения тайны голосования, принцип запрета использования
административного (властного) ресурса, принцип свободного волеизъявления, принцип подлинности голосования, принцип регулярности выборов, принцип гласности выборов, принцип стабильности избирательного законодательства, принцип судебной защиты избирательного процесса, принципы избираемости и неизбираемости, принцип несовместимости мандата.
На первом месте французские конституционалисты ставят основополагающий принцип любой демократической системы – принцип всеобщности выборов.
В статье 3 Конституции Франции 1958 года закреплено, что выборы «являются всеобщими, при равном и тайном голосовании».
Ф. Брод считает, что «всеобщее избирательное право является
такой категорией, которая не должна зависеть от правительств.
Это понятие, скорее носящее символичный характер, обозначающее, прежде всего, способ легитимации власти»3.
Если рассмотреть эволюцию данного принципа во времени, то
можно отметить, что во Франции был пройден путь от цензового
голосования, основанного на имущественном положении, ко всеобщему голосованию, которое также имеет свои ограничения. Избирательные цензы представляют собой условия, которым должен
42
соответствовать гражданин, чтобы реализовать право избирать и
быть избранным4. Избирательные цензы, ограничивающие принцип всеобщности организации и проведения выборов во Франции,
следующие: ценз гражданства, возрастной ценз, ценз оседлости,
профессиональный ценз, моральный ценз.
Из вышеперечисленных положений следует, что фактически
данный принцип имеет определенные ограничения: существует
ценз оседлости (шесть месяцев необходимо проживать в одной коммуне), возрастные цензы при осуществлении пассивного избирательного права (необходимо достичь 21 года, для того чтобы избираться в региональные и генеральные советы), а также моральные
цензы (не вносятся в списки избирателей банкроты, а также лица,
лишенные судом избирательных прав на определенный срок), профессиональные цензы (так называемая избираемость ряда должностных лиц исполнительной власти и военнослужащих) и избирательный залог.
Однако принцип всеобщего избирательного права не означает,
что избирательное право – универсально и каждый может быть избирателем. Он прежде всего означает, что из избирательного процесса никто не исключается по социальному положению (за исключением лица, объявленного банкротом), благосостоянию, расы и
иных причин.
Действительно, во Франции данный принцип в настоящее время соблюдается повсеместно, и только исключительно народ, призванный выразить свое мнение по поводу вопросов местного значения, может прибегнуть к референдуму по конституционным или
законодательным вопросам.
Представляется, что запрет на включение в избирательные списки банкротов является демократичным не вполне, так как имущественное положение гражданина не должно влиять на его включение либо невключение в избирательные списки.
Для лучшего понимания и определения сущности принципа всеобщности выборов необходимо рассмотреть этот принцип в его эволюции, начиная с Третьей Французской Республики.
В 1789 году в стране были введены избирательные цензы: право
голосовать было закреплено за гражданами, обладающими определенным состоянием, оцениваемым по сумме уплачиваемых налогов.
В 1791 году избирательное право на выборах первичных собраний было представлено гражданам, платившим налог, по меньшей
мере, эквивалентный заработной плате за три рабочих дня. Для
того чтобы обладать избирательным правом в собраниях второй
43
ступени, на которых избирались представители выборщиков, необходимо было быть собственником или нанимателем собственности,
за которую платился налог, равный оплате от 150 до 200 рабочих
дней. В результате этого избирательный корпус сокращался до
43 тысяч избирателей.
Реставрация монархии в 1815 году «утяжелила» требуемый
ценз, что привело к заметному уменьшению избирательного корпуса до 90 тысяч избирателей, и вопрос о его расширении вновь встал
только во время революции 1848 года.
В XIX веке всеобщее голосование являлось сугубо мужской прерогативой. Женщины не обладали самостоятельной юридической
правоспособностью, потому что не могли выполнять некоторые
юридические действия без согласия своих мужей. Именно декрет от
5 марта 1848 года установил за мужчинами – гражданами Франции
– всеобщее избирательное право. Женщины и военные в тот период
таким правом не обладали. Признание права голоса за женщинами
во Франции было осуществлено Временным правительством только
после Освобождения (1944 год). Довольно позднее уравнение мужчин и женщин в избирательных правах произошло вследствие того,
что правящие круги боялись победы правых партий, за которых,
по их мнению, и должно было голосовать именно женское население5. Конституционный совет в своем решении, датируемом 1982
годом, запретил дискриминацию в отношении мужчин и женщин
при реализации ими своих избирательных прав6.
В абзаце 3 статьи 3 Конституции Французской Республики закреплено: «голосование является всеобщим, равным и тайным».
Однако всеобщее избирательное право означает участие в выборах
в органы государственной власти только граждан Франции.
Во Франции право избирать и быть избранным имеет длительную историю, но действительно всеобщим оно стало тогда, когда
исчезли цензы, привязка к определенному месту жительства, признано право за женщинами избирать и быть избранными, когда молодежь в возрасте 18 лет смогла прийти на выборы (после вступления в силу органического закона от 05.07.74, снизившего избирательный порог), когда для «натурализированных» французов был
отменен испытательный срок (с вступлением в силу органического
закона от 09.01.73).
Становление всеобщего голосования в качестве основного принципа избирательной системы изменило способы политических действий, которые уже не остаются уделом нотаблей7. Граждане Франции стали постоянными участниками политической жизни своей
страны, тогда как ранее этот процесс носил случайный характер.
44
Необходимость изменения избирательной системы, развитие
рабочего движения привели к образованию современных политических партий, которые не только оживили политическую жизнь,
но и создали современную «политическую картину» Франции.
Следующим важнейшим принципом организации и проведения
выборов является принцип равных выборов. Этот принцип имеет
много составляющих, среди которых можно выделить: равенство избирателей, кандидатов, соблюдение равноправия женщин
и мужчин в их доступе к избирательным мандатам и выборным
должностям, равенство при выдвижении своей кандидатуры на выборах, равенство участников избирательной кампании, равенство
избирательных округов.
По мнению М. Балински, «равенство означает необходимость гарантировать каждому избирателю вне зависимости от ряда причин
(представлен ли его департамент плохо в парламенте или в одном
избирательном округе население больше, чем в другом) соблюдение
его конституционного принципа – равенства выборов»8.
Первая составляющая принципа равенства – равенство избирателей.
В статье 1 Конституции Франции закреплено, что «Франция является неделимой, светской, демократической и социальной Республикой. Она обеспечивает равенство перед законом всех граждан,
независимо от происхождения, расы или религии. Она уважает все
вероисповедания».
Принцип равных выборов предполагает, что каждый гражданин может избирать и быть избранным. Однако во Франции от этого принципа существуют «парламентские» отклонения. Во Франции ограничение этого принципа вводится с целью обеспечения
представительства в парламенте для французов, проживающих за
границей.
Д. Тюрпан, почетный президент Университета Аверна, полагает, что принцип равных выборов «состоит в том, чтобы создать
условия для соблюдения правила – один человек, один голос»9. Однако если обратиться к истории Франции, то можно заметить, что в
XIX веке некоторые избиратели могли иметь по несколько голосов
вследствие обладания определенными качествами, что прямо противоречило принципу политического равенства граждан. Конституционный совет Франции10 подтвердил запрещение плюрального
вотума в решении от 17 февраля 1979 года № 79-101 в отношении
членов прюдоминального суда.
Соблюдение принципа равенства избирателей предполагает, что
гражданин не может быть лишен избирательного права без зако45
нодательно установленных на то оснований. Если избирательные
права граждан ограничиваются, то это ограничение должно быть
одинаковым для всех, либо должно относится к объективным ситуациям (недееспособность избирателей, отсутствие права принимать участие в выборах).
Несоблюдение данного принципа, по мнению французских правоведов, может породить проблему плюрального вотума и нарезки
избирательных округов, хотя плюральный вотум во Франции запрещен.
Вторая составляющая рассматриваемого принципа – равенство
кандидатов.
Одной из задач принципа равных выборов является обеспечение
равенства в ходе избирательной кампании предоставлением кандидатам одинаковых условий. Однако практика показывает, что в
действительности это не всегда осуществимо по причине неравенства финансовых возможностей кандидатов. Законы от 11 марта
1988 и от 15 января 1990 года в какой-то мере скорректировали это
неравенство. По крайней мере, теперь правосудие карает нарушителей в случае агитационного злоупотребления. Так, например,
нарушения статей L.158 (2, 3 абзац), L.164–L.167, посвященных
избирательной кампании, караются штрафом в размере 3750€ или
тюремным заключением на срок до 3 месяцев.
Третья составляющая принципа равенства – соблюдение равноправия мужчин и женщин в их доступе к избирательным мандатам и выборным должностям. Соблюдение равноправия женщин и
мужчин закреплено в пятом абзаце статьи 3 Конституции Франции
1958 года: «Закон содействует равенству женщин и мужчин в их
доступе к избирательным мандатам и выборным должностям».
Принцип равенства означает не просто соблюдение равенства
мужчин и женщин в избирательном процессе, но утверждение их
реального равенства в избирательных правах. На деле принятых
Конституционным советом решений оказалось недостаточно и потребовался пересмотр Конституции в отношении 3 и 4 статей, чтобы
в законодательном порядке «благоприятствовать равному доступу
женщин и мужчин к получению выборного мандата и к выполнению парламентских функций»11.
Органический закон, которым были внесены изменения в Конституцию и который был предложен правительством, установил равенство мужчин и женщин при голосовании списком и содержал положения, предусматривающие равенство в порядке представления
кандидатур (либо чередование мужчин – женщин, либо равенство
группы из шести кандидатов в порядке представления в списке).
46
Избирательный кодекс Франции содержит положения, относящиеся к равенству кандидатов мужчин и женщин. В статье L.264,
определяющей положения, касающиеся выборов, в коммунах с населением от 3500 жителей и больше отмечено, что «в каждом избирательной списке разница между количеством кандидатов разного
пола не может составлять более одного». Такое же положение закреплено в статье L.346 относительно выборов региональных советников и советников в Собрание Корсики.
Четвертая составляющая принципа равенства – равенство при
выдвижении своей кандидатуры на выборах.
Одной из важнейших составляющих принципа равных выборов, по мнению Жана Жискеля, является принцип равенства при
выдвижении своей кандидатуры на выборах12. Согласно статье
L.O.121 Избирательного кодекса любой гражданин Франции, который удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к кандидату, имеет право выдвинуть беспрепятственно свою кандидатуру
на выборах. В демократических странах, а Франции является страной с именно таким режимом, должен соблюдаться и соблюдается
принцип равных возможностей кандидатов, т. е. один кандидат не
может обладать большими правами, чем другой, и в этом случае
соблюдается нейтралитет публичной власти.
Пятая составляющая принципа равенства – равенство участников избирательной кампании.
Во французском избирательном законодательстве четко прописаны нормы предоставления эфирного времени кандидатам или
партиям, с тем чтобы гарантировать соблюдение этого принципа.
Был принят ряд законов, вошедших в Избирательный кодекс, устанавливающих равенство участников избирательной кампании.
В 90-е годы прошлого века в результате большой работы французских конституционалистов был принят ряд законов, которые
четко определили порядок предоставления кандидатам одинакового эфирного времени, максимально возможные средства для проведения избирательной кампании. Был определен и ряд запретов,
которые, с точки зрения французских законодателей, должны способствовать соблюдению принципа равенства участников избирательного процесса. В частности, строго запрещено использовать в
ходе избирательной кампании денежные средства, полученные от
юридических лиц и иностранных государств (компаний), а также
использовать административные ресурсы.
Шестая составляющая рассматриваемого принципа – равенство
избирательных округов.
47
Принцип равных выборов предусматривает также образование
равных избирательных округов.
Научный руководитель:
доктор юридических наук, доцент Е. В. Болотина
____________________
1
См.: Masclet J.-C. Le droit des elections... P. 5.
Art. 3 de la Constitution francaise. Указ. соч. Р. 7.
3 Les elections et la democratic. P. 76.
4 См.: Зарубежный и отечественный опыт. М., 1993. С. 51.
5 См.: Duval С. La parite. Revue generale des collectivites territoriales.
Paris, 2001. P. 705.
6 См.: Conseil Constitutionel. 82–146, 18 novembre 1986, 15 Janvier
1999; Journal officiel de la Republique Francaise du 18 novembre 1986, du
16 Janvier 1999.
7 Notable (лат.) – член особого рода собраний, созывавшихся в XIV–
XVIII веках французским королем для обсуждения главным образом финансовых и административных вопросов. Назначались нотабли королем.
В настоящее время этим термином называются лица, фактически или
юридически обладающие властью на местах.
8 Balinski M. Lois electorales.... P. 451.
9 Le caractere equitable... P. 35.
10 Conseil de prud’hommes (фр.) – специальный судебный орган, рассматривающий трудовые споры. Boursin J.-L. Les paradoxes du vote. Paris:
Odile Jacob, 2003. P. 223.
11 Loi constitutionnelle № 99–569 du 08 juillet 1999; Journal officiel de la
Republique Franfaise № 157 du 9 juillet 1999.
12 См.: Gicquel J. Reorganisation des elections en France. Les elections et
la democratic / Sous la direction de A. Jamroz et M. Lesage. Editions de 1
Universite de Paris-Bialystok. 2003. P. 15.
2
В. В. Рубан*
ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПРАВА И СВОБОДЫ
КАК ЭЛЕМЕНТ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО СТАТУСА
КОРЕННЫХ МАЛОЧИСЛЕННЫХ НАРОДОВ СЕВЕРА:
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ
И ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ
Конституция РФ гарантирует права коренных малочисленных
народов в соответствии с общепризнанными принципами и нор*
Рубан Владимир Владимирович – преподаватель кафедры информационного
права и правоведения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
48
мами международного права и международными договорами РФ
(ст. 69). Специфика коренных малочисленных народов выражается в предоставлении им определенных прав и льгот, что с одной
стороны может быть истолковано как нарушение принципа равноправия народов, закрепленного в ч. 3 ст. 5 Конституции РФ.
Как верно отмечает В. А. Кряжков, Конституция РФ не абсолютизирует принципы равноправия. В ней о правах коренных малочисленных народов, защите их среды обитания, образа жизни говорится особо (ст. 69, ч. 1, п. «м» ст. 72). Тем самым подразумевается
специфика и допустимость иного, в сравнении с общим, подхода к
решению проблем данных народов1.
В соответствии с Федеральным законом «О гарантиях прав
коренных малочисленных народов Российской Федерации» от
30.04.1999 г. № 82-ФЗ2 коренные малочисленные народы Российской Федерации – народы, проживающие на территориях традиционного расселения своих предков, сохраняющие традиционные
образ жизни, хозяйствование и промыслы, насчитывающие в Российской Федерации менее 50 тысяч человек и осознающие себя самостоятельными этническим общностями.
Политические права и свободы являются одним из элементов
конституционно-правового статуса коренных малочисленных народов Севера. Возможность участия коренных малочисленных народов Севера в политической жизни страны – это, прежде всего,
основная гарантия самостоятельно оказывать влияние на свое политическое развитие.
В соответствии с Федеральным законом «О гарантиях прав
коренных малочисленных народов Российской Федерации» от
30.04.1999 г. № 82-ФЗ3 коренные малочисленные народы обладают:
– правом участвовать в формировании и деятельности советов
представителей малочисленных народов при органах исполнительной власти субъектов РФ и органах местного самоуправления (п. 2
ч. 2 ст. 8);
– правом делегировать уполномоченных представителей малочисленных народов в советы представителей малочисленных народов при органах исполнительной власти субъектов РФ и органах
местного самоуправления (п. 7 ч. 1 ст. 8);
– правом участвовать через уполномоченных представителей малочисленных народов в подготовке и принятии органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной
власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления решений по вопросам защиты исконной среды оби49
тания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов
малочисленных народов (п. 5 ч. 1 ст. 8);
– правом участвовать в проведении экологических и этнологических экспертиз при разработке федеральных и региональных государственных программ освоения природных ресурсов и охраны
окружающей природной среды в местах традиционного проживания и хозяйственной деятельности малочисленных народов (п. 6
ч. 1 ст. 8);
– в целях социально-экономического и культурного развития,
защиты исконной среды обитания, традиционных образа жизни,
хозяйствования и промыслов малочисленных народов, а также
для самостоятельного и под свою ответственность осуществления
собственных инициатив по вопросам местного значения лица, относящиеся к малочисленным народам, в местах их компактного
проживания вправе в соответствии с федеральными законами осуществлять территориальное общественное самоуправление малочисленных народов с учетом национальных, исторических и иных
традиций (ст. 11). В соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ4 территориальное
общественное самоуправление является одной из форм непосредственного осуществления населением местного самоуправления и
участия населения в осуществлении местного самоуправления.
Под территориальным общественным самоуправлением понимается самоорганизация граждан по месту их жительства на части
территории поселения для самостоятельного и под свою ответственность осуществления собственных инициатив по вопросам местного
значения. Границы территории, на которой осуществляется территориальное общественное самоуправление, устанавливаются представительным органом поселения по предложению населения, проживающего на данной территории. Территориальное общественное
самоуправление может осуществляться в пределах следующих территорий проживания граждан: подъезд многоквартирного жилого
дома; многоквартирный жилой дом; группа жилых домов; жилой
микрорайон; сельский населенный пункт, не являющийся поселением; иные территории проживания граждан (ст. 27).
Федеральный закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 30.04.1999 г. № 82-ФЗ5 в
статье 12 закрепляет право лиц, относящихся к малочисленным
народам, создавать на добровольной основе общины малочисленных народов и иные объединения в соответствии со своими национальными, историческими и культурными традициями в целях
50
социально-экономического и культурного развития, защиты исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов. Причем закон не закрепляет за общинами коренных малочисленных народов Севера статуса территориального
общественного самоуправления, а определяет как одну из форм
общественного самоуправления. Так, в ч. 4 ст. 1 Закона определено: «общины и иные формы общественного самоуправления (далее – общины малочисленных народов) – формы самоорганизации
лиц, относящихся к малочисленным народам и объединяемых по
кровнородственному (семья, род) и (или) территориально-соседскому принципам, создаваемые в целях защиты их исконной среды
обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования, промыслов и культуры».
Федеральный закон «Об общих принципах организации общин
коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» № 104-ФЗ от 20.07.2000 г.6 устанавливает общие принципы организации и деятельности общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, а
также определяет правовые основы общинной формы самоуправления и государственные гарантии его осуществления.
Закон устанавливает следующие общинные формы самоуправления коренных малочисленных народов Севера:
– семейные (родовые) общины малочисленных народов – формы
самоорганизации лиц, относящихся к малочисленным народам,
объединяемых по кровнородственному признаку, ведущих традиционный образ жизни, осуществляющих традиционное хозяйствование и занимающихся традиционными промыслами;
– территориально-соседские общины малочисленных народов –
формы самоорганизации лиц, относящихся к малочисленным народам, постоянно проживающих (компактно и (или) дисперсно) на
территориях традиционного расселения малочисленных народов,
ведущих традиционный образ жизни, осуществляющих традиционное хозяйствование и занимающихся традиционными промыслами.
Законодательное закрепление правового статуса общин является важной гарантией осуществления местного самоуправления
коренными малочисленными народами Севера. Ряд субъектов РФ
законодательно закрепили правовое положение общин коренных
малочисленных народов Севера. Так, например, в Корякском автономном округе был принят Закон «Об общинах коренных малочисленных народов Севера в Корякском автономном округе» № 93оз от 01.12.2005 г.7, в Республике Саха (Якутия) принят Закон
Республики Саха (Якутия) «О родовой, родоплеменной кочевой
51
общине коренных малочисленных народов Севера» 82-З № 175III от 17.10.2003 г.8, в республике Тыва принят Закон «О родовой
общине коренного малочисленного народа тувинцев-тоджинцев»
№ 802 ВХ-1 от 06.07.2004 г.9, в Ханты-Мансийском автономном
округе принят Закон «Об общинах коренных малочисленных
народов в Ханты-Мансийском автономном округе» № 73-ОЗ от
19.11.2001 г.10 В Ямало-Ненецком автономном округе был принят
Закон «О государственной поддержке общин коренных малочисленных народов Севера и организаций, осуществляющих традиционные виды хозяйственной деятельности на территории Ямало-Ненецкого автономного округа» № 114-ЗАО от 28.12.2005 г.11, который закрепляет за органами исполнительной власти автономного
округа реализацию политики, направленной на создание условий
для социально-экономического и культурного развития коренных
малочисленных народов Севера, защиты их традиционного образа
жизни и традиционной хозяйственной деятельности.
Анализ действующего законодательства позволяет прийти к выводу, что в настоящее время не все субъекты РФ законодательно закрепили статус общин коренных малочисленных народов Севера,
что можно полагать, затрудняет порядок организации и деятельности общин в данных регионах, и как следствие, вызывает необходимость принятия специальных законов органами государственной власти этих субъектов РФ.
Рассматривая тенденции развития федерального законодательства, нельзя не отметить, что наряду с политикой патернализма,
проводимой органами государственной власти РФ, существуют некоторые тенденции на ограничение прав коренных малочисленных
народов, предоставленных им ранее.
В первоначальной редакции Федеральный закон «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» № 104ФЗ от 20.07.2000 г.12 закреплял следующие положения, которые
впоследствии видоизменились или вообще были отменены.
1. Статья 7 часть 1: «Органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления в целях защиты исконной среды обитания и традиционного образа жизни, прав
и законных интересов малочисленных народов могут оказывать
помощь общинам малочисленных народов, союзам (ассоциациям)
общин малочисленных народов в виде:
– предоставления налоговых льгот и преимуществ;
52
– целевого финансирования региональных и местных программ
сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов малочисленных народов;
– заключения с общинами малочисленных народов, союзами
(ассоциациями) общин малочисленных народов договоров на выполнение работ и предоставление услуг;
– целевой подготовки кадров по профессиям, необходимым общинам малочисленных народов, союзам (ассоциациям) общин
малочисленных народов для самоуправления и традиционного хозяйствования малочисленных народов;
– бесплатной консультативной помощи по вопросам традиционного хозяйствования малочисленных народов;
– предоставления на конкурсной основе социального заказа на
разработку и реализацию региональных и местных программ социально-экономической помощи общинам малочисленных народов.
В местах компактного проживания малочисленных народов органы местного самоуправления по предложению общин малочисленных народов, союзов (ассоциаций) общин малочисленных народов могут наделять их отдельными полномочиями органов местного самоуправления».
В связи с изменениями в законодательстве в 2004 году13 абзац
1 ст. 7 Закона был изменен. Из числа субъектов, оказывающих помощь общинам малочисленных народов, были исключены органы
местного самоуправления.
Абзацы второй и третий утратили силу и таким образом, если
ранее общинам предоставлялись налоговые льготы и преимущества, то в настоящее время в соответствии с данным законом они их
не имеют. Однако отдельные налоговые льготы и преимущества,
закрепленные Налоговым кодексом, существуют. Помощь в виде
целевого финансирования региональных и местных программ сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйствования
и промыслов малочисленных народов также исключена из Закона.
2. Статья 7 часть 2: «Вопросы, затрагивающие интересы общин
малочисленных народов, решаются органами государственной
власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления с учетом мнения общин малочисленных народов».
Данные положения Закона также были отменены. Вряд ли отсутствие координации интересов общин и органов государственной
власти субъектов РФ и органов местного самоуправления положительно повлияют на деятельность общин коренных малочисленных
народов Севера.
53
3. Статья 18: «В целях защиты исконной среды обитания, сохранения и развития традиционных образа жизни и хозяйствования
малочисленных народов члены общины малочисленных народов
пользуются льготами, установленными федеральным законодательством и законодательством субъектов Российской Федерации».
Данная статья также была исключена из Закона. В настоящее время льготы предоставляются Федеральным законом «О гарантиях
прав коренных малочисленных народов Российской Федерации»
от 30.04.1999 г. № 82-ФЗ14 и то только для лиц, относящихся к
коренным малочисленным народам, а не для их объединений. Статья 8 часть 2 Закона закрепляет следующее положение: «Лица, относящиеся к малочисленным народам, в целях защиты исконной
среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и
промыслов малочисленных народов имеют право: пользоваться
необходимыми малочисленным народам для защиты их исконной
среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и
промыслов льготами по землепользованию и природопользованию,
установленными федеральным законодательством, законодательством субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления».
Необходимо отметить, что ряд субъектов РФ в определенной
мере сохранил положения, изъятые из федерального законодательства. Так, в Республике Саха (Якутия) в целях защиты исконной
среды обитания и традиционного образа жизни, прав и законных
интересов малочисленных народов органы государственной власти
Республики Саха (Якутия) оказывают общинам, союзам (ассоциациям) общин государственную поддержку в виде: предоставления налоговых льгот; целевого финансирования региональных и
местных программ сохранения и развития традиционных образа
жизни, хозяйствования и промыслов; заключения с общинами,
союзами (ассоциациями) общин договоров на выполнение работ и
предоставление услуг; целевой подготовки кадров по профессиям,
необходимым общинам, союзам (ассоциациям) общин для самоуправления и традиционного хозяйствования; бесплатной консультативной помощи по вопросам жизнеобеспечения малочисленных
народов; предоставления на конкурсной основе социального заказа
на разработку и реализацию региональных и местных программ социально-экономической помощи общинам. Вопросы, затрагивающие интересы общин решаются органами государственной власти
Республики Саха (Якутия) с учетом мнения общин15.
Более того, в составе Республики Саха (Якутия) в целях реализации коренными малочисленными народами конституционных,
54
этнических прав, создания условий социально-экономического,
культурного развития этих народов, координации деятельности
их общин, были организованы особые территориальные единицы –
национальные административно-территориальные образования.
В соответствии со ст. 1 Закона Республики Саха (Якутия) «О перечне коренных малочисленных народов Севера и местностей (территорий) их компактного проживания в Республике Саха (Якутия)»
59-3 № 121-III от 10.07.2003 г.16 национальное административнотерриториальное образование – административно-территориальная
единица с установленной границей в местах компактного проживания представителей коренных малочисленных народов Севера.
В соответствии с Законом Республики Саха (Якутия) «О статусе
национального административно-территориального образования в
местностях (на территориях) компактного проживания коренных
малочисленных народов Севера Республики Саха (Якутия)» 2073 № 419-III от 27.01.2005 г.17 в составе Республики Саха (Якутия)
выделяются следующие национальные административно-территориальные образования:
1) национальный улус (район) – административно-территориальное образование в составе Республики Саха (Якутия), наделенное статусом «национальный» с целью защиты и сохранения среды
обитания и права на традиционное природопользование, национальные промыслы и ремесла, возрождения национальной культуры и языка, удовлетворения духовных запросов и создания условий социально-экономического развития коренных малочисленных народов Севера (эвенов, эвенков, долган, юкагиров, чукчей) в
местностях (на территориях) их компактного проживания;
2) национальный кочевой совет – административно-территориальное образование в составе улуса (района), наслега, созданное
волеизъявлением граждан, входящих в состав кочевых родовых
общин коренных малочисленных народов Севера на территориях
традиционного природопользования, переданных во владение государством в целях обеспечения взаимодействия общин с государственной властью и их полномочными представителями на местах,
сохранения и развития традиционного уклада жизни, и наделенное
статусом «национальный».
Данный закон Республики Саха (Якутия) устанавливает правовые, экономические, финансовые основы административно-территориальных образований в местностях (на территориях) компактного проживания коренных малочисленных народов Севера Республики Саха (Якутия), наделяемых статусом «национальный»,
55
порядок их формирования и организации, а также полномочия и
взаимодействие органов власти.
Таким образом, анализ действующего законодательства показал, что субъектам РФ необходимо проводить государственную политику на законодательное закрепление правового статуса общин
коренных малочисленных народов Севера, предоставляя им тот
необходимый минимум прав и гарантий, которые нашли отражение в законодательстве Республики Саха (Якутия) и ряде других
субъектов РФ.
Политические права коренных малочисленных народов Севера
претерпели изменения и в Федеральном законе «О гарантиях прав
коренных малочисленных народов Российской Федерации» от
30.04.1999 г. № 82-ФЗ18. В его первоначальной редакции закреплялось достаточно важное условие реализации коренными малочисленными народами политических прав. Статья 13 содержала
следующее положение: «В целях наиболее последовательного решения вопросов социально-экономического и культурного развития малочисленных народов, защиты их исконной среды обитания,
традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов законами субъектов Российской Федерации могут устанавливаться квоты представительства малочисленных народов в законодательных
(представительных) органах субъектов Российской Федерации и
представительных органах местного самоуправления».
Однако в связи с принятием Федерального закона «О внесении
изменений в законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в
Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ19
данная статья была отменена.
Отмена права на представительство малочисленных народов в
законодательных (представительных) органах субъектов Российской Федерации и представительных органах местного самоуправления (квоты представительства) можно назвать «шагом назад» в
развитии правового статуса коренных малочисленных народов. До
принятия Федерального закона от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ данное
право считалось одной из основных гарантий участия коренных малочисленных народов в политической сфере. Так, 17 декабря 2001
года Комитетом по делам национальностей Государственной Думы
Федерального Собрания РФ был проведен свой Круглый стол на
56
тему «Представительство народов в органах государственной власти и органах местного самоуправления». Участниками Круглого
стола было признано, что для многонациональной России наиболее
приемлемым механизмом формирования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов
РФ и органов местного самоуправления должен стать принцип пропорционального представительства с выделением определенной
представительной квоты для каждого из народов, проживающих
на территории субъекта РФ или муниципального образования20.
Однако данный механизм формирования органов власти и органов
местного самоуправления не только не нашел своего дальнейшего
законодательного закрепления, но и был отменен, что, можно полагать, неблагоприятно скажется на дальнейшем развитии коренных малочисленных народов21, тогда как положительный опыт в
реализации данного права нашел в прошлом свое отражение в законодательстве ряда субъектов РФ22.
Отмена квоты представительства не лишила в то же время коренных малочисленных народов права на участие в деятельности
органов государственной власти и органов местного самоуправления.
Реализация данного права коренными малочисленными народами Севера может осуществляться в различных формах, посредством представительства в законодательном (представительном)
органе государственной власти субъекта РФ, представительства
в исполнительных органах государственной власти субъекта РФ,
представительства при главе субъекта РФ и исполнительных органах местного самоуправления.
В целях реализации коренными малочисленными народами Севера политических прав и свобод, в целях повышения эффективности правового регулирования организации и обеспечения защиты
их исконной среды обитания и традиционного образа жизни субъекты РФ могут законодательно закреплять правовой статус полномочных представителей коренных малочисленных народов Севера
при законодательных (представительных) органах государственной власти субъекта РФ. Так, например, Магаданской областной
Думой было принято Постановление № 369 от 21.04.2006 года «О
положении «Об уполномоченном представителе коренных малочисленных народов Севера, проживающих на территории Магаданской области, в Магаданской областной Думе»23. В соответствии с
данным положением, уполномоченным представителем коренных
малочисленных народов Севера (далее – КМНС), проживающих на
территории Магаданской области, в Магаданской областной Думе
57
является представитель Магаданской областной общественной Ассоциации коренных малочисленных народов и этнических групп
Севера, избранный в порядке, установленном Уставом Ассоциации.
К числу полномочий уполномоченного представителя относят:
право законодательной инициативы в Магаданской областной
Думе по вопросам организации и обеспечения защиты исконной
среды обитания и традиционного образа жизни КМНС, проживающих на территории Магаданской области; участие в разработке и
рассмотрении нормативных правовых актов и проектов региональных программ по вопросам организации и обеспечения защиты исконной среды обитания и традиционного образа жизни КМНС, проживающих на территории Магаданской области; участие с правом
совещательного голоса в заседаниях Магаданской областной Думы,
постоянных депутатских комиссий; информирование Ассоциации
о своей деятельности в Магаданской областной Думе и о деятельности Думы и т. д.
В Хабаровском крае в соответствии с законом Хабаровского края
«Об уполномоченном представителе коренных малочисленных народов Севера в Хабаровском крае» № 351 от 27.11.2001 г.24, уполномоченными представителями коренных малочисленных народов
Севера являются общественные организации, их объединения или
граждане, уполномоченные коренными малочисленными народами Севера представлять их интересы в отношениях с органами
государственной власти края и органами местного самоуправления
по вопросам социально-экономического развития территорий традиционного природопользования, защите исконной среды обитания, традиционного образа жизни и традиционной хозяйственной
деятельности.
Уполномоченные представители обладают следующей компетенцией: вносят предложения в правительство края и органы местного самоуправления о необходимости образования территорий
традиционного природопользования и об установлении границ
этих территорий, также вносят предложения по правовому режиму
территорий традиционного природопользования регионального и
местного значения, режиму особой охраны этих территорий; участвуют в осуществлении контроля за использованием земель различных категорий, необходимых для осуществления традиционного
природопользования или традиционной хозяйственной деятельности; участвуют в осуществлении контроля за использованием
общераспространенных полезных ископаемых в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности;
58
участвуют в разработке проектов федеральных, краевых и муниципальных программ развития коренных малочисленных народов
Севера; информируют коренные малочисленные народы о своей деятельности и др.
В Сахалинской области в соответствии с Законом Сахалинской
области «О представителе коренных малочисленных народов Севера при Сахалинской областной Думе» № 463 от 31.12.2003 г.25
устанавливаются правовой статус, полномочия, порядок избрания,
обеспечения деятельности и прекращения полномочий представителя коренных малочисленных народов Севера при Сахалинской
областной Думе, целью деятельности которого является обеспечение интересов коренных малочисленных народов Севера Сахалинской области по вопросам их самобытного социально-экономического и культурного развития, защиты исконной среды обитания
традиционного образа жизни, хозяйствования и промыслов.
Представитель народов Севера по вопросам своего ведения имеет право: законодательной инициативы в Сахалинской областной
Думе; предлагать вопросы для рассмотрения Думой; вносить поправки к проектам постановлений и других актов Сахалинской областной Думы; осуществлять взаимодействие и принимать участие
в работе органов государственной власти Сахалинской области и
органов местного самоуправления; запрашивать и получать от органов государственной власти и органов местного самоуправления
Сахалинской области, организаций, независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, документы, необходимые
для решения вопросов, входящих в компетенцию представителей
народов Севера; участвовать в заседаниях Сахалинской областной
Думы, постоянных комиссий (комитетов) с правом совещательного
голоса.
Реализация права коренных малочисленных народов на участие в деятельности органов государственной власти может быть
выражена и в форме создания ассамблеи, как, например, это реализовано в Ханты-Мансийском автономном округе – Югры. Так,
постановлением Думы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры № 2251 от 22.04.2005 г. было утверждено Положение
«Об Ассамблее представителей коренных малочисленных народов
Севера Думы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры»26.
В соответствии с данным положением, депутаты Думы, избранные
по многомандатному избирательному округу, составляют Ассамблею.
Ассамблея при рассмотрении проектов законов, в том числе затрагивающих права коренных малочисленных народов Севера, а
59
также проектов постановлений Думы автономного округа, обладает следующими полномочиями: проводит обмен мнениями по
вопросам, рассматриваемым Думой; вносит на рассмотрение Думы
альтернативные законопроекты и проекты иных нормативных
правовых актов; выступает с обращениями и вопросами; предварительно рассматривает поступившие в Думу автономного округа
законопроекты, затрагивающие права коренных малочисленных
народов Севера, вносит по ним замечания и предложения; осуществляет иные полномочия.
В целях обеспечения и защиты законных интересов коренных
малочисленных народов Севера субъекты РФ могут создавать коллегиальные органы при государственных органах исполнительной
власти субъекта РФ. Постановлением губернатора Камчатской области № 82 от 07.03.2002 г. «О Совете по вопросам коренных малочисленных народов Севера при администрации Камчатской области»27 был создан Совет, который является постоянно действующим
рекомендательным и совещательным органом и образован с целью
осуществления в Камчатской области единой государственной политики в области обеспечения прав и интересов коренных малочисленных народов Севера.
Коллегиальный орган может обладать и более высоким статусом. Так, Постановлением вице-губернатора Ямало-Ненецкого
автономного округа № 120-А от 22.09.2005 г. «О Департаменте по
делам коренных малочисленных народов Севера Ямало-Ненецкого
автономного округа»28 был создан Департамент, который является
функциональным исполнительным органом государственной власти Ямало-Ненецкого автономного округа, осуществляющим полномочия по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию, а также обеспечивающим реализацию полномочий автономного округа как субъекта РФ в сфере обеспечения
прав и законных интересов, формирования и реализации единой
политики экономического, социального и культурного развития
коренных малочисленных народов Севера автономного округа.
Аналогичные коллегиальные органы создаются и при органах
местного самоуправления, однако они наделены более узким кругом полномочий.
Постановлением главы Ванинского района Хабаровского края
№ 236 от 14.07.2003 г. «О Совете уполномоченных представителей коренных малочисленных народов Севера при Администрации
муниципального образования Ванинского района Хабаровского
края»29 был создан Совет, который действует на общественных началах и формируется из числа уполномоченных представителей
60
коренных малочисленных народов Севера сельских и поселковых
муниципальных образований, входящих в состав района. К компетенции Совета относится: подготовка и внесение главе района
и главам сельских и поселковых муниципальных образований, а
также организациям, деятельность которых затрагивает интересы
коренных малочисленных народов Севера, предложений по вопросам: социально-экономического и культурного развития указанных народов, проживающих в районе; эффективного освоения
территорий традиционного проживания и традиционного хозяйствования и др.
Аналогичный Совет, но только не при администрации района,
а при главе района учрежден постановлением главы муниципального образования Хабаровского района Хабаровского края № 296
от 26.11.2003 г. «О Совете уполномоченных представителей коренных малочисленных народов Севера при главе Хабаровского района»30.
Анализ законодательства вышеперечисленных субъектов РФ
позволяет говорить о реальной возможности коренных малочисленных народов принимать участие в деятельности представительных
(законодательных) и исполнительных органов государственной
власти субъектов РФ и органов местного самоуправления. И можно
согласиться с мнением В. Тураева, что в регионах РФ, где проживают коренные малочисленные народы, необходимо распространить опыт по созданию института уполномоченного представителя
коренных малочисленных народов Севера. Во избежание вполне
возможных противоречий по этому вопросу между федеральным
законодательством и местным законотворчеством представляется
целесообразным принять соответствующий федеральный закон
«Об институте уполномоченных представителей коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока в регионах
РФ», существенно расширив компетенцию таких уполномоченных
и наделив их законодательной инициативой31.
Закон «Об институте уполномоченных представителей коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока
в регионах РФ» должен привести к единообразию формы представительства коренных малочисленных народов, а также их полномочия в системе органов государственной власти субъектов РФ и
органов местного самоуправления, что будет являться реальной
гарантией реализации и защиты коренными малочисленными народами своих прав.
Политические гарантии коренных малочисленных народов Севера нашли законодательное закрепление в Федеральном законе
61
«Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в
референдуме граждан Российской Федерации» от 12.06.2002 № 67ФЗ32 (ст. 18) в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в статью 18 Федерального закона «Об основных
гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации» от 04.07.2003 г. № 102-ФЗ33. Так,
при образовании избирательных округов на определенных законом
субъекта Российской Федерации территориях компактного проживания коренных малочисленных народов допустимое отклонение от
средней нормы представительства избирателей в соответствии с законом субъекта Российской Федерации может превышать указанный предел, но не должно составлять более 40 процентов. Данное
право является важной гарантией реализации коренными малочисленными народами права избирать в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме, так как в большинстве своем коренные малочисленные
народы проживают в труднодоступных и удаленных местностях.
Право на объединение, закрепленное ст. 30 Конституции РФ,
позволяет коренным малочисленным народам создавать общественные организации. Одной из таких организаций стала Ассоциация коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации. Ассоциация была образована
первым Съездом коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, который состоялся 30 марта 1990 года в
Москве. Основной целью Ассоциации является защита интересов и
законных прав коренных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ, в том числе прав на землю, природные ресурсы, права на
самоуправление в соответствии с международными стандартами и
российским законодательством, а также решения их социальных и
экономических проблем, содействие в развитии культуры и образования34.
Авторитет Ассоциации, представляющей 40 региональных и этнических ассоциаций коренных народов России и сорок коренных
народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ, за период ее существования постепенно возрастал, а роль и влияние этой организации
на органы государственной власти качественно изменились. Между Ассоциацией и государственными органами законодательной и
исполнительной власти заключены соглашения о сотрудничестве в
области решения проблем коренных малочисленных народов, которые побуждают представителей власти обращаться в Ассоциацию в связи с вопросами развития федерального законодательства,
связанного с проблемами коренных малочисленных народов Севе62
ра при разработке Федеральной целевой программы «Социального
и экономического развития коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока», считаться с мнением Ассоциации при решении отдельных проблем социально-экономического
развития регионов проживания коренных малочисленных народов35. И, как верно указывает А. Слепцов, было бы целесообразным закрепить за Ассоциацией коренных малочисленных народов
Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации статус
уполномоченного органа путем принятия федерального закона об
уполномоченном органе по правам коренных малочисленных народов в Российской Федерации. При этом президент Ассоциации по
статусу был бы советником Президента РФ36.
Таким образом, политические права и свободы коренных малочисленных народов Севера претерпели значительные изменения в
рамках развития федерального законодательства и законодательства субъектов РФ, причем, не в пользу данных народов. В настоящее время необходимо более четкое законодательное закрепление
отдельных политических прав и свобод, установление действенных
гарантий их реализации, что для коренных малочисленных народов Севера будет являться основой свободного развития, самостоятельного решения внутренних вопросов жизни и возможности
оказывать влияние на политические процессы государства относительно формирования своего конституционно-правового статуса.
____________________
1
См.: Кряжков В. А. Права коренных малочисленных народов России:
методология регулирования // Государство и право. 1997. № 1. С. 20.
2 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208.
3 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208; Федеральный
закон «О внесении изменений в законодательные акты РФ и признании
утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти
субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
2004. № 35. Ст. 3607.
4 Собрание законодательства РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
5 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208; Федеральный
закон «О внесении изменений в законодательные акты РФ и признании
утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных
63
(представительных) и исполнительных органов государственной власти
субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
2004. № 35. Ст. 3607.
6 Собрание законодательства РФ. 2000. № 30. Ст. 3122; Федеральный
закон «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц» № 31-ФЗ
от 21.03.2002 г. // Собрание законодательства РФ. 2002. № 12. Ст. 1093;
Федеральный закон «О внесении изменений в законодательные акты РФ
и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в
связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной
власти субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2004. № 35. Ст. 3607; Федеральный закон «О внесении изменений
в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании
утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» № 19-ФЗ от 02.02.2006 г. // Собрание законодательства РФ. 2006. № 6. Ст. 636.
7 Народовластие. 2005. 8 дек.
8 Якутские ведомости. 2003. 20 нояб.
9 Тувинская правда. 2004. 10 июля.
10 Собрание законодательства Ханты-Мансийского автономного округа. 2001. № 10. Ст. 1232.
11 Ведомости Государственной Думы Ямало-Ненецкого автономного округа. 2005. Декабрь. № 11/2.
12 Собрание законодательства РФ. 2000. № 30. Ст. 3122.
13 Федеральный закон «О внесении изменений в законодательные акты
РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов РФ
в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной
власти субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.
14 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208; Федеральный
закон «О внесении изменений в законодательные акты РФ и признании
утратившими силу некоторых законодательных актов РФ в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных
(представительных) и исполнительных органов государственной власти
субъектов РФ» и «Об общих принципах организации местного самоуправ64
ления в РФ» от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
2004. № 35. Ст. 3607.
15 См.: Закон Республики Саха (Якутия) «О родовой, родоплеменной
кочевой общине коренных малочисленных народов Севера» 82-З № 175-III
от 17.10.2003 г. // Якутские ведомости. 20.11.2003.
16 Сокуоннар. Уураахтар. Дьаhаллар. 26.09.2003.
17 Ил Тумэн. 2005. 18 февр.
18 Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2208.
19 Собрание законодательства РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.
20 См.: Тодышев М. Коренные малочисленные народы Севера и избирательная система в Российской Федерации // Сборник материалов Международного круглого стола «Коренные малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и система парламентаризма в Российской Федерации: реальность и перспективы», 12–13 марта 2003 г. М., 2003. С. 149.
21 См., например: Тишков А. Законы тундры и страны // Северные просторы. 2004–2005. С. 23.
22 См., например: Кряжков В. Ассамблея представителей коренных
малочисленных народов Севера в составе Думы Ханты-Мансийского автономного округа // Сборник материалов Международного круглого стола
«Коренные малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока
и система парламентаризма в Российской Федерации: реальность и перспективы». С. 158–163.; Тодышев М. Указ. соч. С. 150–153; Кряжков В. А.
Участие коренных малочисленных народов в политическом волеобразовании (государственно-правовые вопросы) // Государство и право. 2000. № 1.
С. 20–21.
23 Магаданская правда. 2006. 3 мая.
24 Сборник нормативных правовых актов Законодательной Думы Хабаровского края от 20.12.2001 г., № 11 (часть 1); Закон Хабаровского края
«О внесении изменений в Закон Хабаровского края «Об уполномоченном
представителе коренных малочисленных народов Севера в Хабаровском
крае» № 24 от 31.05.2006 г. // Собрание законодательства Хабаровского
края. 2006. № 6(47).
25 Губернские ведомости. 08.01.2004; Закон Сахалинской области
«О внесении изменений в статью 5 Закона Сахалинской области «О представителе коренных малочисленных народов Севера при Сахалинской областной Думе» № 68-ЗО от 14.10.2005 г. // Губернские ведомости. 25.10.2005.
26 Собрание законодательства Ханты-Мансийского автономного округа. 2005. № 4. Ст. 352.
27 Официальные ведомости. 2002. 28 марта.
28 Красный Север: Спецвыпуск. 2005. 21 окт.
29 Восход-Ванино. 2003. 7 окт.
30 Сельская новь. 2003. 18–14 дек.
31 См.: Тураев В. Проблемы законодательного закрепления прав коренных малочисленных народов Хабаровского края и Амурской области //
Сборник материалов Международного круглого стола «Коренные малочис65
ленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и система парламентаризма в Российской Федерации: реальность и перспективы». С. 183.
32 Собрание законодательства РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.
33 Собрание законодательства РФ. 2003. № 27 (Ч. II). Ст. 2716.
34 См.: Каплин Н. Ассоциация сегодня // Северные народы России на
пути в новое тысячелетие (Сборник документов, статей, воспоминаний и
размышлений). М., 2000. С. 7–8. См. также: Харючи С. Н. Сведения об Ассоциации // Современные проблемы коренных народов Севера (Доклады и
выступления) / Под ред. Н. В. Лукиной. Томск, 1999. С. 5–6.
35 См.: Мурашко О. Международный круглый стол «Коренные малочисленные народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и система парламентаризма в Российской Федерации: реальность и перспективы» // Сборник
материалов Международного круглого стола «Коренные малочисленные
народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и система парламентаризма в
Российской Федерации: реальность и перспективы». С. 6–7.
36 См.: Слепцов А. Ассоциация коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока как уполномоченный орган по правам
коренных малочисленных народов в Российской Федерации // Сборник
материалов Международного круглого стола «Коренные малочисленные
народы Севера, Сибири и Дальнего Востока и система парламентаризма в
Российской Федерации: реальность и перспективы». С. 187.
М. В. Сербин*
ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Важной чертой современной конституционно закрепленной
концепции статуса личности является признание субъектом прав
и свобод индивидуально каждого конкретного человека. В Конституции записано, что признание, соблюдение и защита прав и свобод
человека и гражданина – обязанность государства.
В демократическом государстве должны обеспечиваться политические права и свободы, участие народа в осуществлении законодательной власти (непосредственно и через представителей), а также возможности в рамках закона отстаивать и пропагандировать
индивидуальные и групповые взгляды и убеждения, что находит
свое отражение в формировании и функционировании политических партий, общественных объединений, политическом плюрализме, свободе прессы и т. д.
*
Сербин Михаил Викторович – заместитель заведующего кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук, доцент, член РАЮН.
66
Политические права и свободы личности – это возможности
человека в государственной и общественно-политической жизни,
обеспечивающие его политическое самоопределение и свободу,
участие в управлении государством и обществом. К ним относятся:
право на объединение; свобода митингов, шествий, демонстраций;
право избирать и быть избранным в органы государственной власти и местного самоуправления; право на равный доступ к любым
государственным должностям; право участвовать во всенародных
обсуждениях и голосованиях (референдумах) и др. Например, важнейшее политическое право, каким является право на объединение
(свобода ассоциаций), означает возможность свободного создания
политических и иных организаций, добровольность вступления
и выхода из них. Ограничения этого права незначительны и строго регламентированы законом, а спорные вопросы создания и деятельности объединений разрешаются только в судебном процессе
судебными органами1.
Одним из самых важных политических прав граждан Российской Федерации являются право избирать и право быть избранным.
На наш взгляд, в последние несколько лет, государство, в лице соответствующих органов государственной власти пытается всячески
«упростить» и свести к минимуму участие граждан в осуществлении своих политических прав, установленных Основным законом
страны.
Рассмотрим несколько примеров. Так, 18 мая 2005 г. был принят Федеральный закон № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»,
в котором в частности говорится, что депутаты Государственной
Думы избираются по федеральному избирательному округу пропорционально числу голосов, поданных за федеральные списки
кандидатов в депутаты Государственной Думы. Как известно, предыдущая редакция Закона о выборах депутатов Государственной
Думы давала возможность участвовать гражданам в выборах как
по одномандатным округам (т. е. независимо от партийной принадлежности), так и по партийным спискам. Можно возразить и сказать, что и новый закон содержит норму, формально дающую право
быть избранным депутатом Государственной Думы беспартийному
гражданину. Но, так ли это?
В соответствии со ст. 7 ФЗ 18 мая 2005 г. «О выборах депутатов
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» кандидаты в депутаты Государственной Думы выдвигаются
в составе федеральных списков кандидатов. Эта же статья гласит,
что «Политическая партия вправе выдвинуть в составе федераль67
ного списка кандидатов граждан Российской Федерации, не являющихся членами данной политической партии». Как видим, данная норма не является императивной и лишь дает право партиям
включать беспартийных граждан в состав федерального списка. Не
трудно догадаться, какое место смог бы занять в любой из партий
беспартийный гражданин России, пожелавший выдвинуть свою
кандидатуру на выборах депутатов Государственной Думы.
Полагаем, что отмена смешанной избирательной системы в России и замена ее на пропорциональную в нынешних условиях является противоречащей Конституции РФ. Равенство всех граждан ограничивается дополнительными условиями, которые государство
навязывает гражданину. Вывод один: если гражданин член партии,
то он имеет право участвовать в выборах депутатов Государственной Думы; если же беспартийный, то такого человека государство
автоматически признает «второсортным» и лишает конституционного права быть избранным в органы государственной власти (конкретно в Государственную Думу).
Таким образом, по мнению автора, данный пример ярко демонстрирует нарушение конституционных норм со стороны федерального законодательства в области пассивного избирательного права.
Что касается активного избирательного права, то здесь стоит привести пример того, как в настоящее время наделяются полномочиями высшие должностные лица субъектов Российской Федерации.
Статья 18 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ
«Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти
субъектов Российской Федерации» в действующей редакции устанавливает, что гражданин Российской Федерации наделяется
полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской
Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению Президента Российской Федерации законодательным
(представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и конституцией (уставом) субъекта Российской
Федерации.
Можно было бы много говорить о нарушениях демократических
принципов и начал, установленных Конституцией РФ, если бы не
Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г.
№ 132.
В частности, Конституционный Суд Российской Федерации
пришел к выводу, что само по себе право законодательного (пред68
ставительного) органа субъекта Российской Федерации на участие
в формировании исполнительного органа власти данного субъекта
Российской Федерации не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации.
Право принимать участие в прямых выборах высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) и быть избранным на эту должность не закреплено в качестве конституционного права гражданина Российской
Федерации. Нет такого права и в числе тех общепризнанных прав и
свобод человека и гражданина, которые в Конституции Российской
Федерации не названы.
Не имея непосредственного конституционного закрепления, эта
возможность по своему нормативному содержанию не является необходимым элементом ни конституционного права граждан избирать и быть избранными в органы государственной власти, ни иных
конституционных прав, таких как право граждан Российской Федерации на участие в управлении делами государства и право на
доступ к государственной службе, закрепленных статьей 32 Конституции Российской Федерации, – она была введена законодательными актами, регулирующими порядок формирования органов государственной власти, в качестве составной части конституционноправового института организации органов государственной власти
в субъектах Российской Федерации и, следовательно, производна
от организации государственной власти в субъекте Российской
Федерации и предопределяется порядком замещения указанной
должности, который устанавливался федеральным законом в соответствии с Конституцией Российской Федерацией3.
Внося изменения в установленный Федеральным законом «Об
общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов
Российской Федерации» (в первоначальной редакции) порядок наделения полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), федеральный законодатель исключил из числа правомочий гражданина
по участию в данной процедуре право избирать и быть избранным
на эту должность посредством прямых выборов. Тем не менее, по
мнению Конституционного Суда РФ, поскольку из Конституции
Российской Федерации не вытекает, что прямые выборы являются
единственно правомерным способом получения гражданином Российской Федерации полномочий высшего должностного лица субъ69
екта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), новый порядок не может рассматриваться как ограничение
конституционного права и тем самым – как нарушение статей 32 и
55 Конституции Российской Федерации.
Не удивительно, если в будущем, гражданам России будет предоставлено право непосредственно участвовать в осуществлении
своих политических прав лишь на уровне местного самоуправления (с учетом того, что органы местного самоуправления не входят
в систему органов государственной власти), практически исключив
возможность активного и пассивного избирательного права.
Как вывод хотелось бы привести высказывание Алексея Гришанкова – «Немощная демократия – торная дорога от тирании к
диктатуре».
____________________
1
См.: Теория государства и права: учебник / Под ред. М. Н. Марченко.
М., 2004. С. 116.
2 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г.
№ 13-П. «По делу о проверке конституционности отдельных положений
Федерального закона “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” в связи с жалобами ряда граждан» //
Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 3. Ст. 336.
3 Там же.
М. В. Сербин*
В. В. Небредовская**
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВЫБОРОВ ДЕПУТАТОВ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ ДУМЫ ФЕДЕРАЛЬНОГО СОБРАНИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В декабре 2007 года на территории России прошли выборы в высший законодательный орган Российской Федерации – Государственную Думу пятого созыва.
* Сербин Михаил Викторович – заместитель заведующего кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук, доцент, член РАЮН.
** Небредовская Виктория Валерьевна – студентка юридического факультета СанктПетербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
70
Избирательное право, регулирующее порядок проведения выборов, последние 15 лет является самым нестабильным, динамично
развивающимся, постоянно изменяющимся институтом конституционного права Российской Федерации. Проведению выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ каждого
созыва предшествовало принятие соответствующих нормативных
правовых актов. Федеральные законы о выборах в Государственную Думу основывались на принятой 12 декабря 1993 года Конституции Российской Федерации. В ней установлены принципы
избирательного законодательства, содержатся конституционные
гарантии реализации права российских граждан избирать и быть
избранными в выборные органы, определен численный состав Государственной Думы.
Статья посвящена анализу норм Федерального закона от 18 мая
2005 года № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации»1 (далее Закон о
выборах депутатов) в редакции от 24 июля 2007 года № 214-ФЗ2.
Основной концепцией Федерального закона от 18 мая 2005 года
стала отмена смешанной избирательной системы и закрепление избрания депутатов Государственной Думы исключительно на основе
пропорциональной избирательной системы.
Тем самым доступ в Государственную Думу стал открытым только для представителей политических партий. Это порождает новые
проблемы конституционности реализации пассивного избирательного права. В свете проводимых преобразований избирательной
системы Российской Федерации возникает далеко не риторический вопрос представительной природы данного института законодательной власти. Против партийной монополизации Государственной Думы высказались также Ю. Голик и Л. Карапетян. Они
полагают, что такая тенденция развития политической системы
идет вразрез с положениями Конституции Российской Федерации,
объективными потребностями формирования в нашей стране гражданского общества3.
Пропорциональная система порождает новые проблемы конституционности реализации пассивного избирательного права. А это
является нарушением ряда статей Конституции Российской Федерации. В их числе:
– статья 19 Конституции Российской Федерации, согласно которой все равны перед законом и судом. Государство гарантирует
равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от принадлежности к общественным объединениям;
71
– статья 32 Конституции РФ, провозглашающая, что граждане
Российской Федерации имеют право избирать и быть избранными
в органы государственной власти;
– статья 30 Конституции РФ, закрепляющая, что никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или
пребыванию в нем;
– статья 55 ч. 2 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие
или умаляющие права человека и гражданина.
При переходе к формированию Государственной Думы полностью по пропорциональной избирательной системе, необходимо
принять в расчет требования п. 4 ст. 3 и п. 3 ст. 10 Конвенции о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в
государствах-участниках СНГ (ратифицирована Россией 2 июля
2003 года, вступила в силу 11 ноября 2003 года)4, закрепляющих
право граждан избираться в представительные органы не только в
составе партийных списков, но и в порядке самовыдвижения.
Осознание возможности постановки вопроса о соответствии отказа от мажоритарной избирательной системы Конституции РФ
побудило предусмотреть в Законе о выборах депутатов институт
выдвижения кандидатов в порядке включения в партийный список. Политическая партия является единственным видом общественного объединения, которое обладает правом выдвигать кандидатов (списки кандидатов) в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и на иные выборные
должности в органах государственной власти. Новелла избирательного законодательства состоит в том, что гражданин Российской
Федерации уже не может выдвинуться в депутаты Государственной
Думы Федерального Собрания РФ, минуя партию и обратившись к
избирателям напрямую. Теперь гражданин РФ может стать депутатом Государственной Думы только в том случае, если:
– политическая партия решила выдвинуть данного гражданина
в депутаты (включила в свой партийный список под определенным
номером);
– список данной партии набрал достаточное число голосов, чтобы гражданин получил мандат.
Конечно, проведение выборов законодательного органа по партийным спискам имеет ряд положительных факторов и преимуществ. А отмена мажоритарных выборов устранит административный и финансовый беспредел во время избирательных кампаний
по одномандатным округам и обеспечит экономию бюджетных
средств. Однако у выборов по избирательным округам тоже есть
72
свои положительные факторы. Иными словами, плюсы и минусы
есть у обеих систем5. Поэтому всегда наиболее приемлема смешанная система выборов, нивелирующая недостатки каждой из составных частей. Именно по этой системе смешанного типа решено
проводить выборы региональных парламентов – депутатов законодательных органов субъектов Российской Федерации. Проведение
же выборов депутатов Государственной Думы исключительно по
партийным спискам вряд ли способно обеспечить безусловное развитие парламентаризма и партийной системы в России.
По нашему мнению, смешанная избирательная система с механизмом компенсирования отклонений от пропорционального представительства делает возможным строительство правового государства в отличие от системы с простым сочетанием мажоритарной
и пропорциональной системы.
Следующим существенным аспектом российской избирательной
системы является установление так называемого «заградительного
порога», то есть установленного Федеральным законом от 18 мая
2005 года минимального процента голосов от общего числа проголосовавших избирателей, который должен набрать список кандидатов, для того чтобы быть допущенным к распределению депутатских
мандатов. Это приводит к тому, что значительное количество партий, получивших достаточно большое количество голосов избирателей, оказываются не представленными в парламенте, что, безусловно, искажает принципы пропорционального представительства.
Конституционный Суд Российской Федерации признал конституционность процентного барьера; отметил, что введение так называемого «заградительного пункта» позволяет избежать раздробления депутатского корпуса на множество мелких групп, с тем чтобы
обеспечить нормальное функционирование парламента, стабильность законодательной власти и конституционного строя в целом6.
Высокие «заградительные барьеры» приводят к тому, что значительное количество партий, получивших достаточно большое
количество голосов избирателей, оказываются не представленными в парламенте, что, безусловно, искажает принципы пропорционального представительства.
По мнению автора, наиболее оптимальным является установление применявшегося на выборах 1993–2003 годов 5 % барьера,
хотя и он, во всяком случае, по меркам западных демократических
стран, является достаточно высоким. Увеличение заградительного
барьера при переходе на пропорциональную избирательную систему снижает возможность более глубокой дифференциации структуры общественных интересов и их представительства в парламенте.
73
Еще одной новеллой Федерального закона от 18 мая 2005 года
является отмена нижнего порога явки избирателей. Вплоть до недавнего времени согласно п. «а» ч. 2 ст. 70 Федерального закона от
12 июня 2002 г. N 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных
прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»7 выборы признавались несостоявшимися в случае, если в
них приняло участие менее 25 % от числа внесенных в списки избирателей. В новой редакции Федерального закона отменен минимальный порог явки избирателей, фактически власть может быть
избрана любым количеством проголосовавших.
В литературе высказываются различные мнения по поводу отмены минимального порога явки избирателей. Согласно первой
позиции, в выборах участвуют только те, кто действительно заинтересован в их определенных результатах. Предполагается, что
эти избиратели и являются подлинными выразителями воли народа, принимающими решения от его имени. Тем же, кто не явился, результат безразличен, и соответственно никакую волю они не
выражают. Однако, по мнению А. В. Зиновьева и И. С. Поляшовой,
с данными выводами трудно согласиться. Закон не должен провоцировать и поощрять политическую индифферентность граждан8.
С другой стороны, неучастие в выборах может иметь значение
определенного политического решения, то есть бойкота. Если пришло и выразило свою волю путем голосования меньшинство, то
и большинство самим фактом неявки на выборы (бойкота) также
выразило свою волю и определенную (негативную) позицию как по
отношению к существующему политическому режиму, так и по отношению к представленным кандидатам, и в условиях демократии
мнение этого большинства должно оказаться решающим.
Предлагаемое некоторыми авторами введение обязательного
голосования, конечно, резко изменит современную картину, приведет к большому увеличению числа голосующих. Там, где оно вводилось, явка избирателей иногда возрастала до 90 %, ибо неучастие
в выборах зарегистрированных избирателей наказуемо9.
Необходимость выработки мер по преодолению пассивности,
аполитичности граждан сегодня очевидна. Ведь от итогов выборов
во многом зависит выбор курса развития.
Теперь обратимся к не менее конституционно значимому и спорному элементу механизма выборов в Государственную Думу. Серьезную проблему составляет то, что в настоящее время как для федеральных, так и для региональных выборов, отменена возможность
так называемого протестного голосования. В декабре 2007 года избиратели уже не нашли в избирательных бюллетенях графу «про74
тив всех». Она исключена. Законодатели решили, что кандидат
«против всех» мешает осознанному волеизъявлению избирателей.
Стоит заметить, что конституционная значимость данного института предопределяется фактической конституционной практикой. Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации применительно к проблеме
признания выборов не состоявшимися в Постановлении от 10 июня
1998 года № 17-П, каждый избиратель имеет право выражать свою
волю в любой из юридически возможных форм голосования в соответствии с установленными процедурами, с тем чтобы при этом
исключалась возможность искажения существа волеизъявления
избирателей; воля избирателей может быть выражена голосованием не только за или против отдельных кандидатов, но и в форме
голосования против всех внесенных в избирательный бюллетень
кандидатов10. Другими словами, социально-политический смысл
протестного голосования заключается в том, что избиратели стремятся сократить представительство в высшем выборном органе
государственной власти тех политических сил, лидеры и программные установки которых не вызывают доверия и не соответствуют
интересам данной части избирателей.
Несомненно, что проблемы совершенствования избирательных
систем и избирательного права должны рассматриваться в плоскости теории и практики реализации народного суверенитета. Закончить хотелось бы цитатой из обращения Президента Российской
Федерации В. В. Путина к Федеральному Собранию: «Для современной России ценности демократии не менее важны, чем стремление к экономическому успеху и социальному благополучию людей.
Необходимым условием развития в стране демократии является
создание эффективной правовой и политической системы»11.
____________________
1 Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 18 мая 2005 г. № 51-ФЗ //
Собрание законодательства РФ. 2005. № 21. Ст. 1919.
2 Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального
закона «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
2007. № 31. Ст. 4011.
3 См.: Голик Ю., Карапетян Л. Не борьба за власть, а участие во власти // Парламентская газета. 2004. 24 нояб.
75
4 См.: Конвенция о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах – участниках Содружества Независимых
Государств (Кишинев, 7 октября 2002 г.) // Бюллетень международных
договоров. 2006. № 2. С. 18–34.
5 См.: Скосаренко Е. Е. Некоторые особенности применения пропорциональных избирательных систем // Журнал о выборах. 2004. № 4. С. 38–
42.
6 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 февраля 2007 г.
№ 11-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений
статей 3, 18 и 41 Федерального Закона «О политических партиях» в связи
с жалобой политической партии «Российская коммунистическая рабочая
партия – Российская партия коммунистов» // Собрание законодательства
РФ. 2007. № 30. Ст. 3989.
7 Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав
и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» от
12 июня 2002 г. № 67-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 24.
Ст. 2253.
8 См.: Зиновьев А. В., Поляшова И. С. Избирательная система Российской Федерации. СПб., 2003. С. 99.
9 См.: Становление новой российской государственности: реальность и
перспективы: Открытый доклад. М., 2000. С. 12–14.
10 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 10.06.1998 № 17П «О проверке конституционности положений пункта 6 статьи 4, подпункта «а» пункта 3 и пункта 4 статьи 13, пункта 3 статьи 19 и пункта 2 статьи
58 Федерального закона от 19 сентября 1997 года «Об основных гарантиях
избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 5.
11 Ежегодное послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию от 25 апреля 2005 г. Официальный сайт Президента Российской Федерации, http://www.kremlin.ru.
А. А. Смольяков*
М. В. Сербин**
ДИСКУССИИ О ПЕРСПЕКТИВАХ РАЗВИТИЯ
РОССИЙСКОГО ФЕДЕРАЛИЗМА
Современный российский федерализм испытывает трудности
не только практически-политического, но и теоретического поряд* Смольяков Андрей Анатольевич – доцент кафедры информационного права и
правоведения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук.
** Сербин Михаил Викторович – заместитель заведующего кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук, доцент, член РАЮН.
76
ка. Это связано с недостаточной проработкой принципов федерализма применительно к российским условиям как в XIX, так и в
конце XX в. В русской политической мысли были и убежденные
сторонники, и категорические противники федерализации России.
Среди сторонников – Н. Муравьев с его проектом преобразования
России на началах федерализма; члены «Общества соединенных
славян», сочетавшие в своей программе федералистские и панславистские принципы; М. Бакунин, противопоставивший существующим государствам «великий, спасительный принцип Федерализма...» (впоследствии он перешел на конфедералистскую позицию);
П. Кропоткин, создавший Лигу Федералистов, объединившую
приверженные к федерализму политические партии; П. Сорокин,
считавший идеальным для России «превращение в свободную федерацию народов, спаянную сознанием общности интересов, глубокой привязанности к общему отечеству…»1
Среди противников введения федерации в России – П. Пестель,
считавший федеративное государственное устройство неприемлемым для России «при обширном ее пространстве и большом
различии племен, ее населяющих»; В. П. Семенов Тян-Шанский,
писавший, что федеративное устройство России «было бы для
нее безусловно гибельно в смысле могущественного владения»,
А. С. Ященко, хотя и отличавший положительные свойства федеративного устройства как такового, указывал на необходимость
противодействия всякому федеративному течению в России, как
разрушительному2.
Что касается политических партий, поддерживавших идею
установления в России федеративного государственного устройства, то сюда можно отнести, прежде всего, национальные партии
(«Дашнакцутюн», «Социал-демократы в Польше и Литве»), что отражает скорее стремление национальных окраин к автономии, чем
к федерации. Из общероссийских партий идею федерации поддерживали только социалисты-революционеры. Большевики же, организовавшие Россию на началах федерализма, будучи открытыми
унитаристами, приняли федеративное устройство в силу острой
необходимости в условиях распадающегося государства, как переходную ступень на пути к социалистическому унитаризму, не имея
при этом ни теоретического, ни практического опыта.
Постсоветский этап развития России, переход от «декоративного» к «реальному» федерализму вызвал целый ряд проблем, о которых сказано выше, обострил все задачи федерализации, способствовав возобновлению дискуссий о путях дальнейшего развития
российской государственности.
77
Анализ литературы показывает, что дальнейшее развитие России возможно в трех основных направлениях: на унитаризацию, на
совершенствование модели федерализма, на формирование конфедерации.
Последняя точка зрения имеет наименьшее число приверженцев. К ним относятся З. Бжезинский и ряд прозападно настроенных
специалистов. Сюда же, впрочем, можно отнести и тех, кто настаивает на сохранении без изменений имеющейся модели федерации,
так как, по мнению аналитиков, «продолжение договорного устройства вне рамок общей для регионов страны социально-экономической и нормативно-правовой базы... неизбежно разрушит единое
социально-экономическое, правовое и политическое пространство
и в результате – Российскую Федерацию в целом»3.
Крупнейший представитель унитаристской традиции в русской
политической мысли – А. И. Солженицын. Он не приемлет федеративное устройство по национально-государственному типу («злогениальное изобретение») и практику заключения двусторонних
договоров и соглашений между центральной властью и субъектами Федерации («Связанная десятками этих дополнительных договоров и еще сотнями подобных соглашений, Россия вообще станет
недееспособным государством»). Необходимо предпринять эволюционный переход к унитарному государству, – считает Солженицын. Для этого необходимо ввести на место национально-территориального чисто территориальное, т. е. губернское государственное
устройство4.
Ряд авторов (А. Осипов, А. Подберезкин) также полагают, что
оптимальным вариантом развития России является унитарное государство с развитым региональным самоуправлением5. Но считая,
что предложение ликвидировать ныне существующие национально-государственные образования способно привести к обострению
межнациональных отношений, что переход к унитаризму в ближайшем будущем маловероятен, учитывая степень защищенности
Конституции от изменений и состав верхней палаты парламента,
они видят наиболее соответствующим стратегическим и геополитическим интересам российского общества следующий сценарий развития – формирование программы, обеспечивающей становление и
развитие в границах России реальной федерации.
Для этого, как считает А. Осипов, необходимо реализовать в
России федерацию по типу германской, в которой региональные
органы власти могут действовать в сфере конкурирующей компетенции только тогда, когда свои полномочия не использует федеральная власть.
78
По мнению авторов доклада научно-экспертного совета при
председателе Совета Федерации Федерального Собрания России,
сформировать социально-экономические, этнополитические и нормативно-правовые основы российского федерализма можно только
при соблюдении следующих требований:
1) безусловное соблюдение принципа равенства всех субъектов
Федерации в их взаимоотношениях, как с Федерацией, так и в целом друг с другом. Сделать это необходимо постепенно, приведя законодательную базу регионов в соответствие с Конституцией РФ,
не допуская никаких исключений;
2) признание практики подмены социально-экономических и
правовых основ развития российского федерализма этнополитическими основами угрожающей национальной безопасности, стратегическим интересам общества и российского государства. Должно
быть исключено социально-экономическое неравенство регионов
(республик и областей) в области выделения субсидий, трансфертов, выдачи экспортных квот и пошлин;
3) отказ от федеральной поддержки субъектов федерации, чье
руководство способствует дискриминации «нетитульных наций»,
и деятельность исполнительных органов государственной власти
которых не соответствует вышеназванным требованиям, нарушая
тем самым целостность экономического, информационного, политического пространства России;
4) введение в федеративные отношения элементов асимметричности только после законодательного закрепления и создания механизмов реализации первых трех требования и исключительно
на временной основе. Исключения, асимметричность в отношении
центра и субъектов, должны рассматриваться не как уступка субъекту, не как тактический компромисс центральных и региональных политических элит, а как инструмент укрепления единого государства6.
Таким образом, можно констатировать, что разрешение проблем
российского федерализма, становление адекватного заложенным
в Конституции принципам механизма федеративных отношений
видится в закреплении и реализации принципов классического
федерализма. Ряд специалистов добавляют к вышеперечисленным
еще несколько задач, разрешение которых должно способствовать
становлению реального федерализма. Это, прежде всего, конкретизация местного самоуправления, которое необходимо не только для
оперативного и качественного решения локальных проблем, но и
по причини его полезности для государственного устройства в целом – как противовеса центробежным устремлениям регионов.
79
Кроме того, формирование реальной федерации требует наличия особой формы общественных отношений, а потому необходима
федерализация общественных отношений в целом.
В итоге можно отметить, что лишь при соблюдении совокупности вышеприведенных принципов возможно остановить дезинтеграционные тенденции, перейти к стабилизации, одновременно
ориентируясь на формирование реальной федерации, построение
сильного и прочного государства. Необходима переориентировка
вектора развития российского федерализма, для чего требуется согласие различных ветвей власти, Центра и субъектов Федерации,
понимание ими проблем и особенностей российской государственности, реалистичный подход к их разрешению.
____________________
1 Абдулатипов Р. Г., Болтенкова Л. Ф., Яров Ю. Ф. Федерализм в истории России: В 3-х кн. М., 1992–1993.
2 Там же.
3 Конев Ф. Ф. Федерализм: целостность федеративного государства. //
Конституционное и муниципальное право. 2004. № 4. С. 24–27.
4 См.: Солженицын А. И. Народовластие как важнейшая основа конституционного строя России // Конституционные чтения: межвузовский
сборник научных трудов. Саратов, 2000. Вып. 1. С. 39.
5 См.: Осипов А. С. Проблемы верховенства федеральной Конституции в
правовой системе России // Право и жизнь. 1996. № 8. С. 21–22.
6 См.: Российский федерализм: проблемы и перспективы. Аналитический вестник. М., 2003.
Е. Н. Тарасова*
Деятельность органов внутренних дел России
по обеспечению личной безопасности граждан
При рассмотрении деятельности органов внутренних дел по обеспечению безопасности личности необходимо учесть и проанализировать следующие моменты: во-первых, совершенство действующего законодательства, во-вторых, правовую культуру населения
и представителей органов внутренних дел, в-третьих, влияние
долговременных социально-экономических и социально-психологических факторов на состояние преступности, в-четвертых, рейтинг доверия населения правоохранительным органам, в-пятых,
профессионализм и материально-техническую обеспеченность ор*
Тарасова Екатерина Николаевна – адъюнкт кафедры конституционного права
Санкт-Петербургского университета МВД России.
80
ганов внутренних дел, кроме того, любопытным моментом рассматриваемого вопроса являются политические интересы властвующей
элиты.
В юридической науке выделяются как минимум три направления в обеспечении безопасности граждан. Это информационное
направление, призванное донести до каждого гражданина информацию о законопослушном поведении людей в обществе и санкциях за противоправные действия. Социально-профилактическое
направление предусматривает выявление причин правонарушений
и нахождение эффективных мер по их предотвращению. Наиболее
известным и развитым является направление, связанное с применением санкций за нарушение правопорядка1.
Из перечисленных направлений, по нашему мнению, необходимо сделать упор на социальную профилактику правонарушений,
которая также включает доведение до любого россиянина правомерных способов поведения.
Социальная профилактика правонарушений невозможна без
знания реального положения дел с преступностью и прогнозирования развития этого социального явления.
Роль правовой статистики в обеспечении безопасности личности
в России, а также общий прогноз преступности в России, как и в
любом другом государстве, пессимистичен, так как прогнозируется рост уровня большинства видов преступлений: корыстных, насильственных, связанных с сексуальной эксплуатацией женщин
(в том числе несовершеннолетних)2. Изменилась и структура преступности.
Произошел взлет преступлений против личности, связанных с
применением огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывчатых
веществ3. Почти в 2 раза увеличились в составе таких преступлений умышленные убийства (включая покушения) и почти в 5 раз
разбойные нападения.
Тем не менее немалое число авторов считают официальные данные верхушкой айсберга фактической преступности, полагая, что
латентная преступность превышает официально регистрируемую в
2–3 раза4. Такая ситуация, по мнению этих экспертов, связана со
стратегической линией правоохранительных органов, направленной на регулирование криминальной статистики, а не самой преступности5.
В. В. Лунеев характеризует эти данные как «криминологически
значимые признаки отставания социально-правового контроля от
интенсивно растущей преступности»6.
81
Таким образом, вопрос об объеме латентной преступности остается дискуссионным. Исследователи пытаются найти выход в косвенной проверке как количественных, так и структурных данных
официальной преступности.
В связи с этим, можно сделать осторожное предположение о том,
что официальная статистика в целом верно отражает структуру
преступности, однако не может являться надежным источником
знания истинного состояния дел с правонарушениями.
Латентная, а значит, безнаказанная преступность выступает одним из главных факторов низкого доверия россиян к правоохранительным органам, а соответственно и к законности.
По мнению ряда исследователей, рост числа зарегистрированных преступлений, в отличие от советских времен, способствует
увеличению бюджетного финансирования и повышает социальный
статус правоохранительных органов. Кроме того, «ведомственный
интерес стремится по возможности (а чем больше общество напугано, тем реальнее становится такая возможность) сузить процессуальные гарантии личности и расширить арсенал легальных средств
поиска виновных в совершении преступлений»7. Затем циклический спад преступности будет объявлен результатом улучшения работы правоохранительных органов. «В действительности же будет
иметь место лишь развитие тех в значительной степени непознанных процессов, которые обуславливают периодические подъемы и
спады преступности», в малой степени связанные с деятельностью
органов внутренних дел и правоохранительной системы в целом8.
Отсюда понятен критический подход к росту раскрываемости
преступлений. Так, в сравнении с прекрасно обеспеченной профессиональными кадрами и необходимой техникой американской полицией, лишь контролирующей преступность, значительный рост
показателей работы отечественных правоохранительных структур,
нуждается в рациональном объяснении.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что милиция, с одной стороны, стоит в первом ряду структур, призванных защищать
права граждан, с другой стороны, по ее деятельности население судит об отношении власти к закону.
Так, социологические исследования последних лет отмечают устойчивый негативный образ милиции, сохраняющийся в массовом
сознании независимо от социальных и демографических характеристик респондентов, их реального опыта общения с милицией.
По-прежнему широко распространенными среди населения представлениями являются мнения о коррумпированности милиции
82
и незаконном применении ею физического и психического насилия9.
Вместе с тем можно привести и другой пример. Потребность в
обеспечении экологической безопасности личности, общества и государства привела к появлению в ряде российских регионов (Нижний Новгород, Санкт-Петербург, Краснодарский край, Ярославская область и др.) экологической милиции, призванной оперативно
применять санкции за нарушения экологического законодательства.
____________________
1 См.: Бондарь Н. С. Конституционная безопасность личности, общества
и государства // Законодательство и экономика. 2006. № 6. С. 21.
2 См.: Елисеев А. Сравнительная динамика преступности // Вопросы
статистики. 1997. № 9. С. 12.
3 См.: Общие сведения о состоянии преступности в России за 2006 год //
Щит и меч. 2007. 3–9 февраля. С. 4.
4 См.: Архипов А., Городецкий А., Михайлов Б. Экономическая безопасность: оценки, проблемы, способы обеспечения // Вопросы экономики.
2005. № 12. С. 18.
5 См.: Лунев В. В. Контроль над преступностью: надежны ли показатели // Государство и право. 1995. № 7. С. 32.
6 Там же. С. 33.
7 Гудков А. И. Принципы, переделы, основания ограничения прав и
свобод // Государство и право. 1998. № 8. С. 39.
8 Там же. С. 40.
9 См.: Габричидзе Б. Н., Коланда В. М. Принцип профессионализма в
государственной службе // Государство и право. 2003. № 12. С. 46.
И. В. Тяпкина*
ПРАВО НА ОБРАЗОВАНИЕ В СРЕДНИХ И ВЫСШИХ
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ УЧЕБНЫХ ЗАВЕДЕНИЯХ В РОССИИ
Право на образование является одним из основных и неотъемлемых конституционных прав граждан Российской Федерации.
Образование – это специфическая деятельность, целью которой
является получение человеком знаний для подготовки к жизни
и труду, приобретение им профессиональных и научных знаний.
Знания – это капитал, поэтому уровень образования нового поколения, достойная система обеспечения получения образования граж*
Тяпкина Ирина Вадимовна – преподаватель кафедры информационного права и
правоведения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
83
данами в России во многом определят потенциал ее дальнейшего
роста. Опыт и история экономически развитых стран показывают,
что вкладывать деньги в образование считается престижным во
всем мире, независимо от политических режимов и экономических
реформ. Нельзя ни на минуту забывать о том, что образование населения страны – залог успешного развития и материального благосостояния государства.
Известно, что право на образование регулируется многими международными правовыми актами, например, такими как Всеобщая
декларация прав человека (1948 г.), Конвенция о борьбе с дискриминацией в области образования (Париж, 14 декабря 1960 года),
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 года), Конвенция ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.),
Конвенция о правах ребенка (1989 г.) и др. Кроме того, в конституциях большинства стран мира это право нашло свое четкое закрепление и гарантирование.
Основы международных стандартов права на образование сформулированы в ст. 26 Всеобщей декларации прав человека и ст. 13
Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах. В этих документах оговариваются условия полного
осуществления права на образование: обязательное и бесплатное
начальное образование для всех; доступность среднего, профессионально-технического и высшего образования; свобода родителей выбирать школы для своих детей и обеспечивать религиозное
и нравственное воспитание детей в соответствии с собственными
убеждениями.
Нормы действующей Конституции Российской Федерации соответствуют международным стандартам в сфере образования.
Согласно ч. 2 ст. 43 Конституции Российской Федерации, гарантируется общедоступность и бесплатность дошкольного, основного
общего и среднего профессионального образования в государственных или муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях. В соответствии с ч. 3 ст. 43 Конституции Российской Федерации гарантируется получение на конкурсной основе бесплатного профессионального высшего образования в государственном или
муниципальном образовательном учреждении и на предприятии.
Однако следует отметить факт, что на одной из научно-практических конференций советник Председателя Государственной
Думы Российской Федерации заявил, что из перечня общедоступных и бесплатных видов образования в процессе редактирования
последнего варианта проекта Конституции Российской Федерации
84
перед его опубликованием в результате чисто технической ошибки
из ч. 2 ст. 43 выпал такой вид образования, как «среднее (полное)
общее образование» (10–11 классы)1.
Эта версия подтверждается тем, что в Законе Российской Федерации «Об образовании» (1992 г.) в редакции Федерального закона от 13 января 1996 года установлена дополнительная гарантия
права на получение бесплатного среднего (полного) общего образования. Таким образом, все граждане получили возможность получать бесплатное среднее (полное) общее образование. При этом
следует заметить, что по действующему законодательству обязательным является основное общее образование, то есть в объеме
9 классов (в 10–11 классы продолжается прием учеников по их желанию), тогда как по Конституции РСФСР 1978 года обязательным
было среднее общее образование. Следовательно, Е. И. Колюшин
прав, когда приходит к выводу, что «по сравнению с Конституцией
1978 года сделан шаг назад, так как Конституция Российской Федерации 1993 года и законодательство закрепляли обязательность
среднего общего образования и бесплатность всех уровней основного образования»2.
Кроме того, в отличие от советского периода, согласно ч. 3 ст. 43
действующей Конституции обеспечение получения обязательного
основного общего образования (в объеме 9 классов) возлагается на
родителей или лиц, их заменяющих. Законодательством предусмотрено, что требование обязательности основного общего среднего
образования применительно к конкретному обучающемуся сохраняет силу до достижения им 15-летнего возраста.
В выступлении на Всероссийской научной конференции (в феврале 2000 года) О. Е. Кутафин заявил: «Социально-экономические
права были нашим достижением. Но мы легко отказались от них.
Реализация социально-экономических прав стоит огромных денег.
Восстановление в полном объеме социально-экономических прав
граждан должно быть одной из главных задач государства»3. Об
этой же задаче нашего государства говорил в своем выступлении на
той же научной конференции и доцент В. В. Полянский4.
Так, для обеспечения реализации права на образование большое
значение имеет проблема платы за обучение, прежде всего, в средних и высших профессиональных учебных заведениях.
В США, например, высшее образование платное, причем не
только в частных, но и в государственных университетах, хотя в государственных высших учебных заведениях плата ниже. Стипендии, которые назначаются лишь отличившимся студентам в ряде
высших учебных заведений США, не покрывают всей платы за обу85
чение. В странах Западной Европы стипендии являются наиболее
распространенной формой финансовой поддержки студентов. Их
предоставление зависит, прежде всего, от материального положения студентов. Но могут учитываться также и успехи студентов в
учебе.
В большинстве стран Западной Европы высшее образование в основном бесплатное. Преамбула Конституции Франции 1946 г., сохраняющая в настоящее время юридическую силу в качестве одного их конституционных актов, гласит: «Организация бесплатного и
светского публичного образования всех ступеней является долгом
государства»5.
Обеспечение конституционного права граждан на профессиональное образование должно формироваться с учетом особенностей
и значения среднего и высшего профессионального образования
как важного социально-экономического института, учитывать
двойственную природу права на образование, его двойное значение: как средства удовлетворения потребностей личности в духовном развитии и как системы подготовки профессиональных кадров
для нужд экономики и социальной сферы. Поэтому организационно-правовыми составляющими системы обеспечения этого права
являются закрепленная в законе соответствующая функция государства, специализированные нормативно-правовые акты, структуры и формы управления системой среднего и высшего профессионального образования, образовательные учреждения различных
организационно-правовых форм, правовой статус участников образовательных отношений. Правовое обеспечение реализации права
граждан на среднее и высшее профессиональное образование предполагает также регламентацию деятельности средних и высших
профессиональных учебных заведений.
Конституция Российской Федерации предусматривает в качестве государственной задачу формирования и реализации комплекса мер экономико-правового и социального характера, гарантирующих права человека на получение образования. Под правовой
гарантией следует понимать обеспечение силой государственного
властного принуждения принятие соответствующих воздействий
с целью осуществления гражданами своего субъективного права
(возникновение предусмотренных законом и иным нормативным
актом соответствующих правовых последствий от неисполнения
соответствующих действий, ответственность за их неисполнение, а
также правовая защита субъективного права).
Право на образование абсолютно, оно не зависит от воли субъекта и является естественным, неотъемлемым правом личности,
86
данным гражданину от рождения, которое не может быть передано
другому лицу, быть отчуждено и не подлежит оценке, а также от
него нельзя отказаться.
Право на образование, закрепленное в ст. 43 Конституции России, относится к таким правам человека, которые являются, по существу, основой всех иных прав и свобод, однако его реализация
составляет основу материальной жизни каждого человека, общества, государства.
Конституция Российской Федерации очерчивает следующие
субъективные права граждан на образование и обязанности, связанные с реализацией этих прав:
1) право на образование в целом, то есть быть образованным, получить определенные знания, умения, навыки;
2) право получить на бесплатной основе дошкольное, основное
общее и среднее (полное) общее образование в государственных и
муниципальных образовательных учреждениях;
3) право получить среднее и высшее профессиональное образование бесплатно на конкурсной основе в государственном или муниципальном образовательном учреждении, а также по договору
оказания платных образовательных услуг в государственных и негосударственных учебных заведениях;
4) право получить образование, предусмотренных законом образовательных уровней в различных формах, в том числе путем самообразования;
5) право получить образование в негосударственных образовательных учреждениях, так как исходя из ст. 34 Конституции Российской Федерации каждый вправе свободно использовать свои
способности, имущество для любой, не запрещенной законом, деятельности, в том числе для создания частной школы, гимназии,
вуза и иной организации, преследующей образовательные цели;
6) право получить образование, отвечающее определенным требованиям, установленным государством в форме федеральных государственных образовательных стандартов;
7) обязанность каждого получить основное общее образование,
а родители или лица, их заменяющие, должны гарантировать, создать все условия для получения детьми основного общего образования, в частности, не препятствовать этому;
8) государство, то есть Российская Федерация и ее субъекты,
обязано (гарантирует) обеспечить бесплатный, свободный доступ к
получению дошкольного, основного общего и среднего полного (общего) образования в создаваемых ими местными образовательными органами образовательных учреждениях;
87
9) государство создает в образовательных учреждениях, с учетом
положений ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации, условия,
обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека.
Исходя из смысла положений этой нормы Конституции, провозглашающей Россию социальным государством, гарантированность
надлежащих условий необходимо понимать и в отношении иных,
кроме государственных и муниципальных образовательных учреждений;
10) государство в лице Российской Федерации устанавливает
обязательные требования к целям образования, содержанию образовательного процесса, порядку его осуществления в рамках государственных образовательных стандартов (ч. 4 ст. 43 Конституции);
11) обязанностью государства является защита права граждан
на образование, в том числе судебная (ч. 1 ст. 45 и ч. 1 ст. 46 Конституции). Одновременно, исходя из положений ч. 2 ст. 45 и ч. 2 ст. 46
Конституции, каждый вправе защищать свое право на образование
всеми способами, не запрещенными законом, а также обжаловать в
суде решения и действия (или бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений
и должностных лиц.
Конкретное содержание субъективного права личности на образование раскрывается в законодательстве об образовании. Государство посредством правовых норм оформляет фактические возможности личности, присущие ей при действующих социальных
и экономических условиях, переводя право из потенциального,
возможного в реальное, наличное. Право на образование как неотчуждаемое право, являясь нематериальным благом, среди других
таких же личных неимущественных прав подлежит защите Гражданским законодательством России (п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Закрепленное Конституцией России право на образование подлежит правовой защите, а реализация этого права при наличии
необходимых условий и средств – непосредственному правовому
регулированию.
____________________
1 См.: Безуглов А. А., Беломестных Л. Л. Конституционное право России: учебник. М., 2004. С. 325.
2 Колюшин Е. И. Конституционное (государственное) право России. М.,
1999. С. 177.
88
3 Кутафин О. Е. Современное состояние и перспективы развития науки
конституционного права Российской Федерации // Государство и право на
рубеже веков. Конституционное и административное право. М., 2000. С. 4.
4 См.: Полянский В. В. Конституционный процесс и политика // Государство и право на рубеже веков. Конституционное и административное
право. М., 2000. С. 63.
5 См.: Автономов А. С. Правовая онтология политики: К построению
системы категорий. М., 1999. С. 148–149.
К. С. Харин*
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ИНСТИТУТ
ТРУДОВЫХ ПРАВ И СВОБОД
(Системный подход)
Признание за конституционным правом его особого положения
означает признание за ним свойства самостоятельной системы.
Конституционное право как система имеет определяющее значение для строительства системы российского права. При системном
анализе подобных явлений в теории систем вводится понятие системного комплекса1.
Источником функционирования системного комплекса является необходимость осуществления взаимодействия между системами, что определяет и объясняет активность отдельных систем.
Наблюдается многообразие в межсистемных взаимодействиях.
Взаимодействие систем может обладать интегративным (объединяющим) характером. Это происходит в тех случаях, когда между системами имеется сотрудничество, содействие и поэтому из
взаимодействующих систем образуется системный комплекс. При
рассмотрении системных комплексов обычно выделяется различное качество составных или взаимосвязанных систем, например
в системных комплексах типа «природа и общество», «человек и
коллектив». Различные качественные признаки обнаруживаются
в системах «общество – государство», «общество – правовая система». Не является исключением и системный комплекс «конституционное право – система права». Поведение данного системного
комплекса во многом определяется внутрисистемной и межсистемной конвергенцией, что означает взаимовлияние, взаимосближение, взаимопроникновение систем2.
*
Харин Константин Сергеевич – профессор кафедры гражданского права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук, доцент.
89
Развивая мысль академика РАН О. Е. Кутафина о «месте конституционного права в системе российского права»3, представляется
возможным говорить о том, что в этом качестве конституционное
право в системном комплексе выступает в качестве управляющей
системы по отношению к системе позитивного права.
Основной нормативной базой для общего деления конституционных норм на структурные части – институты конституционного
права – является главный источник – Конституция Российской Федерации. «Ее разделы – как пишет М. В. Баглай, – это первооснова
для создания системы конституционного права»4.
Система конституционного права включает в себя институциональное объединение, нормы которого определяют основы правового статуса человека и гражданина. Значимость этого института
определяется содержанием ст. 2 Конституции РФ: «Человек, его
права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность
государства». Права и свободы – предмет изучения отдельного
учебного курса. В. В. Маклаков отмечает: «Такое обособление можно объяснить тем, что поскольку права и свободы имеют естественное происхождение, они находятся как бы над государством, принадлежат любому человеку в силу факта его рождения, в силу его
принадлежности к этому биологическому созданию, и поскольку
эти права неотчуждаемы, то, стало быть, они должны изучаться отдельно от государственных институтов… Другими словами, права и
свободы являются междисциплинарной отраслью права»5.
Нормы института определяют: во-первых, основы взаимоотношений человека с государством, т. е. главные принципы, характеризующие положение человека в обществе и государстве; во-вторых, основные права и свободы человека и гражданина; в-третьих,
обязанности государства и личности по соблюдению конституционных прав и свобод. Отношения, в которых личность реализует
свои конституционные права и свободы, признаются базовыми,
поскольку определяют правовое положение человека во всех его
общественно значимых связях.
Для уяснения рассматриваемой проблемы важным представляются взгляды В. Е. Чиркина на приоритеты модели конституции
в мировом конституционном процессе: «В современном конституционном праве положение человека связано не только с его политическими правами (свобода объединения, слова и др.) и личными
правами (право на жизнь, неприкосновенность личности, свобода
передвижения и др.), но и с социально-экономическими и культурными правами. Эти права (права на труд, отдых, образование,
90
пенсию, охрану здоровья и др.) присутствуют во всех новых конституциях… Приоритетом современных конституций являются
не только и, может быть, не столько права человека, а достойное
человека существование, определенный уровень жизни, который
обеспечивается каждому его члену обществом и государством»6.
Комплексный характер института позволяет выделить в его составе две группы норм, направленных на регулирование отношений, которые в научной литературе именуются социально-трудовыми отношениями7. Применяемый в данном случае для их обозначения общий термин отнюдь не означает единства таких отношений. Под трудовыми отношениями в юридической науке понимаются отношения в сфере наемного, несамостоятельного труда8. Что
касается социальных отношений, то это, несмотря на некоторую
тавтологию, часть общественных («социальных») отношений, в
которых реализуются предусмотренные ч. 2 ст. 7 и ст. 39 Конституции Российской Федерации конституционные гарантии по предоставлению государством видов социального обеспечения. Таким
образом, различия в предмете регулирования создают предпосылки выделения в комплексном конституционно-правовом институте
прав и свобод человека и гражданина двух институтов: 1) трудовых
прав и свобод; 2) социального обеспечения.
Трудовые права, начиная с конца XVIII в., в ряде стран традиционно входят в состав конституционных прав и свобод. Существование системного комплекса «конституционное право – позитивное
право» обеспечивает процесс взаимовлияния конституционных
норм, устанавливающих трудовые права, и соответствующих им
норм иных отраслей. Таким образом, как указывает Н. В. Витрук,
отраслевые права и обязанности дополняют систему конституционных прав и обязанностей граждан9.
С точки зрения законов возникновения, существования, развития и содержания внутренних связей общества как системы общество является естественной системой. Применяя свои природные
способности к труду в рамках общества, человеческая личность вынуждена идти по пути самоограничения и не допускать действий,
ведущих к нарушению жизнедеятельности других индивидов и к
разрушению общественной системы. Иными словами, возможности реализации человеком своих природных способностей к труду
могут и должны быть ограничены рамками права. Свобода распоряжения своими способностями к труду соответствует ч. 3 ст. 17
Конституции РФ: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Частью 1
ст. 34 Конституции РФ предусмотрено право каждого на свободное
91
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Гарантии конституционной защиты имущества, предусмотренные ст. 35 Конституции РФ, определенным образом влияют на
организацию общественного труда, где активно используется имущество, находящееся в частной собственности.
Свобода распоряжения способностями к труду является частным проявлением свободы личности. Представитель социального
нормативизма Л. Дюги определяет такую свободу как принцип свободы труда, торговли и промышленности: «Если человек должен
быть оставлен законом свободным развивать и употреблять свою
физическую деятельность, он должен быть свободен трудиться, как
он хочет, отдавать свою свободу внаймы другим, вырабатывать такой продукт, какой ему нравится, вести ту торговлю, какую он считает выгодной»10. В развитии правового регулирования трудовых
отношений в эпоху капитализма отмечается первоначальный период, когда государство (например, во Франции после революции
1789 г. под влиянием принципа свободы труда) не вмешивалось в
свободную деятельность своих граждан в сфере экономики. В области купли-продажи рабочей силы противостояли два субъекта –
работодатель и лица, реализующие свою способность к труду – свободные граждане. Общество не считало возможным вмешиваться в
данную сферу, ориентируясь на представления о том, что взаимоотношения работодателя и наемного работника должны строиться
исключительно на основе частноправовой сделки. Однако подобная
«политика невмешательства», в конце концов, стала приводить к
социальным конфликтам, порождаемым противоречиями интересов работодателей и наемных работников. Безудержная эксплуатация наемного труда, полная зависимость наемного работника от
власти работодателя, являвшегося экономически сильной стороной
и диктовавшего свои условия сделки, приводила к физической деградации работников и демографическим проблемам. На этом фоне
страны Запада пережили эпоху социальных потрясений. Не миновала такого разрушительного для общества процесса и Россия.
Положение стало меняться с середины XIX века, когда общество
пересматривает роль государства, которое начинает трансформироваться в «социальное» государство. В этом качестве оно выполняет
активную регулятивную функцию в сфере экономических отношений и формирует законодательную базу в сфере регулирования наемного труда. Новое представление о нравственных ценностях позволило создать правовые основы ограничения власти работодателя
над наемным работником.
92
В составе предмета конституционного права имеется отдельный
подвид общественных отношений охраны прав и свобод в сфере наемного труда. С учетом направленности конституционно-правовых
норм на ограничение хозяйской власти работодателя объектом данных отношений является, прежде всего, охрана прав и свобод наемных работников, заключающих трудовой договор, регулируемый
нормами трудового права. Предмет конституционного института
трудовых прав и свобод шире предмета трудового права. Трудовыми следует признать и другие виды отношений, где в качестве объекта выступает, хотя и специфически организованный, но все же
наемный труд. Таковы отношения по применению труда граждан
в сфере государственной (гражданской, военной, правоохранительной) и муниципальной службы. Государственные и муниципальные
служащие также являются наемными работниками. Их труд, как
и другие виды наемного труда, организуется нанимателем, в лице
которого выступает Российская Федерация, субъект Российской
Федерации (ст. 10 Федерального закона от 27 мая 2003 г. №  8-ФЗ
«О системе государственной службы»11) или муниципальное образование. Положения Конституции РФ, устанавливающие права и
свободы в сфере труда, распространяют свое действие и на отношения по применению труда этих граждан.
Трудовые конституционные права являются частью системы
конституционных прав и свобод – ее подсистемой. Понятие «цель»
лежит в основе развития системы и для ее характеристики выступает в качестве системообразующего фактора. Связь структурных
частей в системе характеризуется направлением, силой и характером (или видом). По первым двум признакам связи можно разделить на направленные и ненаправленные, сильные и слабые, а по
характеру – на связи подчинения, генетические, равноправные (или
безразличные), связи управления. Связи можно разделить также
по месту приложения (внутренние и внешние), по направленности
процессов в системе в целом или в отдельных подсистемах (прямые
и обратные). Связи в конкретных системах могут быть одновременно охарактеризованы несколькими из названных признаков12.
Трудовые права можно рассматривать в качестве самостоятельной
системы, целью которой, как и любой другой системы, будет поддержание собственной устойчивости, и как подсистему совокупности
конституционных прав. Ее цель в последнем случае – сохранение
вышестоящей системы всех конституционных прав и свобод.
Если в качестве признака характеристики связей в системе конституционных норм использовать потребность человека в реализации способностей к труду, то из числа таких норм можно выделить
93
первую группу норм, предоставляющих право на свободу выбора
труда. Эта группа включает: а) право на защиту от безработицы;
б) свободу распоряжения своими способностями к труду и выбора
рода деятельности и профессии.
Право на защиту от безработицы (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ)
осуществляется на основе правовых, экономических и организационных основ государственной политики занятости и законодательного запрета необоснованного увольнения.
Право на свободу распоряжения способностями к труду, выбора рода деятельности и профессии (ч. 1 ст. 37) реализуется путем
свободного выбора места работы в соответствии с профессиональной подготовкой на основании трудового договора, заключенного
в порядке и на условиях, установленных федеральными законами,
при запрете дискриминации и принудительного труда.
Другой признак характеристики внутренних связей – притязание работника на определенные условия труда. В силу коммуникативности с первой группой и связи подчинения с ней такие нормы
могут быть названы производными от конституционных норм, предоставляющих право на свободу выбора труда.
К производным относятся нормы второй группы, регулирующие права: а) на условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ); б) на равное вознаграждение за равный труд без ограничений дискриминационного
характера и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ч. 3 ст. 37); в) на отдых путем установления федеральным законом предельной продолжительности
рабочего времени, гарантированного предоставления выходных и
праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска (ч. 5 ст. 37);
г) на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч.1 ст. 23).
Признак третьей группы норм – генетическая связь с конституционными нормами двух предыдущих групп. Эта связь выражается в системе правовых средств, которые установлены законом для
защиты прав и свобод человека и именуются правовыми гарантиями. Еще М. С. Строгович включал в основное содержание правового статуса личности не только собственно права личности, но и
правовые гарантии13. В. Н. Скобелкин под правовыми гарантиями
трудовых прав понимает установленные действующим законодательством средства, с помощью которых государство обеспечивает
осуществление субъективных прав14. К. П. Уржинский выделяет
процессуальные гарантии, связанные с защитой и восстановлением нарушенных трудовых прав15. Защита права как компонент
94
системы юридических гарантий включает: а) устранение препятствий в его осуществлении; б) восстановление нарушенного права и
возмещение причиненного в результате нарушения права ущерба;
в) организацию деятельности общественных организаций и государственных органов по предупреждению и пресечению нарушений трудовых прав и свобод.
Содержание третьей группы конституционных норм составляют
следующие виды юридических гарантий трудовых прав: а) право
на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов (ч. 1 ст. 30 Конституции РФ); б)
право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их
разрешения, включая право на забастовку (ч. 4 ст. 37); в) право на
судебную защиту (ч. 1 ст. 46); г) право на государственную защиту
прав и свобод (ч. 1 ст. 45); д) право на самозащиту своих прав и свобод (ч. 2 ст. 45).
Совокупность всех трех групп норм образует институт конституционного права – институт трудовых прав и свобод личности. Каждая из перечисленных групп представляет собой отдельный компонент института, а возникающие при реализации трудовых прав и
свобод отношения составляют его предмет. Нормы конституционноправового института трудовых прав и свобод, будучи встроенными
в конституционное право, тем самым входят в состав управляющей
системы в системном комплексе «конституционное право – система
позитивного права». Внутрисистемной конвергенции способствует
непосредственное использование конституционных трудовых прав
и свобод, что, по утверждению В. И. Крусса, «призвано обеспечить
фактическое верховенство принципа высшей ценности человека,
его прав и свобод в условиях правового и социального государства;
оно обусловлено позитивной (добросовестной) направленностью сознания правопользователя, происходит в рамках конституционных
(общих) правовых отношений, универсально дополняется исполнением конституционных обязанностей и подкрепляется ресурсами
конституционного гарантирования»16.
В этом процессе можно отметить некоторые отрицательные моменты. Так, к универсальным конституционным нормам относится норма ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы
человека и гражданина являются непосредственно действующими.
Признание прав и свобод человека и гражданина непосредственно
действующими означает, что для такого использования не требуется дополнительных правовых документов17. Однако есть и другие
толкования данной нормы, согласно которым непосредственное
95
действие прав и свобод «означает, что в случае законодательного
пробела либо несоответствия того или иного закона Конституции
Российской Федерации применяются непосредственно нормы Конституции»18. М. В. Баглай вообще уклонился от комментариев по
этому поводу19.
Препятствуют непосредственному применению конституционных норм и особенности правоприменительной практики в России.
В этом отношении показательным является Постановление
Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых
вопросах применения судами Конституции Российской Федерации
при осуществлении правосудия»21. Признавая за Конституцией
РФ высшую юридическую силу и прямое действие, Пленум Верховного Суда РФ тем не менее в п. 2 Постановления вводит ограниченный перечень четырех случаев, когда для судов допускается
возможность непосредственного применения Конституции.
Пленум Верховного Суда РФ, вступая в противоречие с формулировкой ст. 15 и 18 Конституции РФ, признает за некоторыми статьями Конституции отсылочный характер и обязывает суды в этих
случаях применять не конституционную норму, а федеральный закон, т. е. фактически отрицает прямое действие Конституции.
Возможность реализации конституционных прав и свобод на
основании федеральных законов предусмотрена ст. 55 Конституции РФ. Но эта конституционно-правовая норма определяет лишь
содержание таких законов и запрещает издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.
Возможность ограничения их федеральным законом допускается
«только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Нормы ст. 55 и 56 Конституции РФ представляются ничем
иным как конституционно-правовым императивом по отношению
к содержанию федеральных законов, обеспечивающих реализацию
прав и свобод, в том числе и в сфере трудовых отношений. Часть
1 ст. 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту
прав и свобод. Трудовое законодательство (ст. 391 ТК РФ) ограничивает эту гарантию, чрезмерно сокращая (до одного месяца) срок
для обращения работника в суд по вопросам увольнения. Увольнение может быть произведено незаконно, в том числе по основаниям, порочащим честь и достоинство работника. Однако он лишается возможности судебной защиты в случае пропуска срока обраще96
ния в суд. Для сравнения укажем, что на требования о защите чести, достоинства и деловой репутации в силу ст. 208 Гражданского
кодекса РФ исковая давность, как правило, не распространяется.
Не способствует реализации конституционной нормы и отсутствие
специализированных судов по рассмотрению и разрешению трудовых споров, как это сделано в других странах. Например, в Германии такие суды (Gerichte für Arbeitsachen) существуют с 1959 г.21
Межсистемной конвергенции соответствуют положения ч. 4
ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры − составная часть ее правовой системы. Более того, положения
международных договоров обладают приоритетом по отношению к
закону.
Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной
Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. содержит перечень общепризнанных прав человека22. Наибольший объем трудовых прав объединяют ст. 23 и 24 Декларации23, где признается право каждого
человека на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и
благоприятные условия труда и на защиту от безработицы.
Положения Декларации частично находят свою реализацию в
ч. 1 ст. 37. Конституции РФ. Однако редакция ч. 3 ст. 37 не дает
оснований для категорического утверждения о признании права на
труд. С точки зрения законов грамматики основная смысловая нагрузка текста конституционной нормы о праве «на труд в условиях,
отвечающих требованиям безопасности и гигиены» относится не к
праву на труд, а к праву на соответствующие условия труда. Поэтому некоторые авторы говорят о том, что Конституция РФ право
на труд вообще не закрепляет24, или утверждают, что право на труд
(и на всеобщую занятость) не является атрибутом современной России25.
Статьей 23 Декларации прав и свобод человека и гражданина,
принятой постановлением Верховного Совета РСФСР от 22 ноября
1991 г. № 1920-I, предусмотрено право каждого «на труд, который
он свободно выбирает или на который свободно соглашается»26.
Однако Конституция РФ не легализовала Декларацию в качестве
источника права. Правоведы либо не включают этот документ в состав источников конституционного права27, либо указывают на то,
что «в них формируются принципы, считающиеся обязательными
для всего конституционно-правового развития государства, провозглашаются новые концепции, определяется дальнейшее развитие
государства»28. Отмечается и «слишком общий, неконкретный ха97
рактер содержащихся в них положений, требующий дополнительного законодательного регулирования»29.
Отсутствует в Конституции РФ и норма, указывающая на общественную необходимость труда. Данное обстоятельство можно
объяснить оставшимся в памяти ее разработчиков переживанием о
принципе «всеобщности труда», который традиционно провозглашался советскими конституциями и являлся конституционно-правовым основанием принуждения к труду под страхом уголовной
ответственности. В настоящее время в стране отсутствуют идеологические и правовые основы обязательного привлечения к труду.
Исключением являются случаи, определяемые федеральными конституционными законами о чрезвычайном и военном положении.
Вместе с тем конституционная обязанность каждого трудиться не
противоречит конституционному запрету на применение принудительного труда. Анализируя принципы социальной справедливости и понятие социального государства с правовых позиций,
Л. С. Мамут справедливо указывает на недопустимость отсутствия
в российском законодательстве конституционной обязанности трудиться как основополагающего правового принципа, ставящего
преграду социальному иждивенчеству лиц, способных к труду30.
Опыт других стран показывает, что само по себе установление
конституционной обязанности каждого трудиться не только не легализует принудительный труд, но указывает на благоприятное
сочетание трудовых прав и обязанностей человека как социальной
личности. В качестве примера можно привести Преамбулу Конституции Французской Республики 1946 г. (пятый абзац): «Каждый
обязан работать и имеет право на получение занятия»31. Известный
французский правовед, профессор конституционного права Парижского университета Ф. Люшер писал по этому поводу: «Обязанность
трудиться» оправдывает любое законодательное вмешательство на
предмет лишения особых социальных льгот тех, кто отказывается
трудиться без законных к тому поводов»32.
Статья 4 Конституции Итальянской Республики (1947 г.) «признает за всеми гражданами право на труд и способствует созданию
условий, которые делают это право реальным. Каждый гражданин
в соответствии со своими возможностями и своим выбором обязан
осуществлять деятельность или выполнять функции, способствующие материальному или духовному прогрессу общества»33. Статья
35.1 Конституции Испании (1978 г.) провозглашает: «Все испанцы
обязаны трудиться и имеют право на труд, на свободный выбор профессии или деятельности…»34. Конституция Японии (1946 г.) также содержит аналогичную норму: «Все люди имеют право и обязан98
ность трудиться» (ст. 27)35. Подобные положения содержатся и в
конституциях других стран.
Всеобщая декларация прав человека провозглашает право на
справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи
и дополняемое при необходимости другими средствами социального обеспечения.
В Конституции РФ нет нормы, текстуально совпадающей с указанным положением Декларации. Однако в соответствии с ч. 1 ст. 7
Конституции РФ политика государства должна быть «направлена
на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». С момента своего возникновения государство представляет собой силу, способную различными методами
организовать должное распределение ресурсов, статусов и ценностей. В частности, государство может не только перераспределить
материальные ресурсы в пользу наиболее нуждающихся членов
общества, но и обеспечить поддержку активной части населения,
занятой в общественном производстве. Такая поддержка осуществляется в различных странах, в частности, путем законодательного установления минимального размера оплаты труда (МРОТ). Согласно ч. 2 ст. 7 и ч. 3 ст. 37 Конституции РФ федеральным законом
устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты
труда.
Согласно ч. 1 ст. 133 ТК РФ МРОТ не может быть ниже размера
прожиточного минимума трудоспособного человека. Однако на основании ч. 3 ст. 133 ТК РФ данная гарантия сохраняет свою силу
при условии выполнения норм труда, к которым ч. 1 ст. 160 ТК РФ
отнесены нормы времени. Поэтому прием на работу на условиях
неполного рабочего времени естественно может повлечь за собой
снижение размера заработной платы по сравнению с величиной
МРОТ. Вместе с тем следует учитывать, что согласно Конвенции
МОТ № 175 (1994 г.) национальное законодательство должно исключить снижение базисной заработной платы (тарифных ставок)
работников только из-за того, что они заняты неполное рабочее время36. В России традиционно устанавливается месячный минимальный размер оплаты труда. Впервые норма о минимальном размере
месячной заработной платы появилась в ст. 36 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде (1970 г.) и затем была
воспроизведена в ст. 78 КЗоТ РСФСР (1971 г.). Соответствующие
конституционные нормы были в ст. 40 Конституции СССР (1977 г.)
и ст. 38 Конституции РСФСР (1978 г.). При централизованном установлении размеров заработной платы и незначительной доле не99
полной занятости населения в тот период МРОТ за месяц в большей
степени имел значение расчетного, нежели социально-трудового
показателя. В условиях рынка более справедливым представляется
зарубежный способ установления минимальной заработной платы
в виде часовой тарифной ставки37.
В конце 2006 г. из 25 стран Европейского союза только 7 не имели законодательно установленного минимального размера почасовой заработной платы38. В Великобритании с 1 октября 2005 г.
национальный минимум составил 5,05 фунта стерлингов в час, что
повлекло за собой увеличение заработной платы более чем у одного
миллиона работников39.
Статья 25 Всеобщей декларации прав человека определяет, что
минимальный размер оплаты труда должен обеспечивать «такой
жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, которое необходимо для поддержания здоровья и благосостояния работника и его
семьи». Это положение Декларации, вопреки ст. 17 Конституции
РФ, не нашло своего отражения в отраслевом законодательстве.
Не ратифицирована и Конвенция МОТ «Об установлении минимальной заработной платы с особым учетом развивающихся стран»
(1970 г.), согласно которой государства-члены ООН и МОТ обязаны
устанавливать МРОТ не ниже уровня прожиточного минимума.
____________________
1
См.: Прангишвили И. В., Пащенко Ф. Ф., Бусыгин Б. П. Системные
законы и закономерности в электродинамике, природе и обществе. М.,
2001. С. 105.
2 См.: Прангишвили И. В. и др. Указ. соч. С. 384 и далее.
3 Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 43.
4 Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: учебник для вузов. М., 2004. С. 31.
5 Маклаков В. В. Предисловие к русскому изданию // Ж.-П. Жаке.
Конституционное право и политические институты: Пер. с фр. М., 2002.
С. 12.
6 Чиркин В. Е. Современная модель конституции: прежние и новые
приоритеты // Правоведение. 2003. № 2. С. 52–53.
7 См. Пономарева Н. Н. Роль судебной практики в реализации конституционных прав граждан в сфере социально-трудовых отношений // Правоведение. 2007. № 5. С. 79–84.
8 См.: Курс российского трудового права: В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под
ред. Е. Б. Хохлова. СПб., С. 84 и далее.
9 См.: Витрук Н. В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. С. 81.
10 Цит. по: Курс российского трудового права. Т. 1. С. 26.
100
11 Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 22.
Ст. 2063.
12 См.: Острейковский В. А. Теория систем. М., 1997. С. 13–14.
13 См.: Строгович М. С. Правовые основы положения и деятельности
личности при социализме // Социализм и личность. М., 1979.
14 См.: Скобелкин В. Н. Юридические гарантии трудовых прав рабочих и служащих. М.: Юрид. лит., 1969. С. 10 и сл.; Он же. Обеспечение
трудовых прав рабочих и служащих: Нормы и правоотношения. М., 1982.
С. 156.
15 См.: Уржинский К. П. Гарантии права на труд. М., 1984. С. 172 и
далее.
16 Крусс В. И. К теории пользования конституционными правами // Государство и право. 2004. № 6. С. 14.
17 См.: Конституция Российской Федерации: Научно-практический
комментарий и семантический словарь / Под ред. И. С. Яценко. М., 2003.
С. 59.
18 Ковешников Е. М. Конституционное право Российской Федерации:
Краткий курс лекций. М., 2001. С. 36.
19 См.: Баглай М. В. Указ. соч. С. 164 и далее.
20 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 2.
21 См.: Arbeitsgesetze mit den wichtigsten Bestimmungen zum
Arbeitsverhältnis. Sonderausgabe. München. Verlag C. H. Beck oHG. 2007.
S. 695 usw.
22 См.: Тихомиров Ю. А. Конституция, закон, подзаконный акт. М.,
Юрид. лит., 1994. С. 68–69.
23 См.: Права человека: Основные международные документы. М.,
1989. С. 140.
24 См.: Гришковец А. А. Проблемы соотношения норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной службы // Государство и право. 2002. № 12. С. 12.
25 См.: Конституция Российской Федерации: Научно-практический
комментарий и семантический словарь. С. 104.
26 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.1991. № 52. Ст. 1865.
27 См., например: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия:
Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76–87; Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1999. С. 336–359; Кутафин О. Е. Источники
конституционного права. М., 2002. С. 162–296; Спиридонов Л. И. Теория
государства и права: учебник. М., 2001. С. 135–149 и др.
28 Яценко И. С. Конституционное право Российской Федерации. М.,
2003. С. 24.
29 Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В. Е. Крутских. М., 2003. С. 84.
30 См.: Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права //
Государство и право. 2001. № 7. С. 5–14.
101
31 Конституции зарубежных стран / Сост. В. Н. Дубровин. М., 2003.
С. 67.
32 Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности: Пер. с
фр. М., 1993. С. 271–272.
33 Конституции зарубежных стран. С. 69.
34 Там же. С. 208.
35 Там же. С. 432.
36 См.: Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право: учебник. М., 2005.
С. 194.
37 Там же.
38 См.: Бурэ К. С. Государственно установленный минимальный размер
почасовой оплаты труда: зарубежный опыт // Труд за рубежом. 2007. № 4.
С. 36−44.
39 Там же.
К. В. Чеглаков*
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
НА ТРАНСПОРТЕ В УСЛОВИЯХ
ВОЗРОСШЕЙ ТЕРРОРИСТИЧЕСКОЙ ОПАСНОСТИ
На современном этапе развития человечества волна терроризма буквально захлестнула весь мир. Резкие всплески терроризма
в 70–80-е гг. наблюдались практически во всех регионах земного
шара. Охватив страны Латинской Америки, терроризм достиг Азии
(Израиль, Турция, Индия, Шри-Ланка), а затем и развитых стран
Европы (Италия, ФРГ, Франция, Великобритания, Испания).
В начале 90-х гг. новый виток актов терроризма пришелся на
США, Израиль, Югославию, Францию, Россию, Молдову, Турцию, Таджикистан, Афганистан и многие другие государства. Если
с 1970 по 1980 гг. в мире было совершено 1820 террористических
актов, то с 1980 по 1986 гг. их число увеличилось более чем вдвое.
90-е годы, вошедшие в историю как период кардинальных социально-политических перемен в мире, сопровождались новой мощной волной терроризма, размеры и последствия которой еще долго
будут оцениваться специалистами1.
Террористическая практика отмечается с древнейших времен,
но XX век, несомненно, отличается количественным и качественным ростом терроризма. В результате причиненного ущерба в пе-
*
Чеглаков Константин Викторович – доцент кафедры международного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук.
102
риод тоталитарных режимов жертвами стали десятки миллионов
людей.
Отчетливы и акции уже наступившего ХХI в. в США, Ираке,
Беслане, Египте, Испании и ряде других регионов мира.
Отличительной чертой развития современного общества является тенденция к всеобщей глобализации. Причем одна из черт глобализма – интеграция экономических, политических, культурологических, информационных, правовых и военно-политических процессов. В аспекте последних и рассматривается противодействие
международному терроризму.
Особая опасность терроризма на транспорте состоит в том, что в
силу высокого потенциала воздействия и широты масштабов он может привести к необратимым последствиям, стать катализатором
международных конфликтов, особенно в условиях напряженности
межгосударственных отношений.
Вызовы терроризма последних лет обусловили широкий спектр
актуальнейших задач, требующих безотлагательного решения. Это
не только выработка стратегии противодействия возникающим и
распространяющимся новым формам терроризма, поиск профилактических, превентивных антитеррористических мер, но и создание
международной системы мер правового противодействия терроризму и надежного обеспечения антитеррористической деятельности.
Ведь суть терроризма остается прежней – это противоправное деяние, преступление, вследствие чего борьба с ним должна вестись в
сфере права как на национальном, так и на международном уровне.
Эффективно бороться с проявлениями терроризма можно лишь на
основе усилий всего общества, а не только государственных институтов или правоохранительных органов.
«Катализатором» проявления террористической деятельности
может служить такая черта всеобщей глобализации, как вытеснение политических интересов государства интересами всемирного
экономического сообщества, что может привести к развитию теневой экономики, направления деятельности которой, возможно,
связаны с перераспределением финансовых средств в пользу террористических организаций.
Таким образом, мировые интеграционные процессы, выраженные в глобализме, сочетаются с противоречиями национального самосознания, что обусловливает саму природу терроризма на транспорте и предопределяет систему правового противодействия ему.
Необходимо отметить, что терроризм во всех формах его проявления, всегда создает непосредственную угрозу применения ОМП,
СДЯВ, производства взрывов, совершения террористических актов
103
в местах большого скопления людей. Тем самым создается непосредственная угроза состоянию защищенности жизненно важных
интересов личности, общества и государства, а в конечном итоге и
общественной безопасности в целом.
Общественная безопасность трактуется в следующих аспектах:
во-первых, общественная безопасность – это научная и практическая проблема, характеризующаяся состоянием социальных
институтов, обеспечивающих эффективную деятельность по поддержанию оптимальных условий существования и развития личности, общества и государства2;
во-вторых, общественная безопасность определяется как состояние, тенденции развития (в том числе латентные) и условия жизнедеятельности нации, понимаемой в одних случаях как форма этнической общности людей, в других – как политическое образование
(нации-государства), при которых обеспечивается защищенность ее
жизненно важных интересов, гарантируется, несмотря на наличие
и действие неблагоприятных факторов, ее выживание, свободное
и независимое функционирование и процветание при сохранении
своих фундаментальных ценностей и основных институтов3. Поскольку общественная безопасность выступает в качестве системы,
состоящей из неотъемлемых элементов, то проявления терроризма
неизбежно ведут к угрозе ее состояния4;
в-третьих, общественная безопасность определяется как безопасность многонационального народа РФ как носителя суверенитета и единственного источника государственной власти.
Терроризм – это теория, идеология и практика применения
крайних форм насилия или угрозы насилия с целью вызвать панику в обществе, ослабить и свергнуть правительство, вызвав необходимые политические изменения или не допустив изменений, в том
числе и посредством устранения некоторых политических и общественных деятелей посредством осуществления террора.
Смена систем жизнедеятельности современного мирового сообщества во всех ее сферах повлекла за собой и перемены в видах
и формах проявления террористической агрессии, ее стратегии и
тактики. В этой связи остро актуализировалось внимание к проблеме специфики проявления терроризма на транспорте.
Таким образом, терроризм на транспорте (коммуникационнотранспортный терроризм) как объект политико-правового противодействия является сложным, многоплановым явлением.
Изучение специфики коммуникационно-транспортного терроризма требует обращения ко всем имеющимся в современной науке
104
методам исследования. Возникает необходимость наделить терроризм на транспорте конкретными правовыми признаками.
Как теории, идеологии и практике, терроризму на транспорте
необходимо противодействовать как на государственном, так и на
международном уровнях, что возможно лишь при эффективной
системе не только социального, экономического, пропагандистского, но и политико-правового противодействия. Необходимо учитывать, что правовой компонент противодействия имеет особое значение.
Правовое противодействие терроризму представляет собой создание эффективного курса национального законодательства с
учетом норм международного права в целях зашиты от угроз терроризма и обеспечения национальной безопасности. При разработке
модельного закона о борьбе с терроризмом необходимо учитывать
имеющийся опыт. По нашему мнению, такую работу следует начинать с формулировки основных характеристик терроризма как
социально-правового явления. При разработке на концептуальном
уровне понятийных характеристик данного социально-правового явления (социального по генезису и содержанию, правового по
определению) его необходимо отграничивать от целого ряда сходных явлений. Требуется, в частности, дать однозначный ответ на
вопрос, обязательна ли для терроризма политическая мотивация.
Из такого понимания исходит в настоящее время большинство отечественных источников. Как представляется, понятие терроризма
охватывает и деяния с иной мотивацией (корысть, месть, экономическая конкуренция, иррациональная мотивация психически
больных и пр.).
Традиционные определения мотива терроризма, отталкивающиеся только от политики, мешают видеть истинные масштабы
явления, адекватно осуществлять законодательную и иную нормотворческую деятельность, программировать организационные
меры борьбы с ними. Разумеется, работа по оптимизации уголовно-правового регулирования борьбы с терроризмом предполагает
также полное отражение международно-правовых документов и
установленных ими стандартов антитеррористической деятельности. Имеется в виду резолюция Генеральной ассамблеи ООН 49/60
(от 9 декабря 1994 г.) «Декларация о мерах по ликвидации международного терроризма», Конвенция против захвата заложников,
захвата ядерных материалов, захвата воздушных судов и т. д.
Нарастание террористических угроз потребовало от общества
скоординированных усилий по выработке инновационных форм защиты от данных негативных общественно-политических явлений,
105
основной из которых является политико-правовое противодействие терроризму. В основу политико-правового противодействия
как наиболее эффективной формы борьбы с терроризмом, прежде
всего, необходимо включить законотворчество.
____________________
1 См.: Кузнецов Ю. П. Террор как средство политической борьбы экстремистских группировок и некоторых государств. СПб., 2003.
2 См.: Политическая энциклопедия. М., 1999. С. 30.
3 См.: «Безопасность Евразии» 2002: Энциклопедический словарь ежегодник. М., 2003. С. 236.
4 См.: Концепция национальной безопасности РФ. Утверждена Указом
президента РФ от 10.01.2000-№ 24 // СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 170.
К. В. Чеглаков*
Д. В. Пискарев**
ТРАНСПОРТ И МИРОВАЯ ЭКОНОМИКА
Начало ХХI века ознаменовалось развитием международных
экономических отношений, почти спонтанного потока капитала
через границы и новых методов производства и распределения,
причем все эти факторы вместе называются глобализацией. Чтобы успешно конкурировать на глобальном рынке, развивающиеся страны, еще извлекающие пользу из низкой стоимости рабочей
силы, должны все меньше полагаться на изобилие природных ресурсов и все больше – на доступ к международным транспорту и
телекоммуникациям, качество местной инфраструктуры и благоприятный политический климат. Экономически передовые страны
адаптировались к этим изменениям и продолжают процесс укрепления интеграции своих экономик и институтов и совершенствуют
свои транспортные и телекоммуникационные сети.
Глобализация резко изменила объем и модель грузовых и пассажирских перевозок и увеличила требования как к международной,
так и к местным транспортным системам. Фирмы-производители
все более становятся международными. Они создали производственные мощности, разбросанные по всему миру, и большая часть
их грузов состоит из внутрифирменных перевозок полуфабрика*
Чеглаков Константин Викторович – доцент кафедры международного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук.
** Пискарев Денис Васильевич – аспирант Санкт-Петербургского государственного
университета экономики и финансов.
106
тов, а готовая продукция рассылается на рынки всего мира. Кроме
обеспечения торговли товарами самыми разными способами, современные телекоммуникации играют важную роль в международной торговле услугами.
Через 25 лет международная торговля будет составлять большую
долю общего мирового экономического производства, чем теперешние 18 %. Без тщательного планирования международные транспортные системы и внутренние сооружения, предназначенные для
сбора платежей, сбыта и обеспечения интермодальных перевозок
(т. е. перевозок с использованием различных видов транспорта в
одной транспортной системе) будут испытывать колоссальное напряжение. Должны быть реконструированы не только эти системы, служащие целям глобальной торговли, но и городская инфраструктура, которая обеспечивает индустриализацию и жизненный
уровень населения. Проблемы загрязнения и незапланированного
роста будут рассматриваться как отрицательно влияющие как на
привлекательность страны в качестве получателя инвестиций, так
и ее приемлемость в роли торгового партнера. Чтобы оставаться
конкурентоспособными, страны должны улучшать работу существующих транспортных систем, осуществляя капиталовложения
в новые технологии и модернизируя регулирующие и финансовые
институты.
Ожидаемый рост международной торговли и транспорта неминуемо приведет к возникновению вопросов о совместимости национальных и глобальных стандартов и правил, относящихся ко всем
видам безопасности, трудовым отношениям, антитрестовскому
и природоохранному законодательству. По мере приближения к
2025 году главным вызовом будет решение этих проблем с целью
добиться, чтобы они не стали неприемлемым бременем для международной кооперации и интеграции.
Мир оказался свидетелем беспрецедентного роста объема международных транспортных перевозок в течение последних нескольких десятилетий, причем он отражает как подъем глобальной
экономики, так и связанное с этим увеличение частных деловых
и развлекательных поездок. Общий экспорт за период с 1970 по
1997 годы вырос примерно на 170 %. В течение последних 25 лет
уровни американских импорта и экспорта росли с необычайными
темпами со 132 до 2100 млрд дол. США. Экспорт и импорт возросли
с 13 до 30 % американской экономики. Морская торговля во всем
мире росла на 3,8 % в год, и теперь на морские перевозки приходятся около 90 % общего объема международной торговли Соединенных Штатов.
107
Экономическая глобализация существенно увеличила иностранные инвестиции во всем мире. Например, ежегодные иностранные инвестиции в США выросли с 45,3 млрд дол. США в 1970-х до
117,5 млрд. дол. США в первой половине 1990-х. Это составляет
прирост ВВП в Соединенных Штатах на 60 %. Такие увеличения
иностранных инвестиций отражают, в частности, интеграцию мировой промышленности, поскольку компании стали поистине международными с точки зрения их операций, финансирования и маркетинга.
Все возрастающая доля продукции американских компаний производится за рубежом. В начале 1990-х примерно 20 % общего производства американских компаний было произведено в других странах. Подобные цифры роста можно ожидать в экономиках многих
государств к 2025 году. В 1998 году на транспортную технику, главным образом, автомобили и самолеты, приходилось 19 % общего импорта американских товаров – второй по величине сектор импорта.
Фактически все международные перевозки требуют использования более одного вида транспорта на пути от пункта отправления до
конечного пункта назначения. Каждый из видов перевозок грузов
и пассажиров в мире сыграл существенную роль в обеспечении географической диверсификации. Хотя транспорт не может претендовать на исключительную роль в успехе экономической глобализации, он остается важным фактором, который нельзя компенсировать или заменить. Компании вкладывают средства в зарубежные
филиалы в надежде на то, что могут положиться на международные транспортные услуги.
Наряду с продвинутыми сетями связи компании способны работать в международной среде, превращая границы в почти невидимые. Аналогичным образом, передача товаров с одного вида транспорта на другой требует наличия сооружений для работы в системе
с использованием различных видов транспорта, которые должны
функционировать эффективно, безопасно и предсказуемо, а также иметь возможность перестраиваться и расширяться, поскольку спрос на них расширяется и диверсифицируется. Последующие
два десятилетия потребуют внедрения достижений технологического прогресса от транспортных систем, чтобы снизить издержки,
улучшить надежность и безопасность, а также добиться большей
совместимости с окружающей средой.
Системы воздушных и морских перевозок охватывают большую
часть международной транспортировки грузов. С другой стороны,
автомобильный транспорт и железные дороги доминируют в сфере
более коротких перевозок, связывающих магистральные транспор108
тные линии с местными пунктами отправления или конечными
пунктами назначения. В недавнем прошлом самый большой рост
грузоподъемности торгового флота приходился на большие контейнеровозы – их грузоподъемность увеличилась на 103 % в течение
последних 10 лет. Сейчас в контейнерных перевозках доминируют
глобальные альянсы перевозчиков, которые используют соглашения о совместном использовании судов, предлагающие грузоотправителям комплексные услуги, и фиксированные графики перевозок.
Высокие показатели эффективности этих альянсов жизненно важны
для будущего глобализации, но их следует отслеживать, чтобы избежать возможного сдерживания торговли и помочь потребителям
воспользоваться плодами повышения производительности труда.
Большим судам, однако, требуются расширенные портовые сооружения и большие глубины фарватеров. В будущем это может
побудить страны или группы стран вырабатывать политику развития портов и правила, которые будут направлять рациональное и
эффективное развитие портовой инфраструктуры с целью самого
экономного использования имеющихся ресурсов. Растущие города
сохраняют конкурентоспособность в глобальной экономике и, в то
же время, удовлетворяют требованиям стандартов всех видов безопасности и охраны природы.
В мировом масштабе авиация выросла, возможно, сильнее, чем
другие виды транспорта. Изменения, которые произошли в воздушных грузовых перевозках и службах экспресс-доставки упакованных грузов, играющих важную роль в функционировании международной экономики, являют собой особенно разительный пример
того, что может сделать для глобализации транспорт. Воздушные
грузовые перевозки составляют теперь одну четвертую всех международных перевозок США в стоимостном выражении. Скорость
авиационных перевозок позволяет предприятиям использовать
системы с ограниченными товарно-материальными запасами, поставки точно в срок и обслуживание по требованию вместо огромных
и дорогостоящих товарно-материальных запасов, создававшихся в
прошлом. Политика, проводимая Соединенными Штатами, поощрила значительную открытость системы воздушного транспорта, в
частности в сфере грузоперевозок. Почти 50 соглашений об открытом небе, а также другие соглашения по специфике либерализации
грузоперевозок устранили многие ограничения, мешавшие авиалиниям вводить рентабельные и гибкие инициативы, чтобы реагировать на меняющиеся грузопотоки. Вслед за дерегулированием
американских авиалиний еще большее число перевозчиков включились в обслуживание международных рынков из еще большего
109
количества пунктов отправления и назначения. Одним из ответов
на растущую конкуренцию между американскими перевозчиками
стала приватизация ряда иностранных перевозчиков. Около 75 %
мировых авиалиний сейчас контролируются частным капиталом,
что привело к росту эффективности.
Автомобильный транспорт и железные дороги продолжают перемещать товары из пунктов отправления до транспортных узлов,
где они накапливаются для дальних перевозок или рассылки в
конечные пункты доставки. Региональная экономическая интеграция, особенно в Северной Америке и Европе, приводит к тому,
что грузоотправители все больше полагаются на международные
автоперевозки. В будущем ожидается, что как международные
транспортные системы дальнего действия, так и местные системы
доставки столкнутся с возрастающим спросом. Поэтому, вероятнее
всего, усилятся проблемы «пробок», загрязнения окружающей среды, усталости на дорогах и задержек на пограничных переходах.
Если ставится задача контроля над издержками и повышения
уровня обслуживания, потребуются инвестиции в новые технологии. Однако технологические решения могут оказаться неадекватными без параллельно возрастающих стимулов для роста железнодорожных перевозок и инвестиций в железнодорожную инфраструктуру. Эксплуатационные нормы и финансовые механизмы
также должны будут претерпеть изменения, чтобы соответствовать
меняющимся рыночным условиям.
В населенных пунктах, число которых все увеличивается, местные уличные «пробки» снижают способность грузовиков достичь
терминалов систем, использующих различные виды транспорта при
перевозке одного груза. Аналогичным образом, наземные транспортные «пробки» задерживают прибытие пассажиров и перевозчиков
воздушных грузов. Многие из более крупных аэропортов в Соединенных Штатах также испытывают существенные задержки, связанные с функционированием диспетчерской службы и терминалов.
Решение проблем растущих местных «пробок» будет главным политическим вызовом в Соединенных Штатах, а также в других странах,
которые хотят успешно конкурировать в глобальной экономике. Политические инициативы, направленные на то, чтобы справиться с
этими вызовами, должны сосредоточиться на связи с глобальными
сетями торговли и туризма, а также на системах, превращающих
города в удобное и привлекательное место для жизни, работы и инвестиций. Качество жизни будет важным ингредиентом экономического процветания в будущем, потому что растущая мобильность
110
рабочей силы и ее важность как фактора производства создают много новых подходящих для инвестиций мест по всему миру.
В течение последующих двух десятилетий рост мировой торговли и туризма по-прежнему останется прямым следствием дальнейшей интернационализации бизнеса и промышленности. Действие
экономических факторов производства все больше охватывает весь
мир. Способность стран делать государственные и частные инвестиции в транспорт определит, какие страны смогут успешно конкурировать, а какие останутся второстепенными игроками с приходящими в упадок экономикой и уровнем жизни. Все виды транспорта
начнут играть важную роль в глобальной экономике, так как они
будут перевозить товары на дальние расстояния между странами
и континентами или совершать более короткие перемещения грузов (туда и обратно) в терминалы систем, использующие различные
виды транспорта при перевозке одного груза.
Адекватная инфраструктура иностранной торговли является
лишь частью уравнения. Мы не достигнем полного успеха, если не
сохраним интерес к насущным потребностям местных сообществ
при рассмотрении будущих потребностей в транспорте.
Страны и международные организации будут призваны выработать политику, связанную со всеми видами безопасности, рабочей
силой, а также с антимонопольными и природоохранными заботами
в мире. Чтобы смягчить интеграцию международных компаний с
местными экономиками, потребуется международное сотрудничество для поддержки научно-исследовательских и конструкторских
работ. По сравнению со странами, уже имевшими передовые транспортные системы, интенсивные программы научно-исследовательских и конструкторских работ и эффективные режимы регулирования, этот вызов будет еще более трудным для менее продвинутых
и развитых стран. Таковы вызовы, возникающие перед нами, если
мы намерены развивать транспортную систему, комбинированную
по форме, всеобъемлющую по природе, международную по объему,
интеллектуальную по характеру и новаторскую по подходу.
Ю. В. Ячменёв*
ЛИЧНОСТЬ, СУБЪЕКТ, ИНДИВИД
В научно-теоретической литературе по проблемам юриспруденции и законодательстве широко используются выражения: «чело*
Ячменёв Юрий Васильевич – профессор кафедры конституционного права СанктПетербургского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор.
111
век», «индивид», «личность», «субъект». Однако понятия данной
терминологии наполняются различным содержанием в зависимости от вида общественных отношений и конкретных обстоятельств
их употребления, в том числе и как правовых категорий в философии права, теории права, отраслях права и законодательства.
Философия права является отраслью философии человека, т. е.
той философии, которая имеет целью познать положение человека в мировом развитии1. Именно на философско-правовом уровне
наиболее полно раскрывается положение человеческого индивида
как личности. Личность характеризуется нормативно-этическими и иными социальными категориями, оценивающими ее сущность – «социальное качество».
Для характеристики личности применяются главным образом
социально значимые черты – способности, потребности, интересы,
мировоззренческие взгляды, моральные убеждения и т. д. «Личность – это динамическая, относительно устойчивая целостная
система интеллектуальных, социально-культурных и моральноволевых качеств человека, выраженных в индивидуальных особенностях его сознания и деятельности»2. Иными словами, личность – человек, прошедший в своем развитии определенные этапы
социализации и обретший способность быть субъектом общественных отношений и разнообразных форм социальной деятельности.
Личность – деятельность индивида как социального феномена и
субъекта, реализующего себя в различных видах социального общения и действия. Понятие личности характеризует человека как
активного субъекта социальных отношений.
Индивид, – прежде всего, единичный представитель, выделенный из определенного человеческого рода. Природную (естественную) основу индивида образуют его антропологические (биологические) особенности, тот или иной тип высшей нервной деятельности.
Комплекс своеобразных неповторимых качеств и действий, характерных для данной личности, выражается в понятии индивидуальность. Новорожденный ребенок – индивид, но он еще не есть
человеческая индивидуальность. Также это относится и к взрослому человеку, который по причине болезненного состояния психики не отдает отчета своим действиям и не руководит ими. Следовательно, индивид становится индивидуальностью по мере того, как
перестает быть только особью человеческого рода и приобретает
относительную самостоятельность своего существования (бытия) в
обществе, становиться личностью3.
112
Таким образом, для личности характерны осознание мотивов
своего поведения, постоянная работа разума и воли, направленная
на самореализацию, раскрытие индивидуальных способностей.
В современной философии под субъектом понимается активно
действующий и познающий, обладающий сознанием и волей индивид или социальная группа (коллектив). В правовом смысле субъект – носитель (обладатель) определенных субъективных прав и
юридических обязанностей.
В философии права качественные свойства личности рассматриваются как ценностные ориентиры для сферы правового регулирования. Поэтому в правовом, демократическом государстве в Основном законе прямо или косвенно закреплено, что человеческое
достоинство неприкосновенно. Личность является общественным
отношением, совокупной категорией охватывающей понятия «человек», «индивид», «индивидуальность» и «субъект». Названные
термины содержательно наполняются обобщающими понятиями в
теории права, но уже конкретизируются и уточняются в отраслях
права.
Так, теория права оперирует понятиями «субъект права»,
«субъект правоотношения», «правосубъектность», «субъективное
право», «субъект правонарушения», «коллективный и индивидуальный субъект» и др. в зависимости от той или иной классификации.
Быть субъектом права – значит быть лицом, обладающим субъективным правом. Понятие «субъект права» является видовым по
отношению к понятию «субъект правого отношения». Субъективному праву корреспондирует юридическая обязанность (должное
поведение соответствующего субъекта). «Поэтому невозможно
быть субъектом права, не будучи субъектом правоотношения»4.
«Субъективное право» определяется как «предоставленная и охраняемая государством мера возможного (дозволенного) поведения
лица по удовлетворению своих законных интересов, предусмотренных объективным правом»5.
Объективное право представляет собой совокупность, или систему, реально существующих юридических норм. Субъективное же
право выступает как право, принадлежащие лишь определенному
субъекту и реализуемое им не иначе как только по собственному
усмотрению.
«Субъект правонарушения» определяется как «только деликтоспособное физическое лицо (в определенных случаях – организация)»6.
113
Деликтоспособность рассматривается как способность лица самостоятельно нести юридическую ответственность за совершенное
правонарушение (преступление или проступок).
«Правосубъектность» – способность лица быть субъектом права, т. е. обладать праводееспособностью (единство правоспособности и дееспособности). Таким образом, поскольку правовое регулирование предполагает наличие определенных качеств у субъектов
в той или иной отрасли права, в теории права выработалась такая
категория, как правосубъектность. Она определяет, какими качествами должны обладать субъекты правового регулирования для
того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей
отрасли права7.
Гражданская правосубъектность предполагает наличие у физических и юридических лиц качеств правоспособности и дееспособности. Правоспособность рассматривается как предоставленная
законом абстрактная возможность иметь права и нести обязанности. Согласно ст. 17 ГК РФ она не отделима от индивида (лица
физического) с момента рождения и до его смерти и не зависит от
психофизического или возрастного состояния человека. Он может
стать наследником и собственником имущества, т. е. обладателем
субъективного права.
Другое дело, что в силу незрелого возраста или болезненного состояния психики такой индивид не может своими действиями разумно реализовать свои гражданские права и обязанности. Но это
уже вопрос дееспособности (ст. 21 ГК РФ). Проблемы такого рода
(отсутствие дееспособности) призван решать институт обязательного (законного) представительства, в частности опеки.
У юридического лица момент возникновения и прекращения
правосубъекности не разрывается (совпадает) во времени.
В лично-неимущественных отношения качества субъектов
гражданского права (граждан и организаций) определяются нравственной и иной социальной оценкой. Так, «честь», «достоинство»,
«добросовестность», «разумность», «профессионализм» – понятия,
безусловно, характеризующие свойства личности, как «стыд» и
«совесть» (моральные критерии). Деловая репутация юридического лица – качество производимых товаров, выполняемых работ или
оказываемых услуг. Соответственно, моральный вред (физические
и нравственные страдания, переживания, – ст. 151, ст. 1099–1101
ГК РФ) причиняется, прежде всего, не «субъекту», а «личности».
Тогда как в случаях с недееспособными и маленькими детьми (еще
не осознающими морально-нравственных ситуаций) моральный
вред причиняется их опекунам.
114
Вместе с тем следует отметить, что у «индивида» есть правовые
средства индивидуализации – это имя гражданина (Ф.И.О.) и место
жительства (ст. 19, 20 ГК). Также у организации – коммерческое
обозначение (фирменное наименование) и место нахождения (адрес).
В уголовном праве имеется своя специфика. Например, к уголовной ответственности привлекается «субъект преступления», а
наказание назначается исходя из характеристики «личности преступника». При этом учитывается не только форма вины (умысел
или неосторожность), но и степень общественной опасности личности (личины преступника). Например, циничность, дерзость,
жестокость, рецидив и т. п.
Кроме того, субъект уголовной ответственности (преступник) –
только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного Уголовным кодексом РФ (ст. 19, 20 УК РФ). По ст. 8 УК
РФ основанием уголовной ответственности является совершение
деяния, содержащего все признаки состава преступления (объект,
объективная сторона, субъект, субъективная сторона). Исходя из
принципа вины (ст. 5 УК РФ), невменяемый не подлежит уголовной ответственности (ст. 21 УК РФ), так как не является субъектом. Следовательно, нет и состава преступления, хотя общественно-опасное деяние очевидно.
Заметим, что в отличие от гражданско-правовой ответственности (законный представитель несет ответственность за вред, причиненный его подопечным, если не докажет отсутствие своей вины),
в уголовном праве институт ответственности представителя не допускается.
Таким образом, автор предлагает различать в юриспруденции
уровни вертикальные и горизонтальные в характеристике выше
названных категорий и понятий. Вертикально следует выделять
три уровня: философии права (этическая оценка), теории права
(обобщения) и отрасли права (конкретизации). В горизонтальной
плоскости могут фигурировать одновременно тождественно, и нивелировано (различно) такие понятия, как «личность-индивидуальность», «субъект», «индивид» в зависимости вида правоотношения и отрасли права.
____________________
1 См.: Колер И. Философия права и универсальная история права. Киев,
1913. С. 2.
2 Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1991. С. 222–223.
3 Там же. С. 157.
115
4
Поляков А. В. Общая теория права: курс лекций. СПб., 2001. С. 542.
Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права: учебник. М.,
2005. С. 641.
6 Поляков А. В. Указ. соч. С. 608.
7 См.: Гражданское право: учебник. Часть I / Под ред. А. П. Сергеева,
Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 89.
5
Ю. В. Ячменёв*
В. В. Новиков**
ГРАЖДАНСКАЯ ПРАВОСПОСОБНОСТЬ КАК ПРОЯВЛЕНИЕ
ЛИЧНОГО ЗАКОНА ИНОСТРАННЫХ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ
В РОССИИ
С принятием части третьей Гражданского кодекса Российской
Федерации1 (далее – ГК РФ) в отечественном законодательстве закрепилось такое выражение как «личный закон» (lex personalis).
Сведения о личном законе также нашли отражение в Гражданском
процессуальном кодексе Российской Федерации в ст. 399, 400 (далее ГПК РФ2), но лишь в отношении правоспособности и дееспособности иностранных граждан, лиц без гражданства и правоспособности иностранных и международных организаций. Распространенное в зарубежном законодательстве о международном частном
праве, обобщенное понятие «личный закон» было воспринято в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ и основанных на нем
гражданских кодексах стран Содружества3.
В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г.4, а также в Основах
Гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
(далее – Основы)5 о личном законе не упоминалось, но это не означает, что такое явление не было известно отечественной юриспруденция. Правовая доктрина в целом и цивилистическая в отдельности оперирует многими категориями и значениями, которые
законодателем в силу подвижности общественных отношений по
различным, в том числе и не очевидным причинам, просто не используются. Институциональное назначение личного закона обусловливает неразрывную связь лица с правовой системой, в рамках
которой потенциальный участник правовых отношений обретает
основы своего личного статуса.
*
Ячменёв Юрий Васильевич – профессор кафедры конституционного права СанктПетербургского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор.
** Новиков Валерий Викторович – докторант факультета подготовки научных и научно-педагогических кадров Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент.
116
Несмотря на законодательное закрепление норм о личном законе, научные исследования показывают, что объективно не существует легитимного универсального определения личного закона ни
физического лица, ни организации. Надо полагать, что причиной
этого является отсутствие нормативного закрепления его этимологической интерпретации. Среди первых попыток расширить рамки представления об институте личного закона физического лица
можно отметить комментарии к ГК РФ.
Так, А. Н. Гуев охарактеризовал названный институт как «совокупность норм гражданского законодательства, регулирующих
правовой статус физического лица, т. е. основания возникновения
и порядок реализации им гражданских прав и обязательств, его
участие в имущественных и личных неимущественных отношениях в зависимости от наличия у лица гражданства какого-то одного
государства либо двух государств (двойное гражданство) или отсутствия у лица гражданства какой-либо страны»6.
Отметим, что такая характеристика личного закона действительно затрагивает его этимологические свойства. Однако вряд ли
можно с ней согласиться. Во-первых, столь объемное толкование
коллизионной привязки (потому как «правовой статус физического лица», на который указывает А. Н. Гуев, обусловлен нормами
объективного гражданского права) автоматически выносит нас за
пределы не только правоспособности, дееспособности, но и сферы
субъективного права; во-вторых, личный закон, разрешая конфликт правовых систем, указывает на право не только гражданства,
но и места жительства, а также убежища физического лица.
Сфера действия личного закона физического лица – это вопросы
его субъективных возможностей и способностей, правильное установление объема и содержания которых составляет основу объективного и правомерного разрешения спора. И напротив, отсутствие
нормативного определения непосредственно категории «личный
закон» позволяет определять право, подлежащее применению при
разрешении коллизий, на основе субъективного восприятия существа создавшейся проблемы. Все это не может способствовать соблюдению основных принципов гражданского правосудия и создает возможности для укрепления так называемого «человеческого
фактора» в установлении истины по делу.
Как известно, правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных
граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц,
если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ).
Примечательно, что в отношении иностранных элементов консти117
туционная оговорка «кроме случаев, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации», создает почву для самых смелых и не всегда обоснованных
толкований порядка применения норм гражданского права в отношении иностранных граждан, прежде всего на территории России.
Некоторые специалисты излагают существо предписаний, применительно к иностранцам, на основе норм международного частного права, в связи с чем неясна этимология этого как бы факультативного контекста в суждении о том, что при известных условиях,
они (нормы ГК) могут применяться к договорам с иностранными
контрагентами при условиях и в порядке, предусмотренных нормами международного частного права7. Если следовать подобному
выводу, то можно заключить, что, например, процесс принятие
иностранца в члены садоводства в России должен регулироваться
нормами не российского гражданского, а международного частного права. На наш взгляд – это неверное толкование предписания,
закрепленного в ст. 2 ГК РФ: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием
иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».
Из существа сформулированной законодателем нормы не вытекают условия, указывающие на применение гражданского законодательства в зависимости от наличия или отсутствия норм международного частного права. Налицо очевидное несоответствие научного толкования содержания статьи и этимологии национального
режима, который прежде в целом уравнивает иностранцев в правах
с российскими гражданами, а затем, не исключает возможности
применения ограничений, если таковые будут предусмотрены федеральным законом или международным договором Российской
Федерации. Но ни как не международным частным правом.
Принципиальность этого фактора обостряется при выборе права, подлежащего применению в отношениях, осложненных иностранным элементом, а также в случае решения вопроса о возможности применения иностранного права на территории нашей страны. Следуя принципу суверенитета, главенствующую роль играет
национальное законодательство (если не принимать во внимание
международные договоры Российской Федерации – п. 4 ст. 15 Конституции РФ), нормы которого распространяются и на правоотношения, осложненные иностранным элементом.
Представленная юридическая конструкция придает своеобразие правосубъектности иностранцев, которая формируется и
реализуется в отличие от российских граждан на основе, как ми118
нимум, двух правовых систем: государства гражданства или места жительства – с одной стороны, и государства нахождения (пребывания, проживания) – с другой. Для иностранного гражданина
его личный закон имманентно обусловлен правовой связью с государством гражданства, но за его пределами представлен дуализмом
правовых систем различных государств: гражданства (lex patriae,
lex nationalis) и места жительства (lex domicilii8). Если речь идет
о лице без гражданства, или иностранном гражданине, имеющих
место жительства в России, их личным законом будет только российское право. В остальных случаях личным законом для определения их гражданской правоспособности должно быть право той
страны, на которую они укажут, в качестве территории нахождения их места жительства – места, где они постоянно или преимущественно проживают (ст. 20 ГК РФ). Для беженца, по смыслу п. 6
ст. 1195 ГК РФ личный закон «монополизирован» правом страны,
предоставившей убежище.
В этой связи возникают как минимум две теоретико-прикладные проблемы: 1) определяя правоспособность иностранного физического лица, право какой страны следует принимать за личный
закон, если оно имеет места жительства в нескольких государствах,
рассматривающих, так же как и в России, в качестве личного закона право места жительства? 2) беженец, как известно иностранный гражданин, а посему, по праву какого государства определять
его правоспособность, если место жительства в России, а убежище
предоставлено другим государством? Кроме того, какой статус в
данном случае будет являться приоритетным: общий (гражданина)
или специальный (беженца)? Что для суда должно быть определяющим: а) статус иностранного гражданина; б) статус преимущественного или постоянно проживания в России; г) статус беженца,
предоставленного за рубежом? В чем особенности преимущественности проживания, о которых законодатель указал в ст. 20 ГК
РФ? А какие юридические критерии могут служить показателями
преимущественности проживания? Если временное или постоянное проживание определено законом и подлежит документальному подтверждению (разрешение на временное проживание, вид на
жительство соответственно), то возможно ли объективное установление указанного в законе фактора преимущественного проживания? Ведь это понятие настолько относительно, что, при наличии
скажем у обеспеченного иностранца 10 квартир в разных странах, в
том числе и в России, достаточно будет прожить на территории последней полтора месяца в течение года и его личным законом будет
российское право. Очевидно, что чем больше мест проживания, тем
119
меньше времени приходится на каждое из них. В этой связи нельзя
не согласиться с В. Вольфом, отметившим, что там, где принцип
домицилия преобладает, всегда имеется опасность фиктивной перемены места жительства9.
Понятие места жительства, закрепленное в ст. 20 ГК РФ, определяется двумя хронологическими критериями: а) постоянное проживание; б) преимущественное проживание. Например, инвестиционное законодательство хотя и не игнорирует нормоположения
этой статьи, однако использует их в усеченном виде, применяя их
только в той части, которая соответствует постоянному проживанию инвестора. О времени преимущественного проживания никакого упоминания нет. Видимо, законодатель в названном документе отказывается от неопределенности формулировки «преимущественное проживание», что, на наш взгляд, вполне оправданно.
Конечно, непросто при таком наличии пограничных норм избежать подобных несоответствий, но они не должны быть взаимоисключаемы и размыты. Видимо для эффективности работы механизма разрешения споров, следует подумать об изменении критериев
места жительства, предусмотренных ст. 20 ГК.
Применительно к этой проблеме определение личного закона
беженца по российскому праву может быть в случаях: а) предоставления Российской Федерацией официального статуса беженца; б) имеющегося у него места жительства на территории России.
В том случае, когда статус беженца иностранному гражданину,
имеющему место жительства в России, был предоставлен другим
государством, есть все основания применять в качестве личного закона российское право. Правовой статус беженца обусловлен территориальной привязкой, а посему беженцем такое лицо будет на
территории лишь того государства, где такой статус ему был предоставлен.
Российское коллизионное законодательство использует смешанную систему привязок, что нередко позволяет решать большинство
коллизионных вопросов достаточно гибко10. Как представляется,
ее применение способно минимизировать последствия указанных
выше осложнений. Но и здесь, как отмечает В. П. Звеков, существуют некоторые особенности определения личного закона («персонального статута») физического лица11. Проявлением «смешанной системы» привязок личного закона, указывает далее ученый,
является, прежде всего, определение его для российских граждан
исключительно по закону гражданства, т. е. по российскому праву, где бы они ни проживали – в России или за границей, а для
иностранных граждан, имеющих место жительства в России, – по
120
российскому праву, или, иными словами, по закону места жительства12.
Вместе с тем для упорядочения практики разрешения споров в
указанных соотношениях необходимо нормативное предписание,
которое могло бы служить дополнением в качестве, например, п. 7
ст. 1195 ГК РФ. Мы предлагаем его в такой формулировке: «Наличие статуса беженца у лица, имеющего место жительства на территории Российской Федерации, не исключает возможности применения в качестве его личного закона российского права».
Как следует из содержания ст. 1195 ГК сфера действия личного закона любого физического лица, в том числе и иностранного,
ограничена и сводится законодателем, прежде всего и в основном,
к определению правоспособности и дееспособности (правосубъектности)13 и другим, указанным выше элементам личного статуса.
Если личным законом гражданина Российской Федерации, вне зависимости от наличия или отсутствия у него гражданств других государств, на ее территории является российское право (lex patriae.
lex nationalis), то для иностранного физического лица в России,
личным законом может быть как иностранное, так и российское
право. В первом случае, его правоспособность будет определяться
законами правовой системы того государства, гражданином которого он является. Но если будет установлено наличие у иностранного
гражданина или лица без гражданства места жительства в России,
а также предоставление Российской Федерацией иностранному
лицу убежища, то содержание их личного закона будет определяться российским правом. В этом случае личный закон иностранного
физического лица будет совпадать с личным законом российского
гражданина. А коль скоро так, то основные свойства и сущность
правосубъектности иностранного физического лица будут отвечать
критериям российского права.
Таким образом, нормы о личном законе, в контексте определения правоспособности физического лица применимы не только
в отношении российских, но иностранных физических лиц с той
лишь разницей, что, для российского гражданина, вне зависимости от количества гражданств и международного статуса государств,
гражданином которых он является, содержание и объем гражданской правоспособности будет определять российским правом, если
международным договором Российской Федерации не будет предусмотрено иное14.
Для иностранца определение правоспособности возможно по
законам триады правовых систем государств: гражданства (lex
patriae, lex nationalis), места жительства (lex domicilii) и предо121
ставления убежища. Если речь идет о лице без гражданства или
иностранном гражданине, имеющих в России место жительства,
их личным законом, а значит, и источником формирования правоспособности, должно быть российское право в соответствие с lex
domicilii.
В конвенции о статусе апатридов 1954 г.15 закреплена норма о
том, что если у апатрида нет места домицилия (жительства), его
личный статус определяется законами страны его проживания.
В основу компаративистики этих значений положены хронологические рамки нахождения: в первом случае – постоянное, во втором – временное. Здесь международно-правовое понятие места
проживания не соответствует внутригосударственному значению
места жительства по законодательству России (ст. 20 ГК РФ), где
используется критерий не просто временного, а преимущественного проживания. В этой связи возникает не нашедший ответа в судебной практике вопрос о том, правом какой страны будет являться
личный закон иностранного гражданина или лица без гражданства, которые имеют место жительства в нескольких государствах,
в том числе и в России?
____________________
1
Собрание законодательства РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
Собрание законодательства РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
3 См.: Комментарий к ст. 1195 Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л. П. Ануфриева. М., 2004.
4 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406; 1966.
№ 32. Ст. 771; 1973. № 51. Ст. 1114; 1974. № 51. Ст.1346; 1986. № 23.
Ст. 638; 1987. № 9. Ст. 250; 1988. № 1. Ст. 1; 1991. № 15. Ст. 494; 1992.
№ 15. Ст. 768; 1992. № 29. Ст. 1689; 1992. № 34. Ст. 1966. (Федеральным
законом от 18 декабря 2006 г. №231-ФЗ Гражданский кодекс РСФСР признан утратившим силу с 1 января 2008 г.).
5 Ст. 144 Основ закрепляет за автором изобретения принадлежность
права авторства как неотчуждаемое личное право.
6 Гуев А. Н. Постатейный комментарий к части третьей Гражданского
кодекса Российской Федерации. М., 2002.
7 См.: Гражданское право: учебник / Под ред. Е. А. Суханова. Т. I. М.,
2004. Ссылка: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 969.
8 Лат. domicilium, иногда просто domus, жилище, место постоянного
пребывания и занятия большей частью своих дел. См.: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешск. М., 1989.
С. 113.
9 См.: Вольф М. Указ. соч. С. 121–122.
2
122
10 Например, форма и порядок заключения брака на территории нашей
страны определяются российским законодательством. Но в силу того, что
условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих
в брак, в семейном законодательстве закреплена норма, согласно которой
при наличии у физического лица гражданств нескольких иностранных
государств, применяется законодательство одного из них по выбору. См.:
Ст. 156 Семейного кодекса Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
11 См.: Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве.
М., 2007. С. 232.
12 Там же.
13 Понятие, содержание, а значит, и пределы этих категорий нормативно закреплены лишь в ГК РФ.
В ГПК РФ – ст. 36 «Гражданская процессуальная дееспособность» и
ст. 37 «Гражданская процессуальная дееспособность», Арбитражном процессуальном – ст. 43 «Процессуальная правоспособность и процессуальная
дееспособность», а также Семейном, Трудовом и Налоговом кодексах Российской Федерации о них только упоминается.
14 См.: Договор между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства от 7 сентября
1995 г. // Собрание законодательства. 2005. № 7. Ст. 495; Соглашение
между Российской Федерацией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства от 23 декабря 1993 г. // Собрание законодательства РФ. 1996. № 10. Ст. 830.
15 См.: Права человека: Сб. междунар.-прав. док. / Сост. В. В. Щербов.
Мн., 1999. С. 431.
123
Раздел II
Субъекты: права, правоотношения и реализации
субъективного права
М. А. Малахова*
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА МЭРОВ КОММУН
ВО ФРАНЦИИ
По мнению французских исследователей, коммуна – это тот уровень администрации, который французы лучше всего знают и больше всего любят. Несмотря на негативное восприятие сегодняшнего
политического мира, французы сохраняют очень положительную
оценку фигуры мэра. И именно муниципальные выборы лучше всего
сопротивляются всеобщей тенденции уклонения от голосования1.
Прежде всего, коммуна остаётся во Франции главной основой
территориального самовосприятия. Даже если в городской среде
квартал может иногда сместить с пьедестала коммуну, именно она
все же остается, без сомнения, основой принадлежности французов. Во Франции трудно вообразить себе, что можно сделать политическую карьеру на национальном уровне, не имея корней на местах, в муниципалитете. Но главное – это то, что коммуна является
основной рамкой каждодневной жизни, быта: «Мы рождаемся в
какой-нибудь коммуне, ходим в начальную школу в этой коммуне,
защищаем честь ее же футбольного клуба, учимся читать по книгам, которые берем в муниципальной библиотеке, приближаемся
к культуре в муниципальном музее или в ее же концертных залах,
женимся мы тоже в Мэрии и доверяем своих детей работникам муниципальных яслей, а в случае, когда возникают социальные проблемы, мы обращаемся в Центр по социальной работе в той же коммуне, и, наконец, превращаемся в пыль на коммунальном кладбище» – говорят французские ученые2.
Мэр обладает двойным качеством – главы исполнительной власти коммуны и представителя центральной власти в коммуне. Однако совет может реально воздействовать на мэра, в отсутствие права
отзыва, лишь путем обращения в суд, тогда как дисциплинарная
власть государства гораздо более велика. Мэр может быть временно
отстранен префектом от исполнения своих полномочий представителя государства, если он с ними не справляется; мэр может быть
* Малахова
Мария Анатольевна – аспирантка кафедры государственного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
124
временно отстранен от всех своих обязанностей решением министра внутренних дел либо снят с должности декретом Совета министров.
В качестве представителя государства мэр:
– осуществляет регистрацию актов гражданского состояния;
– выполняет функции представителя общей полиции;
– публикует государственные законы и постановления;
– организует выборы;
– удостоверяет подписи;
– составляет списки военнообязанных и организует гражданскую оборону;
– осуществляет надзор за функционированием начальных
школ;
– выдает разрешения на застройку и т. д.
На практике исполнение этих функций делегируется представителям муниципальной администрации.
В качестве представителя коммуны мэр обладает тремя типами
полномочий: 1) собственные полномочия мэра; 2) полномочия мэра
по исполнению решений совета; 3) полномочия, делегированные
мэру советом. Кроме того, мэр председательствует на заседаниях
совета и готовит проекты решений.
При осуществлении своих собственных полномочий мэр неподотчетен совету и действует независимо. К основным полномочиям
этого типа относятся руководство и организация муниципальной
полиции и руководство муниципальными службами.
В двух других случаях совет может давать мэру указания по исполнению и контролировать не только сам факт исполнения, но и
соответствие действий указаниям. Могут быть делегированы лишь
второстепенные полномочия совета; совет может вернуть себе делегированные полномочия в любой момент. Мэр действует лишь как
исполнитель воли совета при выполнении бюджета, при подписании контрактов, при защите интересов коммуны в суде и т. д.
В принципе мэр должен лично осуществлять все свои полномочия. Однако закон разрешает ему делегировать часть своих полномочий заместителям либо, если речь идет о полномочиях представителя государства, служащим коммуны. В крупных коммунах делегирование – единственный реально возможный способ осуществления мэром его полномочий.
Законом от 26 января 1984 г. мэру официально дано право создавать свой кабинет. Кабинет состоит из советников и доверенных
лиц, которые назначаются и отстраняются лично мэром по любым
мотивам.
125
Структура муниципальной администрации, как правило, соответствует основным компетенциям коммуны. Высшим должностным лицом является генеральный секретарь муниципальных
служб, подчиняющийся непосредственно мэру. Генеральный секретарь координирует деятельность муниципальных служб и является прямым начальником муниципальных служащих.
Коммуна была и остается основой местной демократии во Франции. И так она теснейшим образом связана с революционным духом
разрыва со старым режимом, несмотря на то, что она является наследницей католических приходов. Во Франции коммуна является первым поставщиком услуг вблизи места жительства. Коммуна
решает все вопросы местного управления, как только ее действие
соответствует «местному интересу», понятие которого достаточно
гибко интерпретируется административным судьей.
Мэры и их муниципалитеты переживают все большие и большие
сложности, чтобы отвечать на нужды населения. С одной стороны,
они оказываются на передовой перед лицом постоянных социальных изменений эпохи: массовые увольнения в традиционных отраслях промышленности, проблемы интеграции иммигрантов, сложный диалог с молодежью, старение населения, социальное управление бешеной урбанизацией семидесятых годов, развитие маргинального антиобщественного поведения на улицах, небезопасность,
переработка отходов, проблемы транспорта из-за автомобильного
движения и т. д. С другой, – подвергаются все большим и большим
требованиям со стороны населения в отношении количества предоставляемых услуг (вечная нехватка яслей, спортивных сооружений,
школьных классов, мест в столовых, мест для парковки машин, помещений для ассоциаций и т. д.), а также их качества (требования
в плане санитарном и по безопасности сооружений). Они должны
отвечать новым коллективным чаяниям населения в области культуры, ассоциативной жизни или защиты окружающей среды, одновременно сталкиваясь со все увеличивающимся индивидуализмом:
«не трогай мой квартал, мою улицу, мой дом, мою машину». Они
должны отвечать на критику со всех сторон, которая сегодня выражается главным образом вне заседаний муниципального совета:
на заседаниях советов кварталов, ассоциаций, в местных средствах
массовой информации, в электронных письмах и тому подобное.
Для принятия подобных вызовов у мэров все меньше и меньше
средств борьбы. Часто в их руках просто нет тех рычагов управления, которые позволяют действовать в указанных областях. Например, в Бордо в области экономики полномочия остаются за регионом. Кроме того, учитывая, что доходы от профессионального нало126
га, будучи постепенно переданными в городское сообщество Бордо,
которое объединяет двадцать семь коммун, – тот рычаг, которым
было назначение мэриями процентной ставки этого налога для
привлечения предприятий на свою территорию, просто исчезнет.
В социальной сфере основные услуги и основные сооружения для
детей и пожилого населения теперь управляются департаментом;
градостроительство, общественный транспорт, управление очистными сооружениями, питьевой водой и отходами входят законодательно в полномочия городского сообщества. Организация и руководство полицией входят в обязанности префекта, назначенного
государством (муниципальной полиции отведена подсобная роль).
Организацией и управлением противопожарной службой занимается департамент. В образовательной сфере коммуны занимаются
строительством и техобслуживанием начальных школ. Но в том,
что касается строительства, все ограничивается способностью возвести лишь стены пустой школы. Ведь, действительно, мэр всегда
сможет построить школу, если имеются нужды демографического
характера, но эта школа реально будет работать только тогда, когда
инспектор Академии, стоящий на службе государства, решит, что
нужно направить для работы в эту школу нужное количество учителей начальных классов. Единственные области, в которых коммуны являются самостоятельными в конечном итоге, – это культура и спорт. И следует уточнить, что слишком малое количество
коммун в состоянии иметь культурные и спортивные сооружения
достойного уровня без финансовой помощи со стороны департамента, региона, государства и даже Европейского Союза.
____________________
1
Лавуар Ж. Компетенции коммун во Франции // Управленческое консультирование. 2003. № 3–4. С. 5.
2 Там же. С. 6.
А. А. Боер*
ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ НЕИМУЩЕСТВЕННОГО ВРЕДА
В ПРАВЕ
С момента введения в действие первой части Гражданского
Кодекса (1.01.1995) начался новый этап развития гражданского
*
Боер Анна Александровна – доцент кафедры государственного права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук.
127
права. Выделение законодателем самостоятельной главы 8 «Неимущественные блага и их защита» не только обозначило интерес
государства к нематериальным благам, но повлекло за собой ряд
проблем, связанных с определением неимущественного вреда.
Вред – явление социальное. С точки зрения теории он выражается в нарушении любых общественных отношений, препятствуя их
нормальному осуществлению, создавая в них определенные недостатки. Теория и практика подтверждают, что вред в большинстве
случаев причиняется в результате правонарушений. При этом объектами посягательства становятся имущественные и неимущественные отношения.
В социальный вред входят вред юридический и фактический.
Юридический вред – это результат посягательства на соответствующее общественное отношение, связанного с нарушением субъективного права конкретного лица.
Фактический вред – это «всякое умаление благ, принадлежащих
определенному субъекту»1. В толковом словаре С. И. Ожегова вред
определяется как «повреждение, порча, убыток вещественного или
нравственного блага, нарушение прав личности, законное или незаконное»2. Соотношение терминов вред и ущерб дискутируются
в юридической литературе. Долгое время они употреблялись как
синонимы.
Именно фактический вред является юридическим фактом, порождающим обязанность по его возмещению3. Объектами нарушенных правоотношений могут выступать вещи или личность. При
этом личность вступает как совокупность физической и духовной
сфер. Следовательно, вред, причиняемый личности, может носить
как материальный, так и нематериальный характер.
По общему правилу, неимущественный – это вред, причиняемый любым неимущественным правам или благам личности, который сам по себе не имеет стоимостного выражения.
Длительное отрицание института защиты нематериальных благ
привело к введению в гражданское законодательство только одного
вида вреда неимущественного характера – морального вреда. Однако употреблять термины «неимущественный вред» и «моральный
вред» как синонимы было бы неправильно. Так, при посягательстве
на неимущественные права и блага, в результате которых появляются дополнительные расходы или утрата каких-либо материальных благ, льгот, неимущественный вред начинает тяготеть к имущественному вреду. А потому можно говорить о неимущественном
вреде, связанном с имущественным, как об отдельном виде неимущественного вреда. В свою очередь неимущественный вред можно
128
подразделить на «чистый» моральный вред, связанный с имущественным, и неимущественный вред здоровью или жизни, связанный
с имущественным. Кроме того, остается моральный вред, возникающий при посягательстве на личные неимущественные блага и не
связанный с имущественным вредом.
Российскому праву известны три разновидности вреда: имущественный, физический и моральный вред. Однако и такое деление
можно назвать условным, так как на практике все виды вреда могут переплетаться. Кроме того, и сам законодатель допускает некое
смешение терминологии, например, определяя моральный вред
как совокупность физических и нравственных страданий.
Рассмотрим подробнее понятие физического вреда. Основной
особенностью физического вреда является его двойственный характер.
С одной стороны, здоровье является неимущественным благом,
следовательно, причиненный ему вред нематериален. С другой стороны, он отражается в негативных изменениях организма человека, следовательно, является материальным (овеществленным) вредом.
Физический вред или вред здоровью – это все виды нарушения
телесной неприкосновенности человека, любое повреждение его
здоровья. К данной категории вреда относятся смерть человека, телесные повреждения, заболевания и иные виды расстройства здоровья, например утрата трудоспособности. Некоторые авторы относят к физическому вреду удержание человека помимо его воли4.
Под телесными повреждениями понимается нарушение анатомической целостности или физиологических функций органов и
тканей, возникшее в результате воздействия факторов внешней
среды5. Телесное повреждение может выражаться в наличии гематом, различных ран (колотых, резаных, проникающих и т. д.), ссадин, переломов и т. п.
Расстройство здоровья может быть как следствием причиненных
телесных повреждений, так и самостоятельным видом физического
вреда. Оно возникает при воздействии радиации, пищевых, химических и иных интоксикациях, попадании в организм инфекций.
Расстройство здоровья может выражаться в хронических, острых,
инфекционных заболеваниях различной степени тяжести, а также
в ухудшении общего физического состояния человека6.
Очевидно, что указанные негативные изменения человеческого
организма влекут за собой неотъемлемые последствия в виде физических страданий (ощущений боли, зуда, жжения и т. п.). Поэтому
129
было бы логично отнести признак физических страданий именно к
физическому вреду.
Физический вред и сопутствующие ему физические страдания
могут вызвать нравственные переживания в том случае, если человек способен осознать их. Кроме того, физический вред, как правило, влечет за собой имущественные потери, выражающиеся в утрате заработка (дохода), расходах на лечение, дополнительное или
специальное питание, протезирование, приобретение специальных
транспортных средств.
Таким образом, любой физический вред может привести к имущественным и нравственным потерям. Имущественные потери
возмещаются по ст. 12, 15, 1085 ГК РФ, регулирующим возмещение вреда, причиненного повреждением здоровья7. Нравственные
потери, вызванные осознанием своей социальной и физической неполноценности, могут быть возмещены по ст. 12, 151, 1099–1101
ГК РФ8.
Следовательно, потерпевший получит все возможные виды возмещения, предусмотренные законом, и исключение из определения
морального вреда признака физических страданий не повлечет за
собой нарушения права гражданина на защиту своих прав и благ.
Кроме того, исключение физических страданий из текста норм
о компенсации морального вреда устранит путаницу, связанную с
использованием разделительных союзов и (или) в понятии морального вреда между физическими и нравственными страданиями.
Проведем анализ понятия моральный вред. Моральный вред –
физические и (или) нравственные страдания, причиненные в результате внешнего воздействия при посягательстве на нематериальные блага. В юридической литературе вред рассматривается с
двух позиций: «как последствие посягательства на общественные
отношения» и «как последствие умаления охраняемых законом
прав и интересов государства, организаций или граждан»9.
Установление конкретного вида общественных отношений, которые нарушаются при причинении морального вреда, позволит
определить, при каких условиях и в каких границах действует институт компенсации морального вреда, поможет избежать необоснованного расширения пределов его применения.
Любой вред является социальным явлением, так как отрицательно влияет на общественные отношения. Моральный же вред
особенно тяготеет к социальному вреду в связи с тем, что он посягает на сферу общественных отношений, регулируемых не только
правом, но и нравственностью. Можно сказать, что действия, при130
чиняющие моральный вред, посягают на нравственные устои общества, которые охраняются нормами права.
Результатом такого посягательства является нарушение правоотношений, обеспечивающих неприкосновенность личности в духовной сфере и сохраняющих устойчивость системы нравственных
отношений, сложившихся в обществе10. При этом нравственные
категории в совокупности составляют как бы «субъективную сторону» моральных отношений общества11.
Следует отметить, что нравственные блага не являются объектом позитивного права в нормальном состоянии. Они становятся
объектами правовой защиты только при их нарушении.
Таким образом, объектом правонарушения при причинении морального вреда являются морально-правовые отношения.
Морально-правовые отношения – это охраняемые государством
общественные отношения, возникающие по поводу нематериальных благ, урегулированные одновременно нормами права и общепризнанной морали.
Содержанием морально-правовых отношений является поведение участников, направленное друг на друга и ограниченное не
только субъективными правами и юридическими обязанностями,
но и нравственными требованиями.
Субъектами морально-правовых отношений являются их участники, обладающие качеством правосубъектности. Следует отметить, что универсальность и всеобщность моральных требований
позволяют не выделять какие-либо качества, характеризующие
лицо, как субъект нравственных отношений12.
Объектами морально-правовых отношений могут быть названы
различные неимущественные блага. Последние могут представлять
собой как личные неотъемлемые, так и духовные (нравственные)
блага13. Например, жизнь, психическое и физическое здоровье
являются нематериальным неотчуждаемым благом, а доброе имя,
честь, достоинство человека могут быть представлены и как правовые, и как нравственные категории.
Кроме того, в качестве объекта морально-правового отношения
может выступать юридически значимое поведение субъекта, которое оценивается с точки зрения моральных норм. Так, при распространении порочащих сведений, не соответствующих действительности, объектом возникшего охранительного морально-правового
отношения является поведение обязанного лица, заключающееся
в компенсации ущерба потерпевшему. При этом обязательность
возмещения причиненного вреда закреплена как в законе, так и
в общепризнанных нравственных нормах. Очевидно, что отказ от
131
выполнения обязанности по возмещению вреда будет не только незаконным, но и безнравственным.
С другой стороны, вред может быть рассмотрен как нарушение
субъективного права лица или умаление принадлежащего ему нематериального блага. В этом смысле моральный вред представляет собой умаление нематериального блага физического лица, влекущее за собой негативные изменения в психофизиологическом
состоянии личности, которые законодатель определил как нравственные и физические страдания. Так, при распространении сведений, порочащих честь и достоинство, непосредственной защите
подлежит доказанное умаление (унижение) благ, игнорирующее
общественное представление о нравственной ориентации личности14.
О. А. Пешкова отмечает, что « если исходить из определителей
морального вреда, то получается, что под моральным вредом должен пониматься вред, наносимый системе оценок человека…»15.
Естественно, что при этом не происходит «вещественной» или «количественной» трансформации системы нравственных оценок личности. Однако качественные изменения произойти могут. Именно
они выражаются в форме отрицательных чувств и эмоций, в нравственном страдании. Под их воздействием может измениться нравственная и правовая ориентация, что, несомненно, нанесет личности и обществу ущерб.
Моральный вред, причиненный нарушением нематериальных
прав и благ, подлежит компенсации независимо от того, существует ли специальный закон, предусматривающий такую компенсацию, или нет. В то же время ст. 1099 ГК РФ предусматривает возможность компенсации морального вреда, причиненного нарушением имущественных прав граждан, в случаях, предусмотренных
законом16. Конкретизировано данное право в ст. 15 Закона РФ «О
защите прав потребителей»17.
Однако из текста закона неясно, какие права подразумевает законодатель, поскольку это могут быть имущественные права потребителя как участника договора, неимущественные права потребителя как гражданина или их совокупность. Если вред причинен
чести и достоинству потребителя как гражданина, то необходимо
применять общие правила о компенсации морального вреда. Если
же вред причинен товарами (работами, услугами), имеющими существенные недостатки или дефекты, представляющие опасность
для жизни и здоровья, то следует рассматривать моральный вред
как возникающий из договорных обязательств. В настоящее время
проблема причинения и возмещения морального вреда в договор132
ных обязательствах изучена недостаточно и является дискуссионной18.
Основываясь на проведенном анализе понятия моральный вред,
можно предложить следующую дефиницию: моральный вред – это
результат асоциального противоправного деяния, посягающего на
морально-правовые отношения, нарушающего нематериальные
права и блага человека (или иные блага, в случаях, предусмотренных законом), выражающийся в нравственных страданиях.
Основной целью введения категории морального вреда в российское право являлась возможность его денежной компенсации. При
этом такая компенсация рассматривалась как основной способ защиты уже нарушенных неимущественных прав личности. Однако
охранительная функция права включает в себя не только компенсационную форму защиты. Она также содержит мероприятия по
предупреждению правонарушений.
____________________
1
Красавчиков О. А. Учебник советского гражданского права. М., 1985.
Ч. 2. С. 354.
2 Толковый словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова. М., 1994.
С. 99.
3 См.: Шиминова М. Я. Компенсация вреда гражданам. Гражданскоправовое регулирование.
4 См.: Землюков С. В. Преступный вред: теория законодательство, практика: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1994. С. 137.
5 См.: Правила судебно-медицинского определения степени тяжести телесных повреждений.
6 См.: Землюков С. В. Указ. соч. С. 140.
7 См.: ГК РФ. М., 1996. С. 26, 27, 457.
8 Там же. С. 26, 99, 465.
9 Малеин Н. М. Возмещение вреда, причиненного личности. М., 1965.
С. 5.
10 См.: Землюков С. В. Указ. соч. С. 162.
11 См.: Методология этических исследований. М., 1982. С. 223.
12 См.: Дробницкий О. Г. Понятие морали. М., 1974. С. 304–313.
13 См.: Пешкова О. А. Ответственность и защита при причинении вреда
неимущественным правам и нематериальным благам граждан и юридических лиц: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 26.
14 См.: Молочков Ю. В. Указ. соч. С. 15.
15 Пешкова О. А. Указ. соч. С. 9.
16 См.: ГК РФ. М.: Новая Волна, 1997. С. 465.
17 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1992.
С. 766.
133
18 См.: Шумова О. В. Судебная защита прав потребителя в сфере торговли в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 6;
Пешкова О. А. Указ. соч. С. 18.
В. В. Боер*
ГЕНЕЗИС ИДЕИ ФЕДЕРАЛИЗМА
В ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ
Термин «федерализм» происходит от латинского слова – feodus –
и означает «договор», «союз»1. Производное от данного термина –
слово «федерация» в политико-юридическом значении означает
одну из форм государственного устройства, при которой несколько
государственных образований, юридически обладающих определенной политической самостоятельностью, образуют одно союзное
государство2.
Элементы федерации исследователи отмечают в Древней Греции, Риме3, в удельно-вечевой России4 и в других странах. Первым в истории буржуазного общества федеративным государством
стали Соединенные Штаты Америки. В дальнейшем в мире насчитывалось более двадцати федераций. В силу ряда причин ряд федераций распались на унитарные государства (СССР, СФРЮ, ЧССР).
Мировой опыт свидетельствует о том, что федерации продолжают
успешно функционировать. При этом они находятся в постоянном
развитии, совершенствовании, реформировании в соответствии с
изменениями, происходящими как внутри этих государств, так и
на международной арене. Огромные изменения в федеративных отношениях происходят и в современной России. Совершенствуются
вопросы взаимодействия между центром и субъектами Российской
Федерации, наблюдаются интеграционные процессы по объединению субъектов. В этих целях ведется постоянный поиск новых направлений путей совершенствования и развития федерации в России.
Определенную помощь в определении эффективных путей развития и совершенствования правового института федерализма, как
свидетельствует мировая практика, признан вносить анализ исторического отечественного опыта формирования идеи федеративного устройства России. Несмотря на то, что монархическая Россия
на всем своем протяжении являлась единым (унитарным) государством, именно в этот период ее истории были заложены важнейшие
*
Боер Виктор Викторович – аспирант кафедры государственного права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
134
теоретические основы будущей федерации. В данной статье сделана
попытка хотя бы в кратком варианте исследовать зарождение и генезис идей федерализма в дореволюционной России. Исследования
данной проблемы, на наш взгляд, представляют большой интерес
как в научном, так и в практическом значении.
Идея федерализма в России в значительной степени связана с декабристами. Декабрист М. Дмитриев-Момонов предлагал разделить
Россию на восемь царств – Московское, Новгородское, Киевское,
Владимирское, Казанское, Астраханское, Сибирское, Херсонское,
а также на Царство Польское, Курляндию, Лифляндию, Финляндию, Грузию5. Идею создания федерации поддержал К. Ф. Рылеев.
Он считал, что наиболее удобным образом правления для России
является то, которое существует в Соединенных Штатах Америки – областное правление северо-американской республики. Первым федеративным государством с принятием Конституции в 1787
году стали Соединенные Штаты Америки6. Идею федеративной
республики в России поддерживали декабристы Д. И. Завалишин
и Г. С. Батеньков. Они считали, что ввиду обширности территории
российского государства, разнообразия климата, нужд населения
вся Россия не может управляться одновременно и это вызывает необходимость введения частных палат в областях, которые собирались бы губернаторами7.
Однако наиболее полно и всесторонне идея создания федеративного государства в России была представлена в конституционном
проекте декабриста Никиты Муравьева. Известны три варианта
текстов, подготовленных Н. Муравьевым. Один из них был найден в бумагах князя С. П. Трубецкого, другой хранился в бумагах
И. И. Пущина и третий – написанный самим Н. Муравьевым в каземате крепости и представленный им при ответах на допросах8.
В совокупности все эти тексты принято рассматривать как конституцию Н. Муравьева. При чем все эти проекты носили различные
названия: в бумагах С. П. Трубецкого – Устав; в бумагах И. И. Пущина и в тюремных ответах – Конституционный Устав. При подготовке данного проекта Н. Муравьев использовал конституции государств, в которых были они приняты, и прежде всего Конституцию
США 1787 года, а также проекты российских государственных деятелей Н. И. Панина, М. М. Сперанского и других по проблемам
совершенствования государственного устройства и управления.
Н. Муравьев выступал за упразднение феодально-крепостнического порядка в России. Он четко и последовательно проводил принцип разделения властей в качестве основы государственной власти. Законодательная власть на всероссийском уровне принадлежа135
ла бы Народному вече, исполнительная – императору. В проекте
Н. Муравьева определялся порядок избрания и назначения судей,
предусматривалось введение суда присяжных, провозглашались
основные права и свободы гражданина и т. п. Из анализа этих трех
документов следует, что взгляды на те или иные вопросы резко менялись. Вначале Н. Муравьев выступал за республиканскую форму
правления, а затем остановился на конституционно-монархической позиции. Менялись его взгляды и по вопросам государственного строительства. В проекте, найденном в бумагах С. П. Трубецкого, он показал себя как сторонник федерации в условиях России.
Многочисленные народы, входящие в состав России, обширность
территории, по мнению Н. Муравьева, требуют соответствующего
деления государства. По проекту Н. Муравьева Россия должна состоять из 14 держав и 2 областей. Во вступлении к Конституции
дается обоснование необходимости федеративного устройства России, рассматриваются внутренние и внешние факторы, обуславливающие данную форму государственного устройства. И хотя автор
не делает каких-либо ссылок на принципы, положенные в основу
такого деления, из анализа проекта можно сделать вывод, что главенствующий принцип определения территории – экономический.
Он указывает на экономические центры, сложившиеся в России,
располагает свои державы около морских берегов и основных речных магистралей. В определенной степени учитывался и национальный принцип: создание Западной, Украинской и Кавказской
держав по национальному принципу. Но можно видеть, что автор
весьма деликатно и продуманно подходит к использованию данного принципа. Например, хотя на Кавказе и проживали различные
многочисленные нации, он не дифференцирует государство этого
района, а объединяет их в единой Кавказской державе. К сожалению, в советский период, большевики не учли данное положение,
пошли по принципу дифференциации и это послужило возникновению напряженности по национальному признаку, явилось своего
рода «миной запоздалого действия по национальной проблеме»9.
Исходя из опыта США Н. Муравьев предложил выделить особую
столичную область – Славянскую со столицей в Нижнем Новгороде
и его переименованием в Славянск.
Самобытность и самостоятельность Донского казачьего войска
была отмечена выделением особой Донской области.
И хотя в это время в состав Российской империи входила Финляндия и Польша, ни какой речи не велось об их автономии. Автор
в основу российской федерации закладывал не национальный, а
экономический принцип. Россия должна представлять собой не фе136
дерацию самостоятельных наций, а страну, разделенную на естественные хозяйственные комплексы. Н. Муравьев руководствовался
не идеей самоопределения национальностей, а задачей свободного
экономического развития страны. Данная идея Н. Муравьева находит поддержку в современной научной литературе по проблемам
совершенствования федеративных отношений10.
В главе IV Конституции Н. Муравьева указана структура Российского государства. Оно подразделялось на 14 держав и 2 области:
Державы:
Столицы:
I. Ботническая
С.-Петербург
II. Балтийская
Вел. Новгород
III. Заволжская
Ярославль
IV. Западная
Вильна
V. Днепровская
Смоленск
VI. Бужская
Киев
VII. Черноморская
Одесса
VIII. Окинская
Москва
IX. Украинская
Харьков
X. Низовская
Саратов
XI. Камская
Казань
XII. Кавказская
Тифлис
XIII. Обийская
Тобольск
XIV. Ленская
Иркутск
Город Нижний Новгород, в котором будет находиться Российское Правительство, должен составить особую Славянскую область
и стать столицей России. Вторая особая область – Донская, со столицей в Новочеркасске. Н. Муравьев предложил отказаться от использования крупных городов, являющихся центрами политической жизни, в качестве столиц держав. И это находит воплощение в
современной мировой практике. Например: новая столица в Бразилии, новая столица Астана в Казахстане и др.
Основное деление территории государства дополнялось административным делением. Державы делились на уезды, а последние – на волости, в которых проживало от 500 до 1500 жителей
мужского пола. В судебном отношении державы делились на области, равные по территории нынешним губерниям11.
Детально было урегулировано внутреннее устройство каждого
субъекта федерации. В проекте детально был рассмотрен один из
ключевых вопросов федерации – о разделении компетенции между федерацией и субъектами. Данный вариант проекта широко об137
суждался как в Северном, так и в Южном обществах декабристов.
Проект был подвергнут острой критике особенно в Южной организации. Один из руководителей Южного общества П. И. Пестель,
выступавший сторонником республиканской формы правления в
России, подготовил конституционный проект под названием «Русская Правда», в котором указал на унитарную форму государственного устройства. Данный проект дошел до нас в двух редакциях, поэтому чтобы правильно понять его сущность, необходимо
рассматривать две эти редакции в единстве. Автор в своем проекте
проанализировал ряд теоретических вопросов, связанных с институтом государственного устройства в целом: формы государственного устройства, их особенности, возможности создания федерации в России и др. Пестель был сторонником единой, неразделимой республики в России с сильной централизованной властью.
Он отрицательно относился к федерации, в особенности в России.
Пестель указывал на то, что Древняя Русь была своего рода федеративным государством и испытала бедствие и вред от удельной
междоусобицы. Россия в XIX веке состояла из многочисленных
разнородных частей, жители которых говорят на разных языках,
исповедуют различную веру, ранее принадлежали к разным государствам. Все это может привести к распаду государства. Другой
активный деятель Южного общества декабрист М. П. БестужевРюмин по поводу государственного устройства России придерживался аналогичных взглядов. Н. Муравьев во втором варианте
проекта Конституции начал отходить от предложенной федеративной формы государственного устройства. В третьем варианте,
написанном в каземате Петропавловской крепости, он фактически
полностью отошел от федерализма.
Федерализм декабристов не имел под собой исторических корней, опирающихся на русскую действительность. Однако их позиции по вопросам федеративного устройства России имели большое
теоретическое значение, которое нашло практическое воплощение
через 90 лет.
В XVIII веке славянские народы вели активную борьбу против
поработивших их Турции и Австро-Венгрии. В ходе этой борьбы появилась идея объединения славян под главенством русского царя.
Идея создания славянской федерации получила развитие в России
в первое десятилетие XIX века. Данная идея выдвигалась видным
политическим деятелем и ученым Н. М. Карамзиным, представителем МИД России С. М. Броневским, дипломатом и философом
В. Ф. Малиновским.
138
Фактически Малиновский еще в 1804 году в своем труде «Рассуждение о мире и труде» предсказал новое устройство Европы,
которое формируется в наши дни. По мнению Малиновского, низовым звеном новой Европы должны были стать области, населенные
отдельными народами. Следующая ступень – державы, которые
объединяли бы этнические группы народов. К ним относились союз
народов славянских, объединенная Германия и Италия, союз народов Пиренейского полуострова. Эти единицы представляли бы собой федеративные объединения. Союз славянских народов занимал
бы значительную часть Европы. Он должен был состоять из ряда
национальных единиц: России; славянских народов, освобожденных от Османской империи; Австрии; воссоединенной в одну область Польши. Славянская федерация являлась бы равноправным
членом Союза Европы12. Данные идеи во многом были утопичны,
но они свидетельствовали об интересе автора к тому, чтобы славянские и другие европейские народы, потерявшие ранее государственную самостоятельность, поскорее возродились. Идею объединения славян, славянскую федерацию поддерживали М. П. Бестужев-Рюмин и А. И. Герцен. Такой добровольный союз славянских
народов мог бы противостоять угрозам со стороны Германии13. И
хотя в действительности идея славянского федерализма осталась
нереальной, она была живучей и проявлялась позже в XX веке в
различных странах. Однако международная обстановка не способствует созданию федерации славянских государств.
Из анализа трудов В. И. Ленина видно, что коммунисты до октября 1917 года были сторонниками унитарной формы государственного устройства России, выступали против федерации.
Идея централизованного унитарного государства как наиболее
приемлемого для социалистического пролетарского государства
принадлежит К. Марксу и Ф. Энгельсу. Они считали, что пролетариату централизация дает возможность объединиться, почувствовать себя классом и победить буржуазию14. Создание федерации
было бы тормозом, раздробляло бы силы пролетариата, а не консолидировало их. В письме к С. Шаумяну от 6 декабря 1913 года
Ленин писал: «Мы в принципе против федерации – она ослабляет экономическую связь, она негодный тип для одного государства»15.
В период с февраля по октябрь 1917 года отношение Ленина к
возможности создания в России федерации претерпело изменение.
Россия была многонациональным государством, и Ленин увидел
возможность решения национального вопроса через федеральное
устройство государства. Идея создания советской федерации была
139
высказана Лениным в декабре 1917 года, после октябрьской революции. Первым правовым актом, которым признавалось создание
федерации в России, была «Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа», принятая в январе 1918 года III Всероссийским Съездом Советов16. В ней указывалось: «Советская Российская Республика утверждается на основе свободного союза свободных народов как федерация Советских национальных республик».
Таким образом идея федеративного устройства государства, зародившаяся в унитарной самодержавной России в среде декабристов,
прошла теоретическое осмысление в отечественной научной среде и была реализована в начале XX века. Мы находимся в начале
XXI века. Перед нами стоит задача дальнейшего совершенствования федеративных отношений. И это возможно лишь при глубоком
анализе становления федерализма в России, на основе ретроспективы данного общественного явления.
____________________
1
БСЭ. Т. 27. С. 230.
Там же. С. 255.
3 Боер В. М., Городинец Ф. М., Григонис Э. П. и др. Правовое государство: реальность, мечты, будущее / Под общ. ред. В. П. Сальникова; СПб.,
1999. С. 14–20.
4 Боер В. В. Из истории российского федерализма // Научная сессия
ГУАП: Сб. докл.: В 3 ч. Ч. III. Гуманитарные науки. СПб., 2007. С. 219.
5 Бородин А. И. Из писем и показаний декабристов. СПб., 1906. С. 148–
157.
6 БСЭ. Т. 24. Кн. 1. С. 81.
7 Семевский В. И. Политические и общественные идеи декабристов.
СПб., 1909. С. 487–491.
8 Дружинин Н. Г. Декабрист Никита Муравьев. М., 1933. С. 303.
9 Янгол Н. Г. Правовой режим чрезвычайного положения, вводимый
в условиях обострения социальных конфликтов: монография. СПб., 1999.
С. 10–11.
10 Боер В. М., Янгол Н. Г. Российская государственность: от тоталитаризма к правовому государству. СПб., 1997. С. 99–101.
11 Текст проекта Конституции Никиты Муравьева. См.: Шульженко Ю. Л. Из истории федерации в России (монархический период) / Институт истории государства и права РАН. 2005. С. 121–174.
12 Свободная мысль. 1991. № 13. С. 100–109.
13 Герцен А. И. Собр. соч. М., 1958. Т. 4. С. 38–39.
14 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 355.
15 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 48. С. 235.
16 СУ. 1918. № 15. С. 215.
2
140
А. Г. Евшин*
Ю. А. Евшина**
ВСЕСТОРОННЯЯ И ПОЛНАЯ ПОДГОТОВКА
ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ К СУДЕБНОМУ РАЗБИРАТЕЛЬСТВУ –
ГАРАНТИЯ ЭФФЕКТИВНОЙ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ,
СВОБОД И ОХРАНЯЕМЫХ ЗАКОНОМ ИНТЕРЕСОВ ГРАЖДАН
Своевременная защита прав и свобод граждан во многом обусловлена всесторонней и полной подготовкой каждого гражданского дела к судебному разбирательству, «Средством достижения
целей подготовки дела к судебному разбирательству обеспечения
своевременного и правильного его разрешения выступает выполнение закрепленных в законе специфических задач этой стадии процесса совершением процессуальных подготовительных действий,
конкретный выбор которых зависит от особенностей того или иного
гражданского дела»1.
Как правило, незаконность и необоснованность судебных решений являются следствием плохой подготовки дел к судебному разбирательству; нарушения норм процессуального закона (ст. 148 ГПК)
в той стадии процесса, в которой закладывается основа усиленного
разрешения судом возникшего спора. В этом глубоко убеждены как
ученые – процессуалисты, так и практические работники2.
Однако большинство практических работников рассматривают
подготовку гражданских дел как черновую, вспомогательную работу, как положение той сказочной Золушки в доме процесса, по
едкому замечанию Р. Иеринга, «которую терпят лишь потому, что
она таскает дрова и воду для хозяйства»3.
Подготовка гражданского дела к судебному разбирательству является самостоятельной стадией гражданского процесса и согласно ст. 147 ГПК является обязательной по каждому гражданскому
делу.
Хорошо проведенная подготовка создает условия для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дел в одном и, как привило, в первом судебном заседании.
*
Евшин Александр Георгиевич – директор Ивангородского гуманитарно-технического института (филиала) государственного образовательного учреждения высшего
профессионального образования «Санкт-Петербургский государственный университет аэрокосмического приборостроения», кандидат юридических наук, доцент.
** Евшина Юлия Александровна – студентка магистратуры юридического факультета Российского университета дружбы народов.
141
Качество подготовки гражданского дела определяет в значительной степени успех дальнейшего судебного процесса. Поэтому подготовка дела к судебному разбирательству должна стать стадией,
требующей перенесения центра тяжести усилий в начало процесса.
Перенесения акцента на хорошую подготовку, толковое разъяснения лицам, участвующим в процессе, их прав и обязанностей, раскрытие всех притязаний и возражений участников друг к другу в
подготовительной стадии, высокая степень детализации оснований
требований и аргументации – важные условия оздоровления гражданского судопроизводства, приведение его в оптимальное состояние.
Принятие нового гражданского процессуального кодекса рассматривалось большинством процессуалистов как инструмент,
обеспечивающий «эффективную работу суда, в частности осуществление правосудия по гражданским делам как результативную
форму защиты прав и охраняемых законом интересов»4.
Несмотря на это, подготовительная стадия гражданского процесса осталась не достаточно регламентированной.
К сожалению, законодательная регламентация подготовки
гражданского дела к судебному разбирательству по ГПК РФ не
предусматривает института взаимного раскрытия доказательств.
Взаимное раскрытие содержания всех доказательств позволяет сохранить информацию, способствует заключению мировых соглашений, облегчает рассмотрение сложных конфликтов, сокращает
судебные издержки и длительность процессов, уравнивает шансы
опытных и только начинающих адвокатов, способствует устранению «сюрпризов», преподносимых одним противником другому на
заседании, сглаживает или даже ликвидирует недостатки, обеспечивающие успех сильнейшему; увеличивает шансы установления
истины.
Основы процессуального института взаимного раскрытия доказательств заложили английские суды справедливости, которые
в отличие от судов общего права, по ходатайствам обязывали стороны до судебного заседания называть источники информации
о фактах дела. Эти положения английских судов справедливости
восприняли американские суды, которые применяют их при подготовке гражданского дела к слушанию и в настоящее время5.
Многолетняя практика использования данного института судами США показала, что взаимное раскрытие доказательств безусловно уменьшает опасность явно нерациональных затрат энергии,
времени, денег на подготовку дела; может гарантировать сохране142
ние информации, если существует угроза исчезновения ее носителя
(смерть или тяжелая болезнь свидетеля), его выезд из страны и др.
Внедрение института взаимного раскрытия доказательств в стадию подготовки дела к судебному разбирательству гражданского
процесса, благодаря которому судьям не нужно будет бродить во
мраке, спотыкаясь о камень грядущей для них неизвестности, а
стороны будут иметь шансы собрать исчерпывающие сведения о
споре до начала заседания, при этом суд будет гарантом того, что
предоставленные доказательства не будут ущемлять права и законные интересы участников процесса.
Деятельность судьи в этой процессуальной процедуре могла бы
заключаться в том, что он мог бы гарантировать исчерпывающее
выявление фактов; следить за тем, чтобы участникам процесса
представлялись все необходимые права. Он мог бы следить, чтобы
установились более конкретные и эффективные методы обнаружения деталей основания иска и возражений против него, которые
позволяли бы отграничивать спорные обстоятельства от бесспорных.
При взаимном раскрытии доказательств следовало бы установить правило о том, что можно получить любую информацию (при
отсутствии специальных ограничений). Надобность в ограничениях будет иметь место как защита от слишком бесцеремонного вторжения в личную жизнь и деловые отношения граждан и организаций. «Для этого необходимо законодательно четко определить,
какая информация подлежит раскрытию в последующей судебной
процедуре, а какая информация и каким образом должна быть защищена привилегией от разглашения»6. Судья должен следить,
чтобы эти ограничения соблюдались участниками процесса. Следует также установить, что требовать раскрытия доказательств управомочен был бы каждый субъект процесса от любого другого субъекта (например, ответчик от соответчика, третье лицо от истца).
Конкретными методами раскрытия доказательств могли бы
быть:
а) получение устных или письменных показаний от свидетелей;
б) письменный опрос сторон;
в) ознакомление с письменными документами или предметами.
Для практического представления комплексного использования методов раскрытия доказательств анализируемого института
обратимся к примеру. Допустим, истцом направлено требование к
ответчику возместить материальный ущерб от повреждения здоровья в дорожно-транспортном происшествии. Вполне обоснованным
со стороны ответчика либо его адвоката будет начать подготови143
тельные действия с допроса истца о деталях дорожно-транспортного происшествия с выявлением имен и адресов очевидцев.
Затем всех или наиболее важных из них целесообразно привлечь
для дачи показаний. При допросе свидетеля заинтересованные
лица могут задавать ему вопросы, направленные на уточнение его
показаний. Ознакомление с находящимися у истца документами:
счетами за нахождение в лечебном учреждении, протоколами ГАИ,
фотографиями, рентгеновскими снимками, заключениями судебно-медицинских экспертов и т. д. При этом деятельность участников подготовительной стадии процесса «совершается в строго определенной процессуальной форме»7.
Важным элементом подготовки гражданского дела к разбирательству, на наш взгляд, мог бы стать институт совещания судей со
сторонами и их представителями. Действующее гражданско-процессуальное законодательство РФ не предусматривает такой процессуальной процедуры.
Подробный процессуальный институт закреплен ст. 16 Федеральных правил гражданского процесса районных судов США и
оправдывает себя на практике вот уже в течение почти 70 лет. Конечно, речь не идет о простом механическом переносе целого процессуального института гражданско-процессуального законодательства страны с высоко развитой рыночной экономикой на мало
пригодную для нее социальную почву гражданско-процессуального законодательства с зачатками рыночной экономики. Что неминуемо создает ситуацию, которую образно определил Гейне: «Я
сеял драконов, а сбор жатвы дал мне блох»8. Наша задача состоит в
том, чтобы взять из гражданско-процессуального законодательства
США огонь, а не пепел, пропустив его через очистительную почву
российского гражданско-процессуального права.
По словам профессора Колумбийского университета М. Розенберга, данный процессуальный институт совещаний судей с адвокатами позволяет: сократить длительность процессов во многих судебных инстанциях США; увеличить шансы достижения большей
справедливости или даже установления объективной истины; исключить ошибки, возникающие из-за сложности дел и упущений
участников споров; уменьшить число судей9.
Как можно видеть, преимущества нового процессуального института значительны, но действительную значимость каждого правового института надлежит определять не по его внешним чертам,
а по внутреннему смыслу с учетом практики.
При применении процессуальной процедуры совещание судей с
адвокатами (учитывая специфику гражданского процессуального
144
законодательства РФ, данную процессуальную процедуру правильнее было бы назвать совещание судей со сторонами и их представителями) возникает сразу несколько вопросов: по всем ли делам проводить досудебные совещания, кто должен на них присутствовать,
какова роль судьи?
Сразу следует отметить, что законодательные акты США не одинаково регламентируют эти вопросы. В результате судебная практика в каждом районе своя. Так, в одних районах совещания судей
с адвокатами бывают по всем делам, в других – выборочно, в третьих – носят формальный, поверхностный характер.
На наш взгляд, при подготовке гражданского дела к слушанию
в Российской Федерации, возможно было бы применение процессуальной процедуры совещание судей со сторонами и их представителями по сложным гражданским делам, учитывая ее профилактическую направленность. «Правила, вводимые законом, должны
способствовать развитию и укреплению общественных отношений»10. Это процедура мирного урегулирования спора в условиях
непринужденного общения и конструктивного сотрудничества сторон, всемерно поддерживаемого судьей.
В связи с этим возникает вопрос о гарантии объективности судьи.
При этом предлагается разделить функции между судьей, который
проводит примирение и подготовку дела, и судьей, который участвует в судебном разбирательстве и разрешении дела. «В идеальном
варианте примирительная процедура должна осуществляться лицом, впоследствии не связанным с разбирательством дела»11.
Мы полагаем, что проведение разными судьями примирения и
подготовки гражданского дела нецелесообразно. Во-первых, судья,
прошедший подготовку дела к судебному разбирательству, лучше
разбирается в существе спора. Во-вторых, в таком распределении
нет необходимости и по процессуальным основаниям. «При этом
защита нарушенного или оспариваемого права и охраняемого законом интереса осуществляется наиболее экономично для лиц, участвующих в деле, самого суда и государства в целом»12.
Итак, эффективная судебная защита прав, свобод и охраняемых
законом интересов граждан во многом зависит от качества судебного разбирательства, а так как качество судебного разбирательства
непосредственно обусловлено всесторонней и полной подготовкой
каждого дела к судебному разбирательству, то необходимо совершенствование самой подготовки, которая позволяла бы надлежащим образом осуществлять защиты важнейших конституционных
прав и свобод граждан. Установление в законодательном порядке
двух новых для гражданского процессуального законодательства
145
РФ институтов – взаимного раскрытия доказательств и совещание
судей со сторонами и их представителями – послужило бы более
квалифицированной подготовке гражданских дел к судебному разбирательству.
____________________
1 Жилин Г. А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в
суде первой инстанции. М., 2000. С. 192.
2 См.: Юдельсон К. С. Предварительная подготовка дела в советском
гражданском процессе. М., 1948; Пучинский В. К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. М., 1962; Логинов П. В. Предварительная подготовка гражданских дел. М., 1969; Жилин Г. А. Указ. соч.
3 Градский В. Г. Соотношение истории права и современности как методологическая проблема // Методология историко-правовых исследований.
М., 1980. С. 46.
4 Чечина Н. А. Предмет и система гражданского процессуального права // Актуальные проблемы гражданского процесса. СПб., 2002. С. 5.
5 См.: Пучинский В. К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 48.
6 Носырева Е. И. Примирение сторон в стадии подготовки дела к судебному разбирательству // Актуальные проблемы гражданского процесса.
СПб., 2002. С. 189.
7 Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. М., 1961. С. 24.
8 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 3. С. 14.
9 См.: Пучинский В. К. Гражданский процесс США. С. 78.
10 Чечина Н. А. Основные направления развития науки советского
гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 25.
11 Носырева Е. И. Указ. соч. С. 187.
12 Жилин Г. А. Указ. соч. С. 191.
М. В. Иванова*
РОЛЬ ПОЛИТИЧЕСКИХ ПАРТИЙ
Неотъемлемой частью политической системы современного демократического общества являются политические партии. Не являясь непосредственными носителями государственной власти,
они являются важными элементами гражданского общества, выполняют функции посредников между государством и обществом,
реализуют интересы граждан в сфере государственной жизни. Занимая центральное место в системе негосударственных организаций, политическая партия представляет собой самостоятельное,
*
Иванова Марина Васильевна – аспирантка кафедры государственного права
Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
146
самоуправляемое объединение граждан, имеющее определенную
структуру и цели деятельности.
Политическая жизнь современного общества сложна, противоречива и многообразна. В ней занято огромное число участников
(субъектов политики), среди которых одно из самых видных мест
принадлежит политическим партиям. Сегодня трудно представить
себе государство, в котором не было хотя бы одной политической
партии.
Российская многопартийность пока еще находится в стадии
становления. Немногочисленные партии, не имеющие прочных
корней в обществе и апеллирующие к абстрактным идейным ценностям, а не к реальным интересам социальных групп, скорее всего
исчезнут с политической карты. Выдержать конкуренцию смогут
только те политические партии, которые найдут поддержку в широких социальных слоях российского общества, будут представлены во властных, а также финансово-промышленных структурах,
смогут выдвинуть из своей среды и поддержать сильных и ярких
политических лидеров, пользующихся влиянием у всех основных
слоев и групп. Современное состояние политических партий полно противоречий и трудностей. Во-первых, повсеместно в мире
наблюдается падение влияния партий на массы, особенно коммунистических, многие из которых в конце 80-х – начале 90-х годов
прекратили свое существование или реорганизовались и сменили
названия; неспособность правильно определить стратегию деятельности, догматизм в теории. Во-вторых, коренным образом изменились направления деятельности многих коммунистических и социал-демократических партий: на первое место вышли проблемы
борьбы за избирателей, парламентской работы. В-третьих, идет интенсивный поиск путей повышения эффективности своей политики. В-четвертых, происходит упрощение организационных структур, наблюдается стремление создать гибкие, подвижные системы
управления. Ряд партий отказались от постоянного членства, регулярного сбора членских взносов, значительно сократили штатный
аппарат. Однако самым знаменательным явлением последних лет
является повсеместное распространение многопартийности.
Конституция Российской Федерации 1993 года гласит, что
«каждый имеет право на объединение, включая право создавать
профессиональные союзы для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется»1, при этом
«в Российской Федерации признаются политическое многообразие,
многопартийность»2. Таким образом, в Конституции не упоминается понятия политической партии, она гарантирует деятельность
147
всех общественных объединений: профсоюзов, ассоциаций и многих других, в том числе и политических партий.
По отношению к партиям и выборам Конституция не отразила
мировые тенденции последних десятилетий. Так, политическим
партиям посвящены только статья 13 (прямо) и статья 30 (косвенно)3.
В отличие от России большинство современных демократических государств включило в основной закон положение о политических партиях. Это свидетельствует о признании особой роли, которую они играют в организации и осуществлении государственной
власти.
Конституция как основной закон должна закреплять принципиальные основные положения, определяющие правовой статус
политической партии и взаимоотношение с государством.
С принятием федерального закона «О политических партиях» в
российском праве появилось юридическое понятие политической
партии. «Политическая партия – это общественное объединение,
созданное в целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества посредством формирования и выражения их политической воли, участия в общественных политических
акциях, выборах и референдумах, а также в целях представления
интересов граждан в органах государственной власти и органах
местного самоуправления»4. Партии – это стабильные политические иерархические организации, состоящие из обладающих близкими политическими убеждениями лиц.
Основные цели партий так или иначе связаны с осуществлением
власти в политических системах. На основе общих политических
идей их членов разрабатываются программы партий, в которых
определяются задачи на кратко-, средне- и долгосрочную перспективу. Политические партии как самодеятельные субъекты политики имеют ряд общих черт с другими общественно-политическими
организациями. Среди них: наличие определенной организации и
аппарата власти и управления; существование идейных принципов, объединяющих их членов и привлекающих их сторонников;
фиксация определенных программных установок.
Основным же признаком, отличающим партии от других организаций, является их ориентация на открытую, четко выраженную борьбу за государственную власть, за право формирования государственной политики и участие в осуществлении государственной власти.
Партии принимают определенное участие в разработке, формировании и осуществлении внутриполитической и внешнеполити148
ческой деятельности курса государства. Правящие партии через
свои руководящие органы, правительства, парламентские фракции непосредственно участвуют в принятии важных политических
решениях, а также в их реализации.
Политические партии принимают важнейшее участие в формировании и деятельности всех звеньев государственного аппарата.
Выборные органы власти на всех уровнях создаются при непосредственном участии политических партий, так как они подбирают кандидатов на выборные должности и проводят избирательные
компании. Таким образом, партии готовят кадры, из числа которых формируется правящая элита.
Политические партии активно воздействуют на принятие органами государственной власти политических решений, которые
закрепляются соответствующими нормативными актами и приобретают обязательную силу. Партийная система превращается в
существенный фактор формирования законодательных органов,
правительств, а также выбора глав государств.
В результате демократических преобразований в нашей стране
произошла замена социалистической партийной системы на партийную систему демократического типа, дальнейшее становление
которой происходит и сегодня, в особенности в результате осмысления результатов минувшей избирательной кампании в Государственную думу и предстоящих выборов президента.
____________________
1
Конституция Российской Федерации от 12.12.93 г. Ст. 30. М., 1999.
Конституция Российской Федерации. Ст. 13.
3 См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический
комментарий / Под ред. Б. Н. Топорнина. М., 2003. С. 161.
4 Федеральный закон «О политических партиях». Принят Государственной Думой 21.06.01 г., одобрен СФ 29.06.01 г., подписан Президентом
РФ 11.07.01 г. Ст. 3 // Российская газета. 2001. 14 июля.
2
В. М. Калаушин*
ПОНЯТИЕ ЛИЦА В ИНТЕРПРЕТАЦИИ
ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА
В настоящее время понятия индивида, личности, лица и субъекта довольно подробно проработаны в различных отраслевых юриди*
Калаушин Вадим Михайлович – аспирант кафедры теории и истории права и государства Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения.
149
ческих науках. Выделены признаки и градации для их классификации. Вместе с тем существуют и отдельные малопроработанные
аспекты проблемы. В этой связи наследие исторической школы
права может быть весьма полезно и актуально.
Так, например, не потеряла актуальности точка зрения Г. Пухты, о том, что человек является субъектом права в силу его свободы. Свободы в широком понимании, т. е. свободы, сопряженной с
волей. «Человек потому субъект права, что ему принадлежит вышеозначенная возможность самоопределения, что он имеет волю»1.
Далее ученый разграничивает понимание юридической свободы
от прочих видов. Понятие морально-свободный человек, полагает
Пухта, связано с выбором решения в сторону добра и освобождения
от владычества зла. И, напротив, «юридически сводный человек
может быть при всяком выборе, уже потому что ему свойственно
выбирать. Моральная свобода лица есть свобода от рабства грехов,
юридическая свобода – возможность воли вообще»2.
Весьма интересной представляется точка зрения Пухты, что
право есть признание свободы, равномерно принадлежащей всем
людям как субъектам воли. А право получает свое содержания ввиду потребности человека усваивать свои существующие желания,
только с одним условием: человек применяет принцип равенства
ко всем отношениям, возникающим из указанной потребности.
Юридическая свобода в этом ракурсе обнаруживается Пухтой
в «самих лицах, которым она принадлежит, которым свойственно использование юридической воли. Вне зависимости от морали,
потому что по строгому правовому понятию все равно в какие отношения вступит лицо, или как лицо распорядится своей свободой – морально или нет. В деятельности лиц как таковых. Но уже
в большей части не как воля к решимости, а как последовательное
движение, как сила. Отношение воли как силы к предмету есть его
подчинение, и как результат которого – господство над ним»3.
Пухта также прекрасно понимал, что в любом обществе и в любых временах существует неравенство. Право преодолевает различия людей, не отрицая их. Человек представляется лицом как отдельное лицо, как член семейства, как член народа, как член церкви; между этими личностями существует юридическое различие,
юридические отношения по этим состояниям человека различны,
вследствие этого возникает разнообразие юридических институтов – полагал немецкий ученый.
Далее Пухта пытался соотнести право и человеческие отношения, понятие лица и субъекта воли. Он полагал, что главная зада150
ча права, чтобы все отношения людей определялись правом и как
цель – перевоплощение человеческих отношений в юридические.
«И подобно тому, как мы соотносим понятие лица, которое основывается на абстракции, так мы под этим понятием понимаем не
все существо человека, а непосредственно только его качества как
субъекта воли, а все «дополнительные» прочие принимаем во внимание только посредственно. Так точно это абстракция распространяется на человеческие отношения, которые должны допустить некоторую модификацию, чтоб могли получить значение отношения
лиц как таковых»4.
Представители исторической школы права, и в частности Пухта, полагали, что если обратить внимание как на лицо, так и на
юридические отношения, то нельзя отрицать, что в этих понятиях лежит нечто шаткое и подвижное. Один и тот же статус лица
или юридического отношения одного вида не похоже на другое, и
всегда появятся новые комбинации вследствие примеси различных
«новых» юридических элементов. Отсюда, не все различия людей
служат различием лиц и не все поэтому дают юридическим отношениям различные свойства.
Нельзя не согласиться с ученым, что личность – понятие всеобщее, которое одинаково мыслится во всех различных индивидуально-личных состояниях, именно оно служит выражением равенства
принадлежащего людям независимо от их индивидуального неравенства. Лицо считает себя равным своему ближнему, как бы они
ни отличались в отношениях талантов, мнений, силы духа и тела.
Отличие лица и личности, полагает ученый, обусловлено в тех
различных качествах, основывающихся на одном из данных человеку назначений и дающих право его воли принять особенное, отличное направление.
Человек как лицо действует одновременно как индивид по отношению к личным и как часть целого по отношению к общему.
Пухта считает, что личность человека, а также его юридические
отношения различны, смотря от того в каком качестве он, действует ли он как индивид (имущественные отношения), или как
член органически организованного целого (член семейства – семейные отношения; член народа – публичные отношения; член
церкви – церковные отношения). Согласно данной схеме он выводит правовые сферы. Так, где присутствует частное право, там
неотъемлемы имущественные или семейные отношения. Публичное право и церковное право неотъемлемы от действий лица, индивида как члена органического организованного целого в отно151
шении с народом и церковью. Отсюда, получается, что личность
может быть частной, публичной, церковной. Но так как в каждой из этих сторон личности проявляется неравенство лиц, так
как человек, будучи лицом частным, публичным или церковным
может иметь полную или ограниченную правоспособность. Соответственно возможно, что человек одновременно может занимать
высшую степень в одной сфере, и одновременно более низшую – в
другой.
Пухта полагал, что субъектами юридических отношений являются люди юридически свободные; юридическая свобода – это та
свобода, которая принадлежит человеку как истинному субъекту
права; иначе говоря, она есть истинная возможность владычества,
дающая лицу возможность поставить всякий предмет в отношение
к себе и починить его себе. Эта абстракция обозначается термином
лицо. Им выражается юридическое положение человека – его положение в сфере права.
Особый интерес представляют коллективные лица. Так, например, семья. Как союз естественный, основывающийся не на воле,
лежит вне области права, полагал ученый; оно соединение людей, а
не лиц. «Оно по-видимому даже противоречит юридической форме
своих отношений»5. Противоречие, по мнению автора, объясняется
в существе брака. «Два супруга соглашаются жить постоянно одной
жизнью, и юридическое понимание, по которому следует признать
человека субъектом воли, и приписывает этому абстрактному качеству прямое противоречие основ семейства, а чисто юридические
отношения между членами семьи уничтожали бы истинную семейную жизнь»6.
Малая проработка отдельных аспектов указанной проблематики показывает, что на самом деле общеиспользуемые понятия
индивида, личности, лица и субъекта до конца неизученны. Более
того, метод использования трудов ученых юристов прошлого невсегда используется, а заменяется пустой критикой и обозначением
животрепещущих пробелов.
Консервативная по своим практически-политическим выводам,
историческая школа права тем не менее пополнила теорию права
плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями и «живыми»
и по сей день идеями и мыслями. Во всяком случае, дальнейший
прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в.,
трудно понять без учета деятельности этой школы. Надеемся на
дальнейшее изучение ценной и актуальной исторической школы
права современными теоретиками.
152
____________________
1
Пухта Г. Ф. Энциклопедия права: Пер. с нем. Ярославль, 1872. С. 9.
Там же.
3 Там же.
4 Там же.
5 Там же. С. 55.
6 Там же.
2
М. В. Кузнецова*
СОВРЕМЕННОЕ ПОНИМАНИЕ
ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
Среди политико-правовых концепций XX в. особое место занимают учения о естественном праве. Подобно классическим учениям XVII–XVIII вв., современные естественно-правовые теории
признают существование наряду с позитивным правом (законами
и обычаями) идеального порядка отношений между людьми. Этот
высший нормативный порядок и называют естественным правом.
Согласно таким взглядам, законы государства являются действительными и легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.
Естественное право человека – это получаемое человеком от рождения субъективное неотчуждаемое право, которое реализуется
им непосредственно, объективно и удовлетворяет одну из высших
социальных ценностей или потребностей, исходящих из природы
человека, а также сформировавшихся в процессе социального развития.
К естественному праву человека все авторы обычно относят право на жизнь, выделяя его в качестве основополагающего (В. А. Кучинский, М. И. Ковалев, В. М. Чхиквадзе и др.)
В числе естественных разные авторы называют также: право на
свободу (И. Л. Петрухин); право на равенство (А. Б. Венгеров); право на достоинство личности (Ф. М. Рудинский); право на личную
неприкосновенность (К. Б. Толкачев); право на охрану здоровья
(Н. С. Малеин); право на неприкосновенность частной жизни, на
благоприятную окружающую среду (В. А. Карташкин, Е. А. Лукашева) и др.
*
Кузнецова Мария Владиславовна – студентка юридического факультета СанктПетербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
153
В свое время, раскрывая природу естественных неотчуждаемых
прав человека, Гегель писал: «Неотчуждаемы те блага, которые не
столько являются моим владением или собственностью, сколько
образуют мою собственную личность, иначе говоря, содержатся в
моей сущности, как, например, свобода воли, нравственность, религия и т. д. Отчуждаемы только внешние уже по своей природе
блага; личность, например, я не могу считать чем-то внешним для
меня, ибо отказаться от своей личности – значит превратить себя в
вещь»1.
Современное понимание естественного права вместе с тем существенно отличается от предшествующих трактовок. В перечень
естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость
от государственной власти, но и социально-экономические права
человека, свободу объединения в политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (например, право
наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства и т. п.). Новейшие естественно-правовые учения
смыкаются с теориями социального государства и плюралистической демократии.
С этим связана и другая особенность современных концепций.
Естественное право в них не рассматривается больше как совокупность незыблемых, раз и навсегда установленных разумом предписаний. Метафизическим и априорным доктринам эпохи Просвещения противопоставляют идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» (термин введен в оборот немецким юристом
Р. Штаммлером), принципы исторически развивающегося правосознания, нравственные и духовные ценности конкретного общества или народа. Естественноправовые воззрения в современной
юриспруденции, иначе говоря, сочетаются с историческим и социологическим изучением правовых идеалов.
Современные теории естественного права получили наибольшее
распространение в середине столетия. Естественноправовые концепции того времени сыграли видную роль в дискредитации фашизма, в утверждении общечеловеческих ценностей и норм международного права как основы современной демократии.
____________________
1
154
Гегель Г. В. Ф. Работы разных лет: В 2 т. М., 1971. Т. 2. С. 42.
С. П. Малков*
А. В. Супрун**
ЦЕНЗУРА КАК МЕХАНИЗМ ЮРИДИЧЕСКОГО ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ АВТОРА ПО РОССИЙСКОМУ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ КОНЦА XIX – НАЧАЛА ХХ ВЕКА
В конце XIX века в России произошли существенные изменения
законодательства, регулирующего правоотношения в сфере печати. Главным образом это было связано с принятием в 1890 г. Устава
«О цензуре и печати», который представлял собой кодифицированный законодательный акт, сформированный на основе Устава
«О цензуре» 1828 г. и включавший в себя изменения и дополнения,
внесенные различными законами в период с 1839 по 1884 гг.
Устав «О цензуре и печати» 1890 г. юридически закрепил уже
существовавшее ранее положение вещей, в соответствии с которым
в 1863 г. был фактически осуществлен перевод цензуры из Министерства народного просвещения в Министерство внутренних дел.
Согласно Устава 1890 г. цензура в России подразделялась на внутреннюю и иностранную. Первой вменялось в обязанность рассмотрение всех произведений независимо от их жанра (включая, например, «ноты с присовокуплением слов»), назначаемых к изданию
внутри государства. Иностранная же цензура предназначалась для
осуществления контроля содержания произведений, поступающих
из-за границы, с последующим разрешением либо запрещением их
распространения внутри государства1.
В соответствии с нормами Закона «Об авторском праве» 1911 г. авторское право признавалось в отношении произведений, созданных
в России, за всеми авторами независимо от их подданства, и в отношении произведений, созданных за границей авторами, состоящими
в российском подданстве. В связи с этим рассмотрение правовых основ таких механизмов юридического ограничения правосубъектности автора, как внутренняя и иностранная цензура в России в конце
XIX – начале XX века, представляет особый научный интерес.
В ст. 2 Закона «Об авторском праве» 1911 г. законодатель прямо
закрепил исключительное право автора всеми возможными спосо* Малков Сергей Петрович – заместитель заведующего кафедрой международного права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук.
** Супрун Антон Викторович – старший оперуполномоченный Управления уголовного розыска Криминальной милиции Главного управления внутренних дел по
Санкт-Петербургу и Ленинградской области, капитан милиции.
155
бами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение. Однако существующий в государстве институт светской
(государственной) и духовной (церковной) цензуры ограничивал
это право: для непосредственной реализации своего права автору
требовалось получить разрешение в форме цензурного билета.
Необходимо отметить, что законодательство того времени предусматривало ряд оснований, по которым произведение могло попасть в категорию запрещенных к публикации и распространению.
К таким произведениям, в частности, относились:
содержащие взгляды, ставящие под сомнение учение православной церкви, ее предания и обряды, либо в целом истины и догматы
христианской веры;
оспаривающие неприкосновенность Верховной Самодержавной
власти и подрывающие уважение к Императору и членам его семьи;
«оскорбляющие добрые нравы и благопристойность»;
«оскорбляющие честь какого-либо лица непристойными выражениями или предосудительным обнародованием того, что относится до его нравственности или домашней жизни, а тем более клеветою»2.
В составе Главного управления по делам печати были организованы Цензурные комитеты, которые находились в наиболее крупных городах России: Санкт-Петербурге, Москве, Варшаве и Тифлисе. В других крупных городах Российской Империи были учреждены Отдельные Цензоры. В 1906 г. Цензурные комитеты были
переименованы в Комитеты по делам печати, цензоры – в члены
Комитетов по делам печати, а Отдельные Цензоры – в Инспекторов
по делам печати.
В обязанности председателя Комитета входило наблюдение за
соответствием хода цензурных дел установленному порядку, принятие, рассмотрение и разрешение жалоб авторов и издателей на
цензоров, принятие мер к разрешению споров, принятие решений
о представление произведения на рассмотрение в Главное управление по делам печати. В непосредственном подчинении председателя находились секретарь и канцелярия Комитета.
Рассмотрение произведения на предмет его соответствия нормам
Цензурного устава находилось в компетенции цензоров, чей правовой статус был определен законодателем. В частности, цензоры
в принятии решений были обязаны руководствоваться исключительно нормами Устава и не допускать влияния личных интересов,
пристрастий и предубеждений, не имели права вносить какие-либо
изменения в произведения, представляемые на рассмотрение, но
могли прибавлять от себя примечания. В большинстве случаев цен156
зор отмечал красными чернилами в тексте место, которое, по его
мнению, не соответствовало цензурным правилам, и предоставлял
автору или издателю возможность исключить или изменить спорный фрагмент3.
Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством,
цензоры ни в коем случае не подменяли собой редактора. Проверка
художественной составляющей произведения, либо проверка орфографии не входили в их компетенцию. Внимание цензоров было
направлено на соответствие духа, смысла и содержания произведения нормам Устава. После визирования одобренного к печати
произведения своей подписью, цензор уже не имел права требовать
печатных или корректурных листов для повторного просмотра и
был обязан подписать разрешительный билет при условии, если
не будет обнаружено несоответствий напечатанной книги одобренному подлиннику. В случае, когда до выпуска одобренного произведения в продажу цензор замечал, что им по неосторожности
сделано какое-либо важное упущение, то он мог просить Комитет
о разрешении исключить из печатаемого или напечатанного произведения предосудительное место. После получения разрешения
соответствующие листы перепечатывались за счет цензора, при
каждом подобном случае ставилось в известность Главное управление по делам печати.
Разрешения, выдаваемые цензором, были срочными и различались в зависимости от объема фолиантов. В частности, разрешение
для однотомного сочинения было действительным в течение одного
года; срок разрешения для двухтрехтомного произведения составлял два года; для произведения, состоящего из более чем трех томов, – три года. Если цензор в результате рассмотрения произведения приходил к выводу, что оно не может быть опубликовано, он
был обязан доложить об этом на заседании Комитета, который, в
свою очередь, выносил решение, принимаемое путем голосования,
о запрещении или разрешении печати. При этом председатель Комитета имел право «вето», и, в случае своего несогласия с решением большинства членов Комитета, мог остановить исполнение решение Комитета до его отмены, либо утверждения Главным управлением по делам печати.
В соответствии с положениями Устава любое произведение, запрещенное цензурой, оставалось при делах Комитета. Лицу, представившему такое произведение на рассмотрение, выдавалось свидетельство, в котором указывалось, на основании какой из статей
Устава произведение не допущено к печати. Законодатель предусматривал возможность направления автором апелляции в Главное
157
управление по делам печати в случае, если он был не согласен с решением Цензурного комитета. При подаче такой апелляции произведение направлялось в вышестоящую инстанцию на окончательное рассмотрение, вместе с объяснениями, как цензора, так и лица,
оспаривавшего решение.
Устав «О цензуре и печати» 1890 г. содержал и иные нормы,
призванные урегулировать правоотношения, возникающие в случаях, когда автор расценивал решение Комитета как нарушающее
его законные права и мог настаивать на пересмотре такого решения
в Главном управлении по делам печати.
Если произведение получало разрешение на печатание в результате апелляции, цензор был обязан подписать так называемый
«позволительный билет». Законодатель устанавливал ответственность цензора как за разрешение им прохождения в печать произведения, не соответствующего правилам цензуры, так и за неправомерное запрещение произведений. При принятии коллегиальных
решений на заседаниях Комитета члены Комитета, несогласные с
общим решением, имели возможность отразить свое мнение в соответствующем журнале4.
Согласно Цензурному уставу при переиздании ранее разрешенных к печати произведений необходимо было получать новое разрешение в независимости от заявленного отсутствия каких-либо
изменений в тексте.
Следует подчеркнуть, что автор, представляя в цензуру свое произведение, мог рассчитывать, что оно будет рассмотрено не только
безотлагательно, но и в установленный законом срок, составлявший не более трех месяцев. По истечении указанного срока по каждому произведению должно было быть принято решение.
После получения «позволительного билета» автор мог реализовывать свои исключительные права и публиковаться на территории
всей Российской Империи, а не только в пределах того административно-территориального образования, в котором оно было получено.
Произведения, разрешенные к публикации, могли издаваться и за
границей. При ввозе таких произведений на территорию России они
уже не попадали в число рассматриваемых иностранной цензурой.
Важно, что цензура не ставила автора в такие рамки, в которых
напечатанное произведение должно было полностью «до запятой»
соответствовать разрешенному варианту. Как устанавливал Цензурный устав, автор мог по своему желанию делать изменения и
поправки в тексте. Единственным условием было соответствие сделанных изменений правилам цензуры. Если автор считал сделан158
ные им изменения существенными, то ему вменялось в обязанность
отметить их в записке, подаваемой в цензуру при представлении
печатного экземпляра. В случае, когда данное условие не выполнялось и цензуре становилось известно, что во время печатания были
сделаны недобросовестные поправки, через канцелярию Цензурного комитета владельцу типографии объявлялось о необходимости перепечатывания указанного места за счет автора, сделавшего
поправки, и представлении исправленного произведения вновь для
получения «позволительного билета». Направление в цензуру отпечатанных произведений преследовало не только цели контроля,
но и цели обязательного пополнения соответствующих фондов. Так
издатели обязаны были представлять в цензуру экземпляры для
Императорской публичной библиотеки, Императорской Академии
наук, Гельсингфорсского Александровского университета, экземпляры периодической печати представлялись для Министерства
внутренних дел. Также Устав гарантировал получение экземпляра
произведения, касающегося вопросов церкви, библиотекой Святейшего Синода.
Специальный порядок получения цензурного «позволительного
билета» был предусмотрен законодателем для авторов, упоминающих в своих произведениях личные действия или высказывания
императора или других особ императорской фамилии, а также содержащие любые материалы к ним относящиеся. В таком случае
автору необходимо было получить разрешение министра императорского двора.
Отдельную процедуру необходимо было пройти и тем авторам,
которые желали, чтобы их произведения, чаще всего пьесы, были
поставлены в театре. Выдача «позволительных билетов» к таким
произведениям находилась в исключительной компетенции Главного управления по делам печати, и производилась в соответствии
с правилами цензуры. Списки разрешенных и запрещенных к постановке пьес направлялись по всем театрам империи.
Таким образом, законодательство России конца XIX – начала
ХХ века, декларируя и защищая права автора произведения, имело отлаженный механизм юридического ограничения правосубъектности автора, регулируя возможность реализации авторского
права на опубликование и распространение своих произведений
посредством механизма цензуры.
____________________
1
Патрушева Н. Г. Цензурный аппарат России во второй половине
XIX – начале XX века // Памяти Ю. Д. Марголиса. Письма, документы,
159
научные работы, воспоминания: Сб. статей / Сост. Н. О. Серебрякова,
Т. Н. Жуковская. СПб., 2000. C. 669–678.
2 Устав о цензуре и печати // Т. XIV. Свод. зак. по изд. 1890 г. СПб.,
1903.
3 Там же.
4 См.: Жирков Г. В. Мнение председателя Комитета цензуры иностранной Ф. И. Тютчева // Невский наблюдатель. 1998. № 1. С. 77–82.
С. П. Малков*
А. В. Супрун**
ПРАВОВОЙ СТАТУС ЦЕНЗОРА
ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ
В ПЕРВОЙ ПОЛОВИНЕ XIX ВЕКА
Начало XIX века в России было ознаменовано принятием в
1804 г. первого в истории государства Цензурного устава. Министр
народного просвещения Петр Завадовский докладывал Императору
Александру I об этом документе такими словами: «Сими постановлениями нимало не стесняется свобода мыслить и писать; но токмо
взяты пристойные меры против злоупотребления оной». Здесь же
следует отметить, что некоторые современные исследователи называют Устав 1804 г. «самым либеральным из всех когда-либо созданных в России»1.
Устав юридически ввел понятие «цензора» как субъекта правоотношений, возникающих в сфере государственного регулирования свободы слова, и непосредственно наделенного правами и обязанностями, необходимыми для осуществления им функции государственного контроля в сфере культуры и просвещения, которые
в своей совокупности и составляли его правовой статус. Согласно
положениям Устава светская цензура была отнесена к ведению Министерства народного просвещения. Цензурные комитеты учреждались при университетах и состояли из профессоров и магистров,
являвшихся цензорами. Работа комитета была организована достаточно просто. На периодических заседаниях комитета цензоры
распределяли между собой книги и сочинения, подлежащие рассмотрению. После ознакомления с материалами цензор был обя*
Малков Сергей Петрович – заместитель заведующего кафедрой международного
права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, кандидат юридических наук.
** Супрун Антон Викторович – старший оперуполномоченный Управления уголовного розыска Криминальной милиции Главного управления внутренних дел по
Санкт-Петербургу и Ленинградской области, капитан милиции.
160
зан представить письменный отчет, за содержание которого была
предусмотрена личная ответственность. Безусловно, цензоров того
времени характеризовали высокий социальный статус и образовательный уровень.
В соответствии с нормами Цензурного устава 1804 г. цензор был
уполномочен по личному усмотрению принимать решение о разрешении или запрете к публикации и распространению рассматриваемого произведения. Однако, если у цензора возникали претензии
к содержанию представленных текстов, он был обязан представить
их на заседании комитета и обосновать свою позицию. Решение в
данном случае принималось коллегиально большинством голосов.
В особо сложных случаях Цензурный комитет обращался за разрешением в Главное правление училищ, действовавшее в составе
Министерства народного просвещения. Приведенные положения
Устава, с одной стороны, свидетельствуют о защите интересов сочинителей и издателей, которые могли надеяться, что мнение цензора о запрещении их произведения может не найти поддержки у
его коллег и, таким образом, будет пропущено в печать.
Устав не наделял цензора правом делать изменения в тексте
представляемых произведений. Цензор мог только отметить вызвавшие его возражения места и вернуть материалы сочинителю
или издателю для выполнения поправок. После этого цензор повторно рассматривал произведение.
Особый интерес представляет положение Цензурного устава, в
соответствии с которым законодатель обязывал цензоров в спорных случаях принимать решение в пользу авторов произведения2.
В определенной степени это позволяет утверждать о нормативном
закреплении в нормах Цензурного устава 1804 г. приоритета авторских прав. В любом случае за автором или издателем оставалось
право обжалования цензорского решения.
Отдельные нормы Устава посвящались регламентации порядка назначения и увольнения цензоров. Устав предусматривал, что
цензоры комитетов допускались к должности и освобождались от
нее непосредственно Министром народного просвещения. Для цензоров Главного цензурного комитета действовал особый порядок,
при котором для совершения вышеуказанных действий министр
представлял кандидатов на Высочайшее утверждение.
Следует отметить, что, несмотря на декларирование прогрессивных норм, направленных на развитие просвещения, на практике
применение цензурного законодательства в большинстве случаев
становилось «карательным». Без разработки необходимых правовых гарантий и механизма судебной защиты прав автора был не161
избежен полный произвол цензуры. В 1811 г. Министерство внутренних дел, ранее осуществлявшее только изъятие из оборота печатной продукции, реализуемой без необходимого разрешения, наделяется функцией наблюдения за внутренним содержанием издаваемых произведений печати. Возникает прецедент существования
своего рода «цензуры над цензурой», нашедший свое выражение в
деятельности Особого комитета по цензурной ревизии. Это в корне подорвало действенность правовых положений Устава 1804 г. и
лишило практического значения цензурные комитеты министерства народного просвещения3. Безусловно, создание такого контролирующего аппарата, являющегося структурным подразделением
другого ведомства, пагубным образом сказалось на правовом статусе цензора, создав предпосылки для ужесточения ответственности
последнего.
В связи с этим важно отметить, что цензор был обязан руководствоваться не только требованиями устава, но и постоянно возникающими различными указаниями и циркулярами, проводившими
политику власти. Ярким примером такого законотворчества являлся запрет на издание французской литературы в период войны
1812–1814 гг., а также исключение из печати упоминаний о любых
конституциях.
В 1816 г. министром народного просвещения был назначен
князь А. Н. Голицын, до этого занимавший должность обер-прокурора Святейшего Синода. Согласно одному из первых его указаний
цензорам запрещалось пропускать любые сведения, касающиеся
правительственных учреждений, без разрешения того министерства, которого эти сведения затрагивали. Таким образом, каждое
ведомство получило определенную возможность принимать участие в цензуре. В государстве складывалась ситуация, при которой
цензурная практика все чаще не вписывалась в положения Устава.
Для легитимной реализации государственных функций требовалось разработка и принятие нового цензурного законодательства.
В 1826 г. в России был принят следующий Цензурный устав. В
отличие от предыдущего, Устав 1826 г. отличался более подробной
регламентацией задач цензуры и действий ее аппарата. Исходя из
положений Устава в структуре Министерства народного просвещений создавалось Главное управление цензуры. Наряду с этим был
образован Верховный цензурный комитет, который состоял из следующих министров: народного просвещения, иностранных дел и
внутренних дел. Устав предусматривал должность правителя дел
Главного управления цензуры, которую занимал директор Канцелярии министра народного просвещения и в обязанности которого
162
входило составление ежегодных наставлений цензорам. Наставления по существу являлись нормативными актами обязательными
для исполнения цензорами и содержали конкретные указания по
правоприменительной практике.
Устав 1826 г. запрещал совмещать должность цензора с какойлибо другой деятельностью. Отступить от этого правила позволялось только в исключительных случаях. Цензоры получили право
делать изменения в произведениях, однако в случае несогласия автора или издателя с цензорской правкой, последние могли предложить свой вариант, который опять направлялся на новое рассмотрение. В отличие от Устава 1804 г., новым уставом не разрешалось
пропускать в печать места, имеющие «двойственный смысл», если
один из них не соответствовал цензурным правилам.
Устав поставил печать в такие жесткие рамки, что современники прозвали его «чугунным». Устав действовал всего около двух
лет, строгое соблюдение содержащихся в нем норм послужило причиной возникновения многочисленных цензурных дел.
Учитывая недочеты предыдущего устава, в 1828 г. был создан
третий цензурный устав. Фактически до 60-х гг. XIX века он служил руководством для цензурного аппарата Российского государства. Новый документ не имел крайностей «чугунного» устава, был
компактнее и ориентировался на ограничение субъективизма в
действиях цензора, введение цензуры в законные рамки. Ряд положений устава был направлен на ограничение вольных толкований
текстов цензорами и призывал их «принимать всегда за основание
явный смысл речи, не дозволяя себе произвольное толкование оной
в другую сторону», а также «отличать безвредные шутки от злонамеренного искажения истины».
Таким образом, Устав 1828 г. нельзя оценить как реакционный,
сильно ограничивающим деятельность авторов и издателей. Устав
действовал до 60-х гг. XIX века. При этом изменения законодательства, касающиеся рассматриваемых общественных отношений, не
включались в состав Устава, а содержались в рамках самостоятельных указаний и циркуляров. Разрастался штат цензоров, цензура
стала одной из самых бюрократизированных областей внутренней
политики России.
Юридический статус профессии цензора был высок (особенно в Санкт-Петербурге и Москве). Цензоры занимали должности
6–4 класса по Табелю о рангах, имели большие чины и соответствующий денежный доход. Зарплата цензора складывалась из жалованья и столовых. За службу на окраинах империи чиновникам
полагались надбавки, сумма которых увеличивалась каждые пять
163
лет. Цензоры имели право на льготы при назначении пенсии, и, в
отличие от прочих гражданских чиновников, цензоры могли после
25 лет продолжать службу, получая и жалованье и пенсию. Правда, пенсия давалась только за безупречную службу. Большинство
цензоров имело высшее образование. Как правило, цензоры иностранной и внутренней цензуры владели несколькими языками:
иностранными и народов Российской империи. Довольно часто чиновники работали в цензурном ведомстве до выхода на пенсию или
до конца жизни. Поэтому среди цензоров часто встречались довольно пожилые люди4.
Ко второй половине XIX века профессия цензора прошла длительный путь развития, прочно закрепив свои основные функции.
Однако правовой статус цензуры в целом по действующему законодательству не удовлетворял требованиям практики. Так, Цензурный устав 1828 г., основанный на системе предварительной цензуры, уже не соответствовал изменившимся условиям. Цензоры
руководствовались в основном последними циркулярами, которые
часто противоречили друг другу. В обществе, в особенности среди
представителей просвещенной элиты, нарастала напряженность.
Напротив, в правительственных кругах высказывались мнения о
необходимости изменения управления цензурой и перехода к более
прогрессивной карательной системе5.
Проводимые государственные реформы 1860-х гг. не могли не
затронуть цензуру. В 1865 г. император Александр II утверждает
Высочайший Указ «О даровании некоторых облегчений и удобств
отечественной печати». Исходя из положений этого Указа цензура переходила из ведения Министерства народного просвещения
в Министерство внутренних дел, соответственно на цензорских
должностях профессоров сменили чиновники министерства. Был
организован руководящий орган в лице Главного управления по
делам печати, просуществовавший вплоть до 1917 г. Переход института цензуры в Министерство внутренних дел свидетельствовал
о повышении его государственной значимости и усилении контроля за культурой. Теперь столичные журналы могли издаваться без
предварительной цензуры, которая была заменена цензурой предостерегающей. Для обеспечения этой возможности была предусмотрена форма залога, внося который издатели могли выпускать
журналы, минуя цензора. Цензоры, в свою очередь, наделялись
правом выносить по вышедшему изданию предупреждение. После
вынесения трех предупреждений издание можно было подвергнуть
приостановлению на полгода или закрыть окончательно.
164
Эти изменения отразились и на правом статусе цензора. Закон
практически исключил возможность для цензоров трактовать и
применять цензурные правила в соответствии с личным мнением.
Деятели науки, профессора университетов, занимавшие должности
цензоров в начале XIX века, имеющие правовой статус, закрепленный в Уставе 1804 г., позволявший им находить возможности для
разрешения изданий, способствовавших развитию просвещения и
культуры, сменились чиновниками полицейского ведомства, которые, используя сложившуюся к 1860-м гг. нормативно-правовую
базу, положили начало «цензурному террору» в России.
____________________
1 Батурин Ю. М. Цензура против гласности: от Ивана Грозного до
1917 г. // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 30–35.
2 Измозик В. С. Российские чиновники «Черных кабинетов» в начале
ХХ в. // Россия в ХIХ–ХХ вв.: сб. с. / Под ред. А. А. Фурсенко. СПб., 1998.
С. 218–225.
3 Скабичевский А. М. Очерки истории русской цензуры. СПб., 1892.
С. 65.
4 См.: Патрушева Н. Г. Цензурный аппарат России во второй половине XIX – начале XX века // Памяти Ю. Д. Марголиса. Письма, документы, научные работы, воспоминания: сб. ст. / Сост. Н. О. Серебрякова,
Т. Н. Жуковская. СПб., 2000. C. 669–678.
5 Там же.
Л. И. Милькаманович*
ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ МУНИЦИПАЛЬНЫХ СЛУЖАЩИХ
ВО ФРАНЦИИ
Муниципальное управление в современной Франции насчитывает приблизительно 1687757 служащих, большую часть из которых составляют служащие коммун. Эта общая цифра соответствует
около 6,5 % трудоспособного населения и 32,5 % всех должностей
публичной службы. Достаточно ярко выражена феминизация рабочих мест в муниципальной службе, 60 % которых занимают женщины1.
Таким образом, следует отметить, что до 80-х гг. ХХ в. служба в
территориальных коллективах Франции подчинялась различным
правовым режимам. Лишь с 1984 г. муниципальные служащие
*
Милькаманович Лариса Ивановна – соискатель кафедры государственного
права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
165
получили единый статус, основанный на системе карьеры. Принципами, на которых базируется современная французская муниципальная служба, являются: единство территориальной службы,
равенство между территориальной и государственной службой,
специфичность правового регулирования приема, продвижения по
службе, организации работы и обучения муниципальных служащих, а также общность прав и обязанностей.
Правовое положение служащих территориальных коллективов
определено законом от 13 июля 1983 г. идентично статусу государственных служащих, то есть за чиновниками местной публичной
службы закреплены те же права и обязанности, что и за чиновниками государственной службы. Вместе с тем некоторые категории
публичных служащих (военнослужащие, полицейские, работники
судов, связисты, служащие парламента и ряда других публичных
органов) не подпадает под действие данного закона, их служба регулируется особыми нормативно-правовыми актами, они дополнительно ограничены в своих правах, например не имеют права на
забастовку2.
Не могут получить статуса муниципального служащего лица,
не имеющие французского гражданства, лишенные гражданских
прав, имеющие судимость, которая исключает занятие должности
в публичной службе, не отвечающие требованиям к физическому
состоянию и требованиям Кодекса национальной службы, то есть
нарушивших закон о воинской повинности, не имеющих необходимого образования и квалификации (для некоторых категорий
служащих), превысивших максимальный возрастной передел (для
большинства должностей он составляет 40–45 лет).
Чиновникам гарантируется свобода мнения (свобода выражения взглядов). Данное право восходит к Декларации прав человека
и гражданина и закреплено еще в Конституции Франции 1946 г.
Закон запрещает проводить какие бы то ни было различия между
служащими в силу их политических, профсоюзных, философских и
религиозных взглядов, пола или этнической принадлежности. Однако в порядке исключения может предусматриваться раздельный
набор на службу мужчин или женщин, когда принадлежность к одному или другому полу является определяющим условием выполнения служебных обязанностей, то есть предпочтение при приеме
на службу мужчинам или женщинам может быть сделано только
исходя из специфики службы. При баллотировании на выборную
должность или при избрании служащего в парламент, в Ассамблею
Европейских сообществ, в Высший совет французов, проживающих
за границей, или членом Экономического и социального совета на
166
продвижение по службе не могут влиять результаты голосования
или мнения, высказанные заинтересованными лицами во время их
избирательной кампании или в период действия депутатского мандата3. По мнению А. В. Оболонского, данному праву противостоит
норма, налагающая на чиновника обязанность профессиональной
сдержанности, не говоря уже о соблюдении служебной тайны4.
Служащим гарантируются профсоюзные права. Они могут создавать профсоюзные организации, вступать в профсоюзы, представлять их. Профсоюзы служащих имеют право обжаловать в
судебном порядке правовые акты, наносящие ущерб их коллективным интересам, могут вести предварительные переговоры с
правительством относительно оплаты труда служащих, обсуждать
с компетентными органами вопросы, связанные с условиями и организацией труда служащих.
Через своих представителей служащие могут принимать участие в работе консультативных органов по организации деятельности публичных служб, в подготовке статутных норм, правил, в
рассмотрении индивидуальных решений, касающихся их продвижения по службе5.
Публичным служащим предоставлено право на забастовку. При
осуществлении данного права должна быть соблюдена определенная процедура. В частности, необходимо обязательное извещение
властей за пять дней до начала забастовки. Забастовка может проводиться только с целью защиты профессиональных интересов.
Служащие, принявшие участие в забастовке, подвергаются удержанию из заработной платы, соразмерному сроку забастовки6.
Следует согласиться с позицией А. В. Оболонского, что статус
чиновника одновременно и как носителя частицы власти, и как
лица, несущего перед ней ответственность, требует специфических
мер по его правовой защите7. При исполнении своих функций чиновники пользуются защитой публичной службы, на которой они
состоят. Когда публичный служащий подвергается судебному преследованию со стороны третьего лица за ошибку, допущенную при
исполнении служебных обязанностей, и конфликт по вопросу об
определении подведомственности дела не был разрешен, публичная служба должна возместить ущерб, причиненный вследствие
невиновной ошибки служащего. Публичная служба должна защищать служащего от угроз, насилия, оскорблений, клеветы или
ущерба, жертвами которых они могут стать в связи с исполнением
своих обязанностей, и возмещать, в случае необходимости, причиненный ущерб. Публичная служба может представлять интересы
служащего в уголовном суде и требовать материальной компенса167
ции за причиненный ущерб с лиц, совершивших вышеперечисленные действия8.
Публичные служащие имеют право на получение за несение
службы вознаграждения, включающегося жалование, пособие на
жилище, семейную доплату к жалованию, а также выплаты, предусмотренные иными нормативно-правовыми актами. Дополнительные выплаты, по мнению французских исследователей, характеризуются одновременно большим разнообразием и окружающей
их тайной9. Размер жалования устанавливается в зависимости от
чина и разряда служащего, которого он достиг, или должности, на
которую он был назначен10. В юридической литературе отмечается,
что до начала ХХ в. система оплаты труда служащих была сравнительно простой. Огромное их большинство получало только жалованье, которое значительно различалось в зависимости от должности и учреждения. Высшая зарплата превышала низшую в 20 раз.
Не действовал принцип равной оплаты за равный труд. В дальнейшем в оплате труда служащих произошли изменения, а именно:
– прилагаются усилия поставить ее в зависимость от инфляции
и реальной покупательной способности. После Второй мировой
войны было установлено, что низшая зарплата служащих должна составлять 120 % прожиточного минимума. Позднее эту цифру
уменьшили в два раза;
– расширяется система доплат к жалованью, которые могут существенно повысить доходы служащих;
– уменьшается разрыв между максимальной и минимальной оплатами труда. В результате разрыв составил 5:1;
– правительству приходится искать дополнительные возможности увеличения жалованья высокопоставленным чиновникам11.
Таким образом, доход современных служащих состоит их трех
частей: основного жалованья, дополнительного вознаграждения и
социальных льгот, наиболее важным из которых является жалованье. В случае забастовки жалованье не выплачивается. Размер
заработной платы служащих регулируется тарифной сеткой, введенной еще в 1946–1947 гг. Она создала целостную систему должностных окладов, повышение которых производится для всех категорий служащих одновременно. Это ведет и к автоматическому
повышению их пенсий. Служащие-специалисты (юристы, экономисты, инженеры) обычно получают больше административных
чиновников12. На служащих распространяются специальные режимы социального страхования и пенсионного обеспечения.
Чиновники имеют право на ежегодные отпуска (обычно отпуск
равен пяти неделям), отпуска по болезни (общая продолжитель168
ность может достигать двенадцати месяцев подряд с сохранением
жалованья в полном объеме в течение первых трех месяцев и выплатой 50 % жалованья в течение последующих девяти месяцев,
также сохраняется право на полную сумму семейной доплаты и пособие на жилище), отпуска по материнству и отпуска, связанные
с выполнением родительских обязанностей (до достижения ребенком 3-летнего возраста), отпуска на профессиональную и профсоюзную подготовку (с сохранением жалованья максимальной продолжительностью 12 рабочих дней в год)13.
Французские юристы неоднократно подчеркивали, что фундаментальные права муниципальных служащих не могут зависеть от
решений депутатов местных органов власти. Большая часть этих
прав содержится в Конституции Франции 1958 г. с последующим
уточнением в вышеназванном законе 1983 г. Вместе с тем территориальным властям предоставлено право регламентировать положение служащих в пунктах, не урегулированных национальным
законодательством14.
Помимо прав структуру правового статуса муниципального служащего составляют обязанности и ограничения, которые условно
можно разделить на политические, служебные и социально-экономические.
В политическом отношении служащие должны действовать в
рамках закона, соблюдая объективность и нейтральность. Они могут участвовать в политической деятельности (быть членами политических партий, обладают избирательным правом), однако это не
должно сказываться на характере их практической деятельности.
В своих политических выступлениях служащий должен быть сдержан.
В служебном отношении они должны добросовестно исполнять
свои обязанности. Согласно ст. 25 закона от 13 июля 1983 г. служащие посвящают всю свою трудовую деятельность выполнению
возложенных на них задач15.
Публичные служащие обязаны хранить служебную тайну,
должны проявлять заботу о ее сохранении в отношении всех фактов, информации и документов, которые стали им известны в связи с исполнением служебных обязанностей. Интересным является
тот факт, что соблюдение сохранения служебной тайны требуется
и в отношениях между коллегами16, то есть запрещается сообщать
стороннему лицу, даже чиновнику другой службы, информацию,
полученную при исполнении служебных обязанностей. Освобождение от обязанности соблюдения служебной тайны может быть
произведено специальным решением органа, которому подчинен
169
служащий. С другой стороны, данная обязанность в определенной
степени сбалансирована долгом чиновника информировать управляемых, обеспечивать свободу доступа граждан к административным документам, разъяснять мотивы принятых решений.
Муниципальные служащие обязаны удовлетворять запросы об
информации со стороны населения. Каждый служащий несет ответственность за исполнение возложенных на него обязанностей,
он должен придерживаться указаний своего вышестоящего руководителя, кроме случаев, когда отданный приказ является очевидно незаконным и может нанести ущерб общественным интересам
(«долг неповиновения»).
В социально-экономической сфере служащим запрещено заниматься частнопредпринимательской деятельностью, с этим связан запрет на совместительство, единственным исключением из
которого является право преподавателей государственных вузов
быть депутатами Национального собрания. Остальным служащим
запрещается заниматься какой бы то ни было деятельностью, связанной с получением дохода. Служащие не могут участвовать сами
или через своих представителей в деятельности предприятий, находящихся под контролем администрации, к которой они принадлежат или с которой имеют связи, интересы, могущие привести к
нарушению их независимости, то есть служащим запрещено иметь
имущественные интересы на подведомственных им не только государственных, муниципальных, но и частных предприятиях.
Любое упущение, допущенное служащим при исполнении служебных обязанностей, влечет за собой дисциплинарную, а в некоторых случаях, и уголовную ответственность. В законе 1983 г. не
содержится определения дисциплинарного проступка. Дисциплинарными проступками считаются, например, неподчинение начальнику, не соблюдение служебной тайны, невыполнение служебных
обязанностей и даже поведение в частной жизни, несовместимое с
осуществлением публичной службы. Дисциплинарные взыскания,
налагаемые на служащих, делятся на четыре группы:
1) предупреждение, выговор, временное отстранение от должности сроком до 3 дней;
2) понижение в ранге, временное отстранение от должности сроком от 4 дней до двух недель;
3) понижение в должности; временное отстранение от должности на срок от 16 дней до 16 месяцев;
4) перевод на пенсию в официальном порядке, увольнение17.
Согласно ст. 89 Закона от 26 января 1984 г. из взысканий первой
группы только выговор и временное отстранение от исполнения
170
служебных обязанностей заносятся в личное дело служащего. Они
автоматически исключаются из него через три года, если в течение
этого срока не было вынесено ни одного дисциплинарного взыскания18.
Поскольку критерии привлечения к дисциплинарной ответственности не определены, закон содержит некоторые гарантии от
произвольный действий администрации. Служащий должен быть
заранее ознакомлен с сутью претензий, иметь возможность защищаться или самостоятельно, или с помощью адвоката, профсоюза.
Решение о взыскании (кроме предупреждения и выговора) предварительно обсуждается двусторонней комиссией из представителей
администрации и служащих («право суда равных себе»). Окончательное же решение принимает руководство. Решение о наложении
взыскания может быть обжаловано в дисциплинарный совет19.
Временно отстраненному от должности служащему сохраняется
жалованье, пособие на жилище, семейная доплата к жалованью и
обязательные семейные пособия. Его положение должно быть решено окончательно в четырехмесячный срок. Если по истечении
этого срока органом, обладающим дисциплинарными полномочиями, не было принято решения, служащий, если только против него
не возбуждено уголовное дело, восстанавливается в должности.
Чиновнику, против которого возбуждено уголовное дело, размер
жалованья может быть сокращен до половины. Это правило не распространяется на дополнительные выплаты на иждивенцев20.
Кроме того, служащие могут быть привлечены и к уголовной ответственности за такие корыстные преступления, как незаконное
получение выгод (ст. 432-12 Уголовного кодекса Франции), получение взятки и торговля влиянием лицами, находящимися на публичной службе (ст. 432-11 УК Франции), взимание должностным
лицом не причитающихся сумм под видом предусмотренных законом (ст. 432-10 УК Франции), посягательства на свободу доступа и
на равноправие кандидатов на рынках товаров и услуг для публичных служб (ст. 432-14, 432-15, 432-16 УК Франции)21.
Таким образом, главная особенность современного положения
территориального персонала заключается в том, что он пользуется
всеми правами государственных служащих: свобода взглядов, равенство, право на принадлежность к профсоюзу, право на забастовку и т. д.
____________________
1 См.: Dantonel Cor N. Droit des collectivités territoriales. Paris, 2003.
P. 223.
171
2 См.: Пронкин С. В., Петрунина О. Е. Государственное управление зарубежных стран. М., 2004. С. 281.
3 См.: Journal Officiel de la Republique Française. 1983. 14 juillet. Р. 2174.
Art. 5–7.
4 См.: Оболонский А. В. Государственная служба во Франции // Государство и право. 2000. № 11. С. 65.
5 См.: Journal Officiel de la Republique Française. Op. cit. Art. 8–9.
6 См.: Dantonel Cor N. Op. cit. P. 236.
7 См.: Оболонский А. В. Указ. соч. С. 65.
8 См.: Journal Officiel de la Republique Française. Op. cit. Art. 10–11.
9 См. подробнее: изданный Министерством иностранных дел Франции
сборник «La fonction Publique et les Fonctionnaires en France», подготовленный в 1994 г. Национальным центром территориально-государственной службы. С. 34.
10 См.: Journal Officiel de la Republique Française. Op. cit. Art. 20.
11 См.: Пронкин С. В., Петрунина О. Е. Указ. соч. С. 282.
12 Там же. С. 282–283.
13 См.: Местное управление и самоуправление во Франции. Обзорная
информация. Выпуск 220. М., 1985. С. 51.
14 См.: Dantonel Cor N. Op. cit. P. 234.
15 См.: Journal Officiel de la Republique Française. Op. cit.
16 См.: Dantonel Cor N. Op. cit. P. 236.
17 См.: Dantonel Cor N. Op. cit. P. 238.
18 См.: Journal Officiel de la Republique Française. 1984. 27 janvier.
Р. 441.
19 См.: Пронкин С. В., Петрунина О. Е. Указ. соч. С. 284.
20 См.: Васильев Д. И. Государственная служба в странах основных правовых систем мира: Нормативные акты: сборник / Под ред. А. А. Демина.
М., 2004. С. 270.
21 См. подробнее: Новый Уголовный кодекс Франции / Пер. с фр.
М. Б. Гарф, М. В. Щорс, Н. Е. Крылова; Под ред. Н. Ф. Кузнецовой,
Э. Ф. Побегайло. М., 1993. С. 166–170.
В. В. Небредовская*
ПОРЯДОК НАДЕЛЕНИЯ ПОЛНОМОЧИЯМИ
ВЫСШЕГО ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА СУБЪЕКТА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПРОШЛОЕ И НАСТОЯЩЕЕ
Совершенствование федеративных отношений в современной
России является одной из актуальных задач, решение которой предопределяет развитие демократических процессов – с одной сторо* Небредовская Виктория Валерьевна – студентка юридического факультета Санкт-
Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
172
ны, обеспечение единства государства и укрепления самостоятельности субъектов Федерации – с другой. Важное значение в процессе
строительства взаимоотношений органов государственной власти
Российской Федерации и ее субъектов имеют взаимоотношения органов в системе исполнительной власти. Центральное место в этой
системе занимают высшие должностные лица субъектов Федерации. Их лидирующее положение в системе органов государственной власти субъекта РФ неоспоримо влияет на выработку общегосударственной политики в области федеративного строительства.
До 2005 года федеральное законодательство, конституции, уставы субъектов РФ предусматривали избрание главы субъекта РФ
непосредственно населением. Впервые идея о перемене системы избрания глав субъектов РФ была озвучена Президентом Российской
Федерации В. В. Путиным 13 сентября 2004 года после трагических
событий в городе Беслане. В первую очередь переход на новую систему объяснялся необходимостью усиления борьбы с терроризмом
и противодействия коррупции. Федеральным законом от 11 декабря 2004 года № 159-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и представительных органов государственной власти
субъектов Российской Федерации» и в Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской федерации»1 был установлен новый
порядок избрания высшего должностного лица субъекта Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации наделяется
полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской
Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению Президента законодательным (представительным) органом
государственной власти субъекта Российской Федерации.
В Постановлении от 21 декабря 2005 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов субъектов Российской
Федерации» в связи с жалобой ряда граждан» Конституционный
Суд признал не противоречащими Конституции Российской Федерации соответствующие положения указанного Федерального закона.
Конституционный Суд указал, что порядок формирования органов государственной власти субъектов Российской Федерации Конституция Российской Федерации непосредственно не регламентирует. Провозглашая свободные выборы наряду с референдумом вы173
сшим выражением власти многонационального народа Российской
Федерации и закрепляя избирательные права граждан и право на
участие в референдуме (ч. 3 ст. 3; ч. 1 и 2 ст. 32), она в то же время
не рассматривает выборы в качестве единственно допустимого механизма формирования всех органов публичной власти на каждом
из уровней ее организации. Тем самым Конституция Российской
Федерации в целях уравновешивания таких основ российской государственности, как демократия, суверенитет, государственная
целостность и федерализм, допускает возможность различных вариантов наделения полномочиями органы и должностных лиц публичной власти. Таким образом, федеральный законодатель вправе
избирать наиболее эффективные и соразмерные конституционным
целям механизмы организации государственной власти2.
Действительно, федеральный законодатель вправе избирать такие механизмы организации государственной власти в отношении
федеральных органов и должностных лиц. Но вряд ли следует априори полагать, что он вправе это делать единолично (то есть без
всякого участия субъектов Российской Федерации) в отношении
региональных органов и должностных лиц. Дело в том, что Россия – федеративное государство и, согласно ч. 2 ст. 11 Конституции
РФ, «государственную власть в субъектах Российской Федерации
осуществляют образуемые ими органы государственной власти».
Как видно, конституционный законодатель указывает на то, что
органы государственной власти образуются самими субъектами
Федерации, то есть без чьего-либо участия, включая федеральные
органы власти. В этой связи указание на то, что порядок не предусмотрен в Конституции, не совсем корректно.
В указанном Постановлении Конституционный Суд диаметрально изменил свою позицию по отношению к той, что была сформулирована в Постановлении от 18 января 1996 г. № 2-П по делу
«О проверке конституционности положений Устава Алтайского
края, регламентирующих вопросы образования краевых органов
государственной власти, разграничения их полномочий и порядка
взаимодействия»3. Согласно правовой позиции Конституционного
Суда РФ по делу о проверке конституционности ряда положений
Устава (Основного закона) Алтайского края, из смысла ст. 32 Конституции РФ, вытекает, что высшее должностное лицо, формирующее орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, получает свой мандат непосредственно от народа и перед ним
ответственно. Решение законодательного собрания об избрании
главы администрации подменяет прямое волеизъявление избирателей. Поэтому Конституционный Суд констатировал, что такой
174
порядок избрания не соответствует Конституции Российской Федерации и действующему законодательству. Избранный в таком
порядке глава администрации не может считаться легитимным
независимым представителем исполнительной власти, поскольку
ни законодательная, ни исполнительная власть не вправе определять одна для другой ее представителя, в том числе в федеральных
органах4. В частности, Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что поскольку федеративное устройство Российской
Федерации основано на единстве системы государственной власти
(ст. 5 ч. 3 Конституции), органы государственной власти в субъектах Российской Федерации формируются на тех же принципах, что
и федеральные.
Анализируя Конституцию РФ, можно придти к выводу, что статус и порядок формирования государственных органов субъектов
РФ может быть самостоятельно установлен самими субъектами.
Это право субъектов вытекает из ч. 2 ст. 11 Конституции РФ, согласно данной норме «государственную власть в субъектах Российской
Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной
власти». В соответствии с ч. 1 ст. 77 Конституции РФ «система органов государственной власти республик, краев, областей, городов
федерального значения, автономной области, автономных округов
устанавливается субъектами Российской Федерации самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской
Федерации и общими принципами организации представительных
и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом».
Важнейшая основа конституционного строя – народовластие закреплена в ст. 3 Конституции России. Свободные выборы наряду с
референдумом являются высшим непосредственным выражением
власти народа. Народ осуществляет свою власть непосредственно,
прежде всего, через выборы, а также через органы государственной
власти и местного самоуправления, полномочия которых производны от власти народа. Соответствует ли отмена выборов глав субъектов Федерации закрепленному в этой статье принципу демократии
как важнейшей основе конституционного строя России? Если народ согласно ст. 3 Конституции является носителем суверенитета и
единственным источником власти в стране, то почему государство
отбирает у него властные полномочия? Но такого конституционного права гражданина Конституция РФ не устанавливает. В Конституции РФ о прямых выборах говорится только в отношении
Президента РФ (ч. 1 ст. 81), нет даже указаний на прямые выборы
Государственной думы, а Совет Федерации, как известно, вовсе не
175
избирается гражданами (половина избирается законодательными
органами субъектов РФ, а половина назначается губернаторами).
Следовательно, Конституция РФ не препятствует возможности
установить федеральным законом любой способ формирования исполнительного органа субъектов РФ.
Закрепленная в качестве одной из важнейших основ конституционного строя система сдержек и противовесов, как известно,
дает обществу больше шансов и возможностей для контроля государственных органов, так как разделенные части власти сдерживают друг друга, конкурируют друг с другом. Несмотря на формально-юридическую второстепенность роли Президента РФ в процессе
избрания на должность главы субъекта Федерации (он лишь предлагает кандидатуру), фактически законодательный (представительный) орган субъекта связан таким предложением, поскольку
при отрицательном решении по кандидатуре в итоге он может быть
распущен.
Кроме того, полномочие Президента Российской Федерации
вносить кандидатуру на должность высшего должностного лица
субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) Конституцией Российской Федерации не предусмотрено.
При таких обстоятельствах только народ как носитель власти посредством референдума мог бы решить вопрос о наделении Президента Российской Федерации указанными полномочиями или принять решение о свободных выборах высшего должностного лица
субъекта Российской Федерации. Однако мнение народа было проигнорировано, и потому предоставленное Президенту Российской
Федерации полномочие противоречит Конституции Российской
Федерации5.
Делая оценку политическому значению внесенных в законодательство изменений, К. А. Ишеков начинает опасаться, что в
результате указанных нововведений «возникает тенденция к перевесу полномочий в учредительной сфере в пользу Президента и
исполнительной ветви»6.
Избрание руководства субъектов Федерации населением является необходимым элементом политической стабильности государства, поскольку позволяет правильно распределить социальную ответственность. В соответствии со ст. 3 Конституции России носителем суверенитета и единственным источником власти в стране является ее многонациональный народ; а высшим непосредственным
выражением власти народа являются референдум и выборы. Следовательно, формирование органа государственной власти непос176
редственно населением обеспечивает сближение источника власти
и ее осуществления, т. е. в большей степени легитимирует власть.
С этой точки зрения выборы глав субъектов Федерации представляются более демократичным способом наделения властью, поскольку в результате непосредственных выборов должностное лицо
получает мандат непосредственно от народа.
Рассматривая реализацию принципов народного представительства, можно прийти к выводу, что существует множество пробелов
и иных недостатков в этой области, в связи с этим необходимо внести некоторые практические рекомендации по его совершенствованию. Они заключаются в следующем: создание высококачественного, наиболее оптимального и соответствующего реальным условиям избирательного законодательства как федерального, так и
регионального; укрепление законодательных гарантий проведения
в стране и регионах периодических, свободных, демократических,
достоверных выборов на основе всеобщего, равного, прямого избирательного права при тайном голосовании; предоставление субъектам РФ согласно конституционному принципу распределения
полномочий между центром и регионами возможности самостоятельно, с учетом местных условий, законодательно регулировать
подготовку региональных выборов и соответствующий им избирательный процесс.
____________________
1 См.: Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон
«Об общих принципах организации законодательных (представительных)
и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской
Федерации» и в Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской федерации» от 11 декабря 2004 г. № 159-ФЗ // Собрание законодательства РФ.
2004. № 50. Ст. 4950.
2 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г.
№ 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений
Федерального закона “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” в связи с жалобами ряда граждан» //
Собрание законодательства РФ. 2006. № 3. Ст. 336.
3 Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 г. № 2-П
«О проверке конституционности положений Устава Алтайского края, регламентирующих вопросы образования краевых органов государственной
власти, разграничения их полномочий и порядка взаимодействия» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 4. Ст. 409.
177
4 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 г.
№ 2-П «О проверке конституционности положений Устава Алтайского
края, регламентирующих вопросы образования краевых органов государственной власти, разграничения их полномочий и порядка взаимодействия» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 4.
Ст. 409.
5 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21.12.2005 № 13П. Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации
Ярославцева В. Г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной
власти субъектов Российской Федерации» в связи с жалобами граждан //
Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. № 1.
6 Ишеков К. А. Особенности конституционного принципа разделения
властей в субъектах Российской Федерации // Централизм, демократия,
децентрализация в современном государстве: конституционно-правовые
вопросы: Материалы международной научной конференции. Москва, 7–
9 апреля 2005 г. / Под ред. С. А. Авакьяна. М., 2006. С. 227.
Е. И. Сергеева*
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВОПРОСОВ ОРГАНИЗАЦИИ
ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РФ
В РЕГИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Законодательство субъектов РФ регулирует широкий круг общественных отношений, складывающихся в регионах. Это обусловлено, в первую очередь, кругом полномочий субъектов РФ, закрепленных Конституцией РФ и конкретизированных в региональных
учредительных документах.
Региональное законодательство формируется по ряду направлений, обусловленных предметом правового регулирования в конкретной сфере общественных отношений1. Следует отметить, что
большинство предметов регулирования регионального законодательства относятся к сфере совместной компетенции Российской
Федерации и субъектов Федерации. Соответственно, в рамках этих
полномочий, могут приниматься как законы Российской Федерации, так и нормативные правовые акты субъектов РФ. Так, например, к совместному ведению РФ и субъектов РФ относятся: обеспечение соответствия Конституции РФ и федеральному законодательству конституций, уставов, законов и иных нормативно-правовых
*
Сергеева Елена Игоревна – доцент кафедры государственного права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения,
кандидат юридических наук.
178
актов субъектов РФ, установление общих принципов организации
системы органов государственной власти и местного самоуправления, административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное законодательство, координация вопросов
здравоохранения и социального обеспечения, защита прав и свобод
человека и гражданина, вопросы владения, пользования и распоряжения землей.
Регулируя данные отношения, законодательство субъектов РФ
должно учитывать местные, региональные, природные и национальные особенности. Что касается федерального законодательства, то на этом уровне, как правило, устанавливаются основы законодательства в той или иной сфере.
Импульс развитию законодательства на региональном уровне
дают конституции и уставы субъектов РФ2. Законодательство субъектов РФ должно воплощать общие положения учредительных документов и регулировать общественные отношения во всех сферах
жизни и деятельности региона.
Обращаясь непосредственно к сферам законодательного регулирования на региональном уровне, следует особо отметить такие
направления законодательства субъектов РФ, как законодательство в области государственного строительства, законодательство,
закрепляющее основы народовластия в регионе, экономическое законодательство субъектов РФ.
Одной из основных функций конституций и уставов субъектов
РФ является учредительная функция. В рамках этой функции
осуществляется конструирование органов государственной власти
субъектов РФ. Исходя из этого одним из приоритетных направлений нормативного регулирования в субъектах РФ является учреждение региональной государственной власти.
Как уже отмечалось, вопросы организации государственной
власти на территории субъектов РФ относятся к предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ. Однако, согласно ст. 77 Конституции РФ, система органов государственной власти республик,
краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов устанавливается субъектами РФ самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя
и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом.
Учредительные документы и законодательство субъектов РФ регулируют статус правительств, администраций, законодательных
179
(представительных) органов, контрольно-счетных палат и конституционных (уставных) судов регионов3.
Закрепленные в конституциях (уставах) основные принципы организации и осуществления государственной власти региона находят
свое развитие и конкретизацию в законодательстве субъекта РФ.
Субъекты РФ, осуществляя собственное правовое регулирование, не обошли вниманием вопросы судебной власти. В этом, судя
по всему, выразилось стремление регионов полнее отразить систему органов государственной власти, действующих на их территориях, не ограничиваясь законодательными (представительными) и
исполнительными органами власти. Следует заменить, что не все
субъекты Российской Федерации одинаково подошли к регулированию данных вопросов.
Многие субъекты федерации, регламентируя вопросы судебной
власти, действуют в рамках ст. 71, 118 Конституции РФ, определяющих, что судебная система в Российской Федерации устанавливается федеральной Конституцией и законодательством. Но ряд
субъектов РФ (в наибольшей мере это относится к республикам в
составе РФ) вводят в своих конституциях термин «республиканская судебная система», закрепляя за собой полномочия в сфере определения судов, входящих в судебную систему субъекта РФ (в том
числе судов общей юрисдикции и арбитражных судов), в вопросах
организации судебных органов и определения их компетенции.
Несомненно, такие положения республиканских конституций
противоречат основам конституционного строя Российской Федерации, разрушают единое конституционное пространство и правое
поле в РФ.
Уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов содержат в основном отсылочные нормы в разделах (главах), посвященных судебной системе.
Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации»4 определил систему судов субъектов РФ. К ним
относятся конституционные (уставные) суды и мировые судьи.
Создание конституционных (уставных) судов закреплено практически во всех субъектах РФ. Однако от закрепления в конституциях (уставах) до реального создания может пройти время, и, как
показывает практика, такие суды функционируют не во всех субъектах РФ.
В некоторых субъектах РФ учредительными документами закрепляется создание специализированных органов конституционного надзора. Так, например, органом конституционного надзора,
предусмотренным Уставом Иркутской области, является Уставная
180
палата. Это – самостоятельный экспертно-консультативный орган
области, создаваемый в целях обеспечения соответствия принятых
законов области и иных областных нормативных правовых актов
и актов местного самоуправления, а также действий должностных
лиц Уставу и законам области5.
Таким образом, в заключении хотелось бы отметить, что развитие регионального законотворчества в различных сферах жизни
субъекта РФ, в частности в политической сфере, имеет существенное значение для укрепления федеративных отношений, построения стабильного, экономически развитого государства. Правильная ориентация регионального правотворчества в области политических отношений способна направить процессы развития субъектов РФ в направлении достижения политической стабильности
регионов.
____________________
1
См.: Шаламова А. Н. Законодательная деятельность субъектов Российской Федерации (на примере Иркутской области): дис. … канд. юрид.
наук. СПб., 2001. С. 121.
2 См.: Лысенко В. Н. Устав области, края, города федерального значения, автономного образования: каким ему быть? // Государство и право.
1995. № 10. С. 63.
3 См.: Ст. 7, 11, 33–35, 40 Устава г. Москвы от 28.06.1995 г. М., 2005.
4 См.: СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1; № 14. Ст. 1235.
5 См.: Ст. 56 Устава Иркутской области // Уставы краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов.
1996. Вып. 2.
А. А. Смольяков*
КОЛЛИЗИИ В НАЦИОНАЛЬНОЙ СИСТЕМЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПРОТИВОРЕЧИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
И ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ СУБЪЕКТОВ
Понятия «коллизия» и «коллизионное право» относительно
новые для конституционного права. Ю. А. Тихомиров дает такое
понятие юридической коллизии – это есть противоречие между
существующим правовым порядком и намерениями и действиями
по его изменению1. Происходит своего рода соизмерение этого при*
Смольяков Андрей Анатольевич – доцент кафедры информационного права и правоведения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук.
181
тязания либо с действующим правопорядком, либо с принципами
права. На взгляд Ю. А. Тихомирова, предлагаемое определение
юридической коллизии содержит более широкое и системное понимание данного явления. Традиционная трактовка юридической
коллизии как столкновения норм не исчезает, но из единственной
и универсальной становится одним из аспектов понятия. Юридическая коллизия выражается:
а) в контрастных различиях правовых взглядов и позиций, в
правопонимании;
б) в столкновении норм и актов внутри правовой системы как в
отраслевом, так и в федеративных аспектах;
в) в неправомерных действиях внутри механизма публичной
власти, между государственными и иными институтами и органами;
г) в расхождениях между нормами иностранных законодательств;
д) в спорах между государствами и противоречиях между нормами национального и международного права.
Думается, что нужно согласиться с таким определением, так
как действительно понятие юридической коллизии является ключевым для понимания всех системных противоречий в праве. В нем
отражается, прежде всего, противоречие между существующими
правовыми актами и институтами, правопорядком и притязаниями и действиями по их изменению, признанию или отторжению.
Классическое противоречие между «сущим» и «должным» здесь
приобретает правовые признаки.
В России динамично развиваются федеративные отношения,
субъекты Федерации активно используют свое право создавать
собственное законодательство. Следует признать, что зачастую региональные правовые акты, имеющие высшую юридическую силу,
противоречат Конституции России, федеральным законам, и даже
нормы одного акта противоречат друг другу.
Конституционные коллизии и конфликты порождаются, как
правило, теми или иными правовыми актами. В столкновении этих
актов юридические противоречия находят многообразные проявления. Примечательно, что именно с принятием и реализацией законов, указов, постановлений и иных актов связано преодоление различных конфликтов, в том числе юридических. И здесь роль этих
актов столь же значительна, хотя не меньшее значение приобретает
устранение противоречий между ними. Сбалансированные между
собой правовые акты как бы «гасят» одну из причин юридических
182
коллизий и тем самым вносят свой нормативный вклад в процесс
устранения коллизий и их последствий.
Коллизия в законодательстве субъектов РФ представляет собой
противоречие между правовыми нормами, регулирующими сходные общественные отношения, закрепленными в Конституции
РФ, федеральном законодательстве, с одной стороны, и в основных
законах субъектов Федерации, с другой, а также несоответствие
между отдельными юридическими предписаниями, содержащимися в одном акте – Конституции (Уставе) региона. Основное законодательство субъектов РФ – это нормативные правовые акты
регионов, обладающие высшей юридической силой по отношению
к иным правовым актам субъектов (Конституции и Уставы), принимаемые законодательными (представительными) органами государственной власти субъектов Федерации в соответствии с Конституцией РФ.
В уставном законодательстве регионов можно выделить две
группы правовых норм, принятых в соответствии с Конституцией
России, в зависимости от предметов ведения:
1) по вопросам, отнесенным к совместному ведению Российской
Федерации и ее субъектов;
2) по предметам исключительного ведения субъектов.
Однако существует еще и третья группа, которой не должно
быть в основных законах регионов, – это правила, регламентирующие сферы исключительного ведения Федерации. Закрепляя такие
положения, субъекты «вмешиваются» в компетенцию федерального центра.
Обобщив случаи коллизий, имеющих место в Конституциях
(Уставах) регионов, обусловленных существованием различных по
занимаемой ступени в иерархической системе юридических предписаний, дифференцируем все коллизии в уставном законодательстве субъектов РФ в зависимости от уровня нормативного правового
акта, которому противоречат нормы основного закона региона, на
два вида – внешние и внутренние. Внешние коллизии, когда нормы
уставного законодательства субъектов противоречат Конституции
РФ, федеральным законам, иным правовым актам регионов, можно разбить на подвиды:
– по предметам исключительного ведения Российской Федерации;
– по предметам ведения субъектов;
– по предметам совместного ведения.
При внутренних коллизиях нормы Конституций (Уставов) не
соответствуют друг другу.
183
Следует отметить объекты правового регулирования, в отношении которых чаще всего возникают коллизии: 1) разграничение
предметов ведения и полномочий между Федерацией и субъектами; 2) права и свободы человека и гражданина; 3) принцип разделения властей и др.
Коллизии порождаются самыми разнообразными причинами.
М. В. Баглай2 выделяет следующие: несовершенство законов, судебные ошибки, произвольное толкование Конституции и других
актов, выход отдельных органов за пределы своих полномочий и
т. д. Ю. А. Тихомиров подчеркивает, что возникновение и нарастающую остроту коллизий пока не удается предотвратить по двум
причинам – мешают слабое и неполное правовое регулирование данной сферы и отступление от действующих норм и договоренностей.
Мало процедур разрешения споров. Все причины возникновения
коллизий можно разделить на два блока – объективные и субъективные. Объективный характер причин означает, что они связаны
с реально существующим положением в праве субъектов РФ:
1) отсутствие федерального законодательства по вопросам, отнесенным к совместному ведению Федерации и ее субъектов;
2) слабое правовое регулирование сферы взаимоотношений между центром и регионами;
3) недостаточное законодательное регулирование процедур разрешения споров;
4) нет хорошо отлаженного механизма согласования интересов
всех участников федеративных отношений при принятии нормативных правовых актов и др.
Причины возникновения коллизий субъективного характера
связаны непосредственно с личностью людей, занимающих должности в органах государственной власти и осуществляющих правотворческую, правоприменительную деятельность:
1) желание регионов получить больший объем полномочий путем перераспределения предметов ведения, установленных Основным законом России;
2) нарушение должностными лицами органов государственной
власти Российской Федерации и ее субъектов действующих правовых норм;
3) недостаточно грамотная разработка проектов законов, что
приводит к образованию коллизий внутри одного нормативного
правового акта;
4) произвольное толкование норм права, судебные ошибки и др.
Основной причиной возникновения внешних коллизий в уставном законодательстве субъектов Федерации является желание ре184
гионов получить больший объем полномочий, чем предусмотрено
Конституцией РФ. Внутренние коллизии появляются, главным образом, из-за недостаточно грамотной разработки проектов законов,
отсутствия юридической экспертизы принимаемых актов.
Противоречия между нормами уставного законодательства
субъектов Федерации и иными юридическими правилами предлагается разрешать исходя из того, на регламентирование каких общественных отношений направлено действие правовых норм. Если
объектом правового регулирования являются сферы деятельности,
отнесенные к исключительному ведению РФ или к совместному
ведению, то, в соответствии с Конституцией РФ, приоритет имеют
нормы федерального законодательства, их и следует применять.
Регионы не имеют права «вторгаться» в ведение федерального центра и включать в свое законодательство правовые положения по
вопросам, перечисленным в статье 71 Конституции РФ, а уже закрепленные правила необходимо устранять.
При возникновении несоответствий по предметам ведения субъектов нужно применять, прежде всего, Основные законы регионов
независимо от того, противоречат им федеральные законы или другие правовые акты субъектов.
____________________
1
Тихомиров М. Ю. Юридические коллизии. М., 1996.
Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. М., 1999.
2
А. А. Смольяков*
В. В. Боер**
ИДЕИ ФЕДЕРАЛИЗМА В ТРУДАХ М. П. ДРАГОМАНОВА
Одним из интереснейших проектов создания федерации в России был представлен во второй половине XIX века украинским публицистом, историком и общественным деятелем М. П. Драгомановым. Он выступал за ликвидацию абсолютизма и остатков российской феодально-крепостнической системы, за представительную
форму правления, установление широких прав и свобод.
*
Смольяков Андрей Анатольевич – доцент кафедры информационного права и правоведения Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения, кандидат юридических наук.
** Боер Виктор Викторович – аспирант кафедры государственного права Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения.
185
Вторая половина XIX века характеризовалась обширной палитрой различных общественно-политических течений, таких
как марксизм, анархизм, панславизм, славянофильство, украинофильство и др. М. П. Драгоманов в своих произведениях в различный период творчества придерживался того или иного течения. Он
пытался найти ту абсолютную истину, которая давала бы полный
и исчерпывающий ответ по тому или другому общественно-политическому явлению. Поэтому любой вопрос ученый рассматривал
с разных сторон.
Излагая свои взгляды на те или другие проблемы общественнополитической жизни? М. П. Драгоманов давал их оценку с позиции господствовавших в тот период так или иначе общественных
движений на Украине. Поэтому необходимо, определяя воззрение
ученого, рассматривать их глубоко и всесторонне. Ибо, взяв в отдельности ту или другую мысль из произведений ученого, можно
прийти к тому или другому суждению, порой противоречивому и
взаимоисключаемому.
Так, один из учеников М. П. Драгоманова, некто М. Павлик, как
отмечает известный исследователь творчества ученого, написал
брошюру «Драгоманов как политик», в каждой, подобрав цитаты,
доказывал, что М. П. Драгоманов стоял за полную независимость
Украины1. Такие приемы по многим вопросам применяют и современные украинские политтехнологи, стремясь запутать широкий
круг читателей и увести от истины. Глубокое исследование украинской истории, этнографии, литературы привели М. П. Драгоманова к осмыслению федерально-демократического вопроса восточной Европы. Им написан ряд работ, посвященных проблематике
федерализма. Проблемы создания федерации в России нашли отражение в следующих работах: «История Польши и великорусская
демократия», «Великорусский интернационализм и польско-украинский вопрос»2. Но наиболее полно и всесторонне эти проблемы
были разработаны в «Проекте оснований устава украинского общества “Вольный союз” – “Вiльна Спiлка”»3. Данная работа написана
в 1884 году и в научном мире ей дают высокую оценку, характеризуют как конституционный проект. Конституционный проект
М. П. Драгоманова достаточно полно рассматривает такие вопросы,
как принципы, по которым создаются субъекты федерации, системы органов государственной власти на общефедеральном уровне и
на уровне субъектов федерации, конституционный контроль в федеративном государстве.
Многие предложения, содержавшиеся в проекте М. П. Драгоманова, являлись новеллами в теории и практике государственно186
го строительства, которые нашли свое практическое воплощение
лишь в современной России. Это, прежде всего, идея применения
основного закона путем жесткой процедуры в данной области4,
право отзыва депутатов, наказы избирателей и др. В предмет частого исследования не входит детальный анализ данного проекта,
поэтому мы лишь штрихами обозначили некоторые его достоинства. Но на один из аспектов проекта мы хотели бы обратить особое
внимание, это вопрос о федеральном устройстве России.
В проекте предлагалось разделить Россию на 20 автономных
областей, соединенных между собой федеративной связью: Северную, Озерную, Балтийскую, Литовскую, Польскую, Белорусскую,
Полесскую, Киевскую, Одесскую, Харьковскую, Московскую,
Нижегородскую, Казанскую, Приуральскую, Саратовскую, Кавказскую, Западную Сибирь, Восточную Сибирь, Земли Казачьи,
Области Среднеазиатские. Автор проекта предложил такие деления государства исходя из совокупности географических, экономических и этнографических условий. Таким образом, мы видим,
что М. П. Драгоманов при делении России исходил не из одного
какого-то признака земли или населения, а по возможности из
совокупности особенностей края, природных, которые обуславливают единство хозяйственных интересов его жителей, а также национальных, определяющих единство их интересов нравственных,
преимущественное внимание обращалось на особенности первого
рода5. Ученый считал, что существовавшие в то время губернии не
могли быть использованы в этих целях, так как они были созданы
чисто в административных целях, случайно из канцелярских соображений и были неудобными для управления.
Новая структурная единица должна охватывать собой во-первых, однородные края по характеру земли и населения; во-вторых,
быть достаточно населенной, чтобы иметь средства для удовлетворения хозяйственных потребностей; в-третьих, достаточно обширной, для того чтобы ее представительство стояло в известном отдалении от более мелких дел местного значения. Таким условиям не
соответствовали существовавшие губернии и поэтому, по мнению
автора проекта, должны быть организованы новые земельные единицы – области.
Мы видим, что в основе создания субъектов федерации М. П. Драгомаров положил прежде всего экономический, хозяйственный
принцип.
Из самого деления России М. П. Драгомаровым не усматривается отделение Украины в самостоятельное государство. Она дели187
лась на три автономные области: Киевскую, Одесскую и Харьковскую в составе федеративного государства России.
Давая характеристику в целом конституционному проекту
М. П. Драгомарова, можно констатировать весомый вклад в теорию
мирового и российского федерализма. Идеи, высказанные ученым,
находят свое воплощение в современном российском государстве.
____________________
1 Заславский Д. Михаил Петрович Драгоманов (Кратко-библиографический очерк). Киев, 1924. С. 5.
2 Драгоманов М. П. Великорусский интернационализм и польско-ураинский вопрос. Казань, 1907.
3 Собрание политических сочинений М. П. Драгоманова. Париж, 1905.
Т. 1–2.
4 Ст. 134–137 Конституции Российской Федерации // Комментарий
к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Э. П. Григониса.
СПб.: 2002. С. 180–189.
5 Собрание политических сочинений М. П. Драгоманова. Т. 1–2.
О. Э. Старовойтова*
СОМАТИЧЕСКИЕ ПРАВА И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТЕЛА
В ИСТОРИЧЕСКОМ ЭВОЛЮЦИОННОМ ПРОЦЕССЕ
Проблема соматических прав человека сегодня предстает как
новое направление в юридической науке. Это поистине грандиозная проблема XXI в. Она, в сущности, является вызовом законодательству, которое и в России, и во многих зарубежных государствах нуждается в основательной корректировке.
Новейшие биомедицинские технологии, с одной стороны, приносят избавление от многих серьезных недугов, связанных со здоровьем человека, а с другой – стали источником неограниченного
вмешательства в человеческую природу и повлекли за собой серьезные этические и правовые проблемы.
Лауреат Нобелевской премии по физиологии и медицине Ж. Доссе считает, что неразумное использование новых технологий может
привести к катастрофическим последствиям. Сегодня вопрос стоит
так: с развитием биомедицинских технологий неконтролируемая
эволюция соматических прав в том направлении и в том темпе, которые диктует современная жизнь, может повлечь за собой утрату
*
Cтаровойтова Ольга Эдуардовна – заместитель заведующего кафедрой теории
и истории права и государства Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического приборостроения, доктор юридических наук, профессор.
188
наших былых представлений о человеке. Современная наука стоит
на грани создания химер, которые потрясут основы нашего мироздания. Сказки и мифы о русалках, леших, кентаврах и циклопах
вполне могут стать «воспоминанием о будущем».
Следует заметить, что широкое использование биомедицинских
технологий сопровождается в настоящий момент недостаточностью, а в ряде случаев и полным отсутствием правового регулирования этой сферы деятельности. Данное обстоятельство влечет за
собой серьезные нарушения прав человека.
Как известно, под правом человека понимается, прежде всего,
право, которое универсально (распространяется на всех, кто относится к биологическому виду «гомо сапиенс») и которое эгалитарно
(все равноправны). С этой точки зрения становление прав человека
началось с момента воплощения их идеи в философско-правовых
учениях Нового времени. Это идеологический подход, обращение
к которому основывается на более чем двухвековой либерально-гуманистической традиции. «Права человека» – это глобальная социальная и идеологическая, а не только лишь специфически юридическая категория.
Однако такой подход, по мнению В. Ю. Багдасарова, не отрицает
более широкой (историко-социологической) трактовки прав человека, когда под правами подразумеваются любые исторически существовавшие социальные возможности человека1.
Данный подход, несомненно, обладает высокой гносеологической ценностью, более того, он незаменим в исследовании правовых
явлений и особенно при конструировании адекватных моделей
правовых систем.
Рассуждая о правах человека, необходимо помнить о сопутствующих терминах: индивид, индивидуальность, личность. Индивид – это отдельный человек, часть природы, общества. Определенным началом индивида является телесно-натуралистическое начало, материальное начало. Индивид не знает разделения телесного и
духовного. Индивидуальность – это то, что отличает одного человека от другого изнутри – на уровне сознания. У индивидуальности
особенные, единичные, неповторимые свойства. Это явление души.
Это феномен одиночества. А одиночество может стоять и под знаком положительного. Г. Ибсен говорил, что самый могущественный человек тот, кто стоит на жизненном пути одиноко.
В понятии личность представлена прежде всего духовная сущность человека. По словам Н. Бердяева, личность не есть часть
чего-то, функция рода или общества. Личность нельзя мыслить ни
189
биологически, ни социологически. Личность духовна и предполагает существование духовного мира2.
Таким образом, человек воплощает в себе и телесное и духовное
начало.
Проблема человеческого тела наряду с проблемой духовности –
сегодня одна из широко обсуждаемых тем3.
Вопросы, которые ставятся перед людьми в третьем тысячелетии («Существуют ли границы самовольного изменения бытия
человеком?», «Кто я: клон или человек, человек или машина?»,
«Имеет ли право человек на самоуничтожение?» и др.) вызывают
необходимость создания этики нового правопонимания, в конечном счете – новой парадигмы мышления.
Как уже отмечалось, среди правопритязаний личности, представляющей человечество на рубеже третьего тысячелетия, можно
выделить особую группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в «праве» человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его «модернизацию», «реставрацию» и т. д. Сюда же можно отнести право
человека на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты,
трансплантацию органов, право на искусственное репродуктирование, стерилизацию, аборт, клонирование, а затем – и на виртуальное моделирование в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметрической форме объективного существования. Права эти имеют сугубо личностный характер и определяются
как «соматические».
Для того чтобы понять эти права, проследить их эволюцию, определить их роль и место в системе естественных прав человека,
необходимо обратиться, прежде всего, к самому понятию «тело»
(человеческое тело).
Что же такое «тело»? С этим понятием имеют дело анатомы и
физиологи. «Тело» исследуется и описывается наукой и религией,
поэтами и художниками (вспомним высказывание Делакруа о том,
что женское тело создано из «морской пены и поцелуев»). Человеческое тело имеет разные типы номинации (тело как источник наслаждения или физиологическое тело). Тело выступает как пакетное понятие, включающее в себя целый ряд значимых ценностей.
Среди них мы выделяем такие понятия, как организм, плоть, телесность, тело без органов, кожа, кровь.
Тело – термин традиционно эстетического и социогуманитарного знания, обретающий имманентный категорический статус в понятийном комплексе философии постмодернизма4. Практически у
всех философов, стремящихся к построению оригинальных онто190
логий, так же как и у мыслителей, принципиально отвергающих
онтологию как таковую, можно обнаружить однозначное согласование понятия «тела» с базовыми категориями их интеллектуальных систем.
Уже у Декарта предполагалось, что принадлежность «res
cogitans» (то есть «бытию мыслящему»), принципиально несовместима с «res exensa» (то есть «бытием протяженным»)5. Таким образом, мыслящий субъект трактовался как принципиально бестелесный. Согласно схеме Лейбница, положение «я должен иметь тело»
суть моральный императив. При этом Лейбниц допускал действительное единение между душой и телом, составляющее их основу6.
У немецкого философа Эдмунда Гуссерля, основателя феноменологии, в границах модели «тело как реальность для сознания» было
обосновано принципиальное различие тела-объекта и тела-субъекта: между телом, «воспринимающим внешнее себе», и телом, которое «оказывается в этот момент восприятия воспринятым»7.
По Гуссерлю, выделяются четыре вида в конструировании телесного единства: 1) тело как материальный объект; 2) тело как
«плоть» (живой организм); 3) тело как выражение и компонент
смысла; 4) тело как элемент – объект культуры.
Французский философ и историк Мишель Фуко (Foucault, 1926–
1984) рассматривал общество как продукт исторически выработанных и взаимообусловленных социальных и телесных практик,
причем в подавляющем большинстве обществ на всем протяжении
истории – практик преимущественно карательного типа. В условиях тоталитаризма тело располагается в фокусе «терапевтической
политики» репрессивного государственного аппарата: деятельность последнего являет собой «анатомополитику» человеческих
тел и «биополитику» населения – модель газовых камер Освенцима
и режима ГУЛАГа8.
В современной философии принято трактовать тело как: 1) универсальную структуру единого опыта людей. Тело изначально по
отношению к природным и культурным объектам, именно благодаря ему они и существуют; 2) неосознанный горизонт человеческого
опыта (в противовес пониманию тела как некой суммы органов);
3) центр трансформации действий (как подвижный предел между
будущим и прошедшим); 4) тело физическое; 5) центральный элемент процессов коммуникации в предельно широком смысле этого
понятия.
Среди понятий, имманентных «телу», выделяют «плоть».
Плоть – понятие парадигмы Другого в границах философии постмодернизма. По мнению Мерло-Понти, «мое тело» и есть плоть,
191
которую я впервые замечаю, сталкиваясь с «телом Другого». Идея
оптического обмена (взгляда) телами позволяет зародиться идее телесной промежуточности, образу плоти9.
В философии существует понятие «тело без органов». Это понятие противопоставляется нередко другому понятию – «организм»
как системе определенных органов. Таким образом, «тело без органов» реализует себя за рамками «организма». Аналогом понятия
«тела без органов» выступает в этом аспекте понятие «трансгрессивного тела». Понимание трансгрессии очень важно для осмысления
нестандартных манипуляций с человеческим телом в различных
ситуациях. Спецификой этой общей ситуации выступает ситуация
запрета, когда некий предел мыслится в качестве непереходимого в силу своей табуированности в той или иной культурной традиции. В данном контексте моделируется ситуация «праздника»,
где эта ценность (табуированный «запретный плод») проступает в
празднествах, в ходе которых позволено – даже требуется – то, что
обычно запрещено. Во время праздника, сферой которого с самого
начала выступает сексуальность, именно трансгрессия придает ему
чудесный, божественный вид. Сущностным моментом трансгрессивного акта выступает, по мнению Ж. Батая, именно то, что он
нарушает линейность процесса10.
Наконец, понятие «крови» как компонент тела. Кровь – это
универсальный культуроформирующий символ, который достигает культового статуса одновременно со становлением человека.
Кровь – это символ жизни тела. В истории кровью скрепляли договоры, кровь являла собой знак оплаты богам за производимые
деяния человека. Зримая кровь отражала состоявшийся телесный
контакт («откровение»). Татуировки, проколы ушей, шрамы инициаций рассматривались в качестве знаков совершеннолетия – как
символ преодоления стен бытия человеческого дома – тела. Кровопускание, впервые зафиксированное XIII в. до н. э., имело сакральное объяснение об очищении кровью, возможности смыть
кровью позор, грех, вину (кровная месть). Важно заметить (имея
в виду участившиеся сегодня попытки трансформации тела), что
модификации изначального «тела» были созвучны в историческом
эволюционном процессе обретению человеком самого себя. Жизненная важность крови придала также особое значение и ее цвету.
А. А. Грицианов приводит высказывание из Библии: «Отчего же
одеяние твое красно?» – именно это по легенде спросили ангелы у
Иисуса Христа в день его триумфального вознесения. Ответ известен: «Тот, кто выходит «красным» из «давильного пресса», и есть
Господь Бог»11.
192
Своеобразны представления о теле в истории теологической интерпретации о соотношении тела и души.
То, что верующие любят того, кого не видели, – это чудо и великая тайна, поэтому, как сказано в ст. 7 первого Послания Петра,
эта вера подвергается проверке и испытанию12.
Согласно Новому Завету мы состоим из трех частей: духа, души
и тела.
Дух человека – это глубочайшая часть человеческого существа.
Он имеет способность проникать в самую глубину того, что связано
с человеком, тогда как разум человека способен знать лишь то, что
на поверхности.
Духовный человек – это тот, кто не потворствует плоти и не действует согласно душевной жизни, а живет согласно своему духу,
слитому с Духом Божьим. Слово духовно указывает на дух человека, побуждаемый духом Божьим в полной мере осуществлять свою
функцию и тем самым заменить собой человеческую душу в управлении и распоряжении человеком. Поскольку Бог – есть Дух, все,
что от Духа Божьего, является духовным.
Как говорится в ст. 14 первого Послания Павла к Коринфянам,
«душевный человек не понимает того, что от Духа Божьего, ибо это
для него неразумность и он не может этого знать, потому что распознается духовно»13. Душевный человек по своему составу не способен к духовному восприятию. Духовный человек – это тот, кто
отрекается от своей души и не живет душой, а позволяет господствовать над всем своим существом своему возрожденному духу.
Наше тело, согласно Новому Завету, – это храм Святого Духа.
«Или вы не знаете, что ваше тело – храм Святого Духа в вас, которого вы имеете от Бога, и вы не свои собственные?» (ст. 19 Первого послания Павла к коринфянам). Наше тело было сотворено для
Господа, а Господь, который внутри нас, нужен для нашего тела.
Он питает его материальной пищей и дает ему свою жизнь воскресения, которая поглощает его элемент смерти вместе с его слабостью и болезненностью.
Обращаясь к коринфянам в своем первом Послании, Павел,
имея в виду, что последние злоупотребляли своим телом, предавались блуду и чревоугодию, говорил: «А побиваю свое тело и порабощаю, чтобы, проповедуя другим, самому не стать не одобренным»
(ст. 27 гл. 9 Послания). Здесь не имеется в виду, что нужно жестоко обращаться с телом, как учит аскетизм, или что нужно считать
тело порочным, как учит гностицизм14. Имеется в виду, что нужно
укротить тело и сделать его побежденным пленником, чтобы оно
служило нам в качестве раба для исполнения нашего святого пред193
назначения. Согласно Писанию тело не должно использоваться для
потворства вожделению.
Таким образом, согласно канонам православного христианства,
тело может быть душевным и духовным. Душевное тело – это природное тело, которое живет за счет души, тело, в котором господствует душа. Духовное тело – это воскрешенное тело, пропитанное
духом, тело, в котором господствует дух. Когда мы умрем, наше
природное тело, будучи душевным, будет посеяно, то есть погребено, в тлении, бесчестии и слабости. Когда оно будет воскрешено,
оно станет духовным в нетлении, славе и силе. В ст. 44 первого Послания Павла коринфянам говорится: «Сеется тело душевное – воскрешается тело духовное. Если есть тело душевное, то есть тело и
духовное».
Не то тело, которое сеется, чтобы умереть, а воскрешенное тело,
которое дает Бог, и которое имеет другую форму и находится на более высоком уровне. Тем самым коринфяне получили ответ на свой
вопрос: «С каким телом приходят?»
Посредством творения Адам стал живой душой, имеющей душевное тело. Посредством воскресения Христос стал животворящим Духом, имеющим духовное тело. Адам, будучи живой душой,
является природным; Христос, будучи животворящим Духом, является воскрешенным. Сначала при воплощении Он стал плотью
для искупления; затем при воскресении Он стал животворящим
Духом для наделения жизнью. В результате воплощения у Него
было душевное тело, как у Адама; в результате воскресения у него
есть духовное тело. Его душевное тело стало духовным посредством
воскресения. «Но не духовное первое, а душевное, потом – духовное», – говорится в первом Послании коринфянам (ст. 46).
Что же касается соотношения понятий «тело» и «плоть», то тот
факт, что слова «плоть» и «тело» используются в ст. ст. 10 и 11
второго Послания Павла взаимозаменяемо, показывает, что наша
смертная плоть – это наше «падшее» тело.
Итак, согласно религиозным канонам, внешний человек состоит из тела, которое является его органом, и души, которая является
его жизнью и личностью. Внутренний человек состоит из возрожденного духа, который является его жизнью и личностью, и обновленной души, которая является его органом. От жизни души необходимо отречься, но способности души: разум, волю и чувства – необходимо обновить и возвысить, сделав их послушными, чтобы их
мог использовать дух, личность внутреннего человека. «Поэтому
мы не унываем, – говорится во втором Послании Павла, – напро194
тив, хотя наш внешний человек разрушается, но наш внутренний
человек обновляется днем за днем» (ст. 16).
Обращаясь к проблемам, связанным с осуществлением нашего
права на собственное тело, представители православного христианства исходят из того, что наше тело находится в материальной
сфере, а Господь – в духовной. Бог «приспособил нас», «подготовил нас», «придал нам нужную форму» и привел нас в соответствие именно для того, чтобы наше смертное тело было поглощено
Его жизнью воскресения. «И все мы должны быть явлены перед
судным престолом Христа, чтобы каждый получил то, что сделал
посредством тела, соответственно тому, что он сделал – будь то хорошее или плохое» (ст. 10 второго Послания Павла)15.
Совершенствование приходит не через изменение или трансформацию физического тела, а через сближение с духовным. Апостолам, которые постоянно подвергались гонениям вплоть да смерти,
было угодно лучше умереть, чтобы освободиться из стесняющего
их физического тела и быть дома у Господа в той сфере, которая
лучше.
По мнению упомянутого ранее С. Л. Франка, определяющим качеством для человека является его индивидуальное самоопределение в мире, взятие на себя лично ответственности за происходящее
с ним и вокруг него. Одна из центральных идей его философии –
идея Богочеловечества. Личность соразмерна и сопряжена Богу,
неразрывно связана с ним. В свою очередь, бог сроден человеку,
позволяет ему укорениться в мире, выступает гарантом его бытия,
но и все тайны заключены в человеке – мир очеловечен и непостижим вне человека. В мирской жизни задается антитеза стремления
к добру и невольного впадения в грех, в духовной жизни – антитеза
внешне организованного устройства жизни, содержащего зло, но не
способного преодолеть человеческую духовность, и сферы духовного – нравственной жизни. Конкретное взаимодействие этих начал
и определяет характер и векторную направленность исторического процесса. В предисловии к итоговому труду своей жизни, книге
«Реальность и человек», автор определяет ее основной замысел как
«преодоление того рокового раздора между двумя верами – верой
в Бога и верой в человека, который столь характерен для европейской духовной жизни последних веков и есть главный источник ее
смуты и трагизма»16.
Он справедливо замечал, что одним из характернейших признаков современной духовной культуры является отсутствие в ней
какого-либо определенного и признанного учения о сущности человеческой души и о месте человека и его духовной жизни в общей
195
системе сущного. Можно, конечно, найти богатый запас глубоких
мыслей и ценных соображений в древней философии – у Платона, Аристотеля, стоиках и Плотина, в христианской философии, в
мистической литературе, в новой философии – у Лейбница, Шеллинга. По мнению С. Л. Франка, прекрасное обозначение «психологии» – учения о душе – было просто незаконно похищено и использовано как титул для совсем иной научной области, в которой
живой целостный внутренний мир человека, человеческая личность, то, что называется нашей «душой», нашим «духовным миром», в ней совершенно отсутствует. Кто когда-либо из учеников
современной психологии лучше понял себя самого, свой характер,
тревоги и страсти, мечты и страдания? Для того чтобы уяснить себе
человеческую жизнь, свою и чужую, нужно изучать произведения
искусства, письма, дневники, биографию и историю. Достоевский
и Толстой, Мопассан и Ибсен, Флобер и Ключевский – вот единственные учителя психологии в наше время.
Пробуждение религиозного сознания и религиозных интересов
привело к возрождению религиозных учений о душе, так как религиозное сознание, прежде всего, ставит вопрос о смысле и назначении
человеческой жизни. Это религиозное возрождение можно и нужно
приветствовать. Не говоря уже о том, что оно имеет свою собственную очевидную ценность, весьма полезно для успеха чисто научного
знания, ибо ведет к расширению и углублению человеческого опыта.
Ничто не характеризует так ярко непродуманность позитивистского
эмпиризма, как его непонимание и недопущение им некоторых основных форм опыта. По словам С. Л. Франка, позитивистский эмпиризм, в сущности, недалеко ушел от того анекдотического схоластика, который запрещал усматривать через телескоп пятна на солнце,
потому что у Аристотеля ничего про них не сказано.
Впрочем, этим предубеждениям, именно с точки зрения эмпиризма, должно было быть ясно, что всякое расширение, углубление
опыта ведет к обогащению знания.
Не следует пренебрегать другими формами опыта (кроме эмпиризма), в том числе интуитивным опытом и религиозно-нравственным сознанием. Огульное отрицание и высмеивание иных форм
познания свидетельствует лишь о высокомерной, псевдонаучной
узости.
Анализ проблемы души человека С. Л. Франк проводит в тесной
связи с не менее важной проблемой тела человека. Он показывает
закономерную связь душевных и телесных явлений, их взаимозависимость. Душевные явления не предопределены соматически.
Человек не является рабом своего тела. Несомненно, наша зависи196
мость от голода, жажды, полового чувства существует. «Но именно
это сознание подчиненного, рабского характера этого низшего, «соматического» единства душевной жизни (сознание, которое есть
у всякого разумного человека, совершенно вне отношения к его
этическому или религиозному миросозерцанию) непосредственно
свидетельствует, что активное единство «души» не исчерпывается
этой «низшей энтелехией»17. Невыразимая тайна личности человека – это тайна глубочайшего единства души и тела. Благополучный
обыватель, считал С. Л. Франк, всегда довольный сам собой, своим
обедом и женой, есть существо менее целостное, чем грешник, внутренне раздираемый борьбой между плотью и духом, ибо сама эта
борьба есть свидетельство страстной, интенсивной энергии самоофромления, стремления к высшему единству. Каждое человеческое
существо имеет всегда свою особую чувственно-наглядную картину
мира, в центре которого стоит его особое «собственное» тело, и эта
особая чувственная картина образует конкретную центральную,
отправную сферу, твердую базу всего знания и миросозерцания.
Лишь через связь с телесными процессами душевная жизнь является пространственно и временно локализованной реальностью.
В силу этого вопрос об отношении между «душой» и «телом» не есть
какая-то посторонняя для нас проблема. Понимание этой проблемы
определяет понимание самой природы душевной жизни человека,
его, порой, необъяснимых проступков. Голод, жажда, тепло и холод,
физические страдания и наслаждения – область, в которой наша
душа испытывает зависимость от тела. Эта зависимость душевной
жизни от телесных процессов определяет ту сторону жизни, которою
она реально соприкасается с предметным миром и входит в состав
последнего. Говоря о связи души и тела, С. Л. Франк замечает, что
никакие теории не могут устранить того факта, что наша душа действительно прикреплена к телу, что тело есть келья, внутри которой
мы сидим и через окна которой мы глядим на внешний мир18. Мы
видим, что отражается на сетчатке нашего глаза, мы чувствуем то,
что прикасается к нашему телу и совершается внутри него; мы физически страдаем только от нашей боли; мы злы и нетерпеливы, когда
наш желудок пуст, и довольны, когда он полон. Однако мы можем
посмотреть на наше тело извне, тогда оно предстает перед нами как
ограниченный кусок реальности в составе бесконечного мира.
В наших мыслях, воспоминаниях мы уносимся далеко от нашего тела, и тогда оно теряет свое центральное положение. Мы способны переживать, сознавать чужие страдания и радости, чужую боль.
Но это было бы невозможно, если бы наша «душа» была безусловно
прикована к нашему телу.
197
Более того, разве не существует чисто душевной молодости и
старости, совершенно независимых от расцвета и старения нашего
тела? По мнению С. Л. Франка, эта истина нами в достаточной мере
еще не оценена. Мы можем возвышаться над временем, высказывая вечные истины, познавая бесконечно удаленное от нас прошлое
и предвидя будущее.
Таким образом, если связь между «душой» и «телом» обнаруживается, с одной стороны, как зависимость душевных явлений от
телесных, то, с другой стороны, она непосредственно проявляется
как обратная зависимость телесных процессов от формирующей
активности душевного бытия.
«Непосредственное эмпирическое наблюдение, как известно,
ближайшим образом показывает закономерную связь душевных и
телесных явлений в смысле их взаимозависимости: так, ощущения,
эмоции и т. п. с необходимостью возникают при известных раздражениях нервной системы, и, с другой стороны, душевные явления
волевого типа суть эмпирическое условие осуществления известных телесных процессов (например, движение органов тела)»19.
С. Л. Франк не отрицал, что его представление приближается к
древнему, по существу платоновскому, пониманию души как посредника между идеальным миром духовного бытия и чувственноэмпирическим миром временной жизни. «Голова души, – говорит
Плотин, – находится на небе, ноги ее на земле»20.
С. Л. Франк справедливо замечал, что живой субъект душевной жизни – то, что мы зовем живой конкретной личностью, – есть
именно это непосредственное конкретное единство психофизической, «соматической» формирующей силы с духовным своеобразием – единство, сохраняющееся даже в самой острой раздвоенности
и противоречивости между «низшей» и «высшей» стороной человека. «Невыразимая тайна личности есть именно тайна этого глубочайшего единства разнородного в ней – тайна, которая может быть
лишь художественно выявлена, но не логически вскрыта»21.
В этой предопределенной ограниченности чувственной основы
знания обнаруживается, по словам С. Л. Франка, роковая слабость
человеческого духа, его прикованность к ограниченному человеческому телу.
Прекрасное лицо или тело – есть принадлежность «организма». И это прекрасное обладает какой-то особой очевидностью.
Прекрасное не допускает и не требует объяснения, потому что не
определено логической связью с чем-либо иным. Все «прекрасное»
воспринимается нами как нечто, в котором незримое внутреннее
бытие соединено с внешним, телесным и воплощено в последнем.
198
Во всем этом, как утверждает С. Л. Франк, эстетически воспринимаемом, есть нечто «душеподобное», – нечто, что есть некая внутренняя жизнь, воплощенная и выраженная во внешнем облике,
подобно тому, как наша «душа» выражает себя в мимике, взгляде,
улыбке, слове22. Конечно, имеются исключения, когда мы часто
(в эротическом переживании) впадаем в естественное заблуждение,
смешивая «душеподобное нечто» с подлинной душой его носителя,
и лишь позднее обнаруживается наше заблуждение, – например,
когда убеждаемся, что «небесное» прекрасное женское лицо принадлежит весьма грешной и ничтожной душе.
Для правильного понимания вопроса о праве человека распоряжаться своим телом по своему усмотрению, на наш взгляд, большое
значение имеют слова С. Л. Франка о том, что сам человек фактически есть греховное существо. Наряду с автономной волей, выражающей его связь с Богом и ориентированной на Бога, он обладает
еще самочинной волей, которая сама есть условие греха и которая
влечет его к греховным деяниям, разрушая гармоническую основу
его бытия. Человек может совершать любые действия, в том числе и
греховные. Он свободен. Но свобода не есть возможность чего угодно.
Свобода есть необходимость, внутренняя необходимость, она противоположна только рабству и принуждению извне. «Святые не менее,
а более свободны, чем грешные, хотя в силу своей святости они не
могут грешить. Августин со свойственной ему лаконичностью выразил это в следующих словах: «Великая свобода – быть в состоянии не
грешить; но величайшая свобода – не быть в состоянии грешить»23.
Греховные деяния многообразны по своей форме и содержанию.
К примеру, стерилизация, клонирование, умерщвление тела – это
грех. Грех по своему существу, относящийся к человеческой воле,
обнаруживается в человеческих действиях, в отношениях между
людьми. Грех и зло имеют некую внутреннюю, духовную сущность
и зачастую поддаются внешнему воздействию. Если закон запрещает проведение абортов, то они совершаются помимо закона, принося еще больший вред всему обществу. С. Л. Франк писал, что в силу
неустранимости этой внутренней, истекающей из свободы человека сущности зла внешняя борьба со злом необходимо носит характер принуждения – ближайшим образом морального принуждения
через внушение страха или стыда перед общественным мнением,
но в конечном итоге принуждения физического, иногда при полицейских действиях. Но принуждение, как таковое, само есть объективно греховное действие, хотя бы оно исходило из субъективно
праведного мотива, ибо оно является нарушением свободы человеческой личности. В силу власти греха человек, таким образом,
199
поставлен в трагическое положение; в своей внешней, умышленночеловеческой борьбе с грехом он морально вынужден прибегать к
греховным средствам. Закон, власть, государство и даже суровая,
извне налагаемая и выраженная в общих нормах моральная дисциплина – все формы и выражения принудительной организации
жизни, принудительной внешней борьбы со злом и грехом – в этом
смысле сами греховны и потому бессильны преодолеть и уничтожить само существование греха24.
Возникает вопрос: «значит закон и само государство бессильны в
преодолении греховных или просто преступных действий?» Закон
призван оберегать жизнь человека от гибельных последствий, а это
невозможно без применения принуждения. Арестовать убийцу, насильника, поставить внешнюю преграду эгоистическим действиям,
причиняющим страдания другим людям, обезвредить преступную
волю, является основной задачей правоохранительных органов.
Именно в этом состоит задача внешне принудительной борьбы со
злом.
Однако, по мнению С. Л. Франка, задачу этой борьбы нужно отчетливо отличать от другой задачи – сущностного преодоления греха. Эта задача является основной. Известно, что со времен Каина
с помощью только принуждения не удалось исправить ни одного
преступника.
«Общественный порядок, по справедливому замечанию
С. Л. Франка, должен быть не только целесообразным – в смысле
наилучшего удовлетворения земных нужд человека, – но и праведным. Право и государство подчинено не только идее порядка, но и,
прежде всего, идее справедливости, моральной правомерности»25.
С. Л. Франк полагал, что свобода личности включает в себя и
свободу греховной воли. При этом она рассматривалась им как незыблемая сфера, на которую не распространяется никакое внешнеорганизационное принудительное вмешательство. Государство и
право должны ограждать жизнь от гибельных последствий греховной воли, ограничивать свободу действий, но не могут, по его мнению, заниматься задачей внутреннего перевоспитания человека,
которое есть дело его автономной воли26.
Государственная власть, будучи извне суверенной, изнутри
не самодержавна, а ограничена священной, неприкосновенной
для нее сферой свободы личности – свободы личной инициативы,
только внутри которой может успешно совершаться борьба между
нравственной волей человека и греховной, мнимо-свободной его волей. Он справедливо замечает, что человечество постоянно поддается соблазну смешать внешнее верховенство государственной влас200
ти с ее внутренней неограниченностью и самодержавием. И здесь
надлежит помнить слова Августина о том, что вне справедливости
государства предстают как большие разбойничьи шайки27. Государство, мнящее себя вершителем человеческих судеб, есть одно из
самых страшных и гибельных проявлений человеческой практики.
Живым воплощением такой практики является «тоталитарное»
государство.
Необходимо еще раз привести очень важный вывод, сделанный
С. Л. Франком: «Решающим здесь может быть только неколебимо
твердое и ясное сознание различия между задачей внешнего ограничения жизни от зла и задачей сущностного преодоления греха и
вытекающее отсюда сознание неприкосновенности и свободы внутреннего существа человека»28.
Завершая наш краткий обзор идейно-теоретических и исторических основ учения о соматических правах человека, мы констатируем, что проблема соматических прав человека относится к
разряду глобальных философско-правовых проблем, игнорировать
которую сегодня невозможно. Мы полностью присоединяемся к
утверждению В. И. Крусса о том, что конституционным решениям этой проблемы должно предшествовать ее философско-правовое
осмысление. Кроме того, нельзя не учитывать и аргументацию теологического порядка. «Причем, фундаментальные нормативные
установления, по которым юридическая наука, религия и философия достигли бы в этом вопросе принципиального согласия, необходимы не завтра, а уже сейчас. Пора, наконец, увидеть за деревьями лес. Слишком страшная угроза таится в его чаще. Последовательная эволюция «соматических» прав в направлении, заданном
современными тенденциями жизни, может повлечь итоговую для
человека потерю: утрату самого человека. В «зеркале» цивилизации может однажды вместо привычного образа отразиться обличье
совсем другого антропотворного создания»29.
____________________
1
Багдасаров В. Ю. Права человека в российской империи. С. 6.
Человек. 2002. № 4. С. 189.
3 Например, «тело как вещь» – см.: Ашкеров А. Ю. Жак Люк Нанси как
антрополог современности // Человек. 2000. № 5; Возможности и границы
совершенствования облика человека – см.: Гулинг Х. А. Портрет Дориана
Грея. Некоторые соображения о наших поисках физического и этического
совершенства // Человек. 2001. № 4; Мужское тело как эротический объект – см.: Кон И. С. Битва за штаны // Человек. 2001. № 5; Body lore and
laws. 246 p.
4 Новейший философский словарь. Мн., 2001. С. 1026.
2
201
5 Декарт Рене (1596–1650) – французский философ, математик, физиолог, один из основоположников «новой философии». Несомненным началом, моделью истины для Декарта являлось положение «я мыслю, следовательно, я существую» (cogito ergo sum).
6 Лейбниц Готфрид Вильгельм (1646–1716), немецкий философ, математик, юрист, историк. Возможное, считал Лейбниц, – это то, что логически непротиворечиво; тождественно-истинные утверждения – это область
вечных истин или истин разума, логических сущностей, возможное противоречие действительному.
7 Феноменология в понимании Гуссерля – это описание смысловых
структур сознания и предметностей, которые осуществляются в процессе
«вынесения за скобки» как факта существования или бытия предмета, так
и психологической деятельности направленного на него сознания. Феноменология чужда всякой теории, она знаменует собой дотеоретический
момент исследования. Феноменология должна описывать чистое сознание
как таковое, не руководствуясь в своей работе никакими иными мотивами,
кроме мотивов самой непосредственной данности.
8 Новейший философский словарь. С. 1028.
9 Мерло-Понти Морис (Merleau-Ponty, 1908–1961) – французский философ, представитель феноменологии, ставил перед собой задачу исследовать человеческий опыт в аспекте рационального (необходимого) и случайного, в его историчности и действительности неоднородности.
10 Батай Жорж (Bataille, 1897–1962) – французский философ и писатель. О нем говорили как о «самом светлом уме Франции». В своем оригинальном понимании «трансгрессии» Батай исходит из предпосылок о
согласованности всех человеческих установлений как результате «общественного договора» и естественном, «органически» присущем каждому
индивиду стремлении к собственной «суверенности», которая никогда не
достигается в рамках социальных ограничений.
11 Новейший философский словарь. С. 520.
12 Имя Петр обозначает «возрожденный» и «духовный». Петр, согласно Новому Завету, является апостолом Иисуса Христа. Его послание было
написано для верующих иудеев около 64 г. по Р. Х. И в первом, и во втором
Послании Петра говорится о Божьем правлении и о верующих иудеях как
избранниках Божьих. Цель этого Послания состоит в том, чтобы утвердить
и укрепить страдающих верующих, которые были избраны Богом.
13 Апостол Павел был Божьим посланцем. Послание коринфянам было
написано около 59 г. по Р. Х. Послание написано не только для того, чтобы
помочь избежать коринфянам ошибок в своей жизни, но и «созидать святых в Коринфе».
14 Гностицизм (греч. gnosis – познание, знание) – эклектическое религиозно-философское течение поздней античности, выступившее одной из
культурных форм связи оформившегося христианства с мифофилософским элиминистическим фоном и вероучениями иудаизма, зороастризма,
вавилонских мистериальных культов.
15 Коринфские верующие любили апостолов и заботились о них. Но, несмотря на это, они оказались совращены лжеучителями. Поэтому апостол
202
Павел написал свое первое Послание с целью вернуть их на истинный путь.
В своем Послании он был смел и откровенен, но также нежен и мягок. Павел был утешен и одобрен впоследствии, когда до него дошли известия о
благодарности коринфян.
16 Франк С. Л. Реальность и человек / Сост. П. В. Алексеев. М., 1997.
С. 208.
17 Там же. С. 125.
18 Там же. С. 185.
19 Там же. С. 206.
20 Плотин ссылается на диалог Платона «Федр», где говорится, что
душа «голову свою скрывает в небесах» (см.: Плотин. Эннеады V, I, X //
Избранные трактаты: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 25).
21 Франк С. Л. Указ. соч. С. 134.
22 Там же. С. 267.
23 Там же. С. 373.
24 Там же. С. 391.
25 Там же. 392.
26 Там же. С. 393.
27 Августин Блаженный Аврелий (354–430) – христианский теолог и
философ. Его работы (например, «Против Фавста», «О духе и букве», «Исповедь», «О природе и благодати») оказали большое влияние не только на
формирование христианского религиозного канона, но и на эволюцию европейской культуры в целом. Именно им было дано обоснование различия
между «внешней» благодатью как буквой закона и «внутренней» благодатью как его духом.
28 Франк С. Л. Указ. соч. С. 394.
29 Крусс В. И. Личностные (соматические) права человека в конституционном философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 46.
О. Э. Старовойтова*
В. Н. Старовойтов**
ПРАВО НА РАСПОРЯЖЕНИЕ ЖИЗНЬЮ
СОБСТВЕННОГО ТЕЛА В СИСТЕМЕ СОМАТИЧЕСКИХ ПРАВ
ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
В системе ценностей, которые лежат в основе нового мирового порядка, ведущее место занимают естественные и неотъемлемые права и свободы человека, который вправе потребовать их обеспечения.
*Cтаровойтова
Ольга Эдуардовна – заместитель заведующего кафедрой теории и
истории права и государства Санкт-Петербургского государственного университета
аэрокосмического приборостроения, доктор юридических наук, профессор.
** Cтаровойтов Виктор Николаевич – студент юридического факультета Санкт-Петербургского университета аэрокосмического приборостроения.
203
Без этих прав и свобод человек не может осознавать себя таковым.
То общество, в котором человек осознал в полной мере эти права и
естественные обязанности, мы вправе называть цивилизованным. А
государство, которое способствует осуществлению этих прав и обязанностей, гарантирует их соблюдение, мы называем правовым.
Тезис о собственности и самостоятельном характере прав человека, по словам Н. И. Матузова, в современной юридической литературе является общепризнанным1. В теории, замечает он, концепция естественного права уже не отвергается, как раньше, а, напротив, всячески отстаивается и пропагандируется. Высокоразвитые
страны и народы, мировое сообщество рассматривают права человека, их уважение, соблюдение и защиту в качестве универсального идеала и процветания, предпосылки устойчивости и стабильности. Права и свободы человека в соответствии с общепринятой
классификацией подразделяются на социально-экономические,
политические, гражданские, культурные и личные. Мы понимаем,
что права человека не всегда выступают как юридические категории. Эти права могут существовать независимо от их государственного признания и закрепления в законе, например естественные
неотчуждаемые права, принадлежащие всем и каждому от рождения. Но существуют и права гражданина, которые находятся под
защитой государства, которому принадлежит данное лицо. Добавим к этому, что множество людей в мире вообще не имеют статуса
гражданина (лица без гражданства, апатриды), формально являясь
обладателями прав человека. Поэтому существующий в литературе научный спор о различиях между правами человека и правами
гражданина имеет под собой определенные основания.
Однако, как справедливо замечает Н. И. Матузов, в наше время указанное деление все более утрачивает свой смысл, поскольку
прирожденные права человека давно признаны всеми развитыми
демократическими государствами и, таким образом, выступают одновременно и в качестве прав гражданина2. Эту же позицию разделяют и многие другие известные ученые. Например, Д. А. Керимов
называет деление на «права человека» и «права гражданина» «искусственным дуализмом». По мнению В. Д. Перевалова, в настоящее время в международно-правовых актах, в научной литературе
и законодательстве развитых стран категории «права человека»,
«права гражданина», «права личности» употребляются обычно в
одном и том же смысле и том же значении3.
Наша позиция по этому вопросу не отличается от вышеприведенных взглядов, и потому права человека и гражданина рассматриваются в единстве.
204
Среди многочисленных естественных и неотчуждаемых прав человека можно выделить группу таких, которые основываются на
уверенности и праве человека распоряжаться своим телом: осуществлять его совершенствование, изменять функциональные возможности и расширять их медикаментозными средствами или с помощью новейших технологий. К этим правам относят, как известно,
право на изменение пола, на трансплантацию органов, тканей и генов человека, на искусственное оплодотворение, на стерилизацию
и аборт, на клонирование и «объемное» виртуальное моделирование4. Отдельные из этих прав были известны с древнейших времен,
а некоторые из них актуализированы временем и вызывают шок в
сознании современного человека. Эти права, как уже отмечалось в
научной литературе, определяются как «соматические».
Комплекс соматических прав, по мнению доцента кафедры теории и истории государства и права Тверского государственного
университета, кандидата юридических наук В. И. Крусса, вряд ли
может быть квалифицирован в традиционной типологии прав человека как «личные», поскольку имеют своеобразные институциональные признаки5. «Комплекс соматических прав не является
элементом негативного статуса личности, природа их скорее биополярна: здесь человек не только претендует на автономность поля
своей юрисдикции, но и заявляет встречные – соответствующие
его намерениям пользователя – позитивные претензии к обществу
в плане их обеспечения и гарантирования. Исключительно своеобразен здесь и предмет правовых притязаний: будучи лишь отчасти
(потенциально) материальным, он вместе с тем принципиально определен персональными характеристиками правообладателя»6.
Проблема соматических прав человека не является новой. И ее
решение вовсе неоднозначно. Христианство, в том числе мораль католической церкви и протестантская этика решительно выступают
против допустимости биотехнологий в сфере пользования соматическими правами, выступают за их ограничение. Они исходят из
того, что «человек по-настоящему человечен только тогда, когда он
создан Богом и не пытается производить манипуляции с самим собой»7. Интерпретируя православную антропологию С. Л. Франка,
и, в частности, идеи, высказанные им в книге «Реальность и человек», следует сделать вывод о том, что государство и право обязаны
ограждать жизнь людей от гибельных последствий их греховной
воли, ограничивать свободу их действий. С. Л. Франк пытался преодолеть вековой раздор между двумя верами – верой в Бога и верой
в человека. «Вера в самодержавно-неограниченную власть челове205
ка как высшего, самовластного хозяина своей жизни противоречиво сочетается с верой в служение неким абсолютным не зависящим
от самочинной человеческой воли, нравственным ценностям»8.
По его мнению, ограничение возможностей пользования соматическими правами есть ограждение жизни от гибельных последствий греховной воли, а поэтому оно допустимо и оправдано. Конституционное ограничение соматических прав человека (а к этому
присоединяется В. И. Крусс) явилось бы тем реальным внешним
фактором, который способствовал бы решению задачи сущностного преодоления греха (морального зла) в человеке. Необходимо
заметить, что С. Л. Франк вовсе не призывал к организационнопринудительному ограничению «свободы греховной воли». Государство не должно заниматься внутренним перевоспитанием человека, которое является делом только его автономной воли и Бога.
«Единственное, что может и должно здесь делать право и государство, это, не касаясь непосредственно нутра человеческой души, создавать внешние условия, наиболее благоприятные для свободного
внутреннего самоусовершенствования человека9. И с этим можно,
пожалуй, согласиться. Наше исследование не претендует на анализ всех соматических прав человека. Объем и тема работы ограничивают нас рассмотрением лишь части из этих прав, в том числе
имеющих прямое отношение к проблеме смерти. При этом следует
заметить, что мы не отождествляем понятия «право на смерть» и
«право на эвтаназию». Эти понятия соприкасаются, но не сливаются воедино. Не все виды ухода из жизни можно отнести к разряду
«легкой смерти». Мы оставим в стороне и такую проблему, как суицид, которая заслуживает отдельного анализа.
Современные медицинские технологии позволяют не только
продлить жизнь больного, но и значительно продлить его агонию.
Именно поэтому вопрос об отношении к смерти должен рассматриваться не только в зависимости от возможностей медицинской техники или новейших лекарств, а в плане человеческих ценностей, в
том числе правовых, в плане естественных прав и свобод человека
и гражданина.
Постановка вопроса о праве на смерть с точки зрения обычных
канонов и давней культурной традиции, согласно которой в основе
всякого права лежит право на жизнь, по мнению профессора НьюЙоркского университета Г. Ионаса, является парадоксальной10.
Смерть в ее привычном измерении не представляет собой позитивной ценности, тогда как предметом права обычно выступает
именно такая ценность.
206
Однако если встать на позицию субъекта права, который, осуществляя свое основное право на жизнь, столкнулся с ситуацией
выбора между жизнью и смертью, то возникает вопрос, влечет ли за
собой право на жизнь обязанность жить и бороться за выживание
любыми доступными средствами? Заметим, что право на жизнь, с
позиции теории права, представляет собой меру возможного поведения, предусмотренную законом. Иными словами, человек может
и отказаться от этого права.
М. И. Ковалев в связи с этим резонно замечает: «Нет никаких
веских аргументов против того, чтобы провозгласить, что человек
имеет право на жизнь и на смерть. Оба эти человеческих права так
тесно связаны, что являются как бы двумя сторонами одной медали, при этом такой деликатной и хрупкой, что требуется особая осторожность в обращении с ней. Однако с правом на смерть возникает значительно больше проблем, чем с правом на жизнь»11.
Какие же это проблемы? Их достаточно много. К примеру, сама
постановка вопроса: «Существует ли право на смерть?» – требует
определенных оговорок. На какую смерть? На естественную? Да.
На достойную? Да. На насильственную, на чужую? И здесь мы
вправе также сказать «да», при этом имея в виду определенные ситуации: героическую смерть во имя Родины или при защите личности и прав обороняющегося или других лиц; охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного
посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны (ст. 37 УК РФ).
Наиболее драматическую форму этот вопрос принимает в случае
неизлечимой болезни человека, особенно если тот не в состоянии
осознавать собственные действия и намерения. Болезнь неизлечима и причиняет больному невыносимые страдания. Может ли врач в
таком случае помочь в самоубийстве больному? Может ли и должен
ли врач десятилетиями обеспечивать жизнь человеку, пребывающему в состоянии летаргического сна, коль скоро жизнь больного
связывается по преимуществу с деятельностью сердца? Профессор
Г. Ионас считает, что за больным может быть признано право на
смерть как дополнение важнейшего права – права на жизнь, ибо
жизнь завершается смертью12.
Особую сложность для решения проблемы права на смерть представляют различные формы ухода из жизни. Так, З. Шаварский
анализирует восемь форм лишения себя жизни:
1. Тип смерти как добровольного акта самоумерщвления, характерного для некоторых писателей, поэтов, художников, философов.
207
2. Тип, характерный тем, что человек умерщвляет себя ради
блага других.
3. Уход из жизни, характеризующийся высокой моральной мотивацией (самоубийство Сократа). Здесь очевиден момент морального героизма, чувства долга и ответственности.
4. Уход из жизни совершается в ситуации смертельного заболевания или в обстоятельствах, чреватых неминуемой смертью. Так,
английский писатель А. Кестлер покончил с собой в 1983 г., поскольку болел лейкемией и болезнью Паркинсона, что влекло за собой усиливающиеся психические и физические страдания.
5. Альтруистическая форма ухода из жизни: люди лишают себя
жизни одновременно с любимым человеком (например, жена Кестлера, жена Стефана Цвейга).
6. Лишение себя жизни по политическим мотивам (например,
голодовка со смертельным исходом по политическим мотивам). Это
смерть во имя моральных и политических идеалов и ее оценка, следовательно, может быть амбивалентной: чем ближе нам эти идеалы, тем героичнее выглядит смерть.
7. Тип действий, связанных с актами насилия, военными (смертниками) и террористическими действиями.
8. Патологический тип самоубийств, связанных с психическими заболеваниями13.
Из приведенных рассуждений очевиден тот факт, что не всякий
уход из жизни следует относить к разряду самоубийств. В этом
смысле следует согласиться с мнением М. И. Ковалева, согласно
которому в юридическом плане следует различать собственно самоубийство и любое лишение себя жизни. Под самоубийством следует
понимать собственноручное, сознательное и добровольное лишение себя жизни по любым причинам, кроме случаев сознательного воздействия на человека со стороны других лиц, под влиянием
которых он принимает решение уйти из жизни не добровольно, а в
силу безвыходности ситуации, сложившейся по воле этих лиц. Такое определение дает основания для разграничения самоубийства,
с одной стороны, и посредственного причинения смерти, а также
неосторожного воздействия других лиц, повлекших создание безвыходной ситуации, – с другой стороны.
Подобные действия всегда есть не что иное, как непосредственное причинение, то есть убийство, умышленное или неосторожное.
В таких случаях вопрос о праве на смерть не возникает, так как не
происходит никакого свободного волеизъявления14.
В уголовном законодательстве РФ, как известно, не содержится
запрет на самоубийство. Означает ли это закрепление законом пра208
ва на самоубийство? Здесь, по нашему мнению, надо дать лишь один
ответ: «Нет, такого права законодательство РФ не закрепляет».
По мнению М. И. Ковалева, «существующее нормативистское
представление о праве, видимо, должно распространяться только
на действия, совершаемые в обществе и касающиеся взаимоотношений людей между собой, но не отношений человека со своей судьбой, если он сам захотел ее избрать. Нормы, регламентирующие
такие отношения, как мне кажется, неотъемлемы от человеческой
личности. Даже мертвые должны иметь права, которые охраняли
бы их имя, покой и достоинство. Такие нормы могут существовать
как вечные и неизменные принципы, достойные человека и священные для него»15.
Таким образом, современное российское законодательство не закрепляет право гражданина на смерть как естественное право человека.
Проанализируем решение этой проблемы в законодательстве
других стран.
В США одним из первых штатов, где был в 1994 г. принят закон
о достойной смерти, был штат Орегон (Oregon Death with Dignity
Act)16.
В преамбуле этого закона отмечается, что «больные имеют законное право требовать и получить от врача лекарство, обеспечивающее гуманную и достойную смерть».
В самом законе оговорены некоторые важные детали, например:
– требовать от врача выписать рецепт на лекарство, чтобы умереть, может только взрослый больной, который находится в той
стадии болезни, смерть от которой неизбежно наступит в пределах
шести месяцев, независимо от того, будут применены лечебные
действия или нет;
– требование рецепта должно быть в первый раз письменным,
удостоверенным двумя свидетелями. И через 15 дней после письменного обращения больной должен устно подтвердить свою просьбу;
– больной должен быть полностью проинформирован о диагнозе, прогнозе и лечебных альтернативах;
– родственники и другие представители больного не могут его
заменить в просьбе о выписке смертельного лекарства;
– закон не относит к активной эвтаназии, милосердному убийству и инъекции средства, вызывающие смерть. В нем рассматривается лишь проглатывание смертельного средства, осуществляемое
самим больным.
Граждане (люди) штата Орегон, голосовавшие за закон, осознавали, что в течение последующих лет появятся юридические
209
проблемы. Чтобы преодолеть многие проблемы и препятствия,
они сформировали Центр Образования (Oregon Death With Dignity
Legal Defense and Education Center). Центр направляет свои образовательные усилия на врачей, медсестер, юристов, работников
патронажа, согласно закону, включая новые соображения, новые
опасности и новые элементы всесторонней заботы об умирающих.
Центр работает с профессиональными организациями и агентствами в сфере медицины и законодательства, чтобы установить
нормы согласно новому закону.
Центр стремится снять табу с обсуждения смерти и рассматривает ее как часть жизни – естественный, необходимый и универсальный человеческий процесс.
Юридические и иные проблемы в связи с принятием Закона о
достойной смерти в штате Орегон действительно появились и, пожалуй, еще будут появляться. О них упоминает А. П. Зильбер:
– Например, знают ли врачи, какое лекарство и в каких дозах
обеспечивает гуманную и достойную смерть?
– Какое лекарство или сочетание их действительно дают гуманную и, может быть, даже приятную смерть?
– Как избежать осложнений при вызывании смерти, например,
рвоты или аспирации?17
Об этом же свидетельствует и достаточно сложная хронология
событий в связи с принятием Закона о достойной смерти18.
18 июня 1993 г. Право штата Орегон на смерть было сформировано 6 марта 1996 г. Девятый Окружной апелляционный суд принимает решение о том, что существует конституционно защищенное
право для неизлечимо больных людей выбирать способ и время их
собственной смерти, согласно 14-й поправке к Конституции США
(liberty interest). В дальнейшем это же подтверждает и Второй Окружной апелляционный суд.
27 октября 1997 г. Закон о смерти с достоинством вступает в
силу.
27 ноября 1997 г. первый человек воспользовался законом, а в
1998 г. эту возможность использовала больная раком груди. Она
умерла тихо во сне. В 1999 г. появляется несколько законопроектов,
которые отрицали государственные фонды, созданные для смерти
с достоинством, делались и иные попытки с целью воспрепятствовать реализации закона 1994 г. Однако это сделать не удалось. Законопроект сената № 491, который был принят на Конгрессе штата
Орегон в 1999 г., является копией Закона о смерти с достоинством,
принятого в 1994 г. Об интересе, проявленном общественностью к
210
«проблеме права на смерть» в США, свидетельствуют и те научные
работы, которые появились в последние годы19.
Одной из наиболее интересных в теоретико-правовом отношении работ по этой проблеме является монография А. Р. Миллера
«Суд Миллера», на рассмотрении основных аспектов которой целесообразно кратко остановиться в нашем анализе20.
В главе «Право на смерть» А. Миллер, констатируя это право,
обращает наше внимание на две известные доктрины, на которых
базируется право на смерть. Во-первых, это вековое правило о том,
что каждый человек имеет право на самоопределение своего тела.
Это означает, что Ваше тело и Вы, не можете подвергаться медицинскому лечению без Вашего «осознанного согласия». Вторая доктрина связана с конституционным правом на врачебную тайну.
Тем не менее, рассматривая различные случаи из судебной практики, А. Миллер приходит к выводу, что убийство из милосердия
на сегодняшний день с позиций закона является преступлением, и
в этом смысле Ваше право на смерть ограничено самой естественной смертью. Иначе говоря, каждая человеческая жизнь бесценна
и должна продлиться положенный ей срок. Эту же мысль можно
изложить и так: «У Вас есть право умереть собственной смертью, но
нет права на процесс, ускоряющий ее».
Однако А. Миллер обращается и к другим примерам из судебной практики, в основе которых лежит отказ пациента от лечения в
ситуациях, когда это лечение может принести выздоровление. Некоторые из этих примеров связаны с отказом Свидетелей Иеговы
согласиться на переливание крови, так как это лечение противоречит их религиозным принципам. Ситуация усложняется, когда пациент уже находится в больнице, где врач обязан не только лечить,
включая и переливание крови, но и еще должен иметь согласие пациента на лечение. Столкнувшись с такой дилеммой, больничные
власти обращаются в суд, чтобы разрешить затруднение в случае
отказа пациента от переливания крови.
Может ли закон в этом случае содержать требование на принудительное лечение? При этом следует иметь в виду, что речь идет
о случае, не связанном со смертельной болезнью или ситуацией искусственного продления жизни с помощью новейшей технологии.
Мы имеем дело с человеком, которого можно излечить, но который
умрет, если ему не сделать несложную медицинскую процедуру –
переливание крови.
В таком случае право личности отказаться от лечения и право на
свободу вероисповедания сталкиваются с интересами государства в
отношении жизни и здоровья человека и гражданина и защиты ин211
тересов третьих лиц, которые могут быть затронуты смертью конкретной личности.
Интерес сохранения жизни здесь, несомненно, сильнее, чем в случае со смертельно больным, чья жизнь может продолжаться только
некоторое ограниченное время и часто ценой громадного личного
страдания. Третьи лица, чьи интересы должны быть защищены,
обычно являются детьми пациентов, которые могут попасть под опеку государства, если будет отказ от лечения и наступит смерть.
Государство также заинтересовано в защите медицинской профессии. Врачи попадают в трудную ситуацию, когда пациент отказывается от переливания крови или иного жизненно важного лечения. Врач обязан оказывать помощь больному. И если он будет
ждать волеизъявления пациента, а тот умрет, то врач может быть
привлечен к уголовной ответственности. К нему может быть предъявлен и гражданский иск родственников пациента.
С другой стороны, если врач идет против выраженной воли
больного и делает переливание крови или иные необходимые процедуры, то по американским законам он может преследоваться в
судебном порядке пациентом за «оскорбление действием», то есть
посягательство на неприкосновенность его тела21.
Ситуация с врачом отягощается возможной неспособностью пациента сделать сознательный выбор. Он может быть так дезориентирован болезнью, что не способен будет решить – принять лекарство или нет. К тому же врач, который должен нередко действовать
быстро и который вовсе не является экспертом в вопросе, что является «осознанным выбором», а что нет, может запутаться в юридических нюансах.
Любой медицинский работник, как никто другой, заинтересован в том, чтобы все эти сложные проблемы были регламентированы законом.
Случаи, подобные случаям со Свидетелями Иеговы, запутаны
правом пациента утверждать, что лечение противоречит его свободе вероисповедания. Судебная практика по таким делам, по словам
А. Миллера, свидетельствует, что американские суды выносят неоднозначные решения. Так, один из судов заключил, что религиозные верования пациентки позволяют ей отказаться от переливания
крови – это было ее собственное решение, и оно не угрожало здоровью нации, благоденствию или морали. Существенным было и то,
что в данном случае пациентка не имела на своем иждивении детей,
которые после ее смерти могли бы остаться без средств к существованию.
212
В другом случае суд обязал женщину, находящуюся в состоянии
беременности, к переливанию крови, заметив, что нерожденный
ребенок находится под защитой государства.
Однако в судебной практике имеют место случаи, вовсе не связанные с религиозными верованиями. А. Миллер приводит пример
с известным скульптором, которая в результате несчастного случая
оказалась парализованной. Для того чтобы ее жизнь продолжалась,
она должна была быть подключена к респиратору. Но невозможность заниматься искусством приводит ее к мысли о том, что она
не может так жить. Имеет ли она право на отключение от респиратора, то есть на смерть? Следует учитывать, что она не смертельно
больна и с помощью респиратора может жить долго.
Эта ситуация вызывает исход, при котором качество жизни может стать основой права на смерть. Скульптор хочет умереть, но это
желание вызывает не боль, а ее уверенность в том, что ее жизнь стала бессмысленной и потому должна закончиться.
На наш взгляд, сама жизнь характеризуется не только ее продолжительностью, но и, в первую очередь, ее качеством. Процедуры, способствующие, как принято считать, продлению жизни,
способствуют скорее процессу умирания. Само понятие «качество
жизни» включает в себя два момента: объективный и субъективный. Объективные параметры качества жизни не могут быть сведены только к решению клинических проблем. Если человек навсегда утрачивает способность размышлять, творить, любить, переживать, его «цветочное состояние» утрачивает всякий смысл, даже
если это состояние будет искусственно продлено еще на некоторое
время. Несомненно, качество жизни имеет и субъективный смысл,
поэтому не следует отрицать применения таких форм лечения и
препаратов, которые бы купировали, смягчали тяжелые симптомы
умирания («паллиативное лечение»).
При некоторых прецедентах закон оказывает сильное сопротивление попыткам «качественных» размышлений о введении права
на смерть.
Во-первых, не существует объективного критерия для оценки
качества жизни – то, что один человек считает неприемлемым, может быть сносным для другого. Таким образом, закон не может определить, чье субъективное желание может быть удовлетворено, а
чье – нет. Люди, пережившие трагедию, с течением времени могут
принять то, что произошло, а затем пожелать продолжать жить.
Но эта возможность исчезнет, если удовлетворить первоначальную
просьбу о смерти.
213
В конце концов, есть риск, если мы разрешим людям решать за
себя, они начнут решать за других. Шаг от отключения респиратора скульптора до отключения аппарата, который позволяет жить
умственно отсталому, парализованному или просто старому человеку, не так уж и велик. Если установится практика дозволения
или поощрения уничтожения жизни по качественному признаку,
она может стать просто следующим шагом для тех великих мира
сего, кто решит истребить целые группы людей, чьи жизни «не
имеют ценности».
Таким образом, появление законодательного акта, при котором
жизнеспасительное лечение может быть применено против воли пациента, возлагает на закон хорошо известную роль регулятора при
столкновении прав и принципов. Возможно, важнейшим фактором
здесь является то, что однажды гарантированный выбор смерти является непреложным. Этот выбор единственно возможен в случае
скорой смерти; единственным вопросом является вопрос времени,
что делает эти случаи более субъективными по отношению к естественным правам.
Вернемся к случаю со скульптором. Добавим, что несчастный
случай привел ее к полному параличу, но ей не нужен респиратор,
чтобы жить. Опять же она считает свою жизнь бессмысленной и хочет умереть.
Разница между этим случаем и первым гипотетическим вариантом состоит в том, что теперь скульптор не просит, чтобы прекратили это необходимое для жизни лечение – то, что больница, скорее
всего, откажется сделать – но она собирается выписаться из больницы, вернуться домой и просто уйти из жизни в результате отказа
от пищи и воды. Она не просит администрацию помочь ей, у нее
есть друзья, которые приедут и заберут ее домой (она парализована
и ничего не может делать самостоятельно). А затем она скажет своим друзьям закрыть дверь на обратном пути.
Могут ли больничные власти дать ей уйти? Добавим, что они
знают о ее намерениях, так что, задержав ее, они могут поддерживать ее жизнь, кормя внутривенно. Но она хочет вернуться домой.
Фактически, если больничные власти хотят уберечь ее от самоубийства, они должны задержать ее против ее воли.
По-видимому, невозможно законно удержать скульптора от ее
намерений. Заключение ее в больницу просто потому, что она говорит, что сделает, когда выпишется, является, несомненно, посягательством на ее свободу. Как только скульптор окажется дома, она
будет защищена от вмешательства и вторжения конституционным
правом неприкосновенности жилища, то есть скульптор может
214
легко свести счеты с жизнью. В данном случае она не столько применяет свое право на смерть, сколько совершает самоубийство при
обстоятельствах, в свете которых никто не уполномочен вмешаться
и остановить ее.
Мы видим, что смертельно больной человек, полностью контролирующий свои умственные способности, имеет право прекратить
лечение, которое не может излечить его, а лишь продлевает страдания. Но что если пациент не способен сделать выбор? Что если
болезнь, молодость, старость и другие обстоятельства сделали его
неспособными решать за себя? Что если он юридически не самостоятелен, то есть умственно не способен сделать осознанную, разумную оценку своего состояния? Довольно сложной для разрешения
является ситуация с реализацией права на смерть людьми, которые
в силу своих физических или психических недостатков не способны выразить свое мнение по поводу их дальнейшей жизни.
Встает вопрос, кто вместо такого больного должен решать вопрос о его судьбе: семья, суд, врач или комбинация этих трех субъектов?
Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым предлагается умерщвлять физически (слепых, глухих, немых, парализованных и т. д.) и психически неполноценных взрослых и детей.
По мнению представителей этой точки зрения, люди несчастны изза своей неполноценности. Но может быть несчастными ощущают
себя не они, а те, кто ухаживает за ними? Как может быть человек
несчастным из-за того, что он слеп от рождения или не может передвигаться, потому что родился без ног? Он несчастен и «жизнь его
хуже смерти» лишь с точки зрения здоровых людей. Ведь не может не доставать того, чего никогда не было. Такой человек тоже
имеет право на жизнь, причем не как способность соответствовать
эталону «здорового», а как возможность иметь жизненный опыт,
данный природой.
Право на смерть в действительности – это право человека решать
свою судьбу самостоятельно и достойно. Но, как и многие соматические права, это источник разногласий, особенно, когда смерть затрагивает интересы третьих лиц или может наступить только лишь
с чьим-то активным вмешательством. Вопрос о праве на смерть был
вызван жестоким парадоксом, состоящим в том, что современная
медицина может поддерживать жизнь в пациентах, не имеющих
надежды на излечение. Законодательство же в этой области еще
очень несовершенно и работает неэффективно. Возможно, когда законы станут яснее и конкретнее, многие семьи и родственники не
будут больше наблюдать за страданиями их близких, и при этом,
215
будучи вовлечены в напряженные судебные тяжбы. Закон, который
должен служить обществу, должен быть тесно связан с нравственностью. И вместе с тем он не тождествен нравственности. Нельзя забывать, что право, состоящее из законов, «есть низший предел или
определенный минимум нравственности»22. И потому совершенно
прав был, на наш взгляд, Е. Трубецкой, который писал, что задача
права «не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царство
Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад»23.
Очевидно, речь должна идти о том, что право может не только
гарантировать соблюдение естественных прав и свобод человека, но
и ограничивать действие тех из них, которые противоречат «идеальному началу святости»24. Свобода личности, которая не должна
быть ограничена принудительно, включает в себя и свободу так называемой «греховной воли». Свободное самоопределение человека
возможно только как свободное самообуздание. Поэтому защита со
стороны закона естественных прав человека (в том числе и соматических), на наш взгляд, есть защита самой жизни, ограждение ее
(жизни) от посягательств на нее, но сама эта жизнь должна быть,
действительно, «даром Божьим». Во имя такой жизни человек имеет право на достойную смерть, и примеров в истории (в том числе и
религиозной) реализации такого права немало.
Нам импонирует христианская позиция, которая была выражена профессором богословия В. И. Несмеловым. Он считает, что физическая смерть – это не столько переход в новую жизнь, сколько
«последний момент действительной жизни»25. Это личностно-значимое событие.
И в православной этической традиции, по справедливому замечанию И. В. Силуяновой, никогда не шла речь о том, что нельзя
жертвовать собой во имя спасения жизни человека. Сама жертвенная смерть Спасителя является свидетельством этической ценности самопожертвования. Но самопожертвование как сознательное и
добровольное действие человека исключает любое внушаемое воздействие и насилие. Определенным видом нравственного насилия
может стать превращение человеческой способности к жертвенности в норму или правило, или новый критерий гуманности26.
____________________
1 Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004.
С. 261.
2 Керимов Д. А. Выступление на «круглом столе» на тему: «Права человека и стратегия устойчивого развития» // Государство и право. 1998.
№ 11. С. 171.
216
3 Перевалов В. Д. Права и свободы человека и гражданина // Теория
государства и права / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М.,
2000. С. 541.
4 Крусс В. И. Личностные (соматические) права человека в конституционном философско-правовом измерении: к постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10.
5 Там же.
6 Медицина, этика, религия и право: Материалы конференции. М.,
2000. С. 173–174.
7 Малеин Н. С. Прогресс медицины и право // Медицина и право: сб.
науч. тр. СПб., 2000. Вып. 1. С. 134–145.
8 Франк С. Л. Реальность и человек / Сост. П. В. Алексеев. М., 1997.
С. 5.
9 Там же. С. 333.
10 См.: Jonas H. Prawo do smierci // Etyka. W-wa; Poznan, 1988. № 23.
S. 7–26.
11 Ковалев М. И. Право на жизнь и право на смерть // Государство и
право. 1992. № 7. С. 71.
12 Szawarski Z. Samobojstwo: Wposzukiwaniu defmici // Etyka. Op. cit.
S. 27–62.
13 Szawarski Z. Op. cit. S. 27–62.
14 Ковалев М. И. Право на жизнь и право на смерть. С. 70.
15 Там же. С. 71.
16 Alpers A., Lo В. Physician – assisted suicide in Oregon: A bold
experiment // JAMA. 1995. Vol. 274. № 6. P. 483–487.
17 Зильбер А. П. Трактат об эйтаназии. С. 288.
18 Более подробно о хронологии событий в связи с принятием Закона о
достойной смерти в штате Орегон США см. в Приложении 3.
19 Например: Баттин М. П. Наименее плохая смерть: Эссе на тему:
Биоэтика (о конце жизни). Нью-Йорк: Оксфордский университет, 1994.
Эта книга исследует целый спектр проблем, окружающих смертные случаи, включая отказ от лечения, безболезненную смерть и самоубийство. В
гл. 13 содержатся вопросы, которые профессиональные врачи должны задать при просьбе о помощи в самоубийстве; Он же. Этические проблемы в
самоубийстве. Нью-Джерси, 1995. В книге идет речь о «смерти с помощью
врача» – этических, политических и юридических проблемах; Дворкин Р.
Доминион Жизни: Аргумент относительно аборта, безболезненной смерти
и индивидуальной свободы. Нью-Йорк, 1993. Книга проф. Дворкина исследует основные вопросы, связанные с «правом на жизнь», «правом на
смерть», включая решения суда и конституционные дебаты; Игл Тимоти.
Смерть и достоинство: Делая выбор и отвечая за него. Нью-Йорк: Нортон
и компания, 1993. В книге дается глубокое и детальное описание выбора
(лечения) в конце жизни. Объясняется, какие пациенты имеют право выбора и как понять этот выбор. В книге даны объяснения известного доктора Квилла о том, почему он помог пациенту умереть, почему самоубийство
должно регулироваться, а не игнорироваться; Верт Дейм С. Рациональное
217
самоубийство. Бристоль: Тейлор и Френсис, 1996. Исследование посвящено проблемам рационального самоубийства и истории дебатов по этому
вопросу в западноевропейской юридической литературе.
20 Miller A. R. Miller’s Court. Houghton Miffin Company, Boston, 1982.
P. 301.
21 Miller A. R. Op. cit. P. 242.
22 Соловьев В. Оправдание добра // Сочинения: В 2 т. М., 1988. Т. 1.
С. 448.
23 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 25.
24 Франк С. Л. Указ. соч. С. 284–288.
25 Несмелов В. И. Наука о человеке. Казань, 1994. С. 387.
26 Силуянова И. В. Современная медицина и православие… С. 167.
С. С. Фокин*
СОЦИАЛЬНЫЙ КОНСТРУКТИВИЗМ
КАК ОБОБЩАЮЩАЯ ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
Прежде всего следует заметить, что сам термин «источник права», как и любое основополагающее определение теории права и государства, не имеет однозначного определения. «Термин «источник
права» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры. Между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться насчет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»1.
Этим термином принято обозначать и содержательные, и формальные источники права. Уже к началу ХХ века продолжительность
дискуссий об источнике права насчитывали не одну сотню лет. «В
сущности, почти все ученые одинаково понимают источники права как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими
факторами. При этом, одни говорят, что это – объективные условия
данной среды, другие – что это высший этический закон, третьи –
что это психические переживания личности, четвертые – что это
те формы (обычай, закон), в которых облекается высшим внешним
авторитетом известное содержание»2.
В 60-е годы ХХ века, с прогрессирующим развитием юридической антропологии и смежных наук, изучающих самые глубины становления права, а также популяризацией социологических дисциплин, родилась теория социального конструктивизм, которая позво*
Фокин Сергей Сергеевич – аспирант кафедры теории и истории права и государства Санкт-Петербургского государственного университета аэрокосмического
приборостроения.
218
лила свести смежные до той поры, во многом взаимоисключающие
концепции источников права к единому базису. Суть концепции –
«…социальный мир является сконструированным человеческими
действиями, а не предзаданной естественной сущностью»3. Другими словами, любое правило поведения конструируется первичным
единичным действием индивида либо группы оных, обладающих
авторитетом, властью или иными качествами, позволяющими в той
или иной степени не просто легитимизировать данную установку,
но также инициировать желание других индивидов самостоятельно повторять данное действие. При этом важно отметить, что первичное действие, его перспективность в качестве будущего правила
общественной регуляции, далеко не в первую очередь зависят от социального статуса индивида, а, в большей степени, от перспективности и полезности самого действия, его потенциала.
В этом, на наш взгляд, находит свое отражение и развитие историческая школа права в части концепции Г. Ф. Пухты, писавшего,
что «основа обычного права есть естественная общность убеждения
целого народа»4. Пухта придавал особое значение этой первооснове обычного права. Не является ли неосознанный выбор определенного поступка, обусловленный его полезностью, выражением
той самой формы «народного духа», лежащей, согласно учению
исторической школы, в основе обычного права, тем неосознанным
«народным убеждением». Хотя, разумеется, есть и другие точки
зрения на этот счет; «...сила обычного права обусловливалась не
привычным повторением известных действий, а происхождением
их из народного убеждения»5. Корни социологического конструктивизма можно найти в философско-правовых учениях Л. Дюги,
Э. Дюркгейма, С. А. Муромцева, Е. Б. Пашуканиса и других ученых. Особую психологическую теорию создал Л. И. Петражицкий,
которая, хотя и имела крайне односторонний характер, послужила
источником новых идей для социологов права середины XX века.
Вообще социальный конструктивизм явился, пожалуй, самой
объективной из объединяющих противоположные друг другу антилегистские и позитивистские взгляды теорий. Органично совместив
иррациональные психологические предпосылки и концепцию последующей институционализации различных сфер жизни общества,
закрепляющей складывающиеся правила, эта теория также сочетается с превалирующей на сегодняшний день антропологией права, давая многочисленным исследователям базу для дальнейшего
изучения и развития возникновения права. Здесь уместно привести
высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и
219
уничтожаются последующими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в
них»6. В данном контексте остается сожалеть о том, что социологической концепции уделяется достаточно мало внимания в российской теоретической мысли и учебном процессе в российских вузах.
____________________
1 Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914.
С. 237.
2 Там же. С. 238.
3 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности: Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 102–105.
4 Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. I. М., 1997.
С. 45.
5 Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник гражданского права.
СПб., 2004. С. 86.
6 Цит. по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права.
Ч. I. М., 1877. С. 204.
Алфавитный указатель
Богорад Л. М. 25
Боер А. А. 5, 125
Боер В. В. 134, 185
Пискарев Д. В. 106
Губко А. А. 9
Сербин М. В. 66, 70, 76
Сергеева Е. И. 178
Смольяков А. А. 76, 181, 185
Старовойтов В. Н. 203
Старовойтова О. Э. 188, 203
Супрун А. В. 155, 160
Евшин А. Г. 141
Евшина Ю. А. 141
Иванова М. В. 146
Калаушин В. М. 149
Кожанов С. П. 15
Кузнецова М. В. 153
Рубан В. В. 48
Тарасова Е. Н. 80
Тяпкина И. В. 83
Фокин С. С. 218
Малахова М. А. 124
Малков С. П. 155, 160
Милькаманович Л. И. 165
Харин К. С. 89
Чеглаков К. В. 102, 106
Небредовская В. В. 70, 172
Новиков В. В. 33, 116
Оводенко М. А. 41
220
Ячменёв Ю. В. 111, 116
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
11
Размер файла
1 223 Кб
Теги
boer
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа