close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

LEx-1-2015

код для вставкиСкачать
ЗАКОН. ПРАВО.
ГОСУДАРСТВО
LEX. JUS. CIVITAS
Научно-практический журнал
ЗАКОН
№ 1(5), 2015
ПРАВО
ГОСУДАРСТВО
Санкт-Петербург
2015
LEX
JUS
CIVITAS
Состав
редакционного
совета журнала
Председатель редакционного совета:
Боер В. М., доктор юридических наук, профессор.
Члены редакционного совета:
Агаев Г. А., доктор юридических наук, профессор;
Болотина Е. В., доктор юридических наук, доцент;
Ломакина И. Б. доктор юридических наук, профессор;
Федоров В. П., доктор юридических
наук, кандидат философских наук,
профессор.
Состав редакционной коллегии
журнала
Главный редактор:
Глущенко П. П., доктор юридических наук, профессор.
Заместители главного редактора:
Цмай В. В., доктор юридических наук, профессор.
Члены редакционной коллегии:
Сафин Ф. Ю., доктор юридических
наук, профессор;
Лойт Х. Х., доктор юридических наук, профессор;
Кузнецов Э. В., доктор юридических наук, профессор;
Петухов В. Г., кандидат юридических наук, профессор;
Журавлев В. А., доктор исторических наук, кандидат юридических
наук, профессор;
Прокофьев В. Ф., кандидат юридических наук, профессор;
Сербин М. В., кандидат юридических наук, доцент.
Учредитель, издатель и распространитель:
Федеральное государственное автономное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
АЭРОКОСМИЧЕСКОГО ПРИБОРОСТРОЕНИЯ»
Адрес редакции:
Санкт-Петербург, ул. Большая Морская, д. 67
© Санкт-Петербургский государственный
университет аэрокосмического
приборостроения, 2015
Содержание
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА........................ 7
СЕМЕНЯКО Е. В., СВИРИД О. С. Адвокатские полномочия
в сфере обеспечения реализации и защиты прав, свобод
и законных интересов граждан.................................................................... 7
СВИРИД О. С. Институт адвокатуры
в механизме правозащитной деятельности.......................................... 21
ПАВЛИКОВ С. Г., ИКСАНОВ И. С. Правовые риски присоединения
Российской Федерации к ВТО........................................................................ 32
ОСТРУШКО А. В. Правовые риски в информационной сфере...... 38
КАЛИНИНА Л. Е. Правовые основы обеспечения
продовольственной безопасности: история и современность,
теория и практика................................................................................................ 45
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ........................................... ЛОЙТ Х. Х. Проблемы дальнейшего совершенствования
административно-правовой регламентации обеспечения
экономической безопасности Российской Федерации................... БОРОДИН С. С. Административная ответственность
за правонарушения, посягающие на здоровье населения............ ДОМБРОВСКИЙ В. В. Проблемы совершенствования
российского законодательства в таможенно-тарифной сфере
в процессе формирования ЕврАзЭС............................................................ КУРТЯК И. В., ТРИФОНОВА А. Н. Проблемы использования
административной ответственности в сфере обеспечения
реализации и защиты прав и законных интересов субъектов
предпринимательских правоотношений................................................ ЛАПИНА М. А., КАРПУХИН Д. В. Публично-правовые риски
в науке административного права: постановка проблемы.......... ЯТКЕВИЧ О. Г., ГЛУЩЕНКО П. П. Полномочия органов
государственной власти по оказанию надлежащей
юридической помощи военнослужащим внутренних
войск МВД России................................................................................................. БОЛОТИНА Е. В., МАЛАХОВА М. А. К вопросу о некоторых
обязанностях территориальных публичных служащих
во Франции............................................................................................................... СЕДОВА Е. С. Основные черты демократического
принципа разделения властей в российской федерации и
республике Финляндия: историко-правовой анализ...................... 50
50
71
81
86
102
113
125
135
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ.......................................... 139
БУЛАТОВ Р. Б. Административно-правовое регулирование
обеспечения экономической безопасности
по зарубежному законодательству............................................................. 139
3
ПЯТАКОВА Н. А., ГЛУЩЕНКО П. П.Правовое положение
субъектов морских грузоперевозочных правоотношений........... 163
ПЯТАКОВА Н. А., ТУРОВА В. Е. Институт государственноправовой защиты субъектов морских грузоперевозочных
правоотношений................................................................................................... 180
ЦМАЙ В. В., ПЯТАКОВА Н. А. Зарубежный опыт обеспечения
защиты прав и законных интересов лиц,
занимающихся морскими грузоперевозками....................................... 189
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ........................................... 199
КОСЯКОВА Н. И., ОЖЕВА З. Р. Принципы обеспечения защиты
нарушенного права в сфере использования коммерческого
обозначения............................................................................................................. 199
ПРИВАЛОВ К. В., АНФЕРОВ Р. С. Правовые способы обеспечения
реализации и защиты прав и законных интересов субъектов
предпринимательских отношений............................................................. 205
АНФЕРОВ Р. С. Принципы института предпринимательской
деятельности, их роль и место в механизме правозащитной
деятельности........................................................................................................... 218
ВИХРОВ А. А., ОЖЕВА З. Р. Роль и место коммерческого
обозначения в хозяйственном обороте.................................................... 230
ПРОКОФЬЕВ В. Ф., ТРИФОНОВА А. Н. Проблемы обеспечения
реализации и защиты прав и законных интересов субъектов
предпринимательских правоотношений:
история становления.......................................................................................... 238
ТРИФОНОВА А. Н., ГЛУЩЕНКО П. П. Проблемы обеспечения
реализации и защиты прав, свобод и законных интересов
субъектов предпринимательской деятельности............................... 248
ГЛУЩЕНКО П. П., ОЖЕВА З. Р. Механизм обеспечения защиты
исключительных прав на коммерческое обозначение
в России....................................................................................................................... 270
БЕЛЯЕВА К. А. Патентное право: процесс развития
до современного законодательства........................................................... 282
ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОЙ ПОЛИТИКИ И ПРАКТИКИ................... ШУРУХНОВ Н. Г., ШАГАРА Г. В. Порядок и особенности
фиксирования переговоров, ограничивающих
конституционное право граждан на тайну телефонных
переговоров.............................................................................................................. АГАЕВ Г. А. оглы. Вопросы законодательного закрепления
уголовной ответственности за неисполнение сотрудником
органа внутренних дел приказа................................................................... ИБРАГИМОВ Э. Н. оглы. Современные проблемы правового
регулирования возмещения вреда правоохранительными
органами и судами................................................................................................ 4
287
287
301
307
ИБРАГИМОВ Э. Н. оглы, ГЕВОРГЯН Л. А. Ответственность
государства за вред, причиненный при отправлении
правосудия................................................................................................................ 312
КОНДРАТЬЕВ С. В. Правовые риски привлечения
к ответственности за правонарушения в области налогов
и сборов...................................................................................................................... 317
КУЛЬБЕРДИЕВА Г. Ш. Ответственность за мошенничество
в сфере кредитования физических лиц................................................... 322
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОЗАЩИТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ......................... 327
ЦМАЙ В. В. Становление института правового статуса
личности в России................................................................................................ 327
БОЕР В. М., КНЯЗЕВА Е. А. Правовое регулирование
обеспечения реализации и защиты конституционного
права граждан на труд....................................................................................... 334
САФИН Ф. Ю., ШАПОВАЛОВ Р. С. Институт правовой
регламентации защиты прав
и законных интересов субъектов
трудовых правоотношений............................................................................. 345
ЩЕРБИНИН П. Ю. Юридическая база института
государственно-правовой защиты субъектов жилищных
правоотношений................................................................................................... 358
ГАЗИМАГОМЕДОВА Л. Г. Проблемы реализации
и защиты прав, свобод и законных интересов
медицинских работников................................................................................ 367
БОЕР А. А., БАГАУТДИНОВА И. Р. Институт социально-правовой
защиты субъектов семейных правоотношений.................................. 373
ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ ГУАП....................................................... 379
Мэтру юридической науки – 90 лет!.......................................................... 385
Алфавитный указатель............................................................................... 388
5
6
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
СЕМЕНЯКО Евгений Васильевич
Президент Федеральной палаты адвокатов России, Президент Адвокатской
палаты СПб., кандидат юридических наук, доцент
СВИРИД Ольга Сергеевна
юрисконсульт ООО «Маер», магистр юриспруденции
АДВОКАТСКИЕ ПОЛНОМОЧИЯ В СФЕРЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
РЕАЛИЗАЦИИ И ЗАЩИТЫ ПРАВ, СВОБОД
И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ГРАЖДАН
Аннотация: В статье представлены содержание, особенности, полномочия адвокатского корпуса в механизме осуществления правозащитной деятельности.
Особое место в ней отведено своевременности обращения граждан к правовым
методам, средствам и способам обеспечения реализации и защиты их прав, свобод и законных интересов.
Ключевые слова: Конституция России, нормативная база функционирования
адвокатуры, роль и место адвоката в сфере оказания юридической помощи, правовые методы, правовые средства, правовые способы.
Annotation: The article presents the content, features, powers profession in the
implementation mechanism of human rights activities. Special attention is given to the
timeliness of recourse to legal methods, tools and ways to ensure the realization and
protection of their rights, freedoms and legitimate interests.
Keywords: The Constitution of Russia, the legal basis of the functioning of the legal
profession, the role and place of the lawyer in providing legal aid, legal methods, legal
remedies, legal ways.
Конституционно-правовой статус адвокатской деятельности или
ее полномочия, представляющие собой совокупность прав, свобод,
обязанностей и гарантий осуществления деятельности адвоката, регламентированной национальным и международным законодательством, имеют прямую связь с теми функциями и задачами, поставленными правовым государством перед адвокатским сообществом. К основным задачам адвокатуры можно отнести оказание юридической
консультации, составления документов и деловых бумаг различных
видов, представительство, помощь и содействие осуществления и исполнения правосудия, укрепление законности и юридическое воспитание граждан, ориентированное на правильное толкование и постоянное соблюдение и уважение законов, защиту прав личности.
Считаем, что основное предназначение адвокатуры, заключается не только в оказании квалифицированной юридической помощи,
нуждающимся гражданам и организациям, но и в содействии пра7
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
воохранительным и судебным органам в вопросах правильного рассмотрения и разрешения всех видов правовых споров и конфликтов. К важным задачам адвокатуры необходимо так же отнести и
поддержку государства и общества в вопросах правового воспитания законопослушности граждан и организаций. Общественная
роль адвокатуры, возрастающая в современных рыночных отношениях, при условии возрастающей тенденции к построению, совершенствованию и модернизации функций социального, правового
и демократического государства актуальна, как никогда раньше.
Ведь именно адвокатура и ее представители в современных условиях, ориентированы на развитие и воспитание у граждан истинных понятий о праве, законе и их роли в государстве, об обязательности соблюдения законов, потому что адвокатура в полной мере
законно считается механизмом формирования и защиты гражданского общества. Именно поэтому она не входит в систему органов
государственной власти и местного самоуправления. Кроме того,
одно из ключевых направлений государственной функции, направленной на урегулирование социальных и общественных отношений заключается в обеспечении функционирования права, в виде
его действия или применения. Безусловно, необходимо отметить,
что данная функция государства не может существовать без заслуживающего доверия государственного и общественного механизма
осуществления норм права. Этот механизм, представленный в виде
системы правоприменительных органов, к которому, как правило,
принадлежат судебные и исполнительные органы власти, а так же
различные организационные формы адвокатуры, является общественным юридическим институтом, который не относится к системе государственных органов и является исключительно органом
использования права. Вместе с тем, правоприменительная деятельность, включающая в себя некоторые функции, обязательно предполагает, или же допускает участие в ней адвокатов. К таким функция можно отнести: и судопроизводство, все этапы следствия, производство по делам об административных правонарушениях, оказание юридической помощи, гарантируемое государством, консультирование по различным правовым вопросам. На основании всего
вышесказанного можно сделать вывод, что именно из этих функций
исходит публично-правовой характер участия адвокатов в деятельности правоохранительных органов.
Отстаивая и охраняя интересы не только конкретных граждан и
организаций, но и всего общества, адвокатура, как наиболее готовая,
как организационно, так и профессионально структура, выполняет
одновременно с названными функциями и очень важную роль по мо8
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
дернизации социальных норм, опираясь при этом на Конституцию РФ
и нормы международного права1.
Фундаментальной организационной формой адвокатуры является
коллегия адвокатов, которая образуется по предложению органов исполнительной власти, или же по личному заявлению граждан, при условии имеющегося юридического образования – группы учредителей.
Известный российский юрист А. Ф. Кони писал, что высокопрофессиональные объединения адвокатов – это тот высший идеал, который
нужен России. Для определения самого понятия «член коллегии адвокатов» предлагаю использовать формулировку санкт-петербургской
объединенной коллегии адвокатов, которая гласит: «Адвокатом коллегии адвокатов признается лицо, отвечающее требованиям, установленным законодательством об адвокатуре, получившее в установленном уставом порядке допуск к адвокатской деятельности, наделенное
в силу закона и членства в коллегии независимым правовым и социальным статусом и призванное на основе полномочий к защите прав и
свобод личности, осуществлению правового представительства интересов граждан и организаций»2.
Показатель степени демократизации, гуманизма и законности в обществе и государстве определяется именно отношением к адвокатуре,
свидетельствуя о характере самого общества. Это доказывается тем
фактом, что эволюция правового общества требует более основательного и фундаментального изучения сути адвокатской деятельности,
потому что на практике адвокатам вынуждены решать новые проблемы, которые возникают непрерывно. В Конституции Российской Федерации закреплены принципы, гарантирующие судебную защиту и
оказание квалифицированной юридической помощи: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод» (ч. 1 ст. 46); «Каждому
гарантируется право на получение квалифицированной юридической
помощи (ч. 1 ст. 48). В тех случая предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно»3. Считаю, что указанные положения Конституции РФ, не только служат гарантией прав граждан, но
и обуславливают факт самого существования института адвокатуры.
Следует изначально дать определение понятия адвокат. Слово «адвокат», как и слово адвокатура в переводе на русский с латинского
значит «призывать, призванный». В Древнем Риме «адвокатами» называли родственников и друзей, сопровождающих в суд участников
«судебного процесса». К судебным защитникам это название стали
применять во времена Римской империи. В дореволюционном русском
законодательстве адвокат назывался «присяжным поверенным». Присяжный означало «связанный» присягой, клятвой, поверенный же –
лицо, которое официально уполномочено действовать от чьего-либо
9
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
имени. Таким образом – дореволюционный адвокат или присяжный
поверенный – лицо, давшее клятву «под присягой», охранять тайну
своего доверителя и официально представлять его права и законные
интересы4.
В действующем российском законодательстве, в п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», обозначено, что адвокатом является лицо, получившее в соответствии с законом статус адвоката, а так же право осуществлять адвокатскую деятельность5. Таким образом, можно сказать, что
адвокат – это самостоятельный, суверенный профессиональный советник по юридическим вопросам. В соответствии со ст. 9 вышеуказанного закона, статус адвоката может получить лицо с высшим юридическим образованием, полученным в образовательном учреждении,
имеющего государственную аккредитацию или же ученую степень по
юридической специальности, со стажем работы по юридической специальности не менее двух лет, или же прошедшее стажировку в адвокатском образовании.
В соответствии с требованиями пунктов 1 и 2 ст. 9 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», гражданин
вправе подать заявление в квалификационную комиссию адвокатской
палаты субъекта Российской Федерации о присвоении ему статуса адвоката. При этом в обязательном порядке назначается квалификационный экзамен. Претендент, не сдавший квалификационного экзамена допускается к процедуре пересдачи, не ранее чем через год. Так же
в п. 1 ст. З рассматриваемого закона отражено, что адвокатура являясь
профессиональным сообществом адвокатов, не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления как
институт гражданского общества. На основании чего можно сделать
вывод, что адвокатура, являясь независимой организацией объединяющих адвокатов создана для защиты, поддержке и представления
интересов граждан в органах государственной власти и иных организациях6.
Можно так же сделать вывод, что институт адвокатуры, соединяет в себе разные, наделенные определенной самостоятельностью и
правовым статусом организационные объединения. Это доказывается положениями части 1 ст. 20 ФЗ «Об адвокатуре», в которой определены организационно-правовые формы, с помощью которых может
осуществляться адвокатская деятельность. Форма адвокатуры – это
совокупность признаков, которые раскрывают суть адвокатуры (как
профессионального правозаступничества и судебного представительства), характеризуя ее организационный и квалификационный статус
относительно рода и вида деятельности. К формам адвокатуры отно10
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
сятся: адвокатский кабинет, адвокатское бюро, коллегия адвокатов,
и юридическая консультация. Считаем необходимым рассмотреть содержание и ряд характерных особенностей каждой из вышеназванных форм, согласно положениям Федерального закона «Об адвокатуре», так как анализа данных форм позволит сформулировать определение полномочий «адвокатуры в системе правозащитной деятельности» и раскрыть их содержание.
1. Адвокатский кабинет. Принявший решение об осуществление
единоличной юридической практики адвокат имеет право на открытие адвокатского кабинета. Он обязана информировать о данном решении совет адвокатской палаты путем направления в совет соответствующего субъекта РФ подписанного адвокатом уведомления. Данный документ содержит основные сведения об адвокате, описывает
порядок связи с советом адвокатской палаты и прочие обязательные
сведения.
Согласно законодательству РФ, обязанностью адвоката, создать адвокатский кабинет, является открытие расчетного счета в банке или
другой кредитной организации. Помимо этого, необходимо наличие
печати, штампов, официальных бланков с указанием названия кабинета и субъекта РФ, на территории которого он осуществляет свою деятельность. Все договора, заключенные между адвокатом и его клиентами, регистрируются и хранятся в архиве документов адвокатского
кабинета. Адвоката возлагает на себя ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств согласно законодательству РФ.
2. Коллегия адвокатов. На основании положений ст. 22 ФЗ «Об адвокатуре» учредить коллегию адвокатов два и более адвокатов. Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, действует на
основании устава, который утверждается ее учредителями, основана
на членстве и заключаемом участниками учредительного договора.
Коллегия адвокатов может быть учреждена только теми адвокатами,
сведения о которых внесены в один региональный реестр. В учредительном договоре определяются условия передачи коллегии адвокатов имущества, порядок участия каждого в ее деятельности, порядок и
условия приема новых членов, права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава.
Устав коллегии адвокатов обязательно должен содержать следующие сведения о коллегии: 1) наименование; 2) место нахождения; 3)
предмет и цели деятельности; 4) источники образования имущества и
направления его использования; 5) порядок управления; 6) сведения о
филиалах; 7) порядок реорганизации и ликвидации; 8) порядок внесе11
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ния изменений и дополнений в устав; 9) иные положения, которые не
противоречат законодательству7.
Требования, содержащиеся в учредительном договоре и уставе
обязательны для исполнения всеми членами. Уведомление об учреждении коллегии адвокатов направляется в совет адвокатской палаты
заказным письмом. В данном документе указываются сведения об учредителях, место нахождения коллегии, формы осуществления всеми
видами связи между, а так же прилагаются нотариально заверенные
копии устава и учредительного договора.
Официально учрежденной коллегия адвокатов может считаться
с момента ее государственной регистрации. Помимо этого, коллегии
адвокатов необходимо наличие печати, штампов, официальных бланков с указанием названия кабинета и субъекта РФ, на территории которого он осуществляет свою деятельность. Коллегия адвокатов имеет право создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории любого иностранного государства, если
это предусмотрено законодательством иностранного государства8.
Если в коллегию адвокатов, в качестве вклада учредителя внесено
имущество, то оно принадлежит ей на праве собственности. Коллегия
адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов, однако и члены коллегии адвокатов также по ее обязательствам не отвечают. Все
договоры и соглашения об оказании юридической помощи в коллегии
адвокатов, заключаемые между адвокатом и доверителем регистрируются в документации коллегии адвокатов9.
Преобразование коллегии адвокатов в коммерческую организацию или любую некоммерческую организацию невозможно, так как
это прямо противоречит закону. Однако ст. 23 ФЗ «Об адвокатуре», закрепила: в виде исключения коллегия адвокатов может быть преобразована в адвокатское бюро, о статусе которого будет сказано позже.
Таким образом можно сделать вывод, что сегодня, в самом начале пути
развития российской адвокатуры в направлении высот юридической
«индустрии» Запада, коллегия является для большинства адвокатов
оптимальной структурой.
3. Адвокатское бюро. На основании положений ст. 23 ФЗ «Об адвокатуре», адвокатское бюро могут учредить два и более адвокатов. Адвокаты, которые принимаются в адвокатское бюро после его регистрации, становятся партнерами. Партнеры адвокатского бюро уведомляют адвокатскую палату субъекта Российской Федерации об учреждении. Уведомление, подписанное всеми партнерами, а так же нотариально заверенная копия уведомления, направляется в совет адвокатской
палаты субъекта Российской Федерации заказным письмом. В данном
документе указываются сведения о партнерах, адрес адвокатского
12
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
бюро, порядок осуществления связи с адвокатской палатой субъекта
Российской Федерации, а также иные необходимые сведения.
Являясь юридическим лицом, в соответствии с законодательством
РФ адвокатскому бюро необходимо наличие печати, штампов, официальных бланков с указанием названия кабинета и субъекта РФ, на территории которого он осуществляет свою деятельность, а также расчётные и другие счета в банках и прочих кредитных организациях.
Адвокатское бюро вправе с соблюдением требований, предусмотренных частями второй и третьей ст. 23 ФЗ «Об адвокатуре», открывать филиалы на территории субъекта Российской Федерации, где оно
осуществляет свою профессиональную деятельность или на территориях других субъектов Российской Федерации.
Соглашения и договора об оказании юридической помощи, заключаемые в адвокатским бюро между адвокатом и клиентом и регистрируются в документации адвокатского бюро. Участники адвокатского
бюро, в отличие от адвокатов коллегии, несут общую ответственность
перед всеми клиентами, с которыми управляющий партнер заключил
договоры от их имени. Так, в ст. 321 ГК РФ определено, что каждый из
нескольких должников одного обязательства должен исполнить обязательство в равной доле с другими, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное10. Это значит,
что в случае нарушения договора с любым клиентом участники адвокатского бюро должны нести общую ответственность в равных долях.
Например, если клиент по вине адвоката понес убытки на сумму 100
тыс. долларов, он может предъявить требование о возмещении этой
суммы ко всем адвокатам бюро, состоящего из 10 человек, или потребовать по 10 тыс. долларов с каждого. При этом не имеет значения, кто
конкретно из адвокатов вел дело данного клиента.
С момента прекращения партнерского договора его участники
должны будут нести солидарную ответственность по их неисполненным общим обязательствам, а так же в отношении доверителей и третьих лиц. Применительно к рассмотренному выше примеру клиент
сможет предъявить требование на 100 тыс. долларов как ко всем, так и
к любому из участников бюро.
Форма адвокатского бюро была заимствована авторами ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» из правовых систем западных стран11. Коллегии адвокатов, предусмотренные указанным
ФЗ, являются модернизацией той формы, в которой привыкли работать российские адвокаты. Деятельность адвокатского бюро и порядок его управления определяется его уставом и законом. В преобразовавшейся в юридическое бюро сегодняшней российской консультации (или небольшой «старой» коллегии) равными партнерами станут
13
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
несколько десятков адвокатов разного возраста и опыта, имеющие
различную специализацию и несопоставимый уровень знаний. Вряд
ли они смогут иметь, сведения о том, кто из них и какими делами занимается, и какими методами достигает успеха. По правилам юридического бюро каждый такой адвокат, не получая от руководства бюро ни работы, ни зарплаты, будет сам искать клиентов, зарабатывая
свой хлеб. Непонятно в таком случае, зачем ему нужно будет приводить своих клиентов к управляющему партнеру для заключения договора, а не иметь с ним дело только от своего имени. Тем более неясно,
зачем другим адвокатам, не имеющим никакого отношения к делам
данного конкретного адвоката, брать на себя ответственность за его
действия. В таких условиях адвокатское бюро является крайне рискованной структурой, так как каждому его участнику придется отвечать
всем своим личным имуществом за действия любого другого адвоката. И если в адвокатское бюро преобразуется какая-либо из действующих адвокатских структур, состоящая из значительного числа адвокатов, то их риск потерять свое имущество по чужой вине становится
неоправданно высоким. Относительно такой формы, как адвокатское
бюро, по моему мнению, можно согласиться с Е. Емельяновым, отмечавшим в своей статье «Осторожно: адвокатское бюро», что выбор для
своей деятельности формы адвокатского бюро вряд ли оправдан. Тем
более что в сегодняшних российских условиях каких-либо преимуществ по сравнению с коллегией адвокатов бюро не дает12.
4. Юридическая консультация. Согласно ст. 24 ФЗ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ», в ситуации, когда на территории одного судебного района количество адвокатов во всех адвокатских организациях, зарегистрированных на территории данного судебного
района, не превышает двух на одного федерального судью, после подачи представления от органа государственной власти в адвокатскую
палату учреждается юридическая консультация13. Она создается в качестве некоммерческой организации, соответственно все вопросы,
связанные с ее созданием, деятельностью, преобразованием или реорганизацией и ликвидацией регламентируются ФЗ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в РФ», Федеральным законом «О некоммерческих организациях» и Гражданским кодексом Российской Федерации. Прочие вопросы, в том числе условия и порядок материальнотехнического обеспечения юридической консультации, регулируются
с помощью иных законодательными актами РФ.
Размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатской палатой
адвокату, направляемому для работы в юридической консультации
определяется ежегодно собранием (конференцией) адвокатов. Так же
на данном собрании утверждается смета расходов на содержание юри14
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
дической консультации, т.о. можно сделать вывод, что в основном консультации создаются для оказания юридической помощи гражданам
на безвозмездной основе. Являясь одним из важнейших институтов
гражданского общества, находящегося в стадии правового развития,
где каждый член этого общества нуждается в защите, помощи и поддержке от неправомерных посягательств на его права и интересы, от
кого бы они не исходили, адвокатура является инструментом в механизме реализации как материальных, так и процессуальных субъективных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций,
которые не могут по каким-либо причинам самостоятельно защищать
свои права и законные интересы14.
Адвокатская деятельность предпринимательской не является, а
потому не следует путать деятельность юридических консультаций
адвокатуры с юридическими консультациями других организаций.
Так не является адвокатской деятельностью юридическая помощь,
оказываемая клиентам:
– сотрудниками юридических и правовых служб предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, а также сотрудниками органов государственной власти и органов местного
самоуправления;
– владельцами и сотрудниками организаций, зарегистрированных
в установленном порядке, оказывающих юридические услуги, а также
индивидуальными предпринимателями;
– нотариусами, патентными или частными поверенными или другими лицами, специально уполномоченные законом на ведение своей
профессиональной деятельности, не связанной с адвокатской.
Считаем, что в рамках рассматриваемого вопроса стоит акцентировать внимание на факторах, влияющих на адвокатскую деятельность,
позволяющих ей стать более компетентной, юридически утвержденной и контролируемой внутренним сообществом адвокатов. Правовой
статус адвоката связан с определенными трудовыми ограничениями.
Адвокат, исключая научную и преподавательскую деятельность не
может вступать в трудовые отношения в качестве работника, а также
занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности15.
Проанализировав содержание правового статуса адвоката можно
вернуться к обобщающей формулировке понятия «адвокатура» в современном значении, и сделать вывод о том, что адвокатура является
профессиональным сообществом лиц, приобретших на законных началах соответствующие права, гарантии и обязанности адвоката и занимающихся адвокатской, правозащитной деятельностью. Находясь вне
15
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
структуры государственной власти и органов местного самоуправления, адвокатура обязаны быть инструментом гражданского общества, удерживающим баланс между государственными интересами и
интересами отдельных граждан. В этом и заключается основное предназначение адвокатуры. Учитывая то, что высшей ценностью государства являются человек, его права и свободы, главной задачей адвокатуры является их квалифицированная, юридическая защита. Реализация конституционного положения о праве каждого гражданина на
получение квалифицированной юридической помощи, в том числе и
с участием адвоката (защитника), способствует осуществлению судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, установлению истины по делу, постановлению законного, обоснованного
судебного решения. Можно сделать вывод, что оказание профессиональной юридической помощи гражданам и организациям является
важнейшей задачей адвокатуры. Этот факт доказывается положением
ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно
которой адвокат обязан: честно, разумно и добросовестно отстаивать
права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами и способами; исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или
суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской
Федерации бесплатно, в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ16.
Адвокат Данилов Е. П. в своей книге «Справочник адвоката» говорит, что умение дать грамотную юридическую консультацию или отстоять интересы подзащитного в суде – это целая наука, по настоящему доступная лишь специалисту17. Поэтому ст. 48 ч. 1 Конституции РФ
гарантирует каждому право на получение именно квалифицированной юридической помощи, и реальное исполнение этой статьи может
дать профессиональное сообщество высококвалифицированных юристов – адвокатура, хотя она и не является исключением.
Считаем также необходимым упомянуть об ответственность адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору с клиентом регламентируется общими нормами
Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) об исполнении
обязательств и договорной ответственности. Учитывая, что адвокаты
заключают договоры с клиентами как физические лица, ответственность по этим договорам они будут нести согласно ст. 24 ГК РФ всем
своим имуществом18. Это относится к любому адвокату, независимо от
того, в какой организационно-правовой форме он работает.
16
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
В соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ», в ст. 13 закрепляется правило, согласно которого, претендент на
получение статуса адвоката приносит присягу, следующего содержания: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и
кодексом профессиональной этики адвоката»19. Текст присяги адвоката, по моему мнению, следовало бы дополнить словами «…неподкупно и профессионально использовать предоставленные мне правами не
дискриминируя прав других лиц».
В ст. 17. ФЗ «Об адвокатуре» (ст. 17) перечислены основания по которым может быть прекращен статус адвоката может быть прекращен20.
В контексте указанных требований, предъявляемых к адвокату, следует отметить, что в настоящее время существуют отдельные мнения
членов адвокатского сообщества, по своему интерпретирующих ч. 1
ст. 1 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая
помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката), о том, что оказание квалифицированной юридической помощи следует признать исключительной прерогативой
членов адвокатского сообщества. Конечно же, те требования, которые
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»
предъявляет к личности адвоката и его юридическая ответственность
перед клиентом, дают основания для подобных рассуждений. Однако,
по моему мнению, монополизация на квалифицированную юридическую помощь исключительно адвокатским сообществом, недопустима.
Такая помощь может и должна оказываться помимо адвокатов и другими специалистами в области юриспруденции (частнопрактикующими
специалистами юридических консультаций, профессорско-преподавательским составом учебных заведений юридического профиля, работниками правоохранительных органов и др.), право выбора здесь всегда
должно оставаться за лицом, нуждающимся в правовой защите. Монополизация же права на оказание квалифицированной юридической помощи на современном этапе государственного развития тем более не
допустима, что многие, удаленные от мегаполисов провинциальные
районы еще испытывают недостаток в квалифицированных адвокатах,
а многие члены адвокатского сообщества попросту не обладают определенными морально-нравственными качествами.
В статье «Нравственные и этические требования к адвокату» доктор юридических наук А. Леви и доктор психологических наук А. Папкин (РУДН) разделяют профессиональные качества, которыми должен
обладать адвокат, на несколько групп:
17
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
– мотивационно-ценностные – развитое правосознание, высокий
уровень нравственности, принципиальность, честность, ответственность, самоуважение;
– познавательные – высокий уровень интеллекта, творческое мышление, наблюдательность, развитая память, развитая интуиция;
– эмоционально-волевые – выдержка, самообладание, устойчивость к стрессам, уравновешенность, самостоятельность, организованность;
– характерологические – устойчивая и адекватная самооценка, независимость, работоспособность, альтруизм;
– коммуникативные – умение устанавливать психологический контакт, экстравертированностъ, отличные риторические способности,
тактичность, скромность21.
Здесь считаем необходимым согласиться с мнением известного философа не только в России, но и за рубежом, профессора В. Г. Иванова,
который в своей статье «Нужна ли юристу этика?» отмечает: «Право
должно стоять на защите справедливости. К справедливости взывает и
мораль. Однако зачастую они противоречат друг другу. И хотя формально юрист обязан руководствоваться исключительно статьями закона и
правовыми положениями, тем не менее, он рискует совершить ошибку,
если сознательно (или невольно) игнорирует моральный аспект проводимого им судебного разбирательства»22. В качестве примера указанному можно привести материалы дела из постановления Верховного Суда
РФ от 10 мая 2000 г.: «Как видно из материалов дела, адвокат Б. на протяжении судебного следствия неоднократно предпринимал попытки
опорочить допустимые доказательства по делу в присутствии присяжных заседателей, а выступая с речью в прениях сторон, упоминал обстоятельства, не подлежащие рассмотрению с участием присяжных заседателей. Придя к выводу, что действия адвоката Б. совершены вопреки
требованиям ст. 435, 447 УПК РСФСР, суд, а затем и кассационная инстанция вынесли частное постановление и частное определение, в которых
на данное обстоятельство обратили внимание председателя президиума областной коллегии адвокатов»23.
Считаем, что все указанные свойства профессиональных юристов,
абсолютно созвучны с требованиями морального облика человека
правового государства и, конечно же, формирование адвокатского сообщества из числа таких юристов, не только будет являться предпосылкой к монополизации на оказание квалифицированной юридической помощи, но и способствовать совершенствованию правового государства. Что в свою очередь позволит достроить правовое государство и сделать его социальным, способным заботится обо всех, а не
только об избранных. Считаю так же, что стоит указать и те качества,
18
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
которые относятся к психологической непригодности кандидата в адвокаты. К ним они обосновано относят: низкий уровень нравственности, психологическую неустойчивость, повышенную личностную
тревожность, импульсивность и неуравновешенность в поведении,
низкий уровень интеллекта, внушаемость и конформность, плохие речевые способности, грубость, агрессивность и жестокость. По моему
мнению, в этот список, следовало бы включить также: преобладание
личных интересов над интересами доверителя и правовым состоянием общества. Вместе с тем многие известные правозащитники России
в своих лукавых помыслах лишены правовой нравственности. К числу
таких адвокатов вполне можно отнести большую часть правозащитников олигархов, для которых личные материальные выгоды выше
интересов общества.
Вывод: таким образом, проанализировав все вышесказанное, исходя из поставленной задачи можно сформулировать определение
полномочий «адвокатуры в системе правозащитной деятельности» и
раскрыть их содержание: основное предназначение адвокатуры в системе правозащитной деятельности, заключается не только в оказании квалифицированной юридической помощи, нуждающимся гражданам и организациям, но и в содействии правоохранительным и судебным органам в вопросах правильного рассмотрения и разрешения
всех видов правовых споров и конфликтов. К важным задачам адвокатуры необходимо так же отнести и поддержку государства и общества
в вопросах правового воспитания законопослушности граждан и организаций. При этом стоить отметить, что институт адвокатуры, соединяет в себе разные, наделенные определенной самостоятельностью
и правовым статусом организационные объединения. Выделив основные формы адвокатуры: адвокатский кабинет, адвокатское бюро, коллегия адвокатов, и юридическая консультация можно так же сделать
вывод, что институт адвокатуры, соединяет в себе разные, наделенные определенной самостоятельностью и правовым статусом организационные объединения.
Адвокатура является профессиональным сообществом лиц, приобретших на законных началах соответствующие права, гарантии и
обязанности адвоката и занимающихся адвокатской, правозащитной
деятельностью. Находясь вне структуры государственной власти и
органов местного самоуправления, адвокатура обязаны быть инструментом гражданского общества, удерживающим баланс между государственными интересами и интересами отдельных граждан. В этом
и заключается основное предназначение адвокатуры, важнейшей
структуры, занимающей особое ведущее место в правозащитной деятельности.
19
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
1 Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России: учебник. 2-е изд. М.: Профобразование,
2012. С. 124.
2 Адвокатура институт гражданского общества // Российская юстиция.
2012. № 6. С. 15.
3 Конституция Российской Федерации (принята народным голосованием
12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31.
4 Сергеев В. И. Адвокатура. Гражданское общество. Государство. М.: Юрист,
2012. С. 39.
5 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002.
№ 23. Ст. 2.
6 Там же. Ст. 2, 3.
7 Там же.
8 Стецовский К. И., Мирзоев Г. Б. Профессиональный долг адвоката и его статус: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. С. 75.
9 Адвокатская деятельность и адвокатура (о законопроекте) // Российская
юстиция. 2011. № 8. С. 54.
10 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от
14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014)
// СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 321.
11 Воскресенский Г. А. Адвокаты должны зависеть только от Закона // Адвокат. 2014. № 2. С. 34.
12 Емельянов Е. Осторожно, адвокатское бюро // Официальная версия ИПС
«Консультант плюс» от 14.01.2004.
13 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 21.
14 Галоганов А. Адвокатура России сегодня // Российская юстиция. 2010. №
9. С. 13–17.
15 Федеральный закон от 20.12.2004 № 163-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Росс. газета. 2004. 23 дек. Ст. 1.
16 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 7.
17 Данилов Е. П. Справочник адвоката: Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства. Образцы документов. Справочные материалы. М: Право и закон, 2000. С. 259.
18 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
№ 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) // Росс.
газета. 1994. 8 дек. Ст. 24.
19 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 13.
20 Федеральный закон от 20.12.2004 № 163-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 17.
21 Леви А., Папкин А. Нравственные и этические требования к адвокату //
Росс. юстиция. 2003. № 3. С. 34–46.
22 Иванов В. Г. Нужна ли юристу этика? // Ученые записки юрид. факультета. 1997. № 2. С. 24.
23 Извлечение из Постановления Верховного Суда РФ от 10 мая 2000 г. //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 11. С. 46–54.
20
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
СВИРИД Ольга Сергеевна
юрисконсульт ООО «Маер», магистр юриспруденции
ИНСТИТУТ АДВОКАТУРЫ
В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОЗАЩИТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Аннотация: Статья посвящена показу роли и места института адвокатуры, особенностей адвокатской деятельности в механизме правозащитной деятельности.
В ней представлены основания, условия и особенности оказания юридической помощи граждан различными адвокатскими структурами как на платной, так и бесплатной основе.
Ключевые слова: правозащитное законодательство, конституционные права
и свободы, адвокатура, адвокатская деятельность, законодательная база России,
общепризнанные принципы и нормы международного права, принципы адвокатской деятельности, ответственность, адвокатская практика.
Annotation: The article is devoted to demonstrate the role and place of the legal
profession, the characteristics of advocacy in the mechanism of human rights
activities. It presents the terms, conditions and features of the legal aid citizens of
different bar structures both paid and free basis.
Keywords: human rights law, constitutional rights and freedoms, legal profession,
advocacy, legislation of Russia, generally recognized principles and norms of
international law, the principles of advocacy, responsibility, advocacy practice.
Неприкосновенность, гарантируемая государством адвокату, является необходимым условием его деятельности и высокой эффективности работы. Согласно нормам международного права, адвокатская неприкосновенность определяется как совокупность мер в форме правовых и организационных гарантий правозащитной деятельности адвоката для обеспечения населения квалифицированной
юридической помощью, являющейся в свою очередь гарантом соблюдения одного из основополагающих прав человека – права на защиту. Вышеупомянутое определение входит в состав многих международных правовых актов, таких как, например, принятые Конгрессом
ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в августе-сентябре 1990 г. в Гаване основные принципы,
касающиеся роли адвоката. Согласно вышеупомянутым документам,
правительства стран обязаны обеспечить адвокатам следующие условия деятельности:
– наличие возможности выполнять их беспрепятственно профессиональные обязанности, исключить неуместное влияние и запугивание;
– возможность неограниченного передвижения и консультации
клиента внутри страны и за ее границами;
– отсутствие наказания или его угрозы, а также обвинений и применения экономических, административных и прочих санкций за
21
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
действия, признанные входящими в список разрешенных в профессиональной деятельности адвокатов;
– обеспечение безопасности адвоката при наличии угрозы, появившейся вследствие его профессиональной деятельности;
– запрет на отказ со стороны административных органов или судов на представление адвокатом интересов клиента в случае, если
адвокат допущен к практике и не был дисквалифицирован в соответствии с национальными правовыми актами;
– предоставление иммунитета от гражданского и уголовного преследования за касающиеся дела устные и/или письменные заявления, сделанные во время добросовестного исполнения своих профессиональных обязанностей в суде или другом органе власти;
– предоставление возможности ознакомиться со всеми материалами по делу, а, в случае уголовного процесса, не позднее окончания
расследования и начала судебного рассмотрения дела. Данные принципы приняты на международном уровне, и каждая считающая себя
правовым государством страна обязана привести свое законодательство в соответствии с вышеизложенными нормами1.
В законодательстве РФ они отражены следующим образом: согласно ст. 18 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ» вмешательство и выставление препятствий в осуществляемой адвокатом согласно действующему законодательству профессиональную деятельность строго запрещены2. Не разрешается также
требовать от адвокатов и адвокатских организаций (бюро, палат и т.
д.) информации, касающейся оказанию юридической помощи по конкретному делу. В случае угрозы жизни адвоката или членам его семьи, угрозы его имуществу, связанной с профессиональной деятельностью, адвокат имеет право обратиться в территориальные органы
внутренних дел, обязанный в таком случае предпринять все необходимы для устранения угрозы и защиты адвоката, его семьи и имущества, действия.
Уголовное дело в отношении адвоката может быть возбуждено исключительно с согласия суда по решению прокурора. Следствие по
возбужденному уголовному делу проводится следователем прокуратуры (ст. 448 УПК РФ)3. Вмешательство в адвокатскую деятельность,
осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном
22
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
действии (бездействии). Считаю, что правовое регулирование деятельности адвоката-защитника должно основываться на природе
адвокатской профессии. С момента принятия поручения на защиту
адвокат выполняет обязанности перед единственным участником
уголовного судопроизводства – своим подзащитным, ибо приглашается или назначается для оказания юридической помощи именно
ему, а не органу предварительного расследования или суду. Нарушение этой односторонней обязанности – защищать несмотря ни на что
(естественно, только законными средствами) – влечет самые суровые меры дисциплинарной ответственности. В соответствии со ст. 17
закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», статус адвоката может быть прекращен за «неисполнение либо ненадлежащее
исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед
доверителем»4, именно доверителем, а не кем-то еще. Отношения адвоката и обвиняемого строятся на взаимном доверии, охраняемом
адвокатской тайной. Но отношения эти в то же время, по словам А. Ф.
Кони, «сложны и многоразличны», они могут включать в себя такие
подробности, «по отношению к которым слепая Фемида должна быть
и глухою».
Ни следствие, ни суд не вправе в процессуальных документах фиксировать неисполнение (ненадлежащее исполнение) адвокатом своих обязанностей перед подзащитным, если только адвокат участвует
в судопроизводстве и, не отказываясь от защиты, вынужден в силу
различных обстоятельств по собственной инициативе выйти из дела. Такую позицию разделяет Верховный Суд РФ. В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября 1997 г. указывается, что уголовно-процессуальный закон «не содержит оснований для вынесения судом частных определений о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей по защите
интересов обвиняемых». Этим определением было отменено частное
определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского
областного суда в адрес адвоката, усмотревшей нарушение им процессуальных обязанностей в том, что адвокат заявил о нарушении
требований УПК на предварительном следствии не в подготовительной части судебного заседания, а в судебных прениях5.
Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Принцип
состязательности закреплен ныне и в ст. 15 УПК, при этом Закон относит прокурора, следователя и дознавателя к стороне обвинения.
Принцип состязательности и равенства сторон исключает процессуальное преследование следователем (прокурором) – обвинителем
адвоката-защитника. В противном случае адвокат, приглашаемый
23
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
(назначаемый) для участия в процессе в целях противостояния обвинению, исходя из принципа равноправия сторон перед судом, должен
быть, наделен правом составлять акт о нарушении следователем-обвинителем процессуальных обязанностей и требовать наложения на
него денежного взыскания.
Взаимные претензии сторон следствия и защиты обычно касаются процессуальных сроков. Адвокат не всегда в силу разных причин – занятости в другом процессе, болезни, отпуска, халатности и т.
д. – является для проведения процессуальных действий в намеченное следователем время; нередко случается, что и следователь из-за
перегрузки либо по той же халатности или злому умыслу «забывает»
о томящемся в тюрьме обвиняемом и не ведет расследование неделями, а то и месяцами. Уголовно-процессуальный закон предусматривает процедуры, разрешающие конфликтные ситуации такого рода
(ст. 50, 109, 124, 125, 162, 215), а уважительность причин, по которым
нарушаются процессуальные сроки, призваны определять в отношении адвоката – квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты, в отношении следователя (дознавателя) – прокурор, осуществляющий надзор за их процессуальной деятельностью6.
Сложнее в теоретическом плане обстоит дело с наложением денежного взыскания за нарушение участниками уголовного судопроизводства порядка в судебном заседании. В принципе никакие предписания не препятствуют законодателю распространить наложение
денежного взыскания на любого участника судебного процесса. Англо-американское законодательство, например, наделяет судью правом не только оштрафовать, но и отправить за решетку, как прокурора, так и адвоката за неуважение к суду. В российском процессуальном законодательстве, однако, данный вопрос решен иначе: ст. 258
УПК не допускает наложение денежного взыскания на адвоката-защитника и прокурора-обвинителя при неподчинении распоряжениям председательствующего; о таких случаях суд сообщает в адвокатскую палату или вышестоящему прокурору соответственно. С учетом нынешнего состояния отечественного правосудия и правоохранительной системы такое решение полностью оправданно.
Законодательством могут быть предусмотрены иные гарантии
обеспечения беспрепятственного осуществления адвокатом своей
деятельности в рамках закона на благо обществу в целом и отдельных граждан в частности. Вместе с тем, гарантии получения гражданами и организациями квалифицированной юридической помощи, предполагают и вторую сторону правового статуса адвоката,
связанную с его функциональными обязанностями и ответственностью перед поручителями за квалифицированное оказание правовой
24
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
помощи. Новеллой, совершенствования адвокатской деятельности
является очень важное установление, на уровне федерального закона, в расширении полномочий адвоката на представление интересов
клиента в конституционном судопроизводстве, органах законодательной и исполнительной власти, международных и иностранных
судебных органах, исполнительном производстве и налоговых правоотношениях. Все это предполагает и повышение ответственности
адвоката за осуществление его деятельности. В статье, «Уголовная
ответственность адвокатов», Ю. А. Цветков справедливо отмечает,
что согласно ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом7. При этом в рассматриваемом законе нет ни глав, ни законов, ни статей, которые бы
освещали вопросы адвокатской ответственности. Если сложить все
нормы, имеющиеся в нем, а так же в иных нормативно-правовых актах разобщенные положения, то можно выстроить далекую от идеалов модель. За свои действия адвокат несет гражданско-правовую
(имущественную), организационную и уголовную ответственность.
При этом гражданско-правовая ответственность возникает только
при нарушении им взятых на себя обязательств на основании договора поручения или договора возмездного оказания услуг. Однако официально адвокатская деятельность не является предпринимательской. Хорошо это или плохо? С моральной точки зрения это, конечно,
хорошо, так как основная цель предпринимательской деятельности,
согласно ч. 1. ст. 2 Гражданского кодекса РФ, систематическое получение прибыли, а, как мы выяснили ранее, основной целью адвокатской деятельности, согласно положениям анализируемого нами Закона, является оказание юридической помощи гражданам и организациям. В тоже время с точки зрения заинтересованности клиента
это, скорее, плохо, потому что ответственность «бизнесмена» строится на принципе презумпции вины, что увеличивает гарантии ее
наступления8.
Перед так называемым «адвокатским сообществом» адвокат несет иную форму ответственности, которую можно обозначить как организационная, выражающаяся в прекращении статуса адвоката по
различным основаниям, в первую очередь:
а) совершение действий, которые порочит честь и достоинство адвоката или преуменьшающего авторитет самой адвокатуры; б) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты9.
25
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
В действующем ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ» в отличие от ранее принятого Положения об адвокатуре РСФСР
от 1980 года адвокат не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности10. Хотя, стоит отметить, что в первоначальной редакции действующего закона, все же содержалась норма, которая предусматривала создание в системе адвокатского сообщества так называемых «судов чести». Истории были известны случаи, когда после
вынесения подобным судом приговора представителя дворянства
заканчивали жизнь самоубийством, однако стоит отметить, что современные адвокаты вряд ли последуют подобному примеру.
Уголовную ответственность, предусмотренную ст. 299–303, 305–
310 УК РФ несут все участники судопроизводства. Кроме того, судья,
прокурор, следователь, дознаватель, являясь должностными лицами, могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 285,
286, 290, 292, 293 УК РФ, если в ходе заседания ими совершены преступления против интересов государства. Для адвокатов, уголовная
ответственность наступает только в следующих случаях:
– фальсификации ими доказательств по гражданскому или уголовному делу (ст. 303 УК РФ);
– подкупа или принуждения к даче ложных показаний, ложного
заключения, неправильного перевода либо уклонения от дачи показаний, заключения (ст. 309 УК РФ);
– разглашения данных предварительного расследования (ст. 310
УК РФ)11.
Стоит особо отметить, что вышеперечисленные основания, конечно, не описывают все случаи, когда адвокат из-за некомпетентности,
или недобросовестного исполнения обязательств причиняет существенный вред гражданину или организации. В большинстве случаев все зависит от четкой направленности в деятельности адвоката,
которую можно свести к следующим направлениям:
1) консультированию по любым правовым вопросам физических
и юридических лиц, а так же составление юридических документов;
2) представлению интересов доверителя в конституционном,
гражданском (арбитражном) и административном судопроизводстве, а также представлению интересов потерпевшего, гражданского
истца и гражданского ответчика в уголовном судопроизводстве;
3) защите подозреваемого и обвиняемого в уголовном судопроизводстве.
В рамках первого пункта – юридического консультирования –
нарушения выявляются достаточно редко, так как полномочия адвоката в целом ограничены. Здесь выявляются нарушения связанные с так называемым «криминальным» консультированием, когда
26
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
адвокат, пользуясь своими знаниями, помогает своему клиенту решать существующие вопросы, обходя закон, а также консультирует по вопросам сокрытия и дальнейшей легализации преступных
доходов. При этом привлечь адвоката за соучастие практически невозможно, так как консультация чаще всего направлена не на то, как
технически совершить преступление, а скорее связана с тем как впоследствии уйти от ответственности и уменьшить вероятность раскрытия такого преступления.
Два следующих пункта неразрывно связаны с участием адвоката
в процессе судопроизводства, потому что именно здесь у адвокатов
появляются полномочия, предусмотренные нормами соответствующих процессуальных кодексов. Адвокаты, принимающие функции
представления неохотно и на этапе предварительного следствия и
в суде должны вызывать повышенный интерес, так эти факты являются весьма показательными – так как именно здесь и проявляется
весь профессионализм адвоката, потому что наиболее полные полномочия полномочиями адвокат имеет, когда он выступает в качестве
защитника. Данные полномочия указаны в ст. 53 УПК РФ. Особое внимание хочется обратить на п. 11 ч. 1 названной статьи, согласно которому защитник, вправе использовать любые не запрещенные Кодексом средства и способы защиты. При этом в действующем УПК отсутствуют какие-либо запреты на использование средств и способов
защиты. Поэтому можно смело делать вывод, что в рамках процессуальной деятельности вариантов для злоупотреблений со стороны
адвоката больше, а совершенные им ошибки и пренебрежение профессиональной этикой наносят более ощутимый урон. Стоит анализировать и разбирать подобные случаи независимо от того, чьи конкретно интересы были затронуты: конкретного гражданина (клиента) или всего общества в целом. Самым распространённым нарушением является отказ или уклонение от обязанностей по защите.
Однако стоит заметить, что случаи прямого отказа происходят все
же довольно редко, зачастую намного чаще происходит уклонение.
Можно выделить два основных мотива подобного поведения: уклонение, связанное с недостаточной, по мнению адвоката, оплатой его
услуг, и нежелание адвоката работать по назначению органов предварительного расследования или суда, в случаях когда оплата производится из средств федерального бюджета. При этом достаточно часто адвокат указывает на то, что он будет участвовать, только на этапе предъявления обвинения и при непосредственном ознакомлении
с материалами дела, что является прямым нарушением закона, так
как его участие непременно должно производится при производстве
всех следственных действий. При рассмотрении данной проблемы
27
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
так же стоит отметить проблему несвоевременного представления
защитника. В ранее действующем УПК РСФСР в ст. 47 особое место
занимала норма, согласно которой заведующий юридической консультацией обязался назначить адвоката в течение 24 часов с того
момента, как получил соответствующее уведомление12. Однако ныне действующий УПК РФ данную норму уже на адвокатуру не возлагает. При этом на основании действующего ст. 51 УПК РФ следует, что
непосредственное участие адвоката также обязательно так как ст. 46
того же Кодекса обязывает допросить подозреваемого не позднее 24
часов с момента его фактического задержания или возбуждения в отношении него уголовного дела, при этом следователь должен в соответствии с данной нормой обеспечить подозреваемого адвокатом.
Интересно: каким образом это сделать?
Так же огромная проблема для клиента это такие ошибки адвокатов, как разглашение адвокатской тайны и лжепредставительство и,
если с первой проблемой все достаточно просто и зависит все только
от профессионализма адвоката, то вторую проблему следует рассмотреть более подробно. Несуществующая защита (лжепредставительство) происходит когда адвокат производит консультацию и определяет линию защиты (представительства), что его клиент следуя данным рекомендациям по итогу оказывается в самом худшем из допустимых положений. Это может быть следствием некомпетентности
адвоката или недостаточного понимания, им существующего положения, или в случае если адвокат выбирает наиболее рискованную
позицию. Отдельным рядом стоят случаи, когда адвокат пытается
«обвинить» подзащитного или выстроить линию защиты таком образом, когда уголовное преследование смещается с нескольких лиц
на одно. Наиболее часты подобные случаи в делах о нарушении правил охраны труда, но стоит отметить, что все чаще подобные вопросы возникают и в арбитражном процессе, когда представители прямо
договариваются, кто из них проиграет в процессе и впоследствии делят гонорары между собой.
Не стоит упускать из виду и такие случаи, когда адвокат, действуя
в интересах клиента, умышленно нарушает закон и мешает правосудию и правоохранительным органам. Ярким примером подобных
ситуация может служить намеренный срыв следственных действий
и судебного заседания. В период действия УПК РСФСР возможность
применить такую схему была при выполнении требований ст. 201, то
есть при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела, с целью затягивания ознакомления с материалами дела с целью
освобождения подзащитного из-под стражи. В действующем УПК РФ
указанная проблема решена так же не полностью: нет ограничения
28
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
по времени необходимого адвокату и подзащитному для ознакомления с материалами дела (ч. З ст. 217),однако срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен до момента его окончания
в случае если материалы представлены обвиняемому не позднее 30
дней до истечения предельного срока содержания его под стражей
(ч. 7, 8 ст. 109). В этой связи возникает вопрос, каким образом бороться с проблемой затягивания ознакомления с материалами дела, если
обвиняемый находится на свободе и цель адвоката затянуть процесс,
чтобы истек срок давности привлечения к уголовной ответственности? Считаем, что в данном случае адвокат как раз и имеет возможность злоупотреблять своим положением13.
Но существуют более вопиющие случаи нарушении: адвокат, зная
о том, что будут проводится опознания моделирует случайную встречу между сторонами с целью в дальнейшем оспорить результат следственного действия. Достаточно часто адвокаты нарушают режим
содержания заключенных в следственных изоляторах и изоляторах
временного содержания, пользуясь служебным положением проносят
и передают заключенным запрещенные для хранения предметы: мобильные телефоны, используемые впоследствии для связи соучастников и определения линии дачи показаний, сводя к нулю основную цель
изоляции. Но самым вопиющим случаем нарушений является контакт
адвокатов с преступной средой направленный на противодействие органам правосудия. Согласно действующим положениям УПК РФ (ст. 86)
адвокат наделен правом собирать доказательства путем получения
предметов, истребования документов и опроса лиц с их согласия. До
этого подобного правозащитники не имели, поэтому анализировать и
прогнозировать возможные трудности проблематично, но уже сейчас
можно делать вывод о том, что указанная норма недоработана и находится в противоречии со ст. 74 Кодекса. Не ясно каким образом адвокат
будет осуществлять свои права: истребовать предметы, проводить
опросы, а самое важное не ясно каким образом это будет оформляться документально и, самое важное, как эти доказательства приобщать
к материалам уголовного дела. Считаю, что гораздо эффективнее наделить адвоката правом ходатайствовать о производстве следственных действий и лично участвовать в их проведении. Не вызывает сомнений, что отсутствие четкой регламентации действий адвоката
в вопросах сбора доказательств открывает возможности для злоупотреблением данного права.
Считаем возможным согласиться с мнением Ю. А. Цветковой о
том, что решение вопроса с криминализацией деятельности адвоката стоит очень остро и требует скорейшего решения. Одним из действенных способов решение вопроса было бы внести дополнения
29
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
к ст. 285 УК РФ и внести в список должностных лиц адвокатов. Это
простое и эффективное решение позволит привлекать адвокатов
к уголовной ответственности адвокатов по тем же основаниям, что и
других должностных лиц, однако оно может оказаться весьма уязвимым с точки зрения злоупотребления с юридической точки зрения.
Следующий способ – введение новой нормы, которая предусматривала бы все виды и формы непрофессионального и некомпетентного поведения адвокатов. По объекту посягательства данная норма
может быть включена в главу о преступлениях против правосудия,
в обязательном порядке включающую положения об ответственности нотариусов, аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб. Если действия, предусмотренные вводом указанной
статьи причинили вред исключительно интересам физических или
юридических лиц, заключивших с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, уголовное преследование осуществляется по заявлению этих лиц либо с их согласия14.
Считаем, что предложенная Ю. А. Цветковым правовая норма займет достойное место в УК РФ, т. к. адвокатура выполняет особую
функцию защиты прав и свобод человека и гражданина посредством
оказания квалифицированной юридической помощи и любые злоупотребления здесь доверием человека или общества в целом недопустимы. В п. 3 ст. 17 Конституции РФ закреплен правовой принцип, согласно которого, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Поэтому состояние современной адвокатуры в России не может не волновать все общество, и наличие в уголовном законодательстве предлагаемой Ю. А.
Цветковым нормы, будет отвечать интересам российского общества.
Вывод: таким образом, выполнив задачу определенную в настоящей магистерской работе: рассмотрев права и обязанности адвоката,
разобрав перечень обстоятельств, оказывающих влияние на деятельность адвоката в системе правозащитной деятельности, в так же выявив меры дисциплинарного взыскания за оказание неквалифицированной помощи можно сделать следующие выводы – правовое регулирование деятельности адвоката-защитника должно основываться на природе адвокатской профессии. С момента принятия поручения на защиту адвокат выполняет обязанности перед единственным
участником уголовного судопроизводства – своим подзащитным, так
как приглашается или назначается для оказания юридической помощи именно ему, а не органу предварительного расследования или суду. Нарушение этой односторонней обязанности – защищать несмотря ни на что (естественно, только законными средствами) – влечет
самые суровые меры дисциплинарной ответственности.
30
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
В действующем законодательстве не предусмотрены нормы,
предусматривающие ответственность адвоката в случае его непрофессионального или неэтического поведения. На сегодняшний момент требуется дополнение существующей законодательной базы
прямой нормой об уголовной ответственности адвокатов. Указанная
норма должна содержать как минимум три варианта, предусматривающих наказание за халатность, злоупотребление полномочиями и,
конечно, за превышение полномочий.
1 Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 августа – 7 сентября 1990 г.) // Собрание международных
документов «Права человека и судопроизводство». М., 2002. С. 84–85.
2 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002.
№ 23. Ст. 18.
3 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 №
174-ФЗ (ред. от 24.11.2014) // Росс. газета. 2001. 22 дек. Ст. 448.
4 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.07.2013) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Ст. 17.
5 Обзор Судебной практики Верховного суда Российской Федерации по рассмотрению дел в порядке надзора // Бюллетень Верховного суда. 1997. № 11. С.
49.
6 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 №
174-ФЗ (ред. от 24.11.2014).
7 Аруева Л. Н., Глущенко П. П.. Адвокатура. История и современность: Хрестоматия. СПб., 2009. С. 217.
8 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
№ 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) // Росс.
газета. 1994. 08 дек. Ст. 2.
9 Бойков А. Д., Капинус Н. И., Тарло Е. Г. Адвокатура России: Учебное пособие.
2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2012. С. 139.
10 Волков В., Подольный Н. Общественный контроль за работой адвокатов //
Росс. юстиция. 2013. № 9. С. 26.
11 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от
24.11.2014) // Росс. газета. 1996. 18 июня; 19 июня; 20 июня; 25 июня.
12 Ширинский С. Ф. Проблемы современной адвокатуры в России // Адвокатская практика. 2011. № 2. С. 81.
13 Суть профессии адвоката нравственность, компетентность, независимость // Росс. юстиция. 2010. № 2. С. 72.
14 Аруева Л. Н., Глущенко П. П.. Адвокатура… С. 169.
31
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ПАВЛИКОВ Сергей Герасимович
заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Финансового
университета при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических
наук, профессор
ИКСАНОВ Илья Саматович
доцент кафедры конституционного и муниципального права Финансового
университета при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент
ПРАВОВЫЕ РИСКИ ПРИСОЕДИНЕНИЯ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ К ВТО
Аннотация: В статье представлены правовые риски, возникшие с началом
присоединения к ВТО, обоснование причин, показ путей их преодоления, уменьшения и возможных обострений во взаимоотношениях с различными государствами, что, к сожалению, проявилось в процессе экономических санкций, предпринятых против России.
Ключевые слова: Конституция России, конституционное законодательство,
ВТО, правовые риски, меры законодательного характера, негативные последствия, экономический суверенитет, органы государственной власти, протекционизм, Конституционный Суд России, экономическая политика, виды юридической
ответственности.
Annotation: The article presents legal risks arising from the beginning of accession
to the WTO, the reasons for, showing ways to overcome them, and reduce possible
complications in relations with various States, which, unfortunately, was manifested in
the process of economic sanctions taken against Russia.
Keywords: The Russian Constitution, the constitutional law of the WTO, legal risks,
legislative measures, the negative consequences of economic sovereignty, public
authorities, protectionism, the constitutional Court of Russia, economic policy, types of
legal liability.
Присоединение России к ВТО породило ряд конституционно-правовых рисков в экономической сфере: конституционно-правовые последствия присоединения к ВТО; законодательные меры поддержки
промышленности после присоединения; правовые механизмы выхода из ВТО (связанные, как будет показано, с конституционно-правовыми аспектами). Будут ли последние востребованы, зависит от экономических последствий – к ним и обратимся.
Многие видят в присоединении к ВТО угрозу нашему научно-технологическому развитию. Действительно: кто, кому и для какой продукции открывает рынки, если по емкости рынка Россия – на 7-м месте, а по индексу глобальной конкурентоспособности – на 67-м1 и доля высокотехнологичной продукции, экспортируемой на внешние
рынки всем Таможенным союзом, – всего 2%2.
32
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Предупреждения о негативных последствиях присоединения
к ВТО для наукоемких отраслей содержатся в научных докладах и
официальных документах. Недавно президент поручил РАН подготовить под кураторством С.Ю. Глазьева доклад о мерах по обеспечению
устойчивого развития экономики России. Но всего год назад доклад
с подобным названием, авторами и под редакцией С.Ю. Глазьева уже
был представлен и содержал предложение «в целях защиты отечественных товаропроизводителей… активно использовать… тарифные и нетарифные ограничения, антидемпинговые и специальные
пошлины…»3, т. е. инструменты, использование которых теперь ограничено. О «чувствительности» присоединения к ВТО для авиапрома, станкоинструментальной промышленности, нефтегазового комплекса и т. д. говорилось в парламентских документах4. Даже в Докладе Всемирного банка отмечалось, что ряд отраслей, включая машиностроение, «вероятно, испытают наиболее сильное конкурентное давление и могут сократить выпуск продукции»5.
В докладе Счетной палаты подчеркивалось: баланс выгод и рисков
от присоединения зависит от конкурентоспособности национальной
экономики, позиций в мировой торговле, принятых обязательств,
эффективности госрегулирования внешнеторговой деятельности
на стадии подготовки. Но вопреки логике «подготовка» заключалась
в опережающем снижении ввозных пошлин (например, в 2005 г. были… обнулены пошлины на ввоз в Россию 1200 видов высокотехнологичного оборудования)6 и тому подобных мерах.
Сторонники присоединения к ВТО нередко апеллируют к экономическому «мейнстриму». Но тот же А. Смит имел в виду открытость
чужих рынков, а отнюдь не британского. Как писал в XIX в. Ф. Лист, ратующие за «свободную торговлю» развитые страны сначала преуспели за счет активного госрегулирования7. И в исследовании П. Бейроха
показано: с 1800 до 1990 г. «страны центра» обеспечивали ускорение
своего роста, главным образом через протекционизм с одновременным навязыванием свободной торговли другим. На самом деле США
и ЕС так поступают и сегодня, просто механизмы протекционизма
стали тоньше. Корейский экономист Чхан Ха Джун нашел хорошую
метафору – kicking away the ladder: призывая к дальнейшей либерализации международной торговли, развитые страны «отбрасывают
лестницу», по которой поднимались сами8. Так, индустриализация
в странах Азии и Латинской Америки происходила при сильной роли
государства, неолиберальные же реформы давали обратный эффект.
Однако ТНК и международные финансовые организации поддерживают те исследования, где экономический успех увязывается с максимальной либерализацией экономики9.
33
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Аргумент сторонников присоединения, заключающийся в том,
что в ВТО состоит более 150 стран, также не убедителен. Большинству из них это не помогло ни влиять на правила ВТО, ни развиваться.
Обращение же в Суд ВТО даже само по себе представляет для многих
стран серьезную проблему.
Уже сегодня негативные последствия присоединения к ВТО проявляются как у наших соседей, так и в России. Так, через год после
присоединения ВВП Украины сократился на 15%, а объем промышленного производства – на 40%, что позволило квалифицировать ситуацию в экономике как чрезвычайную. Не случайно Украина заявила о желании пересмотреть 371 тарифную позицию, на что получила
негативную реакцию партнеров из развитых стран10.
В России негативные последствия, кроме прочего, уже ощутили
в сфере ИКТ (микроэлектроника, производство оптических кабелей,
спутниковой связи): ряд российских компаний покинули рынок, другие теряют свою долю. Закрывают производство и зарубежные корпорации, которым теперь выгоднее ввозить готовую продукцию. Даже металлурги не обнаруживают выгод от присоединения: рост тарифов и цен на сырье подрывает их конкурентные преимущества.
Теперь обратимся к правовым аспектам присоединения к ВТО, которые касаются:
– конституционно-правового значения присоединения к ВТО;
– возможностей выхода из ВТО;
– диктуемых присоединением к ВТО изменений в российском законодательстве, которые можно подразделить на:
а) изменения во исполнение требований ВТО;
б) изменения, чье вступление в силу после присоединения предусмотрено действующим законодательством. Так, утрачивает силу
норма «О соглашениях о разделе продукции» о приобретении не менее 70% оборудования и т. п. у российских производителей;
в) не противоречащие правилам ВТО изменения, направленные на
защиту важных отраслей экономики.
Касаясь конституционно-правовых аспектов присоединения
к ВТО, отметим:
1) ограничение экономического суверенитета России, в том числе Конституции, содержанием соглашений и условий присоединения
в совокупности с дискуссионностью возможности применения Конституции к соглашениям о присоединении к ВТО. В частности, ограничивается проведение суверенной экономической политики, включая поддержку предпринимательства;
2) ограничение государственного суверенитета в части возможности выхода из ВТО (в силу требования компенсации убытков всем
34
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
терпящим их из-за изменения условий торговли, выгода от выхода
из ВТО сводится к нулю). Этим выхолащивается и суть демократической сменяемости власти: следующая власть, предлагающая альтернативный курс развития, уже повязана долгосрочными обязательствами.
В этой связи примечательно недавнее решение Конституционного суда Германии, который, подтвердив правомерность участия
Германии в ESM, о чем широко сообщалось в СМИ, одновременно зафиксировал (о чем СМИ практически не говорили): недопустимость
келейности финансовых решений и сокрытия их деталей от бундестага, что, как выяснилось, имело место; право Германии на односторонний выход из, если выяснится, что оно влечет негативные последствия, которые «было трудно вычислить».
Серьезность ущерба и ограничений экономического суверенитета может в будущем поставить перед Россией вопрос о возможности
выхода из ВТО без выплаты масштабных компенсаций. Повод – признание недействительным самого факта присоединения к ВТО ввиду
сомнительной легитимности процедур подписания и ратификации,
для чего имеются основания, связанные с «процедурными», но от того не менее фундаментальными вопросами. Так, подобно американским колонистам, перешедшим от экономического протеста к фундаментальному конституционно-правовому вопросу no taxation without
representation, мы в целях разрешения экономических проблем выходим на концептуальные конституционно-правовые вопросы:
1) возможно ли принятие решения по столь ограничивающему
экономический суверенитет вопросу иначе как на основе всенародного референдума? Вопрос неоднократно ставился еще до присоединения. Однако решением ЦИК РФ от 13.04.201211, подтвержденным
решением Верховного Суда РФ от 06.06.201212, в проведении референдума по вопросу о присоединении к ВТО (среди инициаторов были и российские машиностроители) было отказано, причем одной из
причин отказа стало отсутствие текста на русском языке;
2) представленные на ратификацию в парламент документы явно
недостаточны для принятия ответственного решения:
– нет официального перевода документов на русский (государственный) язык;
– не представлены специфические условия для каждой из стран,
с которыми Россия вела переговоры. Без знания об их обязательствах
невозможно оценить эквивалентность и оправданность уступок со
стороны России. Юристы же лишены возможности в комплексе сравнивать условия присоединения разных стран и использовать это,
в том числе в судебных процессах;
35
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
3) сомнителен ряд оснований для отказа Конституционного Суда
РФ признать подписание и процедуру ратификации о присоединении неконституционными. Так, отсутствие аутентичного перевода
на государственный язык – основание для отказа в проведении референдума, но не для признания неконституционным подписания и
ратификации Протокола российской властью. Кроме того, в решении
Конституционного Суда говорится о непротиворечии РФ не самого
текста Марракешского соглашения, а лишь присоединение к нему13.
Таким образом, легитимность процесса присоединения к ВТО может стать важным фактором в будущем. Сегодня же стоит задача поддержки ключевых отраслей в рамках правил ВТО. Один из таких инструментов – денежно-кредитная политика, которую многие оценивают как препятствующую конкурентоспособности российских товаропроизводителей.
Представляется важным более подробное закрепление на высшем
конституционном уровне целей деятельности ЦБ РФ. Например, среди целей деятельности ФРС США – обеспечение наилучших условий
для развития национальной экономики. В современных (и особенно
российских) условиях вернее было бы указать «обеспечение наилучших условий для развития реального сектора национальной экономики». В связи же с присоединением к ВТО (которое к тому же происходит на фоне беспрецедентного смягчения кредитной политики
основными эмиссионными центрами) становится актуальным непосредственное закрепление среди целей деятельности ЦБ РФ такой,
как обеспечение условий для кредитования реального сектора экономики России не хуже, чем у зарубежных конкурентов.
Совокупное закрепление целей деятельности и механизмов подконтрольности ЦБ РФ могло бы институционально обеспечить проведение суверенной государственной финансовой политики. Создание условий для предпринимательской деятельности в России не
хуже, чем у конкурентов, требует и других изменений в законодательстве. Так, владелец «Ростсельмаша» и один из инициаторов несостоявшегося референдума К. А. Бабкин, являющийся одновременно владельцем предприятий по производству сельхозтехники в Канаде, указывает на три основных фактора, по которым производство
в России проигрывает зарубежному: условия кредитования, лизинга и налогообложения. Эти и другие факторы (в частности, систему
стандартизации), обусловливающие неконкурентоспособность и невыгодность в России практически любого производства, а особенно
с высокой добавленной стоимостью, называют и другие эксперты14.
Представляется, что многие из этих вопросов требуют решения не
только на уровне текущего законодательства, но и на высшем кон36
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ституционном уровне. Так, кроме указанных изменений в отношении ЦБ РФ, другим механизмом поддержки производительного сектора экономики. Очевидно, что эти и иные механизмы поддержки национальных товаропроизводителей в условиях присоединения России к ВТО позволят минимизировать публично-правовые риски.
1 The Global Competitiveness Report 2012–2013 // URL:. http://reports.
weforum.org/global-competitiveness-report-2012-2013
2 Стенограмма пресс-конференции Президента РФ В.В. Путина от 20.12.2012
// URL:. http://kremlin.ru/news/17173
3 http://www.glazev.ru/upload/…/8a63702e97b94aa7a2142750f8038a8a.pdf.
4 Материалы парламентских слушаний «О ратификации Протокола о присоединении РФ к ВТО». ГДФСРФ. 01.06.2012 /mineco.e-mordovia.ru/images/
stories/vto/material01062012.doc.
5 Материалы межфракционной рабочей группы по законодательному обеспечению присоединения РФ к ВТО. ГД ФС РФ. Май. 2012.
6 URL: http://www.glazev.ru/upload/…/8a63702e97b94aa7a2142750f8038a
8a.pdf.
7 Лист Ф. Национальная система политической экономии // URL: http://
www.economics.kiev.ua/index.php?id=613&view=article.
8 Ждановская А. «Теория свободной торговли» как идеология // URL: http://
wto-inform.ru/experts/teoriya_svobodnoy_torgovli_kak_ideologiya/
9 Кортен Д. Когда корпорации правят миром. СПб.: Агентство «ВиТ-принт»,
2002.
10 Бабкин К. А., Кузнецов А. В., Корчевой Е. А., Пронин В. В., Самохвалов В. А. Последствия присоединения России к Всемирной торговой организации. М.: ВТО
Информ, 2012.
11 ЦИК РФ от 13 апреля 2012 г. № 118/917-6 // URL: http://cikrf.ru/law/
decree_of_cec/2012/04/13/Zpl2917.html
12 ВС РФ от 6 июня 2012 г. по делу № АКПИ12-693 // URL: http:///www.cikrf.
ru/law/decree_of_court/vsl2693/index.html
13 Решение Конституционного Суда РФ № 17-П от 9 июля 2012 г. // URL:
http://www.ksrf.ru/Decision/Pages/default.aspx.
14 Глазьев С. Россия идет по пути деградации // URL: http://www.aif.ru/
money/article/58411
37
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ОСТРУШКО Александр Владимирович
доцент кафедры административного и информационного права Финансового
университета при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент
ПРАВОВЫЕ РИСКИ В ИНФОРМАЦИОННОЙ СФЕРЕ
Аннотация: Статья посвящена представлению важности информации в жизни
и деятельности общества, граждан, государства, ее возможности влиять на многие
аспекты взаимодействия между физическими и юридическими лицами. Исследование возможных правовых рисков в информационной сфере является актуальным и крайне необходимым.
Ключевые слова: государство, органы государственной власти, информационное право, информационное воздействие, правовые риски, проблемы предупреждения, юридическая ответственность, информационная борьба, информационное правонарушение.
Annotation: The article is devoted to the presentation of the importance of
information in the life and work of the society, citizens, the state, its capacity to affect
many aspects of interaction between individuals and legal entities. A study of the
potential legal risks in the information sphere is relevant and essential.
Keywords: the state, public authorities, information law, information impact, legal
risks, issues warnings, legal liability, information warfare, information offense.
Информационная инфраструктура в настоящий момент сформировала в экономике государств новую отрасль общественного производства, охватывающую процессы создания, распространения, обработки и использования (потребления) информации. Информационные технологии и средства широко внедряются во все сферы жизнедеятельности общества, включая науку, образование, искусство,
военное дело и т. д. Информатизация непосредственно влияет на развитие и формирование информационной сферы, которую иногда отождествляют с информационным пространством1.
Применение информационных технологий, как на международном уровне, так и внутри страны, является одним из важных факторов, определяющих уровень развития общества, построенного на
использовании информации и знаний. Именно такое общество принято называть информационным2. Однако наряду с очевидными преимуществами, такими как повышение скорости и качества осуществления информационных процессов, доступности услуг, снижение
издержек и пр., использование информационных технологий привносит новые существенные риски. Именно снижение рисков приобретает всё большее значение по мере развития информационной составляющей в ходе общественных отношений. Эти риски получили
наименование информационных (IT-) рисков, заметим, что в последнее время все чаще среди информационных рисков выделяют Интер38
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
нет-риски, как имеющие свои особенности из-за специфичности информационного пространства их возникновения.
Риски в информационной сфере достаточно хорошо изучены как
в науке информатике, так и в теории управления. В менеджменте
стандартом выработки любого управленческого решения является
применение методологии, и известной как «управление рисками»,
которая учитывает, в том числе и информационные риски. В настоящее время следует опираться на положения ГОСТ Р 51897-2011/Руководство ИСО 73:2009. «Национальный стандарт Российской Федерации. Менеджмент риска. Термины и определения».
В силу растущего объема требований предъявляемых к упорядочиванию отношений в информационной сфере параллельно с развитием
IT-технологий в процессе постоянного совершенствования находится
и правовое регулирование информационных процессов. Рост активности и качества работы госорганов в этом направлении не успевает за
совершенствованием информационных технологий и в последнее время все чаще происходят ситуации вероятностного развития событий
при принятии тех или иных юридических решений.
Именно категорию риска предлагается использоваться в качестве
юридико-технического средства для обозначения ситуации, когда заранее очень сложно прогнозировать результат. В связи с этим, можно сделать вывод о том, что в информационных отношениях сформировался
новый тип рисков, получивший название – информационно-правовых.
В целях исключения вероятности наличия правового риска в информационной сфере следует выявить методологические и теоретические
аспекты данной категории, а так же провести аналогию с информационными рисками и выявить взаимно обуславливающие аспекты.
О важности информационных рисков указано в «Доктрине информационной безопасности Российской Федерации», утвержденной
Президентом РФ 09.09.2000 № Пр-1895. Так, экономические методы
обеспечения информационной безопасности Российской Федерации
включают в себя: разработку программ обеспечения информационной безопасности Российской Федерации и определение порядка их
финансирования; совершенствование системы финансирования работ, связанных с реализацией правовых и организационно-технических методов защиты информации, создание системы страхования
информационных рисков физических и юридических лиц3.
Информационно-правовые риски принято относить к юридическим рискам, проблема заключается в том, что теоретические аспекты таких рисков в настоящее время находится в стадии становления,
не сформулирован однозначный терминологический аппарат. Наиболее общее определение «юридического риска» дано М. Д. Шапсуго39
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
вой: риск юридической деятельности, возникающий в ситуации выбора при принятии юридического решения в связи с преодолением
неопределённости правовых последствий4.
Для определения места информационно-правовых рисков в системе юридических рисков, следует учитывать, что информационноправовые отношения в большинстве своем носят публично-правовой
характер, поэтому мы, основываясь на мнении М. А. Лапиной и Д. В.
Карпухина5, тоже относим их к таковым.
М. А. Лапина и Д. В. Карпухин под публично-правовым риском понимают потенциальную опасность неблагоприятного развития общественно-значимых, публично-правовых отношений вследствие
принятия, реализации и толкования правовых предписаний. Аналогичного мнения при формулировании определения различных категорий публично-правовых рисков придерживаются А. Э. Жалинский,
А. П. Анисимова, А. Е. Новикова6.
А. В. Карягина риском в информационной сфере признает деятельность в условиях неопределенности его последствий, поскольку неадекватная оценка содержания информации может приобрести форму
правомерного риска, фактически не являясь таковым7.
В целом, разделяя указанную точку зрения, постараемся выработать определение информационно-правового риска. Однако, считаем, что необоснованно информационно-правовой риск сводить только к опасности, неопределенности, ошибке. Законодателем предложен
вероятностный подход. Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ
«О техническом регулировании» нормативно определено понятие риска: как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан,
имуществу физических или юридических лиц, государственному или
муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью
животных и растений с учетом тяжести этого вреда8. В «ГОСТе Р 518972011/Руководство ИСО 73:2009. Национальный стандарт Российской
Федерации. Менеджмент риска. Термины и определения» (Приказ Росстандарта от 16.11.2011 № 548-ст), риск – это следствие влияния неопределенности на достижение поставленных целей9.
Информационно-правовые риски мы рассматриваем как разновидность публично-правовых рисков – вероятность юридической деятельности, приводящей к возникновению негативных последствий
вследствие принятия, реализации и толкования информационноправовых предписаний.
Информационно-правовые риски, в силу специфики регламентируемых общественных отношений, обладают рядом индивидуальных черт, позволяющих выделить их в определенную подсистему
внутри системы публично-правовых рисков.
40
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
В зависимости от характера информационно-правовых рисков можно выделить риски общие и специальные. Риски общего характера влекут за собой возможность наступления негативных последствий вследствие недооценки правотворческими органами всех уровней сущности
информационных процессов и принятия не компетентных актов.
Либо ошибка заключается в попытке вторжения правоприменителей в процессы, не поддающиеся именно правовому регулированию.
Наглядной иллюстрацией первого может служить легальное определение Интернет в Федеральном законе № 149-ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации» как информационно-телекоммуникационной сети, которая является технологической системой, предназначенной для передачи по линиям связи информации, с доступом к ней средствами вычислительной техники10.
Согласно нормативно технической документации информационно-технологическая система представляет собой набор информационно-технологических ресурсов, обеспечивающих услуги по одному
или нескольким интерфейсам11. При этом понятие технологической
системы еще более ограничено – конечная совокупность предметов
производства и исполнителей для выполнения в регламентированных условиях производства.
Таким образом, нормативно закреплено, что Интернет – это конечное количество компьютеров участвующих в каком либо технологическом процессе. Каждый школьник понимает, что это далеко не
так и основными характеристиками Интернета являются его безграничность и мультисистемность.
Учитывая, что до настоящего времени нет нормативно определённого понятия Интернет и не разработаны четкие критерии для описания его правовой сущности, можно говорить о наличии информационно-правового риска. Понятие информационного пространства
или киберпространства, которое решило бы эту проблему, в отечественном законодательстве не получило должного закрепления, хотя уже используется. В качестве примера можно привести Указ Президента РФ от 01.06.2012 № 761 «О Национальной стратегии действий
в интересах детей на 2012–2017 годы», где говорится о правилах безопасного поведения в интернет-пространстве12 и еще ряд документов,
в том числе концепции развития международной информационной
безопасности подготовленные Советом Безопасности РФ.
Невозможно нормативно урегулировать полное содержание той информации, которая будет выдана в ходе передач, идущих в прямом эфире. И появление в такой передаче запрещенной законом информации
согласно ст. 4 закона «О средствах массовой информации» будет классифицировано как злоупотребление свободой массовой информации,
41
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
за которую предусмотрена ответственность в ст. 13.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Так же не однозначно могут быть квалифицированы требования к уже прошедшим
в прямом эфире передачам (именно к СМИ, а не личности высказавшей
ту или иную фразу), как пример, много вопросов вызывает письмо российских ученых с требованием проверить на наличие признаков экстремизма, разжигания межнациональной и межгосударственной розни все
программы Дмитрия Киселева «Вести недели» прошедшие за последние три месяца, а не высказывания гражданина Киселева.
Специальные информационно-правовые риски, по нашему мнению, тесно связаны с информационными рисками и лежат в плоскости реализации публично-правовых предписаний. Основываясь на
этой взаимосвязи, постараемся выявить наиболее распространенные информационно-правовые риски.
Одними из самых распространенных IT-рисков являются риски
потери конфиденциальных данных и риски потери работоспособности информационной системы. Если рассматривать только правовую
составляющую, то вероятность таких явлений находится в прямой
зависимости от степени урегулирования и четкости нормативных
предписаний в сфере защиты информации.
Рассмотрим это на примере Постановления Правительства РФ от
28.11.2013 № 1091 «О единых требованиях к региональным и муниципальным информационным системам в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», где
сказано, что при создании и эксплуатации региональных и муниципальных систем должны выполняться требования, предусмотренные
законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты информации, а также требования в области использования электронной
подписи. Проблема в том, что вопросы защиты информации в Российской Федерации регулируются довольно значительным количеством
нормативных правовых актов, различных государственных органов. И
такая формально правильная, но довольно пространная, формулировка влечет за собой необходимость уточнения требований на региональном уровне и/или при создании конкретной системы. Здесь присутствует информационно-правовой риск, т. к. исполнение требований Правительства произойдет, а вот о правильности выполнения требований
можно будет говорить только с определенной вероятностью.
Как положительный пример противодействия информационным
рискам укажем Стандарт Банка России «Обеспечение информационной безопасности организаций банковской системы Российской Федерации. Общие положения» СТО БР ИББС-1.0-201013, документ, со42
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
держащий детальные требования, однозначно предъявляемые ко
всем организациям БС РФ. Это говорит о специфическом информационно-правовом риске неоднозначного понимания уровня требований органа управления.
Информационным технологиям знаком риск отсутствия интеграции информационных систем. Как правило, это явление возникает по
истечению определенного срока функционирования ИС по организационно-техническим причинам из-за отсутствия единых стандартов
данных, отчетности, расчета показателей, внедрения новых инновационных технологий, смены поколений технических средств и прочих
факторов. Отсюда можно описать следующий информационно-правовой риск – это риск того, что принятый нормативный акт не учитывает
специфику развития информационных технологий. Так, например, согласно Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в субъектах РФ были созданы регистры муниципальных нормативных правовых актов14, начиная с 2008 года Министерство юстиции
РФ начало работу по созданию Федерального регистра муниципальных нормативных правовых актов и одной из проблем было обеспечение совместимости уже созданных информационных систем15.
Изменение нормативных требований к IT-системам, может привести к ситуации, когда эти системы не смогут функционировать или
их деятельность будет происходить с нарушением законодательства.
Это может происходить по экономическим, техническим или иным
причинам, связанным с особенностями построения тех или иных информационных объектов, сетей связи и пр. Таким образом, существует информационно-правовой риск невозможности исполнения публично-правовых предписаний в силу объективных причин, связанных с функционированием информационных технологий. Так постоянно корректируются сроки перехода РФ на цифровое телерадиовещание, установленные федеральной целевой программой «Развитие
телерадиовещания в Российской Федерации на 2009–2015 годы»16.
Особенности построения сети Интернет не позволяют нам четко
выделить российский сегмент, поэтому сайт в сети Интернет может
одновременно находится в юрисдикции нескольких государств17. Исходя из этой специфики публично-правовые предписания по регулированию интернет-правоотношений могут с определенной вероятностью вступать в противоречие с законодательством другой страны, что является основанием для выделения еще одного информационно-правового риска.
Таким образом, современная юридическая деятельность в информационно-правовой сфере рядом весьма специфических информаци43
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
онно-правовых рисков, которые неизбежно возникают в указанной
сфере отношений. Данные риски могут иметь различную природу,
могут быть классифицированы по самым разным основаниям, однако, в конечном итоге, их наличие обуславливает вероятность возникновения негативных последствий, что существенно осложняет
достижение конечного результата, на который рассчитывают органы публичного управления. В связи представляется целесообразным
уделять особое внимание данному аспекту при принятии, реализации и толкования информационно-правовых предписаний. Их наличие обуславливает возникновение негативных последствий, что существенно осложняет достижение конечного результата, на который
рассчитывают органы публичного управления.
1 Бачило И. Л. Информационное право: учебник для магистров. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. Серия: Магистр.
2 Лапина М. А., Ревин А. Г., Лапин В. И. Информационное право: учеб. пособие
для студентов вузов, обучающихся по спец. «Юриспруденция» / под ред. И. Ш.
Килясханова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004.
3 Российская газета. 2000. 28 сен.
4 Шапсугова М. Д. Юридические риски: постановка проблемы // Проблемы
развития современного российского права и правовой теории: материалы
юбилейной научно-практической конференции. Ростов-на-Дону: Изд-во
СКАГС, 2011. С. 166–174.
5 Лапина М. А., Карпухин Д. В. Правовые риски в публичном управлении: приглашение к дискуссии // Актуальные вопросы публичного права. 2014. № 2.
6 Анисимова А. П. Новикова А. Е. Экологические правозащитные риски: проблемы теории и практик // Адвокатская практика. 2008. № 4; Жалинский А. Э.
Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ.
М.: Проспект, 2009.
7 Карягина А. В. Обеспечение информационного суверенитета России: историко-правовой аспект // История государства и права. 2011. № 20. С. 5–7.
8 Собрание законодательства РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140.
9 ГОСТ Р 51897-2011/Руководство ИСО 73:2009.
10 Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (в действ. ред).
11 Рекомендации по стандартизации. Информационно-телекоммуникационные игровые системы. Термины и определения. Р 50.1.048-2004.
12 Собрание законодательства РФ. 2012. № 23. Ст. 2994.
13 Вестник Банка России. 2010. № 36–37.
14 Российская газета. 2003. 08 окт.
15 Об утверждении Порядка предоставления сведений, содержащихся в федеральном регистре муниципальных нормативных правовых актов: Приказ
Минюста РФ от 22.12.2008 № 300 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. № 6.
16 Утверждена Правительством Российской Федерации от 3 декабря 2009 г.
№ 985.
17 Подробнее см.: Лапина М. А., Николаенко Б. С. Административно-правовое
регулирование отношений в области оборота вредной информации, содержащейся в информационно-телекоммуникационных сетях // Юридический мир.
2013. № 3. С. 19–24.
44
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
КАЛИНИНА Лариса Евгеньевна
доцент кафедры административного и финансового права Кубанского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент
ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
ПРОДОВОЛЬСТВЕННОЙ БЕЗОПАСНОСТИ:
ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ, ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Аннотация: Статья посвящена представлению сущности, особенностей функционирования правовой базы обеспечения продовольственной безопасности
Российской Федерации в прошлом и настоящем. В ней представлены теория и
практика разрешения этой важной государственной проблемы.
Ключевые слова: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации,
национальное законодательство, органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, продовольственная доктрина, международные стандарты, продовольственная безопасность,
продовольственная зависимость, международная и национальная юридическая
ответственность.
Annotation: The article is devoted to the presentation of the essence of the
functioning of the legal framework of food security of the Russian Federation in the
past and present. It presents the theory and practice of this important public policy
issue.
Keywords: Russian Federation, subjects of the Russian Federation, national
legislation, public authorities, bodies of state power of subjects of the Russian
Federation, bodies of local self-government, food doctrine, international standards,
food safety, food addiction, international and national legal responsibility.
Нынешняя жизнь характеризуется втягиванием всего человечества в мировые процессы, чей ход ускоряется небывалым научно-техническим прогрессом, обострением социальных, экономических, сырьевых и других проблем приобретающих глобальный характер. Подлинная безопасность в наше время может быть обеспечена только
как комплексная, охватывающая все сферы общественной жизнедеятельности государства, общества и личности. В политике безопасности должна предусматриваться система мер, блокирующая причины
всех видов опасности, с которыми столкнулось человечество.
Не вдаваясь в классификацию безопасности, остановимся на одном из видов – продовольственной безопасности. В российском праве можно найти несколько определений продовольственной безопасности, наиболее полным из которых, по мнению автора является «…
Продовольственная безопасность государства – состояние экономики государства, при котором за счет собственного производства обеспечивается продовольственная независимость страны и гарантиру45
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
ется физическая и экономическая доступность основных видов продовольствия и чистой питьевой воды для всего населения в количестве и качестве, необходимых для активной и здоровой жизни, обеспечения демографического роста…»1.
Более узкое понятие закреплено в Указе Президента РФ от
30.01.2010 № 120 «Об утверждении Доктрины продовольственной
безопасности Российской Федерации» «…Продовольственная безопасность Российской Федерации – состояние экономики страны,
при котором обеспечивается продовольственная независимость Российской Федерации, гарантируется физическая и экономическая доступность для каждого гражданина страны пищевых продуктов, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, в объемах не меньше рациональных норм потребления пищевых продуктов, необходимых для активного и здорового образа жизни…»2.
Необходимо определиться с качественными характеристиками
данного понятия, для достижения безопасности. Основой продовольственной безопасности в международном праве являются право на
адекватное питание и основное право каждого на свободу от голода.
Причиной же необеспечения продовольственной безопасности рассматривается бедность, причем сельское население беднее городского3.
Для российского государства разработка теории продовольственной безопасности связана с отсутствием законодательства и единых
представлений о самом термине. Использование международных
терминов вызывает значительную трудность, так как смысл их может быть многогранен.
Начнем с права на адекватное питание. С учетом текста Римской
декларации адекватное питание должно удовлетворять энергетические и продовольственные потребности. Энергетические потребности включают в себя категории полноценности и безвредности. Принятые международные стандарты предусматривают, что при рождении дети нуждаются в 300 ккал в день, в возрасте от 1 до 2 лет – в 1000
ккал, до 5 лет – в 1600 ккал в день. В зависимости от условий жизни
и профессиональной деятельности, взрослым людям требуется от
2000 до 2700 ккал. Такие диапазоны потребностей в калориях в зависимости от возраста человека приняты в мае 1999 года4. С учетом
данных значений должны выстраиваться потребительские корзины
государств, и в том числе регионов. По размеру и структуре (набору
жизненных благ) потребительской корзины можно судить о достигнутом уровне и качестве жизни в каждой конкретной стране. В развитых странах потребительская корзина насчитывает несколько со46
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
тен наименований товаров и услуг. Так, в США она включает св. 250
различных товаров и услуг. В Российской Федерации потребительская корзина выглядит более чем минималистично5.
Однако, энергетическую ценность можно корректировать, добавляя химические витамины, белковые наполнители, сухие (порошковые) продукты, генномодифицированное сырье. В данной ситуации
энергетическая ценность должна быть увязана с качеством питания.
Но в Российской Федерации и к качеству достаточно сложное отношение, как у производителя, так и законодателя. Вопросы безвредности должны регулироваться в рамках технического законодательства, но за 10 лет системы такого законодательства не получили. Понятие безвредности означает что вреда нет, но и пользы тоже. Таким
образом, потребление продуктов не дает организму человека полезных веществ.
Удовлетворение продовольственных потребностей предполагает, что количества пищи будет достаточно и разнообразно (в физическом смысле) для населения государства. При этом достаточность
может достигаться различными способами.
Первый способ: внутреннее сельскохозяйственное производство,
рыбный промысел с адекватными и надежными поставками продовольствия. Самый надежный и необходимый способ, требующий усилий государства и общества в целом. Здесь следует говорить о необходимости разработки комплексного аграрного права, со всеми программами (в том числе образовательными, финансовыми), стимулирующими комплексами.
Второй способ: интенсивное и разнообразное производство продовольствия. Двусмысленный способ, который будет зависеть от
добросовестности производителя. Добавление к натуральным продуктам химических составляющих, низкосортного сырья тоже можно рассмотреть как разнообразие. Требования к пищевым производствам (именно к производствам, технологиям), а не к результату их
деятельности должны быть жесткими.
Третий способ: удовлетворение основных потребностей в импорте продовольствия. Самый болезненный, с точки зрения автора, способ. Если внимательно прочитать нормы Римской декларации «…поощрять производителей и потребителей к использованию доступных ресурсов правильно и устойчиво с точки зрения экономики», то
получится следующее: если экономичнее покупать импортное продовольствие, то не зачем производить свое. А с данных позиций о безопасности государства вообще невозможно говорить, так как продовольственная зависимость напрямую влияет на все международные
политические процессы, вплоть до посягательства на суверенитет
47
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
страны и выживаемость целых народов и наций. К сожалению, продовольственный импорт включает в себя не только само продовольствие, но и сельскохозяйственные удобрения, семена и др. составляющие. Однако и в рамках продовольствия порог продовольственной безопасности зарубежными государствами рассматривается на
уровне 18–35% от общего объема. В Российской Федерации это цифра
доходит до 50%6.
Право на адекватное питание обусловлено обязанностью сохранения собственного здоровья и жизни и будущего поколения. При
этом это обязанность не только общественная, государственная, но и
частная (личная). Формирование культуры питания – это общественный системный процесс, в котором государство играет не последнюю
роль. В этом вопросе вряд ли будет достаточно пирамиды питания,
изучаемой в первом классе современной школы.
Наличие самих продуктов питания требует экономической возможности их приобретения, то есть экономической доступности.
Данный аспект продовольственной безопасности заключается в развитии экономики, в общем, и в том числе создание предприятий
с увеличением занятости населения в частности. При этом занятость
напрямую связана с заработной платой. Оплата труда должна без
напряжения позволить реализовать право на адекватное питание.
С учетом этого понятие бедности в Российской Федерации совпадает
по параметрам с понятием «нищета» в международно-правовом регулировании, но в статистических отчетах цифры выглядят оптимистично – в пределах 13% населения получают доходы ниже величины прожиточного минимума7.
И последний аспект – экологический. Использование природных
ресурсов в сельском хозяйстве не должно привести к уничтожению
самих ресурсов. В Римской декларации закрепляется необходимость
борьбы с природной угрозой продовольственной безопасности, в особенности с засухой и опустыниванием, сельскохозяйственными вредителями, разрушением биологического разнообразия и ухудшения
качества земель, водных природных ресурсов, а также в целях восстановления базы природных ресурсов, включая воду и водоразделы
в истощенных и чрезмерно используемых районах для повышения
производительности8.
Собственно говоря, это часть аграрного права, включающая административно-правовые нормы по контролю за оборотом земель сельскохозяйственного назначения, использованием агрохимикатов, гидромелиоративное законодательство, а также ответственность собственника за нерачительное отношение к земле.
48
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
С учетом представленного анализа можно предложить следующее:
– во-первых, закрепить в Конституции РФ право на нормальное
питание, а именно, на полноценное и безопасное питание в количестве и качестве, необходимом для активного физиологического существования, а также отсутствие голода;
– во-вторых, на основании закрепленного права необходимо выстраивать систему продовольственной безопасности.
1 Решение № 464 Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества «О Концепции продовольственной безопасности Евразийского экономического сообщества» (Принято в г. Санкт-Петербурге 11.12.2009)
// СПС Консультант плюс.
2 Собрание законодательства РФ. 2010. № 5. Ст. 502.
3 Римская Декларация о всемирной продовольственной безопасности //
http://www.rau.su/observer/N3-4_97/019.htm.
4 Кудряшева А. А., Преснякова О. П. Международные права человека на пищу
и адекватное питание // http://intercom.name/?p=40.
5 Федеральный закон от 03.12.2012 № 227-ФЗ «О потребительской корзине
в целом по Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. № 50 (ч. 4). Ст. 6950.
6 Пузыня Т. А. Оценка продовольственной безопасности России // Экономическая безопасность. 2012. № 11.
7 http://www.lawinrussia.ru/node/77891
8 http://www.rau.su/observer/N3-4_97/019.htm
49
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ЛОЙТ Хиллар Харриевич
заведующий кафедрой государственного права юридического факультета ГУАП,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы
Российской Федерации
ПРОБЛЕМЫ ДАЛЬНЕЙШЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ
ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Аннотация: Статья посвящена показу проблем, действующих в сфере экономической безопасности России, механизму их предупреждения и разрешения, эффективного повседневного использования института административно-правового регулирования деятельности в указанной сфере органов государственной власти.
Ключевые слова: Конституция, административно-правовая регламентация,
административное право, субъекты федерации, Президент, Правительство, Конституционный Суд Российской Федерации, судебная система, правовая система,
правовая политика, юридическая ответственность, экономическая безопасность,
субъекты экономической безопасности.
Annotation: The article is devoted to the problems existing in the sphere of
economic security of Russia, the mechanism of their prevention and resolution,
effective daily use of the Institute of administrative-legal regulation of activities in the
sphere of public authorities.
Keywords: The Constitution, administrative-legal regulation, administrative law,
subjects of the Federation, the President, the Government, the constitutional Court of
the Russian Federation, judicial system, legal system, legal policy, legal responsibility,
economic security, economic security.
Современная российская правовая система находится в стадии
становления, в силу чего в ней имеют место пробелы, противоречия, проблемы особенно в сфере административно-правового обеспечения экономической безопасности являющейся специфической,
в силу ее многосубъектности и большого количества уровней общественной практики.
В проблеме административно-правового обеспечения экономической безопасности можно выделить несколько субъектов: гражданин, юридическое лицо, регион, государство и мировая экономическая система1. При этом мы исходим из определения экономической
безопасности как условия устойчивого воспроизводства субъектов
экономических отношений. Следовательно, необходимо вести разговор, как минимум, о двух аспектах совершенствования административно-правового регулирования в сфере обеспечения экономической
безопасности.
50
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Первый касается административно-правовой регламентации действий самых различных субъектов, являющихся внешними по отношению к объекту обеспечения безопасности (государство, местные
органы власти, предприятия и организации, общественные формирования, нелегальные структуры, в том числе и криминального типа, и
т. п.). Частично эти вопросы нашли отражение в целом ряде нормативных актов. Например, защита субъектов хозяйствования от корыстных интересов монополистов и конкурентов предусмотрена в законе
РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», защита от покушений на собственность – в Уголовном кодексе РФ, защита от необязательных партнеров – в Гражданском кодексе РФ, защита от произвола управляющих акционерных обществ – в корпоративном законодательстве, защита членов кооперативов от произвола государственных
органов власти – в кооперативном законодательстве и т. п.
Второй аспект административно-правового регулирования в данном случае касается регламентации действий самих субъектов хозяйствования, направленных на обеспечение своей собственной экономической безопасности2. Эти вопросы так же нашли отражение
в многочисленных правовых актах, но сказать о существовании их
целостной системы пока еще не представляется возможным. Речь
больше всего идет о положениях, прямо или косвенно влияющих на
возможности субъекта хозяйствования обеспечивать свою экономическую безопасность.
Административно-правовое регулирование деятельности по обеспечению экономической безопасности должно быть, как минимум,
нацелено на решение следующих задач:
– выявление и пропаганда среди населения национальных интересов Российской Федерации в области экономики, важности ее обеспечения, защиты для личности, государства, общества;
– формирование критериев экономической безопасности и расчет
их величин по отраслям и регионам;
– определение наиболее важных объектов обеспечения экономической безопасности, их структурирование;
– выявление возможных факторов, ослабляющих экономическую
безопасность объектов, и выработка способов их нейтрализации;
– определение наиболее важных индикаторов, характеризующих
состояние объектов безопасности, и мер, обеспечивающих их экономическую безопасность;
– подключение к системе экономической безопасности органов
исполнительной власти и других организаций, определение их задач, установление связей между ними;
51
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
– разработка необходимого инструментария и обеспечение, достижение его использование;
– организация мониторинга состояния административно-правового обеспечения экономической безопасности;
– прогнозирование тенденции в развитии объектов экономической безопасности и использование методов нейтрализации негативных влияний;
– подготовка и принятие решений по мерам воздействия на дестабилизирующие факторы и их практическое применение;
– разработка проектов, соответствующих нормативных актов.
Современное российское законодательство, как известно, развивается таким образом, что в обществе формируются условия для реального процесса разгосударствления. Государство не лишило своих
граждан и создаваемые ими предприятия и организации возможности самим участвовать в решении проблемы обеспечения экономической безопасности. Ныне действующее законодательство в целом
оставляет большой простор всем субъектам хозяйствования в решении проблемы обеспечения собственной экономической безопасности.
Выше нами уже отмечалось, что в соответствии с Конституцией
РФ законотворческая деятельность Государственной Думы, включая
вопросы административно-правового обеспечения экономической
безопасности, сильно урезана возможностью Правительства не принимать к исполнению решения законодателей, меняющие что-либо
в экономической и финансовой системе страны, в том числе и статей
бюджета, а также возможностью Президента РФ использовать президентское вето в отношении любого решения законодателей3.
Очень слабо влияли на реальный уровень административно-правового обеспечения экономической безопасности многочисленные
структуры при Президенте Российской Федерации: Комиссия по аудиторской деятельности; Федеральная комиссия по правовой информатизации; Администрация Президента; Финансово-бюджетное
управление Президента; Совет по социальной политике при Президенте; Главное государственно-правовое управление Президента;
Главное контрольное управление Президента; Государственная техническая комиссия; Экономическое управление Президента. Практически не может воздействовать на механизм административно-правового обеспечения экономической безопасности Счетная палата, какими бы строгими не были ее предписания. Единственным более или
менее действенным государственным органов в сфере становления
механизма административно-правового обеспечения экономической
безопасности является Совет безопасности.
52
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Формально большие права в сфере совершенствования административно-правового обеспечения экономической безопасности предоставлены местным органам власти. Однако исследование этого вопроса показало, что и эти права они реализуют очень слабо, ибо не
подготовлены и очень зависимы от решения органов государственной власти.
Сегодня, пожалуй, только Правительство хоть как-то осуществляет свои полномочия в сфере обеспечения экономической безопасности. Многочисленные правительственные структуры от комитетов
и комиссий (Комиссия по укреплению экономических основ федеративных отношений и реализации региональной политики; Центр
экономической конъюнктуры; Федеральный долговой центр; Межведомственная комиссия по социальной профилактике правонарушений; Рабочий центр экономических реформ; Правительственная
комиссия по вопросам финансовой и денежно-кредитной политики;
Комиссия по совершенствованию налоговой системы и обеспечению
доходов федерального бюджета; Экономический совет; Межведомственная комиссия по регулированию продовольственного рынка;
Межведомственная комиссия по развитию инфраструктуры товарных рынков; Комиссия по стабилизации потребительского рынка;
Комиссия по борьбе с незаконными экспортно-импортными валютно-финансовыми операциями) до министерств и департаментов (Минимущество; Минпромнауки; Минсельхоз, Минэнерго, Минэкономпромразвития, Минтруд, Минфин, Росземкадастр, Госстандарт, Минюст, ФСФО) частично выполняют функции административно-правового обеспечения экономической безопасности, причем лишь тогда, когда это связано с их основной функцией.
Представляется, что проводимая в России административная реформа, направленная, в том числе и на сокращение громоздкого управленческого аппарата, позволит значительно повысить роль вновь создаваемых органов исполнительной власти, установив персональную
ответственность некоторых из них за обеспечение экономической
безопасности России4. Негосударственные коллективные организации участвуют в административно-правовом обеспечении экономической безопасности, также как и многочисленные правительственные
структуры, когда это связано с их главными функциями.
И лишь частные охранные предприятия, индивидуальные детективные предприятия и их объединения, союзы и ассоциации сыска
и охраны, обособленные подразделения юридических лиц, создаваемые для осуществления охранно-сыскной деятельности в интересах
собственной безопасности учредителя (службы безопасности), негосударственные образовательные учреждения по подготовке част53
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ных детективов и охранников постоянно и непосредственно участвуют в обеспечении экономической безопасности различных субъектов хозяйствования. В силу указанного основным предметом административно-правового регулирования обеспечения экономической
безопасности Российской Федерации должны стать:
– взаимная ответственность государства и негосударственных
организаций перед законом за действия, наносящие ущерб национальным интересам;
– защита государством законных интересов негосударственных
организаций в соответствующих сферах деятельности;
– оказание приоритетной помощи негосударственным организациям, непосредственно участвующим в обеспечении технико-экономической неуязвимости и независимости страны;
– уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина,
занимающихся экономической, хозяйственной, предпринимательской деятельностью.
Одной из составляющих системы административно-правового обеспечения экономической безопасности является наличие развитой
рыночной инфраструктуры, нацеленной на обеспечение «прозрачности» экономических процессов5. В данном контексте в первую очередь
должна идти речь о свободе доступа к информации о деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Для этого необходимо создать механизм информационного контроля за деятельностью предпринимателей, включая контроль за доходами и расходами,
законностью хозяйственных и особенно финансовых операций, за состоянием реальной платежеспособности хозяйствующих субъектов.
Пока на законодательном уровне этот вопрос решен лишь в отношении открытых акционерных обществ и кооперативов, обязанных ежегодно предоставлять своим членам финансовые отчеты в виде заключений аудиторов или отчетов ревизионных комиссий. В какой-то степени о «прозрачности» можно говорить в отношении государственных и муниципальных предприятий, которые систематически подвергаются контрольно-ревизионным проверкам. «Прозрачность» всех
остальных субъектов хозяйствования проявляется лишь в той степени и в том случае, если последние сами этого захотят.
В то же время в странах с развитой рыночной экономикой и глубокими демократическими традициями давно выработан механизм,
обеспечивающий «прозрачность» всех субъектов хозяйственной, и
предпринимательской деятельности. Составляющие этого механизма: обязательное страхование всех коммерческих операций, доминирование безналичных форм финансовых операций, развитая и доступная всем субъектам экономических отношений система аудита
54
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
и т. п. В современной России все это формально существует, но реально находится в зачаточном состоянии. Государство, провозгласив необходимость создания рыночной инфраструктуры (страхование, аудит, коммерческая информация, коммуникации и т. п.), реально этим
не занимается. Поэтому, в системе административно-правового обеспечения экономической безопасности, как на федеральном, так и на
региональном уровнях необходимо ужесточать и ускорять меры для
создания реально действующей рыночной инфраструктуры, обеспечивающей прозрачность и надежность предпринимательства.
Вместе с этим на законодательном уровне необходимо, как нам
представляется, предусмотреть:
1) свободный доступ всех желающих к сведениям о санкциях, применяемых к юридическим лицам за совершение правонарушений по
линии налоговых органов, Федеральной таможенной службы, судебных департаментов, таких контрольных органов как Счетная палата,
Государственный комитет по антимонопольной политике, Государственный комитет по контролю за рынком ценных бумаг и т. п.6;
2) обязательную публикацию информации о юридических лицах – правонарушителях, если ими оказались коммерческие организации, осуществляющие свою деятельность на условиях публичного
предложения. Подобное уже делается Банком России и делалось Росстрахнадзором в отношении юридических лиц – банков, финансовых
и страховых компаний, лицензии которых отзывались по каким-либо причинам. Кроме того, необходимо законодательно проработать
вопрос о возможности распространения данных о судимости граждан-предпринимателей, должностных лиц и учредителей хозяйствующих субъектов. В совокупности подобные меры позволят говорить
о создании и функционировании в стране механизма общественного
контроля, который обеспечит прозрачность деятельности всех субъектов хозяйствования.
Вполне понятно, что необходима специальная правовая система,
обеспечивающая экономическую безопасность на всех уровнях хозяйствования. На государственном уровне эта проблема в целом решена. Частично она решена и на отраслевом уровне в виде создания
специальных ведомственных структур, призванных решать задачи
административно-правового обеспечения экономической безопасности того или иного ведомства (например, управление собственной
безопасности и контрольно-ревизионное управление в МВД России,
управление безопасности в Центральном банке России и т. п.). Однако задача административно-правового обеспечения экономической
безопасности практически не решается в регионах. В некоторых регионах России местные органы власти разрабатывают и принимают
55
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
программы борьбы с преступностью, поддержки предпринимательства, развития социальной сферы, помощи и поддержки отдельных
отраслей местной промышленности и т. п., но в комплексе эта проблема не решается.
До сих пор нет единой системы, порядка и практики в обеспечении экономической безопасности непосредственно на различных
предприятиях, фирмах, корпорациях, кооперативах, ассоциациях и
т. п. Здесь каждое предприятие в зависимости от своего понимания
данной проблемы, возможностей и потребностей проводит ту или
иную политику, основываясь на косвенных нормативных актах (типа
закона о частных детективных службах и т. п.) и своих собственных
документах (уставы, приказы, распоряжения и т. п.). Что же касается
административно-правового обеспечения экономической безопасности граждан, то большинство из них мало себе представляет, что
в этом отношение обязано делать государство и местные органы исполнительной власти, а что – сами граждане.
Пока официальные органы запаздывают с решением организационно-правовых вопросов, касающиеся исследуемой сферы, теневые
структуры наращивают свой потенциал и таким образом еще более
снижают и без того низкий уровень экономической безопасности
различных субъектов хозяйствования. К сожалению, экономические
и правовые условия сегодня способствуют более высокой эффективности деятельности теневых структур7 по сравнению с легальным
бизнесом. Особое место среди причин, способствующих расширению
нелегального бизнеса, занимают высокие налоги. Решение проблемы
прогрессирующей криминализации предпринимательства предполагает обязательное проведение стимулирующей налоговой политики, если не на федеральном, то хотя бы на местном уровне. Кроме
того, необходим переход от декларирования к реальным мерам поддержки государством и местными администрациями развития предпринимательства.
Практика показывает, что декриминализация преступных деяний, либерализация карательной политики и легализация теневой
экономики, как правило, не способствуют снижению преступности,
которая продолжает развиваться по своим, присущим ей законам8.
В определенной степени это можно объяснить действием этических,
моральных и нравственных установок. Нормы теневого права, обычаи так называемого аморального бизнеса не способствуют полной
легализации теневой экономики. Но важнее всего то, что нелегальные, тайные методы ведения дел в условиях ослабления государственных и правовых институтов сегодня являются экономически
более эффективными, чем легальные, за счет применения как легаль56
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ных методов конкуренции, так и криминальных. Этим объясняется
то, что теневую экономику не удается легализовать путем амнистии
ее капиталов, она была бы возможна только вместе с декриминализацией всех методов нечестной конкуренции, включая заказные убийства, насилие и т. п., которые и обеспечивают эффективность криминальных методов конкурентной борьбы.
Повышению эффективности теневой экономики по сравнению
с легальной также способствует усиливающаяся в настоящее время
монополия экономической власти, концентрируемая в руках одного человека, например, руководителя организации. Преступная деятельность таких управленцев вступает в противоречие с интересами
предприятий, которые они возглавляют. Их конфликт проявляется
в виде повсеместно создаваемых на «подставных» лиц посреднических фирм, получивших название «прилипал», «однодневок», «промокашек» и т. п.
В этих условиях мотивы преступных посягательств, в том числе рэкет, в отношении руководителей предприятий во многом определяются их возможностями, которыми они обладают при решении экономических вопросов, способностью лично распределять значительные материальные и финансовые ресурсы, а также высокой виктимностью,
отсутствием у большинства из них надежной охраны. Более того, теневая деятельность многих таких руководителей, являющихся одновременно учредителями большого количества малых предприятий,
паразитирующих на крупном предприятии, исключает их обращение
за помощью в правоохранительные органы. Поэтому действия подобных управленцев часто попадают под контроль преступных групп.
Для устранения причин и условий, способствующих монополизации экономической власти и ее криминализации, необходим комплекс мер по разделению единой экономической власти на ее виды,
например, на власть исполнительную, судебную (арбитраж, третейские суды), власть акционеров, финансовую (включая восстановление независимого статуса главного бухгалтера, назначаемого собранием акционеров и подотчетного ему) и т. д., и создание соответствующей системы противовесов в виде законов и других нормативных
актов, регламентирующих отношения таких видов власти9.
Решение проблемы демонополизации экономической власти приведет к «прозрачности» управления экономикой, будет способствовать легализации теневых экономических отношений, затруднять
создание «лжефирм» на «подставных» лиц, развивать законные методы конкуренции в бизнесе, а, следовательно, повышать уровень
административно-правового обеспечения экономической безопасности.
57
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Генезис новых видов предпринимательской деятельности противоречив, часто связан с использованием нечестных методов конкуренции и сопровождается появлением новых видов преступлений, способствующих качественному изменению криминальной среды и появлению новых угроз экономической безопасности предпринимательства.
Для нейтрализации криминальных угроз, исходящих со стороны преступного сообщества и коррумпированных чиновников, необходимо
активизировать деятельность правоохранительных органов по борьбе с незаконными действиями в сфере экономики. Важно, чтобы не
только формально, но реально правоохранительные органы охраняли
одинаково субъекты хозяйствования всех форм собственности10.
В целях обеспечения целостности и единства правовой базы для
деятельности различных предпринимательских структур необходимо подготовить и принять единый закон о малом предпринимательстве, в котором аккумулировать как уже имеющиеся, так и новые
нормативные акты, регламентирующие всю совокупность проблем:
налоговых, кредитно-финансовых, безопасности, контроля и т. п.
Особое внимание необходимо уделить развитию единой системы
государственной регистрации предприятий, затрудняющей создание
фирм «прилипал» и им подобных, а также установлению контроля за
посреднической деятельностью. Сегодня, отсутствие соответствующего реестра, не позволяет вести целенаправленную работу по действующим и вновь создаваемым предприятиям и сформировать единый банк данных о результатах их деятельности, ликвидации с целью
уклонения от уплаты бюджетных, налоговых и других платежей.
Особенно важно совершенствовать механизм административноправового обеспечения экономической безопасности на региональном уровне. Это возможно лишь при условии безболезненного соединения интересов местной экономики и федерализма. Для этого
в нормотворчестве необходимо, прежде всего, четко разделять действия, ответственность и ресурсы, которые сопровождают процесс
осуществления административно-правового обеспечения экономической безопасности. Речь идет о признании того, что каждый регион (от республики в составе Российской Федерации до сельского
населенного пункта) при всей своей специфике обязан иметь сферу
самостоятельного регулирования всевозможных отношений, самостоятельно принимать под свою ответственностью решения с учетом собственных ресурсов (материальных, финансовых и иных). Все
регионы должны быть равны в праве осуществлять соответствующую регулирующую деятельность. Никто и никогда, за исключением
случаев введения особого положения или чрезвычайных ситуаций,
не должен это запрещать.
58
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Для каждого (без исключений) уровня территориальной организации общества необходимо четко определить и законодательно
закрепить указанные выше сферы и степени ответственности. Федеральные, субфедеральные, местные органы представительной и
исполнительной власти должны нести эту ответственность в законодательно установленной области их деятельности на основе законодательно установленных прав, компетенции и должной самостоятельности в распоряжении, владении и использовании своей собственности, финансово-экономических и природных ресурсов.
Жестко должны быть прописаны в законе пределы регулирования местных и федеральных отношений. Имеется в виду обязательность установления системы норм, процедур и форм регулирования
и регламентации хозяйственной деятельности с учетом реальных
возможностей административно-правового обеспечения экономической безопасности всех субъектов хозяйствования на всей территории России.
Административно-правовое обеспечение экономической безопасности должно предусматривать и определенные взаимные гарантии11. Речь идет о правовом гарантировании того, что социально-экономические, экологические, национально-этнические и иные
территориальные ценности не будут разрушены в ходе деятельности различных хозяйствующих субъектов. Более того, эти ценности
смогут сохраниться и развиваться при корректном отношении к ним
указанных субъектов. Каждый из последних должен быть огражден
от вмешательства в его деятельность территориальных органов власти и управления, выходящего за пределы их компетенции.
Административно-правовое регулирование обеспечения экономической безопасности должно учитывать специфику местного хозяйствования. Речь идет о представлении региона любого уровня как
специфического объекта в системе хозяйствования. Властные структуры, выражающие интересы региона, обязаны использовать имеющиеся в их распоряжении региональные ресурсы исключительно
в целях социально-экономического, национально-этнического, экологически безопасного развития территории. Располагая возможностями регулирования в законных пределах деятельности хозяйствующих на их территории субъектов, эти структуры не могут становиться такими же субъектами экономических отношений, как и товаропроизводители.
Перечисленные выше особенности административно-правового обеспечения экономической безопасности субъектов хозяйствования на региональном уровне позволяют более рельефно очертить
как объект, так и субъект регионального устройства, а также выя59
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
вить возможные формы их взаимосвязи, взаимодействия так сказать
в функциональной сопряженности целостной модели (системе) регионального устройства. Отметим также, что какого-то специализированного административного органа, отвечающего за безопасность
региона, пока в большинстве субъектов федерации не существует.
Тем более нет их и на более низком региональном уровне12.
В специальном, с нашей точки зрения законе необходимо предусмотреть проведение институциональных преобразований, способных более эффективно координировать работу федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления
в целях предотвращения угроз экономической безопасности, в том
числе при подготовке законодательных и иных нормативных актов.
Важной составляющей совершенствования административно-правового обеспечения экономической безопасности является формирование правовой среды обеспечения последней. Анализ практики деятельности системы национальной безопасности показывает, что ее правовая база требует дальнейшего совершенствования. Прежде всего, это
относится к обновлению закона «О безопасности» 1992 г., в который следует внести изменения и дополнения. Что касается экономической безопасности, то здесь можно пойти по пути принятия, нового закона «Об
экономической безопасности», внесения изменений и дополнений в Закон «О безопасности» и Концепцию национальной безопасности.
При этом, на наш взгляд, следует уточнить ряд понятий и терминов, в частности таких, как «экономическая безопасность», «экономические интересы», «система экономической безопасности», «система обеспечения экономической безопасности», «органы и средства обеспечения экономической безопасности» и др.
В правовом развитии российской системы экономической безопасности, отправной точкой является Конституция Российской Федерации. Положения закона «Об экономической безопасности» должны ей
соответствовать с точки зрения отражения в ней новой структуры
государственной власти. Это потребует также по-новому изложить
разграничение полномочий органов власти в области экономической
безопасности. Прежде всего в законе важно показать, что в области
экономической безопасности действуют Президент, законодательная власть (Федеральное Собрание), судебная власть и исполнительная власть (Правительство, федеральные органы исполнительной
власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления)13.
Полномочия Президента должны включать его конституционные
полномочия, а также специфические аспекты его деятельности в об60
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ласти создания структуры административно-правового обеспечения экономической безопасности, такие как: руководство деятельностью федеральных органов исполнительной власти по правовому
обеспечению экономической безопасности; рассмотрение и принятие решений по предложениям о содержании концепции и стратегии
административно-правового обеспечения экономической безопасности; обращение к Федеральному Собранию с ежегодными посланиями о стратегии национальной безопасности, в которых значительное, первостепенное внимание должно быть уделено вопросам экономической безопасности.
Полномочия Федерального Собрания в редакции Закона «О безопасности», стоит конкретизировать в соответствии с конституционными нормами. У Правительства достаточно конституционных
полномочий, в том числе и в вопросах административно-правового
обеспечения экономической безопасности. Вместе с тем, эти полномочия целесообразно развить, включив в них ряд новых положений,
таких как: организация и контроль мероприятий по административно-правовому обеспечению экономической безопасности федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной
власти субъектов Федерации; выполнение федеральных программ и
планов в области экономической безопасности и т. д.
В полномочия федеральных органов исполнительной власти следовало бы включить такую норму, как осуществление в пределах
своей компетенции системы мероприятий по правовому обеспечению экономической безопасности, включая предоставление в распоряжение Совета Безопасности необходимой информации, документов и материалов14.
Важным положением закона «Об экономической безопасности»
должно стать определение полномочий в данной области органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления. Эти органы, реально участвующие в выполнении решений, программ и планов, должны взаимодействовать с федеральными органами исполнительной власти, обеспечивать в пределах
своих полномочий и территории реализацию мер правового обеспечения экономической безопасности.
Не менее значима в данном случае и корректировка статуса
Совета Безопасности Российской Федерации, который должен не
только осуществлять подготовку решений Президента, как это записано в ныне действующим законе «О безопасности», но и организовывать координацию и контроль их выполнения. В составе Совета Безопасности, как показала практика, необходимо определить,
наряду с постоянными членами по должности (Президент, Пред61
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
седатель Правительства, секретарь Совета), также и постоянных
членов, назначаемых Президентом. В перечень задач данного органа необходимо дополнительно внести пункты о контроле за реализацией его решений, а также указов и распоряжений Президента
по вопросам административно-правового обеспечения экономической безопасности.
В новом по содержанию и направленности законе «О безопасности» важно регламентировать правила и процедуру работы Совета
Безопасности не только в мирное, но и особенно в военное время,
впрочем это можно оговорить не в законе, а в указе Президента. Большое значение имеет также вопрос о том, когда решение Совета Безопасности вступает в силу. В законе «О безопасности», с нашей точки
зрения должно быть указано, что решение Совета Безопасности вступает в силу после его утверждения председателем, подписания указов и распоряжений Президента. Требуют конкретизации, по сравнению с действующим законом «О безопасности», полномочия секретаря и членов Совета Безопасности, а также деятельность аппарата Совета Безопасности, для исключения дублирования.
В концентрированном виде положения обновленного законодательства об экономической безопасности могли бы сводиться к следующему:
а) экономическая безопасность возможна на основе проведения
единой государственной политики, принятия продуманной, обоснованной системы мер правового и иного характера, адекватных угрозам жизненно важным интересам личности, общества и государства;
б) определяющими функциями системы административно-правового обеспечения экономической безопасности должны стать:
– выявление и прогнозирование внутренних и внешних угроз жизненно важным интересам объектов экономической безопасности;
– разработка и осуществление через исполнительные органы мер
по предупреждению и нейтрализации выявленных угроз;
– участие субъектов административно-правового обеспечения
экономической безопасности в мероприятиях по ее осуществлению,
в том числе и за пределами Российской Федерации, на основе своевременно заключенных международных договоров и соглашений.
Общее руководство необходимо возложить на Президента Российской Федерации через Совет Безопасности. Правительство России
в пределах определенной законом компетенции обеспечивает практическое руководство. Министерства (ведомства) и специальные
службы Российской Федерации в пределах своей компетенции на основе действующего законодательства, в соответствии с решениями
Президента РФ и постановлениями Правительства РФ обязаны обе62
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
спечивать реализацию федеральных программ защиты жизненно
важных экономических интересов.
Системообразующую функцию консолидации и координации мероприятий и ресурсов, планируемых в рамках разрабатываемых президентских, федеральных и региональных целевых программ развития Российской Федерации, должны обеспечить федеральные
экономические программы. Это позволит при сохранении уже практически функционирующих элементов системы программного планирования на уровне целевых программ создать «надстроечный»
элемент, позволяющий сформировать единую технологию разработки стратегии государственного регулирования в интересах развития
и административно-правового регулирования обеспечения экономической безопасности Российской Федерации.
Федеральные и межгосударственные целевые программы являются важнейшим средством реализации социально-экономической,
научно-технической, инвестиционной и оборонной политики государства. Эти программы представляют собой увязанные по ресурсам, исполнителям и срокам комплексы социально-экономических,
производственных, научно-исследовательских, организационно-хозяйственных, оборонных и других мероприятий, обеспечивающих
эффективное решение целевых задач.
В соответствии с установленным порядком отбор проблем для программной разработки и реализации на федеральном уровне следует
осуществлять с учетом выполнения следующих основных условий:
– их особой значимости для осуществления крупных структурных изменений и повышения эффективности развития отраслей экономики, социальной сферы, обеспечения экологической безопасности и рационального природопользования, необходимости их решения при концентрации ресурсов;
– принципиальной новизны технических, организационных и
иных мероприятий, необходимых для широкомасштабного распространения прогрессивных научно-технических достижений и повышения эффективности общественного производства;
– взаимосвязанности программных мероприятий (заданий), обеспечивающих целевое управление межотраслевыми связями технологически сопряженных отраслей и производств в ходе их реализации.
Обоснования проблем для их решения правовыми методами
должны исходить из основных приоритетов и целей социально-экономического развития России, направлений структурной политики,
прогнозов развития общегосударственных потребностей и финансовых ресурсов, результатов анализа экономического и экологического
63
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
состояния страны, внешнеполитических и внутриполитических условий, а также существующих международно-правовых норм.
Таким образом, федеральные целевые программы должны соответствовать направлениям, целям, методам и средствам обеспечения программного развития Российской Федерации в рамках реализуемой социальной, экономической и оборонной политики, ориентированных на безопасное развитие российского общества и государства. Определение и предупреждение «опасных состояний» должно
осуществляться на основе принятой стратегии обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и реализовываться
в рамках таких программ путем соответствующей их ориентации на
обеспечение защиты национальных интересов и целей России с использованием необходимых для этого сил и средств. При этом не исключается принятие специальных экономических программ административно-правового обеспечения национальной безопасности
России, дополняющих федеральные целевые программы.
Одним из наиболее актуальных вопросов программного государственного регулирования развития Российской Федерации сегодня
является отсутствие должного системного подхода при разработке и
реализации федеральных целевых программ. В соответствии с установленным порядком инициаторами постановки проблем и обоснования необходимости их решения программными методами на федеральном уровне являются министерства и ведомства Российской
Федерации, органы исполнительной власти субъектов Российской
Федерации. Разработка федеральных программ в настоящее время
осуществляется децентрализовано, и, как правило, они не взаимоувязаны по целям, срокам, методам и средствам комплексного обеспечения прогрессивного и безопасного развития Российской Федерации. Кроме того, эти программы не обладают необходимой гибкостью и адаптивностью для возможности их практической реализации в нестабильной и, в известной степени, неопределенной внутренней и внешней обстановке.
Исходя из этого, с целью обеспечения системного подхода в рамках программного государственного регулирования в области экономической безопасности, как нам представляется целесообразно
обеспечить формирование целевых программ, ориентированных на
обеспечение реализации стратегии экономической безопасности
в целом. Указанные программы, не подменяя президентские и федеральные, призваны служить, как уже отмечалось, системообразующей основой для консолидации и координации этих программ путем сопряжения целевых установок стратегического уровня государственного регулирования с инициативой федеральных органов
64
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
власти и органов власти субъектов федерации, а также общественных организаций. Это позволяет сформировать целостную систему
программного регулирования в области административно-правового обеспечения экономической безопасности, связывающую систему
общенациональных ценностей и экономических интересов России
с конкретными целевыми мероприятиями в различных сферах обеспечения безопасности.
Указанные программы, как уже отмечалось, должны обеспечить
целевую и ресурсную координацию разрабатываемых и реализуемых президентских, федеральных, межгосударственных и специальных программ в части направлений, мер и ресурсов по совершенствованию административно-правового обеспечения экономической
безопасности Российской Федерации.
Реализация представленной системы государственного программного регулирования требует создания соответствующих механизмов нормативно-правового, методологического, организационного и информационного обеспечения, от эффективности которых
в значительной степени будет зависеть достижение целей экономической безопасности. Разработка Стратегии правового обеспечения
экономической безопасности Российской Федерации должна осуществляться соответствующими федеральными органами исполнительной власти на основе официально принятой Концепции национальной безопасности.
Следует учитывать, что, несмотря на некоторые успехи в исследованиях ряда фундаментальных проблем обеспечения экономической
безопасности, остается потребность в ее правовой теории, обеспечивающей целостный научно обоснованный подход к комплексному решению вопросов административно-правового регулирования. В данном случае под правовой теорией видится проблемно и предметно
ориентированная наука в области исследования сущности, содержания, методов, форм и средств административно-правового обеспечения экономической безопасности.
Обоснованная, экономически обеспеченная правовая теория позволит не только объяснять исследуемые современные проблемы
административно-правового обеспечения экономической безопасности, но и обладать юридически взвешенными функциями в интересах эффективного практического решения этих проблем. Естественно, что правовая теория экономической безопасности не должна подменять уже существующие прикладные дисциплинарные теории
в данной предметной области, а призвана обеспечить сопряжение на
системной основе этих прикладных теорий с практикой законотворчества и правоприменительной деятельности.
65
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Предметной областью правовой теории обеспечения экономической безопасности, по нашему мнению могут стать15:
– юридические закономерности развития экономических отношений социальных общностей различного уровня между собой, с техносферой и окружающей средой;
– причины и правовые механизмы возникновения противоречий
и конфликтов, динамические процессы развития экономических
кризисов и их последствий;
– природа и содержание прав и свобод личности и социальных
групп в связи с деятельностью государства по административноправовому обеспечению экономической безопасности;
– правовые процедуры прогнозирования и развития геополитической картины мира и оценки ожидаемых внешних и внутренних
угроз жизненно важным интересам личности, обществ, государств и
мирового сообщества;
– юридические методы, формы и средства административно-правового обеспечения экономической безопасности, безопасности по
типам и частным разновидностям возникающих угроз экономического, технологического, информационного, экологического и иного
характера в их взаимосвязи и динамике;
– международно-правовые проблемы обеспечения стабильности,
прогрессивного развития личности, общества и государства в условиях гармонизации международных отношений и позитивной институционализации мирового экономического сообщества;
– государственно-правовое строительство, использование и укрепление, наряду с политическими, военными и иными силами, механизма административно-правового обеспечения экономической безопасности для защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства;
– концепция государственно-правового строительства, реформирования и использования механизма административно-правового
обеспечения экономической безопасности, а также его межгосударственная интеграция в интересах обеспечения экономической безопасности;
– юридическая классификация правовых средств и методов обеспечения экономической безопасности во всех сферах, международном и внутригосударственном измерении.
Разработка правовой теории обеспечения экономической безопасности должна быть в первую очередь ориентирована на решение приоритетных прикладных задач научного обеспечения реализации Концепции национальной безопасности и федеральных программ обеспечения безопасности Российской Федерации. Представ66
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ляется целесообразным, чтобы решение этой задачи для России
было возложено на Научный совет при Совете Безопасности Российской Федерации с широким участием научно-исследовательских и
общественных организаций в порядке, определяемом Президентом
Российской Федерации. В свою очередь результативность научноаналитического и административно-правового сопровождения деятельности в области экономической безопасности в значительной
мере зависит от качества ее информационно-правового обеспечения.
В сфере административно-правового обеспечения экономической
безопасности как управленческой деятельности принятие решений
зависит от полноты, достоверности и своевременности сведений о
состоянии и разрабатываемых направлениях функционирования
и перспективах развития хозяйственных систем и хозяйствующих
субъектов. Являясь носителем обоснований и доказательств качественных и количественных характеристик реализуемых процедур
обмена продукцией, услугами и капиталом, информация сама стала
прибыльным товаром, безусловным и эффективным средством содействия выполнению обязательств и поставленных целей во всех
сферах деловых отношений.
Сегодня трудно переоценить важность точно формализованного
представления о сущности и свойствах информации. Динамизм хозяйственной деятельности обусловливает необходимость единого
понятийного аппарата и единого концептуального подхода к роли и
месту данного феномена в системе административно-правового обеспечения экономической безопасности.
Защиту информации в сфере административно-правового обеспечения экономической безопасности можно определить как состояние защищенности информационных ресурсов и информационных
потоков экономической направленности в целях обеспечения устойчивого развития хозяйственных систем. К принципам ее обеспечения относят:
– законность действий в использовании и правовую поддержку
распространения информации;
– интеграцию с международными системами коммуникаций;
– экономическую эффективность при сопоставлении затрат и полезности результатов;
– комплексность и системность в анализе утечки сведений и распространении ложной или вредной информации, с обязательным наступлением юридической ответственности.
Создание эффективной системы информационно-правового обеспечения предусматривает решение следующих задач:
67
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
– выработку единого концептуального подхода и организационно-методического замысла по разработке системы межведомственного информационно-аналитического и юридического обеспечения
Совета Безопасности Российской Федерации и его органов;
– определение прав, обязанностей и ответственности юридических и физических лиц, участвующих в сборе, обработке, распределении и реализации информации в интересах обеспечения экономической безопасности;
– разработку методических основ получения статистических данных в сфере обеспечения экономической безопасности и формирования индикативных показателей для принятия решений;
– разработка межведомственных юридических стандартов и технических условий, руководящих документов, методических рекомендаций, определяющих условия и ограничения процессов информационно-правового взаимодействия в сфере обеспечения экономической безопасности;
– создание единой системы классификации и кодификации правовых и информационных источников, унифицированной системы нормативных актов в данной области.
Указанные модели должны обладать прогностическими функциями и позволять идентифицировать угрозы экономической безопасности и оценивать ожидаемые последствия принимаемых решений.
Их разработка должна базироваться на результатах информационного моделирования системно организованной правовой информации
с установлением причинно-следственных связей между правоустанавливающими факторами анализируемого процесса. Создание правовой системы информационных моделей различных уровней, соответствующих юридическим прецедентам принятия решений, позволит перейти на принципиально новую правовую технологию, значительно повысить эффективность правового регулирования в области обеспечения экономической безопасности.
Для перехода от узковедомственного и узкоспециализированного
подхода к комплексному и творческому решению проблем экономической безопасности требуется подготовка высококвалифицированных специалистов в этой новой области государственной деятельности, владеющих стратегическим мышлением и методами поиска рациональных стратегических решений по использованию располагаемыми экономическими, промышленными и военными ресурсами для
достижения целей национальной стратегии.
В России пока нет в достаточной степени разработанных учебных
курсов по правовым основам обеспечения экономической безопасности. Решение этой весьма актуальной задачи является одним из усло68
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
вий эффективного функционирования системы экономической безопасности Российской Федерации на современном этапе ее развития.
Эффективность системы административно-правового обеспечения экономической безопасности в значительной мере зависит от организации управления процессами разработки нормативных правовых актов, регламентирующих порядок и процедуры их подготовки,
исполнения и контроля.
Переход России к новым политическим и социально-экономическим отношениям, сопровождаемый сложными кризисными процессами, требует создания эффективной системы административно-правового обеспечения экономической безопасности, способной
обеспечить защищенность проводимых преобразований в этих условиях. При решении поставленной задачи должны учитываться фундаментальные особенности переходного периода и специфические
исторические и психологические особенности российского общества, что ограничивает возможность использования имеющегося зарубежного опыта в данной области.
В первую очередь необходимо учитывать несформированность
устойчивой системы общенациональных ценностей и интересов, что
объективно соответствует нынешнему периоду перехода к новым
политическим и социально-экономическим отношениям. «Ликвидация» бывшего СССР, социально-политическая организация которого
предполагала подчинение интересов личности и общества интересам государства, привел к появлению социально-политической системы с множеством центров интересов и с существенными противоречиями между ними. Поэтому одной из основных проблем разработки нормативных правовых актов является создание механизма формирования относительно устойчивой системы общенациональных
ценностей и интересов, которые поддерживались бы общественным
мнением.
Декларативное провозглашение общечеловеческих ценностей без
их конкретизации применительно к реальной политической, социальной, экономической и психологической ситуации в обществе и
государстве не позволяет создать и использовать правовые формы
системы экономических интересов и целей, как базовых ориентиров
стратегии обеспечения национальной безопасности Российской Федерации в переходный период ее развития.
Если в качестве общенациональной цели развития Российской
Федерации признать построение социально ориентированного постиндустриального государства с созданием необходимых условий
для духовного совершенствования личности и повышения качества
жизни населения, то эта цель должна быть нормативно отображена
69
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
и конкретизирована во всех основных сферах государственного регулирования с учетом существующих взаимосвязей между политической, социальной, экономической и психологической областями
деятельности, а также национально-культурной идентичности российского общества. В противном случае преобразования в политической, социальной, экономической областях уже привели и будут вести к серьезным противоречиям, препятствуя модернизации, чаще
приводя к регрессу с усилением факторов доиндустриального, феодального и т. п. уклада, переходу к диктатуре, анархии, фашизму и т.
д. Изложенные в работе концептуальные основы административноправового регулирования экономической безопасности, естественно, обозначают только контуры будущей законодательной работы и
нуждаются в развитии и конкретизации.
1 Экономическая безопасность РФ: учеб. / под общ. ред. С. В. Степашина. М.;
СПб., 2001. С. 25–27, 39–45.
2 Указ. соч. С. 6–9.
3 Административно-процессуальное право: учеб. М.: ЦОКР МВД России,
2009. С. 56–61.
4 Ким Ю. В. Федеративный режим. М.: Формула права, 2007. С. 206–230.
5 Гаджиев Г. А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве / П. Д. Баренбойм. Правовая реформа. Судебная реформа. Конституциональная экономика. М., 2004. С. 65–73.
6 Давыдов К. В. Законодательство Российской Федерации о судебном контроле за правовыми актами управления: Перспективы совершенствования //
Актуальные вопросы административного и информационного права: Материалы международной научно-практической конференции 12.04. 2013 г. М., 2013.
С. 79–83.
7 Подробнее: Легализация преступных доходов и коррупция в органах государственной власти: теория, практика, техника противодействия: сб. статей.
Н.Новгород, 2009–2010.
8 Кондратьев С. В. и др. Правовые риски привлечения к ответственности за
правонарушения в области налогов и сборов // Правовые риски в системе публичного управления: монография. М., 2014. С. 198–201.
9 Черкасов К. В., Гаджиев А. К. Инвестиционные уполномоченные в федеральных округах: Pro et Contra // Актуальные вопросы административного информационного права: Материалы международной научно-практической конференции 12.04.2014. М., 2014. С. 119–123.
10 Предпринимательское право / под ред. Н. И. Косяковой. М., 2008. С. 315–
320.
11 Оводенко А. А., Боер В. М. Проблемы обеспечения экономической безопасности государства и личности // Закон. Право. Государство. 2014. № 3. С. 52–61.
12 Административное право. 2-е изд. / под общ. ред. П. П. Глущенко. СПб.:
Питер, 2011. С. 127–135.
13 Экономическая безопасность РФ: учеб. С. 51–69.
14 Ким Ю. В. Указ. соч. С. 225–228.
15 Административно-правовая регламентация органов государственной
власти по обеспечению экономической безопасности в РФ (НИР) / под общ.
ред. П. П. Глущенко. СПб., 2012. С. 120–130.
70
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
БОРОДИН Станислав Степанович
профессор кафедры государственного права юридического факультета ГУАП,
кандидат юридических наук, профессор
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА
ПРАВОНАРУШЕНИЯ, ПОСЯГАЮЩИЕ НА ЗДОРОВЬЕ
НАСЕЛЕНИЯ
Аннотация: В статье рассматриваются особенности привлечения граждан и
юридических лиц к административной ответственности за нарушения, посягающие на здоровье населения.
Ключевые слова: административная ответственность, правонарушения
в сфере здоровья населения, наркотические вещества, прекурсоры, защита детей
от вредной информации.
Annotation: The article discusses the features of involvement of citizens and legal
persons to administrative responsibility for violations infringing on people’s health.
Keywords: administrative liability offences in the field of public health, drugs,
precursors, protection of children from harmful information.
Здоровье населения России является одним из составляющих элементов благополучия граждан, самым важным фактором благосостояния общества и его национальной безопасности.
В связи с этим, в целях сохранения генофонда страны одним из способов его охраны является установление административной ответственности за правонарушения, посягающие на здоровье населения.
Одним из опасных видов административных правонарушений,
предусмотренных статьей 6.1 КоАП РФ, является сокрытие источника заражения ВИЧ-инфекцией, венерической болезнью и контактов, создающих опасность заражения.
Объективной стороной правонарушения является сокрытие лицом, больным ВИЧ-инфекцией, венерическим заболеванием, источника заражения, а также лиц, имевших с указанным лицом контакты,
создающие опасность заражения этими заболеваниям.
Под ВИЧ-инфекцией понимается заболевание, вызываемое
вирусом иммунодефицита человека. Социальная защита ВИЧинфицированных, членов их семей, а также лиц, подвергающихся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении
ими своих служебных обязанностей, предусмотрена Федеральным
законом от 30 марта 1995 г. № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом
иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»1.
71
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Согласно статье 24 данного Федерального закона предусмотрена
административная ответственность за нарушение его предписаний.
В соответствии с указанным законом порядок обязательного медицинского освидетельствования с целью выявления ВИЧ-инфекции
установлен для иностранных граждан, лиц без гражданства, а также
для лиц, находящихся в местах лишения свободы2.
Наличие ВИЧ-инфекции, а также люэса и других венерических заболеваний может быть выявлено при проведении медицинского обследования донора крови и ее компонентов. Проведение скрининга
в указанных случаях, в частности, предусматривает серологическое
исследование. Порядок медицинского обследования донора крови и
ее компонентов утвержден Приказом Минздрава России от 14 сентября 2001 г. № 364.
Эпидемия или пандемия при распространении ВИЧ-инфекции, венерических болезней, которые могут быть следствием проступков,
предусмотренных комментируемой статьей, сказываются не только
на здоровье отдельных граждан, но и на санитарно-эпидемиологическом благополучии всего населения.
Название «венерические болезни» (morbus venerus) введено в обиход в 1527 г. Жаком де Бетанкуром, он связывал их распространение
с результатом служения культу Венеры (ex Venere). По смыслу комментируемой статьи к венерическим болезням не может относиться
ВИЧ-инфекция. УК РФ также разграничивает составы преступлений,
определенных ст. 121 (заражение венерической болезнью) и 122 (заражение ВИЧ-инфекцией).
КоАП РФ определяет обязанность инфицированных лиц сообщать все, что им известно об источнике заражения и последующих
контактах, содействующих распространению инфекционного заболевания. Правонарушитель должен осознавать, что сокрытие соответствующих данных создает опасность распространения болезни.
Сокрытие источника заражения, повлекшее тяжкие последствия –
инфицирование венерической болезнью или ВИЧ-инфекцией другого лица, квалифицируется как преступление (статьи 121, 122 УК
РФ).
Рассматриваемое правонарушение характеризуется умышленной
виной: лицо знает о наличии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека, венерического заболевания, и осознает степень вреда, который может быть причинен сокрытием информации об источнике инфицирования. Лица, имевшие контакты
с инфицированными больными, подлежат административной ответственности лишь в том случае, если они были осведомлены органом
здравоохранения о наличии ВИЧ-инфекции, венерического заболева72
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ния и продолжали асоциальные действия, создающие опасность распространения инфекции. К контактам, создающим опасность заражения ВИЧ-инфекцией, венерической болезнью, относятся не только
половая связь с инфицированным, но и бытовые контакты, угрожающие распространению заболевания.
Статья 6.13 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров. Федеральный закон от 8 января 1998 г. №
3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»3 закрепляет следующие понятия:
– наркотические средства – вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами
Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года;
– психотропные вещества – вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ
и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации,
в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года;
– аналоги наркотических средств и психотропных веществ – запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая
структура и свойства которых сходны с химической структурой и со
свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят;
– к прекурсорам наркотических средств и психотропных веществ
относятся вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ,
включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации,
международными договорами Российской Федерации, в том числе
Конвенцией Организации Объединенных Наций о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ
1988 года.
73
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержден постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 6814.
Перечень включает в себя четыре списка:
1. Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I). В этот длинный список включены такие наркотические средства, как Аллилпродин, Альфамепродин, Альфаметадол, Бетапродин, Эторфин и другие,
то есть начиная с буквы А до буквы Э.
2. Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот
которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых
устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством
Российской Федерации и международными договорами Российской
Федерации (список II). В него включены такие наркотические средства, как Альфентанил, Бупренорфин, Гидроморфон и другие.
3. Список психотропных веществ, оборот которых в Российской
Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством
Российской Федерации и международными договорами Российской
Федерации (список III). Он содержит такие вещества, как Апрофен,
Барбитал, Этхлорвинол и другие.
4. Список прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации
ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля
в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список IV).
Список IV включает в себя три таблицы прекурсоров. Таблица I
прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации ограничен и
в отношении которых устанавливаются особые меры контроля. В нее
включены такие прекурсоры, как Ангидрид уксусной кислоты, Псевдоэфедрин, Эфедрин и другие.
Таблица II прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации
ограничен и в отношении которых устанавливаются общие меры
контроля. Она содержит такие прекурсоры, как Аллилбензол, Бромистый этил, Фенэтиламин и другие.
Таблица III прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации
ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля. В нее включены такие прекурсоры, как Ацетонитрил, Бензилхлорид, Серная кислота и другие. Согласно ст. 46 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» пропаганда наркотических средств, психотропных веществ и
74
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
их прекурсоров, т. е. деятельность физических или юридических лиц,
направленная на распространение сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также производство и распространение книжной продукции, продукции
средств массовой информации, распространение в компьютерных сетях указанных сведений или совершение иных действий в этих целях запрещаются. Запрещается пропаганда каких-либо преимуществ
использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, а равно пропаганда использования в медицинских целях наркотических средств, психотропных веществ, подавляющих волю человека либо отрицательно влияющих
на состояние его психического или физического здоровья.
Обратим внимание на то, что в Федеральном законе от 13 марта
2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»5 под рекламой понимается информация,
распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение
на рынке.
Статья 5 указанного закона закрепляет общие требования к рекламе. Это означает, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая: 1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; 2) порочит честь,
достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она
осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак
или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени
смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или
продавца такого товара; 4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Недостоверной признается также реклама, которая содержит не
соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися
в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями
или реализуются другими продавцами;
75
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских
свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках
службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной
деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации
юридического лица, средства индивидуализации товара;
8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
9) об официальном или общественном признании, о получении
медалей, призов, дипломов или иных наград, и другие сведения.
Заметим, что статья 4 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1
«О средствах массовой информации» запрещает распространение
в средствах массовой информации, а также в компьютерных сетях
сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных
веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, за исключением рекламы наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки II и III
в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах
и психотропных веществах», в средствах массовой информации, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, а также распространение иной информации, распространение которой запрещено федеральными законами. Реклама наркотических средств и
психотропных веществ, внесенных в списки II и III6, может осуществляться исключительно в специализированных печатных изданиях,
рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников. Распространение в целях рекламы образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, запрещается.
76
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
В случаях установления фактов повторного нарушения юридическим лицом порядка осуществления пропаганды или рекламы наркотических средств и психотропных веществ, и непринятия мер, предписанных федеральным антимонопольным органом по собственной
инициативе или по представлению Генеральной прокуратуры, МВД
России, ФСБ России, Минздрава России, Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков в пределах предоставленных им полномочий, деятельность юридического лица может быть приостановлена на срок до трех месяцев либо прекращена по решению суда.
Требование о прекращении деятельности юридического лица по
данным основаниям может быть предъявлено в суд указанными органами или соответствующими органами местного самоуправления.
Дела об административных правонарушениях, предусмотренных
комментируемой статьей и производство по которым осуществляется в форме административного расследования, рассматриваются судьями районных судов. В случаях, не требующих проведения административного расследования, дела об указанных административных правонарушениях рассматриваются мировыми судьями.
Особую опасность представляют деяния, направленные на распространение информации, причиняющий вред здоровью или развитию детей. Поэтому Федеральным законом от 21 июля 2011 г. №
252-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О
защите детей от информации, причиняющий вред здоровью или развитию» Кодекс об административных правонарушениях дополнен
статьей 6.17. Нарушение законодательства Российской Федерации
о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и
(или) развитию.
Данная статья состоит из трех частей. Часть 1. Нарушение установленных требований распространения среди детей информационной продукции, содержащей информацию, причиняющую вред их
здоровью и (или) развитию (за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.20, 6.21, частью 3 статьи 13.15 и частью 2 статьи 13.21
Кодекса), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.
Поэтому, рассматривая объективную сторону части 1 статьи 6.17
КоАП РФ, скажем, что в качестве квалифицирующего признака закон
признает нарушение установленных требований распространения
среди детей информационной продукции, содержащей информацию,
причиняющую вред их здоровью и (или) развитию.
Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. № 436-ФЗ «О защите
детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»7
77
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
к такой информации относится информация (в том числе содержащаяся в информационной продукции для детей), распространение которой среди детей запрещено или ограничено в соответствии с указанным Федеральным законом.
Надо сказать, что приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Минкомсвязь России) от 16 июня
2014 г. № 161 «Об утверждении требований к административным и организационным мерам, техническим и программно-аппаратным средствам защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью
и (или) развитию» к административным мерам отнесены следующие.
1. Издание локальных актов, определяющих:
а) процедуры присвоения и размещения знака информационной
продукции и (или) текстового предупреждения об информационной
продукции, запрещенной для детей;
б) условия присутствия в соответствии с законодательством Российской Федерации детей на публичном показе, при публичном исполнении, демонстрации посредством зрелищного мероприятия информационной продукции, запрещенной для детей, в случае их организации и (или) проведения;
в) меры защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, направленные на повышение осведомленности лиц, находящихся в месте оборота информационной продукции,
запрещенной для детей, о необходимости обеспечения информационной безопасности детей и защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию;
г) процедуры, направленные на предотвращение, выявление и
устранение нарушений законодательства Российской Федерации
о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и
(или) развитию.
2. Ознакомление работников, в трудовые обязанности которых
входит организация и осуществление оборота информационной продукции, запрещенной для детей.
3. Назначение работника, ответственного за применение административных и организационных мер защиты детей от информации,
причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, учитывающих
специфику оборота информационной продукции, запрещенной для
детей, и за проверку порядка их применения.
4. Дополнительные требования к обороту информационной продукции, запрещенной для детей, и ее фрагментов, распространяемых посредством эфирного и кабельного теле– и радиовещания, сети
«Интернет» и сетей подвижной радиотелефонной связи, в местах, доступных для детей, и другие административные меры.
78
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
К организационным мерам защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, относятся следующие:
1) размещение на информационных стендах в местах, доступных
для детей, а также доведение иным доступным способом до третьих
лиц сведений об изданных локальных актах;
2) размещение на официальном сайте производителя и (или) распространителя, осуществляющих оборот информационной продукции, запрещенной для детей, в сети «Интернет» локальных актов, а
также сведений о применении административных и организационных мер, и обеспечение возможности свободного доступа к указанным документам.
Здесь в качестве субъекта правонарушения могут выступать
граждане, должностные и юридические лица, нарушающие установленные требования распространения информации среди детей.
Часть 2 статьи 6.17 КоАП РФ устанавливает административную
ответственность за неприменение лицом, организующим доступ
к распространяемой посредством информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе сети «Интернет») информации (за исключением операторов связи, оказывающих эти услуги связи на основании договоров об оказании услуг связи, заключенных в письменной
форме) в местах, доступных для детей, административных и организационных мер, технических, программно-аппаратных средств защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или)
развитию.
По данной части статьи субъектами правонарушения могут быть
физические или юридические лица, которые не приняли необходимых мер по защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию в местах, доступных для детей (театры, кинотеатры, дома творчества, культуры и другие места).
Часть 3 статьи 6.17 КоАП предусматривает административную
ответственность за размещение в информационной продукции для
детей, включая информационную продукцию, размещаемую в информационно-телекоммуникационных сетях (в том числе в сети «Интернет»), объявления о привлечении детей к участию в создании информационной продукции, причиняющей вред их здоровью и (или)
развитию.
Следовательно, объективной стороной правонарушения является
размещение информационной продукции с целью привлечения детей к участию в создании такой продукции, которая заведомо причинит вред их здоровью и развитию. Субъективную строну данного
правонарушения можно рассматривать в форме прямого умысла. Дела по статье 6.17 КоАП РФ рассматриваются судьями.
79
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
1 См.: СЗ РФ. 1995. № 14. Ст. 1212.
2 См.: Правила проведения обязательного медицинского освидетельствова-
ния на выявление вируса иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), утвержденные Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 г. № 1017 // СЗ
РФ. 1995. № 43. Ст. 4070; Правила обязательного медицинского освидетельствования лиц, находящихся в местах лишения свободы, на выявление вируса
иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), утвержденные Постановлением
Правительства РФ от 28 февраля 1996 г. № 221.
3 См.: СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 129.
4 См.: СЗ РФ. 1998. № 27. Ст. 3199.
5 См.: СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
6 См.: Постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. №
27. Ст. 3199.
7 СЗ РФ. 2010. № 2011. № 1. Ст. 48.
80
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ДОМБРОВСКИЙ Владимир Васильевич
кандидат юридических наук, профессор
ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В ТАМОЖЕННО-ТАРИФНОЙ СФЕРЕ
В ПРОЦЕССЕ ФОРМИРОВАНИЯ ЕВРАЗЭС
Аннотация: Статья посвящена представлению проблем, связанных с необходимостью постоянного совершенствования российского законодательства в таможенно-тарифной сфере в процессе формирования ЕврАзЭС.
Ключевые слова: Конституция России, таможенное законодательство, тарифная сфера, ЕврАзЭС, международная ответственность.
Annotation: The article is devoted to the presentation of the problems associated
with the need for continuous improvement of the Russian legislation in the customs
tariff area in the process of formation of the EurAsEC.
Keywords: The Constitution of Russia, customs legislation, tariff field, EurAsEC,
international responsibility.
В условиях активного развития международных экономических
отношений и унификации и гармонизации правил их регулирования
возрастает значение международно-правовых источников в системе
правовой регламентации внешнеэкономической деятельности. Это
в полной мере относится и к таможенно-тарифным инструментам,
занимающим в своей совокупности одну из ключевых позиций в современном механизме государственного регулирования внешнеторговой деятельности России.
Таможенное регулирование в таможенном союзе в рамках Евразийского экономического сообщества – правовое регулирование отношений, связанных с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, их перевозкой по единой таможенной территории таможенного союза под таможенным контролем, временным
хранением, таможенным декларированием, выпуском и использованием в соответствии с таможенными процедурами, проведением таможенного контроля, уплатой таможенных платежей, а также властных отношений между таможенными органами и лицами, реализующими права владения, пользования и распоряжения указанными товарами1. В законе «О таможенном регулировании в Российской Федерации»2 указано определяющее место международных соглашений
в системе источников правового регулирования таможенно-тарифных отношений Российской Федерации.
81
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Еще 18 ноября 2011 г. в Москве были подписаны документы, определяющие дальнейшее развитие интеграции трех государств Евразийского экономического сообщества (России, Белоруссии и Казахстана): Декларацию о Евразийской экономической интеграции и Договор о Евразийской экономической комиссии. В этих документах
было заявлено о переходе с 1 января 2012 г. к следующему этапу интеграционного строительства – Единому экономическому пространству, и определена его конечная цель – создание к 2015 г. Евразийского экономического союза. С 1 января 2015 г. ЕАЭС начал свое функционирование на базе Таможенного союза России, Казахстана и Белоруссии.
Соотношение международного права и внутреннего таможенного законодательства, регулирующего таможенно-тарифные отношения, является одним из ключевых вопросов таможенно-правового
регулирования, что объясняется следующим факторами:
– постоянно возрастающий объем трансграничного перемещения
товаров и как следствие – высокий уровень развития международно-правового сотрудничества, в том числе по таможенным вопросам;
– специфика таможенных отношений, обусловленная ролью таможенных органов, которые осуществляют взаимодействие национальной экономики с мировым хозяйством;
– участие Российской Федерации в международном сотрудничестве в области таможенного регулирования является одним из основных направлений развития таможенного дела в Российской Федерации;
– необходимость международно-правового сотрудничества, которая обусловлена сложностью современных таможенных тарифов, потребностью минимизировать воздействие на товарные потоки многочисленных обременительных таможенных формальностей.
Основными целями международно-правового сотрудничества в таможенно-тарифной сфере являются координация общих вопросов таможенной политики государств. В настоящее время унификация национальных таможенно-правовых систем создает благоприятные условия для расширения международного экономического сотрудничества и углубления общемирового интеграционного процесса.
Основными средствами унификации таможенных правил являются международные договоры и соглашения, а также принципы, стандарты и рекомендации, разработанные в рамках или под эгидой специализированных международных организаций (Совета таможенного сотрудничества/Всемирной таможенной организации (далее –
СТС/ВТО), Генерального соглашения по тарифам и торговле/Всемирной торговой организации (далее – ГАТТ/ВТО) и др.).
82
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Так, в целях унификации законодательства для таможенной оценки товаров распространение получили принципы, разработанные
в рамках правовой системы ГАТТ/ВТО. Именно они рекомендованы
для применения и используются для решения конкретных дел в судебно-арбитражной практике.
Принципы таможенного права – это его основные начала, главные
идеи, которые пронизывают все нормы таможенного права.
Таможенному праву присущи в первую очередь общеправовые
принципы и общие принципы международного таможенного права.
К общеправовым принципам относятся: принцип законности; равенство всех граждан перед законом; сочетание прав и обязанностей;
ответственность за совершенное правонарушение, сочетание мер
убеждения и принуждения.
К общим принципам международного таможенного права относятся: принцип суверенного равенства государств; невмешательство
во внутренние дела; равноправие и самоопределение народа; неприменение силы или угроз силой; мирного урегулирования споров; уважение прав человека и его основных свобод; добросовестного выполнения международных обязательств и д.р.
Установленное правило приоритета положений международных соглашений, а также общепризнанных международно-правовых
принципов над нормами внутреннего законодательства полностью
соответствует положениям Конституции РФ.
Это дает возможность для прямого действия и применения норм
международного права органами власти, в том числе органами правосудия. Существует следующая классификация международно-правовых источников таможенного права:
– общепризнанные международно-правовые принципы;
– международные соглашения;
– соглашения о регулировании таможенно-тарифных отношений
в правовой системе таможенных союзов.
В качестве примера общепризнанных международно-правовых
принципов можно привести принципы и нормы сотрудничества в таможенной сфере, выработанные в рамках деятельности наиболее авторитетных международных организаций, специализирующихся на
разработке международно-правовых стандартов и норм в таможенной сфере – Всемирной торговой организации (ГАТТ/ВТО) и Всемирной таможенной организации (СТС/ВТО).
Общепризнанные международно-правовые принципы базируются на положениях Устава ООН и призваны обеспечить поддержание
дружеских отношений сотрудничество государсв3, нормативно-методологические начала правового регулирования в таможенно-та83
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
рифной сфере. Они позволяют обеспечить непрерывность и последовательность нормотворческого процесса и правоприменительной
практики. Неоспоримо значение общепризнанных международноправовых принципов права в формировании судебной и административной практики, содействии отмене устаревших и принятию новых
юридических норм, в толковании правовых актов и устранении пробелов в правовом регулировании.
Международные соглашения, как по общему их количеству, так
и по перечню охватываемых ими вопросов и уровню правовой детализации являются наиболее представительной группой источников
международных таможенно-правовых норм, регулирующих применение таможенных тарифов.
Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ установлен Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» который согласно ст. 1
применяется в отношении международных договоров Российской
Федерации (межгосударственных, межправительственных договоров и договоров межведомственного характера) независимо от их вида и наименования.
Отдельный вид соглашений образуют многочисленные таможенные международные конвенции и договоры, затрагивающие отдельные вопросы таможенно-тарифного регулирования и применения таможенных пошлин, например, в рамках отдельных таможенных режимов и таможенных процедур.
Специальное место среди международных источников норм таможенного права в целом и регламентирующих применение таможенных тарифов в частности занимают международные соглашения,
лежащие в основе создания таможенных интеграционных объединений государств и обеспечивающие их функционирование и развитие. Особая роль таких соглашений в таможенно-правовой системе
обусловлена самой целью их принятия и узкоспециализированным
предметом – созданием максимально гармонизированной и унифицированной основы использования таможенного механизма странами – участницами данных объединений. В условиях фактически
действующих таможенных союзов свободная инициатива отдельного государства-участника в сфере таможенной политики достаточно
сильно ограничивается. Для обеспечения решения проблем, связанных с практическим функционированием таможенного объединения, входящие в него государства вынуждены в значительной степени гармонизировать положения своего внутреннего законодательства.
84
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Особенно актуально проблема унификации международных правовых норм и национального законодательства в сфере регулирования внешнеэкономических отношений встала с момента начала переговоров России о присоединении к ВТО. Член ВТО, присоединившийся к Соглашению после его вступления в силу, должен осуществить
такие уступки и взять на себя такие обязательства, которые были
бы осуществлены им как, если бы он принял Соглашение на дату его
вступления в силу. Положение об обязательном соблюдении всех
правовых документов ВТО с момента присоединения к ВТО распространяется на местные и региональные власти.
Комплекс многосторонних международных соглашений, действующих под эгидой ВТО, стало частью правовой системы нашей страны сразу же после присоединения России к ВТО. Более того, в случае
противоречия между национальными правовыми нормами и международными договорами России (Соглашение об учреждении ВТО), последние имеют приоритет в соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации. С момента присоединения к ВТО
в нашей стране появилась возможность прямого применения норм
международного экономического права (нормы и правила ВТО), даже, если их положения не найдут отражения во внутреннем законодательстве России.
Система органов Таможенного союза и Единого экономического
пространства находится еще в начальной стадии своего формирования и частично взаимосвязана с системой Евразийского экономического сообщества.
1 ТК ТС. Ч. 1. Ст. 1. М.: Проспект, 2014.
2 Федеральный закон от 27.11.2010 г.
№ 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. № 48. Ст. 6252.
3 Бакаева О. Ю. Таможенное право: учуб. пособие. М.: НОРМА ИНФРА-М, 2014.
С. 39.
85
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
КУРТЯК Иван Владимирович
начальник кафедры гражданского процессуального права СПбУ МВД России,
кандидат юридических наук, доцент
ТРИФОНОВА Анна Николаевна
магистр юриспруденции
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ АДМИНИСТРАТИВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ РЕАЛИЗАЦИИ
И ЗАЩИТЫ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ СУБЪЕКТОВ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
Аннотация: В статье исследуются основания, порядок и особенности применения административной ответственности за правонарушение, совершаемые
в сфере предпринимательских правоотношений.
Ключевые слова: КоАП РФ, административное право, административное правонарушение, административное правоотношение, административная ответственность, субъекты предпринимательской деятельности, предпринимательское
правоотношение, предупреждение, дисквалификация, административный штраф,
конфискация.
Annotation: The article explores the grounds, procedure and application of
administrative liability for an offence committed in the sphere of business relations.
Keywords: The code of administrative offences, administrative law, administrative
offence, administrative legal relationship, administrative responsibility, business
entities, business relationship, warning, suspension, administrative fines, confiscation.
Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие либо бездействие физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов РФ установлена административная ответственность (ст. 2.1 КоАП). Меры административного пресечения имеют целью прекращение противоправного поведения (временный запрет на опасном производственном
объекте деятельности цеха или агрегата, грозящей взрывом или выбросом в атмосферу опасных ядовитых веществ; административное
задержание физического лица, подлежащего привлечению к административной ответственности, и пр.) и направлены на обеспечение
санитарно-эпидемиологического благополучия населения, безопасности пищевых продуктов, безопасности гидротехнических сооружений, объектов атомной энергетики, экологической безопасности
и др.
Административное правонарушение является основанием административной ответственности и представляет собой виновное про86
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
тивоправное деяние, совершенное физическим или юридическим
лицом. За совершение административных правонарушений субъектами предпринимательской деятельности к ним могут применяться
наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 3.2 КоАП РФ: предупреждение,
административный штраф, возмездное изъятие орудия совершения
или предмета административного правонарушения, конфискация
орудия совершения или предмета административного правонарушения, дисквалификация, административное приостановление деятельности.
Предупреждение – это особая разновидность правоохранительных
санкций. Вынесение предупреждения не ограничивает конституционные права и свободы нарушителя. Оно выносится только при совершении административных правонарушений, которые не несут
значительную общественную опасность и не повлекли значительное
причинение вреда. Особенность предупреждения – оно выносится
в письменной форме, что свойственно только данному административному наказанию. Официального порицания выражает неодобрение, осуждает противоправное деяния нарушителя. Предупреждение устанавливается и применяется только как основное административное наказание.
Административный штраф представляет собой единственный
вид административного наказания, исчисляемый в денежной форме. Ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ определены правовые критерии исчисления
размера штрафа, согласно которым он устанавливается в величине,
кратной минимальному размеру оплаты труда (без учета коэффициентов), установленному федеральным законом на момент окончания
или пресечения административного правонарушения.
Административный штраф в величине, кратной стоимости предмета административного правонарушения, исчисляется при нарушении таможенных правил, предусмотренных ч. 1, 2 ст. 16.1, ч. 1 ст. 16.2,
ч. 2–4 ст. 16.19, ч. 1 ст. 16.20, ст. 16.21 КоАП РФ. В указанных случаях
в качестве предмета административного правонарушения рассматривается движимое имущество. Применительно к нарушению таможенных правил – товары и (или) транспортные средства, владение,
использование или распоряжение которыми осуществляется с нарушением таможенного законодательства.
Наложение административного штрафа, которые исчисляется
в сумме, кратной размеру незаконной валютной операции, или сумме денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных
бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании, возможно только при совершении проступков, предусмотренных ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ. Исчисле87
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ние административного штрафа в величинах, кратных сумме: валютной выручки, не проданной в установленном порядке; денежных
средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках; денежных средств, не возвращенных в Российскую Федерацию, – возможно только при нарушениях валютного законодательства, предусмотренных соответственно ч. 3–5 ст. 15.25 КоАП РФ.
Штраф в размере, кратном сумме неуплаченных таможенных пошлин, налогов, предусмотрен только при совершении нарушений таможенных правил в случае, установленном ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ. Исчисление штрафа в величине, кратной сумме неуплаченного административного штрафа, предусмотрено только при совершении проступков, установленных ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ.
Административный штраф устанавливается и применяется только как основное наказание. Он определяется в зависимости от статуса субъекта административного правонарушения: физического,
должностного, юридического лица – в размерах, определенных ч. 2–4
ст. 3.5 КоАП РФ. Превышение размеров штрафа допускается только
в отношении должностных и юридических лиц при совершении правонарушений, определенных абзацем 2 ч. 3 той же статьи.
Возмездным изъятием орудия совершения или предмета административного правонарушения является их принудительное изъятие и
последующая реализация с передачей бывшему собственнику вырученной суммы за вычетом расходов на реализацию изъятого предмета.
Возмездное изъятие назначает судья (ч. 1 ст. 3.6 КоАП РФ). Конкретное изъятие может устанавливаться и применяться как основное, так и дополнительное административное наказание. Объектом
административных наказаний в виде возмездного изъятия или конфискации всегда является конкретная вещь или иные имущественные объекты, относимые к орудиям совершения или предметам административного правонарушения.
Орудием совершения административного правонарушения является
вещь, посредством которой причинен имущественный ущерб. Таким
образом, при квалификации проступка необходимо установить, что
чужое имущество было повреждено или уничтожено вещью, находящейся у нарушителя в собственности или на иных законных основаниях. К орудиям совершения административных правонарушений,
предусмотренных ч. 1–3 ст. 8.17, ч. 1, 2 ст. 8.18, ст. 8.19, 8.20 КоАП РФ,
относятся морские суда, а применительно к ч. 1, 2 ст. 8.18, ст. 8.19, 8.20
КоАП РФ – также и летательные аппараты.
Указанные орудия могут быть только конфискованы, за исключением оружия и патронов к нему, которые в зависимости от вида посягательства могут относиться как к орудиям (ст. 20.13 КоАП РФ), так и
88
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
к предметам совершения административного правонарушения (ч. 2,3
ст. 20.8, ч. 3 ст. 20.12) и в этом случае возмездно изъяты.
Гудым В.Н.1 в своих рассуждениях к предметам административного правонарушения относит определенную вещь, либо совокупность
имущественных объектов, приобретаемых нарушителем в собственность и участвующих в незаконном обороте, либо вещь, в отношении
которой нарушитель осуществляет правомочия владения, пользования или распоряжения, причем своими противоправными действиями он стремится использовать полезные свойства вещи. Соглашусь
с данным рассуждением и приведу конкретные примеры таких вещей: незаконно добытые водные биологические ресурсы, алкогольная и спиртосодержащая продукция, находящаяся в незаконном обороте (ч. 1–3 ст. 14.16, ч. 1, 3, 4 ст. 14.17, ст. 14.18 КоАП РФ).
Вещи, относимые к предметам административного правонарушения, идентифицируются с конкретным имущественным объектом
(охотничье оружие) либо представляют собой их совокупность, например незаконно добытые водные биологические ресурсы (ч. 2 ст.
8.17, ст. 8.20 КоАП РФ), а применительно к ст. 8.20 КоАП РФ также и
минеральные ресурсы континентального шельфа или исключительной экономической зоны Российской Федерации, находящиеся в незаконном обороте, биологические коллекции (ст. 8.34), животные
или растения (ст. 8.35), продукция незаконного природопользования
(ст. 8.39), товары и (или) транспортные средства, владение, распоряжение, пользование которыми осуществляются с нарушением таможенных правил (ч. 1–3 ст. 16.1, ч. 1–3 ст. 16.2, ч. 2 ст. 16.3, ст. 16.7, ч. 1 ст.
16.9, ст. 16.16, ч. 1–3 ст. 16.19, ч. 1 ст. 16.20, ст. 16.21 КоАП РФ).
Рассматриваемое наказание заключается в принудительном изъятии имущественного объекта у нарушителя – физического или юридического лица независимо от волеизъявления бывшего собственника, который в этом случае утрачивает право собственности на изъятую вещь.
Лицо, которое совершило проступок, может являться собственником предмета, который будет изъят, обладать определенными правомочиями собственника, а также владеть предметом, который подлежит изъятию, на незаконных основаниях. По смыслу Кодекса РФ
об административных правонарушениях, объект движимого имущества подлежит возмездному изъятию. Возмездное изъятие причисляется к административным наказаниям, которые ограничивают имущественные права собственника, в том числе в случаях, когда нарушитель – это собственник возмездно изъятого имущественного объекта. Бывшему собственнику возмездно изъятого предмета
должна компенсироваться часть его стоимости.
89
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Часть 3 ст. 35 Конституции РФ говорит о том, что никто не может
быть лишен своего имущества, только по решению суда. Ограничение
этого права, в том числе и в форме административного лишения имущества, может допускаться только случае определенном федеральным законом (ч. 3 ст. 55). Ч. 2 ст. 235 ГК РФ дает возможность принудительного изъятия у собственника имущества, в том числе в форме
его конфискации (ст. 243), однако имущественный статус возмездно
изъятого предмета Гражданским кодексом РФ не регламентирован.
Таким образом, в соответствии с Конституцией РФ рассматриваемое
административное наказание может быть назначено только судьей.
Конфискацией орудия или предмета совершения административного правонарушения – это принудительное безвозмездное обращение не
изъятых из оборота вещей в федеральную собственность, либо в собственность субъекта Федерации. Конфискация устанавливается и
применяется в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания и назначается судьей (ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ).
Конфискация предмета, тоже, что и его возмездное изъятие – это
разновидность административных наказаний, которые ограничивают имущественные права собственника, в тех случаях, когда нарушитель являлся собственником принудительно изымаемой вещи.
Применение обоих наказаний влечет за собой прекращение права
собственности на отчуждаемый имущественный объект.
Конфискация как санкция за совершенное правонарушение предусмотрена не только Кодексом РФ об административных правонарушениях. Так, согласно ст. 243 ГК РФ допускаются две формы конфискации: по решению суда и в административном порядке – по решению уполномоченных органов административной юрисдикции, их
должностных лиц.
Согласно ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, предмета или орудия совершения данного правонарушения:
– которое подлежит в соответствии с федеральным законом возвращению законному собственнику;
– которые изъяты из оборота или находившихся в противоправном владении правонарушителя по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.
Дисквалификация – это лишение права для физического лица занимать руководящие должности в исполнительном органе управления
юридического лица, а также осуществлять управление им в других случаях, которые предусматривает законодательство Российской Федерации.
90
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Данное наказание назначается судьей (ч. 1 ст. 3.11 КоАП РФ), может быть установлено и применено только в качестве основного административного наказания. Дисквалификация устанавливается на
срок от шести месяцев до трех лет; влечет за собой временное ограничение гражданской и административной правоспособности.
Лицо, к которому применено это наказание, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность в коммерческой организации в том объеме и с теми полномочиями, которыми это лицо обладало до назначения наказания, что означает прежде всего ограничение имущественных прав нарушителя. Вместе с тем дисквалифицируемое лицо утрачивает исполнительно-распорядительные полномочия руководителя коммерческой организации как в отношении
подчиненных лиц, так и применительно к лицам, не находящимся
в служебной зависимости.
Дисквалификация может быть применена только к физическому
лицу, наделенному правомочиями должностного лица, а также к индивидуальным предпринимателям. Применение данного наказания
к индивидуальным предпринимателям ограничивает право гражданина на свободное использование своих способностей и имущества
для предпринимательской и другой экономической деятельности,
которая не запрещена законом (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). В конкретном случае в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допускается легитимное ограничение конституционного права, которое установлено законом.
К физическим лицам, действующим в коммерческих, некоммерческих организациях, являющихся юридическими лицами, независимо
от их организационно-правовой формы может быть применена дисквалификация. При ведении лицом, которое является дисквалифицированным деятельности по управлению юридическим лицом применяется административная ответственность (ст. 14.23 КоАП РФ). За
совершение административных правонарушений административное
наказание в виде дисквалификации назначается судьей арбитражного суда. Данные правонарушения предусмотрены ч. 1 ст. 14.12 (фиктивное банкротство), ч. 2 ст. 14.12 (преднамеренное банкротство), ст.
14.13 (неправомерные действия при банкротстве), 14.21 (ненадлежащее управление юридическим лицом), 14.22 (совершение сделок и
других действий, которые выходят за рамки определенных полномочий) КоАП РФ. Совершение административных правонарушений,
установленных ч. 2 ст. 5.27, ч. 1–3 ст. 19.5 КоАП РФ, производство по
которым осуществляется в форме административного расследования, постановление о дисквалификации выносится судьей районного суда.
91
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Применительно к административным наказаниям, предусматривающим временные параметры их исполнения, минимальный и максимальный сроки дисквалификации, установленные ч. 2 ст. 3.11 КоАП
РФ, являются наиболее продолжительными (ч. 2 ст. 3.8 КоАП РФ).
Административное приостановление деятельности относится
к имущественным наказаниям, ограничивающим право на осуществление экономической деятельности. Приостановление деятельности применяется к субъектам предпринимательства, в том числе к публичным коммерческим организациям, а также к государственным
некоммерческим учреждениям (например, к лечебным учреждениям)
только при наличии предпосылок, установленных ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ.
К субъективным предпосылкам применения рассматриваемого наказания относятся факторы и обстоятельства, возникновение которых создает потенциальную угрозу жизни или здоровью людей (эпидемии (эпизоотии), радиационные аварии, техногенные катастрофы
и т. п.). Проступки, влекущие применение приостановления деятельности, выражаются в нарушении санитарных норм и правил (ст. 6.4–
6.6), экологических требований к осуществлению хозяйственной деятельности (ст. 8.2), норм и правил в области природопользования (ч.
2 ст. 8.12, ч. 2 ст. 8.13, ч. 1 ст. 8.14, ст. 8.21, 8.38 КоАП РФ и др.). Нормы и
правила, возникновение которых может повлечь за собой указанные
негативные последствия при осуществлении лицензируемых видов
деятельности, устанавливаются лицензионными требованиями (ч. 1
ст. 9.1) или техническими регламентами (ч. 1 ст. 9.4, ч. 2 ст. 13.4, ч. 2 ст.
14.4 КоАП РФ).
Административное приостановление деятельности представляет
собой единственное административное наказание с условным сроком
исполнения. Судья районного суда, руководствуясь обращением лица,
к которому применено такое наказание, досрочно приостанавливает
срок его исполнения, если будет установлено, что лицом устранены обстоятельства, послужившие основанием для его назначения.
Как правило, административное приостановление деятельности
применяется в качестве самостоятельной санкции. В исключительных случаях наряду с ним в качестве дополнительного административного наказания применяется конфискация (ст. 6.13,6.15, ч. 2 ст.
13.4, ч. 2 ст. 14.4), данная возможность определяется судьей.
В соответствии с ч. 1 ст. 32.12 КоАП РФ постановление судьи об
административном приостановлении деятельности исполняется судебным приставом-исполнителем немедленно после его вынесения.
Судебный пристав-исполнитель самостоятельно определяет содержание мер принуждения, блокирующих хозяйственную деятельность субъекта предпринимательства. К ним относятся, в частности,
92
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
наложение пломб, опечатывание помещений и мест хранения материальных ценностей. Виды хозяйственных объектов, в отношении
которых осуществляются указанные властные действия, устанавливаются указанным постановлением судьи. Такими объектами могут
быть производственное предприятие в целом, его отдельное структурное подразделение либо конкретный агрегат или хозяйственное
сооружение. Во всяком случае при установлении видов хозяйственных объектов, применительно к которым могут быть осуществлены
принудительные действия, судья исходит из презумпции недопущения необратимых последствий, которые могут произойти при установлении запретов и ограничений, например не может быть блокирована деятельность производственных объектов, необходимых для
функционирования и сохранности объектов жизнеобеспечения.
Административные правонарушения глав 14–16 КоАП РФ посягают на общественные отношения в области предпринимательской деятельности, порядка ведения финансовой деятельности, налогового
и таможенного учета. Ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ дает следующее определение
предпринимательской деятельности – это во-первых самостоятельная деятельность, которая осуществляется на свой риск, результат
ее – регулярное получение прибыли от продажи товаров, оказания
услуг, пользования имуществом, выполнения работ лицами, которые
прошли регистрацию в качестве предпринимателя в установленном
федеральным законом порядке.
Гражданский кодекс в п.1 ст. 23 сообщает нам о том, что любой
гражданин вправе вести предпринимательскую деятельность без
образования юридического лица после прохождения процедуры государственной регистрации в этом качестве. В то же время ч.3 п. 1
ст.49 Гражданского кодекса устанавливает одинаковые ограничения
на определенные виды деятельности, как для юридических лиц, так
и индивидуальных предпринимателей. Это происходит, потому что
п.3 ст. 23 Гражданского кодекса определяет использование Гражданского кодекса в части регулирующей деятельность юридических
лиц – коммерческих организаций, к предпринимательской деятельности граждан без образования юридического лица. Федеральным
законом определен перечень такой деятельности, ведение которой
осуществляется по разрешению (лицензии).
Неисполнение, ненадлежащее исполнение субъектом предпринимательской деятельности лицензионных требований и условий квалифицируются по ч. 3 ст. 14.1 КоАП и влекут применение к нарушителю санкций в виде приостановления действия лицензии или ее аннулирования независимо от его привлечения к административной ответственности, меры которой предусмотрены ч. 3 ст. 14.1 КоАП.
93
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
При осуществлении противоправных действий, ответственность
за которые предусмотрена КоАП, к нарушителю применяются административные санкции в виде приостановления или аннулирования
действия лицензии или административные наказания, предусмотренные КоАП.
КоАП предусматривает следующие случаи ответственности за деятельность лицензиата с нарушением требований и условий лицензирования или безлицензионную деятельность:
– общая ответственность, которая устанавливается ч. 2, 3 ст. 14.1
(в части правонарушений лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность) и ст. 19.20 (для правонарушений лица, ведущего некоммерческую деятельность);
– ответственность, связанная нарушением правил, установленных диспозицией соответствующей статьи Особенной части КоАП
(в частности, установленных ст. 11.4, 11.5, 11.7, 11.8, 11.14), нарушение лицензиатом данных правил квалифицируется как неисполнение (ненадлежащее исполнение) требований и условий лицензирования;
– ответственность за деятельность субъекта предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий лицензирования или безлицензионную деятельность лица (см.: ст. 7.3, 7.5, 7.6,
7.11, 8.17).
Статьи Особенной части КОАП определяют административную
ответственной за ведение деятельности без лицензии или с нарушением ее правил (кроме ч. 2, 3 ст. 14.1, ст. 19.20.КоАП). Заявление о
возбуждении дела об АП подает должностное лицо лицензирующего
органа непосредственно должностному лицу органа административной юрисдикции (гл. 23 КоАП) или уполномоченному составлять протокол об АП (ч. 2, 5, 6 ст. 28.3 КоАП), если были выявлены такие нарушения. Это заявление инициирует возбуждение дела об АП, а в широком смысле лицензирующий орган инициирует возбуждение административного дела в лице своих должностных лиц.
Административная ответственность за нарушение законодательства по регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей органами, которые осуществляют такую регистрацию,
предусмотрена ст. 14.25 КоАП РФ.
Под товаром (вещью) по смыслу ст. 14.2 КоАП РФ (незаконная продажа товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или ограничена) подразумевается предмет договора купли-продажи или предмет отдельных его разновидностей (договоров розничной купли-продажи, поставки товаров, поставки товаров для государственных нужд, контрактации, энергоснабжения и проч.).
94
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Основополагающие моменты договора купли-продажи закреплены в гл. 30 ГК. Под товарами по договору купли-продажи понимаются: имущественные права, движимое и недвижимое имущество, другое имущество; работы и услуги, другие объекты гражданских прав.
Исключениями являются – объекты, которые были изъяты из оборота и, принадлежащие конкретным участникам оборота, объекты публичных прав или требующие специального разрешения для оборота таких объектов. Виды объектов, которые были изъяты из оборота,
регулируются п. 2 ст. 129 ГК. Также данный пункт говорит o том, что
такие объекты должны указываться в федеральном законе. Порядок
определения данных объектов установлен федеральным законом.
Для лицензированных объектов продавцом и покупателем могут
являться только лицензиаты. Для таких объектов продажа запрещена или ограничена действующим законом, следовательно, нарушение данного требования влечет за собой определенный вид ответственности. Только в случаях, прописанных в федеральном законе,
указами Президента и постановлениями Правительства России могут вводиться такие ограничения.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение договора куплипродажи или другого возмездного гражданско-правового договора
является административным правонарушением, соответствующего ст. 14.4, 14.5, 14.8 КоАП. Продавец и покупатель по договору купли продажи по своим обязательствам несут взаимные обязанности и
права: продавец передает товар в собственность покупателю, в свою
очередь, покупатель платит и принимает его. Продаже имущественных прав может являться целью договора купли-продажи. Продажу
объектов интеллектуальной собственности, которые являются неимущественными правами, регулируют федеральные законы и основанные на них указы Президента постановления Правительства РФ.
Торговой деятельности, как любому другому виду предпринимательской деятельности, предшествует этап государственной регистрации юридических или физических лиц в качестве предпринимателя и получение лицензии. Рассмотрим понятия «продавца и «потребителя» и попытаемся определить из различия, которые, прежде
всего, заложены в особенностях договорных отношений. Закон РФ от
07.02.1992 г. № 2300-1 «O защите прав потребителей» определяет понятие «потребитель». Хочу отметить, что Гражданский кодекс не дает такого понятия. Потребитель – это физическое лицо – собственник товаров, работ и услуг или осуществляющий в отношении них
владение, распоряжение или использование, который для собственных нужд приобретает, заказывает и использует их. Все это подразумевает приобретение товаров, работ и услуг потребителем для соб95
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ственных нужд без извлечения прибыли. Продавец, в отличие от покупателя может являться, как физическим, так и юридическим лицом. Закон «O защите прав потребителей» выделяет предмет договора купли-продажи – это товар или вещь, а объект деятельности
потребителей – работы или услуги.
Неправомерные действия продавца по договору купли-продажи
при любом обмане или введение в заблуждение потребителя предусмотрены ст. 14.7 КоАП. Ст. 469 ГК РФ обязует продавца передать товар, который определен договором розничной купли-продажи.
Понятие «услуги» определено ст. 2 ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности». Услуги – это деятельность
предпринимателя, удовлетворяющая запросы других лиц, за исключением деятельности на основе трудовых отношений. Законодательство о защите прав потребителей регулирует, отношения, возникшие
из аренды, проката; договоров розничной купли-продажи; найма жилого помещения (выполнение работ по социальному найму, услуги по
надлежащей эксплуатации жилого помещения, предоставление коммунальных услуг, оказание коммунальных услуг и текущий ремонт)
(п. 2 ст. 676 ГК).
Государственная ценовая политика – основной инструмент, служащий ограничением правомочий субъектов частного права для индивидуальных предпринимателей, которые не наделены правомочиями юридических лиц. Ее основной метод – ограничение завышения
или занижения цен такими субъектами, которые установлены органами исполнительной власти. Нарушения в этой области ст. 14.6 КоАП. Однако влияние государства на их права происходит в деятельности в сфере коммерции, процедура ценообразования может устанавливаться федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
Незаконное ограничение свободы торговли должностными лицами органов исполнительной власти субъектов Федерации или органов местного самоуправления, квалифицируется по ст. 14.9 КоАП
РФ. Административная ответственность, предусмотренная ст.14.12,
14.13 КоАП РФ, установлена за нарушения Федерального закона «О
несостоятельности (банкротстве)» в случаях, если деяние не влечет
за собой уголовную ответственность (ср. ст. 14.12 КоАП и ст. 197 УК;
ст. 14.13 КоАП и ст. 195 УК).
Нарушение Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и
спиртосодержащей продукции» квалифицируется по ст. 14.16–14.19
КоАП. Представитель юридического лица, которое действует в его
интересах, обязан исполнять свои обязанности разумно и добросовестно, об этом говорится в п. 3 ст. 53 ГК. Также данное лицо по тре96
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
бованию учредителей, либо участников юридического лица производит возмещение убытков, которые были причинены юридическому лицу в соответствии с действующим законодательством. Ст. 14.21
КоАП предусматривает меры, которые применяются при управлении
юридическим лицом ненадлежащим образом. Административным
правонарушением являются следующие действия:
– причинение ущерба имуществу потерпевшего из-за действия
(бездействия) органа юридического лица или лица, выступающего
от его имени;
– причинение имущественного ущерба потерпевшему при введении процедуры внешнего управления, которая применяется к лицудолжнику (гл. VI Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в результате действия (бездействия) лица, которое наделено управленческими полномочиями юридическим лицом;
– имущественный ущерб унитарному предприятию как результат
действия (бездействия) руководителя данного предприятия.
Квалификация правонарушения происходит при неисполнении
руководителем юридического лица-должника правил, которыми руководствуются при заключении сделок в случае введения процедур
банкротства, которые предусматривает ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)», такие как мировое соглашение, финансовое оздоровление, внешнее управление. Конкурсное производства, наблюдение.
Иные правила, предусмотренные данным законом, которые были нарушены в процедуре банкротства должника – юридического лица,
квалифицируются по ч. 3 ст. 14.13 КОАП РФ, исключением являются
правила, касающиеся заключения сделок.
Применительно к гл. 14 КоАП РФ необходимо различать статус
физических лиц, подлежащих административной ответственности
в случаях, установленных соответствующей статьей для граждан и
должностных лиц, при этом в соответствии с примеч. к ст. 2.4 КоАП
важно учитывать соотношение статуса индивидуального предпринимателя и должностного лица2.
Административное наказание в виде дисквалификации, за исключением правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ
(нарушение законодательства о труде и об охране труда лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное
административное правонарушение), применяется только при совершении правонарушений, установленных гл.14 КоАП РФ (ст. 14.12,
14.13, 14.21, 14.22, ч. 4 ст. 14.25).
Административные правонарушения в области финансов, налогов и
сборов, рынка ценных бумаг. При совершении административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ, индивидуаль97
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ные предприниматели несут ответственность, установленную для
граждан. Индивидуальные предприниматели не относятся к субъектам административных правонарушений, предусмотренных ст.
15.4,15.5, ч. 2 ст. 15.6, ст. 15.7–15.9 и 15.11 КоАП.
Административные правонарушения гл. 15 КоАП РФ влекут за собой назначение административного штрафа, а в случаях, предусмотренных ст. 15.12, также и конфискацию. Ст. 15.25 КоАП РФ установлены особые правовые критерии исчисления размера административного штрафа, предусмотренные п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП.
Статьей 15.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма) предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме, кратной 5 тыс. МРОТ, т. е. в максимальном размере, установленном ч. 3 ст.
3.5 КоАП РФ применительно к данному правовому критерию исчисления размера штрафа3.
Административные правонарушения в области таможенного дела
(нарушения таможенных правил). Должностные лица таможенных органов, рассматривающие дела об указанных административных правонарушениях, наделены значительными властными полномочиями: в случаях, определенных гл. 16 КоАП РФ, к их ведению отнесено
осуществление всех процессуальных действий, предшествующих назначению административного наказания.
При квалификации нарушений таможенных правил индивидуальные предприниматели несут административную ответственность, установленную санкцией соответствующей статьи КоАП РФ
для юридических лиц (см. примеч. 1 к ст. 16.1 КоАП). К индивидуальным предпринимателям – нарушителям таможенных правил могут
быть применены наиболее обременительные имущественные санкции в виде административного штрафа (см. ч. 1 ст. 16.9, ч. 1 ст. 16.19
КоАП). В целом для гл. 16 КоАП характерны суровые денежные взыскания, которые могут быть применены к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.
Предельная величина административного штрафа, исчисляемого на основе рассматриваемого критерия, т. е. в трехкратном размере
стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, предусмотрена только ч. 1, 2 ст. 16.1 КоАП.
При совершении нарушений таможенного законодательства часто
применяется конфискация предметов административного правонарушения (см. ч. 1–3 ст. 16.1, ч. 1–3 ст. 16.2, ч. 2 ст. 16.3, ст. 16.7, ч. 1 ст. 16.9,
ст. 16.16, ч. 1–3 ст. 16.19, ч. 1 ст. 16.20, ст. 16.21 КоАП). Наиболее обреме98
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
нительные имущественные санкции, предусмотренные рассматриваемой главой КоАП, административный штраф в его предельном размере с конфискацией или без таковой установлены ч. 1 ст. 16.9 КоАП РФ.
Административные правонарушения, которые посягают на институты государственной власти, в части касающейся невыполнения законных требований должностного лица, который осуществляет производство по делу об административном правонарушении (ст. 17.7
КоАП), также учтем, что административная ответственность наступает в случае умышленного невыполнения физическим лицом законных требований должностного лица на стадии производства по делу об административном правонарушении. Таким образом, на этапах
от возбуждения дела об указанном правонарушении до вступления
в законную силу постановления по делу4.
Данная статья не устанавливает административную ответственность за умышленное невыполнение требований должностного лица, который осуществляет исполнение постановления о назначении
административного наказания, вступившего в законную силу. Ст.
17.8 КоАП обеспечивает административную ответственность за воспрепятствование законной деятельности судебного пристава-исполнителя, в случаях неисполнения законных требований указанного
должностного лица на стадии исполнительного производства.
Законные требования должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, обусловлены его процессуальными полномочиями, установленными разд.
IV КоАП. В частности, по рассматриваемой статье квалифицируется
уклонение лица от исполнения мер административного пресечения,
предусмотренных п. 3–5, 7–9 ч. 1 ст. 27.1 КоАП, т. е. неисполнение обязанностей, обусловленных применением указанных мер. Административная ответственность за невыполнение требования сотрудника милиции о прохождении медицинского освидетельствования –
меры административного пресечения, предусмотренной п. 6 ч. 1 ст.
27.1 КоАП, установлена ст. 12.26 КоАП.
В КоАП РФ (ст. 2.10) специально оговорено, какое юридическое лицо подлежит ответственности в случае его реорганизации (слияния,
присоединения, разделения, преобразования юридического лица одного вида другой вид). При реорганизации:
а) в форме слияния нескольких юридических лиц к административной ответственности привлекается вновь возникшее юридическое лицо;
б) при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности привлекается присоединившее юридическое лицо;
99
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
в) при разделении юридического лица или при выделении из его
состава одного или нескольких юридических лиц к административной ответственности привлекается то юридическое лицо, к которому
согласно разделительному балансу перешли права и обязанности по
заключенным сделкам или имуществу, в связи с которыми было совершено административное правонарушение;
г) при преобразовании юридического лица к административной
ответственности привлекается вновь возникшее юридическое лицо.
При реорганизации юридических лиц административная ответственность наступает независимо от того, было ли известно привлекаемому к ответственности юридическому лицу о факте административного правонарушения до завершения реорганизации. Административные наказания в виде административного штрафа, возмездного изъятия, конфискации, назначенные юридическому лицу
до завершения его реорганизации, применяются с учетом изложенных выше положений о формах реорганизации.
Вывод. Административная ответственность состоит в том, что исключительно широк правовой аспект регулируемых общественных
отношений. К характерным особенностям административной ответственности можно отнести следующее:
– административная ответственность налагается за административные правонарушения;
– административная ответственность всегда представляет собой
следствие противоправного действия (бездействия) юридического
или физического лица;
– административная ответственность по преимуществу наступает вследствие правонарушений в сфере общегосударственных, а не
частноправовых интересов.
Основанием административной ответственности является административное правонарушение. Применительно к сфере предпринимательства – это правоотношения в области предпринимательской
деятельности (глава 14); административное правонарушение в области финансов налогов и сборов, рынка ценных бумаг (глава 15); административные правонарушения в области таможенного дела (глава 16) и другие административные правонарушения глав 14–16 КоАП
РФ посягают на общественные отношения в области предпринимательской деятельности, порядка ведения финансовой деятельности,
налогового и таможенного учета.
Обязательным элементом состава административного правонарушения выступает вина – виновность в действиях (бездействиях)
предпринимателя. При этом вина может выражаться в ненадлежащем контроле предпринимателя за выполнением работником обя100
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
занности по выполнению требований действующего законодательства.
1 Гудым В. Н. Защита предпринимателей и юридических лиц от незаконных
решений административных органов о привлечении к административной ответственности // Судебная практика в Западной Сибири. 2010. № 1. С. 26.
2 Данилова М. А. Защита прав предпринимателей // Молодой ученый. 2012.
№ 12. С. 375.
3 Административное право. 2-ое изд. / под. общ. ред. П. П. Глущенко. СПб.:
Питер, 211. С. 160–170.
4 Правовые риски в системе публичного управления: монография. М., 2014.
С. 46–56, 204–210.
101
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ЛАПИНА Марина Афанасьевна
заведующая кафедрой административного и информационного права Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор
КАРПУХИН Дмитрий Вячеславович
доцент кафедры административного и информационного права Финансового
университета при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент
ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ РИСКИ
В НАУКЕ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА:
ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ
Аннотация: Статья посвящена раскрытию содержания проблем, имеющих место в науке административного права, в части касающейся публично-правовых
рисков, возникающих в процессе управленческой деятельности, взаимодействии
между субъектами административно-правовых отношений.
Ключевые слова: Конституция России, административное законодательство,
административно-правовые отношения, правовые риски, система управления,
нормативные акты, административно-правовые риски, органы государственной
власти, ответственность, полномочия, неблагоприятные последствия.
Annotation: The article deals with the disclosure of problems in the science of
administrative law, in part related to public legal risks arising in the process of
management, the interaction between the subjects of administrative legal relations.
Keywords: The Russian Constitution, administrative law, administrative-legal
relations, legal risks, management system, regulations, administrative and legal risks,
the authorities, responsibilities, authorities, adverse effects.
Изучение правовых рисков в системе публичного управления является принципиально новым научным направлением во всех отраслях публичного права. Первые исследования, появившиеся несколько лет назад в научной литературе, делают акцент на формулировку
юридического понятия «правовые риски» и определение его существенных признаков.
Так, С. М. Шахрай и Ю. А. Тихомиров в монографии «Риск и право» относят институт риска к общей теории права, который находит
своё воплощение в отдельных отраслях российского законодательства1. Право легализует и минимизирует риски, устанавливает компенсаторные механизмы, фиксирует средства их предупреждения,
определяет и регламентирует меры юридической ответственности2.
Связывая понятие риски с целями юридического прогнозирования
(научное предвидение динамики правовых состояний, оптимального правового воздействия на процессы, происходящие в обществе и
102
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
государстве, во избежание возможных отклонений), Ю. А. Тихомиров определяет сущность риска как «отклонение действительных
данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего
развития ситуации: при позитивном отклонении неточность расчетов позволяет получить дополнительную от ожидаемой выгоду; негативное отклонение означает шанс наступления неблагоприятных
последствий»3.
Одним из первых исследований, посвященных проблеме правовых
рисков в системе публичного управления, стала статья В. В. Киреева «Конституционные риски: проблемы правовой теории и политической практики»4. Исходной теоретико-методологической предпосылкой определения сущности конституционного риска, по мнению
автора, являются постулаты общей теории риска о том, что конституционные риски возникают вследствие неблагоприятного развития общественных отношений, являющихся предметом конституционного права. В. В. Киреев акцентирует внимание на то обстоятельство, что рисковые ситуации возникают тогда, когда сложившаяся
политическая конъюнктура в сфере властных отношений не включена в сферу конституционно-правового воздействия, то есть, по сути,
одной из главных причин возникновения конституционных рисков
являются правовые пробелы, возникающие вследствие отсутствия
нормативных предписаний, регламентирующих властные отношения.
Ученый выделил несколько признаков конституционно-правовых рисков, к числу которых отнёс:
во-первых, конституционно-правовую сферу их возникновения, т.
е. нормотворческая, правоприменительная и интерпретационная деятельность в сфере конституционного права;
во-вторых, специфику сложившихся исторических реалий, обусловивших уникальность конституционных ситуаций, в рамках которых совершались определённые действия в условиях риска;
в-третьих, связь между конституционно-правовыми и экономическими, политическими, духовно-культурными достижениями и недостатками.
В. В. Киреев выделяет две формы воплощения конституционноправовых рисков. С одной стороны конституционные риски воздействуют на субъекты конституционных правоотношений, с другой –
итогом рисков могут выступать негативные явления во всех сферах
общественной жизни (политике, экономике, культуре).
В результате, ученый формулирует понятие конституционных
рисков как «конкретно-исторические характеристики принятия, содержания, реализации, в том числе интерпретации, норм конститу103
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ционного права, выражающие соотношение между обусловленными
этими факторами правовыми и в итоге экономическими, политическими, духовно-культурными и другими социальными приобретениями и потерями».
Проблема «уголовно-правовых рисков» проанализирована в монографии А. Э. Жалинского «Уголовное право в ожидании перемен:
теоретико-инструментальный анализ»5. Автор трактует уголовно-правовые риски как «опасность быть подвергнутым уголовному преследованию без законных материально-правовых оснований
для этого либо претерпеть различного рода ограничения, связанные
с предварительной или окончательной, вступившей в силу или отмененной оценкой деяния как преступления». По мысли А. Э. Жалинского, уголовно-правовые риски генерирует уголовный закон, но «реализуются они в уголовно-процессуальных решениях и усиливаются
ими». Следовательно, по мнению учёного, необходимо рассматривать
уголовно-правовые риски в широком смысле как всё то, что порождено уголовным законом, и собственно уголовно-правовые риски, как
те, что связаны с правоприменительной практикой уголовного законодательства и его интерпретацией.
По сути дела, исследователь при рассмотрении уголовно-правовых
рисков подчёркивает, что их теоретическое осмысление и методологические аспекты лежат в плоскости правоприменительных форм публичного управления, а также в интерпретации судебными органами
уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Исследованию эколого-правовых рисков посвящена статья А. П.
Анисимовой и А. Е. Новиковой «Экологические правозащитные риски: проблемы теории и практики»6. Авторы справедливо отмечают,
что правовая структура экологического риска получила своё воплощение в экологическом законодательстве. Так, ст. 1 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» раскрывает понятие экологического риска как «вероятность наступления события, имеющего неблагоприятные последствия для природной среды и вызванного негативным воздействием хозяйственной и
иной деятельности, чрезвычайными ситуациями природного и техногенного характера». По мнению исследователей в законодательном аспекте категория правового риска наиболее полно разработана
в сфере экологического страхования. В соответствии п. 1 ст. 18 Федерального закона от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды»
экологическое страхование осуществляется в целях защиты имущественных интересов юридических и физических лиц на случай экологических рисков. Нормативно-правовая регламентация экологических рисков, по мнению авторов, нашла своё отражение в экологи104
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ческой экспертизе, одним из главных принципов которой в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. № 174-ФЗ «Об
экологической экспертизе» является «презумпция потенциальной
экологической опасности любой намечаемой хозяйственной и иной
деятельности».
Авторы формулируют понятия экологического риска как «сложную межотраслевую категорию, направленную на прогноз и смягчение негативных последствий от экологически опасной или иной деятельности для состояния прав человека, и в том числе права человека на благоприятную окружающую среду».
Следует отметить, что авторская формулировка понятия экологического риска вступает в противоречие с формально-юридическим
изложением указанной категории, изложенной в законе, поскольку
исследователи делают акцент на прогнозирование и смягчение последствий негативной деятельности человека, а не на потенциальной опасности, вероятности наступления неблагоприятного события, вследствие осуществления хозяйственной деятельности.
Таким образом, проанализировав вышеизложенные концептуальные положения, касающиеся сущности правовых рисков в публичном управлении, следует отметить ряд методологических нюансов,
которые используют исследователи, специализирующиеся в различных отраслях публичного права при трактовке соответствующей категории.
1. Сфера возникновения публично-правовых рисков лежит в плоскости общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования определённой публично-правовой отрасли. Исследователи выделяют различные виды публично-правовых рисков
в зависимости от принадлежности к отрасли права – конституционно-правовые, уголовно-правовые, эколого-правовые, финансово-правовые, информационно-правовые, и т. д.
2. Общим для всех исследований является трактовка публичноправовых рисков как потенциальной опасности, вероятности наступления событий, имеющих негативные последствия для общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования
определённых публично-правовых отраслей.
3. Классификация публично-правовых рисков не является предметом рассмотрения авторов, однако из представленных суждений
видно, что публично-правовые риски подразделяются на: нормотворческие, то есть вытекающие из конструкции правовых предписаний; правоприменительные, связанные с реализацией правовых
предписаний, а также интерпретационные, вытекающие из толкования правовых норм.
105
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
4. К числу причин, обусловливающих возникновение рисков, авторы относят правовые пробелы, несовершенство конструкций правовых предписаний, субъективные ошибки правоприменителей, политические факторы, обуславливающие принятие властных решений
мотивами политической целесообразности.
Административно-правовые риски обладают рядом отличительных черт от публично-правовых рисков, имеющих место в других отраслях публичного права в силу специфики регламентируемых общественных отношений.
Так, специфическими чертами отношений, регламентируемых административным правом, является их государственно-управленческий и исполнительно-распорядительный характер. Специфическими субъектами указанных отношений выступают государственные
органы исполнительной власти, которые, в силу возложенных на них
функций, с одной стороны являются правотворческими субъектами,
то есть принимают подзаконные нормативные акты, регламентирующие управление различными сферами общественных отношений, а
с другой – осуществляют правоприменительную деятельность, связанную с разрешением конкретных юридических дел.
На федеральном уровне в качестве субъектов подзаконного нормотворчества выступают Правительство Российской Федерации и
федеральные органы исполнительной власти (как правило, федеральные министерства). Указанные государственно-властные структуры могут выступать в качестве субъектов, принимающих правовые предписания, которые в некоторых случаях создают рисковую
ситуацию принятия потенциально опасных государственно-управленческих решений. Данная категория административно-правовых
правовых рисков носит нормотворческий характер. К числу причин,
обусловливающих возникновение нормотворческих рисков, следует
отнести субъективные ошибки при разработке нормативных правовых актов, юридические коллизии, возникающие вследствие противоречий норм законов и подзаконных правовых актов; между нормативными правовыми актами, издаваемыми федеральными органами
государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации; между нормативными правовыми актами издаваемыми органами государственной власти по предметам совместного ведения.
Деятельность органов исполнительной власти при реализации
правоприменительных функций по принятию индивидуальных правовых актов, направленных на разрешение определённых дел и принятие конкретных управленческих решений, сопряжена с принятием
управленческих решений, несущих в себе риск причинения негатив106
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ных последствий для установленного порядка управления в определённой сфере общественных отношений. Следовательно, данную
категорию административно-правовых рисков можно охарактеризовать как риски правоприменительного характера.
Среди причин, обусловливающих возникновение рисков правоприменительного характера, следует отметить потенциальную возможность для правоприменителя в лице уполномоченного органа
государственного управления принимать решение в рамках «административного усмотрения», то есть возможности выбирать определённую, оптимальную модель управленческого решения в рамках
альтернативной диспозиции, сформулированной в правовом предписании. Выбор оптимальной модели управленческого решения сопряжён с субъективными издержками и не исключает негативных
последствий.
Необходимо отметить, что в соответствии с пп. «в» п.4 и пп. «г» п.
5 Указа Президента РФ от 09 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральная
служба и федеральное агентство не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности,
кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской
Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации7. Следовательно, в случаях, когда на агентства и службы возлагаются нормотворческие функции, наряду с правоприменительными рисками, могут иметь место нормотворческие административно-правовые риски.
Органы государственной власти, обладающие нормотворческой
компетенцией, вправе издавать официальные акты толкования права (письма, разъяснения, методические рекомендации и указания,
др.), направленные на разъяснения ранее принятых ими нормативных правовых актов. Риск применения перечисленных официальных
актов толкования заключается в том, что может иметь место подмена интерпретации правовых предписаний нормативным содержанием документа, положения которого реализуются нижестоящими
государственно-властными инстанциями как правовые нормы. Указанная группа административно-правовых рисков может быть охарактеризована как интерпретационные риски, существующие в административно-правовом сегменте общественных отношений.
К интерпретационным рискам, возникающим в административно-правовых отношениях, следует отнести толкование компетенции
государственных органов исполнительной власти судебными инстанциями. Не оспаривая правомерности судебной интерпретации
нормативных правовых актов, разъясняющих компетенцию адми107
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
нистративных органов власти, следует обратить внимание на потенциальные негативные последствия, которые могут возникнуть в административной деятельности правоприменителей в лице государственных органов исполнительной власти на основе актов толкования права, инициированных судебной властью.
Нередко в судебной практике встречаются казусы противоположной оценки схожих фактических обстоятельств дел, и, как следствие,
принятие прямо противоположных судебных решений. Показательным в этом отношении являются интерпретации арбитражными судами обстоятельств дел, подпадавших под признаки понятия «крайняя необходимость», сформулированного в ст. 2.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
К примеру, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд
принял Постановление от 11 марта 2011 г. по делу № А05-13775/2010,
согласно которому суд отклонил доводы заявителя (организации)
о совершении им правонарушения в состоянии крайней необходимости8. Организацию, являющуюся единственным предприятием
в районе, осуществляющим деятельность по сбору и вывозу твердых
бытовых отходов, привлекли к административной ответственности,
предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии),
если такое разрешение (лицензия) обязательно. Правовая позиция
суда заключалось в том, что лицо, совершившее административное
правонарушение, освобождается от административной ответственности, если оно своими действиями пыталось предотвратить опасность, угрожающую общегосударственным интересам или законным
интересам субъектов частного права. При этом опасность могла быть
устранена только в результате совершения административного правонарушения. В данном случае такие обстоятельства отсутствуют.
Организация осуществляла вид деятельности, подлежащий лицензированию, не имея соответствующей лицензии.
Суд разъясняет, что в данном случае вина ответчика в совершении вмененного правонарушения заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения норм законодательства, однако
им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В материалах дела не имеется доказательств того, что организация
обращалась в лицензирующий орган за получением лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортировке и размещению
отходов 4 и 5 классов опасности, однако по независящим от него причинам такая лицензия ему не была выдана.
Противоположное решение по аналогичному составу административного правонарушения было принято Семнадцатым арби108
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
тражным апелляционным судом Постановлением от 22 апреля 2011
г. № 17АП-1922/2011-АК (дело № А60-43164/2010)9. При рассмотрении
дела в отношении предприятия об административном правонарушении по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях МУП «Тепло-водоснабжение п.
Атиг» состава вменяемого административного правонарушения, однако, руководствуясь положениями ст. 2.7 КоАП РФ, счел возможным
освободить предприятие от административной ответственности.
Отказывая в удовлетворении требований о привлечении к ответственности, суд первой инстанции руководствовался положениями
ст. 2.7 КоАП РФ. Судом учтено, что предприятие является организацией, оказывающей услуги по теплоснабжению, водоснабжению жилого фонда и учреждений социального назначения, расположенных
в поселке, а эксплуатируемые Предприятием котельные являются
единственными объектами, с помощью которых возможно осуществление данной деятельности.
Неосуществление деятельности по теплоснабжению и водоснабжению могло повлечь негативные социальные последствия, угрозу
здоровью и жизни населения поселка. Указанные обстоятельства позволили суду охарактеризовать деятельность организации в отсутствие необходимой лицензии как совершаемую при наличии крайней
необходимости.
Таким образом, на основании изложенного, можно предложить
следующую широкую трактовку понятий публично-правовой риск и
административно-правового риск.
Публично-правовой риск – это потенциальная опасность неблагоприятного развития общественно-значимых, публично-правовых отношений вследствие принятия, реализации и толкования правовых
предписаний.
Административно-правовой риск – это разновидность публичноправового риска, связанного с нормотворческой, правоприменительной и интерпретационной деятельностью органов исполнительной
власти, которая может повлечь негативные явления для установленного порядка управления в различных сферах государственного
управления.
Предложенное понятие публично-правовых рисков корреспондирует с понятиями «опасность» и, соответственно, «безопасность»,
«обеспечение безопасности», «система безопасности» и т. п., которые
нормативно определены в ряде законов и подзаконных актов. Так,
в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации изложены порядок действий и меры по обеспечению национальной безопасности10.
109
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
В соответствии с пунктом 4 анализируемого Указа Президента
Российской Федерации данная стратегия является «основой для конструктивного взаимодействия органов государственной власти, организаций и общественных объединений для защиты национальных
интересов Российской Федерации и обеспечения безопасности личности, общества и государства».
Следует отметить, что в пункте 6 Указа Президента Российской
Федерации от 12 мая 2009 г. № 537 сформулировано понятие «угроза
национальной безопасности», под которой понимается «прямая или
косвенная возможность нанесения ущерба конституционным правам, свободам, достойному качеству и уровню жизни граждан, суверенитету и территориальной целостности, устойчивому развитию
Российской Федерации, обороне и безопасности государства».
К основным приоритетам национальной безопасности в соответствии с пунктом 23 Указа Президента Российской Федерации от 12
мая 2009 г. отнесены национальная оборона, государственная и общественная безопасность.
Наряду с основными приоритетами, в пункте рассматриваемого
Указа сформулированы приоритеты устойчивого развития, к которым отнесено:
– повышение качества жизни российских граждан путем гарантирования личной безопасности, а также высоких стандартов жизнеобеспечения;
– экономический рост;
– наука, технологии, образование, здравоохранение и культура;
– экология живых систем и рациональное природопользование;
– стратегическая стабильность и равноправное стратегическое
партнерство.
Авторы данной коллективной монографии, а именно Воронов А.
М., Лапина М. А.11, Попова Н. Ф., Рыльская М. А. и Степаненко Ю. В.
в той или иной степени в разные периоды проводили научные изыскания, направленные на совершенствование системы национальной безопасности.
В Концепции общественной безопасности в Российской Федерации, утверждённой недавно Президентом Российской Федерации12,
сформулированы основные источники угроз общественной безопасности в Российской Федерации. Важность рассматриваемого документа для анализа поставленной темы заключается в том, что в нём
затронуты ключевые направления общественной безопасности и
определены потенциальные риски, на предотвращение и нейтрализацию которых должны быть сосредоточены усилия органов государственной власти.
110
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Так, в соответствии с подпунктом «а» пункта 6 Концепции общественной безопасности под угрозой общественной безопасности понимается «прямая или косвенная возможность нанесения ущерба
правам и свободам человека и гражданина, материальным и духовным ценностям общества».
К числу основных источников угроз общественной безопасности
в соответствии с положениями II раздела Концепции общественной
безопасности отнесены:
– общеуголовная преступность;
– экстремистская и террористическая деятельность;
– алкоголизм и наркомания;
– коррупция;
– незаконная миграция;
– ухудшение технического состояния объектов транспортной инфраструктуры и её износ;
– состояние ядерных объектов;
– хозяйственная деятельность человека, угрожающая состоянию
окружающей среды;
– пожары;
– гидрологический режим водных объектов;
– сейсмическая опасность.
В данном документе общественная безопасность тесно взаимосвязана с экологической безопасностью хозяйственной деятельности. Так, в пункте 20 II-го раздела «Основные источники угроз общественной безопасности» Концепции общественной безопасности
в Российской Федерации, отмечено, что «анализ ситуации, сложившейся в различных сферах обеспечения биологической и химической
безопасности, позволяет сделать вывод, что существуют серьезные
риски причинения вреда жизни и здоровью людей, окружающей среде. На фоне значительного ухудшения обеспечения санитарно-эпидемиологической, ветеринарно-санитарной, фитосанитарной и экологической безопасности, а также упадка биотехнологической и химической промышленности появились новые биологические и химические угрозы общественной безопасности».
По сути, определения «публично-правовой риск» и «административно-правовой риск», предложенные в настоящей монографии и понятия «угроза национальной безопасности», «угроза общественной
безопасности» являются близкими по смысловому содержанию, так
как имеют общий методологический подход, заключающийся в их
трактовке как потенциально негативных явлений. Однако имеются и принципиальные отличия. Источники «угрозы национальной
безопасности» и «угрозы общественной безопасности» определены
111
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
в плоскости событий и действий, влекущих негативные последствия,
а в понятии «публично-правовые риски» заложен правотворческий
контекст – принятие, реализации и интерпретация правовых предписаний.
1 Тихомиров Ю. А., Шахрай С. М. Риск и право: научное издание / Ю. А.Тихомиров, С. М. Шахрай. М., 2012. С. 10.
2 См.: Там же. С. 11.
3 Тихомиров Ю. А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. 2014. № 3. С. 5–16.
4 Киреев В. В. Конституционные риски: проблемы правовой теории и политической практики // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 3. С.
24–27. (Электронный текст монографии размещён в системе «Консультантплюс».)
5 Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. (Электронный
текст монографии размещён в системе «Консультант-плюс».)
6 Анисимова А. П., Новикова А. Е. Экологические правозащитные риски: проблемы теории и практик // Адвокатская практика. 2008. № 4. (Электронный
текст монографии размещён в системе «Консультант-плюс».)
7 Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (в действ. ред.) // СЗ РФ. 2004. № 11.
Ст. 945.
8 Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от
11.03.2011 по делу № А05-13775/2010 // Правовая система «КонсультантПлюс».
9 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от
22.04.2011 № 17АП-1922/2011-АК по делу № А60-43164/2010 // Правовая система «КонсультантПлюс».
10 См.: Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537 «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // СP РФ. 2009. № 20. Ст.
2444.
11 Лапина М. А. Правовое регулирование обеспечения экологической безопасности в Российской Федерации и ее субъектах // Экологическая безопасность России: сб. науч. трудов / под ред. д.ю.н. В. Н. Лопатина. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 106–114; Лапина М. А. Обеспечение экологической
безопасности правоохранительными органами: зарубежный опыт: монография / ВНИИ МВД России. М., 2001; Дорохов Н. И., Лапина М. А., Николаева Ю. В.,
Чаганова Г. В. Национальная безопасность России (историко-теоретическое и
правовое исследование): монография / под общ. ред. Н. И. Дорохова. М.: МИЭМП, 2007.
12 Концепция общественной безопасности в Российской Федерации (утв.
Президентом РФ) // Документ опубликован не был. Текст документа приведен
в соответствии с публикацией на сайте http://www.kremlin.ru по состоянию на
20.11.2013.
112
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ЯТКЕВИЧ Ольга Григорьевна
кандидат юридических наук, полковник внутренних войск МВД России
ГЛУЩЕНКО Петр Петрович
руководитель магистерской программы «Правозащитная деятельность» юридического факультета ГУАП, доктор юридических наук, профессор, Почетный работник ВПО, Заслуженный юрист РФ
ПОЛНОМОЧИЯ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ
ПО ОКАЗАНИЮ НАДЛЕЖАЩЕЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
ВОЕННОСЛУЖАЩИМ ВНУТРЕННИХ ВОЙСК МВД РОССИИ
Аннотация: Статья посвящена представлению содержания полномочий органов государственной власти по оказанию надлежащей юридической помощи военнослужащим внутренних войск МВД РФ. В ней в должной мере представлены
основания, порядок и особенности обеспечения указанных военнослужащих квалифицированной юридической помощью.
Ключевые слова: Конституция, МВД РФ, военное законодательство, квалифицированная юридическая помощь, органы исполнительной власти, военная командование, военная юстиция, полномочия, юридическая ответственность.
Annotation: The article is devoted to the presentation of the contents of the
powers of public authorities to provide adequate legal assistance to servicemen of
internal troops of the interior Ministry. It adequately represented the grounds,
procedure and features ensure these soldiers qualified legal help.
Keywords: The Constitution, the Ministry of internal Affairs of the Russian
Federation, military law, qualified legal aid, the Executive authorities, military
commanders, military justice, authority and legal responsibility.
Конституцией Российской Федерации провозглашено: «Государственная защита прав и свобод человека и гражданина Российской
Федерации гарантируется» (ч. 1 ст. 45). Реализация конституционного права военнослужащих внутренних войск МВД России на квалифицированную юридическую помощь воплощается в правоприменительной деятельности публичных субъектов её оказания: государственных органов, органов местного самоуправления, правоохранительных органов в пределах их полномочий, а также органов военного управления и военной юстиции, воинских должностных лиц и
общественных объединений1. Надзор за исполнением законов о реализации права военнослужащих на юридическую помощь осуществляется Генеральным прокурором РФ и подчиненными ему военными прокурорами.
Приведённое выше положение основывается на норме ст. 18 Конституции РФ, которая констатирует, что деятельность законодательной и исполнительной власти, а также местного самоуправле-
113
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ния определяют права человека и гражданина и что эта деятельность обеспечивается правосудием. Эта норма Конституции РФ нашла подтверждение в Федеральном законе от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ
«О статусе военнослужащих» (Далее – Закон о статусе военнослужащих, Закон). Часть 4 ст. 3 Закона реализацию мер правовой и социальной защиты военнослужащих возлагает на органы государственной власти, органы местного самоуправления, федеральные суды общей юрисдикции, правоохранительные органы в пределах их полномочий, а также является обязанностью командиров (начальников).
Реализации прав военнослужащих в соответствии с нормативными
правовыми актами, говорится далее в статье, могут также содействовать общественные объединения.
В соответствии со ст. 22 Закона о статусе военнослужащих юридическая помощь оказывается в порядке, определяемом Правительством
РФ: органами военного управления и органами военной юстиции
в пределах своих функциональных (должностных) обязанностей –
всем военнослужащим по вопросам, связанным с прохождением военной службы; органами предварительного следствия и судом, в производстве которых находится уголовное дело. Кроме того, отмечает И. И.
Яголович, юридическую помощь военнослужащим оказывают органы
прокуратуры, специалисты юридической службы Вооруженных Сил
РФ и другие органы в форме правового воспитания, правового консультирования, представления интересов военнослужащих в суде2.
Для использования своего права на квалифицированную юридическую помощь граждане, включая и военнослужащего внутренних
войск, отмечает А. С. Прудников в своём диссертационном исследовании3, широко используют другое конституционное право, закреплённое в ст. 33 Конституции РФ – право на обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.
Под правом на обращение принято понимать неотчуждаемую возможность человека и гражданина (военнослужащего), а также объединений граждан непосредственно или через представителя обращаться в устной, письменной или электронной форме в органы публичной власти и иные организации, на которые возложено осуществление публично значимых функций в целях охраны (беспрепятственной реализации) своего права или защиты (восстановления)
нарушенного права. Несмотря на то, что право обращения человека
через представителя не предусмотрено специальным законом, такая
возможность обсуждается в научных работах.
Основными источниками правового регулирования права граждан на обращения являются: Федеральные конституционные законы: от 26 февраля 1997 г. «Об уполномоченном по правам человека
114
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
в Российской Федерации» (статьи 1–5, 8–36); от 9 ноября 2009 г. «О
Дисциплинарном судебном присутствии» (ст. 1); Федеральный закон
от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации»
(ст. 1–10, 35–39); Закон РФ от 27 апреля 1993 года «Об обжаловании
в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»;
Федеральный закон от 2 мая 2006 г. «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»; Положение об Управлении
Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан и организаций, утвержденное Указом Президента РФ от 17 февраля 2010 г. № 201.
Существо и порядок реализации этого права определены Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59 ФЗ «О порядке рассмотрения
обращений граждан Российской Федерации» (Далее – Закон о порядке обращений граждан, Закон). В соответствии со ст. 4 названного
Закона обращение – это направленные в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в письменной
форме или в форме электронного документа предложение, заявление
или жалоба, а также устное обращение гражданина в государственный орган, орган местного самоуправления.
В качестве видов обращений ст. 4 Закона выделяет: 1) предложение, 2) заявление, и 3) жалобу. Законодательно определено также,
что предложение – это рекомендация гражданина, включая военнослужащего, по совершенствованию нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, улучшению социально-экономической и иных сфер деятельности государства и общества; заявление – это просьба гражданина
о содействии в реализации его конституционных прав или прав других лиц, либо сообщение о нарушении законов, недостатках в работе
государственных и иных органов, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц; жалоба – это просьба гражданина о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или
законных интересов либо прав или законных интересов других лиц.
Из приведённых определений видно, что только заявление и жалобу в полной мере можно отнести к способу получения человеком и
гражданином квалифицированной юридической помощи. Предложения непосредственно с оказанием юридической помощи субъектам
её получения не связаны. В соответствии п. 4 ст. 106 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил РФ (Далее – Дисциплинарный устав) все
военнослужащие, в том числе военнослужащие внутренних войск,
также имеют конституционное право на обращение.
Обращением военнослужащего внутренних войск, с учётом его правового статуса, являются лично направленные или высказанные
115
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
письменные, электронные или устные предложение, заявление или
жалоба в государственный орган, орган местного самоуправления
или должностному лицу в порядке, предусмотренном законами РФ и
Дисциплинарным уставом.
Конституционное право на обращение реализуется гражданами
свободно и добровольно. Рассмотрение обращений граждан осуществляется бесплатно (ст. 2 Закона). Принятие обращения к рассмотрению обязательно. При необходимости оно может быть рассмотрено
с выездом на место (ст. 9). Компетентный орган публичной власти
обязан обеспечить объективное, всестороннее и своевременное рассмотрение обращения, в случае необходимости – с участием гражданина, направившего обращение (ст. 10). Письменное обращение рассматривается в течение 30 дней со дня его регистрации (ст. 12). В исключительных случаях руководитель соответствующего органа или
уполномоченное на то лицо может продлить этот срок до 30 дней,
уведомив об этом гражданина, направившего обращение.
Право на обращение в соответствии со ст. 13 Закона об обращениях граждан реализуется также в ходе личного приема граждан руководителями указанных выше органов и учреждений. Гарантом реализации права военнослужащих внутренних войск на квалифицированную юридическую помощь в форме обращения, как и других прав,
является Президент РФ. Для гарантирования этого права граждан
в Аппарате Президента РФ создано Управление Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан и организаций,
которое руководствуется Положением об Управлении, утвержденным Указом Президента РФ от 17 февраля 2010 г. № 2014.
Велика роль в оказании юридической помощи военнослужащим
депутатов Федерального Собрания РФ, депутатов представительных органов субъектов Федерации и депутатов органов местного
самоуправления. В случае поступления от военнослужащих жалоб
и заявлений они оказывают помощь конкретному военнослужащему внутренних войск путём депутатских запросов, требуя от органов военного управления (командиров) разрешения обращения по
существу.
На основе ст. 114 Конституции РФ меры по обеспечению прав и
свобод граждан и оказанию им юридической помощи осуществляет
Правительство РФ. Высшие исполнительные органы, в том числе Министерства обороны и Министерства внутренних дел, имеют чрезвычайно важное значение в реализации права военнослужащих на квалифицированную юридическую помощь. Чтобы такая помощь указанными органами была эффективной, в них разработаны правовые
нормативные акты и процедуры её осуществления.
116
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
При Правительстве РФ действует Межведомственная комиссия по
социальным вопросам военнослужащих и членов их семей, утверждённая постановлением Правительства РФ от 20 ноября 1992 г. №
8895. Цель этой Комиссии – координация и обеспечение согласованной работы федеральных органов исполнительной власти по решению социальных вопросов военнослужащих и оказанию им консультативно-правовой помощи.
В ст. 4 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (Далее –
Закон) закреплено право каждого, в том числе военнослужащего внутренних войск, обратиться с жалобой на нарушение его прав действиями (решениями) сразу в суд. Этим же законом установлен для всех
граждан единый правовой механизм обжалования в суде. И, тем не
менее, названный закон дополнительно определил органы, действия
(решения) которых могут быть обжалованы только в военном суде и
только военнослужащим6; это – органы военного управления и воинские должностные лица, нарушающие его права и свободы (ч. 5 ст. 4).
Порядок рассмотрения жалоб военнослужащих в суде на основе Закона
определён Примерными методическими рекомендациями, утвержденными Военной коллегией Верховного суда РФ.
Особое место в оказании квалифицированной юридической помощи человеку и гражданину занимает Конституционный Суд РФ. Ежегодно им рассматриваются от 17000 до 20000 жалоб. В соответствии
со ст. 96 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. №
1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» право на подачу жалобы на нарушение конституционных прав имеют граждане,
права которых нарушены законом, который применён в конкретном
деле и рассмотрение которого завершено в суде. Военнослужащий, обращаясь в Конституционный Суд, не может без наличия конкретной и
реальной угроз для своих прав, обжаловать закон. Он должен говорить
только о законе, установленным ст. 3 Закона и затрагивающим конституционные права, а также о законе, примененном в конкретном деле,
рассмотрение которого завершено в суде (ст. 97 Закона).
Ценной и оперативной является юридическая помощь и такого
элемента механизма юридической помощи военнослужащим, как
прокуратура РФ и подчинённые ей военные прокуроры. Прокуратура осуществляет надзор за соблюдением прав человека и гражданина, включая военнослужащих внутренних войск, всеми субъектами
исполнительной власти, органами местного самоуправления и органами военного управления.
Оказание квалифицированной юридической помощи человеку и
гражданину, считают В. Г. Бессарабов и К. А. Кашаев, это самостоя117
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
тельное направление деятельности российской прокуратуры, которое вобрало в себя всю практику правовой защиты, включая юридическую помощь гражданину, в ходе осуществления всех полномочий органов прокуратуры. Оказание юридической помощи человеку
прокуратурой значительно дополняет подобную деятельность органов и организаций специально предназначенных для этого. Только
в 2012 году органами прокуратуры выявлено свыше 5 млн. правонарушений, из которых 3 млн. связанны с обеспечением прав граждан.
(Для сравнения: в 2010 г. выявлено и устранено свыше 2,5 миллиона
нарушений прав и свобод граждан)7.
Квалифицированную юридическую помощь Прокуратура РФ и
подчинённые ей прокуроры оказывают, руководствуясь ст. 10 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» – «Рассмотрение и разрешение в органах прокуратуры заявлений, жалоб и
иных обращений». Представляется необходимым в этот Закон включить отдельную статью 10.1 «Юридическая помощь гражданам органами прокуратуры», которая бы конкретно определяла способы
юридической помощи.
Важным конституционно-правовым субъектом и элементом механизма оказания военнослужащим внутренних войск юридической
помощи является Уполномоченный по правам человека в Российской
Федерации (Далее – Уполномоченный)8. Среди субъектов юридической помощи человеку в случае произвола государственных органов
и злоупотребления властью со стороны чиновников он занимает особое место, хотя и не является конкурирующим органом с другими государственными органами. Деятельность его не так формализована
как другие институты, осуществляющие квалифицированную юридическую помощь гражданам и, следовательно, более демократична.
Уполномоченный учрежден в соответствии с Конституцией РФ
Федеральным конституционным законом от 26 февраля 1997 года
«Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»
(Далее – Закон) с целью обеспечения гарантий соблюдения и уважения государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами прав граждан (ст. 1), а также их государственной защиты. Его назначает на должность и освобождает
от неё Государственная Дума, а действует он в соответствии с федеральным конституционным законом.
Главным предметом деятельности Уполномоченного является жалоба заявителей, в том числе военнослужащих. В 2010 г. к Уполномоченному поступило индивидуальных и коллективных обращений
56801, в т.ч. жалоб граждан – 29064, в 2011 г. – 54336, в т.ч. жалоб – 26197,
в 2012 г. – более 52000, в т.ч. жалоб – свыше 24 000. В соответствии со ст.
118
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
16 указанного Закона Уполномоченный рассматривает жалобы на решения или действия (бездействие) органов государства, органов местного самоуправления и должностных лиц, если до этого заявитель эти
действия (бездействие) обжаловал в суде либо административном порядке, но не согласен с решениями, принятыми по его делу.
В соответствии со ст.17 Закона жалоба заявителем должна быть
подана Уполномоченному не позднее года со дня нарушения его права или с того дня, когда заявитель узнал о его нарушении. Приведённая норма закона вызвала дискуссию в научной среде. Некоторые
правоведы предлагают срок обращения к Уполномоченному увеличить до трёх лет10.
В жалобе должны быть указаны: фамилия, имя, отчество и адрес
заявителя, изложено существо решения или действия (бездействия),
нарушившего или нарушающего, по мнению человека, его права, а
также приложены копии решений, принятых по его жалобе, рассмотренной в суде или административном органе. Жалоба, направленная Уполномоченному, не облагается госпошлиной.
В соответствии с п. 3 ст. 22 Закона о статусе военнослужащих всем
военнослужащим по вопросам, связанным с прохождением военной
службы, оказывается бесплатная юридическая помощь органами
военного управления и органами военной юстиции в пределах своих функциональных (должностных) обязанностей, а также такая помощь оказывается органами предварительного следствия и судом,
в производстве которых находятся уголовные дела военнослужащих. Именно на них соответствующие нормы Закона и Уставов Вооружённых Сил возлагают юридические обязанности по реализации
права военнослужащих внутренних войск на квалифицированную
юридическую помощь и созданию для этого необходимых условий.
1. Важнейшим органом военного управления и одновременно
должностным лицом, оказывающим юридическую помощь военнослужащим, является командир. Он – единоначальник и несет личную
ответственность за каждую сторону жизни и деятельности подчинённой ему части (подразделения). В соответствии с требованиями
Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ (утв. указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495) (Далее – Устав внутренней службы) командир (начальник) (Далее – командир) обязан в ходе боевой
подготовки обеспечить правовое обучение подчиненных военнослужащих, с целью усвоения ими предписанного правового минимума и
норм международного гуманитарного права (ст. 77). Он обязан принимать меры, направленные на обеспечение правовой и социальной
защиты военнослужащих, при необходимости ходатайствовать за
них перед старшими начальниками (ст. 78).
119
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Командир воинской части должен не менее двух раз в месяц принимать военнослужащих по личным вопросам во время установленное распорядком дня, а командир подразделения – своих подчиненных в свободное от несения ими боевого дежурства (боевой службы),
исполнения ими обязанностей в суточном наряде и занятий время
и оказывать им юридическую помощь в форме ответов на вопросы,
консультирования и разъяснения соответствующих правовых норм
(ст. 84). Командир полка, кроме того, обязан в пределах своих полномочий обеспечить реализацию предписанных уставами норм, регулирующих правовую и социальную защиту военнослужащих (ст. 94).
За эффективность социально-правовой защиты военнослужащих
в мирное и военное время отвечает заместитель командира полка по
воспитательной работе. Он и подчинённые ему заместители командира батальона и командира роты по воспитательной работе обязаны принимать участие в осуществлении социальных прав и мер социальной поддержки личного состава, а также участвовать в разрешении возникающих у военнослужащих правовых, социальных и иных
проблем, принимать меры к разрешению обоснованных обращений.
За всестороннее правовое обеспечение деятельности командира
части отвечает помощник командира полка по правовой работе. Он обязан (ст. 107 Устава внутренней службы): по распоряжению командира
полка представлять в суде права и законные интересы военнослужащих воинской части по вопросам их службы и деятельности; принимать участие в организации и ведении правового обучения личного
состава.
2. Важнейшей формой реализации конституционного права военнослужащих на квалифицированную юридическую помощь является работа командиров с их обращениями в органы военного управления.
Специальные нормы, регулирующие порядок обращения военнослужащего в органы военного управления содержит гл. 6 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил РФ, которая называется «Об обращениях (предложениях, заявлениях или жалобах)». Обращения военнослужащих внутренних войск МВД России в Главное командование
внутренних войск МВД России, оперативно-территориальные объединения, соединения, воинские части и военные образовательные
организации высшего образования войск также подаются и рассматриваются в соответствии с Дисциплинарным уставом Вооруженных
Сил РФ (Далее – Дисциплинарный устав, Устав).
Особенности обращений военнослужащих в органы военного управления. На основе Закона об обращениях граждан их устанавливает
Дисциплинарный устав. К их числу необходимо отнести нижеследующие. Военнослужащие имеют право обращаться в государственные
120
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
и иные органы не только в порядке, регулируемом соответствующим
Законом, но и Дисциплинарным уставом и только лично (ст. 106 Устава). Заявление военнослужащего, оспаривающего решение, действие
(бездействие) органа военного управления или командира воинской
части, подается только в военный суд (ч. 3 ст. 254 ГПК РФ). Письменное обращение к должностному лицу излагается в форме рапорта.
Жалоба военнослужащего на незаконные в отношении его действия (бездействие) подаётся непосредственному командиру того
лица, действия которого обжалуются. В том случае если заявитель
жалобы не знает, кто виноват в нарушении его права, жалоба должна
быть подана по команде. Военнослужащий, обратившийся с заявлением или с жалобой, от выполнения приказов и своих должностных и
специальных обязанностей не освобождается (ст. 108). Подавать обращения в период несения боевого дежурства (боевой службы), при
нахождении в строю (за исключением обращений, подаваемых на
опросе военнослужащих), в карауле, на вахте, а также в другом наряде и на занятиях запрещается (ст. 110). Лицу, непосредственно проводящему опрос военнослужащих обращение может быть заявлено
устно или подано в письменном виде.
Командир воинской части и его заместитель в соответствии
с установленными периодичностью и порядком ведут личный приём военнослужащих. Разглашение содержащихся в обращении сведений, при его рассмотрении командиром а также сведений, касающихся частной жизни военнослужащего, без его согласия не допускается.
Существенным является требование ст. 118 Устава, в соответствии
с которым командиры воинских частей должны не реже одного раза
в квартал проверять работу должностных лиц по рассмотрению обращений.
3. К органам военной юстиции, оказывающим военнослужащим,
наряду с другими функциями, квалифицированную юридическую
помощь, относятся военные суды. Компетенция и устройство военных судов России в настоящее время определяются Федеральным
конституционным законом «О военных судах Российской Федерации» от 23 июня 1999 г., который не создает новых судебных процедур, но регулирует необходимые стороны организации и деятельности военных судов РФ, их аппаратов, а также Военной коллегии Верховного Суда РФ. Военные суды, будучи органами правосудия, решают единые для всех судов общей юрисдикции задачи, в соответствии
с законодательством о судоустройстве.
Действуя в специфических условиях Вооруженных Сил РФ, военные суды предназначены осуществлять правосудие, защищать права
военнослужащих и установленный порядок несения воинской служ121
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
бы. Исходя из единства судебной системы страны, в своей деятельности военные суды руководствуются правилами судопроизводства,
установленными для всех федеральных судов общей юрисдикции.
Решения и приговоры военных судов выносятся именем РФ. Постановления и решения военных судов, вступившие в законную силу, их
законные требования, распоряжения, поручения и вызовы являются обязательными для всех органов государственной власти, органов
местного самоуправления, военного управления, общественных объединений, должностных лиц, иных физических и юридических лиц.
Они подлежат неукоснительному исполнению на всей территории
РФ.
Необходимость деятельности военных судов одновременно с иными судами общей юрисдикции вызвана тем, что они призваны осуществлять судебную власть и оказывать квалифицированную юридическую помощь военнослужащим в воинских частях и формированиях, важнейшей обязанностью которых является обеспечение независимости и безопасности РФ как государства.
Обращения военнослужащих в военный суд с жалобами на неправомерные действия органов военного управления и получением квалифицированной юридической помощи получили широкое распространение. Только в 2011 г. в военные суды обратилось свыше 75 000
военнослужащих. По 53808 гражданским делам (71,1%) удовлетворены заявленные требования.
4. Органы военной прокуратуры. На основе Федерального закона
«О прокуратуре Российской Федерации» они являются неотъемлемой частью единой федеральной централизованной системы прокуратуры РФ. А Главная военная прокуратура является структурным
подразделением Генеральной прокуратуры РФ. Главный военный
прокурор – заместителем Генерального прокурора РФ. Органы военной прокуратуры осуществляют свои полномочия в Вооружённых
Силах РФ, внутренних войсках, а также в других войсках и воинских
формированиях. В соответствии с Законом о прокуратуре Российской Федерации основными направлениями деятельности органов
военной прокуратуры, наряду с другими, являются: надзор за исполнением законов органами военного управления и надзор за соблюдением ими прав и свобод военнослужащих.
Действуя именно по этим направлениям, военные прокуроры оказывают эффективную юридическую помощь военнослужащим внутренних войск. Так, к примеру, в 2011 г. количество представлений
об устранении нарушений закона в отношении военнослужащих внутренних войск, внесённых военными прокурорами в адрес командующими войсками, командиров оперативно-территориальных объе122
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
динений, соединений и воинских частей увеличилось на 18,9% и составило 1183 представления, а количество отменённых военными
прокурорами приказов увеличилось со 125 в 2010 г. до 192 в 2011 г.
А в Центральном военном округе только в 2012 г. прокурорами были восстановлены права более 75 000 военнослужащих. Основанием
оказания юридической помощи военнослужащим является их обращение к военному прокурору.
5. Значимая роль в оказании квалифицированной юридической
помощи военнослужащим принадлежит юридической службе внутренних войск МВД России. Она есть система специальных подразделений и должностных лиц органов военного управления объединений, соединений и воинских частей, а также образовательных организаций и учреждений (медицинских, научных и др.) внутренних войск МВД России, которые предназначены для обеспечения законности в войсках и оказания квалифицированной юридической помощи.
Единую систему юридической службы внутренних войск МВД
России составляют: правовое управление Главного командования
внутренних войск, юридические подразделения и помощники командующих (командиров, начальников) по правовой работе воинских формирований. Задачи юридической службы внутренних войск
установлены в соответствии с Типовым положением о юридической
службе федерального органа исполнительной власти, утверждённого постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2002 г. № 207, приказом МВД РФ от 5 января 2007 г. № 6 «Об утверждении Наставления по организации правовой работы в системе МВД России» и Положением о юридических (правовых) подразделениях и помощниках
командующих (командиров, начальников) по правовой работе внутренних войск МВД России.
На подразделения юридической службы внутренних войск в части оказания юридической помощи военнослужащим возлагаются:
оказание юридической помощи военнослужащим во время защиты
их прав и законных интересов в суде по проблемам служебной деятельности; организация и изучение личным составом органов военного управления норм законодательства РФ и международного гуманитарного права; консультирование должностных лиц по юридическим вопросам, возникающим в службе органов военного управления; оказание юридической помощи должностным лицам органов
военного управления, ведущим прием военнослужащих по личным
вопросам; работа в нештатных юридических консультациях гарнизонов.
Повседневной формой оказания юридической помощи военнослужащим со стороны должностных лиц юридической службы являет123
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ся консультирование по правовым вопросам. Оно проводится в рабочем порядке специалистами юридической службы в ходе их служебной деятельности. Порядок проведения юридического консультирования военнослужащих определен приказом Министра обороны РФ
«Об утверждении Наставления по правовой работе в Вооруженных
Силах Российской Федерации» от 31 января 2001 г. № 10 и приказом
главнокомандующего внутренними войсками МВД России от 5 июля 2005 года № 220 «Об утверждении Наставления по организации и
осуществлению правового обеспечения внутренних войск МВД России при повседневной деятельности, а также при выполнении ими
задач во внутренних вооруженных конфликтах немеждународного
характера и особенностях применения в них норм международного
гуманитарного права».
1 См.: Попов Л. Л., Мигачев Ю. И., Тихомиров С. В. Административное право
России: учеб. 2-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. Л. Л. Попов. М.: Проспект, 2010.
2 См.: Яголович Н. И. Система юридической помощи военнослужащим (юридическая помощь при судебной защите прав и свобод) // Право в Вооружённых
Силах. 2010. № 6. С. 11.
3 См.: Прудников А. С. Безопасность личности и ее обеспечение органами
внутренних дел (теоретико-правовое исследование): дис. … докт. юрид. наук.
М.: Юрид. ин-т МВД России, 1999. С. 136–137.
4 СЗ РФ. 2010. № 8. Ст. 838.
5 Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. № 22. Ст. 1911.
6 См.: Права человека и вооружённые конфликты: учеб. / отв. ред. проф. В. А.
Карташкин. М.: НОРМА, 2001. С. 290.
7 Доклад Генерального прокурора о состоянии законности и правопорядка
в 2010 году и о проделанной работе по их укреплению (27.04.2011)// URL:
http://crimpravo.ru/blog/prestupnost/970.html.
8 См. Назарова Е. А. Права военнослужащих как объект правозащитной деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации //
Военно-юридический журнал. 2009. № 7. С. 18–21.
9 См.: Белясов С. Н. Институт Уполномоченного по правам человека: перспективы развития и совершенствования // Закон и право. 2011. № 1. С. 35.
124
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
БОЛОТИНА Елена Валентиновна
профессор кафедры государственного права юридического факультета ГУАП,
доктор юридических наук, доцент
МАЛАХОВА Мария Анатольевна
соискатель кафедры государственного права юридического факультета ГУАП
К ВОПРОСУ О НЕКОТОРЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ
ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ ПУБЛИЧНЫХ СЛУЖАЩИХ
ВО ФРАНЦИИ
Аннотация: Статья посвящена анализу законодательства Французской Республики, регламентирующего обязанности территориальных публичных служащих и,
прежде всего, обязанности исполнять поставленные служебные задачи, которая
в свою очередь включает в себя две составляющие: подчинение начальнику, выполнение его распоряжений, с одной стороны, и возможность правомерного отказа подчиниться приказам руководителя, с другой.
Ключевые слова: территориальная публичная служба, правовой статус территориальных публичных служащих, обязанности.
Annotation: The article is devoted to the analysis of the legislation of the French
Republic, regulating the responsibilities of the territorial public officials and, above all,
the obligation to perform assigned housekeeping tasks, which in turn includes two
components: the subordination of the head, execution of his orders, on the one hand,
and the possibility of lawful refusal to obey the orders of the head.
Keywords: the territorial public service, the legal status of the territorial public
servants, duties.
Французскими исследователями отмечается, что воспринятая
еще в ордонансе Филиппа IV Красивого в 1302 г.1, деонтология (профессиональная этика) публичных служащих породила идею профессиональной морали, которая трактуется как возложение обязанностей, связанных с осуществлением служебных функций и относящихся как к характеру самой службы, так и к достойному поведению
служащего в частной жизни2.
Во французской юридической литературе, посвященной обязанностям публичных служащих, большое внимание уделяется деонтологии3. Применительно к территориальной публичной службе
деонтология определяется как совокупность обязанностей (обязательств), долженствований, которые налагаются на администрацию
при осуществлении ею своих задач (миссий)4. Другие авторы говорят
о ней как о «кодексе правильного поведения, регламентирующем отношения между коллегами»5. Однако, чтобы кодифицировать нормы об обязательном поведении служащих, регламентарная власть
125
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
разработала несколько деонтологических кодексов. Применительно к местному территориальному уровню примером такого кодекса
может служить Кодекс профессиональной этики служащих муниципальной полиции6.
Специфическое предназначение публичных служащих по отношению к задачам публичной службы налагает на них особые профессиональные обязанности, некоторые из которых подчеркивают значимость профессиональной этики.
В этой связи традиционным для Франции является деление обязанностей территориальных публичных служащих на две группы:
а) общая обязанность служить и причастные к ней деонтологические обязанности;
б) собственно деонтологические обязанности, связанные с профессиональной моралью.
В работах различных авторов несколько варьируется наполняемость каждой из этих групп конкретными обязанностями. Так, например, А. Фитт-Дюваль к первой группе обязанностей относит так
называемые статутные обязанности, связанные с осуществлением
службы (обязанность служить и обязанность исполнять поставленные служебные задачи), каждая из которых имеет определенные особенности и пределы действия. Во вторую группу он включает так называемые иные деонтологические обязанности (обязанности лояльности (преданности), сдержанности, нейтралитета, беспристрастности, достойного поведения, неразглашения профессиональной и служебной тайны7.
Другие французские исследователи, как например, Э. Обан, к первой группе относят обязанность бескорыстного и постоянного осуществления только службы и обязанность подчинения, а ко второй
группе – обязанности лояльности и сдержанности, нейтралитета, неразглашения служебной и профессиональной тайны8.
И, наконец, в аналитической работе С. Диана, посвященной территориальной публичной службе в контексте деонтологии, была предложена совершенно иная классификация обязанностей служащих
в зависимости от направленности, а именно деление обязанностей
на три группы:
– Потребитель – обязанность уважения потребителей публичной
службы как деятельности, направленной на удовлетворение коллективных потребностей (обязанности беспристрастности, нейтралитета, неразглашения профессиональной и служебной тайны);
– Служащий – личная целостность служащего (честность при осуществлении служебных функций, порядочность, незаинтересованность, сохранение достоинства в частной жизни);
126
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
– Власть – лояльность по отношению к власти (обязанность уважать применяемое право, обязанность осуществлять исключительно служебные функции, подчинение вышестоящему руководству,
обязанность сдержанности9.
Далее, мы обратимся к более подробному анализу такой обязанности территориальных публичных служащих, как обязанности исполнять поставленные служебные задачи. Служащий несет ответственность за исполнение задач, которые ему доверены. Он должен
придерживаться указаний своего вышестоящего руководителя, кроме случаев, когда данный приказ незаконен или способен причинить
вред публичным интересам10. Таким образом, законодательная формулировка названной обязанности, по сути, включает в себя две составляющих: подчинение начальнику, выполнение его распоряжений, с одной стороны, и возможность правомерного отказа подчиниться приказам руководителя, с другой. Рассмотрим их более подробно.
а. Подчинение начальнику, выполнение его распоряжений
Обязанность иерархического подчинения предписывает служащему соблюдать все законы и регламенты. Подчинение вышестоящему начальнику следует из системы построения публичной службы,
основанной на иерархической субординации. Служебные приказы
вышестоящего руководителя могут носить характер общих предписаний (циркуляры и инструкции) или быть индивидуальными.
В обоих случаях они являются обязательными к исполнению. Иерархическая субординация также требует проявления почтительности,
уважения к руководству, подчинения контролю со стороны вышестоящего руководства и демонстрации лояльности при осуществлении
служебных функций.
Следует также отметить, что некоторые служащие обладают достаточно высокой степенью служебной независимости, тогда как
в отношении других служащих, например, муниципальных полицейских, обязанность подчинения регламентировано более обстоятельно. Так, согласно ст. 18 Кодекса профессиональной этики агентов муниципальной полиции Франции, служащие муниципальной полиции
обязаны отчитываться перед мэром или, в случаях необходимости,
перед полицейским руководством об исполнении порученных им
функций либо о причинах невозможности их выполнения11.
Нарушение данной обязанности может принимать различные
формы: сокрытие информации, обман, пререкания, оспаривание инструкций, резкое недовольство, протест против руководства и т. д.
Обязанность лояльности четко сформулирована в ст. 18 Кодекса профессиональной этики агентов муниципальной полиции Франции, ко127
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
торая гласит, что служащие должны лояльно исполнять приказы, которые им отдаются мэром или полицейским руководством12.
Служащий не свободен от ответственности, которая может быть
возложена на него за выполнение приказов руководства13. Согласно
ст. 122-4 Уголовного Кодекса Франции лицо, которое совершило акт,
предписанный или разрешенный законом или регламентом, не подлежит уголовной ответственности14. Однако, когда приказ, отданный вышестоящим начальником, явно незаконен, выполнение такого приказа не может служить оправдательным обстоятельством15.
б. Исключение: правомерный отказ подчиниться
Как мы уже указывали выше, согласно ст. 28 Закона №83-634 служащий должен придерживаться указаний своего вышестоящего руководителя, кроме случаев, когда данный приказ незаконен или способен причинить вред публичным интересам16. Таким образом, закон
указывает обстоятельства, при которых служащий должен проявить
неповиновение, а именно серьезная и явная угроза причинения вреда интересам публичной службы или территориального коллектива.
Государственный Совет Франции в одном из своих решений отметил, что приказ вышестоящего руководства может быть явным образом неспособен иметь отношение к власти администрации, как, например, приказ, отданный мэром, о передаче под управление своей
личной охраны перечня фондов безработицы17.
Еще одной иллюстрацией данной обязанности является решение
Палаты по уголовным делам Кассационного Суда Франции, в котором суд указал, что служащий должен был отказаться от исполнения
приказа мэра (в то время как он выполнил этот приказ), в котором
мэр потребовал от служащего внести изменения в решение муниципального совета после того, как оно уже было принято18.
Военная или полицейская дисциплина также допускает отказ
подчиниться незаконному приказу, однако предусмотрены особые
требования к форме юридического акта, сопровождающей такой отказ. Так, согласно ст. 18 Кодекса профессиональной этики агентов
муниципальной полиции Франции, если служащий муниципальной
полиции полагает, что отданный ему приказ незаконен или способен
причинить вред публичным интересам, он должен сообщить о своих возражениях мэру или вышестоящему полицейскому руководству,
четко и ясно указав на незаконные аспекты спорного приказа. Его несогласие должно быть принято к сведению19.
Кроме возможности служащего отказаться от исполнения неправомерного приказа, французским законодательством предусмотрено право самоотвода (droit de retrait). Данное право, в соответствии
со ст. 5-1 Декрета № 85-603 от 10 июня 1985 г.20, признается за слу128
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
жащими, которые находятся в ситуации, дающей им разумный мотив полагать, что выполнение определенной работы представляет
серьезную и непосредственную опасность для их жизни или здоровья. Так, например, административный суд квалифицировал как реализацию указанного права и основного принципа трудового законодательства, содержащегося в ст. L.231-8-1 Трудового Кодекса Франции21 отказ муниципального служащего устанавливать новогоднюю
подсветку с приставной лестницы, размещенной в тракторном ковше, поднятом на высоту 4 метра от земли.
Следует указать на наличие двух границ данного права, с одной
стороны, возможность создания для служащего ситуации непосредственной и неминуемой опасности, а с другой стороны, наличие такой службы, осуществление которой по своей сущности предполагает выполнение спасательных работ и обеспечение безопасности, и
потому несовместимо с правом самоотвода (например, полицейские,
пожарные и т. п.).
Отказ подчиниться или использование права самоотвода законно и в условиях возникновения угрозы преследования служащего. По
мнению М.-Ф. Иригуаян отношения подчиненности внутри территориального коллектива, как места соперничества между сотрудниками, создают благоприятную почву для психического или сексуального преследования (домогательства). Понятие «преследование» (домогательство) предполагает существование, с одной стороны, словесных нападок или физических поведенческих атак, а с другой стороны, повторяемость таких поступков22.
И действительно, мы находим подтверждение этому в судебной практике. Так, Палата по уголовным делам Кассационного Суда
Франции в своем решении по делу о сексуальном домогательстве от
10 ноября 2004 г. постановила, что «действия преподавателя, поцеловавшего в губы одну свою 14-летнюю ученицу нельзя признать сексуальным домогательством, однако можно квалифицировать как посягательство сексуального характера совершеннолетнего лица в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 15 лет»23.
«Сексуальное преследование (домогательство)» впервые было
определено Общим статутом о публичной службе в 1992 г. Закон № 921179 от 2 ноября 1992 г.24 ввел понятие этого правонарушения в статью 222-33 Уголовного Кодекса Франции, а также дополнил ст. 6 раздела I Общего статута о публичной службе следующим содержанием:
«Никакая мера, связанная с приемом на службу, назначением на должность, аттестацией, присвоением чина, переводом по службе, направлением на обучение или переподготовку, продвижением по службе не
может быть применена к служащему, принимая во внимание:
129
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
1. Факт, что он подвергся или отказался быть подвергнутым преследованиям (домогательствам) со стороны вышестоящего руководителя (или любого другого лица, злоупотребившего властью отдавать приказы), выразившимся в угрозах, принуждении или оказании
давления любого рода на служащего с целью добиться от него сексуальной благосклонности для себя или в пользу третьих лиц.
2. Или факт, что служащий свидетельствовал или сообщил о таких действиях»25.
Показывая очевидность необходимости борьбы против поведения, определенного как сексуальное преследование (домогательство),
французский законодатель принял 17 января 2002 года Закон № 200273. Статья 179 названного закона расширила субъектный состав данного правонарушения, признав в качестве преследователя («домогателя») «любое лицо, имеющее цель добиться сексуальной благосклонности для себя или третьих лиц»26. Таким образом, теперь речь идет
не только о так называемом «нисходящем домогательстве», то есть со
стороны руководства, а и о сексуальном преследовании (домогательстве) служащего со стороны коллег («горизонтальное домогательство») или подчиненных («восходящее домогательство»)27.
Директива Европейского Парламента и Совета Европы № 20021973/СЕ от 23 сентября 2002 г. по внедрению равноправия даёт следующие определения домогательствам, основанным на гендерной
принадлежности, и сексуальным домогательствам:
– домогательства, основанные на половой принадлежности человека, – это действия, основанные на половой принадлежности жертвы, целью которых является унижение достоинства человека, и создание устрашающей, враждебной или оскорбительной рабочей обстановки;
– домогательства, имеющие сексуальный характер, это любая
форма нежелательного вербального или невербального поведения,
которое преследует своей целью унижение человека и создание
устрашающей, враждебной или оскорбительной рабочей обстановки.
Домогательства, основанные на гендерной принадлежности
жертвы, и домогательства, имеющие сексуальный характер, согласно
Директиве, являются дискриминационным поведением на почве половой принадлежности и поэтому запрещены. Соглашение или отказ,
данные жертвой на такие домогательства, не могут рассматриваться
против жертвы28.
Положения этой директивы были перенесены во французское законодательство принятым 26 июля 2005 г. Законом № 2005-84329.
Что касается определения «психического (морального) преследования», оно не является одной из категорий административного права
130
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
с точки зрения французских исследователей30. Это понятие происходит из европейского социального права, защищающего индивида
против всех форм агрессии в рамках профессиональной деятельности, а точнее из Европейской Директивы №2000/78/СЕ от 27 ноября
2000 г. о создании общих условий в пользу равенства в области занятости и труда, которая вводит психическое (моральное) домогательство (преследование) в разряд юридических категорий о формах дискриминации31.
Законом №2001-1066 от 16 ноября 2001 г., направленный на борьбу против дискриминации32 и Законом №2002-73 от 17 января 2002
г. о социальной модернизации французский законодатель дополняет
ст.6 I раздела Общего статута о публичной службе следующим положением: «Ни один служащий не должен подвергаться повторяющимся действиям, имеющим цель или следствие ухудшение (осложнение)
условий работы; способные привести к ущемлению прав и достоинства личности; нарушить физическое или психическое здоровье либо скомпрометировать профессиональную репутацию служащего»33.
Таким образом, кроме повторяющегося характера действий, законодательная формулировка «психического (морального) домогательства (преследования)» учитывает и последствия такого поведения на служащего.
Во-первых, преследование приводит к ухудшению условий работы. Это первое последствие строго профессиональное и означает снижение качества обычных условий, в которых территориальный служащий работал. Источником увеличения степени трудности работы могут быть как действия руководителя, так и коллег. Придирки,
приставания, насмешки, обидные замечания и другие оскорбления
и притеснения выступают в качестве типичных случаев такого домогательства. Так, например, лишение служащего, по распоряжению
руководителя, компьютера и всей документации было квалифицировано административным судом как преследование34. Другой пример,
секретарь мэрии, вернувшаяся к работе после продолжительной болезни и обнаружившая свой рабочий стол перенесенным в другое помещение, а также получившая отказ в предоставлении ключей от мэрии, была признана судом находящейся в ситуации преследования35.
Во-вторых, настойчивость и длительность преследования может привести к ущемлению прав и достоинства личности или нарушить физическое или психическое здоровье служащего. Признак
ухудшения физического или психического здоровья проявляется поразному, в зависимости от конкретной ситуации, это может быть состояние депрессии или, в более тяжелом случае, попытка покончить
жизнь самоубийством36.
131
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Ф.-Ж. Пансье и К. Шарбоно отмечают, что если сгруппировать условия, а также последствия психического (морального) преследования, предусмотренные законом, то можно определить последнее как
повторяющееся поведение, которое приводит к ухудшению условий
работы, способному вызвать одно из трех последствий: причинение
вреда достоинству служащего, ухудшение его физического или психического здоровья либо скомпрометировать служащего в профессиональном отношении37.
А. Беиль предлагает различать 4 формы морального (психического) преследования:
– вертикальное преследование, т. е. нисходящее от начальника
к подчиненному;
– горизонтальное преследование, исходящее от коллеги, который
пытается соперничать или подчеркнуть свое физическое или культурное превосходство;
– смешанное преследование, выражается в отстранении от служащего, который стал изгоем («козлом отпущения») в подразделении;
– восходящее преследование, т. е. направленное от подчиненного
к начальнику38.
Таким образом, особое предназначение территориальных публичных служащих по отношению к задачам публичной службы налагает
на них и особые обязанности, которые имеют отношение не только
к службе, но и к поведению служащего в частной жизни. В основу обязанностей территориальных публичных служащих положена идея
профессиональной морали (деонтологии), которая находит свое выражение в классификации названных обязанностей, предложенной
французской юридической доктриной, и включает в себя две группы
обязанностей: статутные (профессиональные) и деонтологические
(профессионально-этические).
Обязанность подчиняться указаниям руководителя, с предусмотренной законом возможностью правомерного отказа подчиниться
относится к статутным (профессиональным) обязанностям наряду
с обязанностью служить, целиком и полностью посвящая себя бескорыстному исполнению должностных функций с соответствующим
запретом на занятие иной доходной деятельностью. Названная обязанность находит свое непосредственное юридическое закрепление
в Общем статуте о публичной службе.
1 L’ordonnance de Philippe le Bel, du 23 mars 1302, pour la réformation du
royaume.
2 Aubin E. L’essentiel du droit de la fonction publique. Paris: Gualiano éditeur.
2012. P. 117.
132
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
3 Деонтология (от греч. δέον – должное) – учение о проблемах морали и
нравственности, раздел этики. Термин введен Бентамом для обозначения теории нравственности как науки о морали.
4 Jean-Pierre D. La déontologie de l’administration // PUF, coll. «Que saisje?».1999. №3447. Р. 6.
5 Chambon F., Gaston O. La déontologie administrative. LGDJ. 1996. Р. 33.
6 Code de déontologie des agents de police municipale (Version consolidée au 6
août 2003).
7 Fitte-Duval A. Droits et obligations des agents communaux. Paris : Editions
Dalloz, 2011.
8 Aubin E. L’essentiel du droit de la fonction publique. Paris: Gualiano éditeur.
2012.
9 Dyens S. Déontologie et service public local – Analyse // La gazette fr. 29.03.2010.
10 Article 28 de la Loi № 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations
des fonctionnaires // Journal Officiel de la République Française du 14 juillet 1983 P.
2174.
11 Code de déontologie des agents de police municipale (Version consolidée au 6
août 2003).
12 Code de déontologie des agents de police municipale (Version consolidée au 6
août 2003).
13 Article 28, al.2 de la Loi № 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations
des fonctionnaires // Journal Officiel de la République Française du 14 juillet 1983 P.
2174.
14 Article 122-4 du Code pénal.
15 Cour de cassation (Chambre criminelle) 13-10-2004 №00-86.726 // Bulletin
criminel. 2004. № 243.
16 Article 28 de la Loi № 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations
des fonctionnaires // Journal Officiel de la République Française du 14 juillet 1983 P.
2174.
17 Conseil d’Etat 10-11-1944 №71856, Langneur // Recueil des arrêts du Conseil
d’Etat (Lebon). p. 288, D. 1945 p. 87.
18 Cass. crim. 13 avril 2005, «Patrick X. c/chambre de l’instruction de la CA de
Riom», №° 05-80938.
19 Code de déontologie des agents de police municipale (Version consolidée au 6
août 2003).
20 Décret №°85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail
ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique
territoriale // Journal Officiel de la République Française du 18 juin 1985 page 6710.
21 Code du travail.
22 Hirigoyen M.-F. Le harcèlement moral dans la vie professionnelle : démêler le
vrai du faux // Gazette des communes. 2002. 25 févr. P. 26.
23 Guirimand D. La jurisprudence de la chambre criminelle au regard du
harcèlement // Cahiers de la Fonction Publique (éd.Berger-Levrault). 2011. sept. P.
22.
24 Loi № 92-1179 du 2 novembre 1992 relative à l’abus d’autorité en matière
sexuelle dans les relations de travail et modifiant le code du travail et le code de
procédure pénale // Journal Officiel de la République Française №257 du 4 novembre
1992 page 15255.
25 Article 6 de la Loi № 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires // Journal Officiel de la République Française du 14 juillet 1983 P.
2174.
26 Loi № 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale // Journal Officiel
de la République Française du 18 janvier 2002 page 1008 texte № 1.
27 Marcovici S. Les insuffisances de la répression du harcèlement sexuel dans la
fonction publique // Actualité juridique : Fonction publique. 2011. P. 338.
133
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
28 Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre
2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en oeuvre du
principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès
à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de
travail // Official Journal du Conseil d’Europe. 2002. 5 oct. №L.269. P. 0001-0006.
29 Loi № 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition
du droit communautaire à la fonction publique // Journal Officiel de la République
Française №°173 du 27 juillet 2005 page 12183 texte № 3.
30 Benoiton L. La protection de l’agent public victime de harcèlement moral //
Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger. 2011. P. 811.
31 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un
cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail //
Official Journal du Conseil d’Europe. 2000. 2 déc. № L. 303. P. 0016-0022.
32 Loi №2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les
discriminations // Journal Officiel de la République Française № 267 du 17 novembre
2001 page 18311 texte № 1.
33 Article 6 de la Loi № 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des
fonctionnaires // Journal Officiel de la République Française du 14 juillet 1983. P.
2174.
34 Tribunal administratif Besançon, 25-10-2001, Mme Sanchez c/Cne de Gray.
35 Cour administrative d’appel Nancy, 22-3-2001, Cne de Froideconche.
36 Puppo A. Harcèlement moral et fonction publique : spécificités // Actualité
juridique : Fonction publique. 2002. № 4. Р. 42.
37 Pansier F.-J., Charbonneau C. Commentaire de la loi de modernisation sociale //
Les Petites Affiches. 2002. № 26. Р. 12.
38 Bayle A. Le management territoriale à l’épreuve du harcèlement moral //
Cahiers de la Fonction Publique (éd.Berger-Levrault). 2011. sept. P. 17.
134
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
СЕДОВА Елизавета Сергеевна
аспирантка юридического факультета ГУАП
ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ДЕМОКРАТИЧЕСКОГО
ПРИНЦИПА РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И РЕСПУБЛИКЕ ФИНЛЯНДИЯ:
ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
Аннотация: Статья посвящена исследованию сущности и особенностей принципа разделения властей, являющегося актуальным в тех государствах, где проводились демократические преобразования системы государственной власти.
Ключевые слова: Конституция России, принцип разделения властей, органы
государственной власти, демократия, законодательство Финляндии о государственной власти, Президент, Федеральное Собрание, конституционный строй, судебная власть, правовая система, правосудие, полномочия.
Annotation: The article is devoted to the study of the nature and characteristics of
the principle of separation of powers, which is significant in States that held democratic
transformation of the state power system.
Keywords: The Constitution of Russia, the principle of separation of powers,
bodies of state power, democracy, the Finnish legislation on state power, the President,
the Federal Assembly, the constitutional order, the judiciary, the legal system, justice,
authority.
Принцип разделения властей воспринят абсолютно всеми странами Скандинавского региона. Однако разделение властей, как себе его
представляли английские философы и французские просветители,
в условиях современного мира превратилось в нечто иное, чем предполагалось в самом начале. Как показывает историческая практика,
принцип разделения властей неизменно приобретал актуальность
в тех государствах, где проводились демократические преобразования системы государственной власти.
В новейшей истории России принцип разделения властей прошел
сложный и длительный процесс становления и развития. В СССР господствовала социалистическая политико-правовая доктрина, в которой принцип разделения властей отвергался как буржуазный и неприемлемый. Единая государственная власть провозглашалась как
власть Советов, то есть власть представительных органов.
Ситуация стала меняться только в последние годы перестройки, когда были внесены изменения в Конституцию СССР 1977 года
и РСФСР 1978 года, Декларацией о государственном суверенитете
РСФСР был провозглашён принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную, также закрепленный в союз135
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
ной и российской конституциях, в то же время были введены посты
Президентов СССР и РСФСР, которые в 1990 и 1991 заняли соответственно М. С. Горбачев и Б. Н. Ельцин.
Коренные изменения в жизни российского общества, начавшиеся во второй половине 80-х годов XX века, обострили внимание к вопросам государственного управления. Государство в состоянии эффективно выполнять свои функции лишь при условии целенаправленной и высокопрофессиональной деятельности системы государственного управления. Важнейшим условием выполнения государством своих задач является постоянное его совершенствование,
улучшение взаимодействия органов государственной власти между
собой, эффективная реализация ими своих полномочий.
Таким образом, органы государственной власти Российской Федерации строят свою деятельность на принципах, составляющих основы конституционного строя Россия. Для исключения противоправной узурпации власти устанавливается принцип разделения властей.
Принцип, закрепленный в статье 10, гласит: «Государственная
власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на: законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны»1.
В Российской Федерации носителем законодательной власти и
представительным органом является Федеральное собрание. Исполнительной властью наделено Правительство РФ. Правосудие осуществляют суды, а судебная власть реализуется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.
Президент РФ, в свою очередь должен обеспечить координацию и
согласованность деятельности всех органов власти. В Законе указано, что Президент РФ действует не как указующая инстанция, а совместно с другими ветвями власти осуществляет управление государством, хотя на практике оказывается, что Президент РФ принимает активное участие в формировании и функционировании органов
исполнительной власти: осуществляет координирующие функции
и имеет право роспуска Государственной думы, назначает, с одобрения Государственной думы председателя Правительства Российской
Федерации, имеет право председательствовать на заседаниях Правительства Российской Федерации и многое другое, в силу чего полномочия президента либо имеют непосредственно исполнительный характер, либо приближены к исполнительной власти, в свою очередь
в Финляндии Президент официально является частью исполнительной ветви власти.
136
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Размышляя о перспективах развития федерализма в современной
России, полезно заглянуть в богатейшую историю развития Российского многонационального государства, в состав которого в свое время входила и Финляндия. В нашей истории мы можем найти источники, в которых обнаруживаются ответы на многие современные вопросы.
Развитие государственно-правового положения Великого княжества Финляндского являет собой пример одновременно и гибкости, и
непоследовательности национальной политики имперских властей.
Финляндия с самого своего присоединения получила в составе
России особое привилегированное положение среди других территорий Империи. Это положение, характеризующееся большой внутренней самостоятельностью, наличием особого законодательства и
специфических органов управления, можно определить как автономию внутри Империи.
Весь совместный исторический путь России и Финляндии по характеру политики имперских властей в отношении последней и степени ее самостоятельности можно разделить на три основных этапа:
– 1809–1863 гг. – период, так называемой, «спящей автономии» характеризовался отсутствием представительного органа в политической жизни края;
– с 1863 до середины 1880-х гг. – период стремительного расширения прав финляндской автономии в условиях реформ, проводимых
в период правления Александра II;
– с середины 1880-х гг. до 1917 г. – политика российских властей
в этот период приобрела объединительную направленность, результатом чего стало постепенное сокращение объема самостоятельности Великого княжества.
Систему органов власти, управляющих Великим княжеством
Финляндским образовывали особые учреждения и должности: Правительствующий финляндский Сенат, Сейм, Комитет финляндских
дел, Министр статс-секретарь и характеризующийся особым набором прав и обязанностей Генерал-губернатор. Противостояние двух
последних имело большое значение для развития финляндской автономии. Сейм, ставший регулярно созываться с 60-х гг. ХIХ в., сосредоточил к концу столетия значительные полномочия в области местного законодательства.
Характерной чертой финляндского права являлось большое количество отсылок к актам шведского периода, предшествовавшего периоду присоединения Финляндии к Российской Империи и оказавшего колоссальное влияние на правовую систему этой страны. Наследием шведского периода являлось деление местных финляндских за137
ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
конов на сеймовые, требовавшие согласного решения Императора и
Сейма, и административные, для принятия которых достаточно было воли Императора2.
В настоящее время Финляндия является республикой. Высшая
исполнительная власть в стране принадлежит Президенту, который
избирается на шестилетний срок прямым всенародным голосованием, так же как и в России. Согласно Конституции, законодательная
власть осуществляется парламентом, который также принимает решения в области государственной экономики. Парламент, в отличие
от России однопалатный. В его состав входит двести депутатов парламента, избираемых раз в четыре года. Исполнительная власть осуществляется президентом и государственным советом, члены которого должны пользоваться доверием парламента. Судебная власть
осуществляется независимыми судами; судами высшей инстанции
являются Верховный суд и Верховный административный суд3.
Таким образом, опыт конституционного регулирования в скандинавских странах привел к существенной редакции принципа разделения властей и замене на принцип распределения власти среди
наиболее важных ее отраслей: законодательной, исполнительной и
судебной.
В настоящее время принцип разделения властей закреплен в конституциях подавляющего большинства стран мира, в том числе и Северных странах, однако механизмы его реализации в Российской Федерации и Финляндской Республике, существенно отличаются друг
от друга, не смотря на то, что принцип разделения властей занимает
центральное место в названных демократических государствах и не
сильно отличается по своему содержанию.
Российское государство на современном этапе, характеризуется
достаточно противоречивым состоянием проводимых преобразований, в свою очередь требующих критической переоценки прошлого
нашего государства, связанного в первую очередь с выбором достойного будущего. Наша страна вступила на нелегкий путь демократизации, начало положенное двадцать три года назад и ознаменованное распадом Советского Союза, привело Россию на совершенно новый и ранее неизведанный путь, пройти который не представляется
возможным без эффективного применения демократического принципа разделения властей.
1 Конституция Российской Федерации. М.: Приор, 1995. Cт. 10.
2 The Constitution of Finland 11 June 1999 (731/1999, amendments
up to 1112
/ 2011 included). § 3.
3 Исаев М. А. Политическая система стран Скандинавии и Финляндии. М.:
МГИМО, 2001. С. 89.
138
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
БУЛАТОВ Рашид Борисович
профессор кафедры государственного права юридического факультета ГУАП,
доктор юридических наук, доцент
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ
ПО ЗАРУБЕЖНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
Аннотация: Статья посвящена представлению сущности и особенностей механизма административно-правовой регламентации экономической безопасности,
осуществляемой зарубежными государствами. В ней показаны сущность, содержание, особенности, а также обоснование возможности использования в Российской Федерации.
Ключевые слова: Конституционное право, административно-правовое регулирование, органы государственной власти, механизм правового регулирования,
законодательство зарубежных государств, экономическая политика, экономическая стратегия, национальная безопасность, международные экономические отношения.
Annotation: The article is devoted to the presentation of the nature and
characteristics of the mechanism of administrative-legal regulation of economic
security, by foreign States. It shows the nature, content, features, and feasibility of use
in the Russian Federation.
Keywords: Constitutional law, administrative regulation, public authorities, the
mechanism of legal regulation, the legislation of foreign States, economic policy,
economic strategy, national security, international economic relations.
Проблема эффективного административно-правового регулирования обеспечения экономической безопасности России является
жизненно важной, требующей к ней пристального внимания и поиска путей решения1. Поэтому опыт зарубежных стран в данной сфере
представляет интерес для ученых, практиков, экономистов, российских правоведов. При различиях в экономическом укладе, принадлежности их к разным правовым системам, положительный опыт законодательного обеспечения экономической безопасности, в чем мы
уверены, может быть применен в Российской Федерации. Для изучения этого опыта нами предлагается осуществить сравнение российской системы правового обеспечения экономической безопасности
с подобными государственно-правовыми механизмами, и в первую
очередь Соединенных Штатов Америки, Израиля и Германии.
По степени участия государства в системе экономических взаимоотношений ученые выделяют три основные модели: либеральную
экономику, экономику с государственным регулированием (соци139
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ально-ориентированную) и смешанную. В условиях выбора государственной стратегии экономического развития считаем целесообразным осуществить сравнение механизмов административно-правовой регламентации обеспечения экономической безопасности государств с различными типами экономик.
Как нам представляется, особый интерес представляют сущность, содержание и особенности правовых особенностей обеспечения экономической безопасности Соединенных Штатов Америки.
По территории и населению США относятся к крупнейшим странам
мира. Площадь страны – 9,7 миллионов квадратных километров, население составляет более 310 миллионов человек (3 место в мире).
США, как и Россия, относятся к богатейшим странам мира. Бюджет
страны превосходит размеры ВВП всех государств мира вместе взятых, кроме Японии и Германии. Поэтому США можно отнести к числу
наиболее развитых стран.
США являются федеративным государством с большим количеством субъектов. Как и Россия, признаются демократическим государством с республиканской формой правления. Прежде чем сравнить государственно-правовые модели обеспечения экономической
безопасности обеих стран, необходимо дать общую характеристику
правой системы США, как основы построения этой модели. Принципиальным отличием американского и отечественного права является то, что США относится к англо-саксонской системе права, а Россия – к континентальной. Поэтому основными источниками права
в США являются Конституция США, Конституции штатов, прецеденты, законы штатов (статуты). В своей основе правовая система США
опирается на прецедентное право2.
Проблема экономической безопасности была впервые поставлена в США в 1930-е годы. Ее актуальность была обусловлена мировым
экономическим кризисом и необходимостью выработки мер быстрого реагирования на негативные факторы воздействия мировой экономики на национальную. Поэтому решением президента Ф. Рузвельта 29 июня 1934 г. был образован федеральный комитет по экономической безопасности.
Действующая американская доктрина в области правового обеспечения экономической безопасности отличается от отечественной
своими принципами, целями, задачами, формами и методами ее реализации. Американский ученый У. Липпман концептуальную идею
национальной безопасности государства сформулировал следующим
образом: «Нация обеспечивает свою безопасность, когда она не жертвует своими законными интересами для избежания войны и способна, в случае если эти интересы подвергаются опасности, отстаивать
140
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
их с помощью войны». Нормативно-правовым актом, на основе которого строится обеспечение экономической безопасности США, является «Стратегия национальной безопасности расширения и участия»
(«А National Security Strategy of Engagement and Enlargement»).
К нормативно-правовым актам, регулирующим общественные отношения в области обеспечения безопасности США, также относится
Акт Национальной безопасности № 257 1947 года. В нем приводится
логическая формула безопасности. Национальная безопасность – это
условие функционирования государства, являющееся результатом
оборонных (защитных) мероприятий, которые повышают неуязвимость государства от угроз извне или изнутри в открытой и подрывной форме.
Понятие, указанное в законе США, отличается от аналогичного российского понятия рядом признаков. Учитывая, что категория
«безопасность» является базовой категорией системы обеспечения
экономической безопасности, считаем целесообразным ее сравнение
с категорией, закрепленной в российском законодательстве.
По российскому законодательству, безопасность – состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз3. Сравнение понятий позволяет выделить ряд существенных, на наш взгляд, отличий. Основными признаками безопасности по американскому законодательству являются: безопасность – условие функционирования государства; безопасность – является результатом оборонных (защитных)
мероприятий; оборонные (защитные) мероприятия направлены на
повышение неуязвимости государства; угрозы классифицируются
как внутренние и внешние; формой проявления угроз может быть открытая (явная) и подрывная (скрытая, замаскированная).
Согласно словарю С. И. Ожегова: «повышенный» – более высокий,
выше нормального, увеличенный, улучшенный; «неуязвимый» – недоступный для нападок. Как следует из определения, безопасность
США достигается за счет «повышения неуязвимости государства».
Сказанное позволяет сделать вывод о цели безопасности, которой является увеличение потенциала государства, его ресурсов. Применительно к категориям «оборона» и «наступление», заметим, что
подобная цель достигается исключительно за счет наступления.
С определенной долей условности мы можем сказать, что безопасность США является результатом защитных мероприятий наступательного характера.
Мы рассматриваем структуру обеспечения экономической безопасности как совокупность двух государственно-правовых механизмов:
реализации интересов и защиты от факторов воздействия. Анализ по141
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
нятия «безопасность», указанного в американском законодательстве,
позволяет сделать вывод о доминирующем значении механизма реализации интересов в структуре обеспечения безопасности4.
Целью обеспечения безопасности по российскому законодательству является удержание показателей безопасности в определенных
рамках. Эта цель – восстановление потенциала, нарушенного права,
ресурсов. Отечественный механизм обеспечения безопасности приходит в действие лишь после проявления неблагоприятных факторов.
В нормативно-правовых актах США закреплено, что безопасность
достигается путем «проведения мероприятий». Российское законодательство указывает на то, что безопасность достигается путем
«защиты». На наш взгляд, законодательное закрепление необходимости «проведения мероприятий» гораздо эффективнее обезличенной и неопределенной «защиты», поскольку создает предпосылки
для конкретного дальнейшего планирования, определения ответственных за их реализацию структур, выработку четких форм и методов реализации.
Законодательство США указывает на необходимость противодействия угрозам, которые не выражены в явной форме. Вероятно, идет
речь о широком применении мероприятий превентивного характера
в отношении явных угроз и возможности привлечения государственных органов, обеспечивающих безопасность, для противодействия
проявлениям внешней среды, которые подпадают под определение
«подрывное» (скрытое, неявное). Ввиду того, что США имеют выраженные в законодательстве экономические интересы, любое воздействие мировой экономики, политическое мероприятие отдельного
государства можно определить как «противодействие» интересам
США. Это является основанием для использования соответствующих
государственных органов.
Безопасность в американском определении является активной
наступательной системой мероприятий по недопущению реализации факторов негативного воздействия и возможных противодействий национальным интересам. Безопасность по российскому законодательству является системой оборонительного характера, которая приходит в действие при наличии замеченных факторов воздействия. В соответствии с этими логическими формулами, построена
структура правоохранительных органов, определены цели и задачи
функционирования государственного механизма.
Американский подход к безопасности государства основан на следующем постулате: международные отношения являются результатом столкновения государств, которые, опираясь на имеющиеся ресурсы, преследуют свои цели, как для обеспечения безопасности, так
142
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
и экспансии. Можно утверждать, что государственно-правовой механизм обеспечения экономической безопасности США рассчитан на
функционирование в условиях высокой степени агрессивности зарубежных субъектов. Поэтому меры противодействия носят адекватный характер проявлению среды.
Параграф 603 Закона Голдуотера-Николса «О реформе министерства обороны», принятого в 1986 году, закрепляет необходимость
разработки и представления в Конгресс – законодательный орган
США – доктрин, стратегий, концепций, имеющих своей целью регулирование деятельности в области обеспечения безопасности государства.
В законодательстве США нет отдельного нормативно-правового
акта, регулирующего обеспечение национальной экономической безопасности. Но Стратегия национальной безопасности США, являясь
концептуальным документом, определяющим цели задачи и направления деятельности американских государственных органов, уделяет особое внимание экономическому аспекту проблемы. Стратегия
состоит из введения; раздела, посвященного обеспечению интересов США в мире; раздела, посвященного комплексным региональным
проблемам; заключения.
Одним из ключевых положений Стратегии, определяющих принципиальное направление регулирования общественных отношений,
является следующая норма: «Мы исходили из того, что грань между внутренней и внешней политикой исчезает. Мы должны оживить
экономику, чтобы поддерживать вооруженные силы, инициативы
за рубежом и глобальное влияние. Мы должны принимать активное
участие в международных делах, чтобы открыть иностранные рынки и создать рабочие места для американцев». В данной норме определены национальные интересы США и указан ряд способов, направленных на их достижение.
Целью экономической стороны национальной безопасности США
является «оживление экономики». Обеспечение безопасности США
должно содействовать росту экономики; «участие в международных
делах» – необходимое условие повышения экономического благосостояния государства. Увеличение ресурсного потенциала достигается за счет использования ресурсного потенциала мировой экономики. Средствами достижения этих целей являются «открытие иностранных рынков для американских товаров и услуг». Увеличение
присутствия на иностранных рынках может достигаться изменением количественных и качественных показателей.
В обоих случаях средством достижения указанных целей может
являться увеличение количества американских товаров и услуг.
143
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
В этом случае цель достигается в результате того, что американские
товары занимают образованные ими же рынки, либо вытесняют
с имеющихся рынков товары других государств. Подобный результат может достигаться за счет высокой конкурентоспособности американских товаров и увеличения количества рынков сбыта, принадлежащих американским товарам и услугам, закрепления имеющихся
или потенциально возможных рынков сбыта за американскими компаниями. Такое развитие событий возможно в случае появления новых товаров и услуг. При этом контроль за рынком остается у американской стороны. Подобного результата можно добиться путем определяющего воздействия на механизм формирования международной
системы авторского права, доступа на искусственно закрытые другими государствами рынки сбыта. Государства закрывают свои рынки в областях, которые считаются жизненно важными, где действуют естественные монополии. Открытие таких рынков достигается
исключительно путем влияния на политические структуры государства, определяющие доступ на рынок, лоббированием своих интересов в законодательных органах.
Стратегия указывает на методы достижения целей экономической безопасности: использование вооруженных сил; «поддержание
зарубежных инициатив» – проектов, которые отвечают интересам
развития США; «использование глобального влияния».
Обеспечение безопасности государства в данный исторический отрезок времени, согласно Стратегии, заключается в осуществлении мероприятий по трем направлениям. Стратегия указывает на необходимость: «надежно поддерживать нашу безопасность, опираясь на боеготовые вооруженные силы; способствовать оживлению американской
экономики; содействовать укреплению демократии за рубежом».
Указанные направления деятельности взаимно дополняют друг
друга. Взаимосвязь между ними объясняется следующим образом:
«Менее вероятно, что демократические государства будут угрожать
нашим интересам, и более вероятно, что они будут сотрудничать
с США, противодействуя угрозам в области безопасности, поддерживая свободную торговлю и устойчивое развитие. Сильная экономика
не менее важна для обеспечения положения в мире, чем боеготовые
вооруженные силы».
Мы не ставим целью анализ положений Стратегии на степень их
соответствия общепризнанным нормам и принципам международного права. Отметим лишь то, что ее положения выгодно отличаются от положений российской Концепции национальной безопасности
наличием норм, указывающих на средства и методы обеспечения
безопасности.
144
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Стратегия национальной безопасности США указывает на необходимость поддержания лидирующего положения США в мире: «Без нашего
активного лидерства и участия в международных делах, спектр угроз
будет расширяться, а набор наших возможностей будет сужаться».
Стратегия национальной безопасности США оперирует понятиями «цели», «интересы» и «угроза». К целям национальной безопасности стратегия относит обеспечение военных и оборонных преимуществ над любым иностранным государством или группой государств; обеспечение благоприятных политических позиций на международной арене; достижение военного потенциала, способного
успешно противостоять враждебным и разрушительным действиям
извне или изнутри.
Как уже отмечалось выше, система обеспечения экономической
безопасности – это совокупность двух государственно-правовых механизмов: защиты от факторов негативного воздействия и механизма реализации интересов. Поэтому считаем обоснованным концентрацию внимания на анализе национальных интересов США.
В Стратегии указывается на наличие глобальных интересов североамериканского государства: «Мы являемся величайшей державой
мира, у которой есть глобальные интересы…». Американский исследователь Д. Нойхтерлайн определяет национальные интересы следующим образом: «Национальный интерес – сохранение благосостояния американских граждан и американского предпринимательства, связанных с международными отношениями и находящихся
под воздействием политических сил вне административного контроля правительства США». Как видно, национальные интересы проявляются в международных отношениях. Заметим, «политические силы» – атрибут государства. Предполагаем, что профессор указывает
на наличие интересов США не только в мировой экономике, региональных союзах, торговых и иных организациях, но и в государствах,
обладающих суверенитетом.
Классификация национальных интересов США, данная в Стратегии, приводится применительно к возможности использования вооруженных сил, но она выражает сущность интересов, их характер:
жизненно важные – касающиеся физического выживания нации, безопасности и благополучия США; важные – «…не затрагивают вопросы выживания США, но имеют большое значение для благополучия
нашего государства…»; интересы гуманитарного характера.
Также компонентом обеспечения экономической безопасности с позиций юридического характера является механизм защиты от факторов негативного воздействия на экономику. Это обуславливает необходимость исследования средств защиты. Учитывая ведущую роль
145
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
международных экономических отношений в обеспечении экономической безопасности, представляется целесообразным осуществить
сравнительно-правовой анализ интересов США в этой сфере. Так, Шумилов В. М. выделяет интересы США в международных экономических
отношениях: обеспечить бесперебойную поставку необходимых экономике ресурсов; обеспечить сбыт на внешних рынках национальной
продукции; обеспечить эквивалентность поступающих от экспорта
платежей; обеспечить максимальные инвестиции извне; обеспечить
беспрепятственное движение международных финансовых потоков;
обеспечить режим благоприятного доступа американских инвестиций в национальные экономики других стран; управлять процессом
формирования единого мирового экономического пространства; поставить под контроль источники и трансграничные потоки ресурсов,
в частности, через многосторонние организации и договоры; обеспечить в многосторонних организациях возможность влиять на принятие окончательных решений; противодействовать попыткам любых
государств, препятствующим обеспечению вышеуказанных экономических интересов; использовать экономические инструменты (например, экономическую помощь) в качестве политических средств воздействия; стремиться к созданию однополюсного мира с такой архитектурой: США – западные страны – остальной мир.
Примером, отражающим активность североамериканского государства в реализации своих интересов, может быть практика рассмотрения экономических противоречий в рамках Всемирной торговой
организации. Со времени основания организации, в нее поступили
183 жалобы, причем их число из года в год возрастает. США являются
инициатором 60 разбирательств, ЕС – 47. В том числе и друг к другу:
США – в 25 случаях, ЕС – в 16.
Как нами уже отмечалось, в основе возникновения противоречий
лежат различия в экономических интересах государств. Из примера
видно, что США активно ведут деятельность по реализации национальных интересов. Стратегия национальной безопасности не определяет факторы негативного воздействия на национальные интересы. Вместе с тем, Стратегия оперирует категорией «угроза». Например, «США занимает ведущее положение в мире, и серьезной угрозы
для США не существует». Из формулировки можно сделать вывод,
что «серьезная угроза» возникает тогда, когда напрямую затрагиваются, подвергаются опасности жизненно важные интересы США.
Далее в Стратегии указывается: «Ситуация, сложившаяся после окончания холодной войны, ставит перед США много очевидных
угроз, но в то же время обеспечивает укрепление безопасности в целом и создает ряд возможностей по ее дальнейшему повышению. На
146
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
смену одной угрозе, которая определяла наше участие в мировых делах во времена холодной войны, пришел целый комплекс вызовов».
Из данной нормы следует, что безопасность США достигается не в результате нейтрализации факторов воздействия на национальные
интересы, а в результате мероприятий, направленных на сохранение
лидирующего положения государства в мире.
Стратегия не указывает перечень угроз и способы противодействия им. Однако мы можем выделить в системе обеспечения экономической безопасности ряд мер защиты от факторов негативного воздействия. В первую очередь это меры таможенного характера,
как, например, в разделе 406 Закона о торговле 1974 года США, на основании которого к России, как к «коммунистической стране», могут
применяться ограничительные меры.
Хотя законодательство США и содержит указание на таможенные
тарифы как средства обеспечения экономической безопасности, эти
средства не являются основными. Более того, сравнение размеров тарифов США с тарифами, действующими в России, показывает, что эти
меры минимальны.
Поэтому мы можем говорить о преобладании наступательного
направления в обеспечении экономической безопасности США. Как
указывает И. А. Аксенов, в декабре 1995 г. президент США Дж. Буш утвердил меморандум. Целью документа была разработка мер по обеспечению экономической безопасности. В нем излагалось основное
содержание Национальной программы обеспечения экономической
безопасности. Результатом реализации программы стало создание
единой государственной системы экономической безопасности, «направленной на сохранение лидерства США в технологических областях и обеспечение экономических интересов страны».
Межведомственной рабочей группой были определены параметры и критерии экономической безопасности. Был разработан механизм управления системой обеспечения экономической безопасности. Были предложены новые законодательные проекты, регламентирующие деятельность по обеспечению экономической безопасности, внесены изменения в систему подготовки и переподготовки
кадров. Группой не только были выделены угрозы экономической
безопасности, но и дана рекомендация выпускать в качестве вспомогательного справочного материала единый «Каталог угроз экономической безопасности и их оценка». Сказанное позволяет сделать вывод, что обеспечение экономической безопасности является одним
из приоритетных направлений деятельности США.
Мы видим, что доминирующее положение США в мировой экономике это не только цель, закрепленная в нормативных правовых актах,
147
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
но и условие обеспечения экономической безопасности5. В этой связи,
возникает вопрос, почему законодательство США уделяет столь пристальное внимание поддержанию лидирующего положения в мире. На
наш взгляд, ответ кроется в следующем. Зарегистрированные в государстве корпорации создают сеть зарубежных филиалов. Такая сеть
создается посредством организации международного производства и
прямыми иностранными инвестициями. Эта часть экономической системы, имеющая компоненты за пределами границ государства, получила в литературе название «второй экономики государства»6.
«Вторая экономика» США по своему объему значительно превосходит подобные системы других развитых стран. Заграничные предприятия корпораций обеспечивают производство товаров и услуг
в объёме примерно 3 трлн. долларов в год (почти 40% ВНП США). Они
оказывают огромное влияние на экономику стран, где эти предприятия работают.
Поэтому Стратегия уделяет повышенное внимание частному сектору. «Согласно нашей экономической стратегии, частный сектор является двигателем экономического роста. Правительство выступает
в качестве партнера частного сектора, защищая интересы американского бизнеса, способствуя выравниванию возможностей на международных рынках, увеличению американского экспорта».
Действия США на международной арене направлены на расширение доступа к иностранным рынкам и укрепление режима свободной
торговли. Участие во Всемирной Торговой Организации, региональных сообществах, переговоры о создании зоны свободной торговли,
охватывающей Северную и Южную Америки, являются составляющими экономической политики США. «Успех американского бизнеса
как никогда зависит от его активности на международном рынке».
Сказанное наводит на размышления следующего характера. Как
нами уже отмечалось, структура экономики совпадает с функциональной структурой экономической безопасности. Экономическая
система имеет два уровня. Поэтому обеспечение экономической безопасности государства должно происходить также на двух уровнях.
На первом уровне обеспечивается безопасность хозяйствующих
субъектов и производственных отношений внутри страны. Второй
уровень – это устранение факторов воздействия и содействие реализации интересов предприятий, вовлеченных в систему мировых экономических отношений.
Законодательное закрепление подобной структуры обеспечения
экономической безопасности в России, на наш взгляд, необходимо.
Дело в том, что различия в уровнях обеспечения экономической безопасности определяют приоритеты и специфику проводимых меро148
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
приятий. Безопасное состояние на разных уровнях достигается отличным комплексом мероприятий.
Самое общее сравнение экономических систем говорит о различиях в их структуре. По своей отраслевой структуре, экономика США –
преимущественно экономика финансового сектора. По приведенной
уровневой характеристике, это экономика «второго уровня». Экономика России по отраслевой структуре – экономика промышленная
с преимущественно сырьевой направленностью. По уровневой характеристике – экономика «первого уровня»7.
К нормативно-правовым актам, регулирующим обеспечение экономической безопасности в США, также относится Закон об экономическом шпионаже 1996 г. Так, глава 2 указанного Закона гласит, что:
экономическая безопасность является частью национальной безопасности; развитие новых идей и экономических инноваций являются крайне важными для здоровья и конкурентоспособности национальной экономики; поощрение инноваций и творчества требует
адекватной защиты жизненно важной экономической информации,
как доступной, так и закрытой; более 50 стран нелегально пытались
добыть передовые технологии с предприятий США; кража, незаконное разрушение или изменение, незаконное приобретение иностранными государствами или их агентами жизненно важной информации, принадлежащей собственникам в США, прямо и существенно
угрожают здоровью и конкурентоспособности важнейших сегментов экономики США и, соответственно, их национальной безопасности; существующие законы не адекватны для защиты против экономического шпионажа иностранными правительствами или тех, кто
действует в их пользу.
Особое значение для экономической безопасности США имеют задачи «обеспечения энергетической безопасности». Как и любое государство, для экономического роста США нуждаются в энергоресурсах. Одним из них является нефть. Стратегия указывает: «Приблизительно 45% потребностей США в нефти покрывается за счет импорта,
причем большая часть этого импорта осуществляется из зоны Персидского залива». В соответствии с данной нормой, США заинтересованы в обеспечении «беспрепятственного доступа», гарантированности поставок нефти для своей экономики.
Прежде чем исследовать механизм обеспечения экономической
безопасности, отметим следующее. Среди ученых-правоведов существуют различные мнения относительно подходов к исследованию
проблем государственного механизма. На наш взгляд, наиболее верной является позиция авторов, которые предлагают рассматривать
государственный механизм двояко: в статике и динамике. Механизм
149
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
государства в статике, т. е. «…совокупность органов, осуществляющих управление обществом…» предлагается именовать «государственным механизмом». Механизм государства в динамике, т. е. «…
совокупность… средств, обеспечивающих действие составных частей государства в их взаимозависимости», предлагается называть
«механизмом функционирования государства». Не исследуя вопрос о
содержании понятия «механизм», отметим, что для целей настоящего исследования под «механизмом» будем подразумевать достаточно
общее понятие. Итак, механизм – это система органов с их полномочиями, формами и методами воздействия на общественные процессы, а так же способами реализации задач и функций8.
Экономические интересы США обеспечиваются на международном,
национальном и региональном уровне. Так, интересы США на международном уровне реализуются через такие институты, как Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), Всемирную торговую
организацию (ВТО), Международный валютный фонд (МВФ), Мировой
банк и др., ведущее положение в которых принадлежит Соединенным
Штатам Америки. Обеспечению экономической безопасности на международном уровне активно способствует система негосударственных
субъектов. К ним можно отнести Американское общество за безопасность промышленности (ASIS), которое предоставляет регулярные доклады о состоянии отдельных отраслей промышленности, изменениях на рынках продукции в Правительство, Конгресс и ФБР.
Основными структурными институтами федеральной правоохранительной системы США являются Верховный суд США, Генеральный
Атторней (прокурор) США, ФБР. В отличие от российской правоохранительной системы, перечисленные органы государства лишены
права вмешиваться в решение вопросов, отнесенных к компетенции
региональных систем уголовного правосудия. К специально уполномоченным органам безопасности США можно отнести следующие.
1. Министерство национальной (внутренней) безопасности
(Department of Homeland Security), созданное в 2002 г. Министерство
объединяет десятки организаций, занимающихся различными вопросами, в том числе зашитой населения США от международного
терроризма. В его состав включены как самостоятельные федеральные агентства, так и подразделения других министерств и ведомств
Минфина, Минздрава, ЦРУ, ФБР. Штат министерства насчитывает
около 170 тысяч сотрудников.
2. Спецслужба таможни США.
3. Министерство обороны, в составе которого функционирует
Служба помощника министра обороны по экономической безопасности. В свою очередь, служба имеет два подразделения: отдел по ком150
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
мерческим и международным программам и отдел по промышленности и внедрению.
4. Министерство юстиции.
5. Министерство энергетики.
6. Министерство торговли.
7. Госдепартамент (в России аналогичными функциями наделено
МИД).
На уровне штата исторически сложилась практически самостоятельная правоохранительная система. Децентрализация этой системы предполагает разноуровневость и перекрещивающуюся компетенцию составляющих ее подразделений. Разноуровневость применительно к полицейской системе штата предполагает обособление
и наделение самостоятельными полномочиями полиции штата, полиции графства (района), муниципальной полиции. Перечисленные
подразделения являются в административном плане независимыми.
Они осуществляют взаимодействие по принципу перекрещивающейся компетенции: дело принимается к производству органом, непосредственно выявившим правонарушение. В случае если дело носит сложный характер, то орган, принявший дело в производство, может запросить помощи у другого органа, к юрисдикции которого это дело может
быть отнесено. О принципе разноуровневости можно говорить и применительно к институтам судебной власти и атторнеев штата. Институт атторнеев включает в себя аппарат генерального атторнея штата и
аппараты атторнеев штата в соответствующих графствах. Суды представлены местными судами (судами первой инстанции), окружными
судами (судами апелляционной инстанции) и Верховным судом штата.
Государственное регулирование экономики в США, как и в России,
является необходимым для системы обеспечения экономической безопасности. Прежде всего, оно проявляется в обеспечении действия антимонопольного законодательства. Первые меры по государственному
регулированию и защите конкуренции в США были приняты в 1890 г.
К нормативно-правовым актам, получившим название антитрестового законодательства9, следует отнести Закон Шермана. В соответствии
с ним запрещались: тайный сговор между компаниями и все соглашения, ограничивающие предпринимательскую деятельность; монополизация рынка либо попытки его монополизации. Дальнейшим развитием антимонопольной деятельности было принятие Закона Клейтона
(1914 г.). В соответствии с этим законом, запрещалось: дискриминация
потребителей в ценах (установление для различных потребителей различных цен); переплетающиеся директораты компаний, позволяющие
координировать экономическую политику различных компаний, действующих на одном рынке; приобретение одной корпорацией прямо
151
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
или косвенно всего или части акционерного капитала другой корпорации (в какой-либо сфере деятельности или рынка); другие операции, если их результатом могло быть существенное ослабление конкуренции
в какой-либо сфере коммерческой деятельности.
Дальнейшее развитие антимонопольное законодательство получило в поправке к закону Клейтона в 1950 г., основным положением
которой является запрещение использования ценных бумаг для монополизации рынков: «Никакая корпорация, занятая в той или иной
области, не может приобретать все или часть акций или активов другой компании, если последствия могут ослабить конкуренцию или
привести к развитию монополии». Органом, осуществляющим контроль за исполнением антитрестового законодательства в США, является Федеральная Торговая Комиссия. Она находится в ведении
Министерства Юстиции США. Комиссия была образована в 1914 году.
Залогом реализации национальных интересов является повышение конкурентоспособности продукции. Для этих целей производители США широко применяют научные знания и технологии. Необходимость проведения научных исследований и непрерывного внедрения их в производственный процесс закреплена в Законе «О национальной научной и технологической политике, организации и
приоритетах», принятом Конгрессом США в 1997 г. Закон предусматривает следующие направления использования научно-технического прогресса: обеспечение лидирующего положения США в мире;
повышение эффективности использования материалов, продукции и
общего вклада науки и техники в экономическое развитие страны,
стабильность и рост; достаточного обеспечения снабжения страны
продовольствием, сырьем, материалами и энергией; укрепление экономики и обеспечение полной занятости на основе применения полезных научных и технологических инноваций; повышение качества
образования и народного просвещения и т. д.
Данный неполный перечень основных задач, которые решает правительство США с помощью научно-технических факторов, – свидетельство высокой роли, которую отводят науке, технологиям федеральные органы США. Американский опыт показывает, что даже
в устоявшейся рыночной экономике проблемы экономической безопасности сохраняют свою актуальность и требуют постоянного совершенствования механизма ее обеспечения. Необходимо иметь в виду, что американская стратегия безопасности призвана не только защитить собственные экономические интересы от внешних угроз.
В не меньшей степени своей целью она закрепила приспособление
мировой экономики, экономики любой страны в мире, включая экономики своих союзников, к экономическим интересам США.
152
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
На основе проведенного сравнения, можно выделить ряд концептуальных различий между отечественной и американской системами обеспечения национальной экономической безопасности. К таким различиям можно отнести следующее. Большинство из ТНК сосредоточено в США. Поэтому американская стратегия обеспечения
экономической безопасности предусматривает реализацию экономических интересов на всем пространстве коммерческой деятельности своих предприятий, фактически по всему миру.
Поскольку США являются самым крупным экспортером и импортером товаров и услуг, имеют активный торговый баланс, Стратегия
экономической безопасности США большую часть отводит вопросам
обеспечения безопасности так называемой «второй экономики». Американское законодательство предусматривает наличие четко выраженной экономической цели. В качестве территории, на которую распространяются национальные экономические интересы, нормативноправовая база США указывает территорию всего мира. Для успешной
реализации экономических интересов и достижения экономических
целей, США активно участвует в создании международных союзов, ассоциаций и договоров. При этом США стремится обеспечить себе ведущую роль в подготовке и принятии решений данными союзами.
Законодательно закреплены не только понятия, принципы, условия
обеспечения экономической безопасности, но и приоритеты, средства,
методы, цели данной деятельности. В законодательстве США отводится достаточное внимание механизмам государственного регулирования экономики. Научно обоснованы и нормативно урегулированы такие аспекты обеспечения экономической безопасности как антимонопольная деятельность, охрана собственности. Вместе с этим, государственный сектор экономики мал по сравнению с частным, существует
относительная свобода перемещения капитала, отсутствуют системы
лицензирования, квотирования производства, регулирование деятельности предприятий происходит в основном нормативным методом. Поэтому экономика США может быть отнесена к категории смешанной,
с преобладанием либеральной модели, что накладывает отпечаток на
правовую модель обеспечения экономической безопасности.
В качестве субъектов обеспечения экономической безопасности,
кроме государственных органов, выступают различные союзы предпринимателей. Как считает Николайчук И. А.: «Наиболее вероятное
расхождение между национальными интересами России и США может проистекать как из экономической экспансии США – в связи с их
попытками превратить Россию в ее объект, – так и в результате экономической дискриминации России при решении вопроса о допуске
ее на рынки США и других стран».
153
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Модель обеспечения экономической безопасности в условиях конфликтов мы можем исследовать на примере Государства Израиль. Государство Израиль было образовано согласно решению Генеральной
Ассамблеи ООН 14 мая 1948 г. Население страны составляет 8 млн.
чел. Территория – около 21000 кв. км. Сегодня Израиль является одной из 20 стран мира с самым высоким доходом на душу населения, а
в 90-е годы он вошел в группу стран, экономика которых отличается
высокими темпами развития.
Размер государственного бюджета Израиля в 1999 г. составил 53
млрд. долл. Из них около 44 млрд. долл. было выделено на государственные расходы, остальные – на обслуживание и погашение государственных долгов. Государственные расходы распределялись следующим образом. Минобороны – 8,5 млрд. долл.; Минобразования –
4,9 млрд. долл. Внешняя задолженность Израиля на начало 1999 г.
составляла 21 млрд. долл. Основу внешнего долга составляет задолженность по долгосрочным займам правительства США. Размер валютных запасов страны – 11 млрд. долл.
Правовая система Израиля относится к континентальной правовой системе. Государство Израиль не имеет формально закрепленной
Конституции. Государственное устройство Израиля, основы конституционного строя отражаются в следующих законах: «Кнессет (Парламент)», принятый в 1958 г.; «Государственные земли», принятый
в 1960 г.; «Президент», принятый в 1964 г.; «Государственная экономика», принятый в 1975 г.; «Силы обороны», принятый в 1976 г.; «Иерусалим», принятый в 1980 г.; «Судопроизводство», принятый в 1984
г; «Государственный контролер», принятый в 1988 г.; «Человеческое
достоинство и свобода», принятый в 1992 г.; «Свобода от оккупации»,
принятый в 1992 г.; «Правительство», принятый в 1992 г.
Модель обеспечения экономической безопасности Израиля имеет
свои отличительные особенности. Они обусловлены международными условиями существования государства, экономической системой
с преимущественно государственным регулированием, особенностью непосредственно государственно-правовых механизмов.
С момента образования независимого государства Израиль, оно
находится в состоянии военного противостояния с соседними государствами. В своей полувековой истории Израиль вел следующие войны: Война за независимость – 1948–1949 гг.; Синайская кампания –
1956 г.; Шестидневная война – 1967 г.; война Судного дня – 1973 г.; Ливанская война – 1982 г. В настоящее время на территории Израиля
происходит значительное число террористических актов, государство проводит разного рода военные операции за пределами границ.
Военное положение накладывает отпечаток на государственно-пра154
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
вовые механизмы обеспечения экономической безопасности Израиля.
Непрерывные боевые действия отражаются на структуре бюджета государства. Мировые державы на оборонные нужды расходуют,
как правило, от 1 до 3% годового бюджета. Увеличение этих расходов
создает нагрузку на структуру экономических взаимоотношений,
требует отдельных мероприятий по государственному регулированию производства. Так, во время Вьетнамской войны, когда расходы на военные нужды США составили 9% от объема ВНП, экономика
США была отнесена к категории военной.
Военные расходы Израиля за время существования государства
изменялись в пределах от 10 до 45%. В 1996 году расходы на оборону составили 9,5%, что было обусловлено увеличением ВНП. Поэтому
отличительной особенностью системы обеспечения экономической
безопасности государства Израиль является то, что ее функционирование происходит в условиях военного конфликта. Экономика в целом работает на удовлетворение потребностей безопасности. Безопасность, в свою очередь, является важнейшим условием существования государства.
Следующей особенностью экономической безопасности Израильского государства является то, что она обеспечивается в условиях
особой миграционной политики. Израиль продекларировал готовность принять на своей территории всех лиц еврейской национальности. К 1997 году в страну прибыли более 2,6 млн. переселенцев, что
в 4 раза увеличило первоначальную численность ее населения.
Иммиграция такого количества населения требует от государства затрат на создание систем социального обслуживания, предоставление жилья, трудоустройство и образование прибывших. Поэтому еще одним условием, при котором происходит обеспечение экономической безопасности, является значительный миграционный
поток, оказывающий огромное влияние на общую экономическую
ситуацию, социальную систему государства.
Мы можем выделить следующие особенности правового механизма обеспечения экономической безопасности Израиля. Обеспечение
неприкосновенности собственности – важная задача государственно-правового механизма обеспечения экономической безопасности.
Законодательство указывает на 3 формы собственности, существующие в Израиле: частная, государственная и кооперативная.
Так, в собственности государства находится земля. Государство
контролирует систему землепользования путем передачи земли
в аренду за плату на 49 лет с возможностью дальнейшего продления.
Сельскохозяйственные организации получают землю в аренду и раз155
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
решение на заселение от правительства. С начала 90-х гг. на один кооператив приходилось в среднем около 520 га.
Примером кооперативной собственности может быть собственность сельскохозяйственных кооперативов Израиля – кибуцев. Кибуц – это добровольное объединение людей с целью поселения на
земле и организации жизни на принципах совместного владения собственностью, личного (не наемного) труда, равенства и соучастия
каждого во всех сферах производства, потребления, а также в помощи новоприбывшим. Во всех сферах функционирования кибуц является самостоятельной, самоуправляющейся организацией. В рамках
коммунального поселения осуществляется муниципальная деятельность, учреждается местный орган власти.
Вступающее в кибуц лицо передает все свои денежные сбережения или капитал в форме средств производства в общий фонд. Коммуна, согласно уставу, берет на себя ответственность за новых членов и их детей. Имущество кибуца принадлежит всему коллективу
и не подлежит разделу. Если по решению кибуцников коммуна распускается, все основные фонды переходят в ведение специального
агентства, которое передает их вновь создаваемым коммунам.
Доходы не распределяются среди работников ни в денежной, ни
в натуральной форме. Вместо этого, кибуц удовлетворяет потребности своих членов в еде, одежде, жилье, образовании. В Израиле насчитывается 267 кибуцев с общим населением около 3% от всех жителей страны. Экономические интересы Израиля распространяются
в том числе и за пределы своей территории. Это объясняется узким
рынком сбыта внутри государства, спецификой производимой продукции, финансовой системой государства, военными конфликтами.
К экономическим интересам Израильского государства исследователи относят: повышение уровня жизни населения, развитие экономического сотрудничества с сопредельными странами, создание
благоприятных условий для экспорта, сокращение внешнего долга.
В целом, экономическим интересам государства отвечает конверсия
военного производства, переход на развитие отраслей «мирного» назначения, сокращение расходов на оборону, изменение налоговой системы в пользу снижения налогов на наемный труд.
К экономическим интересам Израиля относится, в том числе, развитие отраслей, производящих высокотехнологичную продукцию.
Так, в стране на 10 тыс. работников приходится 135 ученых и инженеров (в США – 70, в Германии – 48). Поэтому структурным компонентом
механизма обеспечения экономической безопасности Израиля мы можем считать «Двусторонний Фонд по промышленным исследованиям
и развитию». Целью Фонда является содействие сотрудничеству меж156
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ду высокотехнологичными компаниями США и Израиля. Уставной капитал фонда составляет 110 млн. долл., которые были выделены правительствами США и Израиля. Всего Фонд финансировал более чем
500 проектов с объемом инвестиций в них в 150 млн. долл.
Повышение научного потенциала и развитие высоких технологий – одно из направлений реализации экономических интересов.
Поэтому законодательство Израиля указывает на следующие меры
поддержки наукоемких производств: льготные ссуды; государственные субсидии на исследование – до 250 тыс. долл. (субсидируется от
30% до 75% от расходов); государственные субсидии на изготовление работающих прототипов – до 1,5 млн. долл.; государственные
субсидии на маркетинговые расходы за границей – до 250 тыс. долл.;
государственные субсидии на начальную разработку – до 210 тыс.
шекелей; государственные субсидии на организацию завода – до 30%
от инвестиции в основные фонды.
На наш взгляд, заслуживает внимания следующий метод привлечения иностранных инвестиций в экономику государства, успешно применяемый в Израиле. Для этих целей Израиль открыл в США в начале
90-х гг. ряд «экономических консульств». Сотрудники этих представительств осуществляют поиск компаний-партнеров по запросам израильских фирм, распространяют информацию об инвестиционных возможностях в Израиле, оказывают юридические услуги и т. д. Данные
организации являются своеобразными органами, реализующими государственные интересы в области привлечения инвестиций.
Государство Израиль имеет эффективные рычаги государственного регулирования экономики. Одним из них является антимонопольное законодательство. В израильской экономике имеется ряд
естественных монополий. Они представлены в области железнодорожных и автобусных перевозок, оказании телефонных и электрических услуг.
В настоящее время хозяйственная деятельность предприятий
Израиля регулируется «Основным законом о свободе предпринимательства», принятым в 1994 г. Этот закон предоставляет право любому гражданину или жителю Израиля, любому юридическому лицу
заниматься любой не запрещенной законом деятельностью без каких-либо ограничений.
При этом, «Закон об ограничении предпринимательской деятельности», принятый в 1988 г., содержит ряд норм, позволяющих ограничивать свободу предпринимательской деятельности. Целью данного закона является защита свободной конкуренции на рынках и
прав потребителей. Законом установлены следующие критерии для
ограничения объединения предприятий: если компания, возникшая
157
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
в результате объединения, будет контролировать более 50% производства, продажи какого-либо товара или 50% рынка услуг; объем
продаж за год двух объединяющихся компаний превышает 150 миллионов шекелей; если хотя бы одна из двух объединяющихся компаний признана монополией. Израиль не имеет формально закрепленной концепции национальной безопасности. Поэтому наше понимание безопасности делает необходимым анализ факторов негативного воздействия на национальные интересы.
Мы можем выделить следующие особенности факторов негативного воздействия на экономические интересы государства:
– военный конфликт и фактически непрекращающееся военное
противоборство. Война создает дополнительные трудности эффективному осуществлению экономической функции государства;
– неопределенность статуса захваченных Израилем территорий.
Отсутствие закрепленного юридического и фактического статуса
этих территорий не позволяет развивать там социальную инфраструктуру, промышленность, осуществлять финансовые операции;
– социальные, экономические, территориальные, географические,
религиозные, формационные противоречия ближневосточного региона. Все перечисленные противоречия мешают стабилизации экономических отношений, развитию производственных сил. Ближневосточные конфликты не способствуют привлечению инвестиций в регион в целом и государство Израиль в частности;
– характер противоречий позволяет в краткие сроки перерасти
опасности в угрозу и развиться ей до статуса чрезвычайной ситуации. В подобных условиях для государства затруднительно выработать общую стратегию реагирования на факторы воздействия, расставить приоритеты в устранении этих факторов.
Указанные выше особенности национальных интересов и факторов воздействия на них обуславливают специфику государственных
органов, обеспечивающих экономическую безопасность Израиля.
В данной деятельности приоритетное место занимают органы военной безопасности и спецслужбы. Структура государственных органов, осуществляющих деятельность по обеспечению безопасности,
состоит из следующих ведомств:
– Комиссии Кнессета (Парламента) по иностранным делам и безопасности. В ее функции входит подготовка законопроектов в области безопасности и контроль за деятельностью исполнительных органов, отвечающих за безопасность государства;
– Правительственной комиссии по безопасности. В состав комиссии входят премьер-министр, который является главнокомандующим вооруженными силами, министры. В деятельности комиссии
158
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
принимает участие высший командный состав вооруженных сил.
Компетенция комиссии заключается в определении политики по вопросам безопасности, обороны, деятельности вооруженных сил, координация деятельности государственных органов в области обеспечения безопасности.
В условиях военного конфликта важное место в системе безопасности занимают спецслужбы: Моссад – институт разведки и спецзадач, который занимается сбором разведывательной информации
за рубежом, осуществляет акции политического характера и ведет
борьбу против терроризма; шин-Бет – контрразведывательная служба и служба внутренней безопасности, ее целями и задачами являются сбор информации о деятельности иностранных разведок, охрана
высших должностных лиц и учреждений за рубежом, расследование
всех форм подрывной деятельности, включая экстремизм и терроризм в Израиле и за его пределами; натив – Правительственное бюро по связям с еврейскими общинами стран СНГ и Балтии. Государственный орган Израиля, осуществляющий разведывательную деятельность. Специфика бюро обусловлена его компетенцией. Целями
и задачами службы является сбор разведывательных данных на территории стран бывшего СССР.
Особое значение для обеспечения экономической безопасности
Израиля имеет армия. Армия обороны Израиля включает три вида вооруженных сил: сухопутные, военно-воздушные и военно-морские. В структуре вооруженных сил функционирует относительно
самостоятельное подразделение – АМАН (военная разведка), которая осуществляет сбор военной, политической, экономической и военно-технической информации.
Анализируя государственно-правовой механизм обеспечения экономической безопасности Израиля, мы можем выделить ее следующие особенности. Возникновение и характер экономических интересов государства обусловлен экономическими и политическими условиями. Развитие экономики происходит в условиях военных действий. Экономика государства имеет признаки военной.
Для Израиля характерно наличие рычагов государственного регулирования экономики. В Израиле развит государственный сектор
производства. Его наличие обусловлено структурой экономики: наличием военно-промышленного комплекса, наличием отраслей высоких технологий. При этом государство оказывает решающее воздействие на экономические отношения через систему стимулирования, государственную поддержку развития, антимонопольное регулирование. Экономика Израиля ориентирована на внешний рынок,
поэтому государство использует представительства в зарубежных
159
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
странах, активно проводит исследования рынков сбыта. Государство
участвует в привлечении инвестиций.
В качестве эффективных способов развития высокотехнологичных отраслей можно отметить организацию государством специальных фондов по инвестированию разработок, поддержку путем выдачи гарантий государства на внедрение технологий в производство.
Примером эффективной организации привлечения инвестиций
в национальную экономику может быть использование средств иностранных еврейских общин и диаспор. Дело в том, что государство
установило вполне доступную категорию потенциальных инвесторов и выработало методику по привлечению их средств. Для стимулирования к вложению средств в экономику государством в этом
случае возможно использование не только экономического стимулирования, но и широкое применение идеологических методов.
Особое, главное место в системе обеспечения экономической безопасности Израиля занимают силовые ведомства и спецслужбы. Их
активная деятельность по обеспечению экономической безопасности обусловлена неразрывной связью последней с остальными видами национальной безопасности, особенно военной и политической.
Федеративная Республика Германия – федеративное государство
с республиканской формой правления. Состоит из 16 субъектов. Территория Германии – 357000 кв. км. Численность населения государства – около 82 млн. человек. Германия является одним из ведущих
индустриальных государств. По экономической мощи она занимает
третье место в мире. Сегодня она является страной с высоким уровнем заработной платы, развитой сферой социальных услуг и высоким
уровнем благосостояния. Германская экономика обладает высокоразвитым промышленным производством. В 1999 г. в Германии на почти
48900 промышленных предприятиях работали около 6,4 млн. человек.
Ограниченные объемом исследования, сосредоточим внимание
лишь на экономических интересах ФРГ, как составной части государственно-правового механизма обеспечения экономической безопасности. Специфика интересов обусловлена условиями их формирования. Мы выделяем следующие особенности:
– многие отрасли германского хозяйства отличаются высоким
уровнем централизации и концентрации капитала. Так, в обрабатывающей промышленности 100 крупнейших фирм сосредоточивают
60% оборота и более 50% общего числа занятых. Среди 50 крупнейших промышленных компаний мира – семь германских. В целом на
крупные фирмы и корпорации приходится 51% от оборота промышленности. Поэтому экономические интересы Германии отражают
экономические интересы крупных корпораций;
160
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
– реализация национальных интересов Германии происходит при
активном участии финансовых институтов Германии в поддержке
национальной промышленности. Их участие обусловлено тем, что
десяти наиболее значительным банкам принадлежат контрольные
пакеты акций 27 из 32 крупнейших компаний страны. Поэтому банки
проявляют заинтересованность в развитии собственных компаний,
нежели вложению свободных финансовых ресурсов в ценные бумаги,
валюту и зарубежные фирмы. В этой связи, привлечение иностранных инвестиций в промышленность не имеет столь острого значения
для германской экономики;
– значительная часть германских компаний находится под контролем отдельных семей, таких как: Тиссен, Байер, Флик, Сименс,
Квандит, Опель, Бош, Грундиг, Неккерман. Такое положение дел обуславливает особую связь экономических интересов промышленников с интересами государства;
– экономические интересы Германии заключаются, в том числе,
в инвестировании экономик зарубежных государств. Основные капиталовложения ФРГ сосредоточены в Западной Европе и Северной
Америке. Объектом инвестиций Германии стали США (около 30% зарубежных инвестиций). Корпорации ФРГ активно создают производственные мощности на территории Северной Америки. Кроме этого,
немецкие корпорации участвуют в процессе слияния предприятий
двух стран. Используя значительные финансовые возможности, немецкие компании зачастую поглощают американские. Поэтому государственно-правовой механизм реализации интересов ориентирован
на взаимодействие с международными экономическими субъектами;
– ФРГ входит в Европейский союз, поэтому у государства нет собственной денежной единицы. В стране имеет обращение единая европейская валюта – евро. У государства нет возможности влиять на экономические процессы внутри государства путем эмиссии национальной валюты. Общее регулирование обращения денежной массы и проведение валютной политики Европы осуществляется единым банком
Европы. Этот банк был образован на базе национального банка Германии, как наиболее развитого финансового учреждения в Европе.
Таковы особенности формирования экономических интересов
Германии, нашедшие отражение в государственно-правовом механизме обеспечения экономической безопасности.
Как видим, в развитых странах структурой обеспечения экономической безопасности предусмотрен механизм реализации интересов.
В современных российских условиях было бы целесообразным заимствование отдельных его элементов и внедрение в отечественный
механизм обеспечения экономической безопасности.
161
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
В частности, заслуживает внимания и при дальнейшей проработке может быть законодательно закреплен механизм привлечения инвестиций, аналогичный израильскому. Также актуальной представляется возможность внедрения государственно-правового механизма поддержки отечественных компаний на мировом рынке по подобию механизма США. На наш взгляд, благотворно скажется на обеспечении экономической безопасности России соответствие и гармония
интересов компаний и государства, как это существует в Германии.
В целом, анализируя систему обеспечения экономической безопасности развитых стран, мы можем отметить, что нормативно-правовая база, регулирующая эту деятельность, уделяет достаточное
внимание такому ее направлению, как реализация экономических
интересов.
Следующим выводом является то, что система обеспечения экономической безопасности развитых стран включает в себя эффективные государственно-правовые механизмы реализации национальных интересов. Их наличие в зарубежных странах делает необходимым дополнение отечественной системы подобными механизмами.
1 Административно-правовая регламентация органов государственной
власти по обеспечению экономической безопасности Российской Федерации:
НИР / под общ. ред. П. П. Глущенко. СПб., 2012. С. 55–67.
2 Гаджиев Г. А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве // Правовая реформа. Судебная реформа. Конституциональная экономика: сб. статей. М., 2004. С. 65–73.
3 Административное право. 2-е изд. / под общ. ред. П. П. Глущенко. СПб.: Питер, 2011. С. 109–126.
4 Административно-правовая регламентация органов государственной
власти по обеспечению экономической безопасности Российской Федерации.
С. 25–30.
5 Административно процессуальное право: курс лекций. М.: ЦОКР МВД России, 2009. С. 56–70.
6 См.: Ломакин В. К. Мировая экономика. М.: Финансы, ЮНИТИ, 1998; Мировая экономика. Экономика зарубежных стран / под общ. ред. В. П. Колесова, М.
Н. Осьмовой. М.: Флинта, МПСИ, 2000.
7 Правовые риски в системе публичного управления: монография. М., 2014.
С. 72–75, 169–171.
8 Глущенко П. П., Цмай В. В. Механизм реализации и защиты прав и свобод
граждан органами судебной власти // Бизнес и право. 2012. № 3. С. 47–52.
9 Глущенко П. П. Административно-правовое регулирование обеспечения
экономической безопасности России: теория и практика // Актуальные вопросы административного и информационного права: м-лы междунар. науч.практ. конференции. М., 2013. С. 152–169.
162
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ПЯТАКОВА Наталья Александровна
старший преподаватель ГУМ РФ им. Макарова, выпускница юридического
факультета ГУАП
ГЛУЩЕНКО Петр Петрович
зам. декана юридического факультета ГУАП по научной работе, руководитель
магистерской программы «Правозащитная деятельность», доктор юридических
наук, профессор, Заслуженный юрист РФ
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СУБЪЕКТОВ МОРСКИХ
ГРУЗОПЕРЕВОЗОЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
Аннотация: В статье представлены понятия, содержание морского грузоперевозочного правоотношения, правовое положение и классификация субъектов указанного правоотношения, особенности его возникновения и функционирования,
роль и место морских перевозок, проблемы их осуществления.
Ключевые слова: международное право, международное морское право,
правоотношения, Мировой океан, правовое положение, субъекты морских грузоперевозочных правоотношений, морской транспорт, предпринимательская деятельность на море, КТМ РФ, ГК РФ, УК РФ, представительство, ответственность.
Annotation: The article presents the concept, the content of sea-trucking legal
relationships, legal status and classification of the subjects of this relationship,
especially its appearance and functioning, role and place of Maritime transport, the
problems of their implementation.
Keywords: international law, international Maritime law, legal, oceans, legal
status, subjects of Maritime freight relations, Maritime transport, business activities
on the sea, KTM of the Russian Federation, the civil code, criminal code, representation,
responsibility.
Транспортное право не является самостоятельной отраслью права: оно сочетает в себе властно-организационные отношения, регулируемые административным правом, и имущественные отношения,
регулируемые гражданским правом. Создаваемым им правоотношениям присуща стандартная структура, в которую входят субъекты,
объекты правоотношений, субъективные юридические права и обязанности. Субъекты правоотношения – это его участники. К ним относятся юридические и физические лица.
Развитие предпринимательской деятельности российских коммерсантов невозможно представить без их вовлечения во внешнеэкономическую деятельность. Участие субъектов предпринимательства во внешнеторговых операциях прежде всего сопровождается
необходимостью совершенствования правового регулирования доставки экспортно-импортных грузов. Одним из средств правового
обеспечения трансграничных операций является торговое мореплавание, имеющее важное значение как для развития международных
163
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
экономических отношений в целом, так и для регулирования транспортных перевозок в частности.
Морской транспорт считается наиболее универсальным средством перемещения грузов, которое специализируется на обслуживании как национальной, так и международной торговли. В системе
морского торгового судоходства зародились и получили свое развитие основные правовые институты и организационные формы морских перевозок грузов.
Субъектами обязательства по перевозке грузов являются перевозчик, грузоотправитель и грузополучатель. Многолетние дискуссии о субъектном составе договора перевозки грузов породили среди
специалистов разнообразные точки зрения по поводу правовой природы договора перевозки грузов. В их основе лежит различное понимание правового положения грузополучателя как участника правоотношений, складывающихся в процессе перевозки грузов. Отметим
наиболее значимые мнения по данной проблеме:
а) В. А. Егиазаров рассматривает грузополучателя в качестве равноправной стороны договора перевозки грузов наряду с грузоотправителем и перевозчиком и, соответственно, делает вывод о том, что
он является трехсторонним договором, в котором все его участники
имеют равные права1;
б) по мнению Б. И. Пугинского, «…по правовым основаниям возникновения обязательство по перевозке груза является не договорным, а составным. Оно образуется из договора и сделки принятия
грузополучателем доставленного груза. Последняя, будучи волеизъявлением грузополучателя, носит односторонний характер, однако
проистекающие из нее права и обязанности распространяются на
грузополучателя, перевозчика и грузоотправителя»2;
в) самой распространенной в юридической литературе является концепция договора в пользу третьего лица, одним из выразителей которой является В. В. Витрянский: «…положение грузополучателя по российскому транспортному праву может быть объяснено только через конструкцию договора в пользу третьего лица,
где получатель груза выступает в роли третьего лица, в пользу которого грузоотправитель и перевозчик заключают договор перевозки груза»3 .
Не менее острой является научная дискуссия о правовом положении транспортных организаций, не участвовавших в заключение договора перевозки грузов, но являющихся участниками их транспортировки, а также вступающих в правоотношения с грузополучателями по поводу выдачи грузов, прибывших в пункт назначения, в их
числе следующие подходы:
164
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
– наибольшую поддержку в литературе находит концепция «единого перевозчика», согласно которой все соперевозчики, участвующие в транспортировке груза, представляют собой единого перевозчика, который и является стороной договора перевозки. Первый
перевозчик выступает от имени всех последующих перевозчиков, по
сути, на началах представительства4;
– сторонники другой точки зрения считают, что «…у промежуточных транспортных организаций с заключением договора не возникает в отношении отправителя и получателя ни прав, ни обязанностей»,
в отличие от первого перевозчика, имеющего договор с грузоотправителем, и последнего перевозчика, вступающего в правоотношения
с грузополучателем. В то же время промежуточные перевозчики, не
будучи стороной договора перевозки, заключаемого с грузоотправителем, выполняют свою часть обязательств по перевозке, возложенных в соответствии с договором перевозки на перевозчика, принявшего груз к перевозке5;
– согласно третьей точке зрения правовое положение транспортных организаций может быть объяснено исходя из того, что они выступают в роли третьих лиц, на которых должником (первым перевозчиком) возлагается исполнение обязательства, вытекающего из
заключенного им договора перевозки6.
В морском судоходстве существуют две формы торгового мореплавания – линейная и трамповая. При осуществлении перевозки
груза на трамповых условиях основным документом, подтверждающим наличие и содержание договора морской перевозки, является чартер. Условия, которыми должен обладать чартер, определены
нормой ст. 120 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации7 (далее КТМ РФ).
В линейном судоходстве отсутствует единый документ, оформляющий правоотношения перевозчика и грузоотправителя. В современной коммерческой практике перевозчиков в Российской Федерации существуют неопределенности по вопросам формы и порядка
заключения договора морской перевозки грузов в линейном сообщении, в то время как унифицированное толкование порядка заключения договора перевозки в линейном судоходстве является необходимым условием для успешного создания единого экономического пространства в целях реализации предпринимательской деятельности
субъектов транспортных перевозок в Российской Федерации и зарубежных странах.
В отношении действующего законодательства Российской Федерации форма и порядок договора морской перевозки грузов в линейном сообщении не регламентированы. КТМ РФ не только не уста165
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
навливает порядок заключения договора морской перевозки грузов
в линейном сообщении, но и не дает ему собственного обозначения.
Отсутствие ответов на эти вопросы в российском законодательстве
обеспечили научные дискуссии, а также проблемы в правоприменительной практике непосредственных участников правоотношений
из морской перевозки грузов в линейном сообщении.
В действительности порядок заключения договора морской перевозки груза в линейном сообщении ничем не отличается от существующих правил гражданского права России, а реализуется на практике
в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации8 (далее ГК РФ).
Процесс заключения договора морской перевозки грузов в линейном сообщении всегда начинается с направления грузоотправителем перевозчику заявки на перевозку груза. Однако понятие и форма
данной заявки не определены КТМ РФ. В связи с этим российские линейные перевозчики разрабатывают форму и порядок подачи заявки
в единоличном порядке, что приводит к разрозненному пониманию
правовой природы данной заявки со стороны грузоотправителей.
Более того, неоднозначность применения заявки, ее формы и особенностей ее подачи неизбежно приводит к коллизиям в коммерческой
практике самих линейных перевозчиков.
Заявка на перевозку грузов в морском судоходстве подается с целью резервирования места на морском судне, форма которой разрабатывается самим перевозчиком самостоятельно и может высылаться им по запросу грузоотправителя. В заявке обычно указываются
наименование груза, количество и размер груза, место и порт отгрузки, грузоотправитель, грузополучатель и иная информация. В самом
начале текста заявки всегда указывается, что грузоотправитель просит перевозчика зарезервировать место на судне для перевозки груза в необходимом объеме по определенному маршруту на конкретную дату. Названия данной заявки могут быть различны. Исходя из
анализа практики российских линейных перевозчиков, можно констатировать, что заявка имеет следующие формы – «заявка на букирование», «заявка на резервирование», «заявка на перевозку».
Помимо действий по подаче заявки на перевозку большое значение в процессе заключения договора морской перевозки грузов в линейном сообщении имеет такой юридический факт, как резервирование места на линейном судне, которое всегда подтверждается составлением особого документа о бронировании. В результате исследования работы отдельных линейных компаний и морских пароходств было выявлено, что документ о бронировании, так же как и
заявка, имеет различные обозначения и форму. Так, на «Курш линии»
166
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
г. Калининград букинг-нот имеет форму букинг-реквеста («bookingrequest»), в котором указываются наименования сторон, подробная
характеристика груза, цена за перевозку, название судна, порты погрузки и назначения, подлежащая применению проформа коносамента с указанием, что все условия коносамента входят в настоящий
договор, и другие данные. В некоторых английских компаниях документ о резервировании места на линейном судне носит название «BL
Instructions», что в дословном переводе означает – инструкция к коносаменту. При сравнении данного документа с российским букингнотом становится ясно, что их содержание равнозначно.
В российской науке документ о бронировании принято именовать
«букинг-нотом». Однако не все авторы определяют понятие и правовую сущность букинг-нота однозначно. Например, Р. С. Стоянова считает букинг-нот просто записью о закреплении груза в линейном судоходстве9. Н. Е. Чарцева указывает, что букинг-нот имеет правовое
значение в линейном сообщении только при предоставлении груза
для его последующей транспортировки10.
Существование букинг-нота в морском линейном судоходстве
находит подтверждение в практике Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее – МАК при ТПП РФ). Так, в решении по делу «Аспол Балтик Корпорейшн» против «СмитрортСтаал Б.В.» ответственность за несвоевременную разгрузку была возложена на грузополучателя, указанного
в коносаменте и подтвержденного копией букинг-ноты в договоре
перевозки на линии Санкт-Петербург – Моердийк.
Исходя из анализа коммерческой и арбитражной практики, а также научной доктрины, можно сделать вывод о том, что в процессе заключения договора морской перевозки грузов всегда присутствует
заблаговременное резервирование места на линейном судне, которое
может подтверждаться составлением документа о бронировании. По
своей правовой сущности бронирование оформляет отношения сторон по резервированию места на линейном судне и данное соглашение сторон нельзя рассматривать в отдельности от договора морской
перевозки грузов в линейном сообщении. Все действия сторон, в том
числе по бронированию места на судне, необходимо рассматривать
в совокупности. Учитывая важность наличия факта резервирования
места на линейном судне в морском линейном судоходстве, необходимо отразить его в законодательстве Российской Федерации. Также
целесообразно раскрыть понятие, содержание и порядок выдачи букинг-нота в КТМ РФ.
Международный торговый оборот касается разнонациональных
субъектов. Обычно сторонами международного договора морской
167
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
перевозки груза выступают лица, основное место деятельности которых находится в разных государствах. В России стороной такого
договора является так называемое российское лицо (п. 23, ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»11), в качестве которого могут выступать:
– юридическое лицо, созданное в соответствии с российским законодательством;
– физическое лицо, имеющее постоянное или преимущественное
место жительства на территории России, являющееся гражданином
России или имеющие право постоянного проживания в России, или
зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя
в соответствии с российским законодательством.
Сторонами такого договора в соответствии с ГК РФ12 (ст. 124–125)
могут также выступать от имени Российской Федерации ее субъекты,
органы исполнительной власти, а от имени муниципальных образований – органы местного самоуправления. Но их участие в международном торговом обороте весьма редко. Допустимо только в рамках
компетенции указанных органов. Она устанавливается актами, определяющими их статус. Согласно Федеральному закону «Об основах
государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
(ст. 11) Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования осуществляют внешнеторговую деятельность только в случаях, установленных федеральными законами.
Следует учитывать предусмотренное законом право государства
ограничивать импорт и экспорт товаров, использовать систему квотирования и лицензирования, устанавливать государственную монополию на экспорт и/или импорт отдельных товаров. Поэтому необходимо учитывать особые правила об экспортном контроле13 и об
осуществлении военно-технического сотрудничества14.
Первым из этих актов установлена система обязательного лицензирования внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, а вторым – прямо определен круг российских организаций, которым разрешается заключать договора в отношении товаров, предусмотренных в нем.
В России в качестве перевозчика на морском транспорте могут
выступать как государственные, так и частные перевозчики. Деятельность перевозчика лицензируется. Иностранный участник вообще может не вести никаких операций на территории России. Так
при договоре купли-продажи товара в Россию на условии ФОБ – иностранный порт с расчетами с аккредитива, открываемого в его пользу в иностранном банке в месте нахождения иностранного участника
договора15.
168
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Другой пример. При аналогичных условиях договора купли-продажи товара в России ФОБ – иностранный порт или ФАС покупатель
товара становится фрахтователем судна, а если он сам принимает
груз, то и его получателем. Выслав груз в собственный адрес, отправитель – сторона договора перевозки груза по коносаменту – становится также получателем16.
Иностранным участникам международного договора морской перевозки груза не требуется легализовываться в России в порядке и
формах, установленной ее законодательством, в качестве субъектов
хозяйственной деятельности. Не нужно им для этого осуществлять
и внешнеэкономическую деятельность на территории России в соответствии с ее законодательством. Иностранными участниками этого
договора могут являться:
– юридические лица и организации в правовой форме, гражданская правоспособность которых определяется по праву иностранного государства – места их учреждения;
– физические лица – иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются;
– лица без гражданства, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется по праву иностранного государства – их постоянного места жительства.
В самой общей формулировке экономический эффект представительства заключается в установлении экономической связи между двумя или более лицами через посредство третьего. Полномочия представителя могут быть основаны на законе, доверенности,
административном акте. Исходная позиция этого утверждения лежит в нормах гражданского законодательства о представительстве.
«Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указания закона, либо уполномоченного на то государственного органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого» (п. 1 ст. 182 ГК РФ).
Принято делить представительство на законное и добровольное.
При этом исходят из двух различных оснований представительства:
воли лица (доверенности, договора); закона. С советского времени существует расхожее представление о капитане морского торгового судна загранплавания как о коммерсанте (бизнесмене, торговце и т. п.).
Ни в советское, ни в постсоветское время им капитан не является. Закон считает предпринимателем то лицо, которое самостоятельно осуществляет на свой риск деятельность, направленную на систематиче169
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ское получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
В морском праве капитан «управляет» судном. Слово «управляет»
понимается в широком смысле. Оно не сводится к узкому чисто техническому значению – непосредственно управлять маневрами судна. Все служебные обязанности капитана определяются главным его
предназначением – совершить безопасное плавание с целью сохранной перевозки груза. Выполнить эту обязанность капитан может не
иначе как имея в своем распоряжении судовой экипаж и судно.
Права и обязанности капитана многочисленны и разнообразны. Они
вытекают из правоотношений торгового мореплавания имущественного и неимущественного характера (ст. 1 КТМ РФ). Капитан исполняет их
в силу своего служебного положения. Как наемное лицо. Действует при
этом на основании трудового договора с судовладельцем.
Ввиду того, что судовладелец публично оказывает обществу предпринимательские услуги (ст. 2 ГК РФ) по перевозке грузов, законодатель расширил рамки служебного положения капитана судна. Возложил на капитана судна полномочие быть «представителем» одновременно двух субъектов права – судовладельца и грузовладельца. Дополнительное полномочие регулируется не положениями трудового
законодательства и основанными на нем условиями трудового договора. В нашей стране институт представительства традиционно относится к сфере гражданского права.
Правовая оценка действий капитана как «работника» судовладельца и правовая оценка действий капитана как «представителя»
судовладельца дадут неадекватный результат. В гражданском законодательстве о законном представительстве говорят в тех случаях, когда самим законом устанавливаются юридические факты, при
наступлении которых одно указанное этим законом лицо получает
полномочие действовать за другое указанное этим же законом лицо.
Представительство капитана морского торгового судна не является
самостоятельным институтом российского гражданского права. Оно
есть самостоятельный вид представительства внутри единого института представительства. Со своими, однако, особенностями.
Морское право сформировалось в то время, когда не было разделения между публичным и частным морским правом. Статус капитана
морского торгового судна одновременно затрагивает сферы публичного и частного морского права, гражданского и трудового права,
права физических и юридических лиц. В юридической литературе до
сих пор содержание понятия представительства капитана морского
торгового судна смутно, нет четкого описания.
170
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Триада «функций» не раскрывает цивилистическую специфику
статуса капитана морского торгового судна и его полномочий. В применении к понятиям гражданского права слово «функция» само нуждается в пояснении. Оно не имеет определенного в цивилистической
науке смысла. Отказ от понятий «полномочие», «представитель»
приводит к потере существа дела. Суть состоит в поиске ответа на
вопросы:
– вид представительства капитана морского торгового судна;
– необходимые условия получения статуса представителя двух
субъектов права (судовладельца и грузовладельца);
– наделение полномочием быть таким представителем;
– содержание деятельности такого представителя и представляемых им лиц;
– представительство капитана при фрахтовании судна со сменой
российского флага.
При оформлении международного договора морской перевозки
груза коносаментом или морской накладной субъектами представительства являются:
– представитель – капитан морского торгового судна, наделенный полномочиями совершать юридически значимые действия в интересах и от имени представляемого лица;
– представляемые лица – судовладелец и грузовладелец, в интересах и от имени которых представитель (капитан судна) совершает
юридически значимые действия;
– третье лицо – лицо, с которым вследствие действий капитана
морского торгового судна устанавливаются, изменяются или прекращаются права и обязанности представляемых лиц (держатель коносамента, тальманы, стивидоры, судоремонтный завод и т. д.).
Отличительные черты представительства: представитель выступает от чужого имени; ему необходимо иметь полномочия; последствия заключенного им договора возникают на стороне представляемого лица; на эти последствия направлены волеизъявления
представителя и его контрагента; собственная правовая сфера представителя остается незатронутой. Он не приобретает из сделки ни
прав, ни обязанностей.
Суть представительства капитана судна в международном договоре морской перевозки груза состоит в деятельности – совершение
капитаном морского торгового судна сделок и иных юридических
действий в интересах судовладельца и/или грузовладельца. Без указанной деятельности у представляемых лиц не могут возникнуть
права и обязанности. А, следовательно, и недостижимой окажется
цель представительства. Деятельность капитана судна как предста171
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
вителя двух субъектов права состоит не в выполнении одного или нескольких дискретных действий для представляемых лиц. Она носит
продолжительный характер. Прекращается с наступлением определенных обстоятельств. Совершаемые капитаном судна сделки являются его собственными, самостоятельными действиями. Они создают, изменяют или прекращают имущественные права и обязанности
у представляемого лица.
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает
на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие
в соответствии с законами, иными правовыми актами и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ).
Органами юридического лица признаются его руководители (директор, президент, генеральный директор и т. п.). Их действия признаются действиями самого юридического лица. Для совершения
сделок от имени юридического лица «орган» не нуждается в доверенности.
Отечественное законодательство и доктрина не признают «орган» самостоятельным субъектом права (в отличие от представителей, которые тоже могут выступать от имени юридического лица по
его поручению). «Органы» юридического лица создаются одновременно с образованием юридического лица. Представители существуют как субъекты права до их легитимации. Различие сказывается и
в источнике легитимации представителя и «органа». У последнего
правомочия появляются, прежде всего, на основе устава. У законного и добровольного представителей они порождаются другими основаниями. «Орган» при исполнении своих обязанностей по должности и при осуществлении прав юридического лица в соответствии
с уставом не находится в правоотношении с юридическим лицом. Ибо
в этих условиях никто из них не является самостоятельным субъектом права по отношению к другому. Представляемое лицо в момент
правомерной деятельности представителя обычно находится с ним
в правоотношении, вытекающим из договора, закона и т. д.
При добровольном представительстве представляемое лицо (судовладелец, грузовладелец) само находит себе представителя и само устанавливает полномочия этому представителю (капитану судна). Как правило, представляемое лицо может воздействовать на деятельность представителя и прекратить ее.
При законном представительстве представитель выбран и указан
законом. В целом полномочия этого лица описаны законом. Представляемое лицо (судовладелец, грузовладелец) само не устанавливает
полномочий представителю (капитану судна). Поэтому находящийся
на борту судна «орган» юридического лица не вправе заменять собой
172
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
законного представителя (капитана судна). Хотя волюнтаризм не исключается. В результате произойдет произвольное изменение основополагающих, исходных моментов института представительства
в гражданском законодательстве: «орган» юридического лица переложит риск имущественной ответственности за результат своей хозяйственной деятельности на законного представителя этого юридического лица – капитана судна.
Присутствие на борту судна «органа» юридического лица полномочий капитана судна на заключение названных законом сделок не
ограничивает. Иного вывода нельзя сделать ни из § 2 Главы IV КТМ
РФ, которая целиком посвящена статусу капитана морского торгового судна, ни из ст. 71 КТМ РФ.
Законом и актами Правительства РФ установлены правовые предпосылки для получения лицом статуса капитана морского торгового судна. Необходимо иметь специальное морское образование (ст. 54
КТМ РФ), надлежащее здоровье (ст. 55 КТМ РФ), российское гражданство (ст. 57 КТМ РФ), трудовой договор с судовладельцем (ст. 57 КТМ
РФ), быть членом экипажа судна (ст. 52 КТМ РФ). Этими требованиями устанавливается степень подготовки лица к деятельности лица
в качестве капитана морского торгового судна и в качестве законного представителя судовладельца и грузовладельца.
Отечественные кодексы торгового мореплавания (1929, 1968,
1999 гг.) не раскрывают содержание терминов «капитан», «член экипажа судна», «экипаж судна». Член экипажа – это любое лицо, действительно занятое во время рейса на борту судна выполнением на
нем обязанностей, связанных с эксплуатацией судна или обслуживанием на нем, и включенное в судовую роль. Коллектив таких лиц,
объединенных на основе трудового договора для выполнения на борту судна деятельности, связанной с использованием судна для целей
мореплавания, образует экипаж судна17. Капитан судна является непосредственным руководителем всего экипажа судна. Комплектование экипажа осуществляется судовладельцем в соответствии с общими нормами трудового законодательства РФ и нормами специального законодательства РФ – КТМ РФ.
Капитан может быть назначен: 1) собственником судна, 2) судовладельцем, 3) по соглашению между собственником судна и фрахтователем этого судна (бэрбоут-чартер, димайз-чартер). В исключительных случаях собственник судна может передать свои полномочия по назначению капитана третьему лицу. Например, ипотечным
кредиторам судна. Не исключена и такая ситуация, когда судно принадлежит не юридическому лицу, а нескольким физическим лицам,
владеющим судном на праве общей собственности. Один из собствен173
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ников по своему усмотрению или с согласия остальных вправе принять на себя обязанности капитана, если он по закону может быть
капитаном российского морского судна. В таком случае основанием
назначения капитана на должность будет служить гражданско-правовой договор собственников. Отношения сторон по поводу назначения капитана судна будут регулироваться гражданским законодательством. Капитан может быть акционером своей судовой компании. Следует заметить, что подход гражданского и трудового законодательства к большому кругу вопросов значительно различается.
В частности, это относится к определению меры и объема ответственности в случае нанесения убытков, размеру вознаграждения за
исполнение полномочий капитана судна.
В данном случае следует рассмотреть отличия гражданско-правовых и трудовых отношений:
1. По гражданско-правовому договору о выполнении работ или
оказании услуг подрядчик (исполнитель) обязан выполнить конкретное индивидуально определенное задание, а по трудовому договору работник выполняет трудовую функцию. То есть любые задания работодателя, соответствующие должности, специальности.
2. Подрядчик (исполнитель) сам определяет порядок выполнения
задания, а работник подчиняется распоряжениям работодателя относительно порядка его выполнения. Заказчик не может издавать
обязательные для подрядчика документы, а работодатель может издавать обязательные для работника нормативные акты.
3. Подрядчик (исполнитель) по общему правилу имеет право привлечь третьих лиц к выполнению задания заказчика. Работник всегда выполняет трудовую функцию лично.
4. На заказчика не возложена обязанность по организации условий труда подрядчика (исполнителя), а работодатель обязан обеспечивать условия труда работника.
Статус капитана морского торгового судна определяется его служебным положением как руководителя судового экипажа, действующего на основании трудового договора, заключенного с судовладельцем. Защите интересов судовладельца служат следующие юридически существенные моменты:
а) законом установлена личная обязанность капитана судна на совершение указанных в ст. 71 КТМ РФ сделок;
б) закон только судовладельца наделил правом замены капитана
судна;
в) законом указано лицо, способное заменить капитана судна;
г) законом указан примерный перечень причин замены капитана
судна;
174
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
д) законом сформулировано правило: никто из членов экипажа
судна не может быть принят на работу на судно без согласия капитана судна (п. 2 ст. 57 КТМ РФ).
Судовладелец наделен правом заменить капитана судна другим
своим работником. Об этом говорит ст. 73 КТМ РФ: «В случае смерти,
болезни или иной причины, препятствующей капитану судна выполнять свои служебные обязанности, обязанности капитана судна до
получения распоряжения судовладельца возлагаются на старшего
помощника капитана судна». Грузовладелец не вправе отвести лицо,
указанное законом. При этом действия старшего помощника капитана судна так же обязывают грузовладельца, как если бы они были совершены самим капитаном судна.
Является ли капитан судна представителем грузовладельца? Если да, то капитан судна обязан в интересах грузовладельца принять
все необходимые меры для хранения и перевозки груза, а также получить возмещение тех расходов, которые капитан судна осуществил по грузу. Отрицание наличия представительских отношений
между названными лицами создает другую правовую картину: капитан судна обязуется следить за грузом в рамках лишь тех обязанностей, которые возложены на него судовладельцем. Придется тогда
признать действия капитана в чужом интересе (activity in another’s
interest without authorization) – гл. 50 ГК РФ. Капитан вправе рассчитывать на возмещение только своих необходимых расходов в соответствии с правилами главы 50 ГК РФ (ст. 984 ГК РФ).
Область действий между судовладельцем и грузовладельцем поделена законом (ст. 71 КТМ РФ). Нет оснований говорить о возможности назначения двух сопредставителей – одного со стороны судовладельца, другого – со стороны грузовладельца. Признание за капитаном полномочия заключать сделки от имени грузовладельца без его
участия вытекает из текста ст. 71 КТМ РФ. При заключении указанных в ней сделок действует законная презумпция, что капитан поступает с согласия грузовладельца. Небезынтересна и другая законная презумпция: «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается» (п. 3 ст. 10 ГК
РФ).
На борту судна может находиться суперкарго (supercargo) – доверенное лицо грузовладельца – фрахтователя судна. «Это лицо находится на торговом судне с целью надлежащего наблюдения за грузом, а при возможности – получить в рейсе дополнительный груз».
При фрахтовании судна на условиях тайм-чартера фрахтователи
обычно оговаривают себе право иметь на борту судна в любое время
и в любой период суперкарго за свой счет в течение действия чартера.
175
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
От судовладельца требуется обеспечить суперкарго питанием (по
заранее обусловленной договором цене в сутки), предоставить ему
безвозмездно помещение наравне с лицами командного состава судна. Наличие на борту судна суперкарго, полностью знакомого со всеми специфическими особенностями перевозки конкретного груза и/
или местными условиями работы портов, захода судна, может дать
значительную экономию средств.
Основная задача суперкарго – наблюдать: за тем, чтобы интересы фрахтователей были соблюдены должным образом; за приемом и
сдачей груза; за наилучшим использованием грузовых помещений;
за расходами, относящимися на счет фрахтователей. Однако суперкарго ни в коем случае не должен вмешиваться в управление судном.
Ответственным за правильную укладку и обработку груза остается
капитан судна. Присутствие на борту судна суперкарго не блокирует
полномочий капитана судна как законного представителя судовладельца и грузовладельца. Нет и сопредставительства.
Количество грузовладельцев (представляемых лиц) определяется числом выданных им транспортных документов. На практике количество грузовладельцев (представляемых лиц) измеряется единицами, десятками и сотнями.
Представительство капитана возникает непосредственно из закона.
Капитана судна считают законным представителем. Законом (§ 2 главы
IV КТМ РФ) капитан наделен публично-правовыми и частноправовыми
(ст. 71) полномочиями. Последнее относят к числу «обычных полномочий» капитана по российскому морскому праву. Полномочие капитана
предшествует его действиям. Оно является их предпосылкой. Поэтому
полномочие капитана не может быть отождествлено с действием капитана. Законом очерчены границы деятельности капитана по реализации возможностей, составляющих содержание его субъективных прав.
Установлены две области законного представительства капитана морского торгового судна: 1) по поводу имущественных правоотношений и
2) по поводу процессуальных правоотношений18.
Исключается законное представительство капитана судна по поводу личных неимущественных прав (честь, достоинство, личное
имя, тайна частной жизни и т. д.). Законному представителю разрешено совершение дозволенных правом сделок. Объем полномочий
может быть различным. Полномочие может покрывать одну определенную сделку либо ряд сделок известного рода. Соответственно
с этим, приходится говорить о специальных родовых и генеральных
(общих) полномочиях представителя.
Объем полномочий капитана на заключение сделок не связан местом нахождения судна. Он одинаков независимо от места заключе176
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ния сделки – в порту регистрации судна или вне этого порта – по месту фактического нахождения судна.
Объем полномочий капитана судна покрывает не всевозможные
сделки, а сделки известного рода, служащие указанным в законе целям. Название этих сделок, характер и их объем описаны широкой
формулировкой – «сделки, необходимые в связи с нуждами судна,
груза или плавания» (ст. 71 КТМ РФ). Капитану судна даны представительские полномочия специального, а не общего характера.
Представительство капитана лежит в трех сферах: в интересах судовладельца; интересах грузовладельца; в общих интересах судна,
груза и фрахта. Как представитель судовладельца капитан вправе
заключать широкий круг сделок – от найма лоцмана до предъявления исков в суд (агентирование судна, наем буксира, перевозка грузов, приобретение продовольствия, бункера и т. п.). Как представитель грузовладельцев капитан вправе заключать сделки, связанные
с погрузкой или выгрузкой груза (когда эта обязанность лежит на
грузовладельце), сделки по передаче на хранение груза, не принятого получателем в порту назначения, и т. п. В общих интересах судна,
груза, фрахта капитан заключает договоры о спасании, осуществляет общеаварийные расходы и пожертвования.
Однако нужен какой-нибудь критерий для оценки заботливого отношения представителя к защите интересов двух разных субъектов
права. Таким критерием можно определить, совершил ли этот представитель все то, что мог и должен был совершить для сохранной
доставки груза или для предотвращения утраты, недостачи или повреждения груза.
Полномочия капитана как представителя судовладельца и грузовладельца не могут быть сведенными только к «сделкам», необходимым в связи с нуждами судна, груза или плавания. В ст. 71 КТМ
РФ использование термина «сделка» имеет целью подчеркнуть особое значение этих сделок в торговом мореплавании и в деятельности
капитана судна как представителя судовладельца и грузовладельца.
Основной вид правомерных «действий» (не являющихся «сделками») – это волеизъявление капитана (сообщения, извещения, предупреждения, требования и т. п.), адресованное третьим лицам от
имени представляемого лица. От сделок оно отличается тем, что закон связывает с ним определенный правовой эффект. Независимо от
того, направлены ли эти действия на юридические последствия или
нет. К действиям такого рода КТМ РФ относит, в частности: заявление капитана судна о неполноте или отсутствии необходимых для
идентификации груза сведений (п. 6 ст. 144); извещение капитана о
своем решении внести в коносамент оговорку соответствующего со177
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
держания (п. 1 ст. 145); сообщение представителю должника о решении реализовать право удержания груза (ст. 160); фиксация в установленной форме фактов, необходимых для обоснования права требования представляемого (например, участие капитана в составлении акта о повреждении груза).
Понятием представительства капитана не охвачено совершение
капитаном «деликтов» – правонарушений в широком смысле слова.
В ст. 41 КТМ РФ говорится о появлении у представляемых лиц прав
и обязанностей из «сделок», то есть дозволенных законом юридических действий (ст. 153 ГК РФ). «Правонарушение» и «сделка» – понятия несовместимые. Сходным образом ст. 97 и ст. 975 ГК РФ определяют обязанность доверителя принять все сделанное (must be lawful)
поверенным во исполнение поручения.
В качестве законного представителя судовладельца и грузовладельца капитан вправе самостоятельно предъявлять от их имени
иски и защищать их интересы по предъявленным к ним искам. Право
на совершение процессуальных действий предоставляется капитану
в одном случае – когда в месте пребывания судна капитан является
единственным лицом, которое может их выполнить. Если же в месте
пребывания судна кроме капитана имеются и другие представители,
то капитан не вправе самостоятельно выступать в суде.
Основания прекращения полномочий капитана:
1) нормальная сдача груза. Это значит, что после надлежащей сдачи груза в обусловленном месте его назначения капитан больше не
имеет обязанности действовать за счет представляемых им лиц. Однако прекращение указанного полномочия капитана не приводит автоматически к прекращению правоотношения судовладельца-перевозчика с грузовладельцем (получателем груза, держателем коносамента). У них могут оставаться имущественные требования друг
к другу. Вплоть до искового характера;
2) увольнение. В случае совершения капитаном правонарушения
уголовного или административного характера иностранные власти
страны порта нахождения судна могут объявить о временном задержании капитана. В таком случае судовладелец информирует грузовладельца и принимает необходимые меры к замещению капитана,
договорившись как можно быстрее с грузовладельцем (или фрахтователем судна);
3) болезнь, смерть, признание его безвестно отсутствующим (например, был смыт за борт во время шторма);
4) прекращение деятельности представляемых лиц, от которых
капитан имеет полномочие представлять их интересы.
178
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
1 Егиазаров В. А. Транспортное право: учеб. 7-е изд., доп. и перераб. М.: Юсти-
цинформ, 2011. С. 75.
2 Пугинский Б. И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник
МГУ. Сер. 11 «Право». 2009. № 6. С. 33.
3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 2009. Кн.
4. С. 293.
4 Морозов С. Ю. Транспортное право: учеб. пособие. М.: ВолтерсКлувер, 2008.
С. 79.
5 Гражданское право России. Обязательственное право: курс лекций / отв.
ред. О. Н. Садиков. М., 2011. С. 470.
6 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 4. С. 301.
7 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №
81-ФЗ (ред. от 14.10.2014) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.
8 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996
№ 14-ФЗ (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2014) // СЗ РФ.
1996. № 5.Ст. 410.
9 Стоянова Р. С. Правовое регулирование международных морских перевозок грузов: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 68.
10 Чарцева Н. Е. Договор международной морской перевозки груза по коносаменту в линейном судоходстве: национально-правовое и международно-правовое регулирование: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 76.
11 Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ (ред. от 30.11.2013) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // СЗ
РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.
12 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994
№ 51-ФЗ (ред. от 05.05.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2014) // СЗ РФ.
1994. № 32. Ст. 3301.
13 Федеральный закон от 18.07.1999 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле»
// СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.
14 Федеральный закон от 19.07.1998 № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» // СЗ
РФ. 1998. № 30. Ст. 3610.
15 Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товара: Комментарий
к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М.: Статут,
2010. С. 49.
16 Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации.
2-е изд. / под ред. Г. Г. Иванова. М.: Спарк, 2005. С. 232.
17 Кокин А. С. Трудовые конфликты на судах «удобного» и отечественного
флагов: позиция государства, судовладельцев, моряков. М.: ВолтерсКлувер,
2008. С. 225.
18 Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации.
С. 830.
179
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ПЯТАКОВА Наталья Александровна
старший преподаватель ГУМ РФ им. Макарова, выпускница юридического
факультета ГУАП
ТУРОВА Виктория Евгеньевна
старший преподаватель ГУМ РФ им. Макарова
ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЙ
ЗАЩИТЫ СУБЪЕКТОВ МОРСКИХ ГРУЗОПЕРЕВОЗОЧНЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
Аннотация: В статье представлены доказательства обоснованности признания государственно-правовой защиты субъектов морских грузоперевозочных
правоотношений специальным правовым институтом. В ней показан путь и время
становления указанного правового института, его особенности и актуальность
в сфере международных морских перевозок.
Ключевые слова: государственно-правовая защита, субъекты грузоперевозочных правоотношений, КТМ, гражданское законодательство, Конвенция ООН по
морскому праву, транспортно-экспедиторские операции, морское законодательство, судовладелец, грузоотправитель, грузополучатель, ответственность.
Annotation: The article presents evidence for the validity of the recognition of the
state legal protection of human subjects of sea freight special legal relations Institute.
It shows the path and the time of formation of the specified legal institution, its features
and relevance in the field of international Maritime transport.
Keywords: state law protection, subjects trucking relations, KTM, civil law, the UN
Convention on the law of the sea, transport and forwarding operations, Maritime law,
ship-owner, consignor, consignee, responsibility.
Проблемы реализации гражданами прав, свобод и законных интересов, закрепленных законами и подзаконными актами, а тем более
способность их восстановить, защитить в случае нарушений, допущенных юридическими либо физическими лицами во многом порождены слабым знанием действующего законодательства, отсутствием
у большинства населения навыков обращения в соответствующие
компетентные инстанции, в правоохранительные и судебные, в том
числе.
Убедить граждан в том, что провозглашенные Конституцией России, трудовым, жилищным, гражданским, семейным правом и иными отраслями законодательства их права и свободы должны быть
в обязательном порядке реализованы, а в случае нарушения восстановлены, является основной целью настоящей работы. Возможно ли
это одному, отдельно взятому человеку? Конечно нет, а вот вместе
со всеми теми, кто желает чувствовать себя человеком, кто не тер180
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
пит в отношении себя ложь, неправду, посягательства на дарованные
природой либо предусмотренные правопредписаниями материальные и моральные ценности (честь, достоинство, доброе имя, авторство, изобретение, собственность и т. д.) и стремится научиться отстаивать свое, защищать, вполне возможно1.
Это в свою очередь может стать реальным только в случае обучения навыкам правозащиты (самообороны) всех, кто этого желает.
Следует также подчеркнуть, что одного желания недостаточно, необходимы соответствующие возможности2. Их несколько: а) пройти обучение в специальных образовательных структурах; б) приобрести умения посредством самостоятельного обучения. Попытаемся
спрогнозировать содержание, реальность приведенных выше возможностей. Первый путь, конечно, предпочтительней, однако далеко
не каждому по карману, ибо ныне обучение платное и весьма обременительное. К тому же не каждое образовательное учреждение, провозгласившее себя таковым способно удовлетворять современные
потребности в сфере юридических знаний. Получается, что вполне
вероятен вариант: ни денег, ни знаний, ни навыков самозащиты, самообороны. Что же из этого следует? Обращаясь за платными услугами в целях приобретения устойчивых юридических знаний важно
убедиться в том, что их Вам дадут, точнее продадут. Требуйте сертификат об аккредитации и аттестации образовательного юридического учреждения. Аккредитацию и аттестацию предоставляют
только тем учреждениям, которые имеют должную учебно-методическую базу и профессионально подготовленный профессорско-преподавательский состав. Второй путь не менее сложен, хотя и вполне
реален. Сложность получения правовых знаний самостоятельно­ заключается, прежде всего, в обилии различных модификаций юридических изданий. Из множества предлагаемого важно выбрать те источники, которые одновременно информируют о содержании основных нормативных актов, помогают разобраться в их особенностях и
располагают образцами документов, на основе которых можно разрешать проблемы, возникающие в сфере различных видов правоотношений. Важно подчеркнуть, что в жизни и деятельности подавляющего большинства граждан чаще всего приходится сталкиваться
с вопросами, относящимися к жилищным, трудовым, семейным, медицинским, пенсионным, гражданским и административным правоотношениям3.
Исходя из сказанного следует, что в первую очередь необходимо
приобрести устойчивые навыки правовой самозащиты, самообороны в сфере трудовых, жилищных, семейных, гражданских и административных правоотношений так, как именно в ходе реализации, вос181
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
становления и защиты прав и законных интересов в перечисленных
выше общественных отношениях возникают многочисленные проблемы и сложности, о механизме преодоления которых речь пойдет
ниже4.
После столь затянувшегося вступления в область жизненно важных взаимоотношений, складывающихся между государством – человеком – обществом попытаемся разобраться в содержании понятия «институт правозащитной деятельности», его сущности и значимости для сторон извечного треугольника, в котором, с нашей точки
зрения, преимущественное право следует отдавать человеку, гражданину из множества которых и состоят государство и общество5.
Институт правозащитной деятельности – совокупность мер политического, идеологического, социального, административного,
управляющего, правового характера, регламентированных национальным законодательством и общепризнанными нормами международного права, используемая для обеспечения и реализации прав,
свобод, законных интересов физических и юридических лиц. Другими словами, институт правозащитной деятельности – это установленный законом порядок правоотношений, обеспечивающий восстановление социальной справедливости и нарушенных социальных
прав и свобод человека и гражданина6.
В древности торговля товарами и мореплавание представляли собой одно целое. Средневековый купец сопровождал свой товар, находившийся на судне. Вместе с хозяином этого судна заботился в порту
отправления о размещении товара на судне и выгрузке его в порту захода – месте проведения ярмарки. Коммерческие отношения тогда развивались главным образом через средневековые ярмарки7. Большей
частью их проводили в приморских городах. В это время хозяин судна,
продавец и покупатель товара видели друг друга, что называется, глаза в глаза. Между ними отсутствовали третьи лица (посредники).
В XVII и XVIII веках происходит отделение мореплавания от торговли. Рынки расширяются и удаляются от места производства товаров. Появляется самостоятельный промысел – складские операции.
Расширение территориальной сферы деятельности коммерсантов не
позволяло им лично, как прежде, выполнять все операции и требования местных властей, необходимых для погрузки, выгрузки, хранения товара в портах захода судна. Трудности обошли путем использования услуг местных предпринимателей. Они не являлись сторонами договора купли-продажи товара и договора перевозки груза.
Этих третьих лиц именовали представителями. Их услуги возникли
как реакция на потребности торгового оборота. Без них торговый
оборот был бы невозможен.
182
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Коммерсанты создавали различные формы договорных связей
с такими посредниками. В странах континентальной Европы их называли поверенными, комиссионерами, маклерами и т. д., в Англии –
агентами, брокерами, факторами и т. д. Ко времени появления железнодорожного транспорта институт представительства уже существовал в различных формах.
На стыке двух сфер коммерческой деятельности – транспортной
и торговой – от представителя требовались услуги специфического
характера. Он занимался как фактической деятельностью производственного характера (осмотр груза при приеме на судно и выгрузке с судна), так и выполнением юридических действий (заключение
с перевозчиком договора перевозки). От представителя требовались
разнообразные знания относительно уплаты пошлин, правил ввоза и
вывоза товара и пр.
До XIX века основной грузопоток шел через морские порты. Исторически регистрация таможенных товаров, ввозимых в страну и вывозимых из нее, велась исключительно в морских портах. Здесь и
сконцентрировалась деятельность этих посредников. Транспортноэкспедиторские операции представляли собой посреднические услуги по таможенной очистке товаров, ввозимых в страну и вывозимых из нее, а также бронированию всей или части грузовместимости
транспортного средства. Не практиковалась доставка посредником
товара на склад коммерсанта или в пункт, расположенный в удалении от порта, равно как и вывоз посредником товара из упомянутых
пунктов.
До середины XIX века безраздельно господствовала концепция
разделения трех сфер деятельности – транспортной, складской, экспедиторской. Каждый вид транспорта был независим от других. Если
товар из исходной точки доставлялся в точку назначения различными видами транспорта, то каждый участок общего пути рассматривался как самостоятельный этап перевозки товара. Он регулировался собственным правовым режимом. Возникала потребность многократно заключать договоры с каждым перевозчиком в отдельности.
Передача товара одним видом транспорта другому принуждает использовать услуги экспедитора или содержать в промежуточных
пунктах служащих торговца или арендовать складскую площадь.
Право распоряжения товаром оказывается существенно суженным.
Заинтересованная сторона в договоре купли-продажи товара могла
распорядиться товаром с того момента, когда получит от своего экспедитора перевозочный документ, выданный последним (из общей
цепи) перевозчиком. Такая сделка влечет за собой переплетенный
«жгут» правоотношений.
183
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Промежуточные пункты доставки вносят дискретность в транспортный процесс. Затрудняется реализация таких требований к перевозке, как скорость, экономичность, безопасность. Замедляется поступление платежей в рамках договора купли-продажи товара. А для
торговли ускорение товарооборота и финансовых расчетов были и
остаются до сих пор важными факторами.
Конкурентоспособность товаров на мировом рынке зависит главным образом от их качества и стоимости. Цена товара подчас определяется транспортными расходами. Они будут выше, если стороны договора купли-продажи товара установят договорные отношения с каждым смежным перевозчиком и экспедитором в отдельности. Предварительно скалькулировать транспортные издержки в таком случае
очень трудно. Наибольший экономический эффект могла дать организация доставки товара «от двери до двери» по единому и единственному транспортному документу, по единому тарифу и по единственной
унифицированной системе ответственности за перевозимый товар.
Развитие экономических отношений оказывало прямое воздействие на существовавшую в каждой стране систему договоров. Она непрерывно совершенствовалась. Появились договоры купли-продажи
товара нового типа, необходимым элементом которых стал договор
перевозки груза. Вначале это были договоры купли-продажи товара
на условии ФОБ (во всех своих вариантах, вплоть до «FOB-Speditor»).
Затем появились договоры купли-продажи на условиях СИФ и КАФ.
Впоследствии их назовут договорами «заморской продажи товара»
(overseas). Они и новый вид страхования «от склада до склада» тяготели к перевозкам с использованием одного транспортного документа на весь путь движения товара от продавца к покупателю. Единый и
единственный транспортный документ в сочетании с единообразной
ответственностью мог выполнить важнейшую для торговли роль –
создать новому транспортному документу гарантию ценной бумаги8.
Первым шагом на пути его создания следует рассматривать появление в английской договорной практике сквозного коносамента и посредника в лице «forwardingagent». В конце XIX века английскую новеллу активно восприняли сухопутные перевозчики США
в междуштатной торговле хлопком. Здесь посредника называли
«freightforwarder». Он оказался в числе непосредственных участников договора перевозки груза: принимал груз у отправителя, выдавал ему сквозной коносамент, участвовал в практическом исполнении договора перевозки груза.
Расширению объема услуг экспедитора способствовало увеличение после Второй мировой войны числа сделок, по которым зарубежные экспортеры покупали товар у английского производителя непо184
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
средственно на условиях «франко-завод» (ex-works), «франко-фабрика» (ex-factory), «франко-пакгауз» (ex-warehouse) или «франко-склад»
(exstore). Данные термины означали, что зарубежный покупатель
должен получить у продавца товар не в морском торговом порту, как
прежде, а по месту нахождения товара – с завода, фабрики, пакгауза,
склада. Такие условия предпочтительней для продавца, стремящегося осуществить экспортную сделку на условиях, наиболее близких
к обычной продаже товара на внутреннем рынке. Значимость фигуры экспедитора вырастает с развитием перевозок груза по сквозным
коносаментам, появлением контейнерных перевозок. Термином «экспедитор» обозначается «фирма, специализирующаяся на обработке грузов, транспортируемых морским, воздушным, железнодорожным или автомобильным транспортом (особенно во внешнеторговых
операциях). Фирма-экспедитор предлагает оптимальный маршрут
транспорта, осуществляет фрахт (фрахтование), страхование груза, а
также, при необходимости, проводит таможенную очистку в странах
отправления и назначения. Эта фирма готовит также всю необходимую документацию, заказывает внутренний транспорт в стране-импортере (экспортере), а также – если в этом существует потребность –
организует перевозки «от двери к двери».
Россия получила доступ к морю тогда, когда на Западе период
обычного права (lawmerchant, lexmercatoria) стал уступать место законодательному. В отличие от тех западных стран, где торговое право вылилось в единую систему права (например, Германии, Франции), в русском законодательстве особой системы торгового права не
существовало. Имелись отдельные торговые законы, не соответствовавшие содержанию законов, применявшихся к общегражданским
правоотношениям. К отношениям торгового оборота правовые нормы применялись в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи. Под торговым законом понимались те исключительные нормы права, которые предназначались законодателем исключительно для торгового оборота, независимо от
того места, которое им отводилось в Своде законов9.
Устав торговый в редакции 1903 г. (ч. 2 т. XI) состоял из трех книг.
Первая называлась «О договорах и обязательствах, торговле свойственных»; вторая содержала 559 статей, толкующих нормы русского
морского права (ст. 94–653), и представляла собой одну из наиболее
разработанных частей торгового права, хотя ее «объем совершенно
не соответствует достоинству»; третья книга посвящалась нормам
публичного характера, «кои определены законом как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел как вне, так и внутри
Империи» (ст. 654).
185
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Морское законодательство дореволюционной России знало два
договора морской перевозки груза – в форме цертепартии и в форме
фрахтового договора (ст. 376 Устава торгового). Главное внимание
уделялось договору цертепартии. Обе формы договора часто воспринимались как синонимы. Был и противоположный взгляд – оба договора имели различную юридическую природу. Однако это различие
судебная практика мало осознавала.
Сторонники второй точки зрения видели в договоре цертепартии
договор имущественного найма судна, согласно которому судохозяин за вознаграждение представляет во временное пользование грузохозяина все помещения, или некоторую их часть, или определенное
место в данном судне, отправляющемся по известному направлению.
Фрахтовый договор воспринимался как договор перевозки, согласно
которому судохозяин за вознаграждение обязывается доставить на
своих судах принятый от грузохозяина товар в определенное место
назначения к известному сроку. Перевозочный документ именовался
грузовой росписью. Лицо, которое выдавало грузохозяину свою грузовую роспись в обмен на принятый на судно товар, называлось корабельщиком (ст. 335, 336 Устава торгового).
Понятие «судохозяин» более или менее соответствовало современному термину «судовладелец». Поскольку в законе имелись две
формы договора перевозки груза, постольку лицо, выполняющее
функции перевозчика, могло выступать в двух качествах: фрахтовщика (т. е. перевозчика) и владельца нанятого по цертепартии судна.
В судебной практике отношения к терминам «перевозчик», «договор перевозки», «грузоотправитель», «коносамент», «держатель коносамента» оставалось умеренно-безразличным. Как в ст. 73 КТМ СССР
1929 г. («фрахтовщик, перевозчик»), так и в ст. 118 КТМ СССР 1968 г.
(«перевозчик или фрахтовщик») перевозчиком считалось лицо, которое «обязуется перевезти, груз.». Кроме того, ч. 2 ст. 73 КТМ СССР 1929 г.
разъясняла, что договор перевозки может быть заключен на условиях
цертепартии или без такого условия. Фрахтовщиком признавалось лицо, которое заключило договор фрахтования судна, т. е. чартер (ч. 2 ст.
118 КТМ СССР 1968 г.). Отсюда следует, что сторона, выполняющая перевозку груза, могла выступать в двух качествах – перевозчика, а также фрахтовщика, если заключался договор фрахтования судна. В нормах КТМ СССР 1968 г., посвященных обязанностям сторон и их ответственности, применялся один термин – «перевозчик». Следовательно,
вышеуказанному двойному наименованию существенного значения
не придавалось. Более того, в определении договора перевозки груза
говорилось об отправителе и о фрахтователе как о лицах, обязанных
по договору перевозки платить фрахт перевозчику.
186
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
В российском законодательстве понятия «перевозчик», «отправитель», «фрахтователь» включены в ст. 115 КТМ РФ. Последняя согласована с п. «a» ст. 1 Брюссельской конвенции. В п. 2 ст. 115 КТМ РФ
термин «перевозчик» употребляется как для обозначения стороны
договора морской перевозки груза, так и для чартера. Квалифицирующим признаком перевозчика является заключение договора перевозки груза от своего имени. Договор может быть заключен и представителем перевозчика. Но в любом случае договор заключается от
имени перевозчика. Заключенный представителем договор есть его
собственное юридически значимое действие. Вместе с тем оно создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности другого лица – представляемого перевозчика.
Для целей, связанных с применением договора морской перевозки
груза (ст. 117 КТМ РФ), не применим термин «судовладелец». Понятие
«судовладелец» (ст. 8 КТМ РФ) предназначается для правоотношений
иного рода.
Согласно КТМ РФ (п. 5 ст. 115) и Гамбургским правилам (п. 3 ст. 1) отправителем является: лицо, которое выступает как сторона договора
морской перевозки груза; любое лицо, которое сдало груз перевозчику
от своего имени (в связи с договором морской перевозки груза).
Термин «отправитель» используется для передачи двух разных
значений. В одном случае этим термином обозначается лицо, которое
заключает договор перевозки груза с перевозчиком. В другом случае
им обозначается лицо, предоставившее груз для перевозки. Эти два
«отправителя» могут быть представлены разными лицами. Такая ситуация возникает, например, в договорах купли-продажи товара на
условиях ФОБ. Здесь продавец в качестве «отправителя» обязан либо поставить товар на борт судна, либо обеспечить предоставление
этого товара для отгрузки, передать «товар» для перевозки, а покупатель в качестве «отправителя» – за свой счет заключить с перевозчиком договор о перевозке «груза».
Указанная в п. «б» ситуация может возникнуть только в том случае, если такое лицо прямо или косвенно уполномочено грузоотправителем на выполнение одного действия – сдать груз перевозчику и
получить от него письменное доказательство такой сдачи (расписку). При этом указанное лицо не вступает в договор перевозки груза,
не требует и не принимает транспортный документ перевозчика.
1 Правозащитная деятельность и права человека. Актуальные проблемы
защиты прав человека. Основы правозащитной деятельности: сб. задач, упражнений, конкретных ситуаций и тестовых заданий / под общ. ред. П. П. Глущенко. СПб.: ГУАП, 2014. С. 29.
187
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
2 Глущенко П. П. Социально-правовая защита конституционных прав свобод
граждан (теория и практика): монография. СПб., 1998. С. 46.
3 Глущенко П. П. Правовая самооборона (проблемы социально-правовой защиты прав, свобод и законных интересов граждан). СПб, 1999. С. 52.
4 Сальников В. П., Цмай В. В. Современная система защиты прав человека //
Правоведение. 1999. № 1. С. 34.
5 Цмай В. В., Лядов А. О. Институт правозащитной деятельности: проблемы
становления // Бизнес в законе. 2012. № 2. С. 199.
6 Боер В. М., Глущенко П. П., Сербин М. В. Правозащитная деятельность: теория и практика защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина: УМП. СПб.: ГУАП, 2014. C. 35.
7 Краткий очерк о средневековых морских нормативных актах дан в предисловии к Коммерческому кодексу Франции / пер. с франц. В. Н. Захватаева.
М.: ВолтерсКлувер, 2008. С. 32.
8 Левиков Г. А. Смешанные перевозки (состояние, проблемы, тенденции). М.:
ТрансЛит, 2008. С. 188.
9 Левиков Г. А. Управление транспортно-логическим бизнесом. М.: РосКульт,
2011.
188
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ЦМАЙ Василий Васильевич
заведующий кафедрой международного и таможенного права юридического
факультета ГУАП, доктор юридических наук, профессор, Почетный работник ВПО
Российской Федерации
ПЯТАКОВА Наталья Александровна
магистр юриспруденции
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ ПРАВ
И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ЛИЦ,
ЗАНИМАЮЩИХСЯ МОРСКИМИ ГРУЗОПЕРЕВОЗКАМИ
Аннотация: В статье представлены порядок и особенности обеспечения защиты субъектов морских грузоперевозочных правоотношений, дан анализ содержания отдельных нормативных актов международного и национального уровня,
регламентирующих перевозки, обеспечивающих разрешение возникающих проблем и вопросов в процессе в сфере указанных правоотношений.
Ключевые слова: Конвенция ООН по морскому праву, Конвенция ООН о договорах, Гамбургские правила, Гаагские правила, ЕЭК ООН, рабочая группа, правила Гаага-Висби, договаривающиеся государства, Роттердамские правила,
транспортный документ, оборотный транспортный документ.
Annotation: The article presents the procedures and features to ensure the
protection of subjects of Maritime freight relations, the analysis of the content of
certain regulations of the international and national level governing transport, providing
the resolution of the problems and issues in the process in the sphere of these
relationships.
Keywords: The UN Convention on the law of the sea United Nations Convention on
contracts for the, of the Hamburg rules, the Hague rules, the UNECE working group,
rules, Hague-Visby, a Contracting state, the Rotterdam rules, transport document, a
negotiable transport document.
В 2008 г. была завершена работа над текстом проекта Конвенции
ООН «О договорах полностью или частично морской международной
перевозки грузов», и окончательный проект Конвенции, одобренный
ЮНСИТРАЛ, был принят Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 11 декабря 2008 г. Эта новая Конвенция ООН, известная как «Роттердамские правила» (далее по тексту – Роттердамские правила), была открыта для подписания на специальной конференции, состоявшейся в Роттердаме в сентябре 2009 г. Конвенции для
вступления в силу необходимо набрать 20 ратификаций.
В этом контексте важно отметить, что любое государство, присоединяющееся к новой Конвенции, должно будет денонсировать другие морские конвенции, стороной которых она является, т. е. Гааг189
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ские, Гаагско-Висбийские или Гамбургские правила, прежде чем ратификация Роттердамских правил вступит в силу1.
Следует отметить, что регулирование ответственности сторон
при морской перевозке грузов является различным. Многие государства являются сторонами Гаагских и Гаагско-Висбийских правил.
В 1992 г. вступили в действие Гамбургские правила 1978 г., которые
были разработаны в качестве современного преемника Гаагско-Висбийских правил, хотя так и не смогли привлечь широкое внимание
к себе.
Несмотря на то, что Гамбургские правила в настоящее время действуют в 34 государствах, ни одна крупная морская держава не присоединилась к ним. Как результат, на сегодня действуют три обязательных режима ответственности, а именно: Гаагские правила, Гаагско-Висбийские правила и Гамбургские правила. В то же время
быстрый рост контейнеризации и последующее изменение международной транспортной структуры привели к тому, что возросла потребность в соответствующем современном регулировании. В отношении мультимодальных перевозок не существует какого-либо единого международного режима ответственности, и регулирование
по-прежнему осуществляется на основании существующих унимодальных конвенций, разнообразных национальных и региональных
законов, а также на основании договоров.
На этом фоне новые Роттердамские правила были подготовлены
с целью создания современных международных единых правил, которые предоставили бы столь необходимую правовую определенность. Государствам придется тщательно рассмотреть преимущества новой Конвенции и решить, соответствуют ли Роттердамские
правила их ожиданиям, как с точки зрения их основных положений,
так и с точки зрения их потенциала в обеспечении международного
правового единства.
Так, Рабочая группа Комитета по внутреннему транспорту Европейской экономической комиссии (ЕЭК) ООН уже выразила неудовлетворенность Роттердамскими правилами и предложила «государствам-членам ЕЭК ООН и профессиональным организациям изучить
возможность создания в нынешних условиях надлежащей системы
гражданской ответственности, охватывающей также каботажные
морские перевозки, с учетом озабоченностей европейских интермодальных транспортных операторов и их клиентов».
Отсюда видно, что с учетом сложившейся общеевропейской тенденции непринятия Роттердамских правил, перспективы вступления их в силу не кажутся определенными. Роттердамские правила
регулируют перевозки грузов от «двери до двери». Такой подход яв190
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ляется гораздо более широким и предпочтительным, чем «из порта
в порт», как это предусмотрено Гамбургскими правилами (п. 6 ст. 1), и
«погрузка – выгрузка», как это предусмотрено Правилами Гаага-Висби (п. «e» ст. 1). Данные формулировки явно недостаточны для решения текущих практических потребностей.
Кроме того, перевозка «от двери до двери» является в настоящее
время важнейшим видом перевозки. Тем не менее, нельзя признать,
что Роттердамские правила полностью регулируют международную
мультимодальную перевозку или являются заменой Конвенции ООН
о прямых смешанных перевозках от 1980 г. В Правилах делается акцент на морские перевозки, и, согласно определению «договора перевозки», данному в п. 1 ст. 1 Правил, морская перевозка может предусматривать перевозку другими видами транспорта в дополнение
к морской перевозке. То есть Правила в основном охватывают морскую составляющую, оставляя ее главной, а наземная составляющая
используется лишь в качестве начала или продолжения пути. Таким образом, несмотря на предлагаемую Правилами расширенную
трактовку перевозки до уровня «от двери до двери», Роттердамские
правила являются принципиально морской конвенцией, поскольку
мультимодальный режим предполагает перевозку грузов двумя и
более видами транспорта независимо от наличия морской составляющей.
Поэтому Конвенция ООН «О договорах» полностью или частично
морской международной перевозки грузов» 2008 г. также получила
название «морская плюс»2. Правила предлагают все тот же устаревший подход к пониманию мультимодальной перевозки, не как единого целостного процесса перевозки, а процесса, разделенного на морскую и неморскую часть пути. Таким образом, Роттердамские правила представляют собой некое компромиссное решение между традиционным подходом к перевозке «из порта в порт» и «мультимодальным» регулированием.
Роттердамские правила состоят из 96 статей, которые содержатся
в 18 главах. В значительной степени Конвенция охватывает вопросы,
которые рассматриваются в рамках существующих морских режимов ответственности, хотя и со значительными изменениями в плане структуры, формулировки и содержания.
Кроме того, несколько глав посвящены вопросам, которые выходят за рамки международного правового единообразия, например,
сдача груза (глава 9 Роттердамских правил), права контролирующей
стороны (глава 10 Роттердамских правил), передача прав (глава 11
Роттердамских правил). Новая Конвенция также делает легитимным
выпуск транспортного электронного документа, который заменяет
191
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
традиционный бумажный документ, признается договором и имеет
статус аналогичный статусу бумажных документов (глава 8 Роттердамских правил). Две отдельные главы содержат сложные правила о
юрисдикции и арбитраже (главы 14–15 Роттердамских правил).
Роттердамские правила применяются к договорам перевозки, по
которым место получения груза и место сдачи груза находятся в разных государствах и порт погрузки для морской перевозки и порт разгрузки для этой же морской перевозки находятся в разных государствах, если, согласно договору перевозки любое одно из следующих
мест находится в Договаривающемся государстве:
a) место получения груза;
b) порт погрузки;
c) место сдачи груза; или
d) порт разгрузки (ст. 5 Роттердамских правил).
Правила применяются без учета национальности судна, перевозчика, исполняющих сторон, грузоотправителя, грузополучателя
или любых других заинтересованных сторон. Серьезные споры вызвал определенный в Правилах порядок определения ответственности перевозчика. Согласно п. 1 ст. 12 Роттердамских правил период
ответственности перевозчика за груз на основании положений этих
Правил начинается с момента получения перевозчиком или исполняющей стороной груза для перевозки и заканчивается моментом сдачи груза. Таким образом, положение Правил Гаага-Висби об ответственности перевозчика с момента приема груза на борт окончательно исчезло.
Положения об ответственности перевозчика определяются в ст.
17 Правил. Так, перевозчик несет ответственность за утрату или повреждение груза, а также задержку в его сдаче, если истец докажет,
что утрата, повреждение или задержка имели место в период ответственности перевозчика за груз.
В случае предъявления таких доказательств перевозчик вправе
воспользоваться полным или частичным освобождением от ответственности, если докажет, что причина или одна из причин утраты,
повреждения или задержки не может быть отнесена на счет его вины или вины любой исполняющей стороны, капитана или экипажа
судна, служащих перевозчика или любого другого лица, которое исполняет или обязуется исполнить любые обязательства перевозчика
в соответствии с договором перевозки.
«Упоминание в данном контексте о капитане или экипаже судна
явно излишне и преследует, очевидно, лишь одну цель – напомнить,
что норма об освобождении от ответственности перевозчика при
«навигационной ошибке» ушла безвозвратно. Чего не скажешь о «ка192
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
талоге исключений», который находится в Гаагско-Висбийских правилах. При разработке Гамбургских правил «каталог исключений»
подвергался жесткой, но не всегда справедливой критике и в текст
Правил не попал… Морское сообщество не смирилось с утратой «каталога исключений», и, возможно, в этом кроется одна из причин, по
которой Гамбургские правила так и не стали универсальными. Поэтому в ЮНСИТРАЛ был поставлен вопрос о восстановлении «каталога
исключений» в тексте разрабатываемой конвенции. Хотя и сегодня
противники «каталога» имеют довольно много сторонников, «каталог» включен в п. 3 ст. 17 Роттердамских правил».
Пределы ответственности перевозчика сформулированы в ст. ст.
22 и 59 Роттердамских правил. Сумма возмещения, подлежащего выплате перевозчиком за утрату или повреждение груза, исчисляется
путем ссылки на стоимость такого груза в месте и в момент сдачи
груза.
Стоимость груза определяется на основе биржевой цены или, в ее
отсутствие, на основе рыночной цены либо, в отсутствие и биржевой
цены, и рыночной цены, путем ссылки на обычную стоимость грузов
такого же рода и качества в месте их сдачи.
Если же стоимость груза не была определена в договоре, то ответственность перевозчика за нарушения его обязательств по Конвенции ограничивается 875 расчетными единицами за место или другую единицу отгрузки или 3 расчетными единицами за один килограмм веса брутто груза, являющегося предметом иска или спора,
в зависимости от того, какая сумма выше. Расчетная единица, упоминаемая в настоящей статье, является единицей «специального права заимствования», как она определена Международным валютным
фондом.
Таким образом, положения Роттердамских правил об ограничении
ответственности перевозчика и утрате права на ограничение ответственности практически не отличаются от соответствующих положений Гамбургских правил, с той лишь разницей, что сумма ограничения ответственности за место или другую единицу отгрузки повышена с 835 до 875 единиц «специальных прав заимствования» (СДР) и
с 2,5 до 3 единиц СДР за один килограмм веса брутто груза. Что касается компенсации за утрату или повреждение груза, обусловленное
задержкой, то ответственность за экономические потери, причиненные задержкой, ограничивается суммой, эквивалентной 2,5-кратному размеру фрахта, подлежащего уплате в отношении задержанного сдачей груза. Общий размер суммы, подлежащий уплате, не может
превышать предел, который был бы установлен в отношении полной
утраты соответствующего груза. Роттердамские правила являются
193
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
серьезным шагом по урегулированию отношений, связанных с международной прямой смешанной перевозкой грузов, т. е. перевозкой по
единому транспортному документу различными видами транспорта.
Однако при всем том, что Роттердамские правила затрагивают вопросы смешанных перевозок, перевозчик несет ответственность за
утрату, повреждение, задержку груза по Роттердамским правилам
только за морской период перевозки. Если груз поврежден (задержан) в период ответственности перевозчика, но до момента его погрузки на судно или только после его выгрузки с судна, положения
Роттердамских правил не имеют преимущественной силы по сравнению с положениями другого международного документа, которые
были бы применимы, если бы грузоотправитель заключил с перевозчиком отдельный и прямой договор, касающийся конкретной стадии
перевозки, на которой возникли утрата, повреждение, задержка; и
при этом конкретно предусматривают ответственность перевозчика, ограничение ответственности, и эти положения не могут быть
нарушены на основании договора либо вообще, либо в ущерб грузоотправителю согласно такому документу (ст. 26 Роттердамских правил). Таким образом, несмотря на то, что Роттердамские правила затрагивают вопросы регулирования смешанных перевозок, они не
решают главную проблему – идентификации ответственности перевозчика на всей протяженности пути в смешанных перевозках. Аналогичного вывода придерживается проф. В. Тетлей в своей статье, посвященной анализу Роттердамских правил.
Он полагает, что Роттердамские правила следует доработать
с точки зрения адаптации к положениям Конвенции Организации
Объединенных Наций о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. 3
Роттердамские правила призваны расширить и модернизировать
существующие международные правила по регулированию договора
морской перевозки грузов. Общим с Гаагскими, Гаагско-Висбийскими
и Гамбургскими правилами является то, что Роттердамские правила стремятся защищать грузовой интерес от «несправедливых» условий перевозки. Большим плюсом также является то, что выделены
две крупные области, которым Правила попытались придать юридическое соответствие с текущей торговой практикой: признание контейнеризации и рассматривание бумажной и электронной документации как эквивалентной.
В Роттердамских правилах существенным образом изменен подход к положениям о транспортных документах. Если Гаагские, ГаагаВисби и Гамбургские правила говорят только об одном транспортном
документе – это коносамент, то в Роттердамских правилах выделя194
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ются три вида транспортных документов: транспортный документ,
оборотный документ и необоротный транспортный документ.
Согласно п. 14–16 ст. 1 Роттердамских правил, транспортный документ означает документ, который выдан в соответствии с договором перевозки перевозчиком и который свидетельствует о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии
с договором перевозки, а также свидетельствует о наличии договора
перевозки или содержит такой договор.
Оборотный транспортный документ означает транспортный документ, в котором, с помощью таких формулировок, как «приказу» или
«оборотный», или других надлежащих формулировок, признанных
в праве, применимом к таким документам, в качестве имеющих аналогичные последствия, указано, что груз отправлен по приказу грузоотправителя, приказу грузополучателя или предъявителю, и в котором
прямо не указано, что он является «необоротным» или «не подлежащим
передаче». «Необоротный транспортный документ» означает транспортный документ, иной, чем оборотный транспортный документ.
Условие же о транспортной электронной записи сформулировано
следующим образом: все, что подлежит включению в транспортный
документ, может быть записано в транспортной электронной записи при условии, что выдача или последующее использование транспортной электронной записи осуществляется с согласия перевозчика и грузоотправителя; выдача транспортной электронной записи,
исключительный контроль над нею или ее передача имеет такие же
последствия, как и выдача транспортного документа, владение им
или его передача (ст. 8 Правил).
Роттердамские правила содержат важные новеллы, касающиеся
не только транспортных электронных записей, но и порядка сдачи
груза (глава 9) и прав контролирующей стороны, т. е. лица, которое
имеет право контроля над грузом. Известно, с какими серьезными
проблемами сталкиваются перевозчики при сдаче груза как при перевозке на основании оборотного, так и необоротного транспортного
документа.
Право контроля над грузом может осуществляться контролирующей стороной и ограничивается правом давать или изменять инструкции в отношении груза, которые не представляют собой изменения договора перевозки; правом получения груза в запланированном порту захода или, при сухопутной перевозке в любом месте
на маршруте следования; правом заменить грузополучателя любым
другим лицом, включая контролирующую сторону.
Перевозчик выполняет инструкции контролирующей стороны,
которая возмещает перевозчику любые дополнительные расходы,
195
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
которые перевозчик может понести в результате заботливого выполнения им инструкции. Перевозчик вправе получить от контролирующей стороны обеспечение в отношении суммы дополнительных расходов, потерь или ущерба, которые возникнут в связи с выполнением
какой-либо инструкции контролирующей стороны».
Надо отметить, что, несмотря на неполноту и несовременность
Гаагско-Висбийских правил, многие перевозчики, особенно крупные
мультимодальные линии, уже отработали механизмы взаимоотношений со своей клиентурой путем создания проформ собственных
коносаментов. Поэтому странно ожидать, что вновь изданные Роттердамские правила смогут быстро завоевать позиции на правовом
поприще регулирования морских перевозок, главным образом потому, что менять устоявшийся режим правового регулирования, особенно крупным перевозчикам, достаточно трудоемко.
Более того, степень внедрения и применения Правил, безусловно,
зависит от количества ратифицировавших их стран; на сегодняшний
день их всего две: Испания и Того. Двадцать пять стран подписали Роттердамские правила: Армения, Камерун, Конго, Демократическая Республика Конго, Дания, Франция, Габон, Гана, Греция, Гвинея, ГвинеяБисау, Люксембург, Мадагаскар, Мали, Нигер, Нидерланды, Нигерия,
Норвегия, Польша, Сенегал, Испания, Швейцария, Швеция, Того, США.
Но этого далеко не достаточно для всеобщего применения Правил.
Кроме того, их не ратифицировали крупнейшие морские державы, такие как Великобритания, Италия, Россия и др. Поэтому режим
ответственности по Правилам Гаага-Висби еще долго будет преобладать для договоров морской перевозки грузов.
Тем не менее, несмотря на все недостатки, Роттердамские правила
представляют собой всеобъемлющий акт, регулирующий международные договоры перевозки от «двери до двери», в том числе в смешанном сообщении, и, безусловно, отвечают нуждам современного
торгового оборота. Конвенция представляет собой промышленноориентированный подход к достижению консенсуса в решении задачи по замене текущего громоздкого и устаревшего режима международной морской перевозки грузов на более современный.
В марте 2009 г. агентство DISCOVERY Research Group завершило исследование российского рынка грузоперевозок морским транспортом. Объемы перевозок грузов морским транспортом в 2008 году выросли почти на треть (27%) и составили 35,7 млн. тонн. В том числе
перевозки в заграничном плавании увеличились на 34% и составили
27,3 млн. тонн, в каботажном плавании – на 8% и составили 8,5 млн.
тонн. Грузооборот морского транспорта увеличился против уровня
2007 года на 21,5% и составил 85 млрд. т-км.
196
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
Объем перевалки грузов в морских портах России вырос в 2008 г.
по сравнению с 2007 г. на 1,1% до 454,6 млн. т, в том числе сухих грузов на 3,6% до 191,8 млн. т (в основном за счет навалочных грузов на
5,2% до 75,8 млн. т и грузов в крупнотоннажных контейнерах на 5,9%
до 32,1 млн. т).
В структуре объема коммерческих перевозок грузов доля морского транспорта – 1,0% (в 2007 году – 0,8%). В структуре коммерческого
грузооборота – 3,6%. Основными грузами, перевозимыми на российских судах, являются: наливные, металлы и уголь – соответственно
22, 20 и 15% от общего объема перевозок грузов. По итогам 2014 года
объём перевалки грузов в морских портах России незначительно, на
1,1%, но превысил показатель предыдущего года и составил 455 млн.
тонн (при запланированных ранее 485 млн. тонн). Из общего объема
грузов, перерабатываемых портами России, Балтии и Украины 80% –
это отечественные порты (равно как и в 2013 году).
В целом 2014 год для морского транспорта был позитивным. Экспертная оценка показывает, что с учетом антикризисных мер грузооборот морских портов России в 2015 г. может составить 475 млн. тонн
против 515 ранее запланированных, что на 4,4% выше уровня 2008
года. По оценке специалистов Центрального научно-исследовательского института морского флота мировой экономический кризис существенно повлиял на состояние российского водного транспорта.
Причем, эта тенденция пока сохраняется, и конкретные оценки, по
словам заместителя генерального директора института Сергея Буянова, давать сейчас довольно сложно.
Тем не менее, скорее всего снижение основных эксплуатационных
показателей деятельности морского транспорта в 2015 году может
составить от 15–20% (оптимистичный вариант) до 30–40% (пессимистичный вариант развития ситуации). Это касается и объема перевозок грузов морским транспортом, и перевалки грузов через морские порты России.
Танкерный рынок оказался менее затронутым происходящими
неблагоприятными явлениями в экономике и глобальной торговле.
То есть в целом фрахтовые ставки в снизились на 10–15%. Наиболее
тяжелый удар ощущают компании, которые осуществляют перевозку навалочных грузов: руды, угля, металла, зерна – там падение достигает и 70%.
Особенность транспортного права в том, что оно сочетает в себе властно-организационные отношения, регулируемые административным правом, и имущественные отношения, регулируемые
гражданским правом. Регулируя общественные отношения – упорядочивая их, устанавливая, изменяя и прекращая, наделяя их участ197
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
ников юридическими правами и обязанностями, право превращает
их в правовые отношения. Правоотношение – это общественное отношение, урегулированное нормами права. Правоотношению присуща своя структура, в которую входят субъекты, объекты правоотношений, субъективные юридические права и обязанности. Субъекты
правоотношения – это его участники. К ним относятся юридические
и физические лица.
Можно сделать вывод о постепенном увеличении доли морских
грузоперевозок в торговом обороте нашей страны. Изменяющиеся
условия морского рынка потребуют в дальнейшем более современного подхода к осуществлению международных перевозок в соответствии с международными стандартами.
1 Доклад Рабочей группы по интермодальным перевозкам, логистике о работе ее 51-й сессии (Женева, 19 – 20 марта 2009 г.). Европейская экономическая
комиссия ООН, Комитет по внутреннему транспорту, параграф 37, ECE/TRANS/
WP.24/123.
URL:
http://www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/wp24/wp24reports/documents/ECE-TRANS-WP24-123r.pdf.
2 The Rotterdam Rules (The UN Convention in Contracts for the International
carriage of goods wholly or partly by sea) / Pr. M. F. Sturley Pr. T. Fujita, Pr. G. van der
Ziel. Thomson Reuters (legal) Limited., 2010. Page 61.
3 Tetley William. Some General Criticisms of the Rotterdam Rules. 20 December
2008. URL: http://www.mcgill.ca/maritimelaw/sites/mcgill.ca.maritimelaw/files/
Summary_of_Criticism_of_UNCITRAL_No_1.pdf.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
198
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
КОСЯКОВА Наталья Ивановна
заведующая кафедрой частного права юридического факультета РГГУ, доктор
юридических наук, профессор
ОЖЕВА Зара Руслановна
кандидат юридических наук
ПРИНЦИПЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННОГО
ПРАВА В СФЕРЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКОГО
ОБОЗНАЧЕНИЯ
Аннотация: В статье представлена классификация принципов – правовой
базы обеспечения защиты нарушенного права предпринимателя на использование коммерческого обозначения в коммерческой, предпринимательской, хозяйственной деятельности.
Ключевые слова: коммерческое обозначение, принципы защиты права на
использование коммерческого обозначения, договор, правонарушение, защита,
самозащита, судебная защита, принцип равенства сторон, принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, принцип свободы договора,
гражданско-правовая ответственность.
Annotation: The article presents the classification of the principles of the
framework to ensure the protection of the violated rights of the entrepreneur on the
use of the trade name in commercial, business, and economic activity.
Keywords: commercial designation, the principles for the protection of the right to
use of the trade name, contract, offense, defense, self-protection, judicial protection,
the principle of equality of the parties, the principle of the inadmissibility of arbitrary
interference in private Affairs, the principle of freedom of contract, civil liability.
На сегодняшний день не вызывает сомнений тот факт, что многие
современные понятия зародились еще в римском праве. Это же можно сказать и о понятии защиты права, однако с той лишь оговоркой,
что в качестве научного термина понятие защиты, разумеется, не существовало. Это можно объяснить тем, что, по утверждению С.О. Муромцева, римская юриспруденция не имела цели «давать правовой
системе то, что в современной догматике принято называть научною
обработкою»1.
В этой связи считаем уместным привести следующее высказывание О. Шпенглера: «Римляне рассматривают исключительно частные
случаи и их проявления, но никогда они не предпринимают анализа
фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, к примеру,
правовой ничтожности или оспоримости»2. Как отмечал известный
199
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ученый Г. Ф. Шершеневич, римлян интересовало только разрешение
практических случаев3. По утверждению И. А. Покровского, римлян
практически не интересовала теория права, сферой римского юриста
являлся анализ правовых норм, а также определение юридической
природы конкретных правоотношений4.
В свое время ученые из Болонии на протяжении XII и XIII веков
провели большую работу по обработке римских источников и, как говорит С. А. Беляцкин, «систематизировали эти тексты на основе более широких принципов и понятий»5.
Следует обратить внимание на тот факт, что институт защиты
права в отечественной юридической литературе выступает объектом внимания большинства ученых. Вместе с тем объем тех работ,
посвященных комплексному анализу рассматриваемой категории,
невелик6. Как правило, ученые обращаются в своих исследованиях
к отдельным вопросам, таким как меры ответственности, анализу защитных функций отраслей права7, содержанию субъективного гражданского права и т. д.
Для обозначения защиты права в юридической литературе используются различные термины, такие как «мера», «предел», «способ», «форма» или «средство». Ряд ученых склонны отождествлять
эти понятия, что, по нашему мнению, является ошибкой, поскольку
они несут различную смысловую нагрузку.
Более того, на доктринальном уровне существует дискуссия относительно соотношения терминов «охрана» и «защита». Ряд исследователей не разграничивают данные понятия, используя их как синонимы. Такой точки зрения придерживаются, в частности, И. В. Ростовщиков8, Н. А. Боброва9 и ряд иных. Некоторые ученые утверждают, что «охрана» более широкое понятие по сравнению с термином
«защита», при этом, по их утверждению, понятие «защита» включается в содержание понятия «охрана». В литературе также встречаются утверждения о том, что эти сопоставимые понятия наделяются самостоятельным содержанием.
Например, по мнению A. M. Ларина, защита представляет собой
противодействие незаконным нарушениям и ограничениям прав,
свобод и интересов личности, таким образом, предупреждая эти нарушения и ограничения. При этом он включает в содержание защиты
также возможность возмещения уже причиненного вреда.
В. Я. Бутылин определяет защиту нарушенного права в качестве
одного из способов осуществления права, который может быть использован в соответствии с законом и применен в отношении обязанного лица для восстановления права. Однако следует согласиться
с замечанием М. В. Мархгейма о том, что сформулированное в данном
200
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
виде дефиниция понятия защиты не учитывает одного из важнейших способов защиты нарушенного прав, а именно самозащиты права, который не связан с обращением за защитой нарушенного права
к компетентным государственным органам.
В специальной литературе встречается также позиция, в соответствии с которой права и свободы охраняются перманентно, в свою
очередь, защите они подлежат только в тех случаях, когда они нарушаются. Такую позицию отстаивают Н. И. Матузов10, А. П. Вершинин11, а также Е. Я. Мотовиловкер12.
Анализируя соотношение понятий «охрана» и «защита», А. В. Зарубин и Н. С. Потапенко отмечают, что данные понятия нельзя рассматривать как тождественные. В их понимании защита отличается от
охраны как деятельности органов власти, предписывая охране такую
задачу, как создание условий, необходимых для эффективной реализации данного права. При этом в качестве основного отличия между
данными понятиями ученые указывают следующее: «охрана – состояние перманентное, сопровождающее право на всем пути его существования, а защита права – это предоставленная законом реакция уполномоченного лица на нарушение, то есть явление кратковременное»13.
С. Т. Максименко считает, что защита прав представляет собой одно из правомочий собственника и рассматривается им как функция,
направленная на пресечение или восстановление нарушенного права. Причем, по его утверждению, суть защиты состоит не в праве обратиться в компетентные органы за защитой, а в праве получить такую принудительную защиту.
Заслуживает внимания позиция М. А. Рожковой, по утверждению
которой охрана и защита прав близки по цели, при этом они различны по определенным критериям, к которым она относит следующие:
1) по адресату воздействия. Когда речь идет об охране права, правовые предписания адресованы неопределенному кругу лиц, в случае с защитой нарушенного права – конкретному нарушителю прав;
2) по субъектам осуществления. В случае охраны права – это публичные органы законодательной и исполнительной власти. При защите права – к ним относятся судебные органы (в случае судебной
защиты нарушенного права), а также непосредственно сам субъект,
чье право нарушено (например, при самозащите права);
3) функционально. В первом случае (в случае охраны права) принимаются нормативные правовые акты, во втором же случае (в случае защиты права) – осуществляются действия, которые непосредственно направлены на защиту прав конкретных лиц14.
По нашему убеждению, следует согласиться с мнением тех ученых, которые не просто разграничивают данные понятия, не допу201
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ская возможности их отождествления, но и наделяют их собственным содержанием.
Считаем, что охрана права направлена, в первую очередь, на недопущение нарушений прав и законных интересов субъекта – носителя такого права, а защита права – на восстановление положения, существовавшего до нарушения этого права. В отличие от охраны прав
и законных интересов, понятие защиты, несомненно, напрямую связано с реализацией субъективного права лица, чье право нарушено,
с его восстановлением.
И в этой связи интересным представляется утверждение В. Ю.
Савватеева о том, что субъективное право на защиту состоит в возможности совершения правомочным лицом (правообладателем) действий, направленных на восстановление нарушенного права, компенсацию нанесенного ему вреда и на пресечение нарушения права,
а также возможности требовать определенного поведения от других
лиц как путем совершения самостоятельных правомерных действий,
так и через компетентные органы в установленном законом, договором или обычаями делового оборота порядке15.
В связи с тем, что средства индивидуализации имеют существенные отличия от других результатов интеллектуальной деятельности, которые подлежат правовой охране, действующие нормы, опосредующие отношения, складывающиеся по поводу их признания,
использования, а также защиты исключительных прав, содержат
определенную специфику. Это предопределяет те начала и идеи, т.
е. принципы, которые положены в основу всей системы их правовой
охраны. Считаем необходимым в рамках данного исследования выявить те принципы, которые должны быть положены в основу правового регулирования средств индивидуализации, к которым в том
числе относятся и коммерческие обозначения.
Считаем сразу необходимым пояснить, что правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие по поводу средств индивидуализации, образуют субинститут права в рамках гражданского права
как отрасли права. Более того, право на средства индивидуализации
включается в качестве обособленного структурного элемента права
промышленной собственности, которое основано на только ему присущих правовых принципах.
Указанное обстоятельство позволяет говорить о системе принципов правовой охраны средств индивидуализации, в состав которой должны входить отраслевые принципы, принципы, положенные
в основу правовой охраны промышленной собственности, а также те
принципы, которые свойственны правовой охране именно средств
индивидуализации, т. е. специфические принципы.
202
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
К числу общегражданских принципов относятся принципы дозволительной направленности гражданско-правового регулирования,
принцип свободы договора, принцип равенства сторон, принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и ряд
иных общеотраслевых принципов, положенных в основу всего правового регулирования гражданских правоотношений.
Принципы, положенные в основу правового регулирования охраны объектов промышленной собственности, содержатся в Парижской конвенции. К таким принципам, в частности, относятся правило
о конвенционном приоритете, принцип национального режима, правило о временной охране объектов промышленной собственности.
При этом следует отметить, что в отношении конкретных средств
индивидуализации Парижская конвенция уточняет специальные
принципы, положенные в основу регулирования конкретных средств
индивидуализации, таких как товарные знаки и знаки обслуживания, а также фирменных наименований и указаний происхождения и
наименований мест происхождения товаров.
К специфическим принципам правовой охраны, положенных в основу отечественного права средств индивидуализации, по мнению О.
А. Городова, положены следующие:
– облигаторный принцип предоставления правовой охраны средствам индивидуализации. Данный принцип означает, что такое предоставление охраны является обязанностью государства, при этом
данной государственной обязанности противостоит право заявителя требовать ее предоставления;
– предоставление правовой охраны средству индивидуализации
на основании его государственной регистрации. Данный принцип означает, что указанная охрана наступает по факту регистрации средства индивидуализации, а не по факту его использования в гражданском обороте, как указывает О. А. Городов.
По нашему мнению, последний принцип, сформулированный автором в представленном виде, не может быть положен в единую систему специализированных принципов правового регулирования
средств индивидуализации, поскольку, как нами уже было выявлено, исключительное право на коммерческое обозначение, которое
выступает одним из средств индивидуализации предприятия, возникает с момента его фактического использования. Это означает, что
из предложенного уважаемым автором принципа есть исключение,
которое, на наш взгляд, должно быть заложено в принципах рассматриваемого права.
На основании изложенного, считаем необходимым уточнить второй специфический принцип субинститута средств индивидуализа203
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ции: предоставление правовой охраны средству индивидуализации
на основании его государственной регистрации или его фактического использования, в случаях, предусмотренных законом.
1 Муромцев С. О консерватизме римской юриспруденции: Опыт из истории
римского права. М., 1875. С. 88.
2 Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории: В 2 т. М.,
1998. Т. 2. С. 68.
3 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 110.
4 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 206–207.
5 Беляцкин С. А. Частное право в основных принципах: Курс гражданского
права. Каунас, 1928. С. 79.
6 См., напр.: Грибанов В. П. Основные проблемы осуществления и защиты
гражданских прав: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1970; Витрянский В. В.
Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1996.
7 См., напр.: Бессолицын Д. А. Правовая защита в случае нарушения договора
международной купли-продажи товаров (сравнительный анализ) // Правоведение. 2008. № 2; Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство.
М., 2005; Евтеев В. С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. М., 2005; Завидов Б. Д. Ответственность предпринимателей и юридических лиц в обязательствах. М., 2001; Зверева Е. А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. М., 2000 и т.
д.
8 Ростовщиков И. В. Права личности в России: их обеспечение и защита органами внутренних дел. Волгоград, 1997. С. 77–92.
9 Боброва Н. А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 95.
10 Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 131.
11 Вершинин А. П. Способы защиты гражданских прав в суде. СПб.: Изд-во
СПбГУ, 1997. С. 30–32.
12 Мотовиловкер Е. Я. Теория охранительных правоотношений и основы
гражданского законодательства Союза ССР и республик // Регламентация защиты субъективных прав в основах гражданского законодательства / отв. ред.
В. В. Бутнев. Ярославль: Изд-во Яр. ГУ, 1992. С. 93–94.
13 Гражданско-правовые способы защиты права собственности на недвижимость / под ред. В. Н. Соловьева, С. В. Потапенко. М.: Юрайт, 2010. С. 50.
14 Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2000. С. 5.
15 Савватеев В. Ю. Гражданско-правовая защита прав участников предпринимательских отношений. Самара, 2007. С. 23.
204
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ПРИВАЛОВ Константин Витальевич
профессор кафедры гражданского права юридического факультета ГУАП, доктор
юридических наук, профессор, Почетный работник ВПО РФ
АНФЕРОВ Руслан Сергеевич
генеральный директор ООО «Оптовая стройбаза № 1», магистр юриспруденции
ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ РЕАЛИЗАЦИИ И
ЗАЩИТЫ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ СУБЪЕКТОВ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ОТНОШЕНИЙ
Аннотация: Статья посвящена показу роли, места, оснований и особенностей
использования правовых способов механизма правозащитной деятельности для
обеспечения реализации и защиты прав, свобод и законных интересов субъектов
предпринимательских отношений. Все правовые способы: административно-правовой, гражданско-правовой, уголовно-правовой, конституционно-правовой и
международно-правовой раскрыты всесторонне.
Ключевые слова: правозащитное законодательство, общепризнанные принципы и нормы международного права, предпринимательская деятельность, институт правозащитной деятельности, предпринимательские правоотношения, административно-правовой способ защиты субъектов предпринимательских правоотношений, гражданско-правовые способы, уголовно-правовой, международноправовой способ механизма правозащитной деятельности.
Annotation: The article is devoted to the role, place, reason and use legal ways of
the mechanism of human rights activities to ensure the implementation and protection
of rights, freedoms and legal interests of subjects of entrepreneurial relations. All legal
methods: administrative law, civil law, criminal law, constitutional law and international
law comprehensively disclosed.
Keywords: human rights law, generally recognized principles and norms of
international law, entrepreneurship, Institute for human rights activities, business
relations, administrative and legal way to protect the subjects of business relations, civillegal ways, criminal law, international legal method mechanism of human rights activities.
Особое место в правозащитной деятельности занимают правовые
способы обеспечения реализации и защиты прав, свобод и законных
интересов граждан. Поэтому обратимся к теории правозащитной деятельности и вспомним пути защиты гражданских прав. Как говорилось ранее, согласно Конституции РФ человек, который занимается
предпринимательской деятельностью обеспечен правовой защитой на тех же условиях, что и иные субъекты правовых отношений –
граждане не предприниматели, некоммерческие организации, государственные и муниципальные образования.
С точки зрения требований закона1 интересы предпринимателей охраняются всей системой права, другими словами нормами раз-
205
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
личных отраслей права: государственного, административного, трудового, уголовного, гражданского и др. Правовые нормы вышеперечисленных отраслей права охраняют, т. е. обеспечивают нормальное
осуществление предпринимательской деятельности2. В случае если
деятельность предпринимателя каким-либо образом неправомерно нарушается или существует угроза посягательства на её права и
интересы, то применяются или могут быть применены конкретные
правовые способы защиты прав, благодаря которым происходит восстановление нарушенных прав и интересов и тем самым создается
возможность для продолжения предпринимательской деятельности, что и является для предпринимателя-потерпевшего главным.
Как правило, эти цели достигаются применением гражданско-правовых способов защиты, либо других способов, иной юридической отрасли права, но в сочетании с гражданско-правовыми.
Национальная и международная юридическая практика выделяют следующие способы государственно-правовой защиты:
– административно-правовой;
– гражданско-правовой;
– уголовно-правовой;
– конституционно-правовой;
– международно-правовой.
Административно-правовой способ защиты применяется в случаях, когда в процессе служебных, соподчиненных правоотношений допускается непредставление возможности воспользоваться законными правами, свободами или законными интересами (получение зарплаты, вознаграждения, повышения в должности, предоставления
отгула, бесплатной переквалификации, получение сведений о материалах, содержащихся в личном деле и т. д.) либо их умышленное или
неосторожное нарушение. Потерпевший вправе, в каждом конкретном случае, определить, каким путем ему решать возникшую проблему. Идти ли сначала административно-правовым, а затем в зависимости от результатов гражданско-правовым, уголовно-правовым,
конституционно-правовым, а возможно и международно-правовым
способом, решать ему. Административно-правовой способ восстановления и защиты нарушенных прав, свобод и интересов является
самым простым и доступным. Он не требует особых знаний и экономических, материальных затрат. Но, нужно учитывать, что современной ситуации, сложившейся в России, очень многие должностные лица игнорируют обращения к ним граждан с жалобами, заявлениями
и предложениями. Рассмотрение задерживается либо носит поверхностный характер или передается на откуп третьестепенным лицам,
прав на надлежащее принятие решения не имеющим. В таком случае
206
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
не стоит бросать самозащиту. На это есть несколько аргументов. Вопервых, не все должностные лица являются безответственными и не
желающими вникать в проблемы и их разрешать. Во-вторых, на такое
реагирование с их стороны есть несколько запасных вариантов. Это
обращение к вышестоящим инстанциям, должностным лицам, подключение для этих целей прокуратур, налоговых инспекции, при наличии естественно оснований и поводов, а также использование полномочий федеральных судов общей юрисдикции.
Приняв решение об обращении к административно-правовому
способу защиты нарушенных прав, свобод и интересов необходимо
определить, охранялось ли нарушенное право административным
законом. Для этого следует ознакомиться с содержанием ст. 1.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях3, затем со ст. 2.1,
которая позволяет определить относится ли противоправное деяние
к административному правонарушению. После этого определиться,
кто есть правонарушитель, потому что административная ответственность применяется, как к физическим лицам ст. 2.5–2.6, так и
к юридическим (ст. 2.10 и должностным – 2.4 КоАП РФ). Остается выяснить какие органы или должностные лица, которые могут и обязаны разрешить возникшую проблему, для этого необходимо ознакомиться с содержанием главы 23 КоАП РФ.
Нужно отметить, что процедура обращения к вышестоящим инстанциям и должностным лицам ничем не отличается от обычного обращения, за исключением обязательности представления вместе с новой жалобой копии текста предыдущей, ответ на которую не
удовлетворил обратившегося либо не последовал вообще. В прокуратуру, налоговую инспекцию можно обращаться с жалобой либо заявлением. Вид обращения в данной ситуации зависит от основания
подключения указанных органов. Злоупотребление властью, превышение полномочий, халатное отношение к исполнению служебных
обязанностей являются основанием для обращения в прокуратуру
с устным либо письменным заявлением. Неправомерные действия,
повлекшие наступление проблем материального, экономического
характера дают возможность для подключения кроме прокуратуры
еще и налоговой инспекции.
Гражданско-правовой способ государственно-правовой защиты
используется в случае нарушения имущественных прав и интересов
граждан, в том числе и занимающихся предпринимательской деятельностью, причинения им материального либо морального ущерба. Виды и формы нарушения имущественных прав и интересов, причинения морального и материального ущерба очень разнообразны,
однако порядок применения гражданско-правового способа защиты
207
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
от этого не изменяется. Восстановление либо защита нарушенных
прав и интересов осуществляется на основе подачи в федеральный
суд общей юрисдикции искового заявления. Оно представляет собой
документ, содержащей следующие реквизиты: наименование федерального суда соответствующего района (города), области либо как
крайний случай Верховного, а затем Конституционного Суда России;
обращающийся в суд именуется истцом и, он обязан указать свои полные фамилию, имя, отчество и юридический адрес прописки либо регистрации (индекс, город, улица, дом, корпус, квартира); ответчиком
признается юридическое либо физическое лицо, причинившее вред
истцу. Об ответчике должны быть представлены такие же данные,
как и об истце (фамилия, имя, отчество, индекс, город, улица, дом,
корпус, квартира); наименование искового заявления (об истребовании долга, залога; о возмещении морального и (или) материального
ущерба); текст заявления, в котором необходимо подробно раскрыть
содержание все тех же семи вопросов: кто, что, где, когда, как, каким
способом и какие последствия. Заявление должно завершаться соответствующими требованиями (обязать, потребовать, возместить и т.
д.); приложения, если они имеются, а так же подпись заявления и дата
изготовления искового заявления. Оно должно быть исполнено в таком количестве, чтобы можно было обеспечить суд, ответчика(ов),
третьих лиц (если они участвуют в деле).
Обращение к гражданско-правовому способу защиты прав, свобод и интересов требует знаний ст. 2, 8–9, 12, 15–16, 24–28, 37, 48–65,
151–152, 1069–1070, 1073–1080, 1083–1092, 1095–1108 Гражданского
кодекса Российской Федерации, ст. 12–15, 17 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» в реализации Федерального закона РФ № 2-ФЗ от 09.01.1996 г. Так, если гражданину, занимающемуся предпринимательской деятельностью причинен моральный вред, который, как правило, выражается в виде физических или
нравственных страданий действиями, нарушающими его неимущественные права или посягающими на принадлежащие ему иные нематериальные блага, он вправе обратиться в суд с исковым заявлением о возмещении ему вреда. При определении размеров компенсации
морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушения, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства. Важно
подчеркнуть, что суд обязан в каждом конкретном случае определяя
степень физических и нравственных страданий исходить из индивидуальных особенностей пострадавшего (состояние здоровья, непереносимость болей, возбудимость, возникновение ассоциаций с ранее
перенесенными травмами и т. д.). Моральный вред гражданину-предпринимателю может быть нанесен посредством распространения
208
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию
и в этом случае также возникает право требовать возмещения убытков в материальном виде.
Материальный вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий либо бездействием государственных органов, органов местного самоуправления либо должностными лицами этих
органов в любом виде, в том числе и изданием противоправного акта
подлежит возмещению за счет фонда России либо субъекта Российской Федерации. Точно также решается вопрос о возмещении материального вреда, причиненного гражданину в результате: незаконного
осуждения; привлечения к уголовной ответственности; незаконного
применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или
подписки о невыезде; незаконного наложения административного
взыскания в виде ареста или исправительных работ.
В случае причинения материального ущерба источником повышенной опасности он возмещается его владельцем, за исключением
случаев если он докажет, что его источник повышенной опасности
выбыл из обладания в результате противоправных действий других
лиц. На объем возмещаемого материального вреда влияет умысел потерпевшего, его противоправные либо неадекватные ситуации действия, а также имущественное положение владельца источника повышенной опасности.
Причинение гражданину увечья либо повреждение его здоровья
влечет за собой необходимость возмещения ему утраченной прибыли (дохода), который он имел либо мог иметь, а также дополнительно понесенных расходов, вызванный таким повреждением здоровья,
в том числе расходов на лечение, приобретение лекарств, дополнительное питание, протезирование, посторонний уход, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств,
подготовку к другой профессии и т. д.
На определение объема утраченного заработка (дохода) пенсия
по инвалидности, назначенная потерпевшему в связи с увечьем или
иным повреждением здоровья, а также иные пенсии, пособия, выплаты, назначенные как до, так и после причинения вреда здоровью влияния не оказывают. В состав утраченного заработка (дохода) потерпевшего включается все виды оплаты его труда по трудовым и гражданско-правовым договорам, как по месту основной работы, так и по
совместительству, облагаемые подоходным налогом, выплаченное
пособие за период временной нетрудоспособности и отпуска по беременности и родам, доходы от предпринимательской деятельности и
авторский гонорар. Все виды заработка (дохода) учитываются в суммах, начисленных до удержания налогов.
209
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Важно отметить, что причинение ущерба гражданам наделяет их
правом на последующие изменения размеров вреда. Основаниями
для этого являются: уменьшение трудоспособности либо ее повышение; улучшение материального положения виновного либо ухудшение; повышение стоимости жизни.
Особое место в жизни подавляющей части граждан России в настоящее время занимает проблема возмещения ущерба, причиненного им различными банками, частными структурами в которые были вложены сбережения либо с которыми были заключены имущественные договоры, соглашения, не исполнение которых повлекло
значительные потери. Взыскание вложенного, возвращение утраченного возможно, но через суд, а в отдельных случаях и через прокуратуры, налоговую инспекцию согласно ст. 393–406 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Итак, гражданско-правовой способ защиты прав, свобод и интересов граждан гораздо сложнее, чем административно-правовой. Главное препятствие к действиям и к самозащите – недостаточная образованность граждан, занимающихся предпринимательством в данной сфере.
Следующим способом государственно-правовой защиты прав,
свобод и интересов граждан является уголовно-правовой. Обращение к данному правовому способу защиты нарушенных прав, свобод
и законных интересов требует ознакомления с такими статьями Уголовного Кодекса Российской Федерации как: ст. 2 (охраняемые уголовным законом права, свободы и интересы), ст. 8 (основание наступления уголовной ответственности), ст. 14 (понятие уголовного
преступления), ст. 20 (возраст, с которого наступает уголовная ответственность), ст. 37–42 (обстоятельства, исключающие наступление уголовной ответственности), ст. 75–78 (основания и порядок освобождения от уголовной ответственности), ст. 79–83 (порядок и условия освобождения от уголовного наказания), ст. 84 (амнистия), ст.
85 (помилование), ст. 86 (судимость) и 95 (порядок, сроки погашения
судимости). Он используется в случаях: совершения уголовного преступления, повлекшего причинение ущерба правам, свободам и интересам граждан (кража, обман, разбой, грабеж, телесные повреждения, похищение человека, торговля несовершеннолетними, клевета, оскорбление, истязание и т. д.). Методика его применения особых
сложностей не доставляет. Обращение в органы дознания либо в прокуратуру требует разработки заявления. Основными его реквизитами признаются: наименование органа – в верхнем правом углу листа;
ниже – в этом же углу – фамилия, имя, отчество и полный юридический адрес обращающегося заявителя; в средине листа с большой
210
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
буквы – Заявление; с новой строки – содержание заявления, в котором обстоятельно представляются ответы на семь вопросов: кто, что,
где, когда, как, каким способом, каковы последствия, возможные причины совершения преступления. Заканчивается заявление приложениями (если они имеются), подписью заявителя и датой исполнения
(число, месяц, год).
Иным образом происходит рассмотрение обстоятельств совершения преступлений так называемого частного обвинения, к которым относятся4: клевета (ст. 129 УК РФ), оскорбление (ст. 130 УК РФ)
и другие. По таким преступлениям, граждане, имеющие основания
считать себя оскорбленными или оклеветанными обращаются с жалобой непосредственно в суд. Судья, которому передают в производство такую жалобу, выносит постановление о возбуждении уголовного дела. Реквизиты жалобы те же, что раскрыты были ранее. Постановление о возбуждении уголовного дела по жалобе потерпевшего включает в себя такие сведения как5: число, месяц, год; фамилия,
инициалы судьи соответствующего федерального суда; содержание
рассмотренной жалобы потерпевшего (ф., и., о. полностью) на гражданина (ф., и., о. полностью), совершившего преступление; выводы о
наличии возможностей для примирения и оснований для проведения судебного заседания на основе ст. 271, 274, 296 УПК РФ; избрание
меры пресечения; определение вида судебного заседания (открытого, закрытого) и его даты; определение лиц, вызов в судебное заседание которых обязателен и подпись судьи.
Конституционно-правовой способ защиты прав, свобод и законных интересов граждан. Настоящий правовой способ защиты конституционных прав, свобод и интересов обязывает изучить содержание ст. 2, 6–7, 15, 17, 19, 22, 32–33, 45–46, 125 Конституции Российской
Федерации. Конституционно-правовой способ защиты применяется
в том случае, если все предыдущие обращения в органы и суды не
увенчались успехом. Основанием для обращения в Конституционный суд является нарушение конституционного права гражданина
одним из судов. Для обращения необходимо написать жалобу. В приложении к такой жалобе должны быть представлены копии жалоб,
в которые ранее обращался гражданин.
В настоящее время особую роль играет способ защиты прав, свобод и интересов граждан осуществляемый на международно-правовом уровне. Согласно ч. 3 ст. 46 Конституции РФ «3. Каждый вправе
в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты». Как указано в вышеописанной ста211
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
тье, после отказа гражданину во всех доступных судебных инстанциях Российской Федерации жалоба может быть подана в Комитет по
правам человека, который действует согласно Международному пакту о гражданских и политических правах. Благодаря участию России
в Факультативном протоколе данного пакта каждому гражданину,
для реализации своего конституционного права на обращение в этот
орган, позволено направлять туда жалобы. Данный Комитет принимает жалобы, если они не являются анонимными и не являются злоупотреблением права на жалобу. После получения жалобы, Комитет
осуществляет проверки, не рассматривается ли вопрос в соответствии с другой процедурой международного разбирательства и исчерпало ли лицо все доступные средства правовой защиты, предусмотренные национальным законодательством.
В статье 12 Гражданского Кодекса6 РФ мы видим способы защиты гражданских прав, которые одинаково и без исключений, распространяются на сферу предпринимательства. Способы защиты гражданских точно отражены в нормах различных институтов гражданского права. К примеру, такие способы защиты гражданских прав, как
возмещение убытков и взыскание неустойки являются в то же время
формами имущественной гражданско-правовой ответственности, а
неустойка, кроме того, выполняет функцию одного из способов обеспечения обязательств, поэтому их применение возможно при нарушении обязательств с участием предпринимателей, но только учитывая общие и специальные правила, которые установлены для конкретных видов и подвидов обязательств. В случае неисполнения или
несоответствующего исполнения обязательств полученных от клиента согласно ст. 866 Гражданского Кодекса РФ коммерческий банк
в полной мере несет ответственность перед данным клиентом по основаниям и в размерах, которые предусмотрены в гл. 25 Гражданского Кодекса «Ответственность за нарушение обязательств», что означает ответственность по общим правилам, но в случае ненадлежащей реализации банком операций по счету на банк, помимо уплаты
процентов, предусмотренных ст. 395 Гражданского Кодекса, о чем говорится в ст. 856 Гражданского Кодекса «Ответственность банка за
ненадлежащее совершение операций по счету» прямым текстом, может быть возложена ответственность в форме законной неустойки,
предусмотренной п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций. Согласно ст. 521 Гражданского Кодекса регламентирован порядок начисления и взыскания предусмотренной законом или договором поставки неустойки за недопоставку или
просрочку поставки товаров. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то соглас212
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
но ч. 1 ст. 333 Гражданского Кодекса суд вправе уменьшить неустойку. В постановлении7 Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.96 г. № 6/8
(п. 42) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», уточняется, что при оценке последствий нарушения обязательства «судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения
к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг,
сумма договора и т. п.)».
Нужно отметить, что при совершении нарушения в некоторых видах договорных обязательств с участием предпринимателей установлены изъятия из общего правила о полном возмещении убытков.
Например, при нарушении обязательств по договору энергоснабжения взыскиваются убытки только в объеме реального ущерба (п. 1
ст. 547 Гражданского Кодекса); ограничения объема ответственности в части возмещения убытков установлены для ответственности
перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза или
багажа (ст. 796 Гражданского Кодекса).
Анализируя возможные способы защиты, мы видим, что их роль
и значение различны8. Признание права в ст. 12 п. 1 ст. 547 Гражданского Кодекса прописано одним из первых способов защиты гражданского права. Исходя из этого можно утверждать, что признание
права является необходимым условием для реализации защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предпринимателя. Любой возникший конфликт или спор требует определения и признания прав, относящихся к предмету спора. Согласно п. 1
ст. 125 Арбитражно-процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд «устанавливает, каковы права и обязанности лиц, участвующих в деле». На основании этого, признание права
является неотъемлемым элементом в решении арбитражного суда
по экономическому спору. Но также в этой ситуации вместе с тем требование о признании права может быть предметом самостоятельных
исков – исков о признании прав – например, права собственности или
иных вещных прав.
Последствия нарушения прав и интересов могут быть различными. Исходя из сложившейся ситуации, осуществляется восстановление положения, существовавшего до нарушения права или происходит предупреждение действий, которые могут нарушить право или
создать угрозу или предпосылки для его нарушения. Этими способами охватываются различные варианты устранения последствий нарушения его прав для предпринимателя-потерпевшего. Все остальные способы защиты так или иначе ведут к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права.
213
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Следовательно, признание права – необходимая предпосылка защиты права от нарушений, а восстановление нарушенного права и
пресечение действий, нарушающих право – это концентрированное
выражение отдельных способов защиты.
Законодательство допускает применение таких способов защиты гражданских прав, которые не перечислены в ст. 12 Гражданского Кодекса, но предусмотрены законами9. Исходя из вышесказанного
можно сделать вывод, что к таким способам относятся, например, те
способы обеспечения обязательств, которые в случае их реализации
при неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательств
приводят к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права; обращение взыскания на заложенное имущество – ст.
349 Гражданского Кодекса; удержание вещи, находящейся у кредитора – ст. 359 и 360 Гражданского Кодекса; оставление задатка у задаткополучателя или возврат его в двойном размере – ст. 381 Гражданского Кодекса.
После совершения анализа содержания ст. 12 Гражданского Кодекса и ряда других статей Гражданского Кодекса мы можем сформулировать понятие способов защиты гражданских прав. Способы
защиты гражданских прав – это правовые средства, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ и иными правовыми актами,
которые основаны на признании прав и в результате применения которых применение которых происходит восстановление нарушенных прав, т. е. восстановление положения пострадавшего до нарушения этого, а также происходит предупреждение действий, влекущих
за собой нарушение права или создающих угрозу к его нарушению.
Согласно юридической литературе данные способы защиты прав
делятся на материально-правовые и процессуальные, а процессуальные в свою очередь также делятся по различным критериям, а именно по целям защиты, по характеру процессуальных действий, по видам властных актов и юрисдикционным органам.
Нужно сказать, что каждый способ защиты гражданских прав
предполагает индивидуальный порядок, или механизм, их реализации. Поэтому определенно можно сказать, что в практическом отношении наибольшую значимость имеет классификация способов защиты гражданских прав в зависимости от механизма их реализации.
Первая группа способов защиты состоит из способов, которые
в результате осуществления позволяют подтвердить (удостоверить)
защищаемое право либо прекратить (изменить) обязанность. К данной группе можно отнести следующие способы: признание права;
присуждение к исполнению обязанности в натуре; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправ214
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ления, противоречащего закону; прекращение или изменение правоотношения.
Все вышеназванные, казалось бы, совершенно разные способы защиты гражданских прав являются схожими в последствиях их применения в защите права10. В результате анализа арбитражно-судебной практики можно говорить о том, что все вышеназванные способы защиты на практике применяются в большинстве случаев на начальном предварительном этапе с целью создания благоприятных
условий для использования других способов защиты гражданских
прав. Как правило, подобная необходимость может возникнуть в ситуациях, если имеется иное лицо, которое претендует на защищаемое право либо его оспаривающее. Например, зачастую требование
о признании права собственности предшествует иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения или об устранении
препятствий в реализации права собственности либо иску о выселении или об освобождении занимаемого помещения. После признания
и удовлетворения судом иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре нередко следует иск о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением соответствующей обязанности.
Вторая группа способов защиты гражданских прав включает в себя такие способы, в результате использования которых происходить
предупреждение или пресечение нарушения права. К таким можно
отнести следующие способы: пресечение действий, которые нарушают право или которые могут создавать угрозу правонарушения;
признание недействительности акта государственного органа или
органа местного самоуправления; самозащита права; взыскание неустойки. Целью применения вышеуказанных способов защиты является побуждение или принуждение правонарушителя немедленно
прекратить свои действия, которые могут нарушать субъективное
гражданское право. На практике иски с вышеописанными целями носят массовый характер обращений в арбитражный суд организаций,
выступающих в роли налогоплательщиков, с исками о признании недействительными актов налоговых органов о применении к ним финансовой ответственности за различные нарушения налогового законодательства. Данные иски могут быть предъявлены и в том случае, когда в соответствии с актом налогового органа уже произведено
частичное или полное списание денежных средств со счетов организаций.
В третью группу включены такие способы защиты гражданских
прав, в результате применения которых преследуется цель восстановить нарушенное право и покрыть потери, которые были получены
215
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
в результате правонарушения. Данная цель может быть достигнута
следующим путем:
– восстановление положение, которое существовало до правонарушения;
– признание оспоримой сделки недействительной и применения
последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;
– возмещения убытков;
– возможно с компенсацией морального вреда пострадавшему.
Как уже говорилось ранее, механизм защиты прав – это применение способов защиты гражданских прав11, другими словами, это процесс применения правовых норм, в результате которого происходит
признание права и восстановление положения, существовавшего до
правонарушения, либо происходит пресечение действий, которые
могут нарушить право или создать такую угрозу правонарушения.
В связи с разнообразием способов защиты гражданских прав, механизм защиты обладает достаточной гибкостью. В отдельных случаях специфика способа защиты предопределяет вид механизма защиты, не допуская иных вариантов. Например, не может применяться для разрешения спора акт государственного органа или органа
местного самоуправления, который противоречит закону. Исходя из
чего можно сказать, что такой способ защиты гражданских прав может реализоваться только в судебном порядке. В ст. 12 Гражданского
Кодекса об этом не говорится прямым текстом, но в статье указано,
что незаконные акты и правила, изданные государственными органами или органами местного самоуправления, могут признаваться
незаконными и недействительными, если они могут нарушить конституционные права и интересы лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.
Исходя из существующих в настоящее время способов защиты
гражданских прав можно перечислить следующие виды механизма
защиты прав. К ним относятся: самозащита; решение разногласий
путем внесудебного порядка; разрешение заявлений и жалоб органами исполнительной власти в порядке подчиненности; осуществление защиты права с помощью прокурорского надзора; конституционная защита; подача исков по экономическим спорам в суды общей
юрисдикции и арбитражные суды, так же при гражданско-правовой
специфики спора рассмотрение таких споров третейскими судами.
Чаще всего способы защиты гражданских прав могут быть реализованы как в судебном, так и во внесудебном порядке. Точно также и
убытки, и неустойка, выплаты могут быть взысканы в принудитель216
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ном порядке через суд, а могут быть выплачены добровольно без суда
лицом, совершившим правонарушение.
Нужно отметить, что согласно специфике предпринимательской
деятельности, соответствуя п. 2 ст. 854 Гражданского Кодекса списание денежных средств, которые находятся на банковском счете организации, допускается лишь в виде исключения без распоряжения
руководителя по решению суда и в других случаях, установленных
законом, в том числе в случаях, которые предусмотрены договором
на расчетно-кассовое обслуживание.
В заключении нужно отметить, что согласно действующему законодательству в большинстве случаев предприниматель имеет право
выбора наиболее подходящего, по его мнению, в сложившейся ситуации законного способа защиты своих прав и интересов, а также порядок их реализации.
1 Конституция Российской Федерации. М.: Эксмо, 2014.
2 Анфёров Р. С. Конституционные гарантии защиты прав
предпринимателей // Конституция Российской Федерации: 20 лет на страже конституционных прав и свобод граждан: м-лы Междунар. науч.-практ. конференции. СанктПетербург, 12–13 декабря 2013 г. / под ред. В. М. Боера, П. П. Глущенко. СПб.:
ГУАП, 2013. С. 148.
3 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях
по состоянию на 17 ноября 2014 года. М.: Омега-Л, 2014. С. 21.
4 Уголовный кодекс Российской Федерации. М.: Омега-Л, 2014. С. 182.
5 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по состоянию на
01.10.14 г. М.: Омега-Л, 2014. С. 201.
6 Гражданский Кодекс Российской Федерации. М.: Гросс-Медиа, 2014. С. 195.
7 Грузинов В. К. Предпринимательство: формы и методы организации предпринимательской деятельности // Экономика предприятия. 1996. С. 246.
8 Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации (учебнопрактический). Ч. 1–4. М.: Проспект, 2008. С. 746.
9 Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. С. 788.
10 Брунова В. И. Основы предпринимательства: учеб. пособие / СПбГАСУ.
СПб., 2010. С. 79.
11 Боер В. М., Глущенко П. П., Сербин М. В. Правозащитная деятельность: современная теория и практика защиты прав, свобод и законных интересов
граждан: УМП. М.: Юрист, 2014. С. 80.
217
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
АНФЕРОВ Руслан Сергеевич
генеральный директор ООО «Оптовая стройбаза № 1», магистр юриспруденции
ПРИНЦИПЫ ИНСТИТУТА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ИХ РОЛЬ И МЕСТО В МЕХАНИЗМЕ
ПРАВОЗАЩИТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Аннотация: В статье представлено содержание и особенности принципов института предпринимательской деятельности, раскрыты их роль и место в сфере
обеспечения реализации и защиты субъектов предпринимательских правоотношений. Принципы института предпринимательской деятельности показаны во взаимосвязи с принципами института правозащитной деятельности.
Ключевые слова: Конституция Российской Федерации, предпринимательское
право, правозащитная деятельность, субъекты предпринимательских правоотношений, механизм правозащитной деятельности, правовые методы, правовые
средства, правовые способы, юридическая ответственность.
Annotation: The article presents the content and features of the principles of the
Institute of entrepreneurial activity, reveals their role and place in the sphere of
ensuring the implementation and protection of subjects of entrepreneurial relations.
The principles of the Institute of entrepreneurial activity is shown in conjunction with
the principles of the Institute of human rights activities.
Keywords: The Constitution of the Russian Federation, business law, human rights
activities, the subjects of business relations, the mechanism of the human rights
advocacy, legal methods, legal remedies, legal methods, legal liability.
Понятие «предприниматель»1 в литературе впервые упоминалось
во Всеобщем словаре коммерции, который был в Париже в 1723 году.
В начале XVIII века известный английский экономист Ричард Кантильон в своих работах использовал понятие «предприниматель» в качестве научного термина. Ричард был основоположником научного
исследования предпринимательской тематики и основателем фундаментальной базы для последующих теоретических исследований.
Он разработал первую концепцию предпринимательства. Согласно
его определению предприниматель – это человек, действующий в условиях риска, поскольку риск возникает в связи с необходимостью
продажи товара в условиях ценовой неопределенности при уже произведенных затратах.
Француз К. Бодо пошел дальше Р. Кантильона. Он отмечал2, что
предприниматель должен обладать определенным интеллектом,
различной информацией и знаниями. Другой французский экономист-физиократ Ж. Тюрго заявлял, что человек, занимающийся предпринимательством должен обладать не только определенными зна218
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ниями, но и соответствующим капиталом. Он отмечал, что основой
всей экономики служит капитал, а прибыль является целью успеха
предпринимателя и основой для развития производства.
Нужно отметить и неоклассика Маршалла А. и его последователей. Они уделяли большое внимание организаторской функции
предпринимателя и считали, что не каждый желающий может стать
предпринимателем, а необходимо обладать особыми предпринимательскими способностями3.
Также одним из известных в сфере предпринимательства ученых
был австрийский ученый Й. Шумпетер4. Он считал, что предприниматель – это «революционер в экономике и невольный зачинатель
социальной и политической революции», «быть предпринимателем –
значит делать не то, что делают другие… значит делать не так, как делают другие». Согласно его работам, для предпринимателя главную
роль играет не столько интеллектуальные способности, сколько волевые качества. Особую роль он отводит таким качествам, как способность выделить определенные моменты действительности и видеть их в реальном свете, а также способность идти в одиночку и его
умение воздействовать на других людей, которое Шумпетер определяет такими понятиями, как «иметь вес», «обладать авторитетом»,
«уметь заставлять повиноваться».
Еще один ученый, Р. Хизрич5, дал следующее определение изучаемому понятию. Предпринимательство – процесс создания чего-то нового, что обладает стоимостью, а предприниматель – человек, который использует на это все необходимое время и силы, берет на себя
весь финансовый, психологический и социальный риск, получая в награду деньги и удовлетворение от достигнутого. В учебной, научной
литературе и законодательных актах так же дается множество и других определений предпринимательства и деятельности в этой сфере.
Согласно действующему Гражданскому кодексу Российской Федерации – ст. 2 п. 1, предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
За понятиями «предпринимательство» и «предприниматель» стоит предприятие. Это сложный организм, который представляет собой производственно-хозяйственную систему, задача которой является производить продукцию, работы и услуги. Целью предпринимательской деятельности является производство и предложение рынку такого товара или услуги, на который имеется спрос и который
219
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
приносит предпринимателю прибыль, другими словами создание
пользы и благосостояния для себя и общественности в целом.
На основании различных источников, дающих разнообразные
определения понятия «предпринимательство» мы можем выделить
главные его принципы6:
– государственная регистрация участников;
– хозяйственный риск, ответственность перед обществом, государством и законом.
– личный интерес предпринимателя в деле, стремление к получению прибыли;
– систематическое получение прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности;
– наличие определенных способностей у предпринимателя
к предпринимательской деятельности – организованность, убеждение, творчество, новаторство и др.;
– проявление инициативы, активная деятельность предпринимателя;
– планирование чего-то нового, разработка и внедрение новых
идей;
– наличие различий собственника и инвестора от функций предпринимателя, т. е. лицо, которое вкладывает свои деньги в какое-либо предприятие, ещё не является предпринимателем, необходимо
также принимать активное участие в деятельности предприятия.
Ниже рассмотрим некоторые из этих признаков подробнее. Первое, это государственная регистрация участников в сфере предпринимательской деятельности – шаг, который предшествует началу осуществления предпринимательской деятельности. Субъекты предпринимательской деятельности для получения статуса
предпринимателя должны быть зарегистрированы в этом качестве.
В противном случае нужно помнить, что занятие систематической
деятельностью по получению прибыли без государственной регистрации влечет за собой юридическую ответственность.
Предпринимательской деятельностью могут заниматься физические и юридические лица. Среди юридических лиц этим правом
в полной мере пользуются коммерческие организации. Однако на некоторые виды деятельности коммерческим организациям необходимо получить разрешение, лицензию. Так же имеются такие виды деятельности, на которые установлена монополия только государственных предприятий, например, производство и торговля оружием.
Как уже говорилось выше, признаком предпринимательских экономических отношений является хозяйственный риск. Риск непрерывно сопровождает деятельность в бизнесе и формируя тем самым
220
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
особый способ мышления и поведения, психологию предпринимателя. Согласно определению риск – это возможные неблагоприятные
имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущенными возможностями с его стороны. Но нужно помнить, что рисковый характер деятельности может
привести как к банкротству, так и оказаться пагубным для имущественных интересов граждан и организаций. Человек, занимающийся предпринимательством, отвечает за риск не только своим имуществом, но и неимущественными благами, а именно, возможны утраты, которые влияют на его статус в предпринимательской среде, например, конкурентоспособность, профессиональная репутация, психологическое восприятие, оценка и др. Что касается имущественной
ответственность, то стоит отметить, что она может быть трех видов.
Полная имущественная ответственность, когда отвечает всем личным имуществом, например, дом, машина, ограниченная, когда предприниматель отвечает только вложенным капиталом, а также ответственность может быть дополнительной или субсидиарной, в таком
случае предприниматели отвечают только частью личного имущества и вложенным капиталом.
При рассмотрении законодательных актов относительно этого
вопроса, следует отметить, что в Гражданском Кодексе7 Российской
Федерации предусматривается повышенная имущественная ответственность предпринимателя за нарушение им своих обязательств,
если у него не будет доказательств того, что надлежащее исполнение
оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы
(п. 3 ст. 401 ГК РФ). Вместе с тем приведенное правило действует, если иное не предусмотрено законом или договором. Как показывает
практика, в настоящее время, в условиях правовой неподготовленности значительной части населения страны, предприниматели почти
всегда могут внести в договор условие об ответственности за его нарушение по принципу вины. Кроме того, возможность трактовать непреодолимую силу довольно широко и не сводить ее лишь к стихийным бедствиям также позволяет виновному избежать ответственности.
Как уже отмечали ранее, предпринимательская деятельность
предполагает, систематическое получение прибыли, которая является, продуктом специфического человеческого ресурса – предпринимательских способностей. Нужно сказать, что этот труд непростой
и предполагает при его выполнении соблюдение нескольких важных
условий. Первое условие – необходимость проявления инициативы
по организации вещественных и человеческих факторов для создания товаров и услуг. Вторым условием можно назвать необходимость
221
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
принятия неординарных решений по управлению компанией, организации труда и отдыха. И наконец, третье условие – это внедрение
инноваций путем производства того или иного вида продукции или
радикального изменения производственного процесса. Все это свидетельствует о предпринимательстве как о сложной многогранной
профессиональной деятельности, направленной на создание пользы
обществу и получение прибыли.
Обладая самостоятельностью, организуя производство в своих
интересах, предприниматель берет на себя ответственность в пределах, определяемых законом относительно определенной организационно-правовой формы данного предприятия, за результат своей
деятельности. Нужно отметить понятие имущественной ответственности предпринимателя. Это обязанность предпринимателя претерпеть неблагоприятные имущественные последствия, обусловленные
допущенными с его стороны правонарушениями. Величина ответственности так же зависит от организационной формы предприятия.
В Гражданском Кодексе8 Российской Федерации уточняется основной субъектный признак предпринимательской деятельности
касательно систематичности получения прибыли. Потому как единичные случаи извлечения прибыли не являются предпринимательской деятельностью. Систематичность характеризуется длительностью и регулярностью получения прибыли, что определяется профессионализмом предпринимателя. Таким образом, в Гражданском
Кодексе Российской Федерации зафиксировано, что для предпринимателя важна не только сама сфера деятельности, но и систематическое получение прибыли при совершении этой деятельности.
Предпринимательская деятельность может реализовываться, как
самим собственником, так и субъектом, который управляет его имуществом на правах хозяйственного ведения с установлением пределов такого ведения собственником имущества.
Коммерческая свобода дополняет самостоятельность в организации производства. Субъект предпринимательства самостоятельно
выбирает пути и методы определения своей продукции, выбирает
партнеров, с которыми будет вести деловые отношения и экономические связи, что закрепляется в договорном виде.
Нужно упомянуть еще один важный момент, это возможность свободного ценообразования, что является одним из условий коммерческой свободы. Конечно, в экономике полной свободы производителей не может существовать. Исходя из этого можно утверждать, что
предприниматель имеет полную свободу в своей деятельности и это
выражено тем, что над ним, нет руководителя, который бы командовал: что нужно делать, где, как и сколько. Но в то же время предпри222
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ниматель завязан на рынке, на его жестких требованиях, от конкурентов и других факторов, которые влияют на деятельность предпринимателя. Поэтому можно утверждать только о частичной самостоятельности.
В область предпринимательства можно включить следующие категории:
1) предприниматели – владельцы предприятий, менеджеры, не
являющиеся собственниками фирм, и организаторы бизнеса, сочетающие в одном лице владельца и управляющего;
2) предпринимательская инфраструктура страны, действующие
институты рыночной экономики: банки, биржи, страховые компании, консультативные фирмы и т. п.;
3) предпринимательская этика и культура, предпринимательский дух общества.
По виду или назначению предпринимательскую деятельность
можно подразделить на производственную, коммерческую, финансовую, консультативную и др. Данные виды предпринимательской деятельности могут осуществляться раздельно или вместе.
Нужно отметить, что благодаря предпринимательской деятельности приходят во взаимодействие остальные экономические ресурсы – труд, капитал, земля, наука. Использование производственных
ресурсов, стимулирование экономического роста зависит напрямую
от умений, знаний, навыков предпринимателей. Для эффективной
реализации этих данных необходимо наличие развитой законодательной базы, в полной мере, регулирующей экономическую деятельность, а также возможность получения качественного и высокого уровня образования, степени ответственности и инициативы,
профессионализма, уровня культуры, этики, чувства социальной ответственности за свои поступки.
Поэтому для становления и развития предпринимательства необходимы:
– система образования, направленная на получение управленческих знаний, а также на воспитание системы моральных ценностей,
созидания предпринимательской этики;
– осознание человеком, занимающимся предпринимательской деятельностью своей социальной ответственности;
– развитая законодательная база в отношении не только предпринимательства, но и общества в целом, непрерывная поддержка государства.
Предпринимательскую деятельность можно разделить на две основные формы – индивидуальную и коллективную. К первой форме
можно отнести индивидуальную предпринимательскую деятель223
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ность. Ко второй форме9 предпринимательской деятельности мы относим предпринимательство юридических лиц, например, акционерное общество.
Бусыгин А. В.10 на основании Гражданского Кодекса Российской
Федерации выделяет следующие организационно-правовые формы предприятий, к таким относятся: хозяйственные товарищества
(полное товарищество, товарищество на вере), общества и производственные кооперативы. Общества в свою очередь делятся на общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества, которые так же бывают закрытого и открытого типа.
Хозяйственными товариществами и обществами называются такие коммерческие организации, в которых уставной (складочный)
капитал разделен на доли (вклады) учредителей (участников). Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом
или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на
праве собственности. Товарищества могут создаваться в двух формах – в форме полного товарищества и товарищества на вере (коммандитного товарищества). Участниками полных товариществ и
полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации. Дадим определение данным понятиям. Полное хозяйственное товарищество – это объединение предпринимательской деятельности закрытого типа, которое основано на долевой собственности с ограниченным числом участников, которые несут полную ответственность
по обязательствам товарищества всем своим имуществом. Такое товарищество учреждается не менее чем двумя лицами. Поэтому в случае, когда в действующем товариществе остается один участник, товарищество ликвидируется или преобразовывается в иную форму
организации предпринимательства.
Товарищество на вере (коммандитное) – это так же объединение
предпринимательской деятельности закрытого типа, которое наряду с участниками, несущими полную имущественную ответственность по обязательствам товарищества, включает вкладчиков. Ответственность вкладчиков определяется по размеру внесенного
вклада. Товарищество на вере создается и осуществляет свою деятельность на тех же основаниях, что и полное товарищество, но с одним отличием, оно должно включать в себя вкладчиков (коммандитистов), не менее одного. В случае исключения вкладчиков такое товарищество должно быть закрыто, т. е. ликвидировано или своевременно преобразовано в иную форму предпринимательской деятельности.
224
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Существуют различные формы хозяйственных обществ и товариществ – акционерное общество, общество с ограниченной или
с дополнительной ответственностью. Участниками хозяйственных
обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть физические и юридические лица. Но нужно отметить, что не могут быть
участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере государственные органы и органы местного самоуправления. Общество с ограниченной ответственностью – организационная форма предпринимательства, основанная на объединении капитала ограниченного числа участников, не несущих имущественной
ответственности по обязательствам общества.
Общество с ограниченной ответственностью (ООО) может быть
учреждено одним или несколькими участниками, число участников
не должно превышать предела их численности согласно законодательству страны11. При основании общества подписывается Учредительный договор и утверждается Устав, в которых отражены основные положения организации. Данными документами регулируется
деятельность общества. Формирование капитала общества выполняется за счет вкладов самих учредителей. Капитал общества с ограниченной ответственностью разделен на доли участников, что должно
быть прописано в Уставе общества. Такое общество не имеет права
выпускать акции и подобные им ценные бумаги.
Общество с дополнительной ответственностью – это такая организационная форма предпринимательства, которая основывается
на объединении капиталов ограниченного числа участников, которые принимают на себя определяемую ими дополнительную имущественную ответственность по обязательствам общества.
Акционерное общество (АО) – это образование на основе объединения капиталов путем объединения акций, при этом участники
общества не несут имущественной ответственности по его обязательствам, кроме как в размере стоимости ценных бумаг общества,
принадлежащим этим участникам. Общество создается одним лицом – держателем всего пакета акций. Формирование капитала регламентируется законодательством с учетом особенностей функционирования общества. Уставной фонд АО складывается из номинальной стоимости акций, размещаемых среди учредителей. Увеличение уставного фонда для покрытия убытков не допускается, а его
уменьшение возможно только после уведомления об этом всех кредиторов. АО также не вправе выплачивать дивиденды, как до полной
оплаты уставного фонда, так и в случае, когда чистые активы общества меньше уставного фонда или могут стать меньше его после выплаты дивидендов. Использовать же такой инструмент увеличения
225
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
активов, как облигации, АО могут только после третьего года своего
существования и на сумму, не превышающую размер уставного фонда. В то же время законодательство допускает возможность преодоления указанных требований при условии обеспечения выпуска облигаций третьими лицами.
Производственный кооператив12 – это коммерческая организация,
которая основывается гражданами с целью трудовой деятельности и
внесение каждым паевого взноса в паевой фонд кооператива. Все вышеуказанные формы предпринимательской деятельности осуществляют
организацию своей предпринимательской деятельностью путем определения целей, задач, стратегий своей деятельности; форм использования имущества и выходят на рынок со своими товарами, работами, плодами и услугами и вступают в разнообразные правоотношения между
собой, с потребителями своей продукции и государством.
Для эффективной хозяйственной деятельности очень важно планирование производства, грамотное распределение ресурсов на различных этапах предпринимательской деятельности. Планирование
основано на объективных экономических стандартах и законах. Планирование является одной из функций управления предприятием и
заключается в намерении заранее учесть все внутренние и внешние
факторы, которые создают благоприятнее условия для жизнедеятельности и развития предприятий. Планирование включает в себя
разработку различных мероприятий, которые комплексно и последовательно реализуются для достижения конкретных целей предприятия, при этом учитываются возможности и недостатки для получения наиболее эффективного результата.
Как говорилось ранее, для осуществления успешной деятельности предпринимателя необходимо наличие хорошо разработанной
законодательной правозащитной базы. Базовой гарантией правозащитной деятельности различных структур общества является
конституционное оформление ведущих ее параметров. Конституция13 Российской Федерации, принятая на всенародном голосовании
в 1993 г. впервые определила и ограничила роль государства в установлении прав человека и гражданина, но в тоже время утвердила
значимость и ответственность государства в обеспечении соблюдения и защиты этих прав и свобод. Конституция, учитывая теоретические основы международных актов относительно прав человека,
опирается на то, что государство не наделяет и не предоставляет людям их основополагающие права и свободы14, а эти права и свободы
принадлежат людям от рождения и не могут быть изъяты. Именно
это свойство неотчуждаемости прав и свобод человека и гражданина
является главным критерием в реализации их защиты.
226
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью,
попадают под правую защиту не в меньшем объеме, чем другие субъекты правоотношений – граждане, не занимающиеся предпринимательской деятельностью, некоммерческие организации, государственные и муниципальные образования. Субъекты правоотношений обеспечиваются правовой охраной при помощи карательных,
пресекательных мер наказания, которые предусмотрены административным и уголовным законодательством, а также восстановительно-компенсационными санкциями, которые прописаны в гражданском законодательстве.
Согласно требованиям закона15 вся система права задействована
в осуществлении охраны интересов предпринимательской деятельности, другими словами все отрасли права участвуют в механизмах
защиты предпринимателя, к таким относятся нормы государственного, административного, трудового, уголовного, гражданского и
иных отраслей права. Использование данных норм в совокупности
обеспечивают законную реализацию прав предпринимательской деятельности. Если же деятельность предпринимателя неправомерно
нарушается или существует какая-либо угроза на нарушение ее прав
и интересов, то в таком случае государственными правоохранительными органами могут быть предприняты конкретные правовые способы защиты, с помощью которых будут восстановлены нарушенные
права и интересы. После чего появляется возможность для продолжения осуществления нормальной предпринимательской деятельности. Данная защита для предпринимателя является важнейшим
гарантом его деятельности.
Правозащитная деятельность является одним один из видов юридической деятельности, что закреплено в нормах Конституции Российской Федерации, а также в иных нормативно-правовых актах, а также
подтверждено наличием общих признаков правозащитной и юридической деятельности. К таким признакам можно отнести следующие:
– осуществление деятельности на основании норм права;
– в результате деятельности наступление юридических последствий;
– основная цель деятельности – соблюдение и защита закрепленных законом прав и свобод человека.
Согласно определению Боера В. М., Глущенко П. П. и Сербина М. В.,
механизм защиты16 прав гражданина и предпринимателя – это «система закрепленных законом способов, методов и средств воздействия на общественные отношения в целях обеспечения прав, свобод
и законных интересов юридических лиц и граждан, оказания им помощи по реализации и восстановлению своего правового статуса».
227
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Существуют следующие виды механизмов защиты – внесудебные и судебные. К внесудебным можно отнести самозащиту, другими
словами урегулирование разногласий во внесудебном порядке или
разрешение заявлений и жалоб органами исполнительной власти
в порядке подчиненности, в том числе нотариальная форма защиты.
К судебному механизму защиты следует отнести конституционную
защиту, рассмотрение экономических споров судами общей юрисдикции, арбитражными судами и третейскими судами. Как правило,
настоящее законодательство не препятствует предпринимателю избрать для защиты своих прав те способы защиты и порядок их осуществления, которые представляются ему наиболее подходящими
в сложившихся обстоятельствах. Полностью вопросы защиты прав
предпринимателей изложены в тексте законов.
Нельзя не отметить, принципы государственного правового регулирования предпринимательства, в которых заложены основные
идеи, закрепленные в законодательных актах, на основании которых
осуществляется организация и функционирование механизма правозащитной деятельности в российском государстве в сфере предпринимательской деятельности. Данные принципы17 функционируют и регулируют деятельность не только предпринимательства, но
и других сфер в государстве, они закреплены в действующем законодательстве.
1. Принцип законности – всеобъемлющий правовой принцип. Данный принцип распространен на все формы правового регулирования,
адресован всем субъектам права. Требование соблюдения законов и
основанных на них подзаконных актов выражает главную идею данного принципа. Законность государственной правозащитной деятельности и регулирования предпринимательства означает, что способы и меры регулирования соответствуют настоящему законодательству и применяются в установленном законом порядке. Данный
принцип является основой успешного функционирования не только
предпринимательской деятельности, но и государства в целом.
2. Принцип целесообразности заключается в том, что государственное вмешательство в регулирование предпринимательской деятельности должно использоваться только тогда, когда с его помощью могут быть решены различные проблемы в деятельности предпринимательства и когда отрицательные последствия его применения не превосходят достигаемого с его помощью положительного
эффекта. Целью применения данного принципа является создание
препятствий нарушениям правовых норм.
3. Принцип справедливости. Справедливость относится к числу
общих принципов права, является руководящим началом правового
228
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
регулирования. Согласно этому принципу нормы права закрепляют
равенство субъектов хозяйствования перед законом и определяют
объемы наказания соразмерно характеру правонарушения.
4. Принцип государственного регулирования предпринимательства. Взаимодействие предпринимательских организаций и государства, при этом основным субъектом обеспечения безопасности
предпринимательской деятельности юридически признается государство, осуществляющее функции в этой области через органы законодательной, исполнительной и судебной властей. Согласно закону государство должно обеспечивать и гарантировать безопасность
каждого человека, в том числе и граждан занимающихся предпринимательской деятельностью.
1 Брунова В. И. Основы предпринимательства: учеб. пособие / СПбГАСУ. СПб.,
2010. С. 17.
2 Тактаров Г. А., Григорьева Е. М. Финансовая среда предпринимательства и
предпринимательские риски: учеб. пособие. М.: Финансы и статистика, 2006. С.
20.
3 Брунова В. И. Основы предпринимательства. С. 17.
4 Рунова А. В. Системы поддержки и развития малого бизнеса за рубежом.
М.: Экономика, 2003. С. 28.
5 Хизрич Р., Питерс М. Предпринимательство или как завести собственное
дело и добиться успеха. М.: Прогресс-Универс. 1992. С. 14.
6 Брунова В. И. Указ. соч. С. 21.
7 Гражданский Кодекс Российской Федерации М.: Гросс-Медиа, 2014. С. 180.
8 Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации (учебнопрактический). Ч. 1–4. М.: Проспект, 2008. С. 471.
9 Беляева О. А. Предпринимательское право России: курс лекций. М.: Экзамен, 2006. С. 47.
10 Бусыгин А. В. Предпринимательство: Основной курс. М.: Инфра-М, 2003. С.
81.
11 Беляева О. А. Предпринимательское право России. М.: Юстицинформ,
2005. С. 127.
12 Брунова В. И. Указ. соч. С. 51.
13 Конституция Российской Федерации. М.: Эксмо, 2014.
14 Лойт Х. Х. Некоторые вопросы конституционно-правового статуса государственных органов // Конституция Российской Федерации: 20 лет на страже
конституционных прав и свобод граждан: м-лы Междунар. науч.-практ. конференции. СПб., 12–13 декабря 2013 г. / под ред. В. М. Боера, П. П. Глущенко. СПб.:
ГУАП, 2013. С. 40.
15 Конституция Российской Федерации.
16 Боер В. М., Глущенко П. П., Сербин М. В. Правозащитная деятельность: современная теория и практика защиты прав, свобод и законных интересов
граждан: УМП. М.: Юрист, 2014. С. 79.
17 Анохин В. С. Государственное регулирование предпринимательства. М.:
Владос, 2003. С. 104.
229
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ВИХРОВ Алексей Алексеевич
доктор юридических наук, профессор
ОЖЕВА Зара Руслановна
кандидат юридических наук
РОЛЬ И МЕСТО КОММЕРЧЕСКОГО ОБОЗНАЧЕНИЯ
В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ОБОРОТЕ
Аннотация: Статья посвящена показу роли, места, значения, коммерческого
обозначения в хозяйственной деятельности в хозяйственном обороте. В ней представлены определение, содержание, особенности использования коммерческих
обозначений в хозяйственном обороте, субъектами предпринимательской и иной
хозяйственной деятельности.
Ключевые слова: Гражданский кодекс РФ, хозяйственное право, предпринимательская деятельность, коммерческое обозначение, субъекты предпринимательской деятельности, коммерческие организации, предприятия, хозяйственные
споры, гражданско-правовые способы разрешения хозяйственных споров, юридическая ответственность.
Annotation: The article is devoted to the role, place, value, and trade names in
economic activity in the economic turnover. It presents the definition, contents,
especially the use of commercial signs in the economy, the subjects of entrepreneurial
and other economic activities.
Keywords: The civil code, commercial law, entrepreneurship, business name,
business entities, business organizations, enterprises, commercial disputes, civil and
legal forms of business dispute resolution, legal liability.
Коммерческое обозначение может быть использовано в целях индивидуализации одного или ряда предприятий, однако в целях индивидуализации одного предприятия использование двух и более
коммерческих обозначений запрещено. И это прямое указание закона
(пункт 2 ст. 1538 ГК РФ), которое представляется оправданным с точки зрения правовой природы коммерческого обозначения, используемое в целях индивидуализации, в том числе в целях информирования третьих лиц о правовой взаимосвязи нескольких предприятий.
Кроме того, запрет на использование в отношении одного предприятия нескольких коммерческих обозначений (более двух) обусловлен одним из условий возникновения и использования коммерческого обозначения: недопустимо использовать в качестве коммерческого обозначения такое, которое может ввести в заблуждение как
потребителей, так и контрагентов юридического лицу по поводу его
индивидуализации.
В юридической литературе такое правило подверглось необоснованной, на наш взгляд, критике. По утверждению, в частности, А. П.
230
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Сергеева, не ясна цель такого законодательного запрета. По его мнению, на базе предприятия как имущественного комплекса может
осуществляться несколько совершенно разных видов деятельности,
в связи с чем А. П. Сергеев задается вопросом, почему все они должны обязательно индивидуализироваться лишь одним коммерческим
обозначением1.
В соответствии с пунктом 1 ст. 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право, которое включает в себя правомочие использования коммерческого обозначения в целях индивидуализации предприятия любым способом, не противоречащим закону.
Таким образом, законодатель в регулировании вопросов использования исключительного права на коммерческое обозначение использует позитивный (разрешительный) прием, с помощью которого устанавливаются «внешние рамки» использования того или иного объекта права. Такой прием в большей степени способствует использованию
определенного обозначения максимально возможными способами.
Вместе с тем в законе приводится примерный перечень тех способов, посредством которых возможно использование коммерческого
обозначения. К таким способам закон относит указание коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках.
При этом следует отметить, что аналогичное использование предусмотрено в отношении фирменного наименования. В соответствии
с пунктом 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей»2 (далее – закон о защите
прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан
довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее
работы. Продавец или же исполнитель размещает указанную информацию на вывеске.
Данные требования содержаться также в пункте 2 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 августа 1997 года № 10253, пункте 10 Правил продажи отдельных видов
товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской
Федерации от 19 января 1998 года № 554, пункте 5 Правил оказания
услуг по реализации туристского продукта, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 июля 2007
года № 4525, пункте 11 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 августа 1997 года № 10366 и ряде иных аналогичных
актов.
231
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
Более того, в ряде случаев нормативные акты подзаконного уровня
предъявляют также к вывеске дополнительные требования. В частности, предприятии общественного питания должны обязательном порядке указывать на вывеске тип и класс заведения, аптечные организации – указание на вид: «Аптека», «Аптечный кисок» и т. д.
В этой связи возникает вопрос, как рядовому потребителю распознать средство индивидуализации. Более того, в правоприменительной практике возникают подобные проблемы. Ряд исследователей предлагают дополнить перечень указанных в законе способов
использования коммерческих обозначений, и отнести к ним доменное имя как форму выражения средства индивидуализации предприятия в сети Интернет. В частности, такую позицию занимает А.
А. Осокин, по утверждению которого доменное имя является в большей степени коммерческим обозначением, нежели каким-либо иным
средством индивидуализации7.
Противоположную точку зрения отстаивает Р. С. Нагорный. Он
считает, что коммерческое обозначение индивидуализирует либо
предприятие, либо индивидуального предпринимателя, но никак не
информационный ресурс. В качестве аргумента он также указывает
на невозможность определения территориальной сферы доменного
имени (в случае признания его коммерческим обозначением).
Более того, по его утверждению, несколько доменных имен ссылаются на один и тот же информационный ресурс, в то время как в соответствии с пунктом 2 ст. 1538 ГК РФ для индивидуализации одного
предприятия может использоваться только одно коммерческое обозначение. На основании чего Р.С. Нагорный делает вывод о том, что
признание доменных имен коммерческими обозначениям