close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

BOERJAngol 01A0BEB1BB

код для вставкиСкачать
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Государственное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
АЭРОКОСМИЧЕСКОГО ПРИБОРОСТРОЕНИЯ»
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ И ПРАКТИКИ
Материалы межвузовской научно-практической конференции
3 декабря 2010 года
Под редакцией В. М. Боера, Н. Г. Янгола
Санкт-Петербург, 2011
УДК 34
ББК 67.0
А43
А43 Актуальные проблемы юридической науки и практики: Материалы
межвуз. науч.-практ. конф. Санкт-Петербург, 3 декабря 2010 года / Под ред.
В. М. Боера, Н. Г. Янгола. – СПб.: ГУАП, 2011. 164 с.
ISBN 978-5-8088-0618-4
В сборник включены тезисы докладов и выступлений участников
Межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы
юридической науки и практики», проходившей в Санкт-Петербурге
3 декабря 2010 года.
Редакционная коллегия:
В. М. Боер, доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный
юрист Российской Федерации;
Н. Г. Янгол, доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный
юрист Российской Федерации;
Э. В. Кузнецов, доктор юридических наук, профессор, академик,
заслуженный юрист работник высшей школы Российской Федерации;
Х. Х. Лойт, доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный
работник высшей школы Российской Федерации;
Ф. Ю. Сафин, доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный
юрист Российской Федерации;
Е. И. Култышев, кандидат технических наук, доцент, почетный работник
высшего профессионального образования Российской Федерации
УДК 34
ББК 67.0
А43
ISBN 978-5-8088-0618-4
© Санкт-Петербургский государственный
университет аэрокосмического
приборостроения (ГУАП), 2011
Боер В. М. (д.ю.н., профессор, заслуженный юрист Российской Федерации) –
декан юридического факультета СПбГУАП; Янгол Н. Г. (д.ю.н., профессор,
заслуженный юрист Российской Федерации) – зав. кафедрой гражданского
права СПбГУАП
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ АКТОВ РАЗЛИЧНЫХ
ВЕТВЕЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В ПРОЦЕССЕ ОРГАНИЗАЦИИ
ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОГО
УПРАВЛЕНИЯ В УСЛОВИЯХ ЧРЕЗВЫЧАЙНЫХ ПРАВОВЫХ РЕЖИМОВ
В ст. 2 Конституции Российской Федерации записано, что «Человек,
его права и свободы являются высшей ценностью»1. Обеспечение
безопасности личности, включая реальное обеспечение прав и свобод
граждан,
духовного
гарантированного
и
интеллектуального
государством
минимума
развития,
достойного
и
условий
существований,
относится к жизненно важным интересам государства2. По заключению
Научного совета при Совете Безопасности Российской Федерации, проблема
обеспечения безопасности личности является одной из ключевых в
современной социально-политической обстановке Российской Федерации и
должна лечь в основу политики возрождения России3.
В обычных условиях жизнедеятельности общества поддержание
относительного порядка обеспечивается за счет сложившейся системы
управления,
которая
применяет
государственно-властные
меры
для
обеспечения стабильности в обществе. Функционирование сложившихся
политической и экономической систем является достаточно эффективным
лишь в условиях стабильной общественно-политической обстановки. При
возникновении
широкомасштабных
социальных
конфликтов
события
выходят из-под контроля.
В этих условиях обычные формы обеспечения правопорядка и
общественной безопасности перестают работать. В подобных случаях для
стабилизации общественно-политической обстановки и взятии ее под
контроль требуются качественно новые меры, которые нашли свое
выражение в чрезвычайном положении. Другими словами, в жизни
3
государства бывают моменты, когда постоянные законы, поддерживающие
охрану общественного порядка и спокойствия, признаются недостаточными
и восполняются исключительными мерами. Сущность их заключается в
расширении пределов административных учреждений и в ограничении
гражданской свободы.
Органы исполнительной власти принимают на основе законов или во
исполнение законов различного рода исполнительно-распорядительные акты.
По своей юридической природе они имеют подзаконный характер, по своему
содержанию
могут
быть
исполнительными,
распорядительными
и
чрезвычайными.
Исполнительные акты имеют своим предметом исполнение закона.
Если
исполнительный
акт
издается
для
исполнения
закона,
то
распорядительный издается во исполнение закона. Другими словами,
распорядительные акты издаются в развитие и дополнение закона: закон
содержит общие нормы, касающиеся, например, охраны общественной
безопасности,
но
местные
органы
власти
имеют
право
принимать
обязательные решения, регулирующие отдельные вопросы, относящиеся к
данному предмету: например, поддержание порядка в общественных местах,
на улицах и площадях и т.п.
Что касается чрезвычайных актов, то, в отличие от первых двух, они
издаются не во исполнение или развитие закона, а в его отмену или
изменение. Их сущность заключается в том, что они изменяют или отменяют
действующий закон – и в сфере управления создают норму, обладающую
силой закона.
Следует
отметить,
собирательное,
государственные
что
охватывающее
нормативно-правовой
самые
предписания.
акт
разнообразные
–
понятие
нормативные
Нормативно-правовые
акты
классифицируются по различным основаниям: например, по юридической
силе различают: законы – акты, обладающие высшей юридической силой, и
подзаконные акты – акты, основанные на законах и им не противоречащие.
4
В правовом государстве существует три формы волеизъявления
государственной воли: закон, акты правительства и судебные решения. Закон
– это нормативно-правовой акт, принятый в особом порядке органами
законодательной
власти,
регулирующий
важнейшие
общественные
отношения и обладающий высшей юридической силой4. Закон является
высшей общей нормой, правительственный акт – нормой, исходящей от
подзаконности власти. Последний обладает юридическим значением и
юридической силой лишь в меру своего соответствия и не противоречия
закону. Судебное решение, как и акт правительства, является актом
подзаконности власти: судебная власть, как и исполнительная власть,
отличается от власти законодательной тем, что законодатель творит закон и
как бы стоит над ним, а судебная и исполнительные ветви государственной
власти под законом. Отличие между актами исполнительной ветви власти и
судебными решениями заключается, по нашему мнению, в том, что
отношение их к закону существенно различно.
Принципом судебной деятельности является осуществление закона –
этим всецело и исчерпываются задачи суда. Судебное решение есть продукт
чисто логической операции: судья подводит данный конкретный казус под
общую норму закона и делает логический вывод. Таким образом, можно
сказать, что судебная деятельность является несвободной: она связана
законом, определяющим не только границы, но и содержание судебной
деятельности. И совершенно иным нам представляется отношение акта
исполнительной власти к закону. Нельзя, например, утверждать, что
принципом исполнительной деятельности является осуществление закона;
принцип
указанной
деятельности
–
это
осуществление
интересов
государственной жизни. В правовом государстве уважение к закону, его
исполнение является условием, необходимым для осуществления указанной
цели деятельности исполнительной ветви власти5. Исполнительная власть,
осуществляя интересы государственной жизни, в правовом государстве
должна оставаться в пределах закона.
5
Таким образом, если законодатель существует над законом, если
судебная власть функционирует для закона, то исполнительная власть
функционирует в рамках закона.
В этом и заключается отличие акта исполнительной власти от закона, с
одной стороны, и от судебного решения – с другой. Поскольку в
установлении
чрезвычайных
правовых
режимов
порой
наблюдается
упреждающая приоритетность актов исполнительной власти, то в данном
выше рассуждении мы попытались кратко изложить теоретические проблемы
соотношения
актов
различных
ветвей
государственной
власти.
Это
необходимо нам для рассмотрения эффективности правоприменительной
деятельности при чрезвычайных условиях.
Исторический
экскурс
к
истокам
зарождения
чрезвычайного
законодательства в странах, принадлежащих к различным правовым семьям,
позволяет сделать общий вывод о том, что при некоторых обстоятельствах
государства прибегают к применению особых мер обеспечения своей
нормальной жизнедеятельности. Эти меры носят различные названия:
«особое положение», «осадное положение», «чрезвычайное положение» и др.
Однако следует отметить, что эти меры вводятся в двух случаях: при
внешней и внутренней угрозе6.
При внешней угрозе опасность исходит извне – от другого государства
и выражается, как правило, либо в форме силового давления – блокады или
прямого вооруженного вторжения. Вопрос о правомерности введения при
внешней угрозе особых мер для сохранения территориальной целостности и
суверенитета не вызывает никаких сомнений, поэтому остановимся лишь на
внутренней угрозе. Ибо здесь, как будет видно из дальнейшего нашего
исследования, велика роль субъективного фактора и в оценке внутренних
угроз, и в выборе мер по эффективному их устранению.
Внутреннюю угрозу обществу, государству, как свидетельствует
практика, могут нести:
острые социальные конфликты7;
6
чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера8.
Современный мир, несмотря на огромные достижения науки в области
изучения природы, остается по-прежнему весьма уязвимым для стихийных
бедствий9.
Человек, вторгаясь в природу, законы которой еще до конца не
познаны, создавая все более мощные инженерные системы, несомненно
увеличивает
риск
возникновения
техногенных
катастроф.
Также
значительную угрозу несут в себе и такие биологические факторы, как
эпидемии и эпизоотии. Например, всеобщую тревогу вызвали сообщения
СМИ о возникновении очага заражения холерой в г. Казани в конце июля
2001 г.10 или заражения африканской чумой на Юге России в 2010 г.11
Негативные природные силы и технические факторы представляют
угрозу для всех членов общества и носят для них как бы внешний характер. В
этом случае все человеческое сообщество объединяется для борьбы с этими
негативными явлениями и ликвидации их губительных последствий. В
данных случаях человечество выступает единым фронтом, координирует
свои усилия в борьбе с агрессивной внешней средой, что находит свое
выражение, прежде всего, в совершенствовании научно-технической базы,
мобилизации научных, инженерных и трудовых ресурсов. Происходящие при
этом правоограничения носят очевидный характер и не встречают, как
правило, сопротивления.
Другая картина наблюдается при социальных конфликтах, когда
общество расслаивается на противоборствующие стороны и происходит
конфронтация. Для выхода из кризисных ситуаций используются как мирные
дипломатические меры, например, ведение переговоров с целью выработки
взаимоизменяемых решений, так и силовое
принуждение в самых
разнообразных формах. Государственное принуждение в таких случаях
встречает подчас активное сопротивление со стороны участников конфликта,
так как не позволяет им иногда достигнуть поставленных целей.
7
Таким образом, мы видим, что существуют значительные различия
между путями разрешения социальных конфликтов и деятельностью
общества по борьбе с агрессивными проявлениями внешней среды. Исходя
из того, что социальные конфликты и природные катаклизмы представляют
значительную общественную опасность и для нормализации обстановки в
данных условиях необходимо введение особого чрезвычайного правового
режима, законодатель объединил их в едином исключительном правовом
акте: Законе РСФСР «О чрезвычайном положении»12.
После принятия данного закона в научной литературе наблюдалась
неоднозначная его оценка. Некоторые ученые высказались в научных
публикациях о том, что при разработке чрезвычайного законодательства
законодатель должен был принять два самостоятельных нормативных акта:
Закон «О чрезвычайном положении – при обострении социальных
конфликтов» и Закон «О социальном бедствии – при стихийных бедствиях,
крупных катастрофах и биологических факторах»13.
Другие
ученые,
анализируя
действовавшее
чрезвычайное
законодательство России, считали, что предусмотренные им исключительные
правовые режимы «вполне достаточны для эффективного управления
кризисными ситуациями»14. Они аргументировали свою точку зрения тем,
что
действовавшее
законодательство
называло
три
таких
режима:
«чрезвычайное положение» (ст. 56 Конституции, Закон «О чрезвычайном
положении»)15, «военное положение» (ст. 87 Конституции, Закон «Об
обороне»)16 и «военное время» (Закон «Об обороне»)17.
Мы не вполне разделяем данные точки зрения ученых. Поскольку
чрезвычайное законодательство призвано обеспечить эффективное правовое
регулирование в сложных исключительных ситуациях, ограниченных во
времени, то оно должно быть строго унифицированным. Рассматривая
понятие «чрезвычайное положение», мы сразу оговоримся, что под ним мы
понимает
как
наличие
исключительных
обстоятельств,
нарушающих
установленный в обществе и государстве правопорядок и требующих
8
применения чрезвычайных мер для нормализации обстановки, так и одну из
форм реагирования на данные обстоятельства со стороны государства путем
установления специального правового режима чрезвычайного положения как
одного из его видов.
Исследование норм действующего законодательства свидетельствует о
том, что правовое регулирование деятельности государственных органов по
нормализации обстановки при наличии исключительных обстоятельств
находится, практически, на низком уровне. В советский период юридическая
наука фактически не исследовала данное направление. И только в середине
1980-х гг. острые социальные конфликты обратили внимание и вызвали
интерес специалистов, как в области права, так и управления. Ученые
установили, что в условиях обострения социальных конфликтов правовому
регулированию подлежат отношения всех органов государственной системы,
в той или иной мере участвующих в разрешении конфликтных ситуаций,
поскольку упорядочивают их соподчиненность, определяют пределы их
компетенции, последовательность решения необходимых задач на разных
уровнях управления. Это имеет и другое весьма важное значение: для
получения желаемого результата, то есть приведения правил отношений в
должное их состояние за короткий промежуток времени, требуется создание
единой целостной системы мер воздействия, нейтрализующих те факторы
внешней среды, наличие которых способствует проявлению и разрастанию
конфликтов.
Нам представляется, что подходы к формированию чрезвычайного
законодательства и определение ими исключительных правовых режимов,
высказанные в вышеизложенных точках зрения ученых, не учитывают опыт
зарубежных стран на разных исторических этапах их развития, собственный
отечественный опыт, а также реальную действительность.
26 апреля 2001 г. Государственная Дума приняла новый Федеральный
конституционный закон «О чрезвычайном положении»18. К сожалению,
данный закон не внес существенных изменений в ранее действовавший Закон
9
РСФСР от 17 мая 1991 года. Новый закон стал последней вехой в развитии
чрезвычайного законодательства Российской Федерации.
Если
нарушены
конституционные
права
граждан
и
возникла
необходимость введения чрезвычайного положения для возвращения
ситуации в конституционное поле, но это не делается (по различным
мотивам, в том числе из-за боязни введения определенных ограничений для
граждан), то создаются такие условия, когда правам и свободам граждан
может быть нанесен невосполнимый ущерб. Принцип законности всегда
должен превалировать над целесообразностью в любых условиях, в том
числе
в
условиях
чрезвычайного
положения.
Естественно,
что
нерешительность властей, их бездействие может принести больше вреда, чем
определенной степени превышение полномочий. Существует определенный
риск, ибо властям приходится действовать порой в условиях крайней
необходимости. И нужен закон, который определит границы ответственности
властей, действовавших в условиях чрезвычайных правовых режимов.
России
предстоит
дальнейшая
законотворческая
работа
по
совершенствованию чрезвычайного законодательства. Этого требуют реалии
жизни и интересы граждан государства. И прежде всего необходимо
законодательно определить эффективность и оперативность реагирования
средствами административной ответственности в случае бездействия власти
административных лиц при исполнении ими обязанностей обеспечения
общественной
безопасности
и
общественного
порядка
в
условиях
чрезвычайных ситуаций.
____________________
1
Конституция Российской Федерации: Конституция Российской Федерации.
Государственный флаг Российской Федерации. Государственный герб Российской
Федерации. Государственный гимн Российской Федерации. М.: АСТ: Астрель, 2009. С. 6.
2
См. об этом: Основы национальной безопасности / Под общ. ред. В. Л. Манилова.
М., 1998. С. 26, 90, 166, 198.
10
3
См.: Безопасность личности (граждан России) и социально-политическая
ситуация в стране // Научные проблемы национальной безопасности Российской
Федерации. Вып. 2. М., 1998. С. 31–35.
4
Бабаев В. К. Правотворчество // Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В. К.
Бабаева; ННВШ МВД России. Н.-Новгород, 1993. С. 315.
5
См.: Боер В. М., Янгол Н. Г. Российская государственность: от тоталитаризма к
правовому государству / СПбГУАП. СПб., 1997. С. 162–167.
6
См.: Янгол Н. Г. Чрезвычайное законодательство и исполнительные правовые
режимы: история и современность: Монография / СПбГУАП, СПбУ МВД России. СПб.,
2000. С. 352.
7
См.: Янгол Н. Г. Правовой режим чрезвычайного положения, вводимый в
условиях обострения социальных конфликтов: Монография / СПбГУАП, СПбУ МВД
России. СПб., 1999. С. 51.
8
См.: Ст. 3, п.б. Федерального конституционного закона «О чрезвычайном
положении» от 30 мая 2001 г. // Парламентская газета. 2001. 1 июня.
9
См.: Экономическая безопасность России // Материалы Межвед. комиссии по
экологической безопасности в сентябре 1994 – октябре 1995 г. М., 1996. Вып. 2. С. 161–
162.
10
См.: СМИ: Вести. 2001. 31 июля.
11
См.: СМИ: Сегодня. 2010. 15 ноября.
12
См.: Ст. 4 Закона РСФСР от 17 мая 1991 г. «О чрезвычайном положении» //
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 22.
Ст. 773.
13
См., напр.: Петрухин И. Л. Правовой режим в условиях социального бедствия //
Государство и право. 1993. № 2. С. 46–56.
14
См.: Коротков А. П., Соковых Ю. Ю. Правовые средства управления кризисными
ситуациями: сравнительный анализ международно-правового и внутригосударственного
регулирования // Там же. 1997. С. 69.
15
См.: Конституция Российской Федерации. М.: Ось-89, 1999. С. 17; Закон РСФСР
от 17 мая 1991 г. «О чрезвычайном положении» // Ведомости Съезда народных депутатов
РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 22. Ст. 773.
16
См.: Конституция Российской Федерации. М., 1999. С. 29; Закон Российской
Федерации «Об обороне» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
Совета РФ. 1992. № 42. Ст. 2331.
17
Там же.
11
18
См.: Парламентская газета. 2001. 1 августа.
Алати Н. Б. (д.ю.н., доцент) – профессор кафедры теории права и
государства СПбГУАП
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ УПРАВЛЕНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЕМ
ЭКОЛОГИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ НАСЕЛЕНИЯ РОССИИ
Управление обеспечением экологической безопасности населения
Российской Федерации – процесс целенаправленного воздействия на объекты
народнохозяйственной
и
иной
деятельности
с
целью
обеспечения
благоприятной окружающей среды на подведомственной территории.
Правовой
основой
обеспечения
экологической
безопасности
Российской Федерации является Конституция РФ и Закон РФ «Об охране
окружающей среды» и ряд других законодательных актов.
Президент Российской Федерации Д. А. Медведев отметил следующие
основные недостатки существующей системы экологической безопасности:
1. Рост негативного воздействия предприятий промышленности,
транспорта, сельского хозяйства и жилищно-коммунального хозяйства на
окружающую среду, состояние здоровья и качество жизни населения России.
2. Правовая база природоохранной деятельности не стимулирует
переход
на
экологически
эффективные
технологии
и
проведение
природоохранных мероприятий.
3. Дублирование одних и тех же функций в сфере охраны окружающей
среды и экологической безопасности несколькими ведомствами.
В системе управления экологической безопасностью предусмотрено
наличие трех уровней руководства: высшего звена; среднего звена; нижнего
звена.
Руководство высшего звена в лице Президента РФ, Совета
безопасности РФ и Федерального собрания осуществляет стратегическое
(долгосрочное) управление экологической безопасностью.
12
Руководство среднего звена в лице Правительства РФ осуществляет
оперативное (среднесрочное) управление экологической безопасностью.
Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. на Правительство Российской
Федерации в лице Министерства природных ресурсов и экологии Российской
Федерации (Минприрода России) возложены функции по выработке и
реализации
государственной
политики,
нормативному
и
правовому
регулированию в сфере охраны окружающей среды.
В его ведении находятся: Федеральная служба по гидрометеорологии и
мониторингу окружающей среды; Федеральная служба по надзору в сфере
природопользования;
Федеральная
служба
по
экологическому,
технологическому и атомному надзору; Федеральная служба по надзору в
сфере защиты прав потребителей и благополучия человека; Федеральное
агентство водных ресурсов; Федеральное агентство по природопользованию.
Руководство нижнего звена управления экологической безопасностью
Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. возложено на местные органы
государственной власти. Согласно положению о социально-гигиеническом
мониторинге РФ возложены задачи получения следующей информации:
1.
Состояние здоровья населения.
2.
Факторы среды обитания человека.
3.
Источники воздействия на окружающую среду.
4.
Физическое загрязнение окружающей среды.
5.
Социальные условия.
6.
Природно-климатические факторы.
Таким образом, экологический мониторинг и оценка качества
окружающей среды в Российской Федерации возлагается на региональные
органы государственной власти, при этом оценка качества окружающей
среды на территории регионов осуществляется по единым государственным
нормативным критериям.
Известно, что в современных условиях на территории регионов
основная масса вредных выбросов в атмосферу приходится на автотранспорт.
13
В связи с этим встает вопрос о правовой стороне взимания штрафов с
загрязнителей окружающей среды, особенно в рекреационных регионах
России, например, в недавно созданном Северо-Кавказском федеральном
округе (СКФО), где расположены всероссийские здравницы. Результаты
анализа государственных докладов1 о состоянии окружающей среды в СКФО
приведены в таблице 1.
Таблица 1. Выбросы в атмосферу в Северокавказском регионе
Наименование
республики, края
Общий
выброс, тыс. т
/год
Удельный
выброс,
т / год км2
Выбросы
автотранспорта,
тыс. т / год.
Доля выбросов
автотранспорта, %
Адыгея
Дагестан
Ингушетия
Кабардино-Балкария
Карачаево-Черкесия
РСО-Алания
Ставропольский край
94,0
160,0
1,9
313,6
57,9
125,6
379,5
12,34
3,18
0,07
25,09
4,11
15,7
5,71
40,0
145,0
1,3
311,4
46,3
116,1
303,6
42,6
83,0
69,0
99,3
78,0
90,0
80,0
Как показывает анализ, в зоне нахождения здравниц доля выбросов
автотранспорта составляет 80÷99%. Известно, что выбросы автотранспорта
содержат богатый «букет» токсичных веществ, в том числе и канцерогенных,
таких, как диоксин2, представляющих опасность для здоровья человека. При
этом население (общественность), которому законом декларировано право на
благоприятную окружающую среду и экологическую безопасность, об этой
опасности не информируется, более того, оно не участвует в экологическом
мониторинге и оценке его результатов на территории своего постоянного
проживания.
Такое положение в сфере охраны окружающей среды и экологической
безопасности явно тормозит развитие гражданского общества в Российской
Федерации.
Оппоненты могут возразить, что не представляется возможным
снабдить современными дорогостоящими приборами химического контроля
14
атмосферного воздуха, поверхностных вод и почвы каждого желающего
контролировать загрязнение окружающей среды на территории проживания.
Мы можем уверить оппонентов, что отечественным ученым Ю. С.
Бадтиевым разработана и апробирована единая методология биомониторинга
качества окружающей среды, применение которой не требует ни сложной
аппаратуры, ни больших финансовых средств.
Мне, как юристу, представляется крайне необходимым привлечь
общественность городов к проведению независимого экологического
мониторинга с использованием простейших отечественных разработок в
области биомониторинга качества окружающей среды.
В официальных документах3 о состоянии и охране окружающей среды
в Российской Федерации отмечается, что уже 50% населения страны
проживает в условиях неблагоприятной окружающей среды.
Это свидетельствует о серьезных недостатках в государственной
системе управления экологической безопасностью Российской Федерации. А
возможно,
это
не
что
иное,
как
безответственность
федеральных,
региональных и местных властей в вопросах обеспечения благоприятной
окружающей
среды
и
экологической
безопасности
населения
на
подведомственной территории, ответственность за которые на них возложена
законом4. Неблагополучие в сфере обеспечения экологической безопасности
подвигло
Президента
Российской
Федерации5
поставить
перед
Министерством природных ресурсов Российской Федерации задачи по
разработке
экологической
платформы
экономического
развития
Российской Федерации на период до 2020 года. Разработка указанной
экологической платформы явится научно-практической основой и правовой
базой по повышению эффективности экологического мониторинга для
обеспечения
благоприятной
окружающей
среды
и
надлежащей
экологической безопасности на территории Российской Федерации.
Такую задачу, например, можно поручить Всероссийскому обществу
охраны природы Российской Федерации (ВООП РФ), наделив его правом
15
осуществлять общественный биомониторинг загрязненности атмосферного
воздуха на территории российских городов. При этом получаемая ВООП РФ
экологическая информация должна обязательно учитываться местными
органами государственной власти, а предлагаемые меры по созданию
благоприятной окружающей среды на подведомственной территории должны
приниматься
к
исполнению
системой
управления
экологической
безопасностью.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
1. В современной системе экологического мониторинга Российской
Федерации имеет место противоречие между необходимостью повысить
эффективность
системы
статистических
наблюдений
загрязненности
окружающей среды и высокой удельной стоимостью затрат на ее
осуществление.
2.
Общественность
России
не
наделена
правом
проведения
экологического мониторинга, что ущемляет ее право на получение
достоверной информации о качестве окружающей среды на территории
постоянного проживания.
3. В целях развития гражданского общества в Российской Федерации
целесообразно Всероссийскому обществу охраны природы (ВООП РФ)
придать в законодательном порядке право осуществлять общественный
биомониторинг качества окружающей среды на территории городов России.
4. В законодательном порядке вменить в обязанность местных органов
государственной
региональных
власти
органов
принимать
ВООП
РФ
к
в
исполнению
сфере
рекомендации
обеспечения
населения
благоприятной окружающей средой.
____________________
1
Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды в
Российской Федерации в 2004 году». М., 2005. С. 14–224; Израэль Ю. А., Цыбань А. В.,
Челюканов В. В. Обзор загрязнения природной среды в Российской Федерации за 2006 год
/ Росгидромет. М., 2007. 162 с.
16
2
Сониасси Р. Анализ объектов окружающей среды: инструментальные методы:
Пер. с англ. М.: Мир, 1993. 80 с.
3
Государственный доклад «О состоянии и об охране окружающей среды в
Российской Федерации в 2004 году»; Израэль Ю. А., Цыбань А. В., Челюканов В. В. Обзор
загрязнения природной среды в Российской Федерации за 2006 год.
4
Федеральный закон «Об охране окружающей среды» (в ред. Федеральных законов
от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 29.12.2004 № 199-ФЗ, от 09.05.2005 № 45-ФЗ, от 31.12.2005 №
199-ФЗ).
5
Медведев Д. А. Экологическая платформа для развития экономики России до 2020
г. // Экология производства (Научно-практический журнал). 2008. № 3.
Алиев Я. Л. (д.ю.н., профессор) – профессор кафедры милиции общественной
безопасности СПбУ МВД России
ПОНЯТИЕ ТРАДИЦИЙ ОРГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ
Традиция (от латинского слова traditio – передача, первоначально –
покорение) – элементы социального и культурного наследия, передающиеся
от поколения к поколению и сохраняющиеся в определенных обществах,
классах и социальных группах в течение длительного времени.
В российских изданиях, в значительной мере принадлежащих
советским авторам, традиции определяются как исторически сложившиеся и
передаваемые из поколения в поколение обычаи и нормы поведения людей1.
П. В. Иванов и В. В. Луцкин, раскрывая данное ими определение традиции,
отмечают такие его признаки, как устойчивость, повторяющийся характер
сторон, свойств, отношений, явлений социальной действительности и
указывают на их исторический характер, связь и отличие от понятия обычай,
и подчеркивают преемственность поколений как закономерность развития
общества, формой выражения которой являются традиции и обычаи,
характеризуют
их
противоречивый
характер
–
прогрессивность
и
реакционность. Названные авторы, в частности верно подмечают, что
наиболее зримо и действенно традиции проявляются «в период потрясений,
17
период перехода к новым экономическим отношениям, в чрезвычайных
ситуациях, в боевой обстановке и трудовых буднях»2.
В работах П. В. Иванова и В. В. Луцкина выделены три основные
группы традиций: революционные, боевые или военно-патриотические и
трудовые, а также профессиональные, семейно-бытовые, национальные,
спортивные, традиции искусства, культуры и т.д.3 Подобные определения
характеристики понятия традиций даются и в работах других авторов4.
Некоторые отличия в определениях и формулировках понятия традиции
касаются ее отдельных существенных сторон и признаков. Ф. Энгельс,
характеризуя сущность традиции, отмечал ее устойчивость, повторяемость,
инерционный характер ее воздействия на людей. Он писал, что «традиция –
это великий тормоз, это сила инерции в истории»5. В этом определении он
характеризовал, прежде всего, буржуазные реакционные традиции. Великий
педагог А. С. Макаренко указывал на связь традиции с культурой и
привычкой. Он говорил: «Наша задача – не только воспитывать в себе
правильное, разумное отношение к вопросам поведения, но и воспитывать в
себе правильные привычки, то есть такие привычки, когда мы поступали бы
правильно, вовсе не потому, что сели и подумали, а потому что иначе мы не
можем, потому, что мы так привыкли»6. Многие авторы отмечают
нравственно-этическую,
мобилизующую
и
нормативно-закономерную
сущность традиции7.
Автор, на основе анализа различных подходов, предлагает следующее
определение традиций.
Традиции – это исторически обусловленные, повторяющиеся и
сохраняющиеся модели и стереотипы сознания, отношений, поведения и
деятельности социальных общностей (народов, наций, классов, социальных
слоев и групп населения), сложившиеся на основе их совокупного опыта,
культуры
и
социально-политической
практики
и
передаваемые
последующим поколениям. Они являются относительно самостоятельным
структурным
элементом
социальной
18
психологии
данного
общества,
предметно-чувственной и теоретико-практической деятельной формами
отражения и проявления его истории и всех сторон жизнедеятельности.
Общее понятие традиции является исходным для определения понятия
традиции ОВД, поскольку они, эти традиции, являются составной частью
общих традиций. Особенности этого понятия обусловлены спецификой их
носителя (субъекта) и сферы проявления.
Субъектом традиций ОВД являются органы внутренних дел России как
государства и как социальной системы. По Конституции, Российская
Федерация
является
государством
фактическая
с
правовым,
демократическим,
республиканской
сущность
РФ
как
формой
государства
федеративным
правления8.
достаточно
Разумеется,
далека
от
конституционных постулатов. В любом из названных элементов этого
государства имеются существенные противоречия, которые характерны как
для государства в целом, так и для его системообразующих элементов, один
из которых – органы внутренних дел. Высокие конституционные принципы
являются основополагающими и для организации и деятельности ОВД.
Органы внутренних дел, полиция – один из элементов аппарата принуждения
(насилия), являющегося неотъемлемой составной частью сущности любого
государства. Однако исторический тип и форма государства определяют
характер, социальную сущность и социальное предназначение указанного
аппарата.
Органы ОВД призваны всемерно охранять и защищать законные
интересы, права и свободы личности, человека и гражданина, безопасность
государства
и
общественный
порядок.
Конституционные
принципы
деятельности ОВД реализуются на практике с учетом характера, степени
остроты и форм проявления социальных противоречий российского
общества и государства9.
Сущность, место и социальная роль ОВД определяют и сущность,
содержание, формы проявления, а также социальную роль их традиций. Они
являются
первостепенными
для
определения
19
их
понятия.
Они
подчеркиваются в имеющихся в юридической литературе определениях
понятия традиций ОВД. Типичным является их следующее определение.
Традиции ОВД – это совокупность или система требований, норм, которые
выражают принципы организации и деятельности органов, ведущих борьбу с
преступностью и охраняющих правопорядок. Акцент в этом определении
делается на принципы организации и деятельности органов ОВД и на их
социальное предназначение10.
Указанное определение не учитывает ряд характерных и существенных
признаков общего понятия традиции, о которых сказано выше. Не учитывает
оно и тех признаков этого понятия, которые содержатся в его авторском
определении в настоящем исследовании.
По характеру и сфере проявления традиции ОВД являются социальнополитическими.
Политические
отношения
и
государственно-правовые
формы их проявления и реализации являются определяющими и решающими
для их сущности и роли. Это отношения между государством, его органами,
к которым относятся и ОВД, и личностью, обществом, а также отношения
между органами государства, то есть внутригосударственные, а также
межгосударственные отношения. Социально-политический характер этих
отношений обусловливает и их социально-политическую сущность. Это, с
одной стороны.
С другой стороны, любое государство, его сущность неотделимы от
права и его политико-правовых отношений. Закон, право являются формой
реализации
политики.
Государственно-правовые
формы
выражают
и
государственно-правовой характер сущности и форм проявления традиций
ОВД, их воздействие как на сами органы, так и на всю социальную систему
российского общества.
С учетом сказанного можно сделать следующие выводы:
1. Традиции ОВД – это государственно-правовые устойчивые модели,
эталоны и формы сознания, отношений и деятельности органов внутренних
дел
Российской
Федерации,
исторически
20
сложившиеся
на
основе
совокупного опыта, культуры и социально-политической практики России
как государства и социальной системы, передаваемые предыдущими и
воспринимаемые последующими поколениями органов внутренних дел.
2. По своему месту в общей системе традиций России и российского
общества традиции ОВД являются их неотъемлемой составной частью. Для
традиций ОВД как органической части общих российских традиций
характерны, с одной стороны, общие признаки, выражающие сущность
любой традиции, а также их особенные признаки, характеризующие
сущность органов ОВД как важнейшего системообразующего элемента
российской государственности.
3. Прямая связь с политикой и всем общественным строем общества,
историческим
типом
социальной
системы
и
историческим
типом
государства, их зависимость от общественно-политических атрибутов –
главная и решающая отличительная особенность сущности традиций ОВД.
4. Указанная особенность определяет государственно-правовые формы
характера, содержания, реализации и социальной роли традиций ОВД. По
своему характеру, содержанию и формам проявления эти традиции не только
являются единством, но и противоположностью двух сторон: социальнополитической и государственно-правовой. Социально-политическая сторона
их сущности выражается в политической природе и сфере проявления.
Государственно-нормативная, политико-правовая форма их содержания
является необходимой стороной этой сущности.
____________________
1
Иванов П. В., Луцкин В. В. Воспитание сотрудников на традициях органов
внутренних дел: Уч. пособие. СПб.: СПбУ МВД России, 2002. С. 6–7; Кожанов В. И.,
Бочарова Р. А. Революционным, боевым и трудовым традициям верны. М.: Просвещение,
1982.
2
Там же. С. 5–8.
3
Энциклопедический словарь. М., 1987. С. 1348.
21
4
Зуев Ю. П. Роль социалистической обрядности в идейно-нравственном
воспитании советских людей // Традиции, обряды, современность / Под ред. В. А. Зоц.
Киев: Политиздат Украины, 1983. С. 77.
5
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 22. С. 318.
6
Макаренко А. С. Соч. Т. 5. М., 1961. С. 411.
7
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 272; Кожанов В. И., Бочарова Р. А.
Революционным, боевым и трудовым традициям верны. М.: Просвещение, 1982.
8
Конституция Российской Федерации: Официальный текст. М., 1999. Ст. 2.
9
Кваша Л. Ф. Конституционно-правовые основы деятельности российской
милиции. М.: Академия управления МВД России, 2000. С. 70–77.
10
Иванов П. В., Луцкин В. В. Воспитание сотрудников на традициях органов
внутренних дел: Уч. пособие. СПб.: СПб университет МВД России, 2002. С. 11, 12–18.
Баженов А. В. (к.ю.н., доцент) – доцент кафедры уголовного права и
криминологии СПбГУАП
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ ПСИХИЧЕСКИХ ДЕВИАЦИЙ У
НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
Проблема отставания в психическом развитии у подростков имеет
важное значение, и прежде всего, при решении вопроса о привлечении
несовершеннолетнего,
совершившего
преступление,
к
уголовной
ответственности и назначении ему наказания.
В качестве обстоятельства, влияющего на уголовную ответственность,
в уголовном законе указаны особенности, присущие подростковому возрасту.
Так, ч. 3 ст. 20 УК РФ исключает ответственность несовершеннолетнего,
достигшего возраста, указанного в ч. 1 и 2 данной статьи, если он
«вследствие
отставания
в
психическом
развитии,
не
связанного
с
психическим расстройством, во время совершения общественно опасного
деяния не мог в полной мере осознавать фактического характера и
общественной опасности своих действий (бездействия) либо руководить
ими»1. Законодатель не конкретизирует указанное положение, что дает повод
к различному толкованию данного нововведения. По этой причине в
22
судебно-следственной практике возникают трудности при решении вопросов
о привлечении к уголовной ответственности упомянутой категории лиц в
случае совершения ими противоправных действий.
Указанная выше норма послужила поводом к научной дискуссии.
Ученые обсуждают вопрос о том, что имел в виду законодатель: «возрастную
невменяемость», «возрастную невменимость» или «возрастное невменение»,
т. е. непоставление в вину содеянного несовершеннолетним вследствие их
существенного отставания в психическом развитии.
По нашему мнению, ни о какой (в том числе возрастной)
невменяемости в данном случае говорить не приходится, так как в
диспозиции статьи нет указания признаков как медицинского, так и
юридического
критериев
невменяемости.
Нам
не
представляется
убедительной позиция А. В. Наумова, который полагает, что в этих случаях
речь, по сути, идет о своеобразной «невменяемости»2, так как, по нашему
мнению, применение термина «невменяемость» недопустимо потому, что в
данном случае полностью отсутствует ее медицинский критерий. В то же
время категория «возрастная невменяемость» не соответствует правовой
логике нормы, которая регламентирует освобождение от ответственности
несовершеннолетних, в силу определенных причин не «накопивших»
возрастной нормы интеллекта.
Следовательно, субъект, совершивший общественно опасные действия,
имеющий отставание в психическом развитии и достигший возраста
уголовной ответственности, все же вменяем (хотя и ограниченно), но в силу
закона содеянное ему в вину поставлено не будет. Так, В. Г. Павлов
отмечает, что если у несовершеннолетнего лица диагностируют отставание в
психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, и во
время совершения преступления оно не могло полностью осознавать
общественной опасности своих действий, либо руководить ими, вопрос об
уголовной ответственности лица не ставится3. Предполагается, что такая
«льгота»
может
быть
предоставлена
23
только до
достижения
лицом
совершеннолетия. Кроме того, понятие «невменимость» относится к
деяниям,
совершенным
при
невиновном
причинении
вреда
и
в
обстоятельствах, исключающих преступность деяния. Поэтому, скорее всего,
следует говорить о возрастном невменении.
Итак, в ч. 2 ст. 20 УК РФ отсутствует медицинский критерий
невменяемости, включающий в себя указание различных форм психического
расстройства, в том числе хронического, временного слабоумия или иного
болезненного состояния психики. Но исследуемая норма содержит указание
на
наличие
у
несовершеннолетних,
не
подлежащих
уголовной
ответственности, отставания в психическом развитии (идентичное понятие
«задержка
психического
развития»
употребляется
в
педагогике
и
психологии). Что же представляет собой «отставание в психическом
развитии» с точки зрения психиатрии и как его отграничить от «слабоумия»?
Понятие «слабоумие» не совпадает по объему с понятием «умственная
отсталость», рекомендуемым ВОЗ для обозначения интеллектуальной
недостаточности, возникшей в результате инфекционных прогредиентных
нервно-психических заболеваний, которые начались в раннем возрасте и
привели к развитию олигофренического дефекта, а также к задержке
психического
развития
конституционального,
соматогенного
и
церебрального происхождения. Нетрудно заметить, что в третий признак
медицинского критерия включают олигофрении (врожденные дефекты
интеллектуального
развития)
и
деменции
(приобретенные
дефекты
интеллекта), а задержки умственного развития в него не входят. Поэтому в
рамках
указанной
нормы
приходится
констатировать
отсутствие
медицинского критерия и, как следствие, отсутствие невменяемости субъекта
общественно опасного деяния. Наибольшие сложности в этом случае
возникают при дифференцировании олигофрении в степени дебильности,
пограничной интеллектуальной недостаточности и временных задержек
психического развития.
24
При детских церебральных параличах иногда отмечают пограничную
интеллектуальную
недостаточности
недостаточность,
функций
возникающую
вследствие
двигательно-кинестетического
анализатора,
визуальных восприятий, пространственных представлений, конструктивного
праксиса. При первичной сохранности интеллектуальных функций можно
правильно организовать обучение детей и компенсировать у них вторичную
недостаточность.
Задержки психического развития встречаются значительно чаще, чем
олигофрения. В первом случае речь идет не о стойком и необратимом
психическом недоразвитии, а о замедлении его темпа, которое в большинстве
случаев обнаруживается при поступлении ребенка в школу и выражается в
недостаточности общего запаса знаний, ограниченности представлений,
незрелости
мышления,
преобладании
малой
игровых
интеллектуальной
интересов,
быстрой
целенаправленности,
пресыщаемости
в
интеллектуальной деятельности. Как отмечает В. В. Лебединский, «в
этиологии
задержки
психического
развития
играют
роль
конституциональные факторы, хронические соматические заболевания,
длительные неблагоприятные условия воспитания и, главным образом,
органическая недостаточность нервной системы, чаще резидуального, реже –
генетического характера»4.
Задержка психического развития конституционального происхождения
сопровождается гармоническим инфантилизмом, который характеризуется
незрелостью эмоционально-волевой сферы, преобладанием эмоциональной
мотивации поведения, непосредственностью и нестойкостью эмоциональных
реакций, легкой внушаемостью. В отличие от больных олигофренией эти
дети обладают живой фантазией с элементами творчества. Обозначенные
расстройства интеллектуальной деятельности объясняются астеническим
состоянием после перенесенного длительного соматического заболевания
или
церебрастеническими
симптомами
происхождения.
25
резидуально-органического
Задержка умственного развития психогенного происхождения связана
с
неблагоприятными
условиями
воспитания,
что
обусловливает
патологическое развитие личности. Черты патологической незрелости
эмоционально волевой сферы сочетаются с недостаточным уровнем знаний и
представлений. Но у таких детей отсутствуют тугоподвижность психических
процессов,
речевые
штампы,
они
инициативны,
проявляют
самостоятельность, поддаются обучению. С возрастом интеллектуальная
недостаточность компенсируется (при олигофрении такой компенсации не
происходит). Следовательно, способность оценивать свое поведение и
руководить им данные лица приобретают в процессе постепенного усвоения
социальных норм и правил, устранения причин, вызвавших задержку
умственного развития.
Отставание в психическом развитии формируется также под влиянием
неблагоприятных факторов окружающей среды, оказывающих негативное
воздействие
на
интеллектуальные
и
эмоционально-волевые
качества
личности и замедляющих темп социальной адаптации, что, в свою очередь,
порождает
у
подростков
личностные
деформации,
которые
в
неблагоприятных ситуациях могут стать причиной совершения ими
общественно опасного поступка.
Формы отставания в психическом развитии разнообразны. Это
обусловлено
сложными
соотношения
между
уровнем
развития
познавательных процессов, эмоционально-волевой и мотивационной сфер. В
одних случаях можно диагностировать тотальную задержку развития и
интеллектуальной и личностной сферы, в других на первый план могут
выступать
отклонения
в
эмоционально-волевой
сфере,
дисгармония
различных сторон психики и другие комбинации.
Многие
ученые
справедливо
указывают
на
некоторую
несогласованность ч. 3 ст. 20 УК РФ с нормами ст. 22 УК РФ. Обращает на
себя внимание полное совпадение интеллектуального и волевого признаков
психического состояния, указанных в сравниваемых нормах, которые
26
соответствуют
признакам
юридического
критерия
ограниченной
вменяемости. В случае наличия у несовершеннолетнего отставания в
психическом развитии, связанного с психическим расстройством, применяют
нормы ст. 22 УК РФ. Возникает ситуация, когда при явной идентичности
возможностей регуляции юридически значимого поведения законодатель в
одном случае освобождает несовершеннолетнего от ответственности (ч. 3 ст.
20 УК РФ), а в другом предлагает учитывать наличие психического
отклонения при определении степени ответственности и назначении
наказания (ст. 22 УК РФ), что явно нелогично.
Положение усугубляется тем, что юристы часто отождествляют
отставание
в
психическом
развитии
с
умственной
отсталостью,
педагогической запущенностью либо с социальным инфантилизмом, что
справедливо лишь отчасти. В то же время, несмотря на то, что клиническая
психиатрия располагает четкими критериями понятия «отставание (задержка)
психического развития», судебные психиатры справедливо отмечают, что
правоприменительная
Психиатры,
исключая
практика
требует
связь отставания
его
в
дальнейшего
уточнения.
психическом развитии
с
олигофреническим дефектом, указывают на ее наличие при неблагоприятных
условиях воспитания.
По нашему мнению, нецелесообразно в данном контексте применение
понятия «социальный инфантилизм», которое довольно широко в научной
дискуссии используют некоторые исследователи. Это понятие не является
чисто психиатрическим (скорее социальным), и его нужно отличать от
психофизического (дисгармонического) инфантилизма, развивающегося на
основе органической церебрально-эндокринной патологии, сочетающейся с
психопатическими чертами, который дает основания говорить о наличии
отставания несовершеннолетнего в психическом развитии.
Интересна точка зрения психологов по данной проблеме. Психологи
выделяют умственную отсталость, которая выступает как проявление
психического заболевания, и умственную отсталость, которую следует
27
расценивать как результат воздействия социальных неблагоприятных
условий (что в целом соответствует точке зрения психиатров). Такой подход
позволяет психологам уточнить границы и содержание понятия «умственная
отсталость» для решения вопроса о том, мог или не мог несовершеннолетний
полностью осознавать последствия своих действий и руководить ими.
В психологии, в отличие от психиатрии, понятие «умственная
отсталость» служит для обозначения общего недоразвития личности и
отставания в психическом развитии. Так, В. В. Нагаев считает, что
необходимость выяснения наличия или отсутствия психических расстройств
у несовершеннолетнего обвиняемого для решения экспертных вопросов
предопределяет предпочтительность назначения не однородных судебнопсихологической или судебно-психиатрических экспертиз, а комплексной
судебной психолого-психиатрической экспертизы5. Н. Л. Белопольская
отмечает весьма распространенное у таких несовершеннолетних поведение
во время обследования: «…дети отказываются отвечать или выполнять
задания, дают нелепые ответы, проявляют аффективные реакции. Часто эти
реакции вызываются даже не реальными трудностями, а ожиданием
возможных неудач, что затрудняет или делает невозможным оценку уровня
их интеллектуального развития»6. Принимая во внимание сложность
установления как причин, так и факта отставания в психическом развитии,
мы считаем целесообразным к проведению указанной экспертизы при
необходимости привлекать педагогов.
Психологи
весьма
обоснованно
предлагают
расширить
круг
несовершеннолетних, подпадающих под действие ч. 3 ст. 20 УК РФ, за счет
включения в их число лиц, у которых диагностирована комплексная
детерминация отставания в психическом развитии. «В этом случае
приходится руководствоваться тем, что, хотя частично детерминация
обусловлена причинами не социального порядка, применение ч. 3 ст. 20 не
противоречит принципу гуманизма». Но данная проблема, как нам
представляется, может быть разрешена намного эффективнее в случае
28
использования предложенного нами понятия психические девиации, так как
в содержание указанного понятия, без сомнения, входят и задержки
умственного развития, не связанные с психическими расстройствами. В
таком случае законодатель мог бы освободить всех несовершеннолетних,
имеющих психические девиации, от уголовной ответственности.
Таким образом, установление отставания в психическом развитии
несовершеннолетнего в качестве обстоятельства, исключающего уголовную
ответственность, является весьма сложной и многогранной задачей. Прежде
всего,
сложность
заключается
в
необходимости
проведения
дифференциальной диагностики указанного состояния и сходных состояний:
«слабоумия», «умственной отсталости», «олигофрении». Нам представляется
целесообразным привлечение к диагностическому процессу психиатров,
психологов, педагогов для более точного определения состояния психики
несовершеннолетнего.
Для эффективного разрешения указанной правовой коллизии мы
предлагаем использовать понятие «психические девиации», что позволит
освободить
от
уголовной
ответственности
всех
психодевиантных
несовершеннолетних.
____________________
1
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 3-е, изм. и доп.
/ Под общ. ред. Генпрокурора РФ, проф. Ю. И. Скуратова, Председателя Верховного Суда
РФ В. М. Лебедева. М., 1999. С. 28.
2
Наумов А. В. Российское уголовное право: Общая часть: курс лекций. М., 2006. С.
3
Павлов В. Г. Субъект преступления: Монография. СПб., 2000. С. 145.
4
Лебединский В. В. Нарушения психического развития у детей: Уч. пособие. М.,
183.
1985. С. 54.
5
Нагаев В. В. Основы судебно-психологической экспертизы: Уч. пособие для
вузов. М., 2000. С. 146.
6
Белопольская Н. Л. Психологическая диагностика личности детей с задержкой
психического развития. М., 2007. С. 75.
29
Болотина Е. В. (д.ю.н., доцент) – профессор кафедры государственного права
СПбГУАП
ОБ ОСНОВНЫХ НАПРАВЛЕНИЯХ РЕФОРМИРОВАНИЯ МЕСТНОГО
САМОУПРАВЛЕНИЯ В СОВРЕМЕННОЙ ФРАНЦИИ: УРОКИ ДЛЯ
РОССИИ
Принцип открытости, на который претендует ныне российское
общество,
выступая за установление дружественных
добрососедских
отношений с другими странами, предполагает формирование нового взгляда
на проблему «чужого» опыта.
С одной стороны, использование потенциала, накопленного другими
странами, требует менее длительного времени, во-первых. Во-вторых, оно
оплачивается менее дорогой ценой, ибо позволяет избежать тех серьезных
осложнений, которыми чревато накопление своего опыта методом «проб и
ошибок»1.
С другой, несомненно, что в России сегодня происходит становление
собственной модели местного самоуправления, и поэтому особенно важно
удержаться от соблазна использования «готовых» западных форм, а
отстаивать концепцию творческого синтеза самобытного, отечественного, и
зарубежного опыта, в том числе французского.
В этой связи творческое осмысление французского опыта отрицает
возможность такой упрощенной операции, как его слепое копирование,
прямой перенос на российскую почву, или простое заимствование. Оно
обязательно включает в себя критическое отношение, предполагает
всесторонний учет специфики национальных особенностей, тщательный
отбор
достижений
опыта
Франции
на
предмет
соответствия
или
несоответствия, пригодности или непригодности их для условий России.
1. Итак, почему именно французский опыт местного самоуправления?
Во-первых, вступление России в Совет Европы достаточно четко
определило проевропейскую ориентацию нашей страны.
30
Во-вторых, при разработке действующей Конституции Российской
Федерации учитывался и активно использовался опыт конституционного
строительства Французской Республики, многое в отечественном Основном
Законе заимствовано из проверенной жизнью конституционной модели V
Республики Франции.
Многими
учеными
неоднократно
отмечалось,
что
исторически
Франция и Россия имели обширные общие интересы, решали сходные
политические
и
социальные
проблемы.
Взаимосвязь
российских
и
французских интересов сохранилась до сегодняшнего времени2.
Конституционный
строй
Франции
является
наиболее
близким
российскому. Конечно, конституционно – правовой опыт этих двух
государств не поддается сравнению. Во Франции за период с 1789 по 1958
год включительно было принято 12 Конституций (плюс два официальных
конституционных проекта), что позволило государству пережить пять
республик, две империи, реставрацию монархии, Парижскую коммуну и
правительство Виши. Россия же, попытавшаяся во второй половине
девятнадцатого – начале двадцатого века пойти по пути постепенного
конституционного реформирования, была ввергнута в хаос революции и
гражданской войны, и, в конце – концов, в стране был установлен
тоталитарный режим.
Франция и Россия долгие годы были абсолютистскими государствами с
централизованной формой правления, каждая из стран прошла свой путь –
одна к децентрализованному управлению, а другая – к формированию
федеративного
государства,
что
оказало
существенное
влияние
на
правосознание, правовую культуру как отдельных граждан, так и общества в
целом.
Однако, несмотря на серьезную разницу между двумя государствами в
конституционно – правовом опыте, есть нечто такое, что существенным
образом сближает их. Речь идет о форме правления, которая была
установлена в обоих государствах их современными Конституциями. Форма
31
правления представляется собой «наиболее внешнее выражение содержания
государства, определяемое структурой и правовым положением высших
органов государственной власти»3.
Кроме того, многие проблемы, стоявшие в прошлом перед Францией
конца 50-х – начала 60-х гг. XX столетия (острейший политический и
экономический
кризис,
гражданская
война
в
Алжире,
слабость
государственной власти, рост преступности и сепаратизма, политический
терроризм), близки к сегодняшним проблемам России. Время, прошедшее
после 1958 года (года принятия Конституции V Республики во Франции),
показало, что французы сумели успешно пройти через кризисный период и в
настоящее
время
демократических
динамично
развиваются
институтов,
гарантируя
без
ущерба
реальное
для
своих
осуществление
политических прав и свобод своих граждан, несмотря на имевшие место
проявления сепаратизма и политического терроризма4.
Нельзя не сказать и о схожести правовых систем России и Франции, а
также об уже имеющемся историческом опыте рецепции отдельных
концептуальных основ формирования отечественного законодательства
(например, Гражданский кодекс Наполеона). Правовые системы России и
Франции входят в романо-германскую группу, и законодательство обеих
стран имеет значительное сходство. Правовые системы указанной группы
отличаются особенностями политических систем и степенью централизации
систем управления.
Все вышеизложенное свидетельствует о необходимости глубокого
осмысления богатейших, устойчивых и своеобразных политико-правовых
традиций, детально отработанной системы конституционного права и
местного самоуправления Франции – страны, с которой Россию связывает
многовековая история плодотворного сотрудничества.
2. Современное состояние местного самоуправления во Франции и
причины, обусловившие проведение реформы местного самоуправления
32
Современное состояние местного самоуправления на территории
Франции
является
итогом
длительного
исторического
процесса
преобразований, с одной стороны, и курса на коренные реформы, взятого в
начале 1980-х годов, – с другой.
Основы современного статуса местных органов власти регулируются,
помимо Конституции, следующими законодательными актами: законом от 2
марта 1982 г. о правах и свободах коммун, департаментов и регионов;
законом от 7 января 1983 г. о распределении компетенции между
государством и коммунами, департаментами и регионами; законом от 6
января 1986 г. о выборах в региональный совет; законом от 3 февраля 1992 г.
о
статусе местных
депутатов;
законом
от
6
февраля
1992
г. о
территориальном управлении Республики. Все перечисленные законы
относятся
к
политике
децентрализации,
предпринятой
французским
правительством в 1982 г. и продолжающейся до сих пор.
Децентрализация является политикой центральной власти по передаче
местным органам власти (органам самоуправления) ряда компетенции, до
этого осуществлявшихся государством, и по обеспечению финансовых,
правовых и организационных условий для их выполнения. Проведение этой
политики связано с двумя основными группами причин. Во-первых, к 70–80м гг. стала достаточно очевидной неэффективность централизованного
управления
во
многих
вопросах,
связанная
с
неповоротливостью
государственной бюрократической машины, «столичным», т. е. искаженным
и приблизительным видением местных проблем, слишком большим
количеством промежуточных этапов между принятием решения и его
реализацией. Во-вторых, централизованная система управления стала
оцениваться
как
недемократичная:
спад
активности
избирателей,
наметившиеся в 70-х гг., стал одним из проявлений кризиса современного
государства как государства демократического и роста аполитичности
граждан. В этой ситуации развитие местного самоуправления оказывается
33
основным способом сделать управление более демократичным, а население –
более политически организованным и активным5.
Итак, вышеназванный закон 1982 года положил в основу организации
власти принципы деконцентрации и децентрализации.
Деконцентрация во французской литературе определяется как система
административной организации, при которой правительство делегирует часть
полномочий назначаемым им должностным лицам, чьей обязанностью
является представлять правительство в пределах данной административнотерриториальной единицы6. Деконцентрация, таким образом, есть не более
чем организационный вариант централизованного управления, в чем ее
коренное
отличие
от
децентрализации.
Деконцентрация
позволяет
центральным органам осуществлять управление на местном уровне более
оперативно, эффективно, в более тесном контакте с населением7.
Иными словами, деконцентрация означает осуществление центральной
властью своих полномочий на местах через назначаемых ею должностных
лиц (префектов, структурные подразделения министерств и ведомств и т.п.).
Децентрализация
полномочий
означает
негосударственным
непосредственно
или
передачу
органам,
формируемым
государственно-властных
избираемым
местными
населением
представительными
органами8.
Реформа местной администрации стала одной из первоочередных задач
нового правительства, сформированного в 1981 году. Реформа входила в
предвыборные обещания президента Миттерана, опубликованные под
названием «110 предложений для Франции»9. Во исполнение этих обещаний
было поочередно принято несколько законодательных актов, и уже первый
из них свидетельствовал о полном отходе от старой организационноправовой основы, ибо новые принципы, заложенные в законе от 2 марта 1982
года, конкретным образом изменили условия функционирования органов
местного управления.
34
Реорганизация
администрации
осуществляется
на
основе
трех
абсолютно новых принципов, что позволяет назвать реформу новой
децентрализацией.
Во-первых, исполнительная власть на этих уровнях передается
председателям
местных
представительных
органов.
Исчезает
парадоксальность статуса префекта, который практически совмещал две
должности, будучи одновременно представителем и государства, и органа
местного самоуправления департамента.
Во-вторых, согласно реформе 2 марта 1982 года, регион наделяется
статусом
административно-территориальной
единицы,
на
которую
распространяются нормы общего права территориальных коллективов.
Регион получает право на создание собственного представительного органа
— регионального совета, избираемого всеобщим прямым голосованием.
Наконец, в-третьих, опека упразднена и заменена на последующий
контроль уже принятых актов органом административной юстиции10.
Параллельно
реформе
происходила
реорганизация
деконцентрированных управленческих структур.
Реформа 1982 года не предполагает отказа от принципа присутствия
государственной власти на местах. Иными словами, усиление местного
самоуправления не должно было сопровождаться ослаблением власти
государства. Новый круг полномочий префектов, как департаментского, так и
регионального уровня, описан в законе от 2 марта 1982 года, где префекты
названы комиссарами республики11. Представитель государственной власти
на местах вновь назван префектом в декрете от 29 февраля 1988 года. В этих
документах сказано, что комиссар республики является представителем
государства,
исключительным
делегатом
правительства
и
прямым
представителем премьер-министра и каждого из министров. Помимо
исключительности представительства данные тексты утверждают принцип
единоначалия,
поскольку
на
префекта
возлагается
уже
не
координация деятельности отраслевых служб, но и руководство ими.
35
только
В настоящее время административно-территориальная организация
Франции имеет три уровня: коммуны, департаменты и регионы, которые
являются
одновременно
административно-территориальными
округами
государства и децентрализованными территориальными коллективами. В
правовом отношении децентрализованный территориальный коллектив
является юридическим лицом (со своими наименованием, территорией,
бюджетом,
штатами
служащих
и
т.д.),
наделенным
собственной
компетенцией и определенной автономией по отношению к центральной
власти. К этим территориальным коллективам следует добавить также
заморские территории и территориальные коллективы, имеющие особый
статус (Париж, Марсель и Лион, Корсика, Майотта и Сен-Пьер и Микелон).
Коммуна является низшей единицей французского административнотерриториального деления. Всего насчитывается 36 783 коммун – намного
больше, чем в других странах Европейского Союза. Это объясняется тем, что
во Франции коммунами называются все муниципалитеты, независимо от
числа жителей (80% коммун имеют население менее тысячи человек).
Подобно департаменту и региону, коммуна имеет свой совещательный орган
– муниципальный совет и свою исполнительную власть – мэра, избираемого
муниципальным советом.
Кроме того, во Франции 100 департаментов: 96 в метрополии и 4 в
заморских
владениях
(Мартиника,
Гваделупа,
Реюньон
и
Гвиана).
Департамент является основным звеном административно-территориального
устройства страны. Назначаемый правительством префект остается в
департаменте единственным представителем государства. На этом основании
он представляет премьер-министра и каждого члена правительства, ему
подчинены государственные учреждения, находящиеся на территории
департамента, наконец, он обеспечивает административный контроль над
входящими в департамент территориальными коллективами. По закону от 2
марта 1982 г. главой исполнительной власти в департаменте стал
36
председатель
генерального
совета.
Генеральный
совет
является
коллегиальным совещательным органом департамента.
Франция насчитывает 26 регионов: 22 в метрополии и 4 заморских,
границы которых совпадают с границами четырех заморских департаментов.
Как указывалось выше, учрежденный в 1955 г. в целях обустройства
территории, регион
в 1982
г. стал территориальным коллективом.
Коллегиальным совещательным органом региона является региональный
совет. Региональному совету в его деятельности помогает региональный
комитет по экономическим и социальным вопросам. Этот комитет выполняет
консультативные функции. Исполнительную власть в регионе возглавляет
председатель
регионального
совета,
избираемый
региональными
советниками.
Согласно данным французских статистических исследований 83%
французов
считают
территориального
специалистами
существующую
устройства
подчеркивается
слишком
наличие
систему
административно-
сложной.
Французскими
«лабиринта
крестообразных
финансирований» на местном уровне. За 25 лет расходы местных
коллективов увеличивались в 2 раза быстрее, чем ВВП. При этом передача
дополнительных полномочий территориальным сообществам объясняет
только половину этого роста. Кроме того, с 2003 по 2007 гг. вообще не было
передачи дополнительной компетенции, при этом расходы увеличились на 40
млрд. евро. Рост местных налогов в 2009 году составил 3,6%, а расходы
регионов и департаментов составили около 20 млрд. евро в год.
Отмечается, что децентрализация главным образом фокусировалась на
передаче полномочий, но не изменила структур, за исключением добавления
новых. С течением времени к раздробленности структур добавляется клубок
компетенции, первоначально блоками разделенной между территориальными
коллективами,
а
затем
постепенно
законодательством.
37
увеличенной
специальным
3. Реформы местного самоуправления, предложенные Президентом
Франции
За
время
пребывания
на
посту
президента
Николя
Саркози
инициировал рекордное количество реформ. Всего за первый год Саркози
выдвинул больше реформ, чем его предшественник Жак Ширак за все 12 лет
президентства.
Целями муниципальной реформы называются:
1. Упрощение
и
облегчение
территориальной
архитектуры
–
объединение административно-территориальных образований вокруг двух
полюсов:
департаменты–регионы
и
коммуны–межкоммунальные
объединения.
2. Усиление местной демократии.
3. Приспособление
времени»
–
повышение
территориальных
в
контексте
коллективов
к
общеевропейской
«вызовам
интеграции
конкурентоспособности, привлекательности крупных французских городов.
80% французов проживают в городах. Необходимо развитие городских
комплексов, учет потребностей городского населения.
Для реализации обозначенных целей, в частности, предусмотрено
следующее.
Во-первых, предполагается сократить количество регионов с 22 до 15
путем их укрупнения (например, объединить Верхнюю Нормандию с
Нижней). Однако этот процесс должен осуществляться на добровольных
началах.
Во-вторых,
рассматривается
упразднение
мандатов
депутатов
генеральных и региональных советов, и введение мандата территориального
депутата, который одновременно будет заседать и в генеральном совете, и в
региональном совете, что, по мнению авторов реформ, позволит «развить
двойное видение, с одной стороны близкое департаментам, а с другой,
стратегическое
–
региональное».
Создание
единой
коллегии
территориальных советников повлечет за собой реформу системы местных
38
выборов. Предполагается, что территориальные советники будут избираться
одним голосованием на 80% по мажоритарной избирательной системе, а на
20% – по пропорциональной. Таким образом, общее число депутатов
сократиться с 6000 до 3000. Новая система предположительно будет
действовать не раньше, чем с 2014 года.
В-третьих,
предлагается
приступить
к
осуществлению
проекта
создания «Большого Парижа» по примеру «Большого Лондона». Конкретно,
три прилегающие к столице департамента присоединить к столице. Это
позволит сделать более справедливым распределение финансовых и других
ресурсов между различными департаментами парижского региона.
В-четвертых, наделить расширенными полномочьями, в частности в
социальной сфере, крупнейшие города страны, которые получили бы
название
«метрополий».
Фактически
они
получат
компетенцию
от
департаментов, регионов и даже государства с соответствующим прямым
финансированием для развития городских инфраструктур, транспорта,
культурной сферы и т.п.
В
настоящее
время
реформа
представлена
в
виде
четырех
законопроектов:
- проект закона о реформе территориальных коллективов;
- проект закона о выборах территориальных советников и усилении
местной демократии;
- проект органического закона относительно избрания членов советов
территориальных коллективов и советов межкоммунальных объединений;
- проект закона о сокращении срока полномочий действующих
депутатов генеральных и региональных советов.
Данные законопроекты были предложены Советом Министров 21
октября 2009 г. Первый законопроект принят Сенатом 5 февраля 2010 г., а
его рассмотрение в первом чтении Национальным Собранием состоялось в
мае 2010 г.
____________________
39
1
Керимов
А.
Д.
Французский
парламентаризм:
конституционно-правовое
исследование: Дисс. … д.ю.н. М.: Российская Академия государственной службы при
Президенте РФ, 1999. С. 20.
2
См., например: Фоков А. П.Общее и особенное в развитии собственности в России
и Франции (сравнительно-правовое исследование) // Юрист. 2003. № 4. С. 60–64.
3
См.: Мишин А. А. Конституционное (государственное) право зарубежных стран.
М., 1996. С. 79.
4
Шишкарев С. Н. Полицейская система Франции: Дисс. … к.ю.н. М.: ВНИИ МВД
России, М., 2001. С. 5–6.
5
Евдокимов В. Б., Старцев Я. Ю. Местные органы власти зарубежных стран:
правовые аспекты. М., 2001. С. 209.
6
Там же. С. 7.
7
Auby J. B. La loi constitutionnelle relative à la décentralisation // Dr. adm. avr. 2003. P.
8
Структура и функции местных коллективов во Франции. М.: Изд-во Французской
6.
организации технического сотрудничества при посольстве Франции в Москве, 1993. С. 9–
10.
9
Cм. подробнее: Officiel. Paris, 1982. Р. 730.
10
Доменак Ж. Территориальные коллективы Франции: Пер. с франц. Н.Новгород,
1999. С. 27–30.
11
См. подробнее: Декрет № 82-389 от 10 мая 1982 г. «О полномочиях Комиссаров
Республики и деятельности служб и публичных учреждений государства в департаменте»
// Officiel. Paris, 1982. Р. 1333; Декрет № 82-390 от 10 мая 1982 г. «О полномочиях
Комиссаров Республики регионов, деятельности служб и публичных учреждений
государства в регионе и о решениях государства о публичных капиталовложениях» //
Officiel. Paris, 1982. Р. 1337.
Гельдибаев М. Х. (д.ю.н., профессор, член Российской академии юридических
наук) – профессор кафедры уголовного права и криминологии СПбГУАП,
Богачев Д. А. (соискатель СПбУ ГПС МЧС России)
УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ ТОРГОВЛЕ ЛЮДЬМИ
Мировое
сообщество
с
начала
ХХ
века
оказывает
активное
противодействие всем посягательствам на свободу и достоинство как
40
неотъемлемые права человека. Однако на рубеже прошлого и нынешнего
столетия такие неприемлемые для современного уровня развития общества
явления, как рабство и торговля людьми, превратились в распространенное
явление в большинстве государств.
Торговля
людьми
–
это
современная
форма
рабства,
которая
сопровождается самым циничным и жестоким нарушением прав человека.
Человек становится объектом манипулирования. Людей насильно перевозят
через границу, принуждают к труду, ставят в долговую зависимость, лишают
свободы передвижения, над ними совершается физическое, сексуальное,
психологическое насилие в извращенных формах1. Торговля людьми и
использование рабского труда часто ставит под угрозу жизнь и здоровье
людей, сопровождается физическим насилием, трансплантацией органов и
тканей человека, пытками, угрозами и принуждением. В большинстве
случаев они также связаны с нарушением трудового и миграционного
законодательства.
В российском уголовном законодательстве норма, касающаяся торговли
людьми, была введена Федеральным законом от 7 марта 1995 года в УК
РСФСР 1960 г., ст. 125.2, которая предусматривала ответственность за
торговлю несовершеннолетними. Включение в Уголовный кодекс данной
нормы явилось следствием международно-правовых обязательств России и
ответом
законодателя
на
сложившуюся
реальность,
когда
несовершеннолетние в ряде случаев становятся «товаром», приносящим
прибыль2.
Высокая
степень
общественной
опасности
посягательств
на
несовершеннолетних нашла свое отражение в Уголовном кодексе РФ,
вступившем в силу 1 января 1997 г., где впервые выделена глава 20
«Преступления против семьи и несовершеннолетних», призванная охранять
несовершеннолетних от преступных посягательств. В данную главу была
включена и ст. 152, устанавливающая ответственность за торговлю
несовершеннолетними.
Уголовный
Кодекс
41
РФ
1996
года
устранил
несправедливость диспозиции ст. 125.2 УК РСФСР, и ч. 1 ст. 152 стала
звучать: «Купля-продажа несовершеннолетнего либо совершение иных
сделок в отношении несовершеннолетнего в форме его передачи и завладения
им…»
После криминализации в России торговли несовершеннолетними стало
очевидно, что сделки совершаются не только в отношении их, поскольку
имели место случаи продажи и эксплуатации людей любого возраста в целях
использования их для выполнения различных работ или оказания услуг.
Требовались уголовно-правовые средства для борьбы с этими проявлениями
рабства в современных условиях. На это указывали многие российские и
зарубежные исследователи и практики, а также общественные организации.
Но имеющиеся нормы в Уголовном Кодексе РФ 1996 года не были
достаточно эффективны для привлечения к уголовной ответственности лиц,
принуждавших (или заставлявших) различными способами других лиц к
выполнению определенных работ или оказанию услуг и занимавшихся
эксплуатацией
чужого
труда.
Этот
пробел
в
законодательстве
был
ликвидирован внесением поправок в данный нормативно-правовой акт.
Федеральный закон от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ дополнил УК РФ
двумя нормами, направленными на охрану личной свободы: ст. 127.1 УК РФ
(«Торговля людьми») и ст. 127.2 УК РФ («Использование рабского труда»).
Статья 152 УК РФ, которая ранее предусматривала ответственность за
куплю-продажу несовершеннолетнего либо совершение иных сделок в
отношении него в форме его передачи и завладения, в настоящее время
исключена. Торговля в отношении заведомо несовершеннолетнего образует
квалифицированный состав преступления (п. «б» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ). В
свою очередь ФЗ от 25.11.2008 года № 218-ФЗ «О внесении изменений в
статью 127.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» в статью 127.1 УК
РФ были внесены изменения: в частности, часть 1 была изложена в
следующей редакции: «Купля-продажа человека, иные сделки в отношении
человека, а равно совершенные в целях его эксплуатации вербовка,
42
перевозка, передача, укрывательство или получение – наказываются
лишением свободы на срок до шести лет». Также данный нормативноправовой акт дополнил ст. 127.1 УК РФ двумя квалифицирующими
признаками: совершение деяния в отношении лица, заведомо для виновного
находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной
зависимости от виновного; в отношении женщины, заведомо для виновного
находящейся в состоянии беременности. Впоследствии был принят также ФЗ
от
27.12.2009
№
377-ФЗ
«О
внесении
изменений
в
отдельные
законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие
положений Уголовного Кодекса РФ и Уголовно-исполнительного Кодекса РФ
о наказании в виде ограничения свободы», который внес в санкции ст. 127.1
УК РФ ряд изменений, а именно абзац одиннадцатый части 2 ст. 127.1 УК РФ
дополнил словами «с ограничением свободы на срок до двух лет либо без
такового»; абзац пятый части 3 дополнил словами «с ограничением свободы
на срок до двух лет либо без такового». Сейчас потерпевшим от
преступлений, предусмотренных статьями 127.1 УК РФ может быть любое
лицо. С принятием этих поправок Россия выполнила международные
обязательства, связанные с подписанием 15 декабря 2000 г. в г. Палермо
(Италия) Протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми,
особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющего
Конвенцию Организации Объединенных Наций против транснациональной
организованной
преступности.
Протокол
ратифицирован
Российской
Федерацией 26 апреля 2004 г.3
Российская Федерация ратификацией Палермской Конвенции 2000 года
против
транснациональной
организованной
преступности
официально
признала прямую связь этой преступности с торговлей людьми и внесла
дополнение в национальное законодательство. До этого Россия входила в
число 19 стран, в которых законодательство не предусматривало уголовную
ответственность за данное преступление.
Помимо данных мер, направленных на противодействие торговли
43
людьми,
в
рабочей
группе
Комитета
Государственной
Думы
по
законодательству в 2003 году был подготовлен законопроект комплексного
закона
о
противодействии
торговли
людьми,
разработанный
под
руководством Е. Б. Мизулиной4. В его основу был положен понятийный
аппарат и положения, содержащиеся в международных конвенциях,
касающихся торговли людьми и рабства.
Однако данный закон так и не был принят Государственной Думой РФ.
Несмотря
на
все
положительные
стороны
нововведений,
в
правоприменительной практике возникают многочисленные дискуссии по
поводу уяснения элементов данного состава преступления, квалификации
действий, предусмотренных диспозицией статьи 127.1 УК РФ, разграничения
со
смежными
составами
преступлений,
что
в
целом
затрудняет
правоприменительную практику.
Объектом преступления, именуемого «торговля людьми» (ст. 127.1 УК
РФ) является свобода личности. Именно на ущемление свободы, обращение в
неволю направлены преступные действия. В соответствии с теорией
уголовного права под объектом преступления понимаются общественные
отношения по поводу прав, благ, интересов человека и общества,
защищаемых репрессивной силой уголовного закона. Личная свобода – это
состояние человека, в пределах которого он осуществляет действие либо
бездействие в соответствии со своей волей и желанным выбором5. Свобода –
это неотъемлемое право человека. Личная свобода предполагает физическую
свободу: свободу перемещения, выбора постоянного и временного места
пребывания;
свободу
воли
при
отсутствии
внешнего
воздействия
(принуждения к волеизъявлению человека) и, наконец, свободу выбора
действия в определенных, предлагаемых жизнью обстоятельствах. На все эти
свободы в комплексе происходит посягательство при торговли людьми.
Фактически
торговля
людьми
представляет
криминальное
перемещение людей в пространстве вопреки их воле, иногда с применением
обмана или насилия. В этих случаях дополнительным объектом преступных
44
действий является здоровье, достоинство человека, а в случаях криминальной
миграции еще и посягательство на порядок управления по обеспечению
суверенитета государства.
Предметом данного преступления является живой человек, как указано
в п. 1 ст. 1 Конвенции о рабстве (Женева, 1926 г.). В научной литературе
высказываются разные мнения по этому поводу. Так, А. В. Наумов
придерживается точки зрения, согласно которой в качестве предмета
преступления, выступают «материальные предметы внешнего мира, на
которые непосредственно воздействует преступник, осуществляя преступное
посягательство на соответствующий объект»6. В. Я. Таций отмечает то, что
личность может быть не только субъектом, но и предметом общественных
отношений в тех случаях, когда, например, человек похищается с целью
выкупа и становится «вещью», которую можно продать7. В. А. Климов,
изучая проблемы борьбы с похищением детей, говорит о том, что предметом
данного преступления является ребенок8. В данном случае, очевидно, что
человек, находясь в зависимости от людей – похитителей, а впоследствии
продавцов, не в состоянии распоряжаться самим собой. В отношении него
действуют атрибуты собственности, когда его можно купить, продать,
обменять, подарить, арендовать. Фактически человек становится вещью, хотя
при
этом
сохраняет
все
атрибуты
жизнедеятельности.
Предметом
преступления, предусмотренного ст. 127.1 УК РФ, является человек
независимо от пола, возраста, состояния здоровья, национальности, степени
родства с продавцом и социального статуса.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 127.1 УК
РФ, определяется положениями международных документов, среди которых
можно отметить: Конвенцию о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией
проституции третьими лицами от 2 декабря 1949 г.9; Протокол о
предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и
детьми, и наказании за нее, дополняющий Конвенцию Организации
Объединенных
Наций
против
транснациональной
45
организованной
преступности10; Конвенцию Организации Объединенных Наций против
транснациональной организованной преступности, принятую 12–15 декабря
2000 г.11
Так, объективная сторона торговли людьми включает в себя куплюпродажу человека, иные сделки в отношении человека, а равно совершенные
в целях его эксплуатации вербовка, перевозка, передача, укрывательство или
получение.
Очевидно,
что
при
конструировании
объективной
стороны
законодатель обратился к терминологии, заимствованной из другой отрасли
права. Известно, что термины «купля-продажа», «сделка» относятся к
гражданскому праву. В соответствии со ст. 454 ГК РФ 1995 г. по договору
купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар)
другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и
уплатить за него определенную денежную сумму, которая называется ценой.
Термин «купить» означает «приобрести в собственность», а «продать» –
«передать в собственность»12.
Если возмездной передаче или возмездному принятию человека
предшествовало его похищение или незаконное лишение свободы, то
действия виновного лица надлежит квалифицировать по совокупности
преступлений, предусмотренных рассматриваемой статьей и ст. 126 УК РФ
или ст. 127 УК РФ, поскольку имеет место реальная совокупность
преступлений.
Следующими способами совершения рассматриваемого преступления
являются совершение в целях эксплуатации человека вербовка, перевозка,
передача, укрывательство или получение. Таким образом, следует, что
достаточно совершить одно из вышеуказанных действий – и преступление
будет признаваться оконченным.
С субъективной стороны рассматриваемое преступление совершается с
прямым умыслом. При этом, как и в любом формальном составе, для
констатации прямого умысла достаточно осознания лицом общественной
46
опасности своего деяния и желания его совершения.
Диспозиция ст. 127.1 УК РФ не упоминает о мотиве совершения
торговли людьми, но предполагает стремление виновного лица получить
материальную выгоду или удовлетворить иные личные интересы (к примеру,
корыстные побуждения, желание воспитывать ребенка как собственного,
эксплуатация труда и др.). Да и употребление законодателем термина
«торговля»,
которая
сама
по
себе
не
может
осуществляться
без
заинтересованности сторон, говорит об этом. Хотя мотивы данного
преступления и не влияют на его квалификацию, они обязательно должны
быть установлены в процессе предварительного следствия, поскольку могут
учитываться при назначении наказания.
Субъектами торговли людьми являются вменяемые лица, достигшие 16летнего возраста (ст. 20 УК РФ).
В части 2 ст. 127.1 УК РФ перечислены квалифицирующие признаки, а
в части 3 этой же статьи особо квалифицирующие признаки состава
преступления. Большинство признаков уже являются традиционными для
уголовного закона и поэтому не требуют подробного разъяснения.
Несмотря на все положительные изменения, которые произошли в
уголовном законодательстве, направленном на противодействие торговли
людьми, существует еще множество спорных моментов относительно
конструкции и понятийного аппарата, который использован законодателем в
ст.
127.1
УК
РФ.
правоприменительной
Данные
практике
явления
и
негативно
препятствуют
сказываются
на
правоохранительным
органам более эффективно бороться с торговлей людьми.
____________________
1
Тюрюканова Е. В. Предисловие // Торговля людьми: Социокриминологический
анализ / Под общ. ред. Е. В. Тюрюкановой, Л. Д. Ерохиной. М., 2002. С. 5.
2
Наумов А. В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв.
ред. А. В. Наумов. М.: Юрист, 1996. С. 386.
3
Федеральный закон от 26 апреля 2004 г. № 26-ФЗ // Российская газета. 2004. 29
апреля.
47
4
Проект ФЗ «О противодействии торговли людьми». 18.03.2003 г. Организованная
преступность, терроризм // Криминологический ежеквартальный альманах. 2003. № 3. С.
25–28.
5
Евстафеева Е. В. Теоретические проблемы уголовно-правовой ответственности
за торговлю людьми: Автореф. дисс. … к.ю.н. Саратов, 2000. С. 16.
6
Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М.: БЕК,
1996. С. 154.
7
Таций В. Я. Объект и предмет преступлений по советскому уголовному праву.
Харьков, 1988. С. 218.
8
Климов В. А. Криминологические и уголовно-правовые проблемы борьбы с
похищением детей: Автореф. дисс. ... к.ю.н. М., 1985. С. 114.
9
Международные акты о правах человека: Сб. док. М.: ИНФРА-М–НОРМА, 2000.
С. 528–534.
10
Овчинский В. С. Международно-правовые основы борьбы с незаконной
миграцией и торговлей людьми: Сб. док. / Сост. В. С. Овчинский. М.: ИНФРА-М, 2004. С.
129–136.
11
Овчинский В. С. Указ. соч. С. 103–129.
12
Ожегов С. И. Словарь русского языка / Под ред. Н. Ю. Шведовой. Изд. 22-е, доп.
М.: Русский язык, 1990. С. 156.
Гуткович О. А. – преподаватель кафедры гражданского права СПбГУАП
ПОРОКИ СОВРЕМЕННОГО ГОСУДАРСТВА 40–80-х ГОДОВ XIX ВЕКА
ГЛАЗАМИ М. Е. САЛТЫКОВА-ЩЕДРИНА
Всю силу своего таланта Михаил Евграфович Салтыков-Щедрин
(1826–1889) направил на бичевание пороков современного ему государства.
По произведениям Щедрина можно изучать общественные отношения
России 40–80-х годов XIX века.
Сатира
Салтыкова-Щедрина
убеждала:
если
устройство
государственной власти таково, что порка, кулак, полицейщина, узаконенный
грабеж, бесшабашный произвол – характернейшие для данного строя
явления, значит этот строй обречен.
48
Многие
русские
писатели-предшественники
Щедрина
и
его
современники освещали в своих произведениях проблему законности и
правосудия и вскрыли связь «правосудия» с общим строем жизни. Но
Щедрин особенно глубоко вскрыл эту связь и показал, что грабеж народа
закономерен и является составной частью и характерной особенностью
государственного устройства Российской Империи1.
Почти восемь лет, 1848 по 1856 год, Щедрин тянул чиновничью лямку
в Вятке, куда был сослан за повесть «Запутанное дело». Щедрин служил в
Рязани, Твери, Пензе. Чиновничья служба тяготила писателя, но она
ознакомила его с механизмом государственной машины.
Вятские наблюдения Щедрина запечатлены в «Губернских очерках».
Не случайно они открываются рассказами, посвященными страшным
судебным дореформенным порядкам.
Писаные законы крепостной России (о них закрепощенные понятия не
имели)
и
неписаные
законы
(жесточайшее
надругательство
над
бесправными) были неразрывно связаны и имели одну цель – грабеж
неимущих слоев населения. Писатель ненавидел и обличал такие порядки.
В очерке «Надорванные» писатель показал тип чиновника, дошедшего
в своем «усердии» до остервенения, до потери человеческих чувств. «О, это
собака», – говорили о нем жители. Этот Филоверитов был следователем и
судьей. Судьбы явно невинных людей, дела которых он разбирал, были столь
трагичны, что на мгновение дрогнуло даже его остервеневшее сердце. Но
всего лишь на мгновение: тут же Филоверитов остановил себя: «…Я как
следователь не смею права рассуждать и тем не менее соболезновать…»
В последних главах даны зарисовки острога и его обитателей.
«Вид городской тюрьмы всегда производит на меня грустное, почти
болезненное впечатление», – так начинается очерк «В остроге». «Что
привело их сюда, этих странников моря житейского? Постепенно ли, с юных
лет развращаемая и, наконец до отупления развращенная воля, или просто
жгучее чувство личности, долго не признаваемое, долго сдерживаемое в
49
разъедающей борьбе с самим собой, и, наконец, разорвавшее все преграды и,
как вышедшая из берегов река, унесшее в своем стремлении все – даже
бедного своего обладателя?..»
Из тюрьмы слышатся голоса, полные силы и мощи, там развиваются
драмы, одна другой запутаннее. Щедрин рассказал о нескольких таких
драмах с глубоким проникновением в душевный мир их участников. Один из
них объясняя, почему он попал в острог, говорит о себе: «Я, государь мой,
поклонник правды и ненавистник лжи!»
Говоря о «Губернских очерках», важно выделить мысль Щедрина о
том, что силы народа гибли в тюрьмах, а в среде арестантов зачастую
находились лучшие его представители. Такую же мысль развивали в своих
произведениях Л. Толстой, Ф. Достоевский, В. Короленко, А. Чехов, М.
Горький.
«Губернские очерки» были написаны в 1856–1857 годах, в то время,
когда в стране нарастал революционный кризис. Угроза крестьянских
восстаний вынудила правительство провести ряд реформ, в том числе и
освобождение крестьян от крепостной зависимости, полагая, что лучше
освободить их сверху, чем ждать, пока существующие порядки будут
уничтожены снизу. Идеологи буржуазии – либералы превозносили «эпоху
великих реформ».
Щедрин пришел в лагерь революционной демократии и связал с ней
свою судьбу. Он был врагом либералов, прекрасно знал их лицемерие,
пустословие2.
В
произведениях
«История
одного
города»,
«Помпадуры
и
помпадурши», «Дневник провинциала в Петербурге», «Господа ташкентцы»
Щедрин в сатирической форме рассказывает о пережитках крепостничества и
общественных отношениях пореформенной России.
Центральная
глава
в
«Помпадурах
и
помпадуршах»
–
«Сомневающийся». Этот «сомневающийся» из разговоров с правителем
канцелярии «совершенно случайно узнал, что существует закон, который в
50
известных случаях разрешает, в других – связывает. И до того времени ему,
конечно, было небезызвестно, что закон есть, но он представлял его себе в
виде
переплетенных
книг,
стоящих
в
шкафу…
Разрешающей
или
связывающей силы закона он не знал…» Правитель канцелярии убеждал его,
что пренебрежение законом проходит безнаказанно до поры до времени.
Однако когда наступит эта пора?
Все свои сомнения помпадур решает такой постановкой вопроса:
«Либо закон, либо я …» Терзаемый сомнениями, помпадур решил узнать, что
думает по этому поводу опекаемое им население. Оказалось, что и закон и
помпадур равно чужды населению, что оно воспринимает их как
«несчастье», «карательный элемент». В конце концов в клубе, где
проверяются и крепнут всевозможные помпадурские убеждения, помпадур
находит решение мучившим его сомнениям и полную поддержку со стороны
чиновников – «закон пускай в шкафу стоит».
Так в сатирической форме заклеймил Щедрин тот страшный произвол
администрации, который был характерной чертой общественного строя.
Всевластие произвола извратило понятие законности.
Щедрин прекрасно понимал, что нововведения по уставам судебной
реформы 1864 года не только не изменили классовой природы суда, но и
мало чем облегчили положение народа. Ничто так не было чуждо Щедрину,
как обольщение и иллюзии. В «Господах ташкентцах» – произведении,
бичующем хищничество, произвол, поборы, угнетения, есть бесподобные по
юмору страницы, посвященные правосудию.
В «заведении», воспитывающем «государственных младенцев», то есть
будущих
всесильных
«отуманивающее
администраторов,
действие».
Для
них
судебная
реформа
прокурорская
и
произвела
адвокатская
деятельность теперь сулила немалые выгоды.
Щедрин показал, что тяга в новые суды была порождена жаждой
карьеры и легкой наживы, что это – поветрие времени примерно такого же
51
общественного
характера,
как
жажда
получения
железнодорожных
концессий, сулившая солидные «куши».
В «заведении» вместо игры в веревочку завелась «игра в суды».
Выбирались
судьи,
прокуроры,
адвокаты,
обвиняемые,
присяжные
заседатели. Мальчишеская инсценировка суда в описании Щедрина –
образец карикатуры на судебные заседания того времени.
В романе «Господа Головлевы» Щедрин многие страницы посвящал
правосудию, привлекая материалы служебной практики для постановки
самых сложных и острых проблем законности.
В «Незаконченных беседах» писатель обратил внимание на такую
особенность новой судебной практики: обвинитель и защитник обращались к
психологии обвиняемого и на ней строили свои заключения. Пишет Щедрин
и о присяжных заседателях, отмечая, что они часто не сознавали
гражданской ответственности за правосудие и старались уклониться от
участия в суде. Но когда правительство Александра III в своей политике
перешло к ограничению деятельности присяжных и усилению полицейских
начал в правосудии, Щедрин, как всегда, быстро отозвался на эти действия и
жестоко высмеял их.
В это время полиция и следственные органы стали вводить в
обыкновение обвинять и арестовывать на основании так называемых
косвенных улик. Одно предположение и поддержание влекли обыск и арест
множества лиц.
Суд копался в материалах дела, клал в основу не доказательства, а
искусственно нанизанные косвенные улики, превращая последние в прямое
доказательство виновности. «Что такое улика? – иронически спрашивал
писатель. – Это такой признак преступности, который, хотя сам по себе не
имеет никакого значения, но, будучи сопоставлен с другими, тоже не
имеющими собственного значения признаками, будучи рассматриваемым,
так сказать, в связи с целым рядом такого рода признаков, составляет
совершенное доказательство».
52
Широкое вторжение в личную жизнь, массовые обыски стали обычным
явлением в практике следственных и судебных органов.
К тому же писатель знал и не однажды указывал, что арестованному по
подозрению не так-то легко доказать свою невиновность.
Изображение судебных порядков органически было вплетено в
широкую картину социальной действительности России того времени,
нарисованную
Щедриным
так,
что
наглядно
выступала
связь
административного произвола, авантюризма, карьеризма и неправды в суде.
Писатель показал, что несправедливый суд обрушивался всей тяжестью
ложных обвинений на тех, кто пытался протестовать. Писатель указал также
на вопиющее зло того времени – грабеж народа с помощью законов. Щедрин
глубоко раскрыл существо адвокатской деятельности, показав, что в
обществе и эта деятельность не свободна, не служит целям истинного
правосудия, напротив, полностью зависит от денежного мешка.
В очерке «Адвокат» писатель изобразил «эволюцию» адвоката
Перебоева, который, выступая в процессе, говорил об «общечеловеческой
Правде»,
ставил
вопрос
«честно
или
нечестно?»
Однако,
времена
переменились, и вопрос: «честно или нечестно?» – звучал как-то дико.
Перебоев быстро пришел к мысли, что, как ни хороша «общечеловеческая
Правда», но для чего-нибудь существует же уголовный кодекс и чему-нибудь
учит юридическая наука. Болтовня о правде была отброшена. Волокиту
Щедрин обличал и высмеивал, показав, что в этом отношении обвинитель и
защитник, прокурор и адвокат стоили друг друга. Зависимость от денежного
мешка – вот что всесторонне и последовательно вскрыл Щедрин,
характеризуя адвокатское сословие.
Писателя глубоко волновали такие отрицательные явления, как
преступное отношение к человеку, беззащитному ребенку, глумление над
личностью. Писатель прозрачно намекал на то, что адвокаты часто
находились в прямой зависимости от полученного куша, сочувствовал
такому подсудимому, который не в состоянии не только заплатить хороший
53
куш адвокату, но и вообще не в состоянии его нанять и вынужден
воспользоваться защитником по назначению от казны.
Михаил
Евграфович
Салтыков-Щедрин
пристально
следил
за
правосудием. Он превосходно знал детали, особенности судебной практики,
он видел в ней концентрированное выражение пороков общественного строя.
Писатель показал, как страдал от этой «законности» народ, какая это
всеохватывающая и крепкая сеть, какая это застарелая язва, для избавления
от которой нужно избавление от всей системы полного самовластия полиции
и полной безнравственности народа.
____________________
1
Голяков И. Т. Суд и законность в русской художественной литературе. М.: Изд-во
МГУ, 1956. С. 52.
2
3
Кошко А. Ф. Воспоминания. Т. 2. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1959. С. 16.
Горелова Н. И., Страшнова О. А. Русский язык и литература: Пособие для
поступающих в СПбА МВД России. СПб.: СПбА МВД России, 1997.
4
Алексеев А. И. Музы и право. М.: Норма, 2003.
Кочикян Н. С. – преподаватель кафедры конституционного
международного права СПб университета МВД России
и
ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
СВОБОДЫ СОВЕСТИ И ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ В РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ
Законодательство Российской Федерации, регулирующее институт
свободы совести и свободы вероисповедания, по мнению некоторых ученых1,
является декларативным, эклектичным, направленным на поддержание
антиконституционной государственной политики.
В настоящее время в России, по мнению Н. А. Придворова, Е. В.
Тихоновой разработанной доктрины в области свободы совести и свободы
вероисповедания не существует. Соглашаясь с указанными выше авторами,
полагаем, что назрела потребность в разработке принципов, понятийного
54
аппарата,
устранения
законодательстве,
конфликтующих
регулирующем
и
свободу
конкурирующих
совести
норм
и
в
свободу
вероисповедания в Российской Федерации2. Таким образом, правовой
механизм реализации данной свободы в современном обществе требует
коренной переработки и создания широкой правовой концепции.
Для определения сущностного значения концептуального подхода
следует обратиться к этимологии понятия «концептуальный», которое в
толковом словаре русского языка толкуется как система взглядов на чтолибо, основная мысль3, а в Современном толковом словаре русского языка
слово «концепция» – это система связанных между собой и вытекающих
один из другого взглядов на то или иное явление4. Термин «подход» означает
совокупность приемов, способов (в воздействии на кого-нибудь, в изучении
чего-нибудь, в ведении дела)5. Таким образом, концептуальный подход к
совершенствованию
правового
обеспечения
исследуемого
института
представляет собой совокупность взаимосвязанных приемов, способов и
взглядов, направленных на соответствие законодательства в области свободы
совести и вероисповедания международным актам, конституционным
принципам, изменившейся религиозной ситуации в России и новым реалиям.
Соглашаясь с позицией Н. А. Придворова, Е. В. Тихоновой,
необходимыми требованиями, которым должно отвечать законодательство в
области свободы совести и свободы вероисповедания, являются:
1) соответствие нормам Конституции Российской Федерации;
2)
соответствие
общепризнанным
принципам
и
нормам
международного права;
3) соответствие положениям международных договоров, заключенных
Российской Федерацией;
4)
соответствие
нравственно-гуманистическим
критериям
и
изменившимся общественным отношениям в современной России и мировом
сообществе в области свободы совести и свободы вероисповедания.
55
Анализ законодательства о свободе совести и вероисповедания
показал, что некоторые важные общественные отношения данной сферы
оказались
за
пределами
внимания
законодателя.
Так,
настоятельно
нуждаются в правовом регулировании вопросы ограничения публичного
освещения
в
средствах
массовой
информации
поведения
высших
должностных лиц государства, связанного с их участием в религиозных
обрядах
и
церемониях,
военнослужащих
и
реализации
других
свободы
категорий
совести
граждан.
осужденных,
Необходимо
совершенствование механизма замены воинской службы альтернативной
гражданской службой по религиозным мотивам и порядка ее прохождения.
Кроме того, при анализе действующего законодательства, регулирующего
институт свободы совести и свободы вероисповедания, нами были выявлены
юридические коллизии, которые ущемляют права граждан, сказываются на
эффективности
правового
регулирования,
состоянии
законности
и
правопорядка, правосознании и правовой культуре общества, таким образом,
их устранение является необходимым.
Представляются необходимыми устранение правовых коллизий и
совершенствование законодательной базы, регулирующей сферу свободы
совести и свободы вероисповедания.
По нашему мнению, существует явная коллизия между Конституцией
Российской Федерации и Федеральным конституционным законом «О
свободе совести и о религиозных объединениях».
Так, часть 3 статьи 55 Конституции России определяет: «Права и
свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным
законом только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства». Часть 2 статьи 3 Федерального закона «О свободе совести и о
религиозных объединениях» дословно дублирует приведенное положение
Конституции, соотнося его с «правом человека и гражданина на свободу
56
совести и свободу вероисповедания». Согласно указанным целям ряд
положений
федеральных
законов
(в
частности,
Кодекс
Российской
Федерации об административных правонарушениях, Уголовный кодекс
Российской Федерации) предусматривают некоторые ограничения свободы
совести постоянного характера в отношении отдельно взятой личности,
которой законодательно запрещается совершать некоторые деяния под
угрозой наступления для нее неблагоприятных последствий.
Что же касается временных ограничений свободы совести в условиях
чрезвычайного
положения,
то
в
связи
с
принятием
Федерального
конституционного закона «О чрезвычайном положении» от 30 мая 2001 г. №
3-ФКЗ между ним и Конституцией России возникла правовая коллизия.
Часть 3 статьи 56 Конституции указывает, что среди прав и свобод, не
подлежащих ограничению в условиях чрезвычайного положения, находится
статья 28 Конституции Российской Федерации, закрепляющая свободу
совести, включая право свободно распространять убеждения и действовать в
соответствии с ними, в то время как Федеральный конституционный закон
«О чрезвычайном положении» в ряде своих норм это право однозначно
ограничивает. Так, например, пункт «а» статьи 12 предусматривает
«введение комендантского часа, то есть запрета в установленное время
находиться на улицах и в иных общественных местах без специально
выданных пропусков и документов, удостоверяющих личность граждан», а
пункт «г» – личный досмотр граждан, досмотр их вещей, жилища и
транспортных средств против их воли.
Представляется, что ограничения свободы совести, предусмотренные
Федеральным конституционным законом «О чрезвычайном положении»,
оправданны, так как цели введения чрезвычайного положения (статья 2
Закона) соотносимы с целями ограничения прав и свобод человека и
гражданина, указанными в части 3 статьи 55 Конституции. Однако статья 56
Конституции России, выступая в качестве специальной нормы, обладает
юридическим
преимуществом,
и
поэтому
57
«следовало
бы
внести
соответствующие изменения в Конституцию РФ, которые позволили бы
более эффективно осуществлять режим чрезвычайного положения».
Изменения части 3 статьи 56 Конституции России, в первую очередь,
должны заключаться в том, чтобы распространить ограничения, допустимые
в условиях чрезвычайного положения, на статью 28 Конституции в части
права свободно распространять убеждения и действовать (воздерживаться от
действия) в соответствии с ними. При этом такие элементы свободы совести,
как право свободно выбирать, иметь, менять религиозные и иные убеждения,
а также право придерживаться их и отказываться от них не должны
ограничиваться.
Что касается Федерального закона «О свободе совести и о религиозных
объединениях» № 125-ФЗ от 26 сентября 1997 г., который заменил
действующий ранее Закон РСФСР «О свободе вероисповеданий» от 25
октября 1990 г., то новый Закон явился плодом длительных дискуссий и
непростого компромисса как в парламенте, так и между Президентом РФ,
руководством крупнейших религиозных и правозащитных организаций
России. Заявления о чрезмерной суровости проекта чередовались с
требованиями об ужесточении его положений. Немало обращений было и в
поддержку Закона6. История создания и принятия Закона достаточно сложна,
что требует отдельного анализа.
Новый Закон вызвал острую дискуссию не только в российском, но и
международном обществе. Предыдущий Закон, по мнению А. И. Кудрявцева,
«был
демократичным
актом,
в
немалой
степени
способствовавшим
освобождению России от наследия тоталитарного общества, в котором
религиозные
вынуждены
организации,
были
формально
существовать
в
отделенные
режиме
от
диктата
государства,
со
стороны
идеологизированного государства, без правовой защиты, поскольку ни право
граждан на свободу совести, ни положение религиозных объединений не
имели цивилизованного правового основания… Возникла настоятельная
необходимость приведения законодательства о свободе совести и о
58
религиозных объединениях в соответствие с новыми реалиями…»7. Острые и
непримиримые споры и разногласия возникли не только в связи с
необходимостью изменения закона, но и по вопросам изменения его
концептуальной
основы,
структурного
и
смыслового
содержания,
соответствия вносимых новаций Конституции Российской Федерации и
международно-правовым актам по правам человека и религиозным свободам.
Развернувшаяся
борьба
и
полемика
вокруг
принятия
нового
Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях»
некоторым образом сказалась на содержании закона, и главным его
недостатком,
по
нашему
мнению,
следует
признать
несоответствие
Конституции, наличие конфликтующих норм и нечетких юридических
конструкций, невыработанный понятийный аппарат.
Таким образом, правотворческим и правоприменительным органам
следует
обратить
внимание
на
необходимость
доработки
как
соответствующих норм Федерального закона «О свободе совести и о
религиозных объединениях», так и механизма их реализации.
Полагаем, что перспективы совершенствования ФЗ «О свободе совести
и религиозных объединениях» в России связаны с внесением изменений и
дополнений в данный нормативно-правовой акт, либо принятием нового
Федерального закона.
Анализируя Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных
объединениях»,
правоприменительную
практику
и
сложившиеся
общественные отношения в сфере свободы совести и вероисповедания,
можно сделать несколько выводов:
1. Закон не лишен серьезных недостатков, главными из которых
являются несоответствие его отдельных положений Конституции Российской
Федерации, наличие противоречий, неточность юридических конструкций,
возможность их полярного толкования и невыработанный понятийный
аппарат.
59
2. Закон регулирует не все общественные отношения в сфере свободы
совести и свободы вероисповедания, что требует не только его дальнейшего
совершенствования, но и формирования всего комплекса законодательства,
устанавливающего и регулирующего отношения в этой области.
Совершенствование Закона связано с необходимостью внесения
изменений и дополнений в данный нормативно-правовой акт либо принятием
нового Федерального закона, соответствовавшего Конституции Российской
Федерации и общепризнанным принципам и нормам международного права,
положениям международных договоров.
Применительно к Российской Федерации видится два возможных
направления совершенствования закона: усиление деструктивных тенденций,
откат в сторону тоталитаризма и нарушения права человека на свободу
совести и свободу вероисповедания и второй путь – создание широкой
правовой
концепции
свободы
совести
и
свободы
вероисповедания,
соответствующей демократическим принципам и реалиям XXI в., на основе
которой и будет разработан закон, регулирующий институт свободы совести
и свободы вероисповедания.
Подводя
итог
всему
вышеизложенному,
заключим,
что
законодательство, регулирующее институт свободы совести и свободы
вероисповедания, является, декларативным, направленным на поддержание
антиконституционной
государственной
политики,
таким
образом,
существует потребность критического осмысления данной проблемы.
Полагаем, что необходима правовая доктрина свободы совести и свободы
вероисповедания, которая в значительной мере определит законотворчество
и правоприменение в данной сфере. Совершенствование законодательства,
регулирующего исследуемый институт, носит глобальный общечеловеческий
характер и является условием построения правового государства и открытого
гражданского общества в современной России.
____________________
1
Придворов Н. А., Тихонова Е. В. Институт свободы совести и свободы
60
вероисповедания в праве современной России. М.: Юриспруденция, 2007. С. 98.
2
См.: Там же. С. 100.
3
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и
фразеологических выражений / РАН; Ин-т русского языка им. В. В. Виноградова; 4-е изд.,
доп. М.: Азбуковник, 1999. С. 293.
4
Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.:
Норинт, 2003. С. 287.
5
Матузова Н. И., Малько А. В. «Теория государства и права» включен в
информационный банк согласно публикации – Юристъ, 2004.
6
Комментарий к Федеральному закону «О свободе совести и о религиозных
объединениях» / Под ред. А. Себенцова. М.: Этис, 1999. С. 2.
7
Кудрявцев А. И. Государство не может быть нейтральным (о новом Федеральном
законе «О свободе совести и о религиозных объединениях») // Бюллетень Министерства
юстиции РФ. 1998. № 7. С. 61.
Леошкевич Е. В. – старший преподаватель кафедры уголовного права и
криминологии СПбГУАП (Ивангородский филиал)
ТАЙНА ИСПОВЕДИ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ
ТАЙНЫ
Конституция Российской Федерации 12 декабря 1993 года закрепила
положение о том, что каждому гарантируется свобода совести, свобода
вероисповедания,
включая
право
исповедовать
индивидуально
или
совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой,
свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения
и действовать в соответствии с ними (ст. 28)1. В последнее время влияние
церкви, религиозности, религиозных норм и ценностей на жизнь общества
заметно увеличилось. Это объясняется в известной мере принципиально
новым подходом к религии как важнейшей интегрирующей силе и фактору
духовно-нравственного возрождения народа2.
Одной из гарантий осуществления свободы совести и свободы
вероисповедания
в
России
является
61
закрепление
в
действующем
законодательстве тайны исповеди. Вопросы сохранения тайны исповеди, как
с моральной, так и с юридической точки зрения, на протяжении многих веков
являлись
важной
составляющей
религии
в
целом
и
деятельности
священнослужителей в частности.
Актуальность обеспечения тайны исповеди сохраняется и в настоящее
время, так как в период становления Российской Федерации принято
множество нормативно-правовых актов, касающихся, в том числе, и
вопросов религии. Вопрос о тайне исповеди и свидетельском иммунитете
священнослужителей затронут в различных законодательных актах, причем
существует ряд противоречий между ними, которые требуют детального
изучения и урегулирования.
Исповедь
присуща
ряду
авраамических
религий:
иудаизму,
христианству, исламу. Исповедь (покаяние), в христианстве таинство:
раскрытие верующим своих грехов священнику и получение от него
прощения («отпущение грехов») именем Христа3.
В православии исповедоваться должны все христиане, достигшие 7летнего возраста. Человек исповедуется только за свои личные грехи.
Исповедующийся человек должен быть крещеным членом Православной
церкви, сознательно верующим и раскаивающимся в своих грехах.
Священнослужителем в русской православной церкви признается «лицо,
имеющее благодать совершать таинства (архиереи и священники) или
непосредственно участвовать в их совершении (дьяконы)»4. Священник
обязан хранить тайну исповеди, то есть он не может и не должен никому
сообщать сведения, полученные им во время исповеди. Священник
исповедует перед аналоем, на котором находятся Крест и Евангелие. Как
правило, священник покрывает голову кающегося епитрахилью, молится,
спрашивает имя исповедующегося и что он желает исповедать пред Богом,
но иногда епитрахиль надевается на голову кающегося только во время
чтения священником разрешительной молитвы. Кающийся раскрывает свои
грехи, целует лежащие на аналое крест и Евангелие. Священник задает, если
62
необходимо, вопросы и говорит наставления. Затем молится о прощении
грехов кающегося и, когда видит искреннее раскаяние и стремление к
исправлению,
читает
разрешительную
молитву.
Человек
может
исповедоваться только по своей воле. Священнику запрещено принуждать
человека к исповеди.
Католическая церковь охраняет тайну исповеди, безусловно запрещая
священникам рассказывать о том, в чем повинился кающийся на исповеди.
Исповедь обязательна для всех католиков раз в год даже при отсутствии
тяжких грехов, а также дополнительно в случае совершения тяжелого греха.
Священники рекомендуют исповедоваться раз в месяц или даже чаще, если
существует подобная потребность. Исповедание грехов обычно происходит в
специальной кабине, называемой исповедальней или конфессионалом
(возможна исповедь и вне конфессионала), который выполнен таким
образом, чтобы священник имел возможность слышать исповедь, но не имел
возможности видеть лицо исповедующегося (окошко исповедальни затянуто
материей).
Согласно
учению
евангелическо-лютеранской
Церкви,
исповедь
состоит из двух частей: исповедания грехов и отпущения грехов. Отпущение
грехов, произносимое обычно пастором или проповедником, исходит от
самого Бога. Прощение грехов дается даром, по милости Божьей. В
лютеранской церкви не накладывается епитимья. Прощение грехов зависит
только от милосердия Бога и веры в искупительную жертву Иисуса Христа,
дарующую прощение и спасение. Во время исповеди нет необходимости
перечислять все грехи, потому что человек не в состоянии вспомнить и
перечислить все свои грехи. Практикуется как частная, так и общая исповедь.
Частная исповедь – исповедание грехов наедине с пастором или
проповедником.
Общее
исповедание
грехов
происходит
во
время
богослужения.
Во время раннего христианства до V века исповедь осуществлялась в
большинстве случаев публично: верующий рассказывал о своих грехах, а все
63
христиане молились за кающегося, и считали его грехи своими. Также
возможно
было
и
осуществление
индивидуальной
исповеди
перед
пресвитером. Но с начала VI в. единственной принятой формой исповеди,
сопряженной с молчанием о том, что при ней раскрыто, становится тайная
исповедь.
Тайная исповедь была окончательно установлена римским папой
Иннокентием III на IV Латеранском соборе (1215 г.), который установил за
нарушение
данного
правила
пожизненное
заключение
в
монастырь
«строжайшего» ордена. Такую же ответственность открывшего тайну
исповеди предусматривала и булла папы Климента VIII от 26 мая 1594 г.5
В православии тайна исповеди тоже соблюдалась строго. Номоканон
при требнике 1662 года запрещает открывать тайну исповеди и грозит
виновному самым тяжким наказанием. Однако безусловность тайны
исповеди нарушалась во времена правления Петра I. Согласно Указу Петра I
1722 г., который был подробно разъяснен Синодом, все священники были
обязаны сообщать о выявленных на исповеди замыслах против государя,
церкви и «преднамеренных злодействах против службы государевой»6. В
остальных случаях священники обязаны были хранить тайну исповеди.
В период советской власти религиозные права граждан существенно
нарушались, поддерживалось атеистическое мировоззрение. В РСФСР
священник не имел права отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля,
в отношении сведений, ставших ему известных во время исповеди, но,
например, в статье 19 УК РСФСР, утвержденного ВС РСФСР 27.10.19607
было
закреплено
положение
о
том,
что
не
подлежит
уголовной
ответственности священнослужитель за недонесение о преступлении,
ставшем ему известным из исповеди.
В Российской Федерации тайна исповеди, являясь одним из видов
профессиональных тайн, охраняется действующим законодательством. Тайна
исповеди является гарантией неприкосновенности частной жизни верующих,
условием обеспечения реализации свободы совести и вероисповедания,
64
являющейся конституционным правом граждан. Впервые законодательное
определение профессиональной тайны появилось в России с принятием
Федерального закона № 149 от 27.07.2006 года «Об информации,
информационных технологиях и защите информации»8 (далее по тексту
Закон об информации). В ч. 5 ст. 9 Закона об информации закреплено, что
информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении
ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении
ими определенных видов деятельности (профессиональная тайна), подлежит
защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены
обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации. Тайна
исповеди в полной мере соответствует данной правовой норме, так как
информация на исповеди передается верующим священнослужителю,
которому религиозная организация предоставляет право принимать исповедь
и которого церковь и государство обязывают хранить тайну исповеди,
предусматривая
ответственность
перед
церковью
и
юридическую
ответственность.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона «О свободе совести и
религиозных объединениях» от 26.09.1997 N 125-ФЗ (далее по тексту Закон о
свободе совести), «тайна исповеди охраняется законом. Священнослужитель
не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по
обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди»9. Действующее
законодательство,
уважая
права
и
законные
интересы
верующих,
устанавливает свидетельский иммунитет священнослужителей в отношении
сведений, которые стали известны при осуществлении исповеди. Рожнов
А.А. подчеркивает, что «…норма о свидетельском иммунитете духовных лиц
распространяется исключительно на сведения, сообщаемые последним на
исповеди;
в
отношении
иных
сведений,
ставших
известными
священнослужителем в связи с оказанием пастырской помощи, действует
общий порядок дачи свидетельских показаний»10.
65
Указанное
правило
конкретизируется
в
процессуальном
законодательстве: так, согласно п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ11 священнослужитель
не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших
ему известными из исповеди; аналогичное правило действует и в
гражданском процессе (п. 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ12. Исключение составляет
Кодекс об административных правонарушениях. Согласно положениям ч. 1
ст. 25.6 КоАП РФ13 в качестве свидетеля по делу об административном
правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны
обстоятельства дела, подлежащие установлению. Часть 2 ст. 25.6 КоАП РФ
регламентирует, что свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа,
должностного
лица,
в
производстве
которых
находится
дело
об
административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить
все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и
удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность
занесения его показаний. Свидетельский иммунитет предусмотрен только в
отношении себя самого, своего супруга и близких родственников. Частью 6
ст. 25.6 КоАП РФ установлено, что за отказ или за уклонение от исполнения
обязанностей
ответственность.
свидетеля,
свидетель
Никаких
исключений
несет
из
административную
правила
в
отношении
священнослужителя, которому стало известно об обстоятельствах дела об
административном правонарушении на исповеди не установлено, что прямо
противоречит положению п. 7 ст. 3 Закона о свободе совести.
Согласно п.п. 4 п. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве
свидетелей
известными
священнослужитель
из
исповеди.
–
об
Таким
обстоятельствах,
образом,
лицо,
ставших
ему
осуществляющее
предварительное расследование не может привлечь к ответственности не
дающего показания священнослужителя, и не вправе его допрашивать, если
тот сообщит, что сведения ему стали известны из исповеди. Лица, виновные
в нарушении этого положения, несут уголовную, административную и иную
ответственность, установленную законодательством.
66
При производстве по гражданскому делу священнослужители также
обладают свидетельским иммунитетом. Они не подлежат допросу в качестве
свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди (п. 3
ч. 3 ст. 69 ГПК РФ). Но необходимо отметить, что указанная норма права не
в полной мере соответствует положениям Закон о свободе совести. Согласно
ГПК
РФ
свидетельский
священнослужителей
иммунитет
религиозной
распространяется
организации,
которая
только
прошла
на
в
установленном порядке государственную регистрацию. Но п. 2 ст. 6, п. 1 ст.
7 Закона о свободе совести закрепляет возможность объединения граждан не
только в религиозные организации, т.е. организации, зарегистрированные в
установленном порядке в качестве юридического лица, но и в религиозные
группы, осуществляющие деятельность без государственной регистрации.
Запрет на привлечение священнослужителя к ответственности за отказ от
дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди
относится в равной мере к священникам религиозных организаций и
религиозных групп.
Иными словами, с одной стороны, ГПК РФ формально-юридически
обязывает священнослужителей религиозного объединения, не прошедшего
государственную
регистрацию,
свидетельствовать
об
обстоятельствах,
ставших известными на исповеди. С другой стороны, такая обязанность
исключается в соответствии с Законом о свободе совести14. А. Петуховский
полагает, что запрещение допроса лишь священнослужителей религиозных
организаций,
прошедших
государственную
регистрацию
является
обоснованным, ввиду того, что «государство может гарантировать права
только тех организаций, правомерность существования которых оно
признает»15. Но, охраняя тайну исповеди, государство осуществляет защиту
прав верующих, а не религиозных организаций и сужение круга
священнослужителей, имеющих право на отказ от дачи показаний в
отношении сведений, полученных на исповеди, ограничивает право граждан
на свободу
совести
и
вероисповедания.
67
Закон
о
свободе совести
предусматривает,
что
граждане
в
равной
мере
могут
добровольно
объединяться в религиозные организации или группы, общими признаками
которых являются вероисповедание, совершение религиозных обрядов и
церемоний,
обучение
последователей.
религии
Государственная
и
религиозное
регистрация
воспитание
наделяет
своих
религиозную
организацию статусом юридического лица. Но в то же время религиозная
организация, не имеющая или утратившая статус юридического лица, не
теряет признака религиозной.
В заключении необходимо подчеркнуть, что исповедь связана не
только с православием, но и с другими христианскими и не христианскими
религиями и потому, правильным представляются мнение о том, что, исходя
из конституционных принципов равенства религиозных объединений и
равенства всех граждан независимо от отношения к религии следует
признать, что священнослужители всех официально зарегистрированных
религиозных организаций в равной степени пользуются свидетельским
иммунитетом в отношении конфиденциальных сведений, если они стали им
известны от членов соответствующих конфессий в результате исповеди.
Кроме того, необходимо привести ст. ГПК РФ в соответствие с положениями
Закона о свободе совести в части предоставления свидетельского иммунитета
священнослужителям
регистрационных
групп,
не
прошедших
государственную регистрацию и внести положения о свидетельском
иммунитете священнослужителей в отношении сведений ставших им
известными в ходе исповеди в КоАП РФ.
____________________
1
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием
12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ
от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445.
2
Смолькова И. В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе
[Электронный ресурс]: Дис. … д-ра юрид. наук. М.: РГБ, 2003. С. 120.
3
Советский энциклопедический словарь / под ред. А. М. Прохорова. Изд. 3-е. М.:
Сов. Энциклопедия, 1984. С. 509.
68
4
Покровский Д. Л. Словарь церковных терминов. М., 1995. С. 137.
5
Смолькова И. В. Указ. соч. С. 123.
6
Христианство: Словарь. М.: Республика, 1994. С. 179.
7
Уголовный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27.10.1960) // Ведомости ВС РСФСР.
1960. № 40. Ст. 591.
8
Об информации, информационных технологиях и защите информации: федер.
закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 27.07.2010) // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.
9
О свободе совести и о религиозных объединениях: федер. закон от 26.09.1997 №
125-ФЗ (ред. от 30.11.2010) // СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.
10
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №
138-ФЗ (ред. от 23.12.2010) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
11
Рожнов А. А. Уголовно-правовая охрана профессиональной тайны [Электронный
ресурс]: Дис. … канд. юрид. наук. М.: РГБ, 2003. С. 36.
12
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-
ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.11.2001) (ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
13
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от
30.12.2001 № 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001) (ред. от 07.02.2011) // СЗ РФ. 2002. №
1 (ч. 1). Ст. 1.
14
Молчанов В. В. «Служебный» свидетельский иммунитет в гражданском
судопроизводстве // Российская юстиция. 2006. Вып. 4.
15
Петуховский
A.
А.
Свидетельский
иммунитет:
проблемы
развития
процессуального института // Российская юстиция. 2003. Вып. 9. С. 16.
Мамукаев А. Г. – преподаватель юридического факультета СПбГУАП
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
Толкование права является неотъемлемой составляющей юридической
науки и практики. Правильное понимание законов невозможно без
установления их подлинного смысла и содержания1. Исторически в обществе
проблемы понимания права представляли большой интерес для изучения.
Для правильного исполнения принимаемых законов необходимо было давать
им правильное объяснение – толкование. Первоначально, до появления
развитых юридических институтов, законы были просты и понятны.
69
Объяснением свойств закона, его глубокого смысла занималась философская
наука герменевтика, что в переводе с греческого «разъясняю, толкую,
истолковываю».
По
мере
развития
общества
формулировки
закона
приобрели свой собственный язык. Язык закона стал нуждаться в обширном
научном изучении.
Право как живой организм постоянно развивается, трансформируется,
принципы познания и отношение к нему со временем меняется. Право и
закон глубоко проникли во все слои общества. Институты, принимающие
законы, усложнились. Толкование права вырабатывает свои собственные
методики. Задачей и целью толкования является «…установление подлинной
воли законодателя, выраженной в данной норме, правильное ее применение;
правильное, точное и единообразное понимание и применение той сути,
которую законодатель вложил в данную норму; выяснение духа закона,
намерений и целей, имевшихся в виду законодателем»2.
Толкование, как и любая другая юридическая наука, помогает
истинному закону принять четкий структурированный вид. Данная наука
«очищает» законодательные акты, нормативные акты, федеральные законы
от неточностей, неувязок и расхождений. Обширный пласт лексики, которую
рассматривает толкование, требует глубокого анализа. Русский язык один из
богатейших языков мира, в этой связи вопросы понимания закона
представляются наиболее острыми.
Юридическая лексика постоянно вбирает новые слова и выражения.
Некоторые из них приобретают свои собственные лексические значения,
другие служат для уточнения значения старых терминов и понятий. Изучение
антонимии и синонимии в юридических текстах позволит глубже проникнуть
в смысл и содержание правовых документов. Наличие столь обширного поля
для изучения характеризуется спецификой русского языка. Он, с одной
стороны, мешает законотворческому процессу, так как обладает большой
полисемией, или многозначностью слов языка. С другой стороны, полисемия
помогает
определять
глубинный
70
структурный
характер
любых
законодательных актов. По словам Н. А. Власенко, активное участие в
исследовании юридического языка должны принимать ученые-филологи или
текстоведы3. Такое сотрудничество наук дает возможность объединить
знания о тексте как об основном носителе материала. При помощи методик
лексикологии смысл законов станет простым и понятным.
Толкование и лексикология должны сотрудничать, перенимать опыт
друг у друга. Исследование законов в таком случае станет совершенно иным.
Юридическая наука постоянно придает языку новые слова и выражения,
расширяет значение слов, сужает понятия старых терминов и т. д.
Юридическая лексика представляет собой обширный материал для изучения.
Необходимо, с учетом опыта лексикологии и юриспруденции, корректно
описывать механизм работы законов с точки зрения языка. В этом случае
юридическая наука станет только сильней.
____________________
1
Колоколов Я. Н. Аутентичное толкование правовых актов: поиск новых парадигм.
М., 2010. С. 14.
2
Там же. С. 23.
3
Власенко Н. А. Язык права. Иркутск: Вост.-Сиб. книж. изд-во, АО «Норма-плюс»,
1997. С. 16.
Рубан В. В. – мировой судья судебного участка Терского района Мурманской
области
РЕАЛИЗАЦИЯ КОРЕННЫМИ МАЛОЧИСЛЕННЫМИ НАРОДАМИ
СЕВЕРА ПРАВА НА ОХРАНУ ЗДОРОВЬЯ
Реализация коренными малочисленными народами Севера права на
охрану
здоровья
возможна
только
при
осуществлении
социально-
направленной государственной политики, и в основание проведения реформ
в сфере здравоохранения должен лечь тезис: «Здоровье каждого человека –
здоровье общества в целом».
71
Охрана здоровья граждан – это совокупность мер политического,
экономического,
правового,
социального,
культурного,
научного,
медицинского, санитарно-гигиенического и противоэпидемиологического
характера, направленных на сохранение и укрепление физического и
психического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней
активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты
здоровья1.
Как верно отмечает Л. И. Абрютина, охрана здоровья, включая
доступное здравоохранение, является не только одним из основных
человеческих прав, но и единственным «ключом» для преодоления
кризисного состояния народов Севера2.
Сложное социально-экономическое положение в котором коренные
малочисленные народы оказались в начале 1990-х гг. XX века негативно
повлияло на все сферы жизни данных народов, и уже к концу 1990-х гг.
возникла серьезная демографическая угроза их существования, вызванная в
первую очередь состоянием здоровья коренных малочисленных народов
Севера.
Оценивая
причины
ускоренного
процесса
регрессии
коренных
малочисленных народов Севера, Л. И. Абрютина пишет: «Главными
причинами, лежащими в основе кризиса народов Севера, являются
антропобиологические,
медицинские,
психологические
и
социальные
факторы и что современное состояние физического и психического здоровья,
или точнее нездоровья, аборигенов Севера России играет ключевую роль в
их дальнейшей судьбе. Можно также предположить, что ни один из
принятых или планируемых законодательных актов, ни одна из программ
возрождения народов Севера не дадут желаемого результата, если не
остановить их стремительную физическую и психическую деградацию и не
поднять (вернуть) к тому состоянию здоровья, при котором пробудится
потребность
в
самореализации
и
сформулированных изнутри»3.
72
активность
в
достижении
целей,
Каждое право, в том числе право на здоровье, должно указывать тот
минимум гарантий, не выполняя который государство и общество будут
нарушать свои обязательства по соблюдению данного права. В этот уровень,
входят первичная медицинская помощь, право на здоровую окружающую
среду, необходимое питание, право на жилище, право на психическое
благополучие, право на физическую неприкосновенность4. Так, например,
как указывает А. И. Жуковский, переход к так называемому типу питания
имеет неадекватный для организма коренных северян микроэлементный
состав,
недостаточный
потребления
растительной
уровень
традиционной
пищи
–
пищи
для
калорийности.
–
народов
мяса
Поэтому
оленей,
Севера
не
увеличение
местной
просто
рыбы,
решение
продовольственной проблемы, но и вопрос популяционного этнического
выживания5.
Пункт 9 ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О гарантиях прав коренных
малочисленных народов Российской Федерации» от 30.04.1999 г. № 82-ФЗ6
устанавливает, что лица, относящиеся к малочисленным народам, в целях
защиты
исконной
среды
обитания,
традиционных
образа
жизни,
хозяйствования и промыслов малочисленных народов имеют право получать
бесплатную медицинскую помощь в государственных и муниципальных
учреждениях здравоохранения в рамках Программы государственных
гарантий обязательного медицинского страхования.
Федеральной целевой программой «Экономическое и социальное
развитие коренных малочисленных народов Севера до 2008 года»,
утвержденной Постановлением Правительства РФ от 27.07.2001 № 5647 в
качестве обоснования необходимости реализации мер по поддержке
коренных малочисленных народов Севера было определено, что происходит
ухудшение состояния здоровья коренных малочисленных народов Севера. До
пенсионного возраста доживает только 8,5 процента этих народов.
Показатели заболеваемости в 1,5 раза выше среднероссийских. Наблюдается
значительный рост таких заболеваний, как туберкулез, вирусный гепатит,
73
кожные, паразитарные заболевания. При этом в местах традиционного
проживания коренных малочисленных народов Севера возникает острая
необходимость в обеспечении качественным медицинским обслуживанием.
Значительная часть больниц и амбулаторно-поликлинических учреждений
требует капитального ремонта.
Концепцией Федеральной целевой программы «Экономическое и
социальное развитие коренных малочисленных народов Севера, Сибири и
Дальнего Востока до 2015 года, утвержденной распоряжением Правительства
РФ от 21.11.2007 № 1661-р8 установлено, что происходит неуклонное
ухудшение
состояния
здоровья
населения
в
местах
традиционного
проживания коренных малочисленных народов. До пенсионного возраста
доживает только 8,5 процента этих народов. При этом сокращается число
больничных и амбулаторно-поликлинических учреждений, фельдшерскоакушерских пунктов, не хватает женских и детских консультаций.
Значительная часть учреждений медицинского обслуживания требует
капитального
ремонта,
обеспечения
лекарственными
препаратами,
оснащения современным медицинским оборудованием.
Кроме того, общепризнанным является тот факт, что высокий уровень
смертности
коренных
малочисленных
народов
Севера
связан
с
алкоголизмом9. Однако в настоящее время данная проблема должна решаться
комплексно, в рамках борьбы с алкоголизацией населения России.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что за последние
десятилетия положение коренных малочисленных народов Севера в сфере
здравоохранения продолжает ухудшаться, следовательно, у государства
должны быть выработаны четкие меры по созданию системы медицинского
обслуживания коренных малочисленных народов Севера, с учетом их образа
жизни, мест проживания и иных факторов. Так, согласно п. 15 ст. 6 Основ
законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, утв.
ВС РФ 22.07.1993 № 5487-110 к полномочиям органов государственной
власти субъекта Российской Федерации в области охраны здоровья граждан
74
относится, в том числе защита исконной среды обитания и традиционного
образа жизни малочисленных этнических общностей.
Несмотря на все предпринимаемые государством попытки решить
проблемы,
сложившиеся
в
области
охраны
здоровья
коренных
малочисленных народов Севера, их положение остается критическим, и для
сохранения данных народов необходимо срочно внедрять в жизнь комплекс
мер, направленных как на охрану их здоровья, так и на улучшение
социально-экономического положения в целом.
____________________
1
Нудненко Л. А. Конституционные права и свободы личности в России: Уч.
пособие / Отв. ред. Н. В. Витрук. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс»,
2009. С. 304.
2
См.: Абрютина Л. И. Народы Севера России: право на здоровье. Здоровье и
доступное здравоохранение коренных малочисленных народов Севера, Сибири и
Дальнего Востока Российской Федерации как элемент права, стратегия решения проблем
физического, психического и социального возрождения. М., 1999. С. 138.
3
Абрютина Л. И. Коренные народы Севера России и доступность здравоохранения
// Северные народы России на пути в новое тысячелетие. М., 2000. С. 116.
4
См.: Толстая Е. В. К определению понятия личного неимущественного права на
здоровье // Российская юстиция. 2009. № 11. С. 29.
5
См.: Жуковский А. И. Малые народы Севера в системе государственной
социальной политики России: Дисс. … канд. соц. наук. М., 1998. С. 83.
6
СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2208.
7
СЗ РФ. 2001. № 32. Ст. 3327.
8
СЗ РФ. 2007. № 48 (ч. II). Ст. 6029.
9
См.: Абрютина Л. И. Народы Севера России: право на здоровье… С. 63; Пивнева
Е. А. Этнодемографические аспекты проблемы алкоголизма у малочисленных народов
Севера // В поисках себя: Народы Севера и Сибири в постсоветских трансформациях /
Отв. ред. Е. А. Пивнева, Д. А. Функ. Ин-т этнологии и антропологии им. Н. Н. МиклухоМаклая. М.: Наука, 2005. С. 65–84.
10
Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.
75
Сербин М. В. (к.ю.н., доцент) – зам. заведующего кафедрой гражданского
права СПбГУАП
ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПАРТИИ И ИЗБИРАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Конституция Российской Федерации 1993 года закрепила принципы
идеологического многообразия и многопартийности, а также предоставила
гражданам
возможность
принимать
участие
в
управлении
делами
государства как непосредственно, так и через своих представителей,
избирать и быть избранными в органы государственной власти и местного
самоуправления.
Выборы
проводились
распределялись
Государственной
по
смешанной
между
Думы
системе:
избирательными
первого-четвертого
225
депутатских
объединениями
созывов
мандатов
(блоками)
пропорционально количеству поданных за них голосов избирателей, 225
депутатов избирались по одномандатным избирательным округам.
По данным ЦИК России накануне избирательной кампании 1993 года
правом участия в выборах обладало 91 общероссийское общественное
объединение, среди которых было 35 партий и движений, а также 56
общественно-политических объединений. О своем участии в выборах
заявили 35 избирательных объединений и блоков, к участию в избирательной
кампании были допущены 5 политических партий, 4 политических движения
и 4 избирательных блока.
Только 8 из них преодолели 5-процентный барьер, депутатские
мандаты по общефедеральному избирательному округу были распределены
следующим образом: ЛДПР – 59, «Выбор России» – 40, КПРФ – 32,
политическое движение «Женщины России» и Аграрная партия России – по
21, «Блок: Явлинский-Болдырев-Лукин» – 20, Партия Российского Единства
и Согласия – 18, Демократическая партия России – 14.
В период подготовки к выборам в Государственную Думу второго
созыва роль политических партий в избирательном процессе была слегка
76
ограничена – право выдвижения списков кандидатов предоставлено любому
общероссийскому
общественному
объединению,
устав
которого
предусматривал участие в выборах в органы государственной власти
посредством выдвижения кандидатов. Тем самым было увеличено число
потенциальных участников выборов.
В июле 1998 года, накануне выборов в Государственную Думу третьего
созыва были приняты поправки к Закону «Об общественных объединениях»,
в соответствии с которыми непартийные общественные организации были
лишены права на участие в парламентских выборах. В результате правом на
участие в выборах в 1999 году обладали 139 общероссийских политических
общественных
Российской
объединений.
Федерации
были
Центральной
избирательной
зарегистрированы
списки
комиссией
кандидатов,
выдвинутые 26 избирательными объединениями и избирательными блоками,
только шесть из них набрали более 5% голосов избирателей: КПРФ (67
мандатов), «Единство» (64 мандата), «Отечество-Вся Россия» (37 мандатов),
«Союз Правых Сил» (24 мандата), «Блок Жириновского» (17 мандатов),
«Яблоко» (16 мандатов).
В июле 2001 года был принят Федеральный закон «О политических
партиях»,
который
общественного
закрепил
объединения,
понятие
созданного
политической
в
целях
партии
участия
как
граждан
Российской Федерации в политической жизни общества. Законом были
установлены достаточно жесткие требования к политическим партиям:
установлены запрет на деятельность региональных и межрегиональных
политических партий и минимальная численность членов партии при ее
регистрации (не менее 10 тысяч человек). Это привело к тому, что в выборах
депутатов Государственной Думы четвертого созыва могли принимать
участие 44 политические партии и 20 общероссийских общественных
объединений (только в составе избирательных блоков). В бюллетень для
голосования были внесены наименования 23 избирательных объединений.
По итогам выборов 2003 года депутатские мандаты по федеральному
77
избирательному округу получили: «Единая Россия» – 120 мандатов, КПРФ –
40, ЛДПР – 36, «Родина» – 29.
Наиболее значительные изменения в избирательное законодательство
были внесены в 2005–2007 годах: ужесточение требований к численному
составу политических партий: в пять раз увеличилось минимальное число
членов партии (с 10 до 50 тысяч), а также требования к численности
региональных отделений (партия должна иметь не менее чем в половине
субъектов РФ отделения численностью не менее 500 человек, а в остальных
региональных отделениях численность должна быть не менее 250 человек);
запрет на создание избирательных блоков на выборах всех уровней; отказ от
учета протестного волеизъявления – отмена порога явки избирателей и
исключение графы «Против всех»; переход к избранию всего состава
Государственной Думы по пропорциональной системе; предоставление
политическим партиям монопольного права на участие в выборах в
Государственную Думу.
Выборы в Государственную Думу пятого созыва состоялись 2 декабря
2007 г., ЦИК России были зарегистрированы списки кандидатов, выдвинутые
11 политическими партиями. Из них в парламенте на сегодняшний день
представлены четыре: «Единая Россия» – 315, КПРФ – 57, ЛДПР – 40,
«Справедливая Россия: Родина/Пенсионеры/Жизнь» – 38.
Анализ электоральной истории 1993 – 2007 годов и изменений в
законодательстве позволяет сделать вывод, что роль политических партий в
избирательном процессе постоянно повышается, а число политический
партий неуклонно сокращается.
Согласно информации, представленной Министерством юстиции
Российской Федерации, по состоянию на 01 января 2010 г. только 7
политических
партий
Федерального
закона
политическая
партия
отвечают
«О
требованиям
политических
«Единая
Россия»,
пункта
партиях»:
2
статьи
36
Всероссийская
Политическая
партия
«Коммунистическая партия Российской Федерации», Политическая партия
78
«Либерально-демократическая партия России», Российская объединенная
демократическая
партия
«Яблоко»,
Политическая
партия
«Патриоты
России», Политическая партия Справедливая Россия», Всероссийская
политическая партия «Правое дело».
Основные направления развития политической системы нашей страны
ежегодно задаются в Послании Президента Российской Федерации к
Федеральному Собранию Российской Федерации.
В
2009
году
парламентское
большинство
поддержало
ряд
законодательных инициатив Д. А. Медведева: в Государственной Думе
шестого созыва получат представительство избиратели, голосовавшие за
партии, набравшие от 5 до 7 процентов голосов; определен алгоритм
поэтапного снижения минимального количества членов организации,
требуемых для регистрации новой политической партии; партии получили
право выдвигать кандидатов на должности руководителей субъектов
Федерации, а также гарантии равного освещения их деятельности в
государственных средствах массовой информации.
Смольяков А. А. (к.ю.н.) – доцент кафедры государственного права
СПбГУАП, Свинцова М. В. – студентка факультета права и экономической
безопасности СПб Инженерно-экономического университета
ВЗАИМООТНОШЕНИЯ ЕСПЧ И РОССИИ: СОВРЕМЕННОСТЬ И ВЗГЛЯД
НА БУДУЩЕЕ
В
эпоху
всемирной
глобализации
вопросы
о
соотношении
наднациональных и национальных юридических институтов становятся
объектом многочисленных, нередко самых острых дискуссий.
Основанием для начала одной из них стала статья председателя
Конституционного Суда РФ (далее КС РФ) В. Зорькина «Предел
уступчивости»1, главным выводом которой является тезис о возможности
России не исполнять решения Европейского суда по правам человека (далее
ЕСПЧ), если они идут вразрез с конституционными основами страны.
79
Зорькин отмечает, что хотя в ст. 15 Конституции РФ и установлен приоритет
международного договора над положениями национального закона, но эти
международные договоры не имеют приоритета над самой Конституцией.
Поводом для написания статьи послужило принятие Европейским
судом постановления от 7 октября 2010 г. по делу «Константин Маркин
против России», в котором впервые в жесткой правовой форме подвергается
сомнению решение КС РФ от 15 января 2009 г. № 187-О-О. В связи с этим
председатель КС РФ указывает, что монополия на истолкование положений
Конституции и выявление конституционного смысла закона принадлежит
Конституционному суду. И поэтому истолкование Конституции, данное
высшим судебным органом государства, не может быть преодолено путем
толкования
Конвенции,
поскольку
ее
юридическая
сила
все-таки
юридическую силу Конституции не превосходит.
Кроме того, в качестве примера решений ЕСПЧ противоречащих
конституционным
основам
РФ
Зорькин
также
назвал
решение
о
неправомерности запрета гей-перада в Москве.
Однако более широкое обсуждение развернулось вокруг новости о том,
что через несколько лет «раздумий» ЕСПЧ вдруг взял в производство жалобу
«объединенной оппозиции», которая ставит под сомнение итоги выборов в
Государственную Думу в 2003 году.
В.
Зорькин
удовлетворении
высказывает
жалобы
опасения,
«объединенной
что
решение
оппозиции»
ЕСЧП
может
об
быть
использовано для раскачивания российского общества по сценариям
оранжевых, тюльпановых и прочих конструируемых «революций». «И будет
ли это способствовать укреплению процесса, в котором, как никогда за
последние годы, конструктивно выстраиваются отношения руководства
России с лидерами ведущих европейских государств?».
Между тем, опасения председателя КС РФ не разделяют многие
правозащитники и адвокаты. Среди тех, кто выступил резко против,
например, член Общественной палаты профессор юридического факультета
80
МГУ Елена Лукьянова2: «Что, восстановление нормальной избирательной
системы – это раскачивание государственного корабля?!» Также она
пояснила, что «Европейский суд может, максимум, признать серьезные
недостатки в российском избирательном законодательстве и избирательной
практике». «Если поправить избирательное право, хуже не будет, а если не
поправить, то точно будет революция, но не оранжевая, а народная», –
говорит госпожа Лукьянова3.
Профессор кафедры международного права МГИМО Дмитрий Лабин
тоже не поддерживает мнение Зорькина, полагая, что отказ признавать
решения международного суда может привести к исключению нашей страны
из Совета Европы.
Известная правозащитница Людмила Алексеева назвала высказывания
Зорькина «довольно странными» и напомнила о возможных санкциях в
отношении России – вплоть до исключения из Совета Европы4.
Удивлен заявлениями Зорькина и адвокат Д. Аргановский. Он убежден,
что «решения ЕСПЧ, равно и любого другого суда, в том числе мирового
судьи, обязательны и их надо выполнять – здесь нет и не может быть
исключений»5.
Среди сторонников позиции Зорькина первый зампред думского
комитета по законодательству Александр Москалец: по его мнению, Россия
должна выполнять решения Страсбургского суда, но только в том случае,
если эти решения не вредят государственным интересам. Москалец считает,
что сейчас у Европейского суда по правам человек нет серьезных рычагов
для давления на Россию.
Особый интерес вызывает мнение некоторых критиков статьи, которые
рассматривают ее как аргументированное обоснование для создания
прецедента будущего неисполнения решения ЕСПЧ по делу ЮКОСА.
Тем не менее, все сходятся на мнении, что последнее слово все же
останется за Президентом РФ, ведь именно он является гарантом
81
Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина (ст. 80 Конституции
РФ).
Однако, на наш взгляд, основная проблема заключается не в
исполнении или неисполнении данных конкретных решений ЕСЧП, а в
строгом юридическом определении необходимых и достаточных пределов
вмешательства международных органов во внутренние дела суверенных
государств,
включая
систему
компетенций
конституционного
права,
особенно с учетом того, что, имея дело с международными органами,
никогда нельзя исключать политической подоплеки. На что уже не раз
указывали бывший и действующий президенты России, называя некоторые
решения
ЕСПЧ
закономерными
«политически
выглядят
ангажированными».
вопросы,
Поэтому
сформулированные
вполне
Валерием
Зорькиным: «Может ли Европейский суд, исходя из статьи 46 Конвенции, в
решении по конкретному делу рекомендовать (а фактически указать)
государству-ответчику внести необходимые изменения в законодательство –
при том что суд неоднократно подчеркивал в своих же решениях приоритет
государства-ответчика в выборе необходимых мер для исправления
нарушения? Не является ли такое указание суда прямым вторжением в сферу
национального суверенитета, явно выходящим за рамки предусмотренных
Конвенцией прав и полномочий, и с этой точки зрения – явно выходящим за
рамки компетенции, установленной Конвенцией? И насколько тогда такое
решение подлежит исполнению с учетом того, что вопрос о наличии
проблемы конституционности данной нормы, не устроившей Европейский
суд, был уже решен Конституционным судом в рамках конституционного
судопроизводства?»6
Отметим, что стандарты Совета Европы по правам человека служат
императивным ориентиром для внутреннего законодательства лишь при
условии их конституционности7. Между тем, положения Конституции РФ
разработаны на основе международных договоров и в большинстве своих
норм совпадают с положениями о правах и свободах человека и гражданина,
82
признанными Конвенцией. Более того, исходя из «доктрины свободы
усмотрения», национальные правоприменители не лишены известного
усмотрения при рассмотрении правовых позиций Европейского суда по
правам человека и решении вопроса о допустимости их использования с
учетом традиции соответствующей страны и особенностей соответствующей
правовой системы8. Подобное «усмотрение» есть не что иное, как
возможность (а для многонациональной и многоконфессиональной России
необходимость) установления границ «стандартизации», «универсализации»
прав человека с учетом национальной, культурной традиции, а также
особенностей правовой системы страны.
В данном же случае ЕСПЧ никакой «свободы усмотрения» не оставил,
а напротив, насаждает свои идеи по переписыванию российских законов, тем
самым ставя весь конституционный порядок под угрозу, т. к. принципы
государственного суверенитета и верховенства Конституции в нашей
правовой системе относятся к основам конституционного строя. Значит, не
исключено, что рано или поздно ЕСПЧ своим решением определит
необходимость пересмотра самой Конституции РФ, которая, заметим, не
октроированная, а принята на референдуме путем всенародного голосования.
Кроме того, неотъемлемым атрибутом неоднозначных решений
Страсбургского суда стала угроза исключения России из Совета Европы.
Каждый раз, когда надо надавить, подчеркнуть свою значимость и важность,
следует обязательная оговорка о возможном приостановлении членства РФ в
Совете Европе. Так было и в 2000 г. (ссылаясь на чудовищные нарушения
прав человека на Северном Кавказе), и в 2006 г. (когда Госдума отказалась
ратифицировать протокол № 14), и в 2008 г. (при вмешательстве России в
грузино-осетинскую войну), и в 2009 г. (когда ЕСПЧ принял в отношении
России «пилотное постановление»). Однако 2010 год тоже не стал
исключением, да и повод, можно сказать, «лежал на поверхности».
Скорей всего, вряд ли стоит в серьез опасаться подобных угроз, как
отмечают многие эксперты, на данном этапе у России и Совета Европы
83
существует большой взаимный интерес, например, в области торговли
энергоносителями.
Тем не менее, сложившаяся в последние десятилетия аргументация
Совета Европы, почему надо непременно исполнять решения ЕСПЧ,
сохраняется. То есть, в угоду Совету Европы сначала мы начинаем потакать
всем «прихотям» Страсбургского суда, потом созданному в перспективе
европейскому парламенту (или мировому правительству), а потом и
европейской Конституции. А значит, государства как такового уже не будет,
т.к. отсутствует обязательный признак – государственный суверенитет и его
определяющие элементы: независимость, верховенство и самостоятельность.
В итоге получается, что своими решениями Европейский суд по правам
человека способствует укреплению современной тенденции размывания
суверенитета государства и движению к ускоренной, насильственной
глобализации.
В результате вышесказанного неизбежно возникает вопрос: как следует
реагировать на подобные решения Страсбургского суда?
По мнению Валерия Зорькина, возможны три сценария. Первый
предполагает
«выдвижение
принципа
жесточайшего
приоритета
национального над наднациональным», второй – «полное подчинение
национального наднациональному, полный отказ от суверенитетов сначала
де-юре, а потом и де-факто». Эти два сценария он считает неприемлемыми.
Более разумным глава КС считает германский опыт. Согласно правовой
позиции Федерального конституционного суда Германии, поясняет он,
«основной закон имеет целью интеграцию Германии в правовое сообщество
мирных свободных государств, но он не предусматривает отказа от
суверенитета, закрепленного, прежде всего, в германской Конституции.
Следовательно, не противоречит цели приверженности международному
праву, если законодатель, в порядке исключения, не соблюдает право
международных договоров при условии, что это является единственно
возможным
способом
избежать
84
нарушения
основополагающих
конституционных принципов». Но последний вариант тоже не является
абсолютно идеальным и безоглядно применимым, полагает Зорькин:
«Использование германского прецедента должно быть очень мягким,
деликатным и просвещенным»9.
Таким образом, можно по-разному оценивать конкретную практику
Европейского суда. Можно вообще не признавать его компетенцию, как это
делают некоторые, например, США. С одним условием: если национальная
судебная система функционирует как часы, предполагает эффективный
механизм сдержек и противовесов, в обществе утверждается вера в
незыблемость закона, его верховенство и равенство всех граждан перед ним.
Другими словами, если национальные стандарты правосудия как минимум не
уступают, а возможно, и превосходят стандарты международные.
Однако приходится констатировать, что пока для России названный
выше вариант однозначно неприемлем, т.к. судебная система далека от
совершенства, об этом, в частности, свидетельствует постоянно растущее
число жалоб граждан РФ в ЕСПЧ. На данный момент по количеству таких
обращений Россия занимает первое место, правда, при указании этого факта
мало кто отмечает, что по числу жалоб на душу населения РФ всего лишь на
18 позиции. Тем не менее, работа по модернизации судебной системы в
последнее время ведется особенно активно, в связи с этим Д. А. Медведев
подчеркнул, что российское правосудие необходимо усовершенствовать
таким образом, чтобы у российских граждан не было необходимости
прибегать к услугам международных судов или, по крайней мере, таких
случаев было бы гораздо меньше10.
____________________
1
Зорькин В. Предел уступчивости // Российская газета. 29 октября 2010 г. № 5325
2
В 2004 году Е. Лукьянова была представителем КПРФ на процессе об отмене
(246).
итогов думских выборов в Верховном суде.
3
Тирмастэ Мария-Луиза. Валерий Зорькин рассмотрел оранжевую угрозу //
Коммерсантъ. 2010. № 203/ П (4503).
85
4
http://www.cprf.info.
5
Там же.
6
Зорькин В. Указ. соч.
7
Авакьян С. А. Конституционное право России: В 2 т. Т. 1. М.: Юристъ, 2005. С.
8
Лаптев П. А. Правовые позиции Европейского суда по правам человека и
301.
правовая система Российской Федерации // Российское правосудие. 2008. № 11(31). С.
301.
9
Зорькин В. Указ. соч.
10
Совещание по вопросам совершенствования судебной системы // Официальный
сайт Президента Российской Федерации: http://www.kremlin.ru/news/6787.
Тяпкина И. В. (к.ю.н.) – доцент кафедры информационного права и
правоведения СПбГУАП
НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ И РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА
НА ОБРАЗОВАНИЕ В РОССИИ
Право на образование как одно из социальных прав человека встает в
ряд актуальных проблем и мирового сообщества, и отдельных государств, и
личности, так как обеспечивает важнейшие жизненные потребности и
интересы, гарантирует достойный уровень жизни и свободное развитие. Это
одно
из
значимых
социально-экономических
прав,
закрепленных
в
соответствии с Декларацией прав и свобод человека и гражданина и
Конституцией Российской Федерации.
В
последние
годы
российское
общество,
включая
не
только
заинтересованную педагогическую общественность, но и, что особенно
важно, политическую элиту, стало осознавать, что образование может и
должно стать тем прочным стержнем, который позволит России преодолеть
затянувшийся кризис и войти в число современных высокоиндустриальных
стран. Поэтому именно сейчас, в рамках набирающей силу модернизации
российского образования, идут многочисленные дискуссии о правовых,
86
экономических, организационных и иных проблемах образования, а главное
– о его доступности.
В связи с продолжающейся в России реформой системы образования, а
также с учетом постепенной интеграции нашей страны в единое европейское
образовательное пространство, особую актуальность приобретают проблемы
реализации конституционных гарантий права граждан на получение
образования. При этом процесс реформирования системы образования в
настоящее время не завершен. Многие вопросы еще остаются нерешенными
и в этой связи особенно актуально исследование механизма обеспечения
конституционного
права
на
профессиональных
учебных
образование
заведениях
с
в
средних
точки
и
зрения
высших
изучения
организационно-правовых форм, методов наиболее полного обеспечения
права каждого человека на образование.
Можно констатировать, что современное российское образовательное
законодательство обладает огромным потенциалом, который, к сожалению,
остается пока недостаточно реализованным. Далеко не все декларированные
нормы удалось осуществить в полном объеме. Основные причины такого
положения
общеизвестны:
это,
прежде
всего,
неудовлетворительное
финансирование системы образования, а также неотработанность механизма
реализации законодательных норм.
Согласно части 2 статьи 43 Конституции Российской Федерации,
гарантируется общедоступность и бесплатность дошкольного, основного
общего и среднего профессионального образования в государственных или
муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях. В
соответствии с частью 3 статьи 43 Конституции Российской Федерации
гарантируется
получение
профессионального
высшего
на
конкурсной
образования
в
основе
бесплатного
государственном
или
муниципальном образовательном учреждении и на предприятии.
Однако следует отметить факт, что на одной из научно-практических
конференций советник Председателя Государственной Думы Российской
87
Федерации заявил, что из перечня общедоступных и бесплатных видов
образования в процессе редактирования последнего варианта проекта
Конституции Российской Федерации перед его опубликованием в результате
чисто технической ошибки из ч. 2 ст. 43 выпал такой вид образования, как
«среднее (полное) общее образование» (10–11 классы)1.
Эта версия подтверждается тем, что в Законе Российской Федерации
«Об образовании» (1992 г.) в редакции Федерального закона от 13 января
1996 года установлена дополнительная гарантия права на получение
бесплатного среднего (полного) общего образования. Таким образом, все
граждане получили возможность получать бесплатное среднее (полное)
общее образование. При этом следует заметить, что по действующему
законодательству обязательным является основное общее образование, то
есть в объеме 9 классов (в 10–11 классы продолжается прием учеников по их
желанию), тогда как по Конституции РСФСР 1978 года обязательным было
среднее общее образование. Следовательно, Е. И. Колюшин прав, когда
приходит к выводу, что «по сравнению с Конституцией 1978 года сделан шаг
назад, так как Конституция 1978 года и законодательство закрепляли
обязательность среднего общего образования и бесплатность всех уровней
основного образования»2.
Кроме того, в отличие от советского периода, согласно части 3 статьи
43 действующей Конституции обеспечение получения обязательного
основного общего образования (в объеме 9 классов) возлагается на родителей
или лиц, их заменяющих. Законодательством предусмотрено, что требование
обязательности основного общего среднего образования применительно к
конкретному обучающемуся сохраняет силу до достижения им 15-летнего
возраста.
В своем выступлении на Всероссийской научной конференции (в
феврале 2000 года) О. Е. Кутафин заявил: «Социально-экономические права
были нашим достижением. Но мы легко отказались от них. Реализация
социально-экономических прав стоит огромных денег. Восстановление в
88
полном объеме социально-экономических прав граждан должно быть одной
из главных задач государства»3. Об этой же задаче нашего государства
говорил в своем выступлении на той же научной конференции и доцент В. В.
Полянский4.
Так, для обеспечения реализации права на образование большое
значение имеет проблема платы за обучение, прежде всего, в средних и
высших профессиональных учебных заведениях.
В США, например, высшее образование платное, причем не только в
частных, но и в государственных университетах, хотя в государственных
высших учебных заведениях плата ниже. Стипендии, которые назначаются
лишь отличившимся студентам в ряде высших учебных заведений США, не
покрывают всей платы за обучение. В странах Западной Европы стипендии
являются наиболее распространенной формой финансовой поддержки
студентов. Их предоставление зависит, прежде всего, от материального
положения студентов. Но могут учитываться также и успехи студентов в
учебе.
В большинстве стран Западной Европы высшее образование в
основном
бесплатное.
Преамбула
Конституции
Франции
1946
г.,
сохраняющая в настоящее время юридическую силу в качестве одного их
конституционных актов, гласит: «Организация бесплатного и светского
публичного образования всех ступеней является долгом государства»5.
Обеспечение конституционного права граждан на профессиональное
образование должно формироваться с учетом особенностей и значения
среднего и высшего профессионального образования как важного социальноэкономического института, учитывать двойственную природу права на
образование,
его
двойное
значение:
как
средства
удовлетворения
потребностей личности в духовном развитии и как системы подготовки
профессиональных кадров для нужд экономики и социальной сферы.
Поэтому организационно-правовыми составляющими системы обеспечения
этого права являются закрепленная в законе соответствующая функция
89
государства, специализированные нормативно-правовые акты, структуры и
формы управления системой среднего и высшего профессионального
образования, образовательные учреждения различных организационноправовых форм, правовой статус участников образовательных отношений.
Правовое обеспечение реализации права граждан на среднее и высшее
профессиональное
образование
предполагает
также
регламентацию
деятельности средних и высших профессиональных учебных заведений.
Таким
образом,
законодательство,
регламентирующее
вопросы
образования, нуждается в совершенствовании: во-первых, в Конституции
Российской Федерации следует закрепить не только общедоступность и
бесплатность
среднего
(полного)
общего
образования,
но
и
его
обязательность с тем, чтобы поднять образовательный уровень населения,
что так необходимо в век научно-технического прогресса и высоких
технологий; во-вторых, получение обязательного образования должно
обеспечиваться не только родителями и лицами, их заменяющими, но и
государством, которое, согласно части 1 статьи 38 Конституции Российской
Федерации, берет на себя защиту детства.
Действующее
законодательство
об
образовании
не
определяет
конкретные меры и механизм правовой защиты конституционного права
граждан на образование. В частности, не установлены основания правовой
ответственности
образовательной
организации
за
нарушения
права
обучающегося, порядок обжалования неправомерных действий (бездействия)
образовательной организации, ее должностных лиц, в том числе в суд.
В частности, Закон об образовании не выделяет в качестве задач
установление прав и обязанностей, полномочий, ответственности органов
государственной власти, органов местного самоуправления в обеспечении
прав граждан в области образования.
В современной России право на образование реализуется гражданином
Российской Федерации в двух формах:
90
а)
в
пределах
государственного
образовательного
стандарта,
составляющего 9 классов, который обязателен в соответствии со статьей 43
Конституции Российской Федерации. В этом случае ему гарантируются
общедоступность и бесплатность образования;
б) право на получение образования свыше 9 классов, которое может
быть реализовано гражданином двумя способами: или путем бесплатного
обучения на конкурсной основе в государственном или муниципальном
образовательном учреждении, или проходя обучение за определенную плату
как в государственном или муниципальном, так и в негосударственном
образовательном учреждении. В этом случае ему, по мнению автора, не
гарантируется
не
только
общедоступность
и
бесплатность,
но
и
справедливость и равноправность.
Согласно
законодательству
Российской
Федерации
в
области
образования, условия конкурса должны гарантировать соблюдение прав
граждан на образование и обеспечить зачисление граждан, которые наиболее
способны
и
подготовлены
к
освоению
образовательной
программы
соответствующего уровня. Однако на практике конкурс проходит в разрез с
принципами справедливости и, зачастую, с пороками субъективного
характера, в результате чего в государственные или муниципальные
образовательные учреждения поступают (зачисляются) граждане Российской
Федерации, которых протежируют сотрудники указанных учреждений. О
каких тогда принципах общедоступности, равноправности и справедливости
может идти речь? Как быть с теми, кто способен и желает учиться, но не
может
пройти
конкурсные
испытания,
проходящие
по
«законам»
государственных или муниципальных учреждений, и не имеет денежных
средств на оплату обучения по договорной форме? Автор предлагает
законодательно закрепить на всей территории Российской Федерации
положение о предоставлении среднего профессионального и высшего
профессионального
муниципальными,
образования
так
и
как
государственными
негосударственными
91
или
образовательными
учреждениями на платной основе, и в связи с этим, например, создать в
России или систему государственного образовательного страхования6, или
систему предоставления государством образовательного кредита гражданам
РФ на приемлемых для них условиях.
Законодательное урегулирование положения о платном образовании в
России обеспечит соблюдение главных правовых принципов в области
образования:
принцип
общедоступности,
принцип
равноправности
и
принцип справедливости.
Введение в России положения о предоставлении только платного
образования может решить целый ряд проблем: улучшить материальнотехническую базу учебных заведений, обеспечить более быстрый рост
оплаты
профессорско-преподавательского
талантливую
молодежь,
способствовать
состава,
ее
стимулировать
закреплению
в
научно-
образовательном процессе. Так, в связи с уже введенным платным
образованием наряду с бесплатным, образовательные учреждения стали
обладать значительными возможностями в обновлении оборудования и
приобретении уникальных приборов, в дополнительном увеличении оплаты
труда сотрудников, в создании новых нетрадиционных или дополнительных
образовательных услуг, вплоть до формирования индивидуальных планов
обучения. Не смотря на доступность только платного образования в России
для иностранцев, их число с каждым годом только увеличивается, в том
числе и по целевому заказу от правительств других государств.
Согласно статье 5 Закона Российской Федерации «Об образовании»,
государство обеспечивает гражданам право на образование путем создания
системы образования и соответствующих социально-экономических условий
для получения образования. О каких социально-экономических условиях для
получения
образования
идет
речь,
если
законодательство
в
сфере
образования их не предусматривает? Правда, в статье 28 Закона в качестве
полномочия Российской Федерации в области образования предусмотрено
установление порядка предоставления гражданам и погашения ими
92
государственного образовательного кредита. В настоящее время это
положение только, к сожалению, продекларировано. Возможно в будущем,
государственный
образовательный
кредит
будет
законодательно
урегулирован. Однако для получения кредита, как правило, необходимо
иметь в собственности недвижимое имущество под залог кредитной
организации и (или) хорошо оплачиваемую работу для его дальнейшего
погашения? По мнению автора, государственный образовательный кредит не
разрешит проблему общедоступности, справедливости и равноправности
получения образования гражданами Российской Федерации.
Так, в настоящее время около половины всех российских студентов
получают знания за свои собственные средства. Между тем средняя
стоимость обучения, например, в вузах Москвы или Санкт-Петербурга
составляет 2–5 тыс. долларов в год. Семья далеко не каждого российского
абитуриента может позволить себе такие расходы. Следовательно, возникает
проблема поиска финансовых средств. Выходом из сложившейся ситуации
могли
бы
стать
образовательные
кредиты,
выдаваемые
как
государственными, так и негосударственными банками. К сожалению, такие
программы кредитования имеют всего несколько российских банков. Что же
касается условий кредитования, то они, по сути, кабальны: от 10 до 20
процентов годовых при максимальном сроке возврата кредита в 10 лет и
максимальной сумме кредита в 25 тыс. долларов. Статистические данные
свидетельствуют о том, что количество студентов, обучающихся подобным
образом, невелико. И это понятно, ведь при таких высоких процентных
ставках образовательные кредиты являются недоступными для многих
российских граждан. Автор подчеркивает, что в настоящее время в
Российской Федерации не предусмотрено ни одной государственной
финансовой
программы
получения
на
платной
основе
среднего
профессионального и (или) высшего профессионального образования
гражданами Российской Федерации.
93
Провозглашая наше государство социальным, Конституция Российской
Федерации в части 1 статьи 7 обязывает его заботиться о создании условий,
обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. При этом
имеется в виду не опека над человеком, а создание в этих целях
благоприятных правовых, экономических, образовательных и культурных
возможностей для всех людей. Однако социально-экономическое положение
современной Российской Федерации таково, что указанные принципы в
нынешних условиях можно считать лишь провозглашенными целями
развития,
программой
на
будущее.
И
объясняется
это
тем,
что
осуществляемая в постсоветский период экономическая стратегия во многом
оказалась нежизнеспособной и, естественно, не принесла обещанных
результатов.
Закрепленное
Конституцией
Российской
Федерации
право
на
образование – одно из наиболее важных социально-экономических прав,
однако его реализация на практике во многом зависит от наличия
соответствующих финансовых возможностей и правовых гарантий.
Установление федеральным законодательством гарантий прав человека
и гражданина в области образования следует рассматривать в качестве
необходимого условия обеспечения конституционного права на образование.
Права и свободы человека и гражданина обеспечиваются посредством
специального правового механизма обеспечения прав и свобод человека и
гражданина.
Специальный
конституционного
права
на
правовой
образование
механизм
обеспечения
в
и
средних
высших
профессиональных учебных заведениях представляет собой совокупность
специальных
органов
самоуправления,
образования,
государственной
организаций
деятельность
власти,
органов
местного
(институциональная
система)
в
которых
направлена
на
сфере
обеспечение
конституционного права на образование, а также правовых средств
(нормативная подсистема), с помощью которых достигается реализация
права на образование.
94
Для совершенствования институциональной подсистемы механизма
обеспечения конституционного права на образование в средних и высших
профессиональных
учебных
заведениях
необходимо
ориентировать
деятельность работающих образовательных учреждений на предоставление
качественного и социально востребованного образования путем построения
новой системы финансирования образовательных учреждений на возвратной
основе. Такая система финансирования должна строиться на основе целевого
предоставления
денежных
средств
для
реализации
государственного
образовательного стандарта, а также на адресном предоставлении таких
средств гражданину РФ, обучающимся в образовательном учреждении, а уже
по завершению обучения такой молодой специалист должен возвратить
государству денежные средства в объеме, затраченном государством на его
обучение.
Исходя из того, что каждое право имеет особый (индивидуальный)
порядок реализации, представляется целесообразным классифицировать
конституционные гарантии права на образование на общие, присущие всем
основным
правам
граждан
и
специальные,
которые
применимы
исключительно к обеспечению данного права. При этом созданные в
государстве условия, способствующие реальному обеспечению прав граждан
(экономические,
политические,
организационные,
культурные
и
др.)
получившие закрепление в праве, следует рассматривать одновременно и как
юридические
гарантии
обеспечения
прав
граждан.
Так,
одним
из
экономических условий обеспечения реализации конституционного права на
образование в средних и высших профессиональных учебных заведениях
может
стать такая новая
система
финансирования образовательных
учреждений на возвратной основе как государственное образовательное
страхование в России или же новая система предоставления государством
образовательного кредита гражданам РФ на приемлемых для них условиях.
Таким образом, право на образование является одним из основных и
неотъемлемых конституционных прав граждан Российской Федерации.
95
Образование – это специфическая деятельность, целью которой является
получение человеком знаний для подготовки к жизни и труду, приобретение
им профессиональных и научных знаний. Знания – это капитал, поэтому
уровень образования нового поколения, достойная система обеспечения
получения образования гражданами в России во многом определят
потенциал ее дальнейшего роста. Опыт и история экономически развитых
стран показывают, что вкладывать деньги в образование считается
престижным во всем мире, независимо от политических режимов и
экономических реформ. Нельзя ни на минуту забывать о том, что
образование населения страны – залог успешного развития и материального
благосостояния государства.
____________________
1
Безуглов А. А., Беломестных Л. Л. Конституционное право России: Учебник. М.:
АЭФП, 2004. С. 325.
2
Колюшин Е. И. Конституционное (государственное) право России. М., 1999. С.
3
Кутафин О. Е. Современное состояние и перспективы развития науки
177.
конституционного права Российской Федерации // Государство и право на рубеже веков.
Конституционное и административное право. М., 2000. С. 4.
4
5
Полянский В. В. Конституционный процесс и политика // Там же. С. 63.
Автономов А. С. Правовая онтология политики: К построению системы
категорий. М., 1999. С. 148–149.
6
Тяпкина И. В. Новый механизм реализации конституционного права на
образование в средних и высших профессиональных учебных заведениях в России // сб.
тезисов работ участников Второго Всероссийского конкурса молодежи образовательных
учреждений и научных организаций на лучшую работу «Моя законотворческая
инициатива» / Гос. Дума ФС РФ, НС «ИНТЕГРАЦИЯ», 2007. 678 с.
96
Чеглаков К. В. (к.ю.н., доцент) – доцент кафедры международного и
таможенного права СПбГУАП
ИСТОРИЧЕСКИЙ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС СТАНОВЛЕНИЯ
АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ В РОССИИ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ
АНАЛИЗ МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКИ
Основная конституционная цель правосудия, вне зависимости от
процессуальных форм его осуществления, состоит в обеспечении защиты
прав и свобод человека и гражданина. Правосудие в Российской Федерации
согласно статье 118 Конституции РФ, осуществляется только судом. Этой же
статьей
Конституции
предусмотрено
существование
четырех
видов
судопроизводства – конституционного, гражданского, административного и
уголовного. К настоящему времени законодательно регламентирована
деятельность только трех из них: конституционного, гражданского (общей
юрисдикции и арбитражного) и уголовного судопроизводства. Система
административного судопроизводства до настоящего времени пока еще в
полной
мере
не
сложилась:
не
создана
система
специальных
административных судов и не отработана специфическая процедура
рассмотрения в судах публично-правовых споров.
Основаниями для обращения лица в административный суд могут быть
некомпетентность автора административного акта, пороки формы, т.е.
несоблюдение
формальных
требований,
предъявляемых
к
акту,
злоупотребление властью и нарушение приобретенных прав.
Много споров и нарушений в области административных дел
встречается в нашей жизни. К примеру, в году 2009 г. их число превысило
350 тысяч. Среди них 3889 дел по жалобам и признание незаконными
правовых актов, 134355 – на действия должностных лиц и коллегиальных
органов власти, управления и общественных объединений, 83427 – на
нарушения
налогового
законодательства,
избирательных прав и т.д.
97
2320
–
на
нарушения
Видные русские ученые-юристы М. М. Ковалевский и Ф. В.
Тарановский доказали, что у института административной юстиции была
своя предыстория и что его зачатки уже встречались в древней и
средневековой Европе. В начале XX века в своей работе «Правовое
государство» Р. Гнейст доказывал, что административное право есть система
обязанностей граждан и государственных служащих, из которых вытекают
их права.
В
России
одним
из
первых
обратил
внимание
на
институт
административной юстиции видный ученый-полицеист и государствовед И.
Е. Андреевский, который в «Русском энциклопедическом словаре» Н. Н.
Березина за 1873 г. поместил статью, посвященную административным
судьям. Административный суд И. Е. Андреевский определял как «особое
разбирательство», учреждаемое по тем спорным делам, рассмотрение
которых закон не предоставляет обыкновенным судам. Это – те дела, в
которых одною стороною является частное лицо, другою – администрация.
Большой интерес к институту административной юстиции Н. М.
Коркунов. Он исследовал данный институт в теоретическом аспекте и
отводил значительное место проблеме разграничения административной
юстиции от уголовной и гражданской. В 90-х годах в России издано немало
учебников
административного
права,
которые
написаны
с
учетом
сложившихся за последние годы административно-правовых реальностей
(учебниках Д. Н. Бахраха, А. П. Алехина и Ю. Н. Козлова) появились
разделы об административной юстиции.
Административный процесс связан с административным правом, как
гражданский процесс с гражданским и уголовный процесс – с уголовным
правом. Единство административного, гражданского и уголовного процессов
– это единство основных принципов и институтов (состязательность,
гласность, непосредственность), которые, однако, в трех процессах получают
выражение в различных формах. Поэтому также как в свое время признание
единства уголовного и гражданского процессов не означало необходимости
98
издания единого процессуального кодекса для разбирательства гражданских
и уголовных дел, признание в настоящее время единства гражданского и
административного процессов не должно вести к увековечению гражданскопроцессуальных форм для споров в суде по жалобам граждан.
____________________
1
Лесаж М. Судебный контроль за деятельностью администрации во Франции //
Сов. гос. и право. 1981. № 11. С. 108–109.
2
Боботов С. В. Государственный совет Франции: политическая роль и
юридические функции // Сов. гос. и право. 1987. № 7. С. 47–49.
3
Ковалевский М. М. Опыты по истории юрисдикции налогов во Франции с ХIХ
века до смерти Людовика XIV. Т. 1. М., 1876. С. VI–VII.
4
Тарановский В. Ф. Отзыв на сочинение С. А. Корфа «Административная юстиция
в России». Т. 1–2. СПб.: Юрьев, 1910. С. 19–20.
5
Гирке О. Рудольф фон Гнейст. СПб., 1900. С. 16.
6
Андреевский И. Е. Административный суд // Русский энциклопедический словарь
Н. Н. Березина. Т. I. СПб., 1873. С. 241–242.
7
Коркунов Н. М. Очерк теорий административной юстиции // Журн. гражд. и
уголов. права. 1885. № 1, 8, 9.
Янгол В. Н. (к.ю.н.) – доцент кафедры уголовного права и криминологии
СПбГУАП
ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО СОТРУДНИЧЕСТВА
ГОСУДАРСТВ В БОРЬБЕ С ПОЛИТИЧЕСКИМ ТЕРРОРИЗМОМ
Механизм
международно-правовой
борьбы
с
международным
терроризмом довольно сложен. Правовую составляющую его образует
совокупность
международно-правовых
норм,
регулирующих
вопросы
сотрудничества государства в борьбе с международным терроризмом.
Международное сообщество не стало закреплять в соглашениях определения
международного терроризма.
В международных соглашениях стали прописывать признаки состава
преступлений, в борьбе с которыми осуществляется сотрудничество, т.е.
99
основное внимание было уделено вопросу индивидуальной уголовной
преступности террористов.
Доступна договоренность, что в интересах сотрудничества государств
преследования будет вестись независимо от мотивов и целей совершения
преступлений.
Таким
образом,
для
целей
выдачи,
преступления
международного терроризма стали рассматривать как обычные уголовные
преступления, а лица, виновные в их совершении,- как уголовные
преступники. Именно на такой основе стало возможно сотрудничество в
борьбе с международным терроризмом.
Вместе с тем, международное сообщество не выработало единого
определения международного терроризма необходимо для повышения
эффективности сотрудничества в борьбе с международным терроризмом. На
42-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН Сирия предложила провести
специальную
международную
конференцию
для
выработки
единого
определения международного терроризма.
Данная инициатива была поддержана странами третьего мира, но
западные страны категорически ее отвергли. Причина – разный подход стран
к
оценке
актов
международного
терроризма
и
актов
насилия,
и
используемого национально-освободительными движениями.
Поэтому выход нашли в создании ряда соглашений, затрагивающих
отдельные аспекты борьбы с международным терроризмом.
3 июня 2001 года в Докладе Генерального Секретаря ООН «Меры по
ликвидации международного терроризма» было отмечено, что в настоящее
время существует двенадцать международных конвенций, касающихся
международного терроризма. Двенадцать конвенций – это специальные
международно-правовые акты универсального характера по различным
аспектам преступления международного терроризма, а семь конвенций
представляют собой региональные соглашения по регламентированию
борьбы с международным терроризмом практически по всем регионам мира1.
100
Российская
Федерация,
занимающая
активную
позицию
в
общемировой борьбе с преступлением международного терроризма, является
стороной десяти универсальных конвенций по борьбе с терроризмом и двух
региональных2.
В международных документах ООН зафиксирован основополагающий
принцип
международного
сотрудничества
–
всеобщее
осуждение
и
признание противоправности терроризма во всех его формах и проявлениях,
где бы и кем бы ни совершались террористические акты. Если первая часть
данного принципа еще только обретает свое утверждение, то признание
противоправности терроризма без каких-либо изъятий практически уже
закреплено во всех универсальных соглашениях в этой области.
В
настоящее
время
сформировалась
система
международного
противодействия терроризму, которая включает в себя сотрудничество
государств и взаимодействие их правоохранительных органов и специальных
служб на глобальном (универсальном), региональном и двустороннем
уровнях.
В современных условиях лишь на уровне международного сообщества
возможно решение проблем, стоящих перед всем человечеством.
Это объединило стремление государств к заключению универсальной
общей антитеррористической конвенции, однако эти усилия государств не
привели к общему успеху. И, в первую очередь, это связано с отсутствием
общепринятого определения международного терроризма.
Несмотря на отсутствие общепринятого международно-правового
понятия
«международный
терроризм»,
не
возникает
сомнения,
что
предметом двенадцать универсальных конвенций является борьба с
проявлением, по сути, одно и то же явление – совершение незаконных
насильственных актов, сопряженных с устрашением и запугиванием
населения3.
«Одна из главных целей террористов-запугивания, создание атмосферы
страха, неуверенности в безопасности жизнедеятельности»4.
101
В современном мире терроризм превратился в одну из главных угроз
безопасности в мире. Террористическая угроза носит глобальных характер, и
справиться с ней можно только общими усилиями5, что диктуется
необходимостью дальнейшего расширения международного сотрудничества
в борьбе с терроризмом.
События последних лет подтверждают, что у международного
терроризма нет границ. Трагедия в США 11 сентября 2001 года,
беспрецедентное по своей жестокости преступление террористов в аэропорту
Домодедово в январе 2011 года являются звеньями одной цепи – угрозой и
ультимативным вызовом международного терроризма всему человечеству и
международному сообществу.
Международное сообщество стало осознавать, что национальная,
религиозная и международная безопасность в условиях глобализационных
процессов, оказалась беззащитной перед лицом новых угроз. И в
современных условиях лишь на уровне международного сообщества
возможно решение проблем, стоящих перед всем человечеством.
Но антитеррористическое сотрудничество государств осложняется
рядом факторов. Одним из них является скрытый характер террористических
угроз, предопределяющий необходимость более тесного сотрудничества
специальных
служб
по
проведению
соответствующих
оперативно-
розыскных мероприятий адекватных угрозам.
Другим
принимать
на
фактором
себя
является
конкретные
нежелание
обязательства
некоторых
и
государств
выполнять
ранее
заключенные соглашения и договоренности в полном объеме. Это не
позволяет пока перекрыть каналы финансирования террористической
деятельности, а также, в полной мере, решить вопросы информационного
обеспечения борьбы с терроризмом. Это также касается, например,
отношения властей некоторых европейских государств к деятельности на их
территории представителей чеченских «сепаратистов», выдачи которых
требуют правоохранительные органы России6.
102
Таким образом, можно сделать вывод о том, что проблемы борьбы с
терроризмом как в законодательной, так и правоохранительной сферах
далеки от своего разрешения. Нуждается в дальнейшем совершенствовании
антитеррористическое законодательство.
Международные
действия
против
терроризма
могут
быть
эффективными, если они пользуются максимальной поддержкой государств
на основе тесного сотрудничества на глобальном, региональном и
двустороннем уровнях.
Наиболее
эффективным способом борьбы с
политическим терроризмом является использование международных и
государственных правовых институтов. Существующие международные
договоры по борьбе с терроризмом – основа международного сотрудничества
по его противодействию. Необходимо доработать и принять ООН
Всеобъемлющую конвенцию о борьбе с терроризмом. В ней необходимо
сформулировать
взаимоприемлемое
определение
терроризма,
четко
разграничить законные и незаконные методы борьбы с ним, скоординировать
интерпретацию, основные положения и порядок исполнения двенадцати
имеющихся на сегодняшний день разрозненных конвенций, так или иначе
трактующих частое проявление терроризма. Принятие такой конвенции
стало бы стимулом для развития и унификации внутренних национальных
антитеррористических законодательств.
Требуют серьезного осмысления и развития взаимоотношения АТЦ
СНГ с международными центрами и организациями, занимающимися
вопросами борьбы с терроризмом. В этой связи необходимо разработать
предложения по унификации и развитию национальных законодательств в
области противодействия терроризму, ввести единые термины и понятия,
смоделировать совместные антитеррористические мероприятия, продолжить
практику международных антитеррористических учений7.
____________________
1
См.: Доклад ООН А/56/160.
103
2
См.: Савельев В. А. Об имплементации в российском законодательстве
международных договоров Российской Федерации по борьбе с международным
терроризмом // Международное публичное и частное право. 2002. № 2(4). С. 12.
3
См.: Международное публичное и частное право. 2002. № 2(6). С. 12.
4
См.: Международное уголовное право: Уч. пособие / Под ред. В. Н. Кудрявцева;
2-е изд. М., 1999. С. 143.
5
См.: Иванов И. С. Какой мир нам нужен // Дипломатический вестник. 2002. № 12.
6
СМИ: Вести. 2005. 8 дек.
7
См.: Елизаров И. Е. Направления совершенствования законодательства по борьбе
С. 11.
с терроризмом // Закон и право. 2003. № 6. С. 43–47; Мыльников Б. А. Борьба с
терроризмом в рамках СНГ // Право и безопасность. 2002. № 2–3(3–4). С. 33–35;
Сальников В. П. Российское законодательство в сфере борьбы с терроризмом и проблемы
его применения // Вестник СПбУ МВД России. 2000. № 1. С. 18–20.
Боер В. В. (магистр юриспруденции) – аспирант кафедры гражданского права
СПбГУАП
ГЕНЕЗИС ТЕОРИИ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В
ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ НАУКЕ
В
дореволюционной
общественная
теория
России
преимущественно
самоуправления,
господствовала
провозглашающая
широкую
автономию самоуправления от центральной власти. Особенно большое
влияние данная теория приобрела в период Временного правительства,
которое считало местное самоуправление главным источником власти в
государстве. Основываясь на данной теории, дореволюционные ученыеюристы
предпринимали
попытки
определить
категорию
«местное
самоуправление» с правовых позиций.
Так,
Б.
Н.
Чичерин
является
приверженцем
юридической
разновидности общественной теории самоуправления, которая заключалась в
передаче
части
одновременной
властных
гарантией
государственных
функций
неприкосновенности
104
и
государства
защиты
с
местного
самоуправления в части осуществления этих функций. Он отличает местное
представительство, к которому он относит в числе прочего и земства, от
высшего государственного представительства – парламента, считая, что
«местное представительство, по своему характеру, должно ограничиваться
чисто местными интересами, относительно которых ему предоставляется
доля власти»1. В местных делах, по мысли Б. Н. Чичерина, «местному
представительству представляется не полная свобода и независимость, оно
должно согласовывать свои действия с центральным государственным
управлением»2. В то же время автор придает большое значение местному
представительству и выдвигает его «фундаментом всего здания народного
представительства»3.
Другой правовед
–
И.
А.
Вернер
относится
к
сторонникам
хозяйственной разновидности теории общественного самоуправления, по
которой местные общины имеют свои собственные дела, отличные от
государственных дел. Он определяет самоуправление в широком и узком
смысле слова. По его мнению, «под самоуправлением в широком смысле
понимается всякое управление общественными делами при посредстве лиц,
избранных населением и на основании законов, установленных этими
избранниками»4. В узком смысле И. А. Вернер использует понятие
самоуправления
заведывающей
для
обозначения
«общественной
делами
определенной
территориальной
организации,
единицы
при
посредстве избранных населением органов, а не представителей центральной
власти»5. В то же время ученый предпринимает попытку дать определение
только самого самоуправления, не конкретизируя при этом данное понятие
относительно
определения
юридического
института
местного
самоуправления.
Несостоятельной
профессор
Н.
К.
общественную
Лазаревский,
теорию
понимающий
самоуправления
под
считал
самоуправлением
«децентрализованное государственное управление, где самостоятельность
местных органов обеспечена такого рода юридическими гарантиями,
105
которые, создавая действительность децентрализации, вместе с тем
обеспечивают тесную связь органов местного государственного управления с
данной местностью и ее населением»6.
Другой сторонник государственной теории, ученый В. П. Безобразов,
изучая вопросы формирования и деятельности местного самоуправления,
утверждает, что вся система местного самоуправления, по существу,
выступает
придатком
центрального
административно-управленческого
аппарата7.
Между тем, в дореволюционной России, несмотря на повышенный
интерес общества к формированию и деятельности городских и земских
органов самоуправления, так и не было выработано четкого определения
местного самоуправления. На наш взгляд, данное обстоятельство во многом
связано не только с тем, что из-за отсутствия в России на протяжении многих
лет официальной общественно-политической жизни, особо не проявлялся
интерес к теоретико-правовым проблемам местного самоуправления как
одного из элементов политической жизни общества. Дело, скорее, состоит в
том, что большинство ученых царской России привлекали практические,
наиболее животрепещущие вопросы организации и деятельности новых
властных институтов, а не общетеоретические проблему выявления понятия
и сущности политико-правовой категории местного самоуправления.
Советские правоведы, к сожалению, с чисто идеологических позиций,
считали «местное самоуправление» чуждым социалистическому государству
и обществу институтом, поэтому так же не уделяли его изучению должного
внимания. Даже сам термин «местное самоуправление» долгое время не
использовался в юридической литературе. Местные Советы входили в
структуру государственной власти, что подчеркивало их неотъемлемую связь
с государственным аппаратом.
В наше время на основе мирового опыта ученые выработали основной
понятийный аппарат местного самоуправления, в том числе и его
доктринальное и нормативно-правовое определение. Например, профессор
106
Ю. А. Дмитриев полагает, что «местное самоуправление представляет собой
инициативную,
самостоятельную,
осуществляемую
под
свою
ответственность деятельность местных жителей, направленную на решение
задач,
отнесенных
к
их
ведению
законом
или
актом
местного
самоуправления»8.
Настоящее
понятие
местного
самоуправления
отличается
универсальностью и связано как с англо-саксонской, так и с континентальной
моделями местного самоуправления. Разработанное определение местного
самоуправления отличается универсальностью, которая, в свою очередь,
позволяет применить данное определение не только к современному периоду
деятельности местного населения, но и к этапам становления и развития
самого института местного самоуправления в России 1864–1917 годов.
Сущность местного самоуправления определяется принципами, то есть
теми основополагающими началами, на которых базируется данный
правовой институт. Историко-правовой опыт нашей страны показывает, что,
несмотря
на
кардинальное
различие
постулатов,
на
базе
которых
формировалось местное самоуправление в дореволюционной России и в
современной Российской Федерации, правопонимание данной категории
было схожим. Местное самоуправление с момента учреждения городских и
земских учреждений рассматривалось как самостоятельная деятельность
местного населения по решению вопросов местного значения. Несмотря на
то, что в осуществлении местной власти в Российской империи принимала
участие только небольшая группа населения, земские и городские органы
самоуправления царской России представляли собой особые, отличные от
других, органы публичной власти. Они формировались самим местным
сообществом и были более близки к его интересам и нуждам, чем органы
центральной власти государства.
____________________
1
Чичерин Б. Н. О народном представительстве. М.: Типография Грачева и К°, 1866.
С. 16.
107
2
Там же. С. 517.
3
Там же. С. 17.
4
Вернер И. А. Городское самоуправление в России. М.: Товарищество
скоропечатни А. А. Левенсон, 1906. С. 3.
5
Там же.
6
Цит. по: Нудненко Л. А. Непосредственная демократия и местное самоуправление
в России: Монография. Барнаул: Изд-во Алтайского ун-та, 2000. С. 15.
7
См. подробнее об этом: Безобразов В. П. Земские учреждения и самоуправление //
Русский вестник. 1874. Апрель. С. 524–573.
8
Муниципальное право Российской Федерации. 2-е изд. / Под ред. Ю. А.
Дмитриева. М.: Профобразование, 2000. С. 12.
Коневиченко И. Л. – атаман Курортного округа Санкт-Петербурга
Ставропольского казачьего войска, генерал-лейтенант казачьих войск
КАЗАЧЕСТВО В ОХРАНЕ ТАМОЖЕННОЙ ГРАНИЦЫ РОССИЙСКОГО
ГОСУДАРСТВА
Развитие таможенного дела способствовало укреплению экономики.
Петр I уделял особое внимание развитию внешнеэкономических связей.
Русские
купцы
торговали
в
Европе.
Английские
купцы,
получив
значительные льготы от российского правительства в торговле, часть товаров
пытались
вывозить
контрабандным
путем.
В
1723
году,
чтобы
воспрепятствовать беспошлинному привозу товаров, Петр I издал указ, в
котором говорилось:
«…По всей польской границе по большим дорогам учредить крепкие
заставы, а между тех больших дорог малые дороги, проезды лесом зарубить,
а где лесу нет, то рвами перекопать и накрепко наказать, чтобы никто ни для
чего по оным за рубеж не ездил, и следу не прокладывали, а объезжали бы на
помянутые большие дороги, а для того с помянутых застав от одной до
другой иметь разъезды и ежели на таких заповедных проездах явится след, то
тут дожидать, и кто поедет, того взять и штрафовать взятием всего того, с
чем взят будет»1.
108
В 1724 году возросли пошлины на ввозимые товары и были
предприняты меры по закрытию границ. Форпостные команды из числа
военных формирований, высылаемые на разъезды, не только препятствовали
проникновению контрабанды, но одновременно выполняли задачи по охране
границы и задержанию беглых людей. Но это не смогло остановить
незаконный провоз товаров. Таможенники не могли справиться с тайной
перевозкой товаров через границу. Положение усугублялось тем, что
контрабанде в какой-то степени потворствовали и сами таможенные
чиновники2. В 1731 году были введены более умеренные тарифы, и
контрабанда несколько уменьшилась.
В 1773 году были ликвидированы внутренние таможни, а таможенный
сбор, составлявший 13% таможенных доходов, переложен на пограничные
таможенные учреждения. И вновь проявилась важная закономерность –
увеличение таможенных сборов способствовало активизации контрабанды.
Учитывая, что контрабандисты причиняют значительный ущерб казне,
в 1754 году в пограничной полосе был учрежден институт объездчиков, на
который возлагалась обязанность поимки контрабандистов. Введение
института
можно
рассматривать
как
начало
охраны
границы
в
экономическом отношении. В целях стимулирования службы объездчиков им
выплачивалась четвертая часть задержанного контрабандного товара,
осведомители
(доносчики)
получали
половину
конфискованных
контрабандных товаров.
В связи с тем, что по тарифу 1757 года пошлины значительно
повышались, поток контрабандных товаров увеличивался. Злоупотребления в
таможнях приобрели массовый характер. Высокие тарифы при сравнительно
слаборазвитой промышленности внутри страны и плохо охраняемой границе
способствовали росту количества контрабандистов и увеличению объема
незаконно провозимого в страну товара. В связи с этим российские власти
принимают ряд мер по закрытию границ, понижению пошлин на
109
контрабандные товары, передаче таможен на откуп, особенно тех, где шла
массовая контрабанда, но поток нелегально ввозимых товаров не ослабевал.
Среди всех мероприятий по снижению масштабов контрабанды
наиболее действенным было понижение таможенных пошлин. Однако
тарифы 1766-го и 1782 годов были значительно понижены по сравнению с
ранее установленными в 1760–80-е годы. Избавиться от контрабанды не
удалось. Это послужило причиной создания на границе нового органа по
борьбе с контрабандой на основании указа Екатерины II «Об учреждении
особой таможенном цепи и стражи для отвращения потаенного привоза
товаров», подписанного в 1782 году. В манифесте к указу говорилось:
«Употребленные до сего времени средства к уменьшению потаенного
привоза товаров через границы наши и к удобному открытию таковых
покушений, не были к тому достаточны. Большая же часть оных обращалась
единственно в направный казне убыток и в тягость людей на стражу
посылаемых, престарелых и увечных из гарнизонов, с коими силами
подобное проездов пограничных охранение не мало согласовываться не
может. По многим разыскании всего того, что может способствовать лучшим
образом прекращению таковых злоупотреблений, мы предпочли учредить по
границе Нашей особую таможенную цепь и стражу»3.
В
соответствии
Таможенная
с
пограничная
положениями
стража
из
манифеста
надзирателей
была
учреждена
(чиновников)
и
объездчиков. Объездчики набирались из вольных людей. Надзиратели
назначались по одному на 50 верст, а объездчики – по одному на 5 верст. В
последующем число объездчиков увеличилось. Но и данная организационная
структура не обеспечила эффективную борьбу с контрабандой.
Учитывая слабость Таможенной пограничной стражи, в 1811 году было
введено «Положение об устройстве Пограничной казачьей стражи»,
подписанное военным министром России Барклаем де Толли4. На каждые
150 км границы выделялся Донской казачий полк. Службу казаки несли от
Палангена до реки Ягорлык, впадающей в Днестр. Всего было выделено
110
одиннадцать донских казачьих полков: Донской казачий майора Селиванова,
Донской
казачий
подполковника
Попова
5-го,
Донской
казачий
подполковника Платова 4-го, Донской казачий подполковника Слюсарева 2го, 1-й Бугский казачий полк, 2-й Бугский казачий полк, 3-й Бугский казачий
полк, Донской казачий генерал-майора Денисова 7-го, Донской казачий
генерал-майора
Иловайского
4-го,
Донской
казачий
генерал-майора
Чернозубова, Донской казачий подполковника Иловайского 8-го5.
Границы охранялись в две линии. В первой охрану осуществляли
казачьи команды, во второй – вольнонаемные таможенные объездчики.
В результате реорганизации Таможенной пограничной стражи из
вольнонаемных создавались команды пограничной стражи из 10 объездчиков
каждая. Три команды подчинялись надзирателю и его помощнику. Каждая
команда охраняла участок границы протяженностью 15 верст. На сухопутной
западной границе находилось 1300 объездчиков, 40 надзирателей и 40
помощников. Прибрежный участок Балтийского и Белого морей охраняли 60
объездчиков, 45 надзирателей и 45 помощников, а берега Черного и
Азовского морей – соответственно 200 объездчиков, 8 надзирателей и 8
помощников. Таможенная пограничная охрана укомплектовывалась за счет
отставных армейских нижних чинов, при условии наличия у них
рекомендаций военных органов, где ранее служил аттестуемый. Однако, в
связи с тем, что бывших военных не хватало, в пограничную стражу
набирали лиц из числа местных жителей. Практика охраны границы
смешанным способом не всегда оправдывала себя. Следует отметить, что и
среди казаков было много злоупотреблений. Они подчас потворствовали
контрабанде, а в ряде случаев и сами занимались незаконным провозом
товаров через границу6.
Отрицательно
сказывалась
и
двойная
подчиненность.
Опыт
подтверждал между тем, что вследствие специфики охраны границы защита
экономических интересов и борьба с незаконным переходом границы более
успешно осуществляется военными. Это привело к мысли о создании
111
пограничной стражи по военному образцу. На этом настаивали министр
финансов граф Е. Канкрин и другие государственные деятели России. В
частности, он писал в этот период: «Прежде всего … следует стремиться к
тому, чтобы по возможности прекратить контрабанду не только на границе,
но и внутри государства». Начались поиски наиболее приемлемой
организационной структуры пограничной стражи, которая бы в первую
очередь защитила экономические интересы государства на границе. В 1822
году правительство принимает решение об упразднении Таможенной
пограничной стражи и создании Пограничной таможенной стражи из
полковых воинских чинов, преимущественно кавалерийских полков, и
выдвижении ее в первую линию, казачьи полки переводились во вторую
линию.
Однако вскоре практика охраны границы указанным способом
показала, что надзиратели и объездчики, подчиненные гражданским лицам,
не оправдывают своего назначения, они сблизились с контрабандистами и
потворствовали им. Казачьи полки, оторванные от Дона, разлагались.
Назрела необходимость новой реформы в области защиты экономических
интересов Российского государства на государственной границе.
5 августа 1827 года была учреждена новая Таможенная пограничная
стража на твердых воинских началах с военной организацией по типу
регулярной армии. Ранее созданная таможенная стража была упразднена. В
1832 году казачьи полки также были отозваны с границы и отправлены на
Дон.
В соответствии с Карантинным уставом 1832 года Таможенная
пограничная стража была переименована и получила название «Пограничной
стражи». Переименование было подтверждено Высочайшим указом 1835
года, в котором говорилось, что всю стражу, независимо от того, возложена
на нее охрана границы в карантинном отношении или нет, именовать
пограничною стражею.
112
Пограничная
стража
подчинялась
гражданским
чиновникам
Департамента внешней торговли в лице начальников таможенных округов.
Главной задачей Пограничной стражи была охрана границы в экономическом
отношении, то есть борьба с контрабандой. Второй задачей являлся
пограничный надзор.
На
Пограничную
стражу
возлагались
следующие
обязанности:
«Недопущение провоза и переноса товаров и задержание их, а также
недопущение проезда и перехода лиц через границу не в указанных
таможенными учреждениями местах; прекращение буйств, грабежей и
всяких беспорядков на пограничной черте; осуществление в некоторых
местах границы Империи карантинного надзора; оказание помощи судам,
бедствующим по близости берегов, в спасении людей, находящихся на них и
в сохранении имущества судов, потерпевших крушение»7.
Следовательно, основной обязанностью Пограничной стражи являлась
борьба с контрабандой, то есть защита экономических интересов России на
государственной границе. Не менее важной являлась задача задержания
людей, незаконно следующих через границу. Пограничной страже вменялось
в обязанность и выполнение других функций. В них просматривается,
прежде всего, защита экономических интересов на границе. Пограничная
стража учреждена с целью воспрепятствования беспошлинному (тайному)
провозу из-за границы разных товаров помимо таможни.
В начале 30-х годов XIX века на границах с Пруссией и Польшей
усилилась контрабанда. Через границу прорывались большие группы (до ста
и более) вооруженных контрабандистов, нападали на чинов пограничной
стражи, прорывали иногда ее цепи и устраивали в приграничных районах
буйства и грабежи.
С целью воспрепятствования подобным действиям в 1832 году
Пограничная стража в Юрбургском округе была усилена двумя эскадронами
кавалерии и двумя ротами пехотного полка. В 1836 году на границу с
Пруссией был направлен целый пехотный полк с легкой батареей (8 орудий).
113
Этот полк был расположен в тылу Пограничной стражи на участке от м.
Юрбурга до Палангена и далее по морскому берегу Курляндской губернии до
г. Либавы. Три батальона пехоты, усиленные орудиями, дислоцировались на
австрийской границе.
В 1854 году регулярные части конницы и пехоты были вновь заменены
казаками. Сразу же усилилась контрабанда, участились случаи грабежей и
убийств. Поэтому в 1861 году для усиления Пограничной стражи в
Юрбургском таможенном округе вновь был выделен пехотный полк. Две
роты от пехотного полка укрепили погран-стражу на австрийской границе в
Радзивиловском таможенном округе.
Практика усиления Пограничной стражи в 70-е годы стала обычным
явлением. На протяжении 50–60-х годов совершенствовалась структура
самой Пограничной стражи. Так, 4 сентября 1852 года полубригады были
преобразованы в бригады, а надзиратели и их помощники стали именоваться
отрядными офицерами, то есть проходил дальнейший процесс приближения
пограничных формирований к воинским. Впервые в каждой бригаде
Пограничной стражи для подготовки низших чинов и замещения ими
вахмистрских и унтер-офицерских должностей создавались отдельные
учебные команды.
В связи с передачей таможенных органов в 1856 году от Департамента
внешней торговли в Департамент таможенных сборов, ему были подчинены
начальники таможенных округов и Пограничная стража.
Важным нововведением явилось комплектование Пограничной стражи
рекрутами, которое стало осуществляться в соответствии с указанием
военных округов от 8 мая 1861 года.
С сентября 1861 года инспекторами Министерства финансов по
Пограничной страже стали назначаться офицеры или лица из числа военных,
чего не было раньше.
114
1
июля
1868
года
Государственный
Совет
России
принял
постановление, юридически закрепившее положение морской таможенной
полосы. В нем говорилось:
1. Пространство полосы в три морских мили от русского берега, как на
материке, так и на острове, признается морскою таможенной полосою, к
пределах которой все, как русские, так и иностранные суда, подлежат
надзору русских таможенных властей.
2. Всякое судно, русское или иностранное, которое войдет в морскую
таможенную полосу, может быть подвергнуто осмотру Таможенной стражей,
причем шкипер судна обязан по требованию предъявить все имеющиеся у
него как судовые, так и грузовые документы.
3. Всякое судно, вошедшее в морскую полосу, при подходе к нему
судна под русским таможенным флагом, должно остановить ход. В случае
неисполнения сего таможенное судно делает по нему холостой выстрел, и
если после этого все то же вошедшее в морскую таможенную полосу судно
не остановится, то крейсер, повторив холостые выстрелы, стреляет сперва по
рангоуту (чтобы сбить паруса и мачты), а затем и по корпусу судна.
4. Преследование судна, не подчинившегося требованию крейсера в
морской таможенной полосе, может быть продолжено и за пределами этого
пространства в водах нейтральных.
Постановление предусматривало создание морского крейсерства для
надзора за морской таможенной полосой с целью недопущения в страну
контрабандных товаров.
Ранее, в 1837 году, был учрежден штат флотилии и вышло в свет
«Положение о Балтийской крейсерской флотилии». В соответствии с
положением флотилия, подчиняясь Министерству финансов, одновременно
входила в Военно-Морской Флот страны.
Важным событием в жизни Пограничной стражи явилось высочайшее
распоряжение о включении ее в общий план Вооруженных Сил страны.
Однако ни это распоряжение, ни другие нормативные документы военного
115
ведомства не признавали погран-стражу военной организацией. Практически
Пограничная
стража
формированиями.
считалась
Пограничная
специальными
стража
полицейскими
непосредственно
на
местах
подчинялась таможенным округам, а в центре – Департаменту таможенных
сборов, то есть возглавлялась гражданскими чиновниками.
Организационная структура Пограничной стражи была следующей: 13
таможенных округов, 4 бригады, 7 полубригад, 4 отдельные роты, 41
бригадный и полубригадный командир, 31 командир рот, 119 надзирателей,
156 их помощников, 2018 нижних конных чинов, 1264 нижних пеших.
Пограничная стража в начале XIX века охраняла 8800 верст
европейской части границы. Мероприятия по перестройке охраны границы в
таможенном
отношении
способствовали
более
активной
борьбе
с
контрабандистами. Если в 1827 году в государственную казну поступило 16
млн. руб. серебром таможенных сборов, то в 1857 году – 32 млн. руб.
Ряд нормативных документов и служебных инструкций, вышедших в
этот период, способствовал расширению прав пограничных командиров,
более действенной борьбе с нарушениями таможенных правил.
В пограничных бригадах были учреждены учебные команды, созданы
швальни, обеспечивающие стражу обмундированием. Начиная с 1856 года на
офицеров, а с 1878 года и на нижних чинов распространялся порядок,
установленный в армии, но награждению орденами и медалями за отличия в
охране государственной границы и задержание контрабандистов. В конце
века пограничные бригады были учреждены на Кавказе и в Средней Азии.
Протяженность границ, которые охранялись Пограничной стражей, к этому
времени составляла 13 918 верст, из них 706 – на Белом море, 2624 – на
Балтийском, 3328 – в Закавказье, 1269 – берега Черного и Азовского морей,
2638 – Кавказские (морские и сухопутные), 747 – в Финляндии, 2609 верст –
в Средней Азии.
В 1893 году на базе пограничных бригад был создан Отдельный корпус
Пограничной стражи и подчинен непосредственно Министерству финансов.
116
Корпус выполнял задачи по охране границы в таможенном отношении,
вел активную борьбу с контрабандистами, являясь составной частью органов
по защите экономических интересов на государственной границе.
Практика охраны границы в таможенном отношении в период с 1827
года и до начала XX века целиком оправдала себя, Пограничная стража
внесла существенный вклад в борьбу с незаконным перемещением товаров в
неустановленном порядке, эффективно боролась с контрабандистами.
____________________
1
Пограничник. 1906. № 1. С. 15.
2
См.: Контрабанда и борьба с ней. М., 1925. С. 2.
3
Чернушевич М. Материалы к истории пограничной стражи. Ч. I. М., 1900. С. 46.
4
См.: Пограничник. 1908. № 30. С. 663.
5
См.: Там же. С. 664.
6
См.: Там же.
7
Чернушевич М. Указ. соч. С. 27.
Харин К. С. (к.ю.н., доцент) – профессор кафедры гражданского права
СПбГУАП
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАЕМНОГО ТРУДА В ГЕРМАНИИ
Особой формой правового регулирования трудовых отношений в
Федеративной Республике Германии является, в частности, предоставление
одной организацией (предприятием) занятого в ней работника другому
работодателю.
Отличие таких отношений от традиционных трудовых отношений
состоит в том, что работник заключает с работодателем трудовой договор,
предмет которого – выполнение труда для другого работодателя и в его
сфере хозяйственной деятельности. Оба работодателя вступают в договорные
отношения между собой по этому поводу. Договор носит двусторонний
характер, поскольку работник в нем не участвует. Первый работодатель
обязуется
предоставить
своего
работника
117
в
распоряжение
второго
работодателя, который оплачивает эту услугу не работнику, а его
работодателю. Таким образом, местом работы считается организация
(предприятие) того работодателя, с которым у заемного работника заключен
трудовой договор. С правовых позиций фактическое место выполнения
труда, даже обусловленного и организуемого другим работодателем, нельзя
признать местом работы, поскольку другой трудовой договор при этом не
заключается, а, следовательно, не имеет смысла говорить и об условиях
договора. Этот феномен получил признание в науке немецкого трудового
права и сформулирован как «разделение места работы»1. Оплата труда
заемного работника за работу, выполняемую для другого работодателя,
производится тем работодателем, с которым заключен трудовой договор.
Однако в соответствии с положениями законодательства о заемном труде
заработная плата заемного работника не может быть ниже оплаты труда
сравнимого работника другого работодателя, т. е. работника, выполняющего
аналогичные трудовые операции.
В данном случае имеет место не посредничество в подыскании работы,
а именуемый в юридической литературе России «заемный» (лизинговый)
труд или «труд в агентствах временной занятости»2.
Целям обеспечения отделения подобных услуг от посредничества в
подыскании работы служит Закон «О регулировании деятельности по
предоставлению работника» (далее – Закон о предоставлении работника) от 3
февраля
1995
г.
(Gesetz
zur
Regelung
der
gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung3), в соответствии с которым создана устойчивая
правоприменительная практика, подкрепленная решениями Федерального
трудового суда. Закон о предоставлении работника – это, прежде всего,
специальный закон, регулирующий право на особый вид занятий, который
содержит относящиеся к области трудового права определения для особого
вида трудового отношения – das Leiharbeitsverhältnis. Перевод на русский
язык наименования этого отношения как заемного трудового отношения
118
опирается на значение глагола leihen – одалживать, ссужать кому-либо, чтолибо, но также и брать у кого-либо взаймы4.
Правовое регулирование данного вида отношений осуществляется с
применением гражданско-правовых норм. Однако нормы, регулирующие
договоры ссуды, проката и т. п., не применяются, поскольку ни способности
работника к труду, ни тем более сам работник в качества объекта таких
отношений
не
рассматриваются.
Тем
не
менее,
общие
положения
Германского Гражданского кодекса (Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung
vom 2. Januar 20025), касающиеся исполнения обязательств, вытекающих из
договоров, активно используются в силу особенностей регулирования такого
вида труда.
При предоставлении (уступке) работника особенность состоит в том,
что
работодатель
предоставляет
работника
(заемного
работника)
в
распоряжение третьего лица для выполнения трудовых обязанностей в
пользу последнего лишь на определенное время. Трудовой договор по своей
правовой природе представляет собой трансформацию гражданско-правового
договора оказания услуг (der Dienstvertrag)6. Согласно §613 Гражданского
кодекса (далее – ГГК) лицо, обязанное к выполнению услуги, должно
выполнять услуги лично, и требование на услуги передаче не подлежит.
Исходя из этого, предполагается, что предоставление (уступка) работника
допускается только с согласия самого работника. Такой вывод основан на
признании немецкой юридической доктриной гражданско-правовой природы
некоторых элементов механизма регулирования подобных отношений. Так,
работодатель считается кредитором, обладающим правом требования
исполнения обязательства в трудовом правоотношении. В соответствии с
гражданским законодательством кредитор не может передавать свои
требования другому субъекту, если не согласовано ничто иное. Иногда это
может осуществляться путем цессии в соответствии с §398 ГГК, где указано,
что требование может быть перенесено на другое лицо на основании
заключенного с ним договора (цессия). С момента заключения такого
119
договора
на
место
прежнего
кредитора
вступает
новый
кредитор.
Дополнительно к §398 и §613 ГГК применяется также §399 ГГК. Согласно
данной норме требование не может переноситься на другое лицо, если
исполнение обязанности другому кредитору, заменившему первоначального
кредитора, не может происходить без изменения содержания обязательства
или если переуступка исключена соглашением с должником. Но принцип
непередаваемости требования на исполнение обязательства не означает, что
работник должен работать всегда для своего партнера по договору
(работодателя) или в предприятии своего работодателя. Скорее работник
может быть обязан трудовым договором или в силу права работодателя
давать обязательные для исполнения указания выполнять работу для третьего
лица или в предприятии третьего лица7.
Закон о предоставлении работника использует лежащее в основе
Директивы Европейского Союза 2008 / 104 / ЕС понятие заемной работы:
работодатель (заимодавец), который сам, как правило, не может занять
работника, предоставляет работника (заемного работника) третьему лицу
(клиенту) для выполнения работы. Практика говорит в этом случае также о
«временной работе» и называет заимодавца «предприятием временной
работы». При предоставлении (уступке) работника функции работодателя
распределяются между двумя лицами. Клиент имеет право давать
обязательные для исполнения указания работнику. Но, в то же время, он
должен выполнять обязанности по защите прав и интересов работника.
Заимодавец остается обязанным к выплате заработной платы работнику.
Закон о предоставлении работника призван препятствовать причинению
ущерба
заемному
работнику
длительным
разделением
функций
работодателей. Запрещена деятельность по предоставлению работника в
строительстве для работ, которые выполняются, как правило, рабочими (§1b,
предложение 1 Закона).
Работодатели,
которые
хотят
осуществлять
в
виде
промысла
деятельность в качестве заимодавца по предоставлению для выполнения
120
трудовых обязанностей работников (заемных работников) третьим лицам
(клиентам), нуждаются в получении разрешения от Федерального агентства
по труду (§1, абзац 1 Закона). На это ведомство возложены руководство и
контроль деятельности таких предприятий (§§7, 8, 17 Закона). Согласно
положениям §3 в выдаче разрешения следует отказывать, если факты
оправдывают предположение, что заявитель не обладает необходимой
надежностью для занятия этим видом деятельности. В частности, он не
соблюдает законодательство о социальном страховании, об удержании и
уплате подоходного налога, о посредничестве в трудоустройстве, о трудовых
отношениях за границей или о занятости иностранцев, охране труда или
иные относящиеся к области трудового права обязанности.
В продлении разрешения отказывается по тем же и другим основаниям.
К дополнительным основаниям отказа в продлении разрешения относятся
случаи,
когда
после
своего
создания
коммерческая
организация
(предприниматель) оказывается неспособной правильно выполнять обычные
обязанности работодателя. Основанием отказа служит и то обстоятельство,
что заемному работнику на время предоставления клиенту в предприятии
этого клиента не создаются действующие для такого же (сравнимого)
работника клиента существенные условия труда, включая вознаграждение за
труд. Исключением является выплата заимодавцем прежде безработному
заемному работнику за предоставление клиенту на срок в совокупности до 6ти недель вознаграждения за труд в размере суммы не меньше той, которую
работник получил в последний раз в качестве пособия по безработице.
Тарифные договоры, заключаемые между объединениями профсоюзов и
союзами
работодателей
(например,
на
уровне
какой-либо
отрасли
экономики) могут допускать отклоняющиеся положения. В сфере действия
такого тарифного договора связанные тарифом работодатели и работники не
могут заключать соглашений об иных условиях применения тарифного
регулирования.
121
В выдаче или продлении срока действия разрешении, кроме того,
следует отказывать, если для занятия данным видом деятельности
предусмотрены
предприятия,
структурные
части
предприятий
или
подсобные предприятия, которые не находятся в государстве-участнике
Европейского
экономического
сообщества
или
другом
государстве-
участнике соглашения о Европейском экономическом пространстве.
В разрешении может быть отказано, если заявитель не является немцем
согласно статье 116 Основного закона ФРГ (Конституции) или если
ходатайство возбуждают товарищество или юридическое лицо, которые либо
основаны не на основе норм немецкого права, либо не имеют ни своего
соответствующего уставу местонахождения, ни своего правления, ни своего
филиала в сфере действия Закона о предоставлении работников.
Граждане государств-членов ЕС или другого государства-участника
соглашения
о
Европейском
экономическом
пространстве
получают
разрешение на тех же самых условиях как и немецкие граждане. К гражданам
этих государств приравниваются товарищества и юридические лица, которые
основаны согласно правовым предписаниям этих государств и имеют свое
соответствующее уставу местонахождение, свое правление или свой филиал
в пределах этих государств. Если эти товарищества или юридические лица,
хотя и имеют соответствующее уставу местонахождение, однако, ни своего
правления, ни своего филиала в пределах этих государств не имеют, они все
же могут получить разрешение лишь в том случае, если их деятельность
находится в фактической и длительной связи с экономикой государствачлена или государства-участника соглашения о Европейском экономическом
пространстве.
Граждане иных государств, которые вправе создавать филиалы на
основе международного договора в сфере действия рассматриваемого закона
и которые при этом, как и в своей коммерческой деятельности, имеют право
на обращение не менее благоприятное, чем с немецкими гражданами,
получают разрешение на тех же самых условиях как немецкие граждане.
122
Если работники предоставляются третьим лицам для выполнения
трудовых обязанностей и предоставляющее работников лицо (заимодавец) не
берет на себя обычные обязанности работодателя или риски, которые несет
работодатель, то предполагается, что такое лицо не относится к категории
предусмотренных Законом о предоставлении работников заимодавцам,
поскольку фактически занимается посредничеством по трудоустройству (§1,
абзац 2 Закона).
Откомандирование
работников
в
рамках
образованного
для
изготовления и наладки механизмов делового сотрудничества не считается
предоставлением работника в смысле Закона о предоставлении работника,
если работодатель является членом такого сотрудничества. Для всех членов
делового сотрудничества действуют тарифные договоры той же самой
отрасли экономики, к которой они относятся, и все его члены на основании
договора о сотрудничестве обязаны к самостоятельному предоставлению
договорных услуг. Для работодателя с местом ведения бизнеса в другом
государстве-участнике
Европейского
экономического
пространства
откомандирование работников для осуществления образованного для
подобных целей сотрудничества также не является предоставлением
работника. Если для такого работодателя невозможно применение немецких
тарифных договоров той же самой отрасли экономики, как для других членов
сотрудничества, все же он выполняет обязанности по предоставлению
договорных услуг, в том числе и по откомандированию работников.
Нормы §14 Закона о предоставлении работника регулируют систему
основных понятий, относящихся к правовому статусу предприятия,
определяемому Законом об уставе предприятия от 25 сентября 2001 г. (das
Betriebsverfassungsgesetz8). Согласно этим нормам заемные работники
остаются членами предприятия заимодавца. Они не избираются в состав
производственного совета в предприятии клиента, но могут приобрести
права участия в управлении предприятием клиента, если принимаются на это
предприятие на срок более 3-х месяцев. Последнее положение соответствует
123
§7 Закона об уставе предприятия. Этой нормой установлено, что право
голоса при выборе производственного совета имеют не только работники
данного предприятия, но также работники, предоставляемые другой
организацией для выполнения трудовых обязанностей на срок более 3-х
месяцев. Кроме того, при приеме заемного исполнителя для выполнения
трудовых обязанностей производственный совет предприятия клиента
должен наделять его правом участия в управлении предприятием согласно
§99 Закона об уставе предприятия. В качестве предусмотренных законом
одного из условий трудового договора устанавливается, что заемный
работник на время передачи клиенту, безусловно, может требовать от
заимодавца выплаты вознаграждения за труд, выполняемый в предприятии
клиента, и размер этого вознаграждения должен соответствовать размеру
заработной платы подобных работников клиента. Но тарифный договор
может допускать отклоняющееся от положений закона регулирование. Такое
регулирование даже при отсутствии в тарифном договоре условий
нормативного характера обязательно для применения в сфере действия
тарифного договора, если заимодавец и заемный работник в качестве сторон
трудового
договора
заключили
по
этому
поводу
соответствующее
соглашение.
Закон о предоставлении работника не применяется, за исключением
отдельных положений, в отношениях между работодателями той же самой
отрасли экономики для предотвращения неполного рабочего времени или
увольнений, если это предусматривает действующий для клиента и
заимодавца тарифный договор. Нет оснований для его применения, когда
существуют отношения между предприятиями концерна (холдинга) по
смыслу §18 Акционерного закона (das Aktiengesetz9) и работник временно не
выполняет свою работу у своего работодателя. Обычное правовое
регулирование действует, если работник передается за границу в основанное
на базе межгосударственных соглашений совместное предприятие, в котором
участвует заимодавец.
124
Согласно §9 Закона о предоставлении работника недействительны:
договоры между заимодавцами и клиентами, а также между
заимодавцами и заемными работниками, если заимодавец не имеет
необходимого разрешения;
соглашения, которые предусматривают для заемного работника на
время предоставления клиенту худшие, чем действующие на предприятии
клиента для сравнимого работника клиента существенные условия труда,
включая вознаграждение за труд;
соглашения,
которые
запрещают
клиенту
зачислять
заемного
работника в момент, когда такое трудовое отношение для заимодавца больше
не существует; это не исключает возможность заключения соглашения о
соответствующем
возмещении
между
заимодавцем
и
клиентом
за
осуществлявшееся посредничество в трудоустройстве;
соглашения, которые запрещают заемному работнику вступать в
трудовое отношение с клиентом в тот момент, когда трудовое отношение
между заимодавцем и заемным работником больше не существует.
Закон защищает интересы заемного работника в случае признания
трудового
договора
между
заимодавцем
и
заемным
работником
недействительным по причине отсутствия у заимодавца разрешения на такую
деятельность. Более того, факт признания договора недействительным
становится частью оснований возникновения трудового правоотношения, но
уже с клиентом. Согласие работника как другая часть оснований
возникновения трудового правоотношения предполагается.
Согласно §10, абзац 1, предложение 1 Закона именно трудовое
правоотношение между клиентом и заемным работником считается
действительным как осуществленное к предусмотренной между клиентом и
заимодавцем дате начала деятельности. Если трудовое правоотношение
между клиентом и заемным работником признается недействительным
только после начала работы у клиента, то оно считается состоявшимся.
Трудовое отношение считается действующим до истечения срока, если
125
работа заемного работника у клиента была ограничена сроком, и кроме того,
существует
объективно
оправдывающая
причина
ограничения
срока
трудового правоотношения. Для возникшего трудового правоотношения
заемного работника с клиентом действует согласованное между заимодавцем
и клиентом время работы. В остальном содержание и срок этого трудового
правоотношения определяются согласно действующим для предприятия
клиента нормативным и иным положениям. Если таковые отсутствуют, то
должны применяться те, которые действуют для подобных предприятий.
Заемный работник имеет по отношению к клиенту, по крайней мере,
требование на оговоренное с заимодавцем вознаграждение за труд.
В случае недействительности договора с заимодавцем по причине
отсутствия разрешения заемный работник в связи с этим может требовать
компенсации ущерба, который он претерпевает вследствие того, что доверяет
силе договора. Обязанность возмещения не наступает, если заемный
работник знал причину недействительности договора (§10, абзац 2 Закона).
Если заимодавец платит оговоренное вознаграждение за труд или часть
вознаграждения за труд заемному работнику, хотя договор недействителен,
то он должен выплатить также другие части вознаграждения за труд, которые
нужно было бы выплатить при действительном трудовом договоре.
Относительно этого обязательства платежа заимодавец считается наряду с
клиентом в качестве работодателя; оба несут ответственность в этом случае
как солидарные должники (§10, абзац 3 Закона).
При недействительности соглашения с заимодавцем, которое ухудшает
положение заемного работника по сравнению с такими же работниками
клиента, работник может требовать предоставление действующих в
предприятии клиента для сравнимого работника клиента существенных
условий труда, включая вознаграждение за труд (§10, абзац 4 Закона).
В отношении заемной работы в Германии сначала преобладали
положения,
которые
в
интересах
защиты
работника
стесняли
профессиональную деятельность по предоставлению работника. В конце 90-х
126
годов произошел поворот в оценке, и заемная работа рассматривается с тех
пор как инструмент политики занятости10. Прежде всего, в течение
последних лет выросло число занятых непрерывно в заемной работе. В 1990г.
их число составило около 123 тыс. чел. В 2004 г. – около 399 тыс. чел. В 2008
г. – примерно 794 тыс., но во время экономического кризиса их число
снизилось примерно до полумиллиона работников11.
15-го декабря 2010 г. Федеральное правительство утвердило проект
закона о внесении изменений в Закон о предоставлении (уступке) работника.
Проект закона содержит так называемую оговорку «вращающейся двери»
(die Drehtürklausel). Ее цель – препятствовать некоторым действиям
работодателя,
противоречащим
смыслу
этого
закона.
В
частности,
работодатель увольняет работника этой категории и непосредственно после
этого или по истечении короткого срока принимает его в качестве
временного работника вновь в свое прежнее предприятие или в другое
предприятие того же концерна, но с худшими условиями труда. Проект
закона проводит в жизнь положения Директивы ЕС 2008/104. В частности,
обязанность получения разрешения на предоставление работников больше не
связывается с профессиональной деятельностью именно в этой сфере, и
разрешение получают все предприятия, занимающиеся заемным трудом в
рамках своей общей хозяйственной деятельности. Исключение составляет
случайная уступка работника. Кроме того, заемные работники получают
доступ ко всем социальным службам клиента и к его социально-бытовой
сфере.
Содержание законодательных актов и правоприменительная практика
Германии в сфере заемного труда могут послужить ориентиром для
правового регулирования уже фактически сложившихся в России и
нуждающихся в нормативном обеспечении подобных отношений.
____________________
1
Arbeitsrecht. Von Dr. Alfred Söllner/Dr. Raimund Waltermann. 15. Auflage – Verlag
Franz Vahlen &. München, 2009. S. 174. (Rn. 433).
127
2
См., например: Киселев И. Я. Сравнительное трудовое право: учебник – М.: ТК
Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 108 и далее; Лютов Н. Л. Новейшее законодательство
Европейского Союза и проблемы легализации применения заемного труда в России //
Труд за рубежом, 2009. № 9. С.85 – 101.
3
Bundesgesetzblatt. 1995. I S. 158.
4
См.: Deutsch-Russisches Wörterbuch /Unter Redaktion von W. W. Rudasch – Verlag
Enziklopädie Leipzig, 1960. S. 297.
5
Bürgerliches Gesetzbuch. In der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 //
BGBL. 2002. I S. 42, berichtigt: S. 2909 und BGBL. 2003. I S. 738.
6
Junker, Abbo. Grundkurs Arbeitsrecht. 9. Auflage – Verlag C. H. Beck. München,
2010. S. 48 (Rn. 91).
7
A. Junker. Grundkurs. Arbeitsrecht. S. 60 – 61, (Rn. 117); S. 110 (Rn. 202).
8
Bundesgesetzblatt. I S. 2518.
9
Bundesgesetzblatt. 1965. I S. 1089, geändert 1985: I S. 2355; 1994: I S. 1961; 1998: I S.
590; 2001: I S. 123; 2002: I S. 2681.
10
BAG vom 9.12.2003 – 9 AZR 16/03 – NZA 2004, 921, 923.
11
Arbeitsrecht von Söllner/Waltermann. S. 175. (Rn. 434).
Домбровский В. В. (к.ю.н., профессор) – зам. декана юридического
факультета СПбГУАП; Трапезникова М. М. (к.ю.н., доцент)
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ СУПРУГОВ В
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЫ (V–XIII ВВ.)
В историческом масштабе ведущей тенденцией развития эпохи
средневековья стало утверждение феодализма. В Западной Европе этот
процесс в основном прошел четыре основных этапа: раннефеодальная
монархия,
феодальная
раздробленность,
сословно-представительная
монархия, абсолютная монархия. Однако не все страны проделали этот путь
одновременно
и
в
полном
объеме,
что
во
многом
определялось
особенностями их национальной истории.
Падение Западной Римской империи означало окончательное крушение
античных политико-правовых порядков и гибель Римской империи. Средние
века относятся к эпохе, когда в рамках складывающихся национальных
128
государств формируются основы будущих национальных правовых систем –
континентальной и англосаксонской. В научной литературе принято
различать следующие периоды средневековья в зарубежных странах: 1)
становление средневековья – раннее средневековье; 2) рассвет феодализма –
развитое средневековье; 3) упадок феодализма – позднее средневековье1.
В семейном праве Европейских стран правовые нормы возникли как
результат сознания самого общества о том, что справедливо и что нет. Право
здесь
формировалось
под
влиянием
не
только
представителей
государственной власти, а также в лице народа (судей, юристов, как
практиков, так
и
теоретиков). Законодательство
об
имущественных
отношениях супругов основано в зарубежных странах не на государственных
законах, а на обычаях, которые выражают непосредственное убеждение
народа относительно того, как должны регулироваться имущественные
отношения между супругами.
В развитии вестготского права можно выделить два периода: 1)
Тулузский
(с
момента
возникновения
вестготского
государства
и
включительно до правления Аларика II); 2) Толедский период (от правления
короля Гезалейка, 507–510 гг., и до падения вестготского государства в 711
году)2.
При Эйрике и его сыне Аларике появляются кодификации вестготского
права: кодекс Эйрика и кодекс Аларика II. Кодекс Эйрика был составлен
приблизительно в 457 г. и получил название «Statuta lequm». Из содержания
кодекса Эйрика следует, что вестготское законодательство предоставляло
супругам возможность заключать договоры, предусматривающие условия о
дарении между супругами во время брака. В ст. 307 титула «О дарениях (de
donationibus)» кодекса Эйрика читаем: «Maritus si uxori suae aliquid donaverit,
de hoc quod voluerit scriptura sua manu siqno sive subscriptione confirmet, ita ut
duo aut tres testes inqenui subscriptores accedant; et sic voluntas ipsi us habeat
firmitatem». /Если муж подарил что-нибудь жене, скрепив это в подписанном
им акте так, что его подтвердили два или три свидетеля, которые являются
129
свободными, такая воля является действительной./3 Отметим, что ст. 307
кодекса Эйрика определяющая порядок заключения договоров дарения
между супругами указывает на возможность заключения таких договоров,
как в письменной, так и в устной форме. Если такой договор заключался в
письменной форме, его обязательно должны были подписать даритель, а
также два или три свидетеля. В свою очередь, при заключении такого
договора в устной форме обязательным являлось присутствие двух или трѐх
свидетелей.
Следующим крупным кодексом вестготского государства является
Бревиарий Аларика II, который был издан спустя 30 лет после появления
кодекса Эйрика в 457 г. По содержанию Бревиарий представляет собой
заимствование римских законов поздней Империи. Бревиарий оказал
существенное
влияние
на
развитие
законодательства
средневековой
Франции, Германии, Англии.
В V–VII вв. господствующей формой у вестготов была большая
патриархальная семья, что можно объяснить недостаточным уровнем
развития производительных сил в сельском хозяйстве. Наряду с большой
патриархальной семьѐй здесь также существовала индивидуальная семья,
следы которой мы видим уже в кодексе Эйрика. В патриархальной семье
вестготов собственность принадлежала отдельным лицам.
Обращаясь к рассмотрению имущественных отношений супругов,
прежде всего, необходимо отметить, что испано-римскому семейному праву
был известен институт приданого и предбрачного дара (donatio ante nuptias).
В римском праве стороны могли определить в дотальном соглашении
правовое положение приданого (dos) или имущества, которое было подарено
жене мужем во время брака (donatio ante (propter) nuptias). Так, например, В.
Хвостов обращал внимание на то, что под влиянием восточных обычаев
после правления императора Константина институт предбрачного дара
проникает в римское право и называется arra sponsalitia4.
130
При вступлении в брак женщина должна была предоставить мужу или
его отцу (если муж находился под родительской властью) определенное
имущество – приданое (dos). При этом основной целью передачи приданого
также как и в римском праве являлось обеспечение семейных расходов. В
Бревиарии Аларика II говорится, что «приданое может предоставляться
перед заключением брака или после заключения его»5. Иногда приданое мог
предоставить жене сам муж. Так, например, в новелле Феодосия, включѐнной
в Бревиарий сказано: «Установлено, что женщина отказывается от Sponsalitia
donatio, которое она получила от мужа, если не имеет своей собственности,
но тогда сам муж может предоставить приданое»6. Правовое положение
приданого в Испании рассматриваемого периода имело много общего с
правовым положением dos в римском праве. Согласно Бревиарию Аларика II,
собственником приданого являлся муж, но ему запрещалось продавать вещи
без согласия жены. При этом плоды, полученные в результате использования
дотального имущества, принадлежали на праве собственности мужу во время
брака, и он мог свободно ими распоряжаться7.
Институт
предбрачного
дара
известный
ещѐ
римскому
праву
существовал в вестготском государстве и включал имущество, которое
жених или иное лицо предоставляли невесте до брака. Так, в Бревиарии
Аларика II говорилось, что при обручении жених должен был передать
невесте подарки (arra sponsalitia). В свою очередь, если невеста после смерти
родителей отказывалась заключить брак, она должна была возвратить
подарки в четырѐхкратном размере8. Также как и в римском праве, основное
предназначение donatio ante nuptias заключалось в обеспечении жены и детей
на случай расторжения брака по вине мужа. В Бревиарии Аларика не
установлен размер предбрачного дара. Между тем, в праве Юстиниана было
закреплено положение о том, что размер предбрачного дара должен быть не
меньше приданого жены (Nov. 97, с. 1). В вестготском праве подарки во
время брака принадлежали на праве собственности мужу, но он не мог ими
131
свободно
распоряжаться.
При
расторжении
брака
предбрачный
дар
принадлежал на праве собственности жене.
Правовой режим имущества в вестготской семье имел двойственную
природу:
во-первых,
определѐнное
имущество
находилось
в
общей
собственности семьи; во-вторых, другая часть имущества принадлежала на
праве собственности супругам9. Право управления на общее имущество
принадлежало главе семьи, которое он мог отчуждать только с согласия
взрослых членов семьи. При вступлении в брак невеста получала от своего
отца движимые вещи «faderfium». Понятие «dos» встречающееся в
вестготском праве означало дарение со стороны мужа. В свою очередь,
жених должен был передать отцу невесты определѐнное имущество
«pretium» (цена), с целью выкупа и приобретения над женой власти
«mundium». В юридической литературе отмечается, что предметом куплипродажи была не невеста, а установление власти над ней «mundium»10. После
заключения брака муж должен был предоставить жене «morgengabe»
(утренний дар). Вестготскому праву Испании был также известно так
называемое «arras», т.е. имущество, предназначенное для обеспечения
обязательств, вытекающих из договора помолвки. В качестве такого
имущества, как правило, предоставлялось кольцо. Аналогичное правило
было известно древнеримскому праву, согласно которому жених должен был
подарить невесте кольцо, которое имело значение подтверждения сговора и
штрафа за его неисполнение11.
Формирование
государственности
у
франкских
племѐн
сопровождалось созданием права. Постепенно появились «варварские
правды»: Салическая, Рипуарская, Бургундская и др. Салическая правда
является одним из самых древних сборников записей обычного права. Она
была составлена в правление Хлодвига в конце V–VI вв. (507–511 гг.). Браку
и семье в Салической правде посвящено незначительное число статей. Браку
предшествовал сговор, который заключался между семьями жениха и
невесты. Согласно Капитулярию I к Салической правде, женщина,
132
вступившая в брак с рабом, объявлялась вне закона, а ее имущество
поступало в казну12. Незамужняя женщина у германцев пользовалась
определѐнной самостоятельностью. Источники, например, не содержат
каких-либо сведений об опеке вдов со стороны мужчин. Тем не менее, на
определенное ущемление прав вдов указывает Салическая правда. Так,
например, вдова не могла вторично выйти замуж без разрешения суда и
уплаты определенной суммы (reipus) родственникам умершего мужа13.
Особенностью обычного старогерманского права также являлось то, что
женщина обладала собственным имуществом – приданым, которое ей
предоставлялось не отцом, а мужем в качестве «брачного дара».
Капитулярий I закрепляет особый правовой режим приданого. Женщине
запрещалось отчуждать еѐ приданое, а после ее смерти оно принадлежало
детям. При заключении повторного брака часть приданого принадлежащая
вдове передавалась ближайшим родственникам мужа, при их отсутствии – в
казну. Кроме того, содержание § 1 Капитулярия II к Салической правде
свидетельствует о том, что подарки, переданные дочери до брака,
принадлежали ей на праве собственности14.
В XIII веке в Германии семейные отношения супругов основывались на
общности имущества, но женщина находилась под опекой мужа, и
управление имуществом также осуществлялось мужем. Сама форма
заключения брака выражала тот факт, что муж покупал право опеки над
женщиной, уплачивая отцу жены покупную цену (витуум).
Следует также заметить, что имущественные отношения супругов в
XIII веке в Германии определялись формами феодального землевладения15. В
семейном имуществе Саксонское зерцало различало некоторые отдельные
части, которые имели известное целевое назначение, и правовой режим
которых был установлен особо. К числу таких частей относился, прежде
всего, так называемый «утренний дар» (morgengabe) – свадебный подарок,
который передавал муж жене в первый день их брачной жизни. Тенденция
нераздельности семейного имущества выражалась и в системе опекунства.
133
Жена находилась во время брака под опекой мужа как главы семьи,
распоряжающегося всем семейным имуществом. Муж являлся законным
опекуном жены, даже в тех случаях, когда он был другого по отношению к
жене сословия. Закон запрещал жене совершать какие-либо сделки по
отчуждению имущества. Между тем, незамужняя женщина могла свободно
распоряжаться принадлежащим ей движимым и недвижимым имуществом.
Правовому регулированию имущественных отношений супругов в
Саксонском зерцале посвящено незначительное количество статей. В
соответствии с § 1 ст. 31 Саксонского зерцала «Муж и жена не имеют
раздельного имущества при их жизни»16. В случае смерти жены и при
наличии в живых мужа движимое имущество, за исключением так
называемой женской доли и земельной собственности не переходило в
порядке наследования к ближайшим родственникам жены. В свою очередь,
права жены на принадлежащее ей имущество были определѐнным образом
ограничены: «Жена не может без согласия мужа отчуждать что-либо из еѐ
имущества так, чтобы из-за этого он претерпел ущерб в (своих) правах»17.
Содержание § 2 ст. 31 Саксонского зерцала свидетельствует о том, что с
момента заключения брака имуществом жены владел муж, который являлся
еѐ законным представителем – опекуном18.
В истории французского права нашли свое наиболее полное отражение
основные черты средневекового права Западной Европы. В течение всей
эпохи средневековья множественность и партикуляризм источников права,
отражавшие разобщенность самого феодального общества, препятствовали
образованию во Франции единой национальной правовой системы. Несмотря
на политическое объединение страны, религиозно-духовную общность и
утверждение абсолютизма, французское право вплоть до революции 1789 г.
представляло
собой
конгломерат
многочисленных
правовых
систем,
действие которых распространялось или на определенный круг лиц
(духовенство, торговцы и т.д.), или на какую-либо конкретную, часто
небольшую по размерам территорию. Важнейшим источником права,
134
придававшим ему особую пестроту, был обычай. К Х в. во Франции
практически перестали действовать Салическая правда и другие варварские
обычаи, которые применялись по персональному принципу. На смену им в
условиях феодальной раздробленности пришли территориальные правовые
обычаи (кутюмы) отдельных регионов, сеньорий и даже общин.
Следует также отметить, что семейные отношения в средневековой
Франции регулировались в основном каноническим правом. Длительное
время здесь действовал режим общности имущества супругов, которым
распоряжался муж. На юге Франции под влиянием римского права
утвердилась отцовская власть над детьми, но существовал раздельный режим
имущества мужа и жены. В период позднего средневековья под влиянием
норм римского права сократилась имущественная правосубъектность жены.
На юге Франции все сделки, заключенные женой без согласия мужа
признавались ничтожными. Напротив, на севере Франции режим общности
имущества перестал быть обязательным, и за супругами закрепилась свобода
решать свои имущественные взаимоотношения по обоюдному согласию.
Таким образом, из вышесказанного можно сделать вывод о том, что в
средние века в странах Западной Европы (Испании, Германии и Франции)
было много общего и много отличительных черт в регулировании
имущественных отношений супругов. Несмотря на то, что законодательство
варваров не знало дотального права, которое действовало в римском праве,
оно
предоставило
супругам
возможность
заключать
договоры,
предусматривающие условия о дарении между ними во время брака. Причѐм
такие договоры заключались как в устной, так и в письменной форме. Так,
испано-римскому семейному праву был известен институт приданого и
предбрачного дара (donatio ante nuptias). Правовое положение приданого в
вестготской Испании рассматриваемого периода имело много общего с
правовым положением dos в римском праве. Например, обещание приданого
согласно Бревиарию Аларика II представляло собой устное обещание об
установлении приданого. По аналогии с римским правом, основное
135
предназначение donatio ante nuptias заключалось в обеспечении жены и детей
на случай расторжения брака по вине мужа. В Бревиарии Аларика не
установлен размер предбрачного дара. Между тем, в праве Юстиниана было
закреплено положение о том, что размер предбрачного дара должен быть не
меньше приданого жены. Право средневековой Испании знало так
называемое «arras», т.е. имущество, предназначенное для обеспечения
обязательств, вытекающих из договора помолвки. В качестве такого
имущества, как правило, предоставлялось кольцо. Аналогичное правило
было известно древнеримскому праву, согласно которому жених должен был
подарить невесте кольцо, которое имело значение подтверждения сговора и
штрафа за его неисполнение.
Особенностью обычного старогерманского права также являлось то,
что женщина обладала собственным имуществом – приданым, которое ей
предоставлялось не отцом, а мужем в качестве «брачного дара».
Капитулярий I к Салической правде закрепляет особый правовой режим
приданого. В свою очередь, Саксонское зерцало закрепило принцип
общности имущественных отношений супругов. Кроме того, здесь были
предусмотрены нормы регламентирующие форму заключения брачного
договора. В средневековой Франции длительное время действовал режим
общности имущества супругов, которым распоряжался муж. На севере
Франции режим общности имущества перестал быть обязательным, и за
супругами закрепилась свобода решать свои имущественные отношения по
обоюдному согласию.
____________________
1
История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов. Ч. 1. / Под
ред. Н. А. Крашенинниковой и О. А. Жидкова. 2-е изд., стереотип. М.: НОРМА, 1999. С.
246.
2
Медведев С. Н. Право Испании 5–7 веков. Ставрополь, 1994. С. 52.
3
Цит. по: Медведев С. Н. Вестготское законодательство V–VI веков. Ставрополь,
1992. С. 25.
4
Хвостов В. М. История римского права. М., 1919. С. 404.
136
5
Цит. по: Медведев С. Н. Право Испании 5–7 веков. С. 170.
6
Там же.
7
См.: Там же.
8
См.: Там же. С. 169.
9
См: Медведев С. Н. Либер юдисиорум – кодекс раннефеодального права Испании.
Ставрополь, 1992. С. 96.
10
См.: Суворов Н. Заключение брака в Западной Европе в средние века //
Юридический Вестник. 1888. Кн. 3. С. 368.
11
См.: Краткое описание нравов и обычаев древних римлян, изданное для
употребления обучающегося юношества от комиссии об учреждении училищ. СПб., 1792.
С. 2.
12
Салическая правда // http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/salic.htm.
13
Там же.
14
Там же.
15
См.: Саксонское зерцало: Памятник, комментарии, исследования / Под ред. В. М.
Корецкого. М., 1985. С. 195.
16
Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и
Средние века) / Сост. В. А. Томсинов. М.: Зерцало, 1999. С. 331.
17
Там же.
18
См.: Там же.
Лойт Х. Х. (д.ю.н., профессор, заслуженный работник высшей школы
Российской Федерации) – зав. кафедрой государственного права СПбГУАП
РАЗВИТИЕ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ НАЦИОНАЛЬНОГО СУВЕРЕНИТЕТА
В ЗАРУБЕЖНОЙ И ОТЕЧЕСТВЕННОЙ МЫСЛИ В XVIII–XX ВВ.
Теория национального суверенитета впервые возникла во Франции.
Один из основоположников этой теории – Э. де Ваттель утверждал: «Всякая
нация, которая сама управляет собой, в какой бы форме это не
осуществлялось, без какой-либо иностранной зависимости представляет
собой суверенное государство»1. Таким образом, согласно этой теории,
государство – это юридическое олицетворение нации. Как отмечалось выше,
теория государственного суверенитета отделяла нацию (совокупность
137
сословий) от государства (монарха и других органов власти). Для
французского
положительного
права
такое
отделение
равносильно
разделению самого суверенитета.
На практике развитие учения о национальном суверенитете проявилось
в закреплении его положений в конституциях многих европейских
государств.
суверенитета
Поскольку
в
этих
помимо
самих
конституциях
принципов
закреплялся
и
национального
правовой
статус
парламентов, следующим этапом развития доктрины суверенитета стало
учение о суверенитете парламента. Родиной этого учения, как и самого
парламентаризма, стала Англия. Суть этой концепции состояла в стремлении
соединить три разрозненных органа власти: короля, палату лордов и палату
общин в единое целое – суверенный парламент.
Создатель этой теории Г. Блэкстон утверждал, что парламент имеет
суверенную и неконтролируемую власть в вопросах создания, утверждения,
дополнения, ограничения и отмены законов. Он даже ввел специальное
понятие – «всемогущество парламента»2.
Отголоски этой теории можно до сих пор наблюдать в странах англосаксонской системы права, в которых глава государства входит в состав
парламента. На практике это означает, что в той же Великобритании закон
может быть принят только при наличии полного единства воли короля,
верхней и нижней палат парламента. При этом в странах романо-германской
и американской
систем права, как известно, глава государства занимает
более независимое положение (даже в парламентских республиках) и
обладает правом вето в отношении принятых парламентом законов,
отлагательным – в полупрезидентских и абсолютным – в президентских
республиках.
В дальнейшем в работах А. Дайси эта теория трансформировалась в
учение о законодательном верховенстве парламента. Развивая это учение, А.
Дайси выделил отличительные черты парламентского верховенства:
138
– право законодательного учреждения свободно изменять основные
законы;
–
отсутствие
всякого
юридического
различия
между
конституционными и другими законами;
– отсутствие всякой власти, имеющей право объявлять парламентские
акты недействительными или несоответствующими конституции3.
И наконец, третий представитель этой школы С. Лоу попытался
совместить верховенство парламента с верховенством избирательного
корпуса. Практической реализацией этой концепции, по нашему мнению,
стало деление демократии на представительную и непосредственную. Это,
пожалуй, наиболее важный вклад теоретиков этой школы в развитие
доктрины суверенитета. Дальнейшее развитие теория суверенитета получила
в начале XX века в работах немецкого ученого Г. Еленика, который
выдвинул идею суверенитета как атрибутивного свойства государственной
власти. К этой мысли его подвел факт существования несуверенных
государств в Германской империи. Он утверждал, что не существует
суверенитета «разделенного, фрагментарного, уменьшенного, ограниченного,
относительного»4. Суверенное государство – это такое государство, которое
может с помощью собственного закона ограничить государственную
компетенцию другого государства. Отсюда вытекает мысль о связанности
государства правом и о придании суверенитету правовой формы. Значение
этого подхода состоит в том, что он лежит в основе учения о правовом
государстве, то есть о таком государстве, которое ограничивает себя правом
как внутри страны, так и за ее пределами.
Теория суверенитета получила широкое развитие и в российской
государственно-правовой мысли. Если вести речь именно о юридической
мысли, то в нашей стране в дореволюционный период она была представлена
такими учеными, как Ф. Ф. Кокошкин, Н. М. Коркунов, В. М. Гессен, А.
Ященко, Н. Палиенко, Б. Н. Чичерин и др. По оценке современных
отечественных и зарубежных ученых, российские государствоведы стояли на
139
весьма
прогрессивных
позициях
правового,
конституционного,
демократического государства и внесли большой вклад в общее развитие
доктрины суверенитета. Б. Н. Чичерин даже разработал учение о всемирном
государстве,
в
котором
он
видел
выход
из
межгосударственных
противоречий, следствием которых являются «постоянно происходящие
столкновения, разрешаемые войнами»5. Но в целом он поддерживал идею
государственного суверенитета.
Как мы видим на практике, идеи Б. Н. Чичерина получают
практическую реализацию на примере Европы рубежа XX–XXI столетий.
____________________
1
Ваттель де Э. Право народов или принципы естественного права, применяемые к
поведению наций и суверенитетов. М., 1960. С. 40.
2
См.: Янгол Н. Г. Чрезвычайное законодательство и исключительные правовые
режимы: история и современность: Монография / СПбГУАП, СПбУ МВД России. СПб,
2000. С. 64.
3
См.: Дейси А. В. Основы государственного права Англии. М., 1905. С. 82.
4
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 328.
5
См.: Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 326.
Лысенко В. В. (д.ю.н., профессор, почетный работник высшего
профессионального образования Российской Федерации) – директор
Института образовательных программ СПбГУАП; Уткин Н. И. (д.ю.н.,
профессор, заслуженный юрист Российской Федерации)
СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПОЛИЦЕЙСКИХ ОРГАНОВ В РОССИИ
(XVIII–XIX ВЕКОВ)
В Древней Руси полицейские функции исполняли вотчинники,
помещики, волостели, наместники, тиуны, мечники, правотчики, доводчики,
дворские, приставы. В X веке на Руси наряду с дворцово-вотчинной
существовала система местного управления, возникшая как военноадминистративная и превратившаяся в административно-полицейскую.
140
В Новгородской и Псковской республиках полицейские функции
исполняли старосты в пятинах и городских концах1. В XVII веке происходит
реорганизация местного управления: земские, губные избы и городские
приказчики стали подчиняться назначаемым из центра воеводам, принявшим
на себя административные, полицейские и воинские функции. Воеводы
опирались на специально созданный аппарат приставов и приказчиков2.
Петр I интересовался государственным управлением за рубежом,
неоднократно лично посещал в этих целях страны Западной Европы. Он
ознакомился с деятельностью зарубежной полиции.
В датской табели о рангах еще в 1699 году значилась должность
полицмейстера. В 1716 году Петр I лично познакомился с центральными
учреждениями полиции в Дании. Однако, до конца второго десятилетия XVII
века в России не было регулярных полицейских органов, не употреблялся и
иностранный термин «полиция»3.
«Полиция» зародилась в древнегреческих полисах, как управление
городом-государством («полиция»)4. В средневековой Европе от него
отпочковалась «политика» (police, policite), в странах Западной Европы
понималась
как
функция
и
исполнительный
орган
государства
по
внутреннему управлению.
По возвращении из-за границы в конце 1717 года Петр I приступил к
созданию учреждений регулярной полиции. 25 мая 1718 года Петр I утвердил
инструкцию о компетенции генерал-полицмейстера. И в этот день на
должность генерал-полицмейстера был назначен А. М. Дивиер5. Таким
образом, мы видим, что на протяжении продолжительного времени на Руси
не
существовало
понятие
«полиция»
и
была
соответственно
неопределенность полицейской деятельности. Нормативная определенность
полицейской
службы
связана,
прежде
всего,
с
петровскими
преобразованиями. Поэтому, когда речь идет о полицейской деятельности на
Руси, авторы имеют в виду примерно одинаковый круг обязанностей
уполномоченных лиц и органов, связанных с охраной общественного
141
порядка,
обеспечением
внутренней
безопасности,
принуждением
к
исполнению властных веяний.
Реформы Петра I способствовали развитию полицейских учреждений в
России, но большая часть начатых при жизни императора преобразований не
получила логического продолжения и завершения. Основные положения об
организации полицейской структуры в стране остались лишь на бумаге и не
претерпели существенных изменений вплоть до правления Екатерины II.
Аппарат Главной полицмейстерской канцелярии к середине XVIII века
был реорганизован.
В XVIII веке для несения полицейской службы стали широко
привлекаться офицеры и солдаты городских гарнизонов, что вызывало явное
неудовольствие у военного руководства, а главное, не было эффективным в
борьбе с преступностью.
На рубеже XVIII–XIX веков городская полиция была переподчинена
военным губернаторам или военным комендантам. Управы благочиния
упразднялись, а в губернские города назначались полицмейстеры с двумя
помощниками «по гражданской части».
В 1800 г. произошло окончательное разделение армии и полиции,
последняя была признана как гражданское ведомство.
В XVIII в. была заложена основа организации полиции и определены ее
функции,
уточнена
компетенция
и
правовое
положение
в
системе
государственных органов. Были созданы городская и сельская полиции,
принявшие специфические, характерные только для России, черты.
В начале XIX в. произошли существенные изменения в системе
организации государственной власти России. Манифест от 8 сентября 1802 г.
провозгласил образование восьми министерств с определением их функций,
принципов управления, характером взаимодействия между собой и другими
учреждениями. В числе вновь образованных было и Министерство
внутренних дел.
142
В соответствии с возложенными задачами была определена структура
МВД. В его состав входили: канцелярия министра, департамент внутренних
дел, главное почтовое управление и медицинский совет. Департамент
внутренних дел подразделялся на экспедиции: государственного хозяйства,
государственной
медицинской
управы,
спокойствия
и
благочиния.
Экспедиция спокойствия и благочиния ведала вопросами управления
полицейскими органами страны и делилась на два отделения: городской и
сельской полиции.
25 июня 1811 г. было введено новое положение о министерствах в
России «Общее учреждение министерств»6. В нем официально было
объявлено о создании Министерства полиции.
Организационно-структурные изменения, произошедшие в связи с
реформой начала XIX века, затронули не только городскую связь, но и
сельскую полицию.
В начале XIX века продолжалась тенденция, направленная на создание
новых ведомственных полицейских органов.
В
середине
XIX
века
МВД
приняло
ряд
положений
по
совершенствованию системы прохождения службы в полиции.
В 1837 г. было подготовлено новое «Положение о земской полиции»,
которое вводилось в действие с 1 января 1838 г.7
Вплоть до начала реформ 60–70-х годов XIX в. происходило
постоянное совершенствование организационной структуры полиции и,
прежде всего, ее центрального управления. Целью реорганизации такой
системы, которая наилучшим образом отвечала бы требованиям по защите
существующего строя. Незначительный рост промышленного производства,
невысокий уровень преступности в стране не вызывали потребности
глубоких
изменений
в
политико-правовой
сфере,
в
существенной
реорганизации судебных и полицейских учреждений.
В 60–70-е годы XIX века в России были проведены крупнейшие
реформы, коснувшиеся практически всех сторон государственной жизни. Эти
143
изменения повлекли за собой реформу полиции, тем более, что в те годы она
рассматривалась и как орган борьбы с преступностью, и как орган
государственного управления.
Реформа общей полиции была начата одной из первых и проводилась
параллельно с земской, городской, судебной, тюремной, военной и другими
реформами.
Организационно-правовые
основы
взаимоотношений
полиции
с
органами городского самоуправления, сознанными в соответствии с
Городовым положением от 16 июня 1870 г., были аналогичными с земствами.
Полиция городов структурно не была связана с городским самоуправлением.
Городским думам, подобно земским управам, для проведения в жизнь
большинства своих решений также необходимо было обращаться к полиции.
В пореформенной России сохранилось деление уездов на станы. Города
не входили в состав станового деления. Полицию таких городов возглавляли
полицейские надзиратели, правовое положение которых было одинаковым со
становыми приставами.
Наиболее существенным изменениям в ходе реформы подверглись
организационно-правовые основы деятельности полиции городов в связи с
бурным развитием капиталистических отношений.
Организация полицейских сил в столицах, Санкт-Петербурге и Москве,
имела свои особенности, продиктованные значимостью и оперативной
обстановкой этих городов.
Для улучшения розыскного дела в России в 1866 г. в Санкт-Петербурге
была учреждена Сыскная полиция, деятельность которой определялась
рядом ведомственных нормативных актов и инструкций градоначальника.
В 1902 г. при Сыскной полиции был учрежден стол о дворниках и
швейцарах, где сосредоточивались все сведения о благонадежности лиц этой
категории. Здесь же находились сведения о судимости служащих, о
питейных заведениях.
144
Если рассматривать статистику, то можно сделать вывод, что
деятельность Сыскной полиции в какой-то мере снизила количество
совершаемых преступлений в столице.
Извращение правильного понимания пользы и заслуг сыска перед
обществом объясняется тем, что в прошлом в законе отсутствовала
регламентация приемов и способов сыскных действий. Поэтому при
грубости тех нравов представлялось совершенно невинной моральная пытка
или традиционные «кутузка», «кулак», «селедка».
Во время царствования Александра II с введением в действие судебных
уставов обозначился постепенный переход к гуманным средствам сыска.
Однако предубеждение против него крепко удерживалось. С сыском
отождествляли политику и лжедонос, предательство, провокацию.
Но законом было установлено, что сыск должен быть чужд всего
подобного. Его задачей являлось установление истины законным путем. Он
должен был дополнять собой недостатки следственного процесса.
Сыск становился необходимым элементом в деятельности полиции по
обеспечению безопасности граждан дореволюционной России.
Одной из важнейших тенденций развития полицейских органов в ходе
реформы явилась тенденция постоянного увеличения численности нижних
полицейских чинов. Основная масса законов о полиции посвящена именно
этим вопросам. К концу XIX века в важнейших городах империи были
сформированы довольно крупные полицейские органы.
В начале XX века был разработан крупный проект коренной
реконструкции полицейских органов России, основанный на анализе
законодательства европейских государств, но и он остался в целом не
реализованным8.
Прошел целый век, когда на смену карательного акцента выполнения
полицейской функции все более отчетливо вставал акцент оказания
социальной помощи. Социализация функций милиции привела к сближению
145
ее с населением, к пониманию ее задач в области общественного порядка и
оказания помощи в этом направлении.
В
обществе,
формирующем
правовое
государство,
необходимо
совершенствовать механизм государства, приоритетным направлением
деятельности которого является обеспечение защиты прав и свобод граждан,
оказание им всемерной социальной помощи. Это несомненно влечет за собой
реформирование
милиции,
как
составного
элемента
правозащитной
подсистемы механизма государства9.
Президент России Д. А. Медведев предложил провести коренную
реформу милиции и вернуть ей, в соответствии с ее новым содержанием
деятельности, историческое название «полиция».
Реформа системы МВД по инициативе Президента России Д. А.
Медведева – это комплекс очень сложных взаимосвязанных мероприятий,
рассчитанных на довольно длительную перспективу. Он ее реализации во
многом
будет
зависеть
решение
государством
задач
обеспечения
безопасности граждан, их прав и свобод, собственности, общественного
порядка и спокойствия.
____________________
1
См.: Исаев И. А. История государства и права России. М.: Юрист, 1993. С. 12.
2
См.: Там же. С. 14.
3
См.: Янгол В. Н. Генезис полицейской функции в Российском государстве //
Россия в эпицентре международных отношений: наследие сверхдержавы и реальная роль
сегодня, перспективы развития: Материалы межвуз. науч.-практич. конференции. СанктПетербург, 24 февраля 2001 года / Под ред. В. М. Боера. СПбГУАП; Молодежная секция
СПб. отделения Российской Ассоциации содействия ООН. СПб., 2001. С. 51.
4
5
См.: Утченко С. Л. Цицерон и его время. М.: Мысль, 1986. С. 32.
См.: Евреинов В. А. Гражданское чинопроизводство в России: Исторический
очерк. СПб., 1887. С. 29, 64–71.
6
ПЗС. Изд. 1. Т. XXI. № 24686.
7
ПСЗ. Изд. 2. Т. XII. Отд. 1. 1838. № 10305.
8
ГАРФ. 102. Оп. 261. Д. 203. Л. 1–14.
9
См.: Янгол В. Н. Указ. соч. С. 62.
146
Городинец Ф. М. (д.ю.н., профессор) – профессор кафедры уголовного права
и криминологии СПбГУАП
ЧЕЛОВЕЧЕСКОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВА
Человечество подошло к такому этапу своего развития, когда в центр
решения
любых
его
проблем
должен
быть
поставлен
человек,
а
следовательно и системы регулирования его поведения, среди которых одной
из наиболее эффективных выступает правовое воспитание, оптимизирующее
согласованное влияние среды и организованного педагогического процесса в
сочетании интересов личности, народа и всего человечества. Классики
эволюционизма утверждают, что политическое руководство без народного
самоуправления и воспитания вырождается в бюрократическую игру.
Пагубность попыток политического управления народным творчеством
отмечали Д. С. Лихачев, А. Д. Сахаров, А. И. Солженицын, А.Н. Яковлев и
другие отечественные ученые! Перспективы саморазвития народов и всего
человечества большинство ученых мира, таких как Дж. К. Гэлбрейт, Р.
Мертон, Н. Луман и других видят в творчестве автономной личности. Они
утверждают, что в информационном обществе функции управления
обществом должны перейти от политиков и экономистов к культурологам и
педагогам
–
профессионалам
в
области
управления
людьми.
Демократичность такого управления в том, что происходит переход от
прямого
принуждения
сотрудничества
и
к
воспитывающему
взаимопонимания,
к
воздействию
косвенному
в
ситуации
побуждению
к
самопринуждению, направленному на создание условий для реализации
потребностей людей. Юридическая антропология, которую К. Д. Ушинский,
Г. С. Виноградов и Г. Н. Волков назвали наукой жизни, в полной мере
отвечает таким требованиям: инерция и эксцесс в этноэволюционном
процессе, свобода творческой личности способны само организовать этнос в
соответствии с изменениями окружающей среды.
147
Юридическая антропология – правовая наука тех, кто не имеет власти,
но способен принять ответственность за судьбу народа. Антропологи таких
людей назвали этнофорами: побуждающими других членов этноса к
саморазвитию. «Человек – мера всех вещей», – утверждали древние. Как
специфический подход к исследованиям правоотношений с позиции
естественных прав человека, она опирается на процедуры человеческого
измерения права. Основными процедурами таких измерений в современных
условиях
выступают
активность
людей
в
соучастии
в
управлении
правоотношениями на всех уровнях и самоуправлении. Вышесказанное
можно резюмировать: человеческое измерение права определяется его
легальностью и легитимностью, местоположением в правовой системе
естественных
норм
права,
приоритетом
традиционного
права
над
артефактной правовой мифологией, развитием тенденций гуманизации права
и уровнем меж поколенной трансмиссии этнических стереотипов поведения.
Рассмотрим эти положения подробнее.
Существует два противоположных воззрения на природу закона,
соответствующие двум принципиально различным типам общества. Первая
модель представляет связь закона с правом, нормы которого отражают
естественное поведение людей, т.е. непосредственно связаны с жизнью и
закрепляют установленный ею порядок. Правило, по Марксу, выражается
сначала в обычае, а затем закрепляется законом. Закон, основанный на праве,
вступает
гарантом
свобод
и
суверенности
граждан
и
является
действительным законом, так как государство в этом случае зависит от
объединения суверенных граждан и выступает как правовое, защищая
интересы всех граждан, а не правящей элиты. Право в этой модели
базируется на правах человека и измеряется ими. Воззрениям о приоритете
права перед государством противостоит закон, основанный на власти. Это
другая модель закона, где подчинение законов власти чревато их
перерождением в произвол. Доминирование прогосударственной модели
способствует
созданию
законов
148
и
подзаконных
актов,
скорее
регламентирующих жизнь общества, чем содействующих осуществлению ее
свободы, стимулирующих активность граждан. Действие таких законов не
легитимно: они рождают у граждан недоверие к себе.
Доверие граждан к закону определяет его действенность: он
реализуется посредством само принуждения, но только тогда, когда
соответствует простым и естественным нормам нравственности. Оно
обеспечивается правом, исходящим из гуманных, а не только общественных
требований. Критерием гуманизации права служит учет в процессе его само
актуализации и реализации народных нравов и социальных ожиданий.
Показателями гуманизации права выступают поддержка его общественным
мнением и степень само принуждения людей в исполнении его норм.
Наблюдаемым
свидетельством
авторитета
закона
является
его
неукоснительное соблюдение всеми гражданами и организациями без
принуждения, в том числе теми, чьи интересы он затрагивает. Общество
становится гуманным, когда оно не ущемляет права человека и опирается на
право, а не на государство.
Этнические общности формируются в течение веков, а иногда и
тысячелетий естественным путем (т.е. посредством однонациональной
брачности), в ходе которых накапливается культурный опыт (нормы и
ценности,
стандарты
поведения,
традиции,
обычаи
и
обряды,
регламентирующие воспроизводство этноса и развитие его культуры), общее
видение картины мира. История каждой из них – итог процессов этнической
самоорганизации, где архетипы и стереотипы поведения, передаваемые от
поколения к поколению, играют не последнюю роль. Соответствие
социальных целей их природным возможностям и защите прав человека
служит показателем, определяющим уровень гуманизации права и общества.
Так,
специфической
чертой
Северокавказской
культуры
является
андроцентризм, т.е. ее ориентация в значительной мере на мужчин. Им
всегда по традиции принадлежали все активные роли. Женское поведение
четко ограничивалось культурами этих народов. Показательно, что президент
149
Ингушетии Р. Аушев, поздравляя женщин с Днем 8-го марта, желал им
рожать только мальчиков, хотя общеизвестно, что в воспроизводстве народа
решающую роль играют женщины. Отсюда в немалой степени проистекает
радикализм кавказских народов: мужчины, как известно, в большей мере
склонны к насилию, выступающему в качестве средства социального
контроля (исследования Г. У. Солдатовой показывают, что мужчины –
осетины отличаются отношением к допущению насилия не столько от
русских мужчин, сколько от своих женщин). Воинственность всегда была
характеристикой кавказского мужчины. Следует заметить, что представители
Северокавказских народов отличались не только воинственностью, но и
воинскими способностями, которые ярко проявились у них в годы Великой
Отечественной и Афганской войн. Воинственность горских народов,
проявляющаяся в склонности к силовым решениям как наиболее верному,
хотя и не гуманному способу разрешению конфликтной ситуации, нашла
прямое отражение в жизни. В начале 1990-х гг. создавались военизированные
организации (типа «Мансур» в Чечне, военные формирования Конфедерации
народов Кавказа, воевавшие в Абхазии), формировались национальные
гвардии (Чечня, Ингушетия, Северная Осетия). И правовые последствия этих
актов общеизвестны.
Правовые институты, организации культуры, системы образования,
средства массовой информации – мощные средства обработки людей
людьми. Но более действенным является их ориентация на простые нормы
нравственности, которые искони устанавливались укладом жизни и бытом
народа. Именно эти нормы являются отправными в измерении человеком
существующих правоотношений, они лежат в основе народной идеи,
сплачивающей этносы и мета этнические общности. К примеру, ВолгоУральские татары издревле преимущественно занимались земледелием,
скотоводством, переработкой продуктов этих отраслей хозяйства и уклад их
жизни включал в себя религиозные и светские праздники, приуроченные к
определенному времени сельскохозяйственного цикла. Весной, до сева
150
праздновали сабантуй. Он не имел не только точной даты, но и
определенного дня недели. Все зависело от погодных условий года, степени
готовности почвы к севу яровых культур. Кульминацию праздника составлял
мэйдан – состязания в беге, прыжках, национальной борьбе – керэш и конные
скачки и др. Кроме того, праздник включал в себя коллективное угощение
кашей. Ее готовили в большом котле на лугах. В угощении и проводимых
там играх участвовали все деревенские ребятишки. Обязательным элементом
сабантуя был сбор детьми крашеных яиц, которые готовила каждая хозяйка.
Сбор продолжался утром 2–3
часа, затем дети выходили на улицу и там
начинались различные игры с собранными яйцами. Природосообразным
было поселение (гурт) у удмуртов. Они располагались в основном цепочкой
вдоль рек, вблизи родников. Гурты застраивались без улиц: каждый
родственный коллектив строился вокруг родовой усадьбы, образуя кучевую
планировку поселка. Исторически сложившимися типами поселков у
удмуртов были деревни, села, починки. Для удмуртских поселений
характерно
наличие
общественных
строений:
общинных
складов
с
резервными запасами зерна, родовых святилищ. У реки в ряд стояли бани,
общие на три-четыре семьи каждая, в некотором отдалении от усадеб
располагались гумна. Общими были и колодцы. В селах были церкви,
торговые лавки, волостные учреждения, школы. Все улицы завершались
изгородью с полевыми воротами, которые создавали замкнутое пространство
поселения и играли существенную роль в традиционном быту. Традиционное
жилище удмуртов – наземная бревенчатая изба с холодными сенями.
Удмуртская изба – зимнее жилище, соответствовала северно-среднерусской
планировке. Глинобитную печь (гур) ставили у входа устьем к фасадной
стене, которая ориентировалась на восход солнца или юг. Такие и им
подобные порядки закреплялись в нравах людей, создавая правовую основу
народной жизни.
Принудить возможно человека или группу людей, но не народ,
который, как свидетельствуют исследования Л. Н. Гумилева, скорее
151
ассимилируется, чем подчинится насилию, если не будет расколот
гражданской войной. Известно, что насилие может породить только контр
насилие, а подавление сопротивления всегда чревато настроениями реванша.
Гуманизация права призвана стимулировать воспроизводство человеческого
общества, которое не возможно осуществить принудительными средствами.
Превращение традиционного работника в субъект права происходит при
совершенствовании
условий
правовой
социализации,
реализуемой
посредством влияния культуры, в том числе правовой, а не силы. Идеи
«диалога», «консенсуса», «конвергенции» во все большей мере завоевывают
сознание людей как альтернатива насилию, войне и принудительной
манипуляции сознанием человека. В 1992 г. на конференции в Рио-деЖанейро руководители 179 государств приняли манифест о безотлагательной
необходимости разумного отказа от насильственных способов разрешения
противоречий между народами. Главной характеристикой современного
общества является развитие человеческих способностей как основной формы
жизнедеятельности, в чем правотворчество пока отстает, так как интересы
государства в нем превалируют. Презентация обычных правовых норм все
чаще представляет собой конвенцию – взаимную договоренность, чем страх
перед санкциями власти. Так, все рожденные от смешанных семей у народов
Кавказа обычно признаются автохтонами (коренными жителями), что
существенно прибавляет их численность. Жизнь подтверждает, что диалог
как высшая форма меж субъектных отношений способен в большей мере
обеспечить эффект гуманизации права и правовой социализации граждан,
чем принуждение.
В отечественных изданиях встречаются весьма скептические замечания
по поводу необходимости использования в правовых отношениях, наряду с
понятиями конституционности и законности, понятия легитимности. И
основания к такому скепсису, конечно, есть, поскольку противопоставление
этих понятий, переносимое непосредственно в русло политической борьбы,
создает почву для оценки, вполне соответствующих конституции и
152
законодательству, акций как неправомерных, и наоборот. Есть все же
доктринальная необходимость в различии этих понятий, если применять их к
историческому процессу правовых преобразований с учетом различной
идеологии, вырабатываемой социальными субъектами. В трактовке М.
Вебера право дает лишь внешнюю гарантию устойчивости социальной
системы, в то время как внутренняя гарантия устойчивости является
доминантой содержания категории «легитимность». И сколь бы ни были
оправданы
призывы
относиться
к
тезисам
М.
Вебера
с
должной
критичностью, нельзя не признать, что вопросы социальной обоснованности
и общественной приемлемости, действующих власти и права встают в
современном обществе перманентно и особенно актуализируются в
предпереломный и переломный периоды. Большую роль в этом процессе
должно сыграть по мнению авторов работы «Правовое государство:
реальность, мечты, будущее» – четкое, отвечающее всем принципам
правовой
государственности,
функционирование
государственного
механизма. Нелишне напомнить, что российский политический кризис
выдвинул несколько таких вопросов о легитимности, которые, пожалуй,
интересны в силу своей специфики именно для юриспруденции. Прежде
всего необходимо констатировать, что в практическом поле категория
«легитимность» оказалась бы при обосновании и объяснении определенных
движений и акций крайне «одинокой». Российский политический кризис
развивался и разрешался как двусторонний и неразрывный процесс
легитимации и делегитимации, что вызывается не только хронологической
непрерывностью функционирования публичной власти, но и собственно
кризисным политическим процессом как конкуренцией но поводу обладания
реальной властью. Неоднозначным выступает и процесс гуманизации права:
очевидна необходимость паритетности прав человека и народа, а не
приоритетность одной из сторон. У россиян права народов и личности,
несмотря на принятое и обещающее быть основой их гражданских прав
153
гражданское законодательство, пока значительно ограничены федеральными
законами.
Человеческое
измерение
права
предполагает
определенную
согласованность в достижении взаимопонимания в достижении смысловой
идентичности правовых норм.
____________________
1
Боер В. М., Городинец Ф. М., Григонис Э. П. и др. Правовое государство:
реальность, мечты, будущее. СПб., 1999.
2
Гумилев Н. Л. География этноса в исторический период. Л.: Наука, 1990.
3
Лихачев Д. С. Национальное самосознание Древней Руси. М.; Л., 1945.
Иванов Д. В. – аспирант кафедры теории и истории государства и права
СПбГУАП
ПРОБЛЕМЫ ПОДДЕРЖАНИЯ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕБЫВАНИЯ
ИНОСТРАНЦЕВ В РСФСР В ПЕРИОД МАССОВЫХ РЕПРЕССИЙ (1935–
1938 гг.)
В условиях массовых политических репрессий в советской России в
1930-е
годы
принципиальную
деформацию
претерпела
регулятивная
функция права, в том числе и по международно-правовым проблемам,
вопросам гражданства и т.п. Хотя в этот период де-юре сохранялась
приверженность конституционным гарантиям прав иностранных граждан на
территории РСФСР и обещания придерживаться международно-правовых
обычаев по этим вопросам, де-факто, именно в 1935–1938 годы произошел
слом действующего механизма регулирования правового режима пребывания
иностранных подданных в советском государстве. Из политико-юридической
области эта проблема в эти годы переместилась в административную
ведомственную плоскость, со всеми вытекающими отсюда ограничениями,
силовыми и даже насильственными компонентами.
Как это не покажется странным, но даже в разгар масштабных
разоблачений сталинских преступлений (конец 1980-х – середина 1990-х
154
годов) историко-правовому анализу репрессий против иностранцев в РСФСР
менее всего уделили внимания такие известные историки отечественного
государства и права как М. Г. Детков, Р. С. Мулукаев, А. Я. Малыгин, А. С.
Смыкалин, Л. П. Рассказов, В. Б. Романовская и др.
Выяснилось,
к
примеру,
что
специальных
историко-правовых
исследований по данной проблематике не проводилось вовсе. Часть вопросов
общего исторического плана поднималась в основном в зарубежной
литературе1 и крайне сдержанно в работах некоторых отечественных
исследователей конца 1990-х – начала 2000-х годов2. На позицию других
авторов
по
этим
проблемам
существенное
влияние
оказывали
господствующие еще в сознании политико-правовые оценки того, что в
СССР не могло быть места «таким позорным явлениям, как дискриминация
иностранцев…, бесправие иностранных граждан»3. Встречающиеся же на
практике отступления объяснялись тем, что вплоть до 1981 года в СССР не
было принято единого закона о правовом положении иностранцев, поэтому, с
их точки зрения регулирование статуса иностранных подданных чаще
отражало меняющиеся политические оценки и приоритеты, и реже –
правовые реалии4.
В то же время утверждалось, что к середине 1930-х годов в советской
России имелась соответствующая нормативная правовая база, позволяющая
регулировать все аспекты пребывания в стране иностранных граждан. При
этом, как правило, упоминалось об изданных в 1921 году НКВД РСФСР
Инструкции о принятии иностранцев в российское гражданство, порядке
высылки иностранцев из пределов РСФСР и постановлении СНК СССР 1924
года «Положение о союзном гражданстве», а также о соответствующих
статьях Конституции СССР 1936 года и законе «О гражданстве СССР» 1938
года5.
Действительно, эти правовые акты высших органов государственной
власти формально декларировали сложившийся механизм деятельности
советских органов на местах в отношении иностранных граждан. Но, как
155
показал анализ некоторых документов ЦК ВКП(б), СНК РСФСР, НКВД–
НКГБ СССР, суда и прокуратуры, относящихся к вопросам пребывания
иностранцев в СССР во второй половине 1930-х годов заявленная модель
регулирования правового режима их пребывания в стране, выходила далеко
за пределы публично существующего правового пространства.
Ведомственная нормативная база, выработанная еще в 1920-х – начале
1930-х годов не столько дополняла правовые установления высших
государственных инстанций по отношению к ним, сколько выступила
основой особого государственного контроля за их пребыванием и
деятельностью в советской России. В обстановке тотального контроля в
государстве такое положение по отношению к ним играло крайне
негативную роль и имело отрицательные последствия. Особенно, если
учесть, что еще в начале марта 1922 года вступил в действие секретный
приказ ГПУ № 2 «Об организации и порядке учета иностранцев,
проживающих на территории РСФСР», который был существенно дополнен
секретным приказом ОГПУ № 99/34 ИНО от 14 мая 1926 года «О порядке
учета иностранцев».
Только в одном 1932 году центральный аппарат ОГПУ подготовил
около
десятка
ведомственных
нормативных
документов,
по
своему
содержанию резко ограничивающих деятельность иностранных граждан в
РСФСР. Среди них оказались такие приказы, циркуляры и распоряжения, как
«Об агентурном обслуживании иностранных туристов в пути следования по
железной дороге и водному транспорту», «Об агентурно-оперативном
обслуживании
политэмигрантов»,
«О
мероприятиях
по
улучшению
обслуживания перебежчиков», «О пребывании в СССР иностранных
туристов» и др.
В них четко просматривалась общая политика советского государства
по отношению к иностранным гражданам. Она сводилась к формулированию
установок по сокращению выдачи видов на жительство для иностранцев,
живущих в РСФСР, усилению контроля за ними и недопущению сближений
156
и контактов с советскими гражданами. Еще в приказе ОПТУ № 68/24 ИНО от
5 апреля 1927 года «О шпионской и контрреволюционной деятельности
иностранцев на территории СССР и о мерах предпринятых в отношении их»
впервые безапелляционно утверждалось, что они (иностранные граждане)
выступают «организующим началом шпионажа и диверсий», а не в
инструкции НКВД СССР № 68 от 22 августа 1937 года «Об иностранцах»,
как отмечали исследователи Н. В. Охотин и А. Б. Рогинский6. В инструкции
подчеркивалось, главным образом, ведущая роль в деле иностранного
шпионажа
всякого
рода
посольств,
консульств
и
зарубежных
представительств.
Таким образом, еще задолго до начала «Большого террора» в органах
НКГБ и НКИД Союза ССР, милиции, суда и прокуратуры образовался
комплекс документов, регламентирующих порядок проведения специальных
мероприятий против иностранцев, проживающих на территории РСФСР. К
тому же, как справедливо заметили В. Н. Хаустов и Л. Самуэльсон, «слабое
межгосударственное сотрудничество, а, следовательно, незначительный
приток иностранцев в СССР не позволяли иностранным государствам
активно проводить разведывательную работу… Представители иностранных
государств находились под постоянным контролем контрразведывательных
подразделений»7.
Можно определенно утверждать, что к началу 1935 года в советской
России по отношению к иностранцам и их окружению ужесточились санкции
репрессивного свойства, которые в неприкрытой форме особенно отчетливо
проявились в период 1937–1938 годов. Даже элементарные отступления от
общих правил пребывания иностранцев на территории РСФСР, отдельные
незначительные проступки с их стороны, в условиях начавшихся массовых
политических преследований советских граждан, становились основанием
для расправы над ними.
Ужесточение
политики
советского
руководства
в
отношении
иностранцев и слом, в целом правомерного механизма нормативного
157
регулирования их пребывания в РСФСР, формально заложенного в
официальных нормативных правовых актах 1920-х годов, отчетливо
проявились в 1935–1938 годах в ряде направлений.
Во-первых, в ограничении их въезда в СССР. Это особенно отразилось
на резком сокращении деловых поездок иностранных граждан в РСФСР, а
также обычных туристов из-за границы. До 1936 года такие поездки
иностранцев носили, в основном, массовый характер8. Попадание в
категорию «подозрительных по шпионажу» и организация соответствующего
государственного контроля за туристами, например, произошло еще с конца
апреля 1933 года, после циркулярных указаний ОГПУ № 57 «О пребывании в
СССР иностранных туристов»9. В феврале 1935 года этот нормативный
документ был существенно дополнен циркуляром ГУГБ НКВД СССР № 15
«О повышении контроля за туристами», в последствии ставшим сердцевиной
«Правил пребывания и передвижения иностранных туристов на территории
Союза ССР», опубликованных в закрытом режиме СНК СССР и
продублированных НКВД СССР в январе 1936 года. Все поездки
иностранцев в советскую Россию (деловые, туристические и т.п.) теперь
становились объектом контрразведывательных мероприятий. Ряд инцидентов
с иностранцами на территории РСФСР (задержания, обыски, изъятия вещей и
т.п.), произошедших в 1936 году, получил широкий общественный резонанс
в мире и заметно сказался на посещении иностранными гражданами
советской России10.
Во-вторых,
государственной
в
организации
безопасности
и
специальными
милиции
подразделениями
тотального
надзора
за
иностранными гражданами не в плане учета их вклада в народное хозяйство
советской России, а в оперативных интересах.
Еще весной 1935 года решением СНК Союза ССР был установлен
новый порядок проживания и передвижения иностранцев в СССР. В,
частности, их прописка, выписка и контроль за своевременным выездом
передавались из Иностранных отделов и Иностранных столов исполкомов
158
местных Советов депутатов трудящихся в городские, районные отделы и
отделения милиции11. Циркуляр ГУРКМ НКВД СССР № 88 от 27 мая 1935
года
«О
порядке
прописки
и
наблюдения
за
проживанием
иностранноподданных на территории Союза ССР» упорядочил процедуру
учета и контроля иностранцев специальной службой органа милиции,
порядок взаимодействия с подразделениями госбезопасности и др. Через год,
в апреле 1936 года, подводя итоги проделанной работы, ГУРКМ НКВД СССР
констатировал, что органы милиции на местах «не уяснили своей новой
задачи, то есть не ведут никакого надзора, а ограничиваются только
регистрацией приходящих к ним иностранцев»12.
Учет всех иностранных граждан теперь был сосредоточен в ГУРКМ
НКВД СССР, который теснейшим образом взаимодействовал с ГУГБ НКВД
СССР по всем вопросам, касающихся иностранцев в РСФСР и их окружения.
Организация
учета
и
надзора
за
иноподданными
продолжала
совершенствоваться и в последующие годы, особенно в период проведения
специальных операций органами ГУГБ НКВД СССР в центре и на местах.
Так, уже позже, в сентябре 1939 года ОВИР ГУРКМ НКВД СССР по
рекомендации ГУГБ обследовал работу ОВИР УРКМ НКВД Дагестанской
АССР, в ходе которой были вскрыты серьезные недостатки в работе с
иностранцами в республике и определены меры по улучшению их
оперативной
разработки
в
интересах
обеспечения
государственной
безопасности13.
В этих же целях, ставилась задача по упорядочению процедуры
прописки и жительства в советской России разного рода перебежчиков и
политэмигрантов. По некоторым подсчетам, в СССР к 1937 году проживало
около 100 тыс. перебежчиков из Польши14, из них 92 тыс. чел. находились на
территории РСФСР, пятая часть из которых в последствии была
репрессирована15. Политбюро ЦК ВКП(б) еще 9 марта 1936 года принимая
постановление «О мерах, ограждающих СССР от проникновения шпионских,
террористических и диверсионных элементов» обвинило легитимационную
159
комиссию МОПР (Международная организация помощи борцам революции)
якобы в присвоении себе права государственного органа «в деле разрешения
на въезд и на предоставление права жительства в СССР иностранным
гражданам, хотя бы они и были политэмигрантами»16. Приказом НКВД
СССР № 0093 от 10 марта 1936 года определялся порядок агентурного учета
всей политэмиграции на территории СССР, начиная с 1920 года17.
Предлагалось также очистить политэмиграцию от подозрительного элемента
путем фильтрации и репрессий.
В разгар массовых операций 23 октября 1937 года руководство НКВД
СССР издало приказ № 00698, в котором всех перебежчиков предлагалось
арестовывать,
а
затем
«перебежчиков,
разоблаченных
как
агентов
иностранных разведок предавать суду военных коллегий или военных
трибуналов»18. Всех остальных перебежчиков, подозреваемых как агентов
иностранных разведок и оставшихся не разоблаченными, рекомендовалось
заключать в тюрьмы и ИТЛ через Особое совещание НКВД СССР. Но уже в
январе 1938 года Политбюро ЦК ВКП(б) приняло постановление «О
перебежчиках», в котором обязало НКВД СССР ужесточить меры наказания
по отношению к ним в виде расстрела и тюремного заключения19.
В третьих, репрессии против иностранных граждан в РСФСР в период
массовых
политических
преследований
проявились
также
в
немотивированном, с точки зрения профессионального использования,
одновременном
и
повсеместном
их
увольнении
с
отечественных
предприятий, усилении гонений по национальному признаку. По мнению В.
Н. Хаустова и Л. Самуэльсона «очистительная» кампания против германских
подданных, к примеру, началась еще летом 1934 года, в связи с
правительственной проверкой объектов, имеющих стратегическое значение
для обороны страны. Тогда же были даны указания впредь не допускать на
них иностранных рабочих и специалистов20.
____________________
160
1
The dark side of the moon (By anonymous author). London, 1946; Uspenskii
(Kostinskii K.) Unpublished remarks on the GULAG handbooks. Harvard, 1984; Dundovich E.
Tra Esilio e castigo. II Komintern, il PCI e la repressioni delgi antifascisti italiani in URSS
(1936–1938). Roma, 1998; Chase W. Enemy at the Gates: The Comintern and the Stalinist
Repression, 1934–1938. New Haven, 2001 и др.
2
Петров Н. В., Рогинский А. Б. «Польская операция» НКВД 1937–1938 гг. //
Репрессии против поляков и польских граждан. М., 1997; Охотин Н., Рогинский А. Из
истории «немецкой операции» НКВД 1937–1938 гг. // Репрессии против российских
немцев Наказанный народ. М., 1999; Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Политическая юстиция
в СССР. СПб., 2002; Петров Н., Янсен М. «Сталинский питомец» – Николай Ежов. М.,
2008; Тепляков А. Г. Машина террора: ОПТУ–НКВД Сибири в 1929–1941 гг. М., 2008;
Хаустов В., Самуэльсон Л. Сталин, НКВД и репрессии 1936–1938 гг. М., 2009 и др.
3
Богуславский М. М., Рубан А. А. Правовое положение иностранцев в СССР. М.,
1962. С. 33.
4
Статус иностранцев в СССР / под ред. М. М. Богуславского М., 1984. С. 12.
5
Инструкция о принятии иностранцев в российское гражданство // Бюллетень
НКВД. 1921. № 13; Порядок высылки иностранцев из пределов РСФСР // Там же. № 10;
Положение о союзном гражданстве // Собрание законов и распоряжений рабочекрестьянского правительства СССР. 1924. № 23. Ст. 202; Закон о гражданстве СССР 1938
// Сборник законов СССР 1938–1961 гг. М., 1961 и др.
6
Охотин Н., Рогинский А. Указ. соч. С. 109.
7
Хаустов В., Самуэльсон Л. Указ. соч. С. 38.
8
Там же. С. 40.
9
Иванов В. А. Органы государственной безопасности и массовые репрессии на
Северо-Западе
в
30–50-е
годы
(историко-правовой
обзор
репрессивной
документалистики). СПб., 1996. С. 52.
10
Mazuy R. Croire Plutot One voir? Voyages en Russie Sovietigue (1919–1939). Paris,
2002 и др.
11
Отдел специальных фондов Информационного Центра ГУВД Санкт-Петербурга
и Ленинградской области (Далее – ОСФ ИЦ ГУВД СПб и области). Ф. 2. Оп. 1. Ед. хр. 21.
Лл. 40, 40 об.
12
Там же. Ед. хр. 24. Л. 32.
13
Там же. Ед. хр. 36. Л. 420.
14
Кудрявцев В. Н., Трусов А. И. Указ. соч. С. 141.
15
Тепляков А. Г. Указ. соч. С. 373.
161
16
Лубянка. Сталин и ВЧК–ГПУ–ОГПУ–НКВД. Архив Сталина. Документы
высших органов партийной и государственной власти. Январь 1922 – декабрь 1936 / под
ред. акад. А. Н. Яковлева; сост. В. Н. Хаустов, В. П. Наумов, Н. С. Плотникова. М., 2003.
С. 738.
17
Там же. С. 823.
18
Лубянка. Сталин и главное управление госбезопасности НКВД. Архив Сталина.
Документы высших органов партийной и государственной власти. 1937–1938 / под ред.
акад. А. Н. Яковлева; сост. В. Н. Хаустов, В. П. Наумов, Н. С. Плотникова. М., 2004. С.
656.
19
Там же. С. 469.
20
Хаустов В., Самуэльсон Л. Указ. соч. С. 41.
162
СОДЕРЖАНИЕ
Боер В. М., Янгол Н. Г. Теоретические проблемы соотношения актов различных
ветвей государственной власти в процессе организации функционирования
органов государственного управления в условиях чрезвычайных правовых
режимов .............................................................................................................................. 3
Алати Н. Б. Правовые аспекты управления обеспечением экологической
безопасности населения России ..................................................................................... 12
Алиев Я. Л. Понятие традиций органов Внутренних дел России ............................... 17
Баженов А. В. Уголовно-правовое значение психических девиаций
у несовершеннолетних .................................................................................................... 22
Болотина Е. В. Об основных направлениях реформирования местного
самоуправления в современной Франции: уроки для России .................................... 30
Гельдибаев М. Х., Богачев Д. А. Уголовно-правовое противодействие торговле
людьми .............................................................................................................................. 40
Гуткович О. А. Пороки современного государства 40–80-х годов XIX века
глазами М. Е. Салтыкова-Щедрина ............................................................................... 48
Кочикян Н. С. Проблемы совершенствования правового регулирования свободы
совести и вероисповедания в Российской Федерации ................................................. 54
Леошкевич Е. В. Тайна исповеди как разновидность профессиональной
тайны ................................................................................................................................. 61
Мамукаев А. Г. Толкование права .................................................................................. 69
Рубан В. В. Реализация коренными малочисленными народами Севера
права на охрану здоровья................................................................................................ 71
Сербин М. В. Политические партии и избирательный процесс
в Российской Федерации ................................................................................................ 76
Смольяков А. А. , Свинцова М. В. Взаимоотношения ЕСПЧ и России:
современность и взгляд на будущее .............................................................................. 79
Тяпкина И. В. Нормативно-правовое обеспечение и реализация права на
образование в России ...................................................................................................... 86
Чеглаков К. В. Исторический и юридический процесс становления
административной юстиции в России: сравнительный анализ
международной практики ............................................................................................... 97
Янгол В. Н. Проблемы международно-правового сотрудничества
государств в борьбе с политическим терроризмом ..................................................... 99
Боер В. В. Генезис теории местного самоуправления в отечественной
историко-правовой науке.............................................................................................. 104
Коневиченко И. Л. Казачество в охране таможенной границы
российского государства............................................................................................... 108
Харин К. С. Правовое регулирование заемного труда в Германии .......................... 117
Домбровский В. В., Трапезникова М. М. Основные черты имущественных
отношений супругов в законодательстве Западной Европы (V–XIII вв.) ............... 128
Лойт Х. Х. Развитие теории и практики национального суверенитета
в зарубежной и отечественной мысли в XVIII–XX вв. ............................................. 137
Лысенко В. В., Уткин Н. И. Становление и развитие полицейских органов
в России (XVIII–XIX веков) ......................................................................................... 140
Городинец Ф. М. Человеческое измерение права....................................................... 147
Иванов Д. В. Проблемы поддержания правового режима пребывания
иностранцев в РСФСР в период массовых репрессий (1935–1938 гг.) .................... 154
163
Научное издание
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ И ПРАКТИКИ
Материалы межвузовской научно-практической конференции
3 декабря 2010 года
Под редакцией В. М. Боера, Н. Г. Янгола
Отпечатано в авторской редакции
с готового оригинал-макета
_____________________________________________________________________________
Подписано к печати 28.04.11. Формат 60 84 1/16. Бумага офсетная.
Усл. печ. л. 10,0. Тираж 100 экз. Заказ № 240.
_____________________________________________________________________________
Редакционно-издательский центр ГУАП
190000, Санкт-Петербург, Б. Морская ул., 67
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
32
Размер файла
872 Кб
Теги
01a0beb1bb, boerjangol
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа