close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Методические рекомендации по применению банковской

код для вставкиСкачать
Методические рекомендации
по применению банковской гарантии как механизма обеспечения исполнения государственного контракта (договора)
I. Общие положения о банковской гарантии как механизма обеспечения исполнения государственного контракта (договора)
Согласно ст. 368 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Банковская гарантия:
юридически - предполагает принятие гарантом финансовой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом (т.е. поставщиком (подрядчиком, исполнителем)) его обязательств перед бенефициаром (т.е. заказчиком), установленных контрактом, с последующим возмещением понесенных расходов в порядке регресса;
технологически - представляет собой письменный документ, содержащий обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму с учетом ряда оговоренных в ней условий.
Анализ норм § 6 главы 23 ГК РФ, регламентирующих рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств, позволяет выделить основные (с практической точки зрения) положения:
- банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (п. 1 ст. 369 ГК РФ);
- предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ);
- банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ) (о безотзывности гарантии см. далее);
- если иное не предусмотрено условиями банковской гарантии, то она вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК РФ);
- требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 1, 2 ст. 374 ГК РФ);
- гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК РФ);
- обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ);
- обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается (п. 1 ст. 378 ГК РФ):
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Вместе с этим, необходимо отметить некоторые особенности, установленные Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), применительно к банковской гарантии как механизма обеспечения исполнения контракта.
1) Может быть выдана только банком и иным кредитным учреждением (страховые организации таким правом не обладают).
Страховая организация не может выступать в качестве гаранта перед заказчиком, а выданная ей банковская гарантия не может быть принята в качестве такого обеспечения, поскольку ч. 4 ст. 29, ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в числе субъектов, обладающих правом выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, определяет только банк и иное кредитное учреждение. При получении банковской гарантии заказчику в первую очередь следует обратить внимание на наименование юридического лица - гаранта. В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 Федерального закона от 27.09.1992 г. № 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" наименование (фирменное наименование) субъекта страхового дела - юридического лица должно содержать: 1) указание на организационно-правовую форму субъекта страхового дела; 2) указание на вид деятельности субъекта страхового дела с использованием слов либо "страхованием" и (или) "перестрахованием", либо "взаимное страхованием", либо "страховой брокер", а также производных от таких слов и словосочетаний; 3) обозначение, индивидуализирующее субъект страхового дела.
Кроме того, Центральным Банком Российской Федерации на официальном сайте в разделе Информация по кредитным организациям (www.cbr.ru/credit) ведется справочник всех действующих банков и иных кредитных организаций, поисковая система которого в оперативном порядке позволит определить статус гаранта и исключить возможность принятия банковской гарантии, выданной страховой организацией. 2) Должна быть безотзывной.
В соответствии со ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. При этом, Закон о размещении заказов установил возможность заключения контракта только после предоставления безотзывной банковской гарантии (ч. 4 ст. 29 и ч. 19 ст. 41.12), определив, тем самым, одно из ее положений.
Безотзывность означает, что гарант, выдавший банковскую гарантию, ни при каких обстоятельствах не имеет права отзыва (то есть отказа от принятых на себя обязательств) до истечения срока её действия, что является весьма значимым преимуществом для бенефициара.
При получении банковской гарантии заказчику следует обратить внимание на данное условие, которое по тексту может быть выражено следующими формулировками - "гарантия является безотзывной", "гарантия не может быть отозвана гарантом" и т.п. Однако, отсутствие в банковской гарантии подобной формулировки не противоречит нормам гражданского законодательства, а указывает на ее безотзывный характер, так как по умолчанию гарантия всегда является безотзывной. 3) Должна соответствовать требованиям установленным в документации о торгах (к размеру, сроку и порядку ее предоставления, к обязательствам по контракту, которые должны быть обеспечены).
На основании п. 15.2 ч. 4 ст. 22 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, документация о торгах должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления. Кроме того, заказчик вправе, а в отдельных случаях обязан, определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены. Размер обеспечения исполнения контракта, установленный в процентном отношении к начальной (максимальной) цене контракта с учетом требований вышеуказанных норм, должен соответствовать сумме, на которую выдана банковская гарантия. Непредоставление участником размещения заказа, с которым заключается контракт, банковской гарантии в размере обеспечения исполнения контракта, влечет за собой признание его уклонившимся от заключения контракта (письмо ФАС России от 17.03.2011 г. № АК/9281). Согласно п. 1 ст. 377 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Таким образом, размер обеспечения исполнения контракта является пределом финансовой ответственности гаранта перед бенефициаром и уплата последнему оговоренной денежной суммы прекращает обязательства гаранта перед ним. Но ответственность гаранта не ограничивается установленной суммой в том случае, если гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его недобросовестно. В данном случае бенефициар может понести убытки (например, если гарант не рассмотрел его требование в разумный срок), которые возмещаются сверх той суммы, на которую выдана банковская гарантия (п. 2 ст. 377 ГК РФ).
Законодателем предусмотрена возможность установления в документации о торгах требования к сроку предоставления обеспечения исполнения контракта. Обращаем внимание, что в п. 15.2 ч. 4 ст. 22 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов говорится именно о сроках предоставления обеспечения исполнения контракта, а не документа об обеспечении исполнения контракта, срок предоставления которого четко определен ст. 29 и ст. 41.12 Закона о размещении заказов. Вместе с тем, нормы законодательства в сфере размещения заказа не содержат каких-либо рекомендаций в части определения такого срока. Представляется целесообразным для своевременного оформления и направления гаранту требования по банковской гарантии устанавливать в документации о торгах срок действия банковской гарантии с учетом превышения на 1,5 - 2 мес. срока исполнения последнего обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренного контрактом. Последнее обязательство необходимо определить из содержания контракта, им может быть собственно поставка товара, его монтаж и наладка, ввод в эксплуатацию, обучение персонала или предоставление каких-либо документов и т.п. (например, если срок поставки товара - до 31.03.2013 г., то срок действия банковской гарантии - до 15.05.2013 г. или срок ввода товара в эксплуатацию - до 31.03.2013 г., срок действия банковской гарантии - до 15.05.2013 г.). При этом, если по условиям контракта на поставщика (подрядчика, исполнителя) возложены определенные гарантийные обязательства по отношению к поставленному товару (результату выполненной работы, оказанной услуги) рекомендуется срок предоставления обеспечения исполнения контракта устанавливать с учетом превышения на 1,5 - 2 мес. срока гарантийных обязательств. Тем более, если гарантийные обязательства контрагента включены в перечень обязательств по контракту, которые должны быть обеспечены (см. далее). Такой подход разделяет и судебная практика (постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.09.2010 г. № Ф03-5695/2010). Требование к сроку предоставления обеспечения исполнения контракта может быть установлено в документации о торгах следующим образом: "В том случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии то срок, на который выдается банковская гарантия, должен превышать срок поставки товара (выполнения работ, оказания услуг) на 1,5 (или 2) мес." либо "В том случае, если обеспечение исполнения контракта предоставляется в виде безотзывной банковской гарантии то срок, на который выдается банковская гарантия, должен превышать срок гарантийных обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) на 1,5 (или 2) мес.".
Для целей избежания возложения обязанности на поставщика по предоставлению "двойного" обеспечения на период гарантийного срока, в случае размещения заказа на: а) поставку новых машин и оборудования, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) более или равна 50 млн. руб., б) поставку медицинского оборудования (не зависимо от размера начальной (максимальной) цены контракта (цена лота)) не рекомендуется включать период гарантийных обязательств поставщика в срок предоставления обеспечения исполнения контракта. Необходимо отметить, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания срока, на который она выдана. Представление гаранту такого требования по истечению определенного в гарантии срока является основанием для отказа бенефициару в удовлетворении его требования (п. 1 ст. 376 и пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ).
Кроме прочего, в документацию о торгах должен быть включен порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, который не однозначно определяется заказчиками в своей практической деятельности. Проблема определения порядка предоставления обеспечения во многом вызвана отсутствием конкретизации в Законе о размещении заказов сведений и информации, подлежащих включению в соответствующий раздел информационной карты документации. Исполнение данной обязанности сводится к перечислению способов обеспечения, указанию срока направления документа об обеспечении оператору электронной торговой площадки, реквизитов для перечисления обеспечения исполнения контракта в форме залога денежных средств и т.п. Считаем необходимым помимо вышеперечисленной информации устанавливать в документации об открытом аукционе в электронной форме также требование о передаче поставщиком (подрядчиком, исполнителем) оригинала банковской гарантии заказчику в течении 5 рабочих дней (или иной срок) с момента заключения контракта (см. п. 4 разд. I Методических рекомендаций). Согласно п. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом основного обязательства перед бенефициаром. При этом, Закон о размещении заказов предоставляет право, а в отдельных случаях возлагает обязанность, определить (конкретизировать) те обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены гарантией. Заказчик обязан определить такие обязательства при размещении заказа на: а) поставку новых машин и оборудования, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) более или равна 50 млн. руб., б) поставку медицинского оборудования (не зависимо от размера начальной (максимальной) цены контракта (цена лота)). При этом, в их числе должны быть определены, во-первых, обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика товара (что корреспондируется с п. 6 ч. 4 ст. 41.6 и п. 3 ч. 4 ст. 22 Закона о размещении заказов), во-вторых, обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от 2 до 10 % начальной (максимальной) цены контракта.
Например, в случае размещения заказа на поставку аппарата ЭКГ обязанность заказчика по определению обязательств по контракту, которые должны быть обеспечены, может быть реализована путем указания на то, что "все обязательства по контракту подлежат обеспечению, в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика товара, и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере 10 % начальной (максимальной) цены контракта". А в случае размещения заказа на поставку продуктов питания - путем указания на то, что "все обязательства по контракту подлежат обеспечению".
Отметим, что формулировка данного требования именно в такой редакции, предполагает обеспечение не только исполнения принципалом (поставщиком) своих обязательств по контракту в части поставки товара надлежащего качества, в количестве и сроки, предусмотренные контрактом, но и его материальной ответственности перед заказчиком в части уплаты пени и штрафа.
Предоставление лицом, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта, не обеспечивающего установленные заказчиком (уполномоченным органом) в документации о торгах обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, является основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (письмо ФАС России от 13.02.2012 г. № ИА/4178). Кроме этого, представляемое обеспечение должно соответствовать иным требованиям документации о торгах, в том числе установленному размеру (письмо ФАС России от 20.07.2011 г. № АЦ/28150). Обращаем внимание, что установление в документации о торгах других требований к обеспечению исполнения контракта, в том числе требований к условиям банковской гарантии (за исключением условия о ее безотзывности) Законом о размещении заказов не допускается. Следовательно, заказчик не вправе отказаться от принятия банковской гарантии с "невыгодными" или, затрудняющими получение суммы гарантии, условиями. Вместе с тем, заказчику не запрещено настаивать на исключении (изменении) подобных положений, формулировок из содержания текста гарантии.
Так, в гарантиях часто содержатся условия, которые, в случае нарушения условий контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) являются основанием освобождения гаранта от обязательств по выплате суммы обеспечения исполнения контракта заказчику:
- пропорциональное уменьшение ответственности гаранта исполненным обязательствам поставщика (исполнителя, подрядчика) (такое условие противоречит положениям п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 11 ч. 3 ст. 41.6. Закона о размещении заказов и как следствие нарушает права и законные интересы заказчика);
- необеспечение неустойки, штрафов, пени и иных видов ответственности принципала перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту (при наличии такого условия банковской гарантией обеспечиваются только убытки, причиненные поставщиком (подрядчиком, исполнителем) неисполнением или ненадлежащим исполнением контракта, что сводит обеспечение исполнения контракта к формальности);
- вступление банковской гарантии в силу с момента подписания или даты подписания контракта, если гарантией не предусмотрено иное и действует до дд.мм.гг. (в соответствии со ст. 373, ч. 2 ст. 374, ч. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана банковская гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства и в силу того должен быть четко определен и не иметь двойного толкования); - указание документов в качестве приложений к требованию бенефициара, невозможных для предоставления в адрес гаранта или требующих дополнительльных материальных затрат с его стороны (например, оригинал или нотариально заверенная копия банковской гарантии; оригинал или нотариально заверенная копия контракта; копии первичных банковских документов подтверждающих оплату по контракту; оригиналы документов, подтверждающие некачественное выполнение работ (оказание услуг) и т.п.) (документы, которые указаны обязательным приложением к требованию о выплате, должны быть реальными для составления и представления в адрес гаранта); - установление условия о рассмотрении споров в Арбитражном суде иного региона (не Свердловской области) (подача искового заявления в суд любой из сторон банковской гарантии потребует от заказчика дополнительных расходов, связанных с поездкой представителей в суд для защиты прав и законных интересов).
4) В случае проведения открытого аукциона в электронной форме (далее - ОАЭФ) - предоставляется посредством электронной торговой площадки (далее - ЭТП).
Согласно ст. 41.12 Закона о размещении заказов, регламентирующей порядок заключения контракта по результатам ОАЭФ, документ об обеспечении исполнения контракта направляется участником размещения заказа, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контракт, заказчику посредством ЭТП. При этом такой документ должен быть подписан электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника ОАЭФ.
Таким образом, по результатам заключенного контракта у заказчика будет иметься в личном кабинете ЭТП только лишь отсканированная копия банковской гарантии, подписанная электронной цифровой подписью, в то время как оригинал такого документа остается на руках у поставщика (подрядчика, исполнителя). Несмотря на отсутствие в ГК РФ прямой обязанности принципала по передачи оригинала банковской гарантии бенефициару, соответствующие действие почти всегда урегулировано соглашением (договором) о предоставлении банковской гарантии, заключаемым между гарантом и принципалом. Банковская гарантия выполняет доказательственную функцию, поскольку:
- во-первых, необходима в случае обращения к гаранту с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии в связи с неисполнением (ненадлежащим) исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту (не редко именно оригинал банковской гарантии указан в составе прилагаемых к требованию документов), - во-вторых, неправомерный отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара о выплате денежной суммы по банковской гарантии повлечет обращение последнего в суд с исковым заявлением о взыскании денежных сумм. В целях снижения вероятности возникновения неблагоприятных ситуаций при ведении заказчиком претензионной и исковой работы, рекомендуется устанавливать в документации о торгах и проекте контракта (например, в раздел "Обязанности сторон" требование о передаче поставщиком (подрядчиком, исполнителем) оригинала банковской гарантии заказчику в течении 5 рабочих дней (или иной срок) с момента заключения контракта.
II. Основные проверочные мероприятия в отношении банковской гарантии
Несмотря на предпринимаемые законодателем действия по усовершенствованию законодательства в сфере размещения заказов в части механизма обеспечения исполнения контракта (отмена таких способов как страхование ответственности и поручительства, разработка законопроектов, вносящих изменения в правоотношения такого рода), проблема оказания услуг в данной сфере остается в настоящее время насущной. Причина происходящего заключается в отсутствии нормативно закрепленного порядка осуществления заказчиками проверки достоверности такой банковской гарантии. "Мнимые гаранты" и "организации-посредники", пользуюсь подобным пробелом в законодательстве, повсеместно предлагают услуги по организации выпуска (оформления) банковской гарантии на основе агентского договора на выгодных условиях от имени кредитных организаций (о чем зачастую не знают ни "настоящие" гаранты, ни участники размещения заказа), предоставляя при этом поддельные финансовые документы. Реализация заказчиком нижеуказанных проверочных мероприятий в отношении банковской гарантии, позволит снизить вероятность принятия недействительного и несоответствующего требованиям документации о торгах документа, предоставленного в качестве обеспечения исполнения контракта. 1) В целях проверки бенефициарами фактов выдачи банковских гарантий Банком России в письме от 30 июля 2012 г. № 111-Т даны рекомендации кредитным организациям размещать на своих Web-сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информацию:
- о внутренних структурных подразделениях кредитной организации, осуществляющих обеспечение проведения операций по выдаче банковских гарантий,
- контактные данные ответственных лиц, уполномоченных кредитной организацией осуществлять подтверждение факта выдачи банковской гарантии, с указанием фамилии, имени, отчества, номеров телефонов, адреса электронной почты.
Учитывая строгую регламентацию сроков заключения контракта Законом о размещении заказов, использование заказчиком данного способа проверки будет способствовать более оперативному получению информации и принятию им соответствующих мер. 2) Известны случаи предоставления заказчикам банковских гарантий от несуществующего банка, наименование которого созвучно с наименованием реально действующего банка.
Согласно п. 2 ст. 1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. Данное положение означает, что ЗАО "Сбербанк" и ОАО "Сбербанк России" это различные юридические лица, не несущие ответственности за обязательства друг друга.
Чтобы избежать подобного рода обмана следует:
- зайти в раздел "Информации по кредитным организациям" официального сайта Банка России (www.cbr.ru); - ввести в поисковом окне название или регистрационный номер гаранта, выдавшего банковскую гарантию, и нажать кнопку "найти";
- кликнув в 4 столбце на наименование банка (кредитной организации), сверить имеющиеся сведения на их соответствие со сведениями, содержащимися в банковской гарантией (например, фирменное наименование, основной государственный регистрационный номер (ОГРН)).
Дополнительно, необходимо провести проверку сведений о гаранте в данном разделе на предмет наличия лицензии Банка России на осуществление банковской операции по выдаче банковских гарантий.
3) Банк на территории России имеет право выдавать одному принципалу банковские гарантии с максимальной совокупной суммой меньшей или равной 25 % от капитала банка. Максимальная сумма по одной банковской гарантии на одного принципала также ограничивается этой величиной. Данное правило обусловлено необходимостью выполнения банком обязательного норматива Н6 "Максимальный размер риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков", установленного Банком России (Глава 4 Инструкции Банка России от 03.12.2012 г. № 139-И "Об обязательных нормативах банков").
Норматив Н6 регулирует (ограничивает) кредитный риск банка в отношении одного заемщика или группы связанных заемщиков и определяет максимальное отношение совокупной суммы кредитных требований банка к заемщику или группе связанных заемщиков к собственным средствам (капиталу) банка. Банки обязаны соблюдать установленные обязательные нормативы ежедневно. Нарушение банком их числовых значений по состоянию на любой операционный день неотвратимо влечет применение санкций к банку, вплоть до отзыва лицензии. Территориальные учреждения Банка России осуществляют надзор за соблюдением банками обязательных нормативов на основании предоставляемой ими отчетности.
В частности, банки ежемесячно представляют в Банк России отчетность "Данные о концентрации кредитного риска", заполняемую по заемщикам (группе связанных заемщиков), в отношении которых у кредитной организации возникает максимальный кредитный риск (норматив Н6).
Для установления соответствия предоставленной банком гарантии обязательному нормативу следует:
- зайти в раздел "Информации по кредитным организациям" официального сайта Банка России (www.cbr.ru); - ввести в поисковом окне название или регистрационный номер гаранта, выдавшего банковскую гарантию, и нажать кнопку "найти";
- кликнув в 4 столбце на наименование банка (кредитной организации), зайти на его страницу и найти на ней раздел "Расчёт собственных средств, информация по обязательным нормативам" (форма 134);
- выбрав интересующий период (например, если гарантия от 19.03.2013 г., то выбираем период "на 1 марта 2013 г."), нажать "просмотр";
- в открывшемся расчёте собственных средств (капитала) по состоянию на заданный период, обратить внимание на значение показателя "Собственные средства (капитал), итого, в том числе:" (номер строки 000).
Сумма, на которую выдана банковская гарантия, не должна превышать 25% размера данного показателя. В противном случае, "сверхлимитная" гарантия является поддельной и банк не знает о ее выдаче либо планирует не отражать ее в своей отчетности.
4) В целях эффективного применения механизма обеспечения обязательств, защиты интересов и расходуемых бюджетных средств заказчики должны определить соответствие предоставленной участником размещения заказа банковской гарантии требованиям, установленным в документации о торгах (к размеру, сроку, обязательствам, которые должны быть обеспечены), а также ГК РФ. Направление участником размещения заказа гарантии несоответствующей вышеуказанным требованиям гарантии является основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку такое обеспечение считается ненадлежащим и, следовательно, непредставленным. III. Предъявление к гаранту требования по банковской гарантии
Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").
Таким образом, заказчик, установив, например, что подрядчиком нарушен срок выполнения работ и рассчитав размер соответствующей неустойки, вправе предъявить требование к гаранту об уплате денежной суммы по банковской гарантии. При этом, такое требование должно быть представлено бенефициаром в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 1, 2 ст. 374 ГК РФ), а сумма требования не может превышать сумму банковского гарантийного обязательства, даже если убытки, неустойка превышают сумму банковской гарантии.
Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности, а не до истечения срока действия гарантии. Так, если гарант в разумный срок требование бенефициара не удовлетворил, последний вправе в пределах общего срока исковой давности обратиться в арбитражный суд с иском о принудительном взыскании денежной суммы по банковской гарантии, а также процентов, начисленных на основании статьи 395 ГК РФ.
В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года.
IV. Отдельные вопросы о банковской гарантии как обеспечения исполнения контракта
1) Предоставление двух и более способов обеспечения.
По мнению антимонопольного органа, участник размещения заказа должен выбрать и представить заказчику один из установленных в документации о торгах способов обеспечения исполнения контракта. Поскольку, в соответствии с нормами Закона о размещении заказов контракт заключается только после представления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах (письмо ФАС России от 20.07.2011 г. № АЦ/28150).
2) Замена одного способа обеспечения исполнения контракта на другой.
Замена одного способа обеспечения исполнения контракта на другой способ в ходе исполнения контракта Законом о размещении заказа не регулируется.
Однако, учитывая, что данным законом установлена обязательность предоставления обеспечения исполнения контракта в случае установления заказчиком в документации о торгах такого требования, замена способа обеспечения исполнения контракта не противоречит требованиям Закона о размещении заказов при условии соответствия вновь представленного обеспечения требованиям документации о торгах (письмо ФАС России от 20.07.2011 г. № АЦ/28150).
3) Подпись главного бухгалтера на банковской гарантии.
В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.
Главный бухгалтер юридического лица не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие подписи главного бухгалтера на документах, составленных юридическим лицом, не свидетельствует об отсутствии воли юридического лица на совершение соответствующей сделки.
В связи с изложенным отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию, не является основанием для признания гарантии недействительной (абз. второй п. 2 ст. 3 ГК РФ) (постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий").
4) Соглашение о предоставлении банковской гарантии.
Известны случаи предоставления заказчикам соглашения о предоставлении банковской гарантии. Данный документ не может быть принят в качестве обеспечения исполнения контракта поскольку представляет собой договор, заключаемый между гарантом и принципалом, которым урегулированы правоотношения указанных сторон, определены их права и обязанности, а также отражены условия о предоставлении банковской гарантии. Если заключаемый между гарантом и принципалом договор о предоставлении банковской гарантии является двусторонним и взаимным, то выдаваемая на его основе банковская гарантия может быть только односторонней сделкой, поскольку устанавливает обязательства гаранта в отношении бенефициара, не принимавшего непосредственного участия в заключении указанного договора, но оказавшего определяющее влияние на установление содержания его условий, поскольку именно он предопределяет содержание будущей гарантии в документации о торгах. Заключению договора о предоставлении банковской гарантии предшествует заключение основной сделки - оформлению и выдаче банковской гарантии, которая согласно нормам ГК РФ имеет письменную форму и оформляется в виде отдельного документа, передаваемого бенефициару.
Вместе с тем, отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").
Обращаем внимание, что ст. 368 ГК РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором, не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром.
5) Предоставление иного (нового) обеспечения обязательств в ходе исполнения контракта.
В целях защиты финансовых интересов заказчика на протяжении всего срока действия контракта рекомендуется включать в него условие о том, что "в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту, соответсвующий поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан в течение 10 дней предоставить заказчику иного (нового) надлежащее обеспечение исполнение обязательств по контракту". Так, рассмотрев исковое заявление Государственного казенного учреждения "Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы" к ООО "МСити-Девелопмент" о предоставлении надлежащего обеспечения обязательств по контракту в связи с отзывом Банком России лицензии у гаранта (от имени которого была выдана гарантия) на осуществление банковских операций, Арбитражный суд города Москвы оставил его без удовлетворения. Причиной принятия такого решения явилось отсутствие в спорном контракте вышеуказанного условия (постановление ФАС Московского округа от 25.12.2012 г. по делу № А40-13301/12-117-124).
6) Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.
Из содержания ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. Таким образом, в случае выдачи кредитной организацией принципалу гарантийного обязательства, в котором не указано наименование бенефициара, такое обязательство должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").
7) Раздел контракта об ответственности сторон.
Согласно ч. 10 ст. 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. В силу вышеизложенного в настоящих Методических рекомендациях раздел контракта об ответственности сторон помимо прочего должен содержать размер неустойки поставщика (исполнителя, подрядчика).
8) Административная ответственность заказчика.
№ п/пАдминистративное
правонарушениеВид административной ответственностиНорма КоАП РФ1Установление должностным лицом заказчика не предусмотренных законодательством о размещении заказов требований к размеру и способам обеспечения исполнения контрактаНаложение административного штрафа в размере 1 % начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5 000 рублей и не более 30 000 рублейч. 4 ст. 7.302Заключение контракта по результатам проведения торгов с нарушением объявленных условий торгов либо условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контрактНаложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 % начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5 000 рублей и не более 30 000 рублейч. 1 ст. 7.323Заключение контракта по результатам проведения торгов с нарушением объявленных условий торгов либо условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контракт, если такое нарушение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для нужд заказчиковНаложение административного штрафа на должностных лиц, юридических лиц в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или стоимости товаров, работ, услуг, количество, объем которых уменьшены и которые явились предметами административного правонарушенияч. 1.1 ст. 7.32 Приложение № 1 к Методическим рекомендациям
Рекомендуемая форма запроса о подтверждении факта выдачи банковской гарантии
__________________________
__________________________
__________________________
__________________________
(указывается наименование и юридический адрес гаранта)
В соответствии с п. 11 ч. 3 ст. 41.6 (в случае проведения открытого конкурса - в соответствии с п. 15.2 ч. 4 ст. 22) Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) заказчиком - ________________________________________________ - в документации об открытом аукционе в электронной форме (в случае проведения открытого конкурса - в конкурсной документации) было установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере ____% от начальной (максимальной) цены контракта.
Во исполнение данного требования участником размещения заказа, с которым в соответствии с Законом о размещении заказов заключается контракт, предоставлена банковская гарантия № ________ от _____________, выданная __________________________ (далее - гарант).
В рамках осуществления проверочных мероприятий на предмет реальной финансовой обеспеченности заключаемого контракта прошу подтвердить факт выдачи гарантом вышеуказанной банковской гарантии (копия прилагается).
Учитывая то обстоятельство, что срок заключения контракта строго регламентирован положениями Закона о размещении заказов, ответ на данный запрос прошу Вас направить в максимально короткие сроки.
Приложение: копия банковской гарантии на ___ л. в 1 экз.
Руководитель заказчика _________________
Исп. _________________
Тел. _________________
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
47
Размер файла
120 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа