close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Об организации и деятельности нотариата в Российской

код для вставкиСкачать
Б.М.Гонгало, Т.И.Зайцева, И.Г.Медведев, В.В.Ярков
Предложения к проекту Федерального закона "Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации"
В качестве предварительных замечаний отметим, что любой нормативный акт представляет собой результат компромисса и пример искусства возможного в условиях существующего у лиц, имеющих возможность принимать решение, понимания глубины и масштаба решаемых проблем. Поэтому в основе наших замечаний и пожеланий лежит стремление достичь "должного" уровня, исходя из того, что по ряду причин не все может быть воспринято разработчиками законопроекта в рамках существующего соотношения позиций отдельных лиц, причастных к разработке законопроекта. Общие замечания
1. По структуре и концепции закона. Одной из целей реформирования нотариального законодательства, как нам представляется, является усложнение нотариальных процедур, увеличение составляющих элементов нотариальной деятельности как разновидности юридической деятельности. Целью здесь является придание нотариальной деятельности большей сложности, увеличения действий "ритуального" характера для сближения по отдельным аспектам с судебным производством. Конечная цель - показать нотариальное производство как разновидность юридического процесса, близкую по ряду составляющих и характеристик к правилам судебного процесса, а не гражданско-правовым процедурам. Поэтому рекомендуем больше использовать при характеристике нотариальной деятельности термина "нотариальное производство", который охватывает собой всю систему последовательно совершаемых нотариусами действий при совершении конкретного вида нотариальных действий (удостоверение сделок, выдача свидетельств о наследстве и т.д.). Ведь нотариальное производство как разновидность гражданской юрисдикции характеризуется жесткой процедурной заданностью, когда само по себе соблюдение правил совершения нотариальных действий имеет обязательный характер. Их несоблюдение может повлечь признание нотариального действия недействительным. Тем самым мы сможем показать отличие процедурных норм гражданского права, отражающих взаимодействие участников гражданского оборота в рамках непосредственных связей между ними, и таковое взаимодействие в рамках публично-правовых процедур, какой является нотариальная деятельность. Поэтому, на наш взгляд, не надо бояться излишней детализации нотариального законодательства, поскольку в нотариальном производстве, также как и в судебном процессе (а они имеют общее в том смысле, что представляют собой различной степени сложности формы гражданской юрисдикции), самодавлеющее юридическое значение имеет соблюдение установленной процедуры. Нарушение ее, даже при верном решении вопроса по существу, может привести к отмене такого судебного или нотариального акта.
В этом плане вполне логичным и заслуживающим поддержки является выделение в Законе двух больших частей, одна из которых описывает организацию нотариата (вопросы статического характера), а вторая часть отражает динамическую сторону нотариального производства.
Поэтому предлагаем обсудить вопрос следующего характера. Часть вторую Закона возможно назвать "Правила нотариального производства", в которой будет выделена глава об общих правилах нотариального производства с движением от стадии к стадии, и главы о видах нотариальных производств - "по удостоверению сделок", "по удостоверению юридических фактов" и т.д. Практически каждое нотариальное действие совершается в рамках отдельного нотариального производства, характеризующегося различной степенью процессуальной сложности. Раздел III логичнее переименовать в "Стадии нотариального производства", с подразделением на три отдельные главы - "Возбуждение нотариального производства", "Подготовка к совершению нотариального действия", "Совершение нотариального действия". Такой подход подчеркнет процессуально-процедурный характер нотариальной деятельности, отражая схожесть нотариальной и судебной деятельности рамках органов системы гражданской юрисдикции. В главу "Возбуждение нотариального производства" могут войти следующие вопросы: предметная и территориальная компетенция нотариуса, исключительная компетенция на совершение нотариального действия, установление личности обратившегося за совершением нотариального действия, проверка правосубъектности организаций и дееспособности граждан. В главу "Подготовка к совершению нотариального действия" могут войти вопросы: требования к документам, предъявляемым для совершения нотариальных действий, правила сбора и проверки доказательств прав, в том числе лично нотариусом и сотрудниками его конторы, проверка соблюдения прав других лиц при совершении нотариального действия, проверка принадлежности права собственности и принадлежности иных имущественных прав.
В главу "Совершение нотариального действия" могут войти вопросы разъяснение прав и обязанностей участников нотариального производства, условия обеспечения сохранения тайны нотариального действия, требования к процедуре совершения нотариального действия, правила фиксации совершаемых действий (протокол, присутствие свидетелей, понятых и т.д.), требования к тексту нотариальных документов, порядок подписания нотариальных документов участниками нотариального производства, совершение удостоверительных надписей и выдача свидетельств, уплата нотариального тарифа, регистрация нотариального действия, вступление в законную силу нотариального акта. В отдельной главе в этом же разделе лучше всего отразить основания к отказу в совершении нотариального действия, основания для приостановления и отложения нотариального производства. На наш взгляд, вряд ли верно сводить все обстоятельства, которые могут быть основанием для временной задержки нотариального производства, только к его приостановлению (см. замечания по ст.19 проекта). В данном случае лучше следовать аналогии с правилами судебного производства, где указанные основания разграничены (но более удачно, чем это сделано в ст.41 действующих Основ). Последующие главы посвящаются отдельным видам нотариальных производств по каждому виду нотариальных действий, где на основе общих правил нотариального производства дается характеристика основных составляющих при их совершении. Следует иметь в виду, что повышение процедурной сложности характерно для многих несудебных сфер юридической деятельности. Например, в разрабатываемом Исполнительном кодексе РФ (также рабочей группой при администрации Президента РФ) выделяется раздел "Стадии исполнительного производства", содержащий общие правила, и отдельные главы об особенностях совершения отдельных видов исполнительных действий в зависимости от вида имущества, субъектов и т.д.1
2. По модели нотариальной деятельности. На наш взгляд, в основных положениях модель нотариальной деятельности осталась прежней - нотариус играет роль промежуточного звена в документообороте, задача которого состоит в проверке полноты сбора документов, подготовке нотариального акта и направлении его дальше по этой цепочке, за исключением передачи подготовленных документов для регистрации сделок с недвижимым имуществом (хотя есть и другие сделки, требующие внесения изменения данных в иные публичные реестры). Поэтому полномочия нотариуса на установление юридико-фактической основы для совершения нотариального действия по прежнему ограничены истребованием и получением документов (ст.22 проекта), сохраняется такое основание для отказа в совершении нотариального действия как непредоставление исчерпывающего перечня документов, необходимым для совершения нотариальных действий (ст.20 проекта) и т.д. На наш взгляд, современная модель нотариата должна быть более активной и инициативной в защите прав, в том числе путем предоставления полномочий на сбор документов самим нотариусом, проверки их достоверности и т.д. Более подробно данные положения развиваются в постатейных замечаниях к проекту. 3. Развитость общей части проекта Закона. Кодифицированный правовой акт, к которым можно отнести и данный закон, характеризуется развитой общей частью, вынесением за скобки ряда общих правил и стремлением расширить институты общерегулятивного действия. В этом смысле проект Закона содержит достаточно небольшую главу 1 "общие положения" (всего 14 статей). На наш взгляд, проект Закона только бы выиграл от более полноценной общей части, в которой бы раскрывались основные принципы нотариального права и нотариального производства, придавая закону столь необходимую для имиджа нотариата некоторую теоретичность и глубину. Практически все процедурно-процессуальные законы последних лет содержат проработанную общую часть, отражающую стремление придать соответствующему виду юридической деятельности значимость и процедурную сложность. Ряд наших предложений по совершенствованию общей части также дается в постатейных замечаниях. Постатейные замечания
4. По статье 1. Можно дополнить цели настоящего закона указанием также на регулирование "правил нотариального производства". 5. Международные договоры РФ как часть её правовой системы (ч.4 ст. 15 Конституции) применяются непосредственно. Поэтому, указание ч. 3 ст. 2 и ч. 3 ст. 149 проекта на совершение нотариальных действий, не предусмотренных законодательством о нотариате, в порядке, определяемом Минюстом РФ не совсем точно. Международно-правовые акты РФ, касающиеся нотариата и нотариальной деятельности, представляют собой составную часть законодательства о нотариате и не требуют дополнительного подтверждения своего действия. Отсутствие в самом международном договоре детального порядка совершения соответствующих нотариальных действий не может служить препятствием для отказа от исполнения международных обязательств РФ, как может оказаться в случае отсутствия необходимых инструкций Минюста. Нотариус исходит в этом случае из общепризнанных принципов и норм международного права, а также цели, которую преследует конкретный международный договор РФ. Предлагается данную норму исключить. 6. По статье 3, подпункт 9. Очевидно, здесь неточность при определении нотариальной деятельности. Лучше говорить не "в пределах" бесспорной юрисдикции, а "в сфере" бесспорной юрисдикции.
7. По статье 3, подпункт 16 и ч.1 ст.4. Здесь используется термин "предупредительное правосудие". Можно приводить разные точки зрения в обоснование либо отрицание данного понятия. Однако с точки зрения точного использования сложившейся юридической терминологии и нормативных категорий вряд ли верно характеризовать нотариат как правосудие, пусть и предупредительное. Согласно части 1 ст.118 Конституции РФ "Правосудие в РФ осуществляется только судом". Нормы аналогичного положения содержатся и в Федеральном конституционном законе "О судебной системе Российской Федерации". Поэтому вряд ли верно определение нотариата как института "предупредительного правосудия" (ч. 1 ст. 4 проекта), а также использование такой формулировки в других положениях проекта (п. 16 ст. 3). В то же время сама идея предупреждения нотариусами правовых споров чрезвычайно плодотворна. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание в ходе Международных конгрессов Латинского нотариата. Последним конгрессом в Афинах (2001 г.), где превентивная функции нотариата стала одной из основных тем, было рекомендовано всем государствам с системой латинского нотариата поддерживать и развивать полномочия нотариусов, направленные на предотвращение правовых конфликтов. Приведение к одному знаменателю различных интересов, как индивидуальных, так и публичных, ещё на стадии формирования воли является естественной ролью нотариуса в гражданском обороте, отрицать которую невозможно. В мировой практике сложились несколько форм, в которых реализуется превентивные функции нотариусов, это: нотариальный совет, медиация и арбитраж. Закрепление в тексте будущего закона соответствующих процедур было бы желательным. Таким образом, более корректным с точки зрения действующего российского законодательства и тенденций развития нотариата в мире будет определение нотариата как "общественного института, выполняющего функции по предупреждению правовых споров, защите прав и законных интересов физических и юридических лиц...".
Поэтому, выделяя предупредительное правосудие как теоретическую конструкцию, следует ее очень осторожно использовать с точки зрения законодательной техники. 8. В ч.4 ст.4 - Нотариус - это, прежде всего, юрист, который в силу наделения его полномочиями государством, призван гарантировать гражданам и организациям право на получение квалифицированной юридической помощи (ч.1 ст. 48 Конституции). Ограничение её объёма только "совершением нотариальных действий" (п. 6 ст. 3 проекта) приуменьшает значение нотариата в гражданском обороте и обществе в целом. Такой подход идёт вразрез с тенденциями развития законодательства о нотариате в других странах (Франция, Германия, Швейцария), где полномочия нотариуса не сводятся к совершению строго определённых действий. Нотариус призван обеспечить законность и безопасность как отдельно взятого юридического действия, так и всего гражданского оборота в целом. Такая глобальная задача не предполагает ограничения законных средств её достижения.
Таким образом, во избежание косвенного ограничения полномочий нотариуса целесообразнее отказаться от используемого в ч. 4 ст. 4 проекта термина "нотариальная помощь", использовав вместо него, принятый в российском законодательстве, оборот - "юридическая помощь". Нотариуса можно было бы определить как "юриста, ..., уполномоченного оказывать квалифицированную юридическую помощь гражданам и организациям" (п. 6 ст. 3 проекта). Использование понятия "юридической помощи" более соответствует содержанию ст.48 Конституции РФ и существу нотариальной деятельности. 9. Наличие юридической и доказательственной силы доброкачественных нотариальных актов на территории РФ не вызывает сомнения (ч. 6 ст. 6 проекта). Однако их возможное действие на территории других суверенных государств может быть обусловлено соблюдением специальных процедур, таких как легализация, признание, либо признание и исполнение (экзекватура). Кроме того, нотариальный документ в ряде случаев может быть допущен в иностранный правопорядок на условиях взаимности.
Поэтому, желательно дополнить ч. 6 ст. 6 проекта следующим положением: "...и в порядке, установленном международным договором Российской Федерации или на условиях взаимности, действуют на территории других государств".
10. Одно из основных предназначений нотариуса - это создание квалифицированных письменных доказательств, облегчающих установление юридических фактов и повышающих их бесспорность. Наделение нотариальных документов повышенной доказательственной силой в части сведений о фактах, свидетельствование которых составляет компетенцию нотариуса2, является общепризнанным стандартом для законодательства большинства стран континентальной правовой системы и латинского нотариата3. Однако правила об особой доказательственной силе аутентичных документов и нотариальных - в первую очередь, не просто декларируются, но обеспечены специальной процедурой. Она предусматривает в основном специальный порядок оспаривания аутентичных (нотариальных) документов. Например, во Франции нотариальный акт можно оспорить только в рамках специальной процедуры, открываемой заявлением о подлоге, которая может происходить как в рамках основного процесса, так и отдельно. В этой связи попытка определить в проекте (ч. 7 ст. 6) повышенную доказательственную силу нотариальных актов в РФ заслуживает только одобрения. Тем не менее, предлагаемое решение данного вопроса не может быть признано удовлетворительным по следующим причинам:
- во-первых, данное положение, даже с учётом предлагаемых изменений в действующее процессуальное законодательство (дополнение ст. 55 ГПК РСФСР частью 4), противоречит принципу свободной оценки судом доказательств, где никакие из них не имеют заранее установленной силы (ст. 71 АПК, ст. 56 ГПК). В отсутствие основанной на законе иерархии между средствами доказывания "особая презумпция законности и достоверности" нотариально удостоверенных документов не имеет юридического значения.
- во-вторых, в российском законодательстве отсутствует "квалифицированная" процедура оспаривания нотариальных и иных аутентичных документов. Признать же в качестве таковой механизм заявления о фальсификации доказательств (ст. 161 АПК) или о подложности документа (ст. 177 ГПК) нельзя т.к. он применяется и к другим письменным документам, независимо от их частной или публичной природы, одно- или двустороннего характера и других параметров. Иначе говоря, особый авторитет нотариального акта предполагает наличие в законе запрета доказывания вопреки или помимо содержания нотариального (другого аутентичного) документа при помощи любых средств, в рамках ординарного процесса.
- в-третьих, формулировки предлагаемой нормы проекта несовершенны. Из содержания ч. 7 ст. 6 проекта, в частности, следует, что заинтересованное лицо представляет суду в качестве доказательства своих требований (возражений) сами сделки и факты, удостоверенные в нотариальном порядке. Между тем, согласно процессуальному законодательству РФ, доказательствами являются сведения о фактах (сделках), информация, но не сами факты. Непонятно в чём заключается "особый" характер презумпции законности и достоверности нотариального акта? Где её субъективные (действие по кругу лиц) и объективные (какие именно сведения доброкачественного нотариального документа пользуются данной презумпцией) границы? Точно также вызывают возражения неточности формулировок предлагаемых изменений в ГПК РСФСР. Авторы данных предложений смешивают понятия преюдициальности и повышенной доказательственной силы. В отношении нотариальных документов, на наш взгляд, нельзя говорить об освобождении от доказывания фактов, в подтверждение которых они представлены. Речь может идти только от освобождения от дальнейшего доказывания таких обстоятельств при помощи иных средств. Кроме того, не совсем понятно, каким образом суд должен устанавливать наличие таких обстоятельств в нотариально удостоверенном документе (проект ч.4 ст. 55 ГПК РСФСР)?
Итак, позитивное решение вопроса об особой (повышенной) доказательственной силе нотариальных документов требует комплексного регулирования. С точки зрения структуры проекта, было бы желательным посвятить ей несколько статей, объединив их в соответствующий раздел. В нём надлежит дать точное определение самой доказательственной силы нотариального акта (например, как имеющего приоритет по отношению к другим средствам доказывания и полностью подтверждающим соответствующие юридические факты), её пределов и гарантий (способов оспаривания). Одновременно, необходимо внесение соответствующих изменений в процессуальное законодательство (частичное ограничение свободы судейской оценки доказательств и разработка специальной процедуры оспаривания "квалифицированных" доказательств).
11. По ч.8 ст.6 - перечень (незакрытый) исполнительных документов содержится в Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Поэтому данный пункт лучше дополнить положением "и другими федеральными законами". В этом случае будет обеспечена взаимосвязь между законодательством о нотариате и исполнительном производстве. 12. По ч.4 ст.6 закона. Может быть, имеет смысл ввести общее правило об обязательности нотариальных актов для всех органов и лиц, к которым обращается лицо с нотариально удостоверенным документом. Это подчеркнет роль и место нотариата в системе гражданской юрисдикции. Поэтому предлагается ввести новую статью следующего содержания:
"Статья 6-1. Обязательность нотариальных актов
1. Нотариально удостоверенные документы, выданные нотариусами Российской Федерации, обязательны для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления и местной администрации, коммерческих и некоммерческих организаций, должностных лиц и граждан и подлежат принятию и исполнению в соответствии с настоящим федеральным законом на всей территории Российской Федерации.
2. В случаях, установленных международными договорами Российской Федерации и международно-правовыми актами, нотариально удостоверенные документы нотариусов Российской Федерации принимаются для использования и исполнения за пределами Российской Федерации.
3. Отказ в принятии и исполнении нотариально удостоверенных документов может быть обжалован заинтересованным лицом в судебном порядке." 13. По ст.7 - под беспристрастностью нотариальной деятельности должна пониматься не только и не сколько невозможность совершения нотариусом нотариальных действий в отношении родственников, а главное, по аналогии с беспристрастностью суда - "личная незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий". Кроме того, беспристрастность нотариальной деятельности заключается в равном отношении нотариуса к каждой из сторон, удостоверяемой сделки, или иного юридического акта. Нотариус обязан заботиться о защите прав и интересов каждого заинтересованного лица. Содержание же ст. 7 проекта касается скорее гарантий такой беспристрастности, чем собственно её позитивного определения.
Поэтому, если разработчики Закона разделяют подобное общепринятое в процессуальной доктрине понимание беспристрастности, то необходим логически следующий шаг - право участника нотариального производства на отвод нотариуса, когда в силу закона нотариальное действие может быть совершено только определенным нотариусом (например, в связи с распределением наследственных дел между нотариусами строго по буквам или иному принципу). В таком случае можно ввести статью об основаниях и процедуре самоотвода и отвода нотариуса в случае его заинтересованности в результатах нотариального действия (помимо родственных отношений). Поэтому можно дополнить статью 7 частями 2, 3, 4 следующего содержания:
"2. Нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. 3. В случае личной, прямой или косвенной, заинтересованности в результатах совершения нотариального действия, а также в случаях, указанных в части 1 настоящей статьи, нотариусу может быть заявлен отвод одним из лиц, в отношении которых должно быть совершено нотариальное действие. 4. При установлении обстоятельств, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, нотариус обязан заявить самоотвод. В этом случае нотариальное действие совершается другим нотариусом данного нотариального округа. 5. Вопрос об отводе либо самоотводе нотариуса разрешается Нотариальной палатой в случаях, если нотариальное действие не может быть совершено другим нотариусом в данном нотариальном округе (в связи с отсутствием в нотариальном округе других нотариусов) течение пяти дней после поступления заявления заинтересованного лица либо заявления нотариуса о самоотводе. Нотариальная палата в этом случае должна одновременно решить вопрос о возложении обязанности по совершению нотариального действия на нотариуса другого нотариального округа". 14. По ст.8 - имеет смысл более подробно оговорить законодательство, которое соблюдается нотариусом в нотариальном производстве и при совершении нотариальных действий с тем, чтобы дать четкие рамки действий нотариуса и возможности защиты им своих интересов, равно как и участников нотариального производства при ссылке в нотариальном производстве на акты, не имеющие юридической силы. Кроме того, можно ввести статью о применении в нотариальном производстве только официально опубликованных актов, особенно это касается правил, устанавливаемых на уровне субъектов Федерации и органов местного самоуправления. Поэтому можно ввести ст.8-1 и 8-2 следующего содержания:
"Статья 8-1. Законы и иные правовые акты, применяемые в нотариальной деятельности.
1. Нотариус в нотариальном производстве при совершении нотариальных действий руководствуется Конституцией Российской Федерации, конституциями и уставами субъектов Российской Федерации, федеральными законами, Указами Президента и постановлениями Правительства Российской Федерации, правовыми актами, принятыми органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции.
2. Нотариус использует и применяет нормативные акты, изданные федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции, при условии их регистрации в установленном порядке.
3. При выявлении противоречий между нормами Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных и федеральных законов и иными правовыми актами нотариус исходит из непосредственно из Конституции Российской Федерации или федеральных конституционных, федеральных законов. Если в отношении вопроса, подлежащего разрешению нотариусом при совершении нотариального действия, имеется несколько законодательных и иных правовых актов, по-различному его решающих, нотариус исходит из установленной Конституцией Российской Федерации, законом или иным актом иерархии правовых актов.
4. Нотариус применяет в соответствии с законом иностранное право, международные договоры, ратифицированные Российской Федерацией, а также международно-правовые акты."
"Статья 8-1. Применение нотариусом официально опубликованных законов и правовых актов.
1. Нотариус использует и применяет при совершении нотариальных действий только официально опубликованные законы и иные правовые акты. Нотариус исходит при этом из действующих правил официального опубликования законов и правовых актов.
2. При применении Законов и иных правовых актов субъектов Российской Федерации, а также органов местного самоуправления нотариус исходит из правил официального опубликования, установленных соответствующими органами, принявшими либо издавшими соответствующий закон и иной правовой акт.
3. Нотариус не применяет законы и иные правовые акты, опубликованные в изложении." 15. К ст.9 проекта. Довольно остро в нотариальной деятельности стоит проблема обеспечения нотариальной тайны как при совершении нотариальных действий, так и после их совершения, когда разные лица и организации так или иначе получают возможность знакомиться с материалами нотариального производства. С целью максимального ограничения таких возможностей следует ввести специальную статью о тайне при совершении нотариальных действий, в нотариальном производстве, а также по их окончании. В действующих Основах правила о нотариальной тайне разбросаны по нескольким статьям, кроме того, они не охватывают все возможные варианты неумышленного разглашения сведений о совершенном нотариальном действии и обеспечения в связи с этим тайны нотариальных действий.
Возникает вопрос и о том, кто (нотариус или клиент) должны информировать органы опеки и попечительства о совершенной сделке, по которой несовершеннолетний либо недееспособный приобрели право собственности либо, наоборот, произошло отчуждение их имущества, с согласия органов опеки и попечительства. Пока что такой вопрос урегулирован только в отношении свидетельств о праве на наследство, выдаваемых в отношении несовершеннолетних и недееспособных лиц (статья 71 Основ законодательства о нотариате).
Предлагаем следующую редакцию ст.9 Закона. "Статья 9. Обеспечение тайны нотариальных действий и нотариального производства
1. Сведения и документы, а также устная информация, которые используются в нотариальном производстве в связи с осуществлением профессиональной деятельности либо являются результатом совершения нотариальных действий, а также сведения о финансово-хозяйственной деятельности нотариуса, ставшие известными лицам, указанным в пункте втором настоящей статьи, являются нотариальной тайной и охраняются законом. Лица, разгласившие сведения, являющиеся нотариальной тайной, несут ответственность в порядке и по основаниям, установленным федеральным законом и законами субъектов Российской Федерации.
2. Помещение нотариальной конторы должно обеспечивать условия для обеспечения конфиденциальности и тайны совершения нотариальных действий. Посторонние лица могут находиться в помещении при совершении нотариальных действий только с согласия участников нотариального производства. 3. Обязанность обеспечивать тайну нотариальных действий и нотариального производства распространяется на: - нотариуса при исполнении служебных обязанностей, в том числе и после сложения полномочий, увольнения;
- лиц, работающих в нотариальной конторе по трудовому договору либо на основании гражданско-правовых обязательств;
- стажеров, помощника нотариуса;
- должностных лиц и работников суда общей юрисдикции, арбитражного суда, прокуратуры, органов следствия, которым стали известны материалы нотариального производства и сведения о совершенных нотариальных действиях в связи с их запросами;
- должностных лиц и работников нотариальной палаты, органа юстиции, которым стали известны сведения, являющиеся нотариальной тайной, в связи с проводимой проверкой работы нотариуса,
- иных лиц, которым стала известна информация, составляющая нотариальную тайну в связи с их работой (должностных лиц Министерства по налогам и сборам и Федеральных органов налоговой полиции, органов, осуществляющих борьбу с отмыванием денежных средств, банков, почты, организаций связи, иных организаций и лиц).
4. Нотариус выдает справки о совершенных нотариальных действиях и подлинные нотариальные документы по письменному требованию суда общей юрисдикции, арбитражного суда, прокуратуры, органов следствия, судебных приставов-исполнителей в связи с находящимися в их производстве уголовными и гражданскими делами, а также материалами исполнительного производства. Документы направляются в запросившие их органы заказной почтой либо выдаются на руки лицам, обратившимся к нотариусу с письменным запросом от соответствующих органов суда, следствия, прокуратуры, службы судебных приставов.
По окончании следственных действий, судебного разбирательства, исполнительного производства либо ранее наступления указанных обстоятельств, если отпала необходимость в изучении подлинных нотариальных документов, они возвращаются нотариусу в пятидневный срок с момента минования надобности в документах. 5. Нотариус направляет в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения" в налоговые органы по месту регистрации справку о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан в порядке наследования или дарения. Справка о стоимости имущества, переходящего в порядке дарения, включает в себя следующие сведения: сведения об одаряемом (фамилия, имя, отчество), его место жительства, родственные отношения с дарителем, стоимость даримого имущества, сведения о совместном проживании и виде имущества, если они имеют юридическое значение, дата удостоверения и реестровый номер договора дарения.
Справка о стоимости имущества, переходящего в порядке наследования, включает в себя следующие сведения: сведения о наследнике, очередность наследования, стоимость наследственного имущества, сведения о виде наследуемого имущества и основаниях возникновения наследства, когда они имеют юридическое значение, дата удостоверения свидетельства и его реестровый номер.
6. Справки о завещании выдаются нотариусом только после смерти завещателя его наследникам по предъявлении свидетельства о смерти завещателя.
Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях выдаются нотариусом только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия. 7. Нотариус сообщает по устному либо письменному запросу другого нотариуса сведения о ранее совершенном им нотариальном действии, если запрос обусловлен необходимостью проверить факт совершения такого действия и подлинность выданных при этом нотариальных документов."4 "Статья 9-1. Освобождение нотариуса от ответственности за разглашение сведений, составляющих нотариальную тайну.
1. Нотариус освобождается от ответственности за разглашение сведений, составляющих нотариальную тайну, если:
- нотариус освобожден судом от обязанности сохранения нотариальной тайны в связи с возбужденным против него уголовным делом по факту совершения нотариального действия,
- нотариус допрашивается в качестве свидетеля судом, на стадии дознания или предварительного следствия в связи с возбужденным уголовным делом, по факту совершения им нотариальных действий, - нотариус сообщает в случаях, предусмотренным федеральным законом, информацию налоговым органам, органам опеки и попечительства, наследникам, другим органам и лицам. 2. В случае умышленного либо неумышленного разглашения сведений. составляющих нотариальную тайну, нотариус либо иные лица несут ответственность в порядке и по основаниям, установленном настоящим федеральным законом."
"Статья 9-2. Представление информации нотариусом в органы опеки и попечительства
1. Нотариус сообщает о выдаче свидетельства о праве на наследство на имя несовершеннолетнего или недееспособного наследника органам опеки и попечительства по месту жительства наследника, для охраны его имущественных интересов.
2. Обязанность представления сведений в органы опеки и попечительства о нотариально удостоверенных сделках, по которым несовершеннолетние либо недееспособные лица приобретают или отчуждают имущество, денежные средства, возлагается на законных представителей несовершеннолетних и недееспособных лиц, о чем нотариус делает отметку в удостоверительной надписи."
16. По статье 11 - здесь раскрыт перечень основных затрат нотариусов, что облегчит доказывание отнесения в затраты тех либо иных расходов. Ввиду важности и значимости данного вопроса следует изложить данную статью проекта следующим образом:
"1. Нотариус самостоятельно финансирует нотариальную деятельность.
2. Из полученных денежных средств нотариус производит обязательные платежи по оплате расходов по приобретению (аренде) нотариальной конторы, ее содержанию, оборудованию, ремонту и охране, по созданию рабочих мест и выплате заработной платы сотрудникам, приобретению оборудования, необходимого для работы нотариальной конторы, обязательному страхованию нотариальной деятельности, уплате налогов, обязательных платежей во внебюджетные фонды, обеспечению сохранности нотариального архива, обязательных платежей на содержание региональной и федеральной нотариальных палат, на целевые программы развития нотариальной деятельности, а также возмещает другие расходы, связанные с организационно-хозяйственным и техническим обеспечением нотариальной деятельности. Оставшиеся средства остаются в распоряжении нотариуса и расходуются по его усмотрению.
3. Размеры нотариальных тарифов должны учитывать необходимость самофинансирования нотариальной деятельности."
17. По ст.12 проекта. Здесь следует исходить из ранее изложенных положений, которые сводятся к следующему. В настоящее время нотариусы являются одной из немногих профессиональных групп, несущих личную имущественную ответственность за свои действия. При определении характера, объема и размера имущественной ответственности нотариусов следует исходить из положений гражданского и иного законодательства, предусматривающих ответственность только за виновные действия. Следует также учитывать публично-правовую, а не договорную основу взаимоотношений нотариусов и лиц, обратившихся за совершением нотариальных действий. Установленные в настоящее время ставки нотариальных тарифов и существующий уровень налоговых изъятий делают практически невозможным реализацию правил о полной имущественной ответственности. Кроме того, полная имущественная ответственность фактически совпадает по характеру с такой уголовно-правовой мерой наказания как конфискация. Поэтому полагаем более правильным закрепить полную ответственность только в случае совершения нотариусом уголовного преступления. В остальных случаях ответственность должна наступать только за причиненный ущерб, как и у остальных лиц, исполняющих публичные функции, и в пределах имущества нотариальной конторы, которое должно быть обособлено от имущества самого нотариуса. Одновременно следует повысить размер сумм страхования ответственности нотариусов, что уже предлагается проектом.
Поэтому данную статью предлагаем изложить следующим образом.
"Статья 12. Имущественная ответственность нотариусов
1. Нотариус несет имущественную ответственность за виновное нарушение правил нотариального производства. Государство и его органы не несут ответственности за ущерб, причиненный совершением незаконных нотариальных действий по вине нотариуса. 2. Ущерб, причиненный в результате виновного нарушения правил нотариального производства при совершении конкретного нотариального действия, подлежит возмещению за счет страховых сумм, а также имущества, находящегося на балансе нотариальной конторы. 3. В случае совершения нотариусом уголовного преступления, установленного вступившим в законную силу приговором суда, нотариус несет полную имущественную ответственность всем своим имуществом, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание."
Кроме того, в статью можно включить правила частей 2 и 4 проекта Закона. 18. По ст.13 - Здесь следовало бы прямо оговорить следующее в пункте 1 ст.13, изменяя нумерацию последующих пунктов. "1. Нотариальный архив не является собственностью нотариуса, а имеет публичный характер. Нотариус обязан обеспечивать его безопасность и доступность содержащихся в нем документов для всех лиц, имеющих право на получение соответствующей информации из нотариального архива."
19. По ст.14 - Правила нотариального производства по общему правилу действительно определяются национальным законодательством независимо от наличия в правоотношении иностранного элемента5 (субъекта, расположение имущества за рубежом, совершение юридических действий или наступление их последствий также за границей). В данном случае действует принцип lex fori. Однако в ряде случаев прямолинейное следование данному принципу нецелесообразно и способно повлиять на действительность нотариальных актов. В частности, когда действие нотариального акта предполагается за границей, нотариусу вряд ли стоит игнорировать соответствующее иностранное право, определяющее не только субъективные права и обязанности сторон, но и процедуру их фиксации и подтверждения. Здесь желательно оставить нотариусу пространство для манёвра, чтобы он мог более гибко подходить к решению тех или иных вопросов, связанных с наличием в деле "внешнего" элемента, стремясь обеспечить максимальную действительность актов и достижение сторонами своих целей с наименьшими усилиями. Данная задача могла бы быть разрешена за счёт субсидиарного применения норм иностранного законодательства к процедуре совершения нотариальных действий. Кроме того, в настоящее время это допускается гражданским законодательством РФ в отношении императивных норм (ч. 2 ст. 1192 ГК РФ). Таким образом, предлагается дать ст. 14 проекта в следующей редакции:
"Статья 14. О применении законодательства РФ о нотариате в отношениях с иностранным элементом
1. Правила, установленные законодательством РФ о нотариате, применяются к отношениям с иностранным (внешним) элементом, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.
2. При совершении нотариальных действий к отношениям с внешним элементом нотариус может дополнительно применять нормы иностранного права при условии их тесной связи с правоотношением, а также с учётом последствий их применения или неприменения".
20. По ст.15 - надо добавить такое нотариальные действия как:
"организация проведения торгов в отношении заложенного имущества и распределение вырученных сумм между кредиторами" - вытекает из ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Кроме того, в п.8 следует оговорить право нотариуса передавать документы не только на государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, но и в другие органы, осуществляющие регистрацию соответствующих прав без конкретизации их вида. Ведь таких реестров довольно много, например, на ценные бумаги, морские суда, воздушные суда и т.д. Поэтому зачем лишать нотариуса такого права, если стороны, например, после совершения сделки с ценными бумагами у нотариуса попросят его о передаче на регистрацию. 21. Следует иметь в виду и следующее обстоятельство по ст.15. Авторы проекта, как и действующее законодательство о нотариате, идут по пути перечисления нотариальных действий, на совершение которых уполномочен нотариус (ст. 15 проекта). Причём данный перечень носит ограничительный характер, а иные нотариальные действия могут совершаться лишь в случае прямого указания в федеральных законах (ч. 2 ст. 15 проекта). Такой подход вряд ли конструктивен и не вполне отвечает существу нотариальной деятельности. Нотариус - юрист широкого профиля, который по просьбе заинтересованного лица обязан совершать любые юридически значимые действия, направленные на фиксацию и сохранение юридических фактов в сфере гражданского оборота, придавая отношениям сторон качества бесспорности. Каким образом он будет достигать этой цели государство и общество интересовать не должно до тех пор, пока такая деятельность основана на законе. Естественной границей его материальной компетенции является бесспорность удостоверяемого права, а не ограниченный перечень нотариальных действий. Именно поэтому, законодательству большинства государств системы латинского нотариата понятие нотариального действия неизвестно в принципе. Упорядочивание же деятельности нотариуса осуществляется за счёт дифференсации требований, предъявляемых к оформлению тех или иных юридических актов.
С учётом невозможности на современном этапе отказа от сложившегося нормативного стереотипа, предлагается ч. 2 ст. 15 проекта изложить следующим образом:
"2. Нотариус вправе совершать иные нотариальные действия в соответствии с общими правилами, установленными законодательством РФ о нотариате."
22. По статье 19 проекта - не верно во всех перечисленных здесь случаях приостанавливать нотариальное производство, что противоречит общим началам построения юридических процедур. Здесь вполне допустима аналогия с гражданским и арбитражным процессом, поскольку нотариальное производство по ряду принципиальных составляющих судоподобно. В ГПК разграничиваются основания для отложения судебного разбирательства (на определенный срок по ст.161 ГПК) и его приостановления (до отпадения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления, при этом наступление этих обстоятельств не зависит от воли суда - ст.214 и 215 ГПК). Так и в нотариальном производстве возникает необходимость либо в приостановлении совершения нотариальных действий до отпадения обстоятельств, послуживших причиной для такого приостановления (например, до получения заключения экспертизы, до получения запрошенных сведений) либо отложения - на определенный срок. Ведь по сложившимся правилам юридического процесса отложение происходит на определенный срок, определяемый конечной датой, а приостановление - нет. По подпункту 1 п.1 ст.19 - в данном случае лучше отказывать в совершении нотариального действия, если лицо не осознает своих действий, зачем приостанавливать ? Получается, что нотариус заинтересован в совершении действия ? 23. По ст.22 - Представляется не совсем верным указание п. 1 ст. 22 проекта ("Права нотариуса") на право нотариуса совершать нотариальные действия. Данная норма создаёт впечатление о зависимости от усмотрения нотариуса совершения либо не совершения нотариальных действий. Между тем, в отсутствие легальных препятствий и при наличии обращения заинтересованного лица, это составляет обязанность нотариуса, причём основную, определяющую публичную составляющую нотариальной профессии.
Предлагается исключить данный пункт или перенести его в ст. 23 проекта ("Обязанности нотариуса").
Кроме того, более полнее следует изложить полномочия нотариуса, исходя из принципа активности нотариуса при осуществлении нотариальных действий. В частности, нотариуса следует наделить правом не только по запросу, но и лично собирать, а также проверять достоверность фактов и документов, в том числе в соответствующих архивах, реестрах, назначать для этого экспертизы, запрашивать заключения специалистов, например, по иностранному праву (по аналогии со ст.1191 ГК, ст.14 АПК) и т.д.
Желательное увеличение активности нотариуса предполагает, в частности, что нотариус самостоятельно или через уполномоченных сотрудников конторы (помощников) получает от органов государственной власти и управления, иных органов, организаций и граждан необходимые для совершения нотариального действия документы. Непосредственность познания позволила бы в этом случае обеспечить большую достоверность сведений о правовом и фактическом состоянии имущества, иных объектов, правосубъектности сторон и иных заинтересованных лиц, других обстоятельствах. В век современных технологий и средств, когда фальсификация юридических документов значительно упрощена, непосредственное получение юридически значимой информации от первоисточника должно стать для нотариуса приоритетным. В итоге это повысило бы безопасность совершения нотариальных действий и бесспорность, создаваемых (удостоверяемых) актов. Подобная практика существует, например, во Франции, где нотариус полностью ведёт дела своих клиентов с момента обращения до получения конечного результата. Тем самым нотариус из промежуточного звена в документообороте превратится в его центр. Поэтому, предлагается исключить из проекта п. 6 ст. 20, предусматривающий такое основание для отказа в совершении нотариального действия, как не представление исчерпывающего перечня документов. Кроме того, было бы целесообразным включить в состав обязанностей нотариуса получение по поручению заинтересованного лица и за его счёт соответствующих документов (ст. 23 проекта).
Может быть, убрать пункт 2 из ст.22. Активная роль нотариуса предполагает определенное посредничество, в том числе при сборе документов и проверки их достоверности, при заключении мирового соглашения в рамках примирительных (фактически посреднических) процедур (подпункт 2 п.1 ст.15 проекта), при ведении наследственных дел и т.д. Положения о необходимости запрашивать информацию нотариусами интересны, но не содержат никаких санкций за отказ в ее предоставлении, поскольку таковые в законодательстве РФ отсутствуют. Поэтому для гарантий интересов нотариусов, равно как и клиентов, достижения большей логики изложения нормативных предписаний данные правила лучше изложить раздельно, дав больший объем необходимой информации:
"Статья 22-1. Обязательность требований нотариусов
1. Коммерческие и некоммерческие организации независимо от формы собственности, органы государственной власти, органы местного самоуправления и должностные лица обязаны предоставлять нотариусу сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий, в срок не позднее десяти дней с момента получения запроса нотариуса. 2. До получения затребованной информации совершение нотариального действия приостанавливается на основании постановления нотариуса. В случае отказа в предоставлении информации, необходимой для совершения нотариального действия, нотариус разъясняет заинтересованным лицам право на обращение с жалобой в суд или арбитражный суд."
24. Требование п. 2 ч.1 ст. 29 проекта о необходимости наличия у кандидата на должность нотариуса высшего юридического образования, полученного в Российской Федерации является дискредитирующим. Представляется более верным и демократичным подход, где оценивается качество полученного образования и его соответствие стандартам осуществления нотариальной деятельности в РФ. Данные обстоятельства могут быть проверены в рамках ординарной процедуры государственного признания иностранного диплома (иного документа об окончании специализированного вуза).
Поэтому, предлагается дать данную норму в следующей редакции:
"2) имеет высшее юридическое образование, полученное в Российской Федерации в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования. В качестве кандидатов на должность нотариуса допускаются также лица, имеющие диплом о высшем юридическом образовании либо учёную степень, полученные в другом государстве, при условии их признания в Российской Федерации в установленном порядке;"
25. По ст.33 проекта. Вряд ли уместен допуск стажера к сдаче квалификационного экзамена до получения заключения положительного нотариуса, у которого нотариус проходил стажировку. Поэтому в статью 33 после п.1 лучше ввести п.2 следующего содержания, соответственно изменив структуру данной статьи:
"2. Решение о допуске к сдаче квалификационного экзамена либо об отказе в допуске к сдаче этого экзамена принимается на основании заключения нотариуса - руководителя стажировки, о возможности допуска стажера к сдаче экзамена. Решение о допуске к сдаче квалификационного экзамена может быть принято и при отрицательном заключении нотариуса - руководителя стажировки."
26. По ст.37 п.3 - не понятно правило о хранении трудовой книжки нотариуса в органах юстиции. Ведь нотариус ни с кем не состоит в трудовых отношениях - ни с органом юстиции, ни с нотариальной палатой, кроме как с работниками нотариальной конторы. Поэтому нотариусу трудовая книжка не нужна, поскольку право на пенсионное обеспечение возникает при уплате соответствующих налогов (единый социальный налог). 27. По ст.38. - Следует также оговорить обязанность органа юстиции вести реестр должностных лиц органов местного самоуправления, наделенных правом совершения нотариальных действий. В настоящее время существенной проблемой является проверка достоверности документов, удостоверенных должностными лицами органов местного самоуправления. 28. По ст.39 - целесообразно оговорить - кто и в каком порядке приводит нотариуса к присяге. По нашему мнению - орган юстиции, поскольку полномочия нотариус получает от государства. 29. Как показывает мировая практика, коллективные органы нотариата не сводятся только к иерархической структуре региональных и центральной нотариальных палат6. Представленный проект отразил в этой части сложившиеся подразделение коллективных органов нотариата на палаты субъектов и федеральную нотариальную палату. В то же время, другие положения проекта, а равно действующее законодательство РФ не содержат запрета на создание иных коллективных органов (научных, образовательных, пенсионных, страховых и т.д.) нотариата. Учитывая, что эволюция нотариата в России может привести к созданию иных коллективных органов нотариата с различными функциями, следует заранее подготовить для этого благоприятную нормативную почву.
Поэтому, предлагается изменить наименование главы 6 проекта, сформулировав его как "Глава 6. Коллективные органы нотариата". Кроме того, было бы целесообразным введение в данную главу специальной статьи, указывающей на возможность создания в определённом порядке иных коллективных органов нотариата.
30. По ст.50. Можно было бы подробнее раскрыть полномочия палаты. По крайней мере, можно добавить:
"обеспечивает единство правоприменительной практики в нотариальной деятельности, разрабатывает и реализует целевые программы развития региональной инфраструктуры нотариальной деятельности."
В подпункте 10 п.2 ст.50 добавить - "а также реестр отмененных доверенностей и иных нотариально удостоверенных документов, предоставляющих право совершения действия от имени одного лица другому лицу", поскольку это фактически уже делается. 31. По ст.58 - в полномочия ФНП целесообразно добавить - "организует аналитическую, научно-исследовательскую и издательскую деятельность по вопросам нотариата".
32. Ст.60 вызывает однозначное неприятие. Разделяем полностью доводы и соображения ФНП. От себя добавим следующее. Достижение нотариатом стоящих перед ним общих целей предполагает эффективное управление его органами. Учитывая частноправовую составляющую нотариальной деятельности общие для нотариата решения по самым важным и актуальным вопросам должны вырабатываться и применяться максимально быстро. В этой связи несколько сомнительным является учреждение в проекте такого органа управления ФНП как Всероссийский съезд нотариусов (ст. 60 проекта). Данный орган в структуре управления ФНП чрезмерно громоздок (требует представительства большинства регионов РФ) и медлителен (собирается 1 раз в 3 года). Также вряд ли его функционирование будет оправданно экономически. В целом, это может привести к излишней бюрократизации ФНП.
По нашим сведениям, в мировой практике прецедентов создания подобных органов не существует и не существовало. Конечно, большинство нотариатов проводят ежегодные (или реже) национальные съезды нотариусов. Однако такие съезды не являются органами управления нотариата или других его образований. Они не имеют административных функций и предназначены для выработки общей политики нотариата, обсуждения сложных практических вопросов и др. Их решения имеют рекомендательный для коллективных органов нотариата характер7.
Представительство же регионов в работе ФНП и эффективный контроль за её деятельностью может осуществляться за счёт механизмов ротации части членов Правления, наложения запретов повторного занятия одной должности в ФНП, внешним аудитом с обязательной публикацией его результатов в периодической печати и др. способами. Кроме того, некоторые контрольные и управленческие функции могли бы быть возложены здесь на Министерство Юстиции РФ (например, утверждение Устава ФНП, Кодекса профессиональной чести нотариусов РФ, ст. 69 проекта, и др.).
Таким образом, предлагается полностью исключить из проекта нормы, касающиеся Всероссийского съезда нотариусов, а его функции распределить между Правлением и Президентом ФНП, а также Минюстом РФ.
33. По ст.75 закона - Действующее за последние пять лет налоговое законодательство изменило его качественным образом - наряду с налогоплательщиками появился большой круг лиц, освобожденных от уплаты налога на имущество. Возникает вопрос - надо ли во всех случаях истребовать справку из органов МНС, если очевидно освобождение собственника от его уплаты - пенсионера, инвалида. Может быть с целью облегчения участи клиентов освободить от обязанности представления справки из органов МНС тех лиц, которые и так законом освобождены от уплаты налога на имущества, тем более, что их перечень достаточно прост и понятен, нотариус без труда установит соответствующие юридические факты (факт получения пенсии или наличия группы инвалидности, сняв копию пенсионного удостоверения, удостоверения о льготах, либо сделав соответствующую отметку на своем экземпляре договора).
Тем самым мы упростим процесс сбора документов для наиболее социально незащищенных лиц, которым закон предоставляет льготы по оплате пошлины. Предлагаем на рассмотрение вариант статьи - после статьи 75: "Статья 75-1. Освобождение от обязанности представления документов об отсутствии задолженности по налогу на имущество
1. Нотариус вправе освободить гражданина от представления справки об отсутствии задолженности по налогу, если из документов заявителя следует, что он освобожден от уплаты соответствующего вида налога.
2. В подтверждение наличия льгот по уплате налога нотариус делает отметку на договоре, остающемся в делах нотариальной конторы, с указанием номера, даты выдачи и органа, выдавшего документ, на основании которого предоставлена льгота, а также основания освобождения от уплаты налога."
34. Часть 2 ст. 77 изложить в следующей редакции:
"Нотариус совершает нотариальное действие либо его отдельные юридически значимые процессуальные действия за пределами нотариальной конторы в случаях:
1) если за совершением нотариального действия обратилось лицо, которое не имеет возможности явиться к нотариусу лично в силу состояния здоровья;
2) в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, когда нотариальное действие в силу своего характера не может совершено в пределах нотариальной конторы".
35. Фиксация в проекте закона жёстких сроков совершения нотариального действия вряд ли целесообразна (ст. 78 проекта). Очевидно, что его совершение, как правило, зависит от целого ряда условий, требующих от нотариуса проведения подготовки (сбор - получение документов, установление других заинтересованных лиц и их извещение, подготовка проекта нотариального акта и его согласование со всеми заинтересованными лицами и др.). Поэтому, предлагается дать данную норму в следующей редакции:
"Статья 78. Сроки совершения нотариального действия
Нотариальное действие совершается в разумные сроки, обеспечивающие наступление желаемых сторонами последствий, после проверки нотариусом всех необходимых для его совершения сведений."
36. Предлагаем часть 6 ст. 79 изложить в следующей редакции:
"При возврате правоустанавливающих документов нотариус делает на них скрепленную своей подписью и печатью отметку о совершенном им нотариальном действии с указанием даты его совершения и реестрового номера, за которым оно зарегистрировано. В делах нотариуса должны быть оставлены копии правоустанавливающих документов, возвращенных правообладателям".
37. Предлагаем в ст. 80 - пункт 3 части 4 исключить;
Пункт 2 части 6 указанной статьи изложить в следующей редакции: "имеющий исправления либо иные признаки подделки";
Пункт 3 части 6 изложить в следующей редакции:
"фотографическая карточка владельца которого не позволяет надлежащим образом произвести отождествление его личности".
38. Правоспособность иностранных юридических лиц определяется в соответствии с их личным законом, т.е. иностранным правом (ст. 1202 ГК РФ). Поэтому, однозначное указание ч. 3 ст. 82 проекта на выписки из торгового реестра не полно. Иностранное законодательство может и не связывать наделение организации гражданско-правовой правоспособностью с внесением соответствующих сведений в какой-то реестр. Особенно, если речь идёт об иностранных организациях публичного права (с участием государства), которые нередко наделяются правоспособностью в соответствии с соответствующими нормативным актами и не регистрируются.
Поэтому, предлагается дополнить ч. 3 ст. 82 проекта следующим образом:
"3. ...Проверка правоспособности иностранной организации производится на основании выписок из торгового реестра или других аналогичных документов."
39. Правоспособность иностранных организаций в силу вышеприведённого правила ст. 1202 ГК не зависит от их аккредитации в РФ. Аккредитация имеет целью обеспечение налогового контроля за деятельностью иностранной организации и не касается её правового статуса, возможности приобретать своими действиями права и обязанности. Поэтому спорным выглядит положение ч. 5 ст. 82 проекта, запрещающей нотариусу совершать нотариальное действие в отношении организации, срок аккредитации которой истёк. Во всяком случае, неверно его включение в статью, посвящённой проверке правоспособности организаций.
Поэтому, предлагается ч. 5 ст. 82 проекта исключить.
40. Предлагаем в части 2 ст. 81 и части 2 ст. 82 исключить слова "как на момент обращения, так и на момент окончания нотариального действия", поскольку нотариальные действия, за исключением, пожалуй, оформления наследственных прав, носят одномоментный характер, совершаются в момент обращения. Другой вариант - оговорить такой порядок только для нотариальных действий, которые совершаются не в день обращения. 41. В части 3 ст. 83 предлагаем исключить слова "выданной в установленном порядке", поскольку это и так подразумевается в данной статье.
42. Предлагаем пункт 1 части 2 ст. 85 дополнить словами "и документально подтвердившее свои знания соответствующего иностранного языка или знание сурдоперевода". Пункт 3 названной части - исключить.
Часть 6 указанной статьи изложить в следующей редакции:
"Нотариус отражает участие переводчика при совершении нотариального действия в книге регистрации нотариальных действий, нотариальном документе, а также удостоверительной надписи, совершаемой на документе".
43. Квалифицированная форма нотариального акта требует в частности соблюдения особых правил их подписания нотариусом, сторонами, заинтересованными лицами, свидетелями, переводчиками и другими лицами. Представляется, что положения проекта в этой части могут быть дополнены. Так, одним из общепризнанных мировых стандартов при подписании нотариальных актов является скрепление подписями всех участников каждой его страницы (парафирование) и затем подписание документа в целом путём написания под основным текстом фамилии, имени отчества, проставления подписи. Это является дополнительной гарантией целостности и неизменности нотариального акта.
Поэтому, предлагается дополнить ч. 2 ст. 86 проекта и сформулировать её следующим образом:
"2. Подпись гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия, его представителя, свидетеля, переводчика на нотариальном акте осуществляется путем парафирования каждой его страницы, а также собственноручного написания своего полного имени и проставления своей подписи в конце документа. Нотариус проставляет свою подпись последним."
44. Предлагаем в части 4 ст. 86 исключить слово "немым", добавив слово "глухонемым": "Гражданин, являющийся глухим или глухонемым..." (далее - по тексту). Ведь немой, в отличие от глухого и глухонемого, способен прослушать текст нотариального акта, зачитываемого нотариусом.
45. Пункт 7 части 3 ст. 87 дополнить словами: "совершающий нотариальное действие". В том же пункте слово "иные" заменить на слово "дополнительные".
46. Юридическая и доказательственная сила нотариальных документов зависит от правильности их составления, отражения всех существенных обстоятельств, точного воспроизведения заявлений, сделанных сторонами. Поэтому, подготовка таких документов является прерогативой нотариуса и только в исключительных случаях может быть доверена самому заинтересованному лицу. Видимо по привычке, проект пошёл по прямо противоположному пути, заложив в ст. 88 презумпцию составления документа обратившимся лицом. Возможно, это позволит сберечь личное время нотариуса, но создаст серьёзные сомнения в качестве, юридической чистоте удостоверенного документа. Кроме того, использованный подход снова подчёркивает технический, ограниченный характер нотариальной функции, сводимой в этом случае к проставлению нотариусом печати и совершению удостоверительной надписи на документе, представленном стороной. В этом же, на наш взгляд, заключается основной недостаток новой редакции ст. 163 ГК РФ.
Поэтому, предлагается ст. 88 проекта изложить следующим образом:
"Статья 88. Подготовка документов для совершения нотариального действия
1. Документы для совершения нотариального действия готовятся нотариусом или его помощником. Заинтересованные лица вправе представлять нотариусу собственные проекты документов.
2. Подготовка документов нотариусом или его помощником осуществляется за плату в размере 10% от суммы тарифа, подлежащего уплате за совершение соответствующего нотариального действия".
47. В различных статьях Закона произошло смешение понятия "нотариального акта". Так, к примеру, в ч. 4 и 5 ст. 89 (и некоторых других) это понятие использовано для обозначения удостоверительной надписи нотариуса; в ч.1 ст. 86, ч. 4 ст. 97 (и др.) нотариальным актом назван сам удостоверяемый документ (сделка, соглашение и т.п.); в ч. 2 ст. 90 под нотариальным актом подразумевается, по сути дела, лист бумаги, на котором изложено содержание нотариально удостоверяемого документа.
48. Часть 7 ст. 89 дополнить словами "... за исключением документов, предназначенных для действия за границей".
49. В принципе неотъемлемым свойством любого нотариального акта является наличие у него исполнительной силы, т.е. возможности обращения к исполнению, в том числе, принудительному. Поэтому, положения ст. 91 проекта, расширяющей круг нотариальных актов, наделяемых исполнительной силой, на наш взгляд, следует расценивать положительно. В то же время, законодательство об исполнительном производстве прямо не называет большинство из перечисленных в проекте нотариальных актов среди исполнительных документов (ст. 7 ФЗ "Об исполнительном производстве")8.
Следовательно, реализация положения ст. 91 проекта станет более реальной в случае соответствующей корректировки законодательства об исполнительном производстве.
Необходимо также продумать последствия придания исполнительной силы опротестованным векселям, чекам, морским протестам. Дело в том, что в отличие от соглашений сторон при составлении указанных документов нотариус руководствуется информацией только одной стороны - взыскателя, и бесспорность таких нотариальных документов относительна. 50. Часть 1 ст. 96 дополнить словами "если настоящим Федеральным законом не установлено иное".
51. Часть 4 ст. 97 - составление протокола при удостоверении всех сделок об отчуждении недвижимого имущества, особенно по предлагающейся в проекте схеме, представляется нецелесообразным. Протокол с указанием названных в статье сведений дублирует содержание договора, причем не самых существенных его условий, что вряд ли вызывается необходимостью. Сама же по себе идея составления протокола представляется достаточно интересной. Однако смысл его составления есть лишь в том случае, когда в протоколе отражаются сведения, носящие существенный характер (к примеру, цена договора и последствия ее занижения и т.п.).
52. Ст. 101 - после слов "учредительный договор" изменить редакцию: "или засвидетельствовать подлинность подписей учредителей на уставе создаваемого юридического лица".
53. Часть 1 ст. 102 - во втором предложении исключить слова "и лично представлено завещателем нотариусу".
Часть 3 указанной статьи - перед скобками дополнить "или завещательное возложение".
Часть 4 указанной статьи изложить в следующей редакции:
"В завещании указывается полное имя наследников. По желанию завещателя в завещании могут быть указаны дата и место рождения, место жительства, а также иные известные завещателю сведения о наследниках, позволяющие установить их личность".
Часть 5 - вместо слов "в случае" указать "после".
54. Часть 1 ст. 103 дополнить словами "а также в книге учета завещаний".
Аналогично - часть 2 указанной статьи.
55. Часть 2 ст. 105 дополнить словами "и направляют в его адрес экземпляр документа, составленного в порядке принятия мер к охране наследственного имущества".
56. Часть 4 ст. 106 дополнить абзацем следующего содержания :
"Если опись наследственного имущества производилась в порядке исполнения поручения другого нотариуса, опись составляется в трех экземплярах, один из которых высылается нотариусу, направившему поручение об охране наследственного имущества, для приобщения в наследственное дело и последующей выдачи свидетельства о праве на наследство на это имущество".
Часть 5 настоящей статьи изложить в следующей редакции:
"При невозможности производства описи наследственного имущества об этом составляется протокол и уведомляются заинтересованные в охране наследственного имущества лица".
часть 5 данной статьи проекта считать пунктом 6.
57. Часть 1 ст. 116 не может быть исчерпывающей. Предлагаем дополнить пунктами:
8)подтверждение полномочий душеприказчика;
9)иные документы в зависимости от конкретных обстоятельств наследственного дела.
Не может быть закрытой также часть 2 названной статьи.
58. Часть 2 ст. 117 - слова "в течение года со дня открытия наследства" заменить словами "к моменту выдачи свидетельства о праве на наследство".
Указанный годичный срок представляет не что иное как сокращенный срок исковой давности, что расходится с ГК. 59. После ст.117 проекта целесообразно в Закон включить специальную статью о порядке и основаниях аннулирования нотариусом ранее выданного свидетельства о праве на наследство. Такое правило, в частности, уже имеется в п.2 ст.1155 ГК. Условиями аннулирования свидетельства могут быть письменное согласие всех наследников, подтверждающее отсутствие между ними спора, и наличие устранимых ошибок, в том числе вызванных деятельностью нотариуса. 60. Часть 1 ст. 120 - слова "в отношении части наследства" заменить словами "в отношении части наследственного имущества"
В статье не определен документ, который выдается в подтверждение круга наследников, поэтому вместо слов "подтверждает круг наследников наследодателя" указать "выдает свидетельство о праве на наследство для действия за границей, подтверждающее круг наследников наследодателя".
61. Пункт 2 части 2 ст. 120 - вместо слов "родственников наследодателя из числа наследников по закону" указать "наследников по закону". Часть 6 указанной статьи противоречит требованиям ГК РФ: копия протокола может быть выдана не только наследнику по завещанию, но и наследникам по закону, поэтому данную часть статьи лучше изложить в следующей редакции:
"Подлинные экземпляры закрытого завещания и протокола о его оглашении остаются в делах нотариуса. Наследникам, отказополучателям и душеприказчику по их заявлению выдается копия протокола".
62. На наш взгляд, не очень верно передачу заявления осуществлять только лично нотариусом. При крайне небольшом размере тарифа это может быть достаточно опасным для жизни и здоровья нотариуса нотариальным действием (учитывая, что само заинтересованное лицо не желает передать документ). Поэтому следует сохранить возможность передачи заявления нотариусом и через почту, в том числе с использованием возможностей экспресс-почт, фиксирующих факт доставки. Предлагаем часть 2 ст. 125 - исключить как устанавливающую исключительную территориальную компетенцию нотариуса. Часть 4 и 5 указанной статьи изложить в следующей редакции:
"Передача заявления (требования) осуществляется нотариусом лично либо по почте с обратным уведомлением. В первом случае нотариус обязан установить личность лица, которому передается заявление, при необходимости проверить его полномочия".
63. В своей деятельности нотариус может применять нормы не только международного, но и иностранного права. Поэтому, целесообразнее именовать раздел V проекта "Применение норм международного и иностранного права".
Точно также с точки зрения формулировок не совсем корректна ст. 149 проекта. Нотариус в ряде случаев вправе руководствоваться не только международными договорами РФ, но и нормами иностранного законодательства, в том числе и по отношению к процедуре совершение нотариальных действий (см. выше, № 9). При этом границей возможного использования иностранных процедур и документов целесообразнее установить публичный порядок РФ, а не соответствие их международным договорам РФ, как в проекте.
Поэтому, предлагается дать ст. 149 проекта в следующей редакции:
"Статья 149. Применение норм международного и иностранного права
1. Нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации применяет нормы международного и иностранного права.
2. Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров РФ, а также совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит основам правопорядка в Российской Федерации.
3. исключить - ".
64. Статья 153 проекта не определяет круг субъектов, могущих обращаться к нотариусу с просьбой обеспечения доказательств для использования за границей, ни особенностей самой процедуры. В частности, могут ли обращаться к нотариусу за обеспечением доказательств сами компетентные органы иностранных государств напрямую? Кроме того, проект снова умалчивает о возможности использования при обеспечении доказательств нотариусом особой процедуры, не предусмотренной законодательством РФ. Представляется, что эти вопросы должны быть решены в данной статье.
1 См. например: Игнатенко А., Кириленко И., Матвеев А., Шерстюк В., Ярков В. К разработке проекта Исполнительного кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2001. № 10. С.55-61; Исаенкова О.В., Шерстюк В.М., Ярков В.В. Концепция Исполнительного кодекса Российской Федерации (краткие тезисы) // Законодательство. 2002. № 5. С.75-79; № 6. С.56-61; № 7. С.58-62. 2 Обычно это: идентификация сторон, дата, место и сам факт совершения юридического действия в присутствии определённого публичного должностного лица.
3 Например, подобные положения содержатся в ГК Франции и Бельгии (ст.ст. 1319, 1320), Квебека (ст. 2813), ГПК Германии (§ 415, 418)
4 В пункте шестом данной статьи предлагается легализовать сложившуюся практику взаимного контроля нотариусов с целью борьбы с подделками и фальсификацией нотариальных документов.
5 А не только "иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц", как об этом говорит ст. 14 проекта.
6 Например, во Франции к таким органам относятся Центры нотариальных исследований и документации (CRIDON), Картотека завещаний и Картотека недвижимого имущества, Региональные и Центральная гарантийные кассы нотариусов, Центра мирного разрешения имущественных споров, Центры профессиональной подготовки нотариусов (CFPN).
7 См., например, во Франции: Ж-Ф. Пиеппу, Ж. Ягр, Профессиональное нотариальное право, М., Юристъ, 2001, № 128.
8 Путь расширительного толкования п. 8 ч. 1 ст. 7 ФЗ "Об исполнительном производстве", когда нотариальные акты рассматриваются как "постановления иных органов" представляется временным и, значит, не особенно надёжным с точки зрения закрепления за определёнными видами нотариальных документов исполнительной силы.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
24
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
142
Размер файла
180 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа