close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Вопросы – ответы к семинару на

код для вставкиСкачать

ПРОГРАММА ПРАВИТЕЛЬСТВА МОСКВЫ ДЕПАРТАМЕНТ ПОДДЕРЖКИ И РАЗВИТИЯ МАЛОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ ООО "УЧЕТНЫЕ ЦЕНТРЫ"
Ответы на вопросы участников Семинара на тему:
" Кадровое делопроизводство"
Москва, 2009
ВОПРОС В настоящий момент работница находится в отпуске по уходу за ребенком. Работодатель планирует перевести ее к другому работодателю. Возможно ли это сделать? Каким образом новый работодатель должен оформить с женщиной трудовые отношения, чтобы она продолжила получать пособие по уходу за ребенком? Как в такой ситуации новый работодатель рассчитывает размер пособия?
ОТВЕТ
Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ работодатель может по письменной просьбе работника или с его письменного согласия перевести работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается на основании п. 5 ч.1 ст. 77 ТК РФ. Часть 4 ст. 261 ТК РФ содержит ограничения для прекращения трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, только по инициативе работодателя. Предусмотренный же п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю является самостоятельным основанием для прекращения трудового договора и не относится к случаям увольнения работника по инициативе работодателя.
Следовательно, работодатель может предложить своей работнице, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, перевестись к другому работодателю и вправе осуществить такой перевод, но только при наличии письменного согласия (просьбы) работницы.
Особенность оформления увольнения переводом - получение письменного согласия либо письменной просьбы работницы на увольнение в порядке перевода, а также получение документа, из которого следует желание нового работодателя принять работницу в порядке перевода.
В остальном при увольнении в связи с переводом к другому работодателю необходимо руководствоваться положениями, общими для всех случаев прекращения трудового договора, а именно нормами ст. 84.1 ТК РФ . Запись об увольнении в трудовую книжку вносится с особенностями, установленными п. 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69.
Новый работодатель оформляет прием на работу с соблюдением всех условий, установленных гл. 10 и 11 ТК РФ. В первую очередь, он должен заключить с работницей трудовой договор в письменной форме и издать на основании трудового договора приказ о приеме ее на работу. В трудовую книжку работницы нужно внести запись о приеме на работу в соответствии с требованиями п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, при этом согласно п. 6.1 указанной Инструкции необходимо указать, что работница принята в порядке перевода.
Согласно ст. 13 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Закон № 81-ФЗ) матери (отцы, др. родственники, опекуны), фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию (в т.ч. работающие по трудовому договору), имеют право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком при условии, что они находятся в отпуске по уходу за ребенком.
Поскольку в момент перехода работницы от одного работодателя к другому прекратил свое действие трудовой договор с первым работодателем, то вместе с ним прекратился и отпуск по уходу за ребенком, предоставленный этим работодателем. Следовательно, для того чтобы работница продолжала получать ежемесячное пособие по уходу за ребенком, новый работодатель должен предоставить ей отпуск по уходу за ребенком. Согласно ст. 256 ТК РФ для этого необходимо заявление женщины.
Со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком и до дня достижения ребенком возраста полутора лет работница имеет право на ежемесячное пособие (часть первая ст. 14 Закона № 81-ФЗ). Согласно ст. 15 Закона № 81-ФЗ пособие должно выплачиваться работнице в размере 40% среднего заработка. При этом законом установлены максимальный и минимальный размеры пособия. Кроме того, размеры пособия в силу ст. 4.2 Закона № 81-ФЗ индексируются в размере и сроки, которые предусмотрены федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год и на плановый период. В случае если застрахованное лицо в расчетном периоде (12 календарных месяцев перед месяцем наступления отпуска по уходу) и до наступления отпуска по уходу за ребенком не имело заработка, средний заработок определяется исходя из тарифной ставки установленного ему разряда, должностного оклада, денежного содержания (вознаграждения).
В рассматриваемом случае работница, принятая на работу в порядке перевода, у нового работодателя не будет иметь заработка, если ей с первого же дня приема на работу будет предоставлен отпуск по уходу за ребенком. Следовательно, её средний заработок должен определяться исходя из должностного оклада, установленного по новому месту работы.
ВЫВОД: Вы можете расторгнуть трудовой договор с работницей в связи с ее переводом на работу к другому работодателю в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком, но только с ее письменного согласия или по ее письменной просьбе. Для того, чтобы женщина после перевода продолжила получать пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, новый работодатель должен по ее заявлению предоставить ей отпуск по уходу за ребенком. Средний заработок для исчисления размера пособия по уходу за ребенком новый работодатель определяет исходя из установленного работнице оклада.
ВОПРОС
В обществе с ограниченной ответственностью в связи с увеличением окладов сотрудникам с 1 января 2009 года были внесены изменения в штатное расписание. В ООО не приняты соответствующие локальные нормативные акты, устанавливающие порядок выплаты премий, в том числе положение о премировании. В трудовых договорах с сотрудниками также не предусмотрена выплата премий. Сотруднику 26 января 2009 года выплатили премию за выслугу лет из расчета оклада, размер которого был утвержден до 01 января 2009 года. Правильно ли это? Сотрудник считает, что премия должна быть выдана из расчета оклада, утвержденного с 01.01.2009.
ОТВЕТ
В соответствии со ст. 191 ТК РФ работодатель может поощрять работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности, в том числе путем выплаты разовых премий, даже если это не предусмотрено коллективным договором, положением о премировании и тому подобным.
Указанный вид премии может выплачиваться на основании приказа руководителя независимо от того, предусмотрена ли их выплата соответствующими локальными нормативными актами работодателя.
Поскольку обсуждаемая премия не входит в систему оплаты труда (см. часть первую ст. 129 и ч. 1 ст. 135 ТК РФ , работник не вправе требовать её выплаты. Следовательно, не вправе он и требовать выплаты денег в размере большем, чем сумма, выплаченная ему работодателем фактически. Имеется ввиду прежде всего то, что указанное требование работника не имеет под собой никаких законных оснований (т.е. не может быть поддержано судом, например). Вместе с тем, поскольку при выплате премии работодателем в данной ситуации, судя по всему, соответствующий приказ по организации издал один работник организации, а его исполнение было возложено на другого работника, не исключается возможность обращения получателя премии непосредственно к лицу, издавшему приказ, с просьбой о разъяснении его действительной воли (поскольку из приказа неясно, какой именно оклад имеется в виду, т.е. точный размер выплаты не установлен). И в результате подобного внутреннего разбирательства вполне может быть установлено, что работодатель желает одарить получателя премии денежной суммой именно в том размере оклада, который установлен с 1 января 2009 г. Либо, напротив, работник, издавший приказ, может подтвердить правильность действий работника, его исполнявшего.
С точки зрения гражданского законодательства отношения между работодателем (ООО) и получателем премии, не предусмотренной системой оплаты труда, регулируются правилами о дарении. Из указанных правил следует, что в определенных случаях дарение может быть совершено и в устной форме (ст. 574 ГК РФ, например дарение, сопровождаемое вручением одаряемому кассиром организации денег в сумме, не превышающей 3000 рублей. В любом случае существенным условием договора дарения, без согласования которого обеими сторонами (дарителем и одаряемым) он не может считаться заключенным (состоявшимся), является условие о конкретном предмете дарения (в данной ситуации в качестве такого условия должен быть согласован точный размер премии). Причем обещание дарения в будущем (если предположить, что приказ об утверждении премии отвечает признакам такого обещания), предметом которого выступает неопределенная сумма денег, признается ничтожным (п. 2 ст. 572 ГК РФ). ВЫВОД: В рассматриваемой ситуации получатель премии не вправе требовать выплаты денег в размере большем, чем сумма, выплаченная ему работодателем фактически.
ВОПРОС
В организации изменилось наименование должности "Директор" на "Генеральный директор". Необходимо ли изменять наименование должности "Заместитель директора" на "Заместитель генерального директора"? Если да, то какую запись вносить в трудовую книжку?
ОТВЕТ
Статья 57 ТК РФ предоставляет сторонам трудового договора полную свободу в выборе наименований должностей, специальностей, профессий. Только в том случае, когда с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках.
Унифицированная форма штатного расписания № Т-3 утверждена постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".
Ни Трудовой кодекс РФ, ни Постановление Госкомстата России от 05.01.2004 № 1, ни иные нормативные акты не обязывают стороны трудового договора в рассматриваемой ситуации вносить изменения в трудовой договор, в штатное расписание. Однако, при отсутствии в штатном расписании должности директора, существование должности "заместитель директора" вызывает недоумение. Поэтому, лучше все-таки наименование должности "заместитель директора" изменить на "заместитель генерального директора".
Как уже говорилось выше, изменение наименования должности влечет необходимость изменения трудового договора. По смыслу ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ такое изменение трудового договора является переводом на другую постоянную работу. Соглашение об изменении наименования должности заключается в письменной форме. На основании соглашения работодатель должен будет издать приказ о переводе работника на другую работу по унифицированной форме № Т-5. В трудовой книжке делается запись о переводе на другую постоянную работу: "Переведен на должность заместителя генерального директора" (ч. 4 ст. 66 ТК РФ, п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225).
ВЫВОД: В случае изменения в штатном расписании наименования должности "Директор" на "Генеральный директор" лучше поменять наименование должности "Заместитель директора" на "Заместитель генерального директора".
ВОПРОС
В организации работает сотрудник, проходивший обучение по очной форме в высшем учебном заведении. С этим сотрудником оформлен срочный трудовой договор на один год. В настоящее время этот работник окончил ВУЗ и получил диплом, однако заключенный с ним трудовой договор не прекратил свое действие, так как срок, на который он был заключен, еще не истек. И сотрудник, и работодатель хотят продолжения трудовых отношений. Как в рассматриваемой ситуации переоформить срочный трудовой договор в бессрочный?
ОТВЕТ
В данном случае имеется несколько вариантов решения вопроса.
1. Автоматическое установление бессрочных трудовых отношений. В силу ч. 4 ст. 58 ТК РФ продолжение работником своей трудовой деятельности после истечения срока действия трудового договора при отсутствии каких-либо иных оформленных договоренностей сторон означает, что срочный трудовой договор фактически преобразовался в бессрочный, а условие о срочном характере трудового договора утратило силу. В таких случаях Роструд рекомендует внести изменения в трудовой договор, заключив дополнительное соглашение. По мнению Роструда, вносить какие-либо записи в трудовую книжку сотрудника в такой ситуации не следует (Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 20.11.2006 г. № 1904-6-1) 2. Заключение дополнительного соглашения. Согласно ст. 72 ТК РФ изменение сторонами определенных условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, заключаемому в письменной форме. Следовательно, работник и работодатель вправе подписать дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении условия о срочном характере работы.
3. Расторжение срочного трудового договора и заключение нового договора на неопределенный срок. До окончания срока действия трудовой договор может быть в любой момент расторгнут по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ ). Как следует из ст. ст. 15, 16 ТК РФ, трудовые отношения основаны на соглашении между работником и работодателем и возникают на основании заключаемого сторонами трудового договора. Следовательно, трудовое законодательство не препятствует сторонам срочного трудового договора по их согласию досрочно расторгнуть такой трудовой договор и заключить новый трудовой договор на неопределенный срок, если для такой ситуации законом не предусмотрено обязательное заключение именно срочного трудового договора.
4. Заключение договора на неопределенный срок по окончании срока действия прежнего договора. В соответствии с п. 2 части первой ст. 77, части первой ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается в связи с истечением срока его действия. Указанные нормы закона не содержат препятствий для заключения нового трудового договора на неопределенный срок.
ВЫВОД: В рассматриваемой ситуации все способы переоформления срочных трудовых отношений в бессрочные будут правомерны. Сторонам следует самостоятельно избрать наиболее приемлемый для них вариант. ВОПРОС
В организации работают внутренние совместители. Их график: 20-часовая рабочая неделя. У одного из них оклад составляет 20 000 рублей. Если совместитель отрабатывает неполное рабочее время (например, работает 16 или 12 часов в неделю), как отразить данный момент в трудовом договоре и в табеле рабочего времени? На что ссылаться? Как это правильно оформить?
ОТВЕТ
Согласно ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену).
В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.
Таким образом, законом установлена только максимальная продолжительность рабочего времени совместителей.
Продолжительность рабочего времени совместителя организации, за которое установлен оклад 20 000 рублей - 20 часов в неделю, то есть максимальная продолжительность. Итак, если Работодатель совместно с работником-совместителем решили уменьшить продолжительность его рабочего времени, эти изменения следует внести в трудовой договор путем заключения дополнительного соглашения к нему в письменной форме (ст. 72 ТК РФ). В дополнительном соглашении следует указать количество часов в неделю, которое должен отрабатывать совместитель (например, 12 или 16 часов), а также размер оклада, который определяется по договоренности работодателя с работником. Оклад может быть уменьшен пропорционально отрабатываемому времени по сравнению с прежней нормой (20 часов в неделю), остаться прежним или измениться иным образом в соответствии с достигнутым между сторонами соглашением.
Но надо иметь ввиду, что если совместитель будет полностью отрабатывать вновь установленную норму рабочего времени, ему необходимо будет выплачивать оклад, установленный трудовым договором, полностью. Также следует определиться, на какой период у совместителя изменяется продолжительность рабочего времени. Если это временное изменение, в соглашении следует указать период действия этих условий труда. По окончании этого срока снова будут действовать прежние условия труда (продолжительность рабочего времени и оклад). Если продолжительность рабочего времени планируется уменьшить на неопределенный срок, следует иметь в виду, что в случае, если в последующем возникнет необходимость вернуться к 20-часовой рабочей неделе совместителя и прежнему окладу, то установить это будет возможно только путем заключения нового дополнительного соглашения к трудовому договору.
Другой вариант - заключить с работником соглашение об установлении ему неполного рабочего дня или неполной рабочей недели (ст. 93 ТК РФ), в котором указать продолжительность такого рабочего дня или недели. В этом случае оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ. Другими словами, в трудовом договоре оклад останется прежним, а оплата производится пропорционально исходя из того, что за 20 часов работы установлен оклад 20 000 рублей. Следовательно, при работе, к примеру, 16 часов в неделю размер оплаты составит 16 000 рублей, 12 часов в неделю - 12 000 рублей соответственно.
Согласно ст. 91 ТК РФ и Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации, утвержденным постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1, в Табеле учета рабочего времени отработанное время отражается в часах (или минутах) на каждую дату. В графе каждого рабочего дня указывается количество фактически отработанных в этот день часов.
В случае если работник отрабатывает неполное рабочее время исключительно по собственной инициативе, это является дисциплинарным проступком. В этом случае работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание (ст. 192 ТК РФ) с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 193 ТК РФ.
ВОПРОС
В организации существует утвержденный график отпусков, в котором вторая часть ежегодного основного отпуска всех сотрудников приходится на период с 11 по 28 августа. Имеет ли право беременная сотрудница второй частью отпуска воспользоваться в другой период?
ОТВЕТ
В соответствии со ст. 123 ТК РФ график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. При этом необходимо помнить, что отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. На основании ст. 260 ТК РФ перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.
Согласно ч. 1 ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть перенесен в случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами. Из положений ч. 1 ст. 124 и ст. 260 ТК РФ следует сделать вывод, что если работницей будет подано заявление о присоединении полагающегося ей ежегодного отпуска к отпуску по беременности и родам либо отпуску по уходу за ребенком, работодатель ДОЛЖЕН перенести ежегодный отпуск именно на это время и внести соответствующие изменения в график отпусков. ВЫВОД: Беременная женщина имеет право не пойти в отпуск по графику отпусков, а потребовать от работодателя перенести отпуск и предоставить его перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком. В то же время требовать предоставить отпуск в иные, удобные для нее периоды работница не может.
ВОПРОС
В организации сокращают работников. Один из работников в письменном заявлении просит досрочно (до истечения двухмесячного срока предупреждения) расторгнуть трудовой договор. Какую компенсацию и в каком размере ему следует выплатить?
ОТВЕТ
По общему правилу, при увольнении в связи с сокращением численности (штата) работников работодатель должен уведомить работника не менее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ). Но с письменного согласия работника работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор до истечения двухмесячного срока предупреждения, выплатив дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. Такая возможность предусмотрена ч. 3 ст. 180 ТК РФ. При этом увольнение работника все равно производится по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то есть в связи с сокращением численности (штата). Поскольку работник в такой ситуации увольняется по сокращению численности (штата) ему помимо дополнительной компенсации в соответствии с ч. 3 ст. 180 ТК РФ должны быть осуществлены все иные выплаты, обусловленные увольнением по такому основанию, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 178 ТК РФ.
При расторжении трудового договора в связи с сокращением численности (штата) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Таким образом, в приведенной ситуации работодатель должен выплатить работнику:
- дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении;
- выходное пособие в размере среднего заработка; - средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия), а по решению службы занятости;
- средний заработок за третий месяц трудоустройства. Законодатель различает понятия дополнительной компенсации (ч.3 ст. 180 ТК РФ) и выходного пособия (ч. 1 ст. 178 ТК РФ). А в зачет среднего заработка, сохраняемого на время трудоустройства, согласно ч. 1 ст. 178 ТК РФ принимается только выходное пособие. ВОПРОС
В организации работает 15 человек, сфера деятельности - оказание строительных и монтажных работ. Когда организация только регистрировалась, то она не была поставлена на учет в государственном учреждении г. Москвы "Центр квотирования рабочих мест" (далее - Центр квотирования). В связи с кризисной ситуацией в стране организации обязаны сообщать в фонды занятости об установлении сокращенного рабочего дня для своих сотрудников в течение 3-х дней со дня принятия приказа по организации о сокращенном рабочем дне. Организация вынуждена была прибегнуть к подобной мере (введение режима неполного рабочего времени (неполного рабочего дня)) в декабре 2008 года. Нужно ли было сообщать об этом в Центр квотирования, если организация в нем не зарегистрирована? Должна ли организация встать на учет в Центре квотирования, если численность работников не превышает 100 человек? Если да, то какова ответственность за невыполнение этого требования? ОТВЕТ
Согласно п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон № 1032-1) при введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, а также при приостановке производства работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение 3 рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий. Из содержания положений Закона № 1032-1 следует, что речь в нем идет о всех работодателях и исключений для какой-либо категории работодателей не установлено. Следовательно, обязанность по уведомлению органов службы занятости о введении режима неполного рабочего дня распространяются на всех работодателей, независимо от численности работников. Непредставление или несвоевременное представление в органы службы занятости сведений о введении неполного рабочего дня организация и (или) ее должностные лица могут быть привлечены к ответственности, предусмотренной ст. 19.7 КоАП РФ. При этом обязанность работодателя уведомить органы службы занятости о введении режима неполного рабочего дня не зависит от того, состоит ли организация на учете в Центре квотирования или нет.
В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (не менее 2 и не более 4 процентов). Работодателям, осуществляющим деятельностью на территории города Москвы, у которых среднесписочная численность работников составляет более 100 человек, квота установлена в размере 4 процентов от среднесписочной численности работников (ч. 1 ст. 3 Закона г. Москвы от 22 декабря 2004 г. № 90 "О квотировании рабочих мест" (далее - Закон № 90). Поскольку в рассматриваемом случае среднесписочная численность работников не превышает 100 человек, квота для организации не установлена.
Между тем в соответствии с п. 2.1 Положения о квотировании рабочих мест в городе Москве, утвержденного постановлением Правительства г. Москвы от 4 марта 2003 г. № 125-ПП (далее - Положение) работодатели обязаны встать на учет Центре квотирования в месячный срок после государственной регистрации в налоговых органах. Невыполнение этого требования не освобождает работодателя от приема инвалидов в счет квоты. Буквальное толкование этой нормы и положений Закона № 90 не позволяет сделать вывод об отсутствии у организации обязанности встать на учет в Центре квотирования в случае, если среднесписочная численность работников не превышает 100 человек. Поэтому, обязанность встать на учет в Центре квотирования п. 2.1 Положения возложена на всех работодателей, осуществляющих деятельность на территории города Москвы, в том числе и на тех работодателей, численность работников у которых составляет менее 100 человек. Перечень документов, необходимых для предъявления при постановке на учет приведен в п. 2.2 Положения. При постановке на учет работодателю присваивается регистрационный номер, который указывается при сдаче статистической отчетности.
Из анализа законодательства следует, что ответственность именно за невыполнение требования о постановке на учет в Центре квотирования не установлена. В соответствии со ст. 5 Закона № 90 и ст. 2.2 Закона г. Москвы от 21 ноября 2007 г. № 45 "Кодекс города Москвы об административных правонарушениях" организации и их должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за невыполнение работодателем установленной законодательством города Москвы обязанности по созданию или выделению квотируемых рабочих мест. А в соответствии со ст. 5.42 КоАП РФ организации и их должностные лица могут быть привлечены к ответственности за отказ работодателя в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты. ВЫВОД: При введении режима неполного рабочего дня ваша организация должна сообщить об этом в письменной форме в органы службы занятости в течение ТРЕХ рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий, независимо от того, состоит ли организация на учете в Центре квотирования или нет. Обязанность встать на учет в Центре квотирования п. 2.1 Положения возложена на всех работодателей, осуществляющих деятельность на территории города Москвы, в том числе и на тех работодателей, численность работников у которых составляет менее 100 человек.
ВОПРОС
В организации умер сотрудник. Смерть работника не связана с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием. Какие дальнейшие действия организации: в отношении начисленной заработной платы, кадровых документов и т.д.. Есть ли какие-либо компенсационные выплаты, которые организация обязана выплатить семье умершего? Какой порядок выплаты социального пособия на погребение организациями, применяющими общую и упрощенную системы налогообложения.
ОТВЕТ
Смерть работника является основанием для прекращения трудового договора в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Днем прекращения трудовых отношений, как следует из ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ, будет последний день работы сотрудника. Исключение из этого правила составляют случаи, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с настоящим законом сохранялось место работы (должность), например, если сотрудник перед смертью находился на "больничном", в отпуске и т.п.
На основании документов, подтверждающих смерть работника, работодатель должен издать приказ о прекращении трудового договора, на котором необходимо сделать отметку о невозможности ознакомления работника с приказом (ч. 1, 2 ст. 84.1 ТК РФ). Согласно ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ, п. 5.4 Инструкции по заполнению трудовых книжек (приложение № 1 к постановлению Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69) в трудовую книжку работника вносится запись: "Трудовой договор прекращен в связи со смертью работника, п. 6 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса Российской Федерации".
Трудовая книжка выдается на руки одному из родственников умершего работника под расписку или высылается по почте по письменному заявлению одного из родственников (п. 37 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225).
Как следует из ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 140 ТК РФ, при прекращении трудового договора работодатель должен произвести начисление всех причитающихся работнику сумм на день прекращения трудовых отношений, в том числе компенсации за неиспользованный отпуск. Также следует учитывать, что если работник получил отпуск авансом, не отработав полностью рабочий год, за который отпуск предоставлен, то удержание за неотработанные дни отпуска в случае смерти работника не производится (ч. 2 ст. 137 ТК РФ). Согласно ст. 141 ТК РФ заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается членам его семьи или лицу, находившемуся на иждивении умершего на день его смерти. Выдача заработной платы производится не позднее недельного срока со дня подачи работодателю соответствующих документов.
Кроме того, в силу п. 2 ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ " Об основах обязательного социального страхования" лица, работающие по трудовым договорам, подлежат обязательному социальному страхованию. При этом в соответствии с Федеральным законом от 31.12.2002 № 190-ФЗ "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан" граждане, работающие по трудовому договору, заключенному с организациями, перешедшими на упрощенную систему налогообложения, подлежат обязательному социальному страхованию на общих основаниях (см. также письмо Фонда социального страхования РФ от 23 января 2007 г. № 02-18/07-493.)
Одним из видов страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию является социальное пособие на погребение (ст. 8 Федерального закона "Об основах обязательного социального страхования"). Порядок и условия выплаты социального пособия на погребение определены Федеральным законом от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле".
Согласно ст. 10 этого закона в случае, если погребение осуществлялось за счет средств супруга, близких родственников, иных родственников, законного представителя умершего или иного лица, взявшего на себя обязанность осуществить погребение умершего, организация на основании поданного ими заявлении и справки о смерти работника в день обращения должна выплатить таким лицам социальное пособие на погребение в размере, равном стоимости услуг, предоставляемых согласно гарантированному перечню услуг по погребению, указанному в п. 1 ст. 9 Федерального закона "О погребении и похоронном деле", но не превышающем 1000 рублей (см. также п.п. 6, 8, 9 Временного порядка обеспечения социальным пособием на погребение, возмещения стоимости гарантированного перечня услуг по погребению и учета расходования средств социального страхования на эти цели, утвержденного постановлением Фонда социального страхования РФ от 22 февраля 1996 г. № 16).
Социальное пособие на погребение выплачивается, если обращение за ним последовало не позднее шести месяцев со дня смерти. Выплата пособия производится за счет средств ФСС РФ (п. 3 ст. 10 Федерального закона "О погребении и похоронном деле"). Из ч. 2 ст. 2 Федерального закона "Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан" можно сделать вывод, что выплата социального пособия на погребение организациями, применяющих упрощенную систему налогообложения, производится в соответствии с Федеральным законом "О погребении и похоронном деле". Федеральный закон "О погребении и похоронном деле" не предусматривает каких-либо особенностей выплаты социального пособия на погребение организациями - упрощенцами. Следовательно, выплата указанного пособия производится ими в полном объеме за счет средств обязательного социального страхования (аналогичный вывод содержится и в письме Управления ФНС по г. Москве от 19 апреля 2005 г. № 21-18/152). Средства на возмещение таких расходов выделяются отделениями (филиалами отделения) Фонда страхователям-работодателям в соответствии с п. 3.3 Инструкции о порядке учета и расходования средств обязательного социального страхования, утвержденной постановлением Фонда социального страхования РФ от 9 марта 2004 г. № 22. Выплата иных компенсаций, материальной помощи законом не предусмотрена. Организация самостоятельно может принять решение о таких выплатах и их размере.
ВЫВОД: Организация должна издать приказ о прекращении трудового договора, внести соответствующую запись в трудовую книжку работника, выплатить членам его семьи заработную плату, невыплаченную работнику ко дню смерти, включая компенсацию за неиспользованный отпуск, а также выплатить социальное пособие на погребение лицу, принявшему на себя расходы на погребение.
ВОПРОС
В штате организации предусмотрено две штатные единицы на должность уборщицы. Организация хотела бы принять одного человека на работу уборщицей на 12 часов работы в день. Каким образом это можно оформить, не нарушая трудовое законодательство? Возможно, ли принять работницу на условиях совместительства или можно оформить работу в порядке совмещения, расширения зон обслуживания, увеличения объема работы? Каким образом можно оплатить работу уборщицы в размере, установленном за полные две ставки?
ОТВЕТ
В рассматриваемом случае выполнение работы в должности уборщицы по второй штатной единице возможно лишь на условиях внутреннего совместительства. В соответствии со ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы на условиях внутреннего (у того же работодателя) и (или) внешнего (у другого работодателя) совместительства.
Согласно ч. 1 ст. 282 ТК РФ, совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.
Как следует из этого определения, отличительными признаками совместительства являются:
1. выполнение помимо основной другой регулярной оплачиваемой работы;
2. выполнение этой работы на условиях отдельного трудового договора;
3. выполнение работы по совместительству в свободное от основной работы время.
Согласно ст. 60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату. Такая дополнительная работа может осуществляться путем совмещения профессий (должностей), путем расширения зон обслуживания или увеличения объема работ. Основным отличием выполнения такой дополнительной работы от работы по совместительству является то, что выполнение этой дополнительной работы должно осуществляться в пределах установленной для работника продолжительности рабочего времени. Иными словами, если работница принята на работу на должность уборщицы с восьмичасовым рабочим днем, то дополнительная работа, которая осуществляется путем совмещения профессий (должностей), путем расширения зон обслуживания или увеличения объема работ должна осуществляться в течение этих же восьми часов. При выполнении дополнительной работы на условиях совмещения профессий (должностей), путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ заключения нового трудового договора не требуется.
Так как в рассматриваемом случае уборщица не сможет осуществлять объем работы, предусмотренный на вторую штатную единицу в течение своего рабочего времени, то оформление дополнительной работы в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ не представляется возможным. Единственный вариант оформления трудовых отношений по второй штатной единице уборщицы с тем работником, который уже работает по аналогичной должности, - это оформление работы на условиях внутреннего совместительства. Тот факт, что работа по совместительству будет производиться по такой же должности, по которой работница принята на основное место работы, не должен смущать, так как ограничения по работе на условиях совместительства, в соответствии со ст. 282 ТК РФ, могут устанавливаться лишь в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Никаких ограничений в отношении работы по совместительству в должности уборщицы действующим законодательством не установлено.
Статьей 284 ТК РФ установлено ограничение продолжительности рабочего времени при работе по совместительству - она не должна превышать четырех часов в день и половины месячной нормы рабочего времени за месяц. Поэтому работодатель вправе принять работницу на условиях совместительства лишь на 0,5 второй штатной единицы уборщицы. Согласно ст. 285 ТК РФ оплата труда лиц, работающих по совместительству, может производиться как пропорционально отработанному времени, так и в зависимости от выработки или на любых других условиях, определенных трудовым договором.
То есть, если трудовым договором, заключенным с совместителем, предусмотрено, что ему установлен месячный оклад в соответствии со штатным расписанием, а в штатном расписании указан размер оплаты труда за полную ставку, то оплата труда должна производиться пропорционально отработанному времени. Это означает, что работнику в такой ситуации должно выплачиваться не более половины от оклада, указанного в штатном расписании.
При этом работодатель имеет право согласно ч. 2 ст. 135 ТК РФ устанавливать для работников различные доплаты и надбавки. Это дает возможность работодателю увеличить размер оплаты труда совместителя, не меняя при этом размер оклада по ставке, установленной штатным расписанием. Для этого работодатель издает соответствующий приказ, а в трудовой договор совместителя включается условие об установлении ему персональных надбавок (например, за интенсивность труда) или иных стимулирующих выплат.
Частью первой ст. 285 ТК РФ установлено, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, может производиться и в зависимости от выработки. Это так называемая сдельная система оплаты труда. При такой схеме оплата труда совместителя никак не соотносится с окладом за полную ставку при повременной системе оплаты.
Кроме того, даже совместителям с повременной оплатой труда могут устанавливаться нормированные задания. При их установлении (в рассматриваемом случае это может быть уборка определенной площади) согласно ч. 2 ст. 285 ТК РФ оплата труда производится по конечным результатам за фактически выполненный объем работ.
В такой ситуации совместителю, выполнившему норму, которая соответствует работе на полную ставку, справедливо выплатить сумму, соответствующую полной ставке, независимо от времени, потраченного на выполнение этой работы.
ВЫВОД: В рассматриваемой ситуации возможно оформление работницы на 0,5 второй штатной единицы уборщицы на условиях внутреннего совместительства. При этом трудовым договором может быть предусмотрено, что ее труд по совместительству оплачивается в зависимости от выработки. В такой ситуации сумма, выплачиваемая работнику по итогам работы в режиме 4 часа в день, максимумом в половину оклада, установленного за полную ставку, не ограничивается.
ВОПРОС
В ООО трое учредителей. Директор написал заявление об увольнении по собственному желанию (за 30 дней до увольнения). Учредители никак не отреагировали на заявление: собрание не проводилось, вопрос об увольнении не решался, документы (учредительные и бухгалтерские) от директора не приняли. Как директору оформить свое увольнение, каким образом уведомить налоговую инспекцию об этом факте, каким образом передать документы учредителям?
ОТВЕТ
Как следует из ст. ст. 15, 16, 20, 247 ТК РФ трудовые отношения между организацией и ее руководителем возникают на основании срочного трудового договора.
Руководитель имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе (по собственному желанию), предупредив работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц (ст. ст. 80, 280 ТК РФ).
Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы и лишь в специально установленных случаях - через участников. Обязательными органами управления ООО являются общее собрание участников и единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор (п. 1 ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"; далее - Закон № 14-ФЗ).
В силу пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона № 14-ФЗ образование исполнительных органов ООО и досрочное прекращение их полномочий является компетенцией общего собрания участников.
Для расторжения трудового договора по собственному желанию директор должен известить ООО в лице общего собрания его участников. Течение срока предупреждения начинается со дня, следующего за днем получения работодателем заявления (ч. 2 ст. 80 ТК РФ.
В соответствии с п. 1 и 2 ст. 35 Закона № 14-ФЗ директору принадлежит право созыва общего собрания участников в случаях, определенных уставом ООО, а также в любых иных случаях, если проведения такого общего собрания требуют интересы ООО и его участников. Согласно п. 1 и 2 ст. 36 Закона № 14-ФЗ директор должен уведомить каждого участника о проведении общего собрания заказным письмом либо иным способом, предусмотренным уставом ООО не позднее чем за тридцать дней до его проведения. В уведомлении должны быть указаны время и место проведения общего собрания участников, а также предлагаемая повестка дня. В данном случае повестка дня должна содержать вопрос о принятии заявления директора об увольнении по собственному желанию.
Таким образом, директору необходимо заручиться доказательствами направления уведомлений о созыве общего собрания участников и направления общему собранию участников заявления об увольнении. Если общее собрание участников созвать не удалось, то заявление об увольнении, может быть направлено каждому участнику ООО. Ведь директор не должен нести риск неблагоприятных последствий из-за нежелания участников собираться для того, чтобы принять его заявление об увольнении. Бездействие участников вполне может рассматриваться как злоупотребление правом (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Статьей 2 ТК РФ закреплен принцип запрета принудительного труда. Это означает, что работодатель не вправе отказать работнику в расторжении трудового договора по инициативе последнего. Следовательно, при условии уведомления директором участников ООО об увольнении, трудовые отношения прекращаются по истечении срока предупреждения. Поэтому после истечения срока предупреждения об увольнении директор, как и любой другой работник, имеет право прекратить работу (ч. 5 ст. 80 ТК РФ).
Согласно ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, в которую должна быть внесена запись об увольнении.
Директор самостоятельно издаст соответствующий приказ. В приказе об увольнении можно указать, что каждому участнику ООО было направлено заявление об увольнении, а также отразить то обстоятельство, что участники проигнорировали уведомления о созыве общего собрания.
Внести запись об увольнении в трудовую книжку директор также вправе самостоятельно (п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225). Если в организации ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек несет специально уполномоченное лицо, назначаемое приказом (распоряжением) работодателя, запись об увольнении директора производит ответственное лицо.
В силу пп. "л" п. 1 и п. 5 ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Федеральный закон № 129-ФЗ) юридическое лицо обязано уведомить налоговый орган об изменений сведений о своем единоличном исполнительном органе, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Уведомление налогового органа производится по правилам, изложенным в ст. ст. 17, 18 Федерального закона № 129-ФЗ, путем подачи заявления по форме Р14001, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439. Лица, имеющие право подавать заявление на государственную регистрацию, указаны в ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ. С момента прекращения полномочий директора он утрачивает право действовать от имени общества без доверенности, в том числе, подавать заявления в налоговый орган (см. решение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 мая 2006 г. № 2817/06).
Если в рассматриваемом случае на должность директора общим собранием участников не будет избрано новое лицо, то подать такое заявление будет некому. Форма заявления Р14001 не предполагает уведомления о прекращении полномочий прежнего руководителя организации, поскольку содержащиеся в заявлении сведения касаются только нового руководителя. Представление же документа, не соответствующего утвержденной форме, является основанием для отказа в государственной регистрации (пп. "а" п. 1 ст. 23 Федерального закона № 129-ФЗ).
Таким образом, у лица, занимающего должность директора, отсутствует возможность обеспечить внесение в ЕГРЮЛ сведений о прекращении своих полномочий. Сведения об указанном лице как о единоличном исполнительном органе ООО будут содержаться в государственном реестре до момента внесения в ЕГРЮЛ сведений о новом руководителе организации.
Тем не менее, закон не связывает возникновение и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с внесением соответствующей записи в ЕГРЮЛ (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 30 августа 2007 г. № Ф09-7049/07-С4, ФАС Московского округа от 30 июня 2006 г. № КГ-А40/5953-06-1,2, ФАС Центрального округа от 14 июня 2007 г. № А08-9756/06-8). Поэтому при увольнении директора полномочия последнего прекращаются вне зависимости от внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ.
Порядок передачи руководителем организации документов, связанных с деятельностью организации, при прекращении его полномочий нормативными правовыми актами не установлен. В рассматриваемой ситуации, когда такая передача невозможна, вопрос о сохранности документов общества следует решать в зависимости от конкретных обстоятельств. Директор может хранить указанные документы самостоятельно либо передать их на хранение нотариусу (ст. 97 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I; далее - Основы законодательства о нотариате).
В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус также обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
В рамках действий по обеспечению доказательств нотариус вправе допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу, известив о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Таким образом, любое действие директора при увольнении может быть в случае необходимости засвидетельствовано нотариусом. Например, нотариус может допросить других работников данной организации, которым было известно о попытках созвать общее собрание участников и направлении каждому участнику заявления об увольнении. Нотариус вправе также допросить и самих участников ООО.
ВОПРОС
В организации планируется изменение должностей двух работников. В частности, работник, занимающий должность начальника будет занимать должность заместителя начальника. Нужно ли направлять работникам уведомление? Каков порядок изменения должностей работников?
ОТВЕТ
Обязанность работодателя уведомить работника в письменной форме об изменении определенных сторонами условий трудового договора предусмотрена только ст. 74 ТК РФ. В соответствии с этой нормой такое уведомление направляется работнику в случае, когда определенные сторонами условия трудового договора изменяются по инициативе работодателя в связи с изменением организационных или технологических условий труда, и вследствие этого определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены. При этом допускается изменение любых условий за исключением изменения трудовой функции работника. Согласно ст. 57 ТК РФ под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Иными словами, при изменении должности работника изменяется трудовая функция, выполняемая работником. Поэтому такое условие трудового договора, как условие о трудовой функции (о работе по должности) не может быть изменено работодателем на основании ст. 74 ТК РФ. Таким образом, работодатель в данной ситуации не должен направлять уведомление работнику. Как следует из вопроса, у работников меняется должность, то есть их трудовая функция, поэтому в данной ситуации имеет место перевод работников на другую работу. Согласно ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 и 3 статьи 72.2 ТК РФ. Согласно ч. 4 ст. 72.1 ТК РФ не допускается перевод работника на работу, которая противопоказана ему по состоянию здоровья.
В соответствии со ст. 72 ТК РФ перевод на другую работу допускается только по соглашению сторон трудового договора, которое заключается в письменной форме. Соглашение сторон оформляется в виде дополнительного соглашения к трудовому договору, в котором оговариваются все вносимые в него изменения. Подписанное сторонами дополнительное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора, и является документом, подтверждающим согласие работника на перевод. На основании дополнительного соглашения работодатель издает приказ (распоряжение) о переводе по унифицированной форме № Т-5, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1. Основанием для издания приказа будет являться дополнительное соглашение к трудовому договору. По требованию работника, согласно ст. 62 ТК РФ, работодатель обязан предоставить ему заверенную копию этого приказа (распоряжения).
В то же время, в зависимости от принятого в организации документооборота, до оформления дополнительного соглашения к трудовому договору может быть предусмотрено оформление отдельного документа, которое бы выражало согласие работника на перевод. Так, при наличии инициативы самого работника в переводе, он может оформить заявление, в котором ходатайствует о переводе на другую должность. Это заявление передается руководителю для принятия решения. Решение работодателя может выражается резолюцией. Если же инициатором перевода является работодатель, то в этой ситуации, предлагая работнику перейти на нижестоящую должность, необходимо сообщить последнему о причинах такого перевода. Если причина перевода в том, что работники не справляются со своими должностными обязанностями вследствие недостаточной квалификации, работодателю необходимо заранее заручиться документальным подтверждением этого. После того, как стороны пришли к согласию, оформляется дополнительное соглашение, которое подписывается сторонами. Независимо от принятого в организации документооборота, для оформления перевода в соответствии с трудовым законодательством, достаточно заключить с работником дополнительное соглашение к трудовому договору, т.к. подписание сторонами этого документа свидетельствует о согласии и работника, и работодателя на изменение условий трудового договора, в том числе, и на изменение трудовой функции, т.е. на перевод.
Если работник не согласится на перевод действие трудового договора должно продолжаться без изменения его условий. В то же время, при несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации работодатель имеет право в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ расторгнуть трудовой договор с таким работником. При этом несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации должно быть подтверждено результатами аттестации. В соответствии с ч.3 ст. 81 ТК РФ увольнение по этому основанию допускается только в том случае если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
ВЫВОД: В рассматриваемой ситуации работодателю не требуется направлять уведомления работникам. Необходимо заключить с каждым из работников дополнительное соглашение, в котором необходимо отразить условия, которые изменяются в связи с переводом работника. К числу таких условий относятся наименование должности, должностные обязанности, размер заработной платы и другие (в зависимости от конкретной ситуации).
ВОПРОС
В организацию устраивается на работу работник, не имеющий пока паспорта гражданина РФ и гражданства (документы находятся на оформлении). Оформление продлится 4-6 месяцев. Работник прибыл из республики Узбекистан. В наличие имеется пенсионное свидетельство РФ и разрешение на временное проживание в РФ до 2011 года. Как правильно оформить этого работника?
ОТВЕТ Согласно ст. 11 ТК РФ на территории России правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международными договорами.
Документы, предъявляемые работодателю при заключении трудового договора, перечислены в ст. 65 ТК РФ.
При приеме на работу иностранный работник обязан предъявить работодателю те же самые документы, что и работник, являющийся гражданином РФ. Одним из предъявляемых при приеме на работу документов является трудовая книжка. В настоящее время на территории нашей страны имеют хождение трудовые книжки, форма которых утверждена:
- постановлением СНК СССР от 20.12.1938 N 1320 "О введении трудовых книжек";
- постановлением СМ СССР и ВЦСПС от 06.09.1973 N 656 "О трудовых книжках рабочих и служащих";
- постановлением СМ СССР от 21.04.1975 N 310 "О трудовых книжках колхозников";
- постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".
Если гражданин Узбекистана при трудоустройстве предъявит трудовую книжку по форме, утвержденной одним из указанных выше документов, то работодатель имеет полное право сделать в такой книжке запись о приеме на работу и вести ее в дальнейшем. В противном случае работодатель должен оформить иностранцу новую трудовую книжку российского образца. При этом никаких записей о трудовом стаже данного работника на территории иного государства в трудовую книжку российского образца не производится (письмо Роструда от 15.06.2005 № 908-6-1).
Правоотношения, возникающие в связи с пребыванием или проживанием иностранных граждан в России и осуществлением ими на территории нашей страны трудовой, предпринимательской и иной деятельности, регулируются Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон № 115-ФЗ), а также постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 "О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации" (далее - Постановление № 681) и постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 № 183 "Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу" (далее - Постановление № 183).
В зависимости от режима пребывания различаются следующие категории иностранных граждан:
- постоянно проживающий иностранный гражданин - лицо, получившее вид на жительство;
- временно проживающий иностранный гражданин - лицо, получившее разрешение на временное проживание;
- временно пребывающий иностранный гражданин - лицо, прибывшее на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание (п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ).
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность ТОЛЬКО при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Из этого правила сделаны исключения для восьми категорий иностранных граждан (пп. 1-8 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Иностранцы, имеющие разрешение на временное проживание, в указанном списке не значатся, следовательно, они могут осуществлять трудовую деятельность на территории России только при наличии соответствующего разрешения.
С учетом данной нормы специалисты ФМС России неоднократно разъясняли, что временно проживающие иностранные граждане, получившие такой статус после 15 января 2007 г., когда в Закон № 115-ФЗ были внесены соответствующие изменения, вправе осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
Граждане Узбекистана имеют право въезжать на территорию России без виз (ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан о взаимных поездках граждан Российской Федерации и граждан Республики Узбекистан, Минск, 30.11.2000). Порядок получения разрешения на работу иностранцем, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, установлен ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ и Постановлением № 681.
В интернет-интервью начальник Управления иммиграционного контроля ФМС России А. В. Земскова также пояснила, что временно проживающий в России иностранный гражданин для получения разрешения на работу обязан предоставить в органы миграционной службы:
- заявление о выдаче разрешения на работу;
- документ, удостоверяющий личность временно проживающего и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве;
- разрешение на временное проживание;
- документ об оплате государственной пошлины за выдачу временно проживающему разрешения на работу.
Необходимо отметить, что временно проживающий в России иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).
Кроме получения разрешения самим трудоустраивающимся иностранцем ст. 13 Закона № 115-ФЗ обязывает и работодателя получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Однако, иностранным работником является иностранный гражданин, временно пребывающий в России и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность (ст. 2 Закона № 115-ФЗ). Поэтому работодателю не нужно получать разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в случае, если иностранный гражданин временно проживает на территории России.
Согласно п. 9 ст. 13 Закона № 115-ФЗ работодатель, принимающий на работу иностранного гражданина, прибывшего на территорию РФ в порядке, не требующем визы, и имеющего разрешение на работу, должен уведомить об этом территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ. Порядок уведомления установлен Постановлением № 183.
ВОПРОС
Должен ли работодатель каким-либо образом зафиксировать формально факт ознакомления работника с внутренними нормативными актами? Какие риски у работника, если он подписал трудовой договор без ознакомления с внутренними нормативными актами (работодатель не предоставил такой возможности), хотя в трудовом договоре есть ссылки на несколько локальных актов?
ОТВЕТ
На основании ч.3 ст. 68 ТК РФ при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Таким образом, не ознакомив работника под роспись с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, работодатель нарушил требования трудового законодательства. Такое нарушение может явиться основанием для привлечения юридического лица и виновных должностных лиц к административной ответственности на основании ст. 5.27 КоАП РФ.
Для работника какие-либо негативные последствия из-за неознакомления с локальными нормативными актами вряд ли возможны. Если какой-то из них и будет работником нарушен, например, правила внутреннего трудового распорядка, работодатель не сможет доказать виновность работника (ч. 1 ст. 192 ТК РФ, поскольку работнику о таком требовании не было известно по вине работодателя.
Вместе с тем, если у работника имеются какие-либо опасения, он может на основании ст. 62 ТК РФ затребовать у работодателя предоставления ему копий всех локальных нормативных актов, непосредственно связанных с трудовой деятельностью работника. ВОПРОС
Если на период ежегодного оплачиваемого отпуска (например: отпуск продолжительностью 28 календарных дней с 3 марта 2008 года) приходится праздничный день, то оплачивать этот день или нет? Какова будет продолжительность отпуска?
ОТВЕТ
В соответствии с ТК РФ ежегодные отпуска (основные и дополнительные) предоставляются работникам с сохранением места работы (должности) и среднего заработка (ст. 114-116 ТК РФ).
Как следует из ст. 120 ТК РФ, ежегодные основные и ежегодные дополнительные отпуска предоставляются в календарных днях. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.
Следовательно, при исчислении периода отпуска дата его окончания переносится на соответствующее количество нерабочих праздничных дней, приходящихся на этот период.
Следовательно, в приведенном примере, 8 марта 2008 года не включается в число календарных дней этого отпуска в соответствии со ст. 120 ТК РФ. Поэтому в приказе следует указать о предоставлении ежегодного основного отпуска с 3 марта 2008 года по 31 марта 2008 года на 28 календарных дней, хотя фактически сотрудник будет отсутствовать на работе 29 календарных дней. Сотруднику необходимо выйти из отпуска и приступить к работе 1 апреля 2008 года.
ВЫВОД: Праздничные дни к числу дней отпуска не относятся и в расчете отпускных не участвуют.
ВОПРОС
В организации произошло плановое увеличение должностных окладов всех работников. Нужно ли индексировать отпускные и командировочные, если повышение окладов произошло после окончания отпуска и командировки?
ОТВЕТ Порядок расчета среднего заработка установлен ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (далее - Положение).
Частью первой ст. 139 ТК РФ определено, что для всех случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, установлен единый порядок определения размера средней заработной платы (среднего заработка). Поэтому порядок расчета среднего заработка, установленный ст. 139 ТК РФ и Положением, применяется и для расчета отпускных (ст. 114 ТК РФ, и для расчета командировочных (ст. 167 ТК РФ).
Порядок повышения среднего заработка при повышении окладов в организации (филиале, структурном подразделении) установлен п. 16 Положения, в соответствии с которым предусмотрено три различных варианта влияния повышения окладов на расчет среднего заработка в зависимости от того, когда произошло повышение:
1) если повышение произошло в расчетный период, - выплаты, учитываемые при определении среднего заработка и начисленные в расчетном периоде за предшествующий повышению период времени, повышаются на коэффициенты, которые рассчитываются путем деления тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения, установленных в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, на тарифные ставки, оклады (должностные оклады), денежное вознаграждение, установленные в каждом из месяцев расчетного периода;
2) если повышение произошло после расчетного периода до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, - повышается средний заработок, исчисленный за расчетный период;
3) если повышение произошло в период сохранения среднего заработка, - часть среднего заработка повышается с даты повышения тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения до окончания указанного периода.
Из п. 16 Положения следует, что повышение среднего заработка производится лишь в том случае, если повышение окладов произошло либо до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка (в расчетный период или после него), либо в период сохранения среднего заработка. Если же повышение окладов произошло по истечении случая, с которым связано сохранение среднего заработка, то пересчитывать средний заработок не нужно.
ВЫВОД: Работникам, которые уже использовали отпуска, прибыли из командировки до момента повышения в организации (филиале, структурном подразделении) окладов, пересчитывать отпускные и командировочные не нужно.
ВОПРОС
Имеет ли право генеральный директор ООО делегировать свои полномочия по приему и увольнению сотрудников общества заместителю генерального директора путем выдачи доверенности на его имя? В Уставе кроме права генерального директора на прием и увольнение не предусмотрен запрет либо разрешение на делегирование указанных полномочий.
ОТВЕТ
Генеральный директор вправе уполномочить своего заместителя осуществлять прием и увольнение работников общества, подписывать трудовые договоры, приказы, иные документы, если иное не предусмотрено в учредительных документах, а также в локальных актах, регламентирующих деятельность общества.
В соответствии со ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" к компетенции исполнительного органа общества относятся полномочия по изданию приказов о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении. Он вправе применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания, осуществлять иные полномочия, не отнесенные законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества. Частью шестой ст. 20 ТК РФ установлено, что права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются органами управления юридического лица или уполномоченными ими лицами. Следовательно, ТК РФ предусматривает, что в трудовых отношениях от лица работодателя могут выступать не только сам орган управления юридического лица (в данной ситуации он представлен в лице руководителя единоличного исполнительного органа - генерального директора), но и лица, которые уполномочены этим органом (например, заместитель генерального директора, начальник отдела кадров, иное лицо).
Работодатель, в лице его органов или уполномоченных им лиц, регулирует деятельность организации (в том числе и трудовые отношения) путем издания локальных нормативных актов: приказов, распоряжений, инструкций, положений и др. Общие требования к локальным нормативным актам установлены ст. 8 ТК РФ. Они издаются работодателем в пределах его компетенции в соответствии с требованиями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового законодательства, коллективных договоров, соглашений.
Законодательством не предусмотрена форма документа, которым генеральный директор (иное лицо, исполняющее функции исполнительного органа) может уполномочить своего заместителя осуществлять прием, увольнение сотрудников. Такие документы каждая организация разрабатывает сама. Обычно в таких случаях издается приказ, в котором указывается уполномоченное лицо, устанавливается круг его прав и обязанностей.
Но иногда генеральный директор делегирует свои полномочия путем оформления доверенности (ст. 185 ГК РФ). Это действительно необходимо, когда возложение обязанностей осуществляется в отношении лица, не являющегося сотрудником компании.
Дело в том, что локальные нормативные акты (в том числе приказы) распространяются только на сотрудников организации, их издавшей, поэтому ими нельзя уполномочить лиц, не состоящих в трудовых отношениях с ней. Для возложения полномочий на сотрудника компании доверенность выписывать не требуется, т.к. трудовые отношения урегулированы нормами трудового законодательства, которые не предусматривают оформление доверенности. Однако ее оформление не запрещено действующим законодательством, и при необходимости генеральный директор может уполномочить своего заместителя на выполнение соответствующих функций, в том числе и посредством выдачи доверенности, оформленной в простой письменной форме с приложением печати организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ). Работник имеет право получать полную и достоверную информацию об условиях труда (ч. 1 ст. 21 ТК РФ). Поэтому работодатель должен предоставить работнику по его требованию документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего от имени работодателя трудовой договор. В любом случае, трудовые отношения возникают не только на основании подписанного трудового договора, но и в связи с фактическим допущением работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 61 ТК РФ). ВОПРОС
Возможно ли указание размера доплаты за совмещение в следующем виде: 50% от основного оклада работника?
ОТВЕТ
Согласно ст. 60.2 ТК РФ работнику с его письменного согласия может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату. Как следует из данной статьи совмещение профессий (должностей) - это разновидность выполнения работником дополнительной работы, выполняемой в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором.
Размер оплаты за выполнение такой дополнительной работы устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. 151 ТК РФ).
Таким образом, трудовое законодательство не устанавливает ни минимальных размеров доплаты, ни правил, которыми бы могли руководствоваться работник и работодатель при определении размера доплаты. Такие размеры и правила устанавливаются только соглашением сторон. Определяя размер доплаты, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 21 ТК РФ работник имеет право на выплату в полном объеме заработной платы с учетом своей квалификации, сложности труда, количества и качества выполненной работы.
По этой причине соглашением сторон следует устанавливать либо фиксированный размер доплаты, либо объективный механизм, с помощью которого исчисляется конкретный размер доплаты (сумму). Иными словами, соглашение должно позволять определить полный объем оплаты за совмещение должностей (профессий). В противном случае условие о размере доплаты за совмещение следует считать не согласованным сторонами.
Если доплата за совмещение будет установлена в процентах от оклада, установленного работнику по должности, предусмотренной трудовым договором, то возможность определить сумму доплаты имеется. Поэтому такой вариант никак не нарушит прав работника. Следовательно, устанавливать размер доплаты за совмещение в процентном выражении от оклада, установленного работнику трудовым договором, без указания конкретной суммы доплаты, правомерно.
Если же доплата за совмещение определяется в процентном выражении от оклада по совмещаемой должности, то в соглашении необходимо указывать конкретную сумму такого оклада. В противном случае конкретный размер доплаты будет зависеть уже не от обеих сторон соглашения, а исключительно от работодателя, который вправе самостоятельно изменять в штатном расписании оклад по должности, совмещаемой работником.
ВЫВОД: В рассматриваемой ситуации размер доплаты за совмещение работником профессии (должности) стороны вправе определить в виде 50 % от должностного оклада работника.
ВОПРОС
Две организации входят в холдинг. Сотрудник одной из организаций, работа в которой для него является основной, привлекается к работе во второй организации (филиал коммерческого банка) по совместительству. Справки 2-ндфл из обеих организаций есть. В рамках холдинга совместительство может быть оформлено только приказом или в обязательном порядке должен быть трудовой договор, вне зависимости от того, входят ли организации в холдинг или не входят?
ОТВЕТ
По российскому законодательству банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием одной или нескольких кредитных организаций, в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитных организаций (ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I "О банках и банковской деятельности").
При этом все юридические лица, входящие в холдинг, являются самостоятельными юридическими лицами.
В соответствии же со ст. 20 ТК РФ работодателем признается именно юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
Трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Согласно ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). При этом особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 ТК РФ.
Статьей 282 ТК РФ определенно, что совместительство - это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. При этом в трудовом договоре обязательно указывается, что работа является совместительством.
В рассматриваемом случае работник выполняет в свободное от основной работы время другую регулярную оплачиваемую работу у другого работодателя - юридического лица, т.е. на условиях внешнего совместительства.
Такое совместительство обязательно должно оформляться отдельным трудовым договором, в котором указывается, что работа является совместительством. А уже на основании заключенного трудового договора работодатель в соответствии со ст. 68 ТК РФ издает приказ о приеме на работу по совместительству.
ВЫВОД: При оформлении трудовых отношений не имеет никакого значения тот факт, что организация, в которой сотрудник работает на условиях внешнего совместительства, входит в холдинг. В любом случае трудовой договор должен быть заключен с каждым работодателем, у которого трудится работник. ВОПРОС
Как правильно исправить случайную ошибку, допущенную при внесении записи в трудовую книжку сотрудника? Согласно правилам заполнения трудовых книжек при приеме на работу в графе 3 сначала должно быть указано полное наименование фирмы, затем сокращенное наименование, затем поставлен порядковый номер записи и внесена запись о приеме на работу. Но в момент внесения номера приказа запись случайно была произведена в графе 4 на уровне наименования фирмы (только номер без даты), то есть двумя строками выше того места, где она должна была располагаться. Потом запись продублирована там, где она и должна быть в полном объеме с номером и датой приказа. Что делать в такой ситуации? Также имеется другая ситуация: на новой странице в графе 1 проставлен порядковый номер записи, но внесен он раньше, чем проставлено наименование фирмы в графе 3. После этой ошибки никакая другая информация не вносилась. Как это исправить?
ОТВЕТ
Порядок ведения трудовых книжек установлен Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 "О трудовых книжках" (далее - Правила), а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69 (далее - Инструкция).
Заполнение сведений о работе в трудовой книжке работника должно производиться в соответствии с разделом 3 Инструкции. В частности, пунктом 3.1 этого раздела регламентирована последовательность внесения записи о приеме на работу. Согласно указанной норме сначала в графе 3 в виде заголовка указывается полное и сокращенное (если таковое имеется) наименование организации. Под этим заголовком в графе 1 ставится порядковый номер вносимой записи, в графе 2 указывается дата приема на работу. В графе 3 делается запись о принятии или назначении в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации, а в графу 4 заносятся дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому работник принят на работу. Согласно п. 27 Правил в случае выявления неправильной или неточной записи в трудовой книжке такая запись подлежит исправлению. Однако в силу упомянутого п. 3.1 Правил записью признается именно запись о принятии на работу. Именно этой записи присваивается порядковый номер, и именно к ней относятся сведения в графе 4 о документе, на основании которого внесена такая запись.
Полное и сокращенное наименование организации является заголовком, который относится не только к записи о приеме на работу, но и к другим записям в трудовой книжке, произведенным этим работодателем (например, записи о присвоении нового разряда, класса, категории, о переводе на другую работу, об увольнении и т. д.), которым присваиваются соответствующие порядковые номера. Таким образом, заголовку не присваивается порядковый номер, и сведения, которые должны содержаться в графе 4 трудовой книжки не должны заполняться напротив заголовка.
В рассматриваемом первом случае заполнения трудовой книжки работника запись о приеме на работу признать неправильной нельзя, так как данные всех граф, заполнение которых обязательно при внесении записи о приеме на работу, соответствуют действительности и требованиям законодательства. Ошибок в самом заголовке также нет. Заголовок проставлен в графе 3, в соответствии с требованиями законодательства. Запись в графе 4 к заголовку не относится. В то же время, в графе 4 напротив заголовка не следовало указывать данные о документе, на основании которого вносится запись о приеме на работу.
Законодателем не регламентирован порядок внесения исправлений в отдельные графы раздела трудовой книжки "Сведения о работе", в том числе, и "лишних" записей в этих графах.
Наилучшим выходом из создавшейся ситуации будет оставить неверно внесенные данные о приказе напротив заголовка без каких-либо исправлений.
Второй случай, приведенный в вопросе, также не регламентирован законодательно. В данной ситуации следует оставить внесенный номер там, где его указали, далее, в графе 3, проставить заголовок в виде полного и сокращенного (если таковое имеется) наименования организации. Под заголовком в графе 1 следует повторить порядковый номер вносимой записи, ранее указанный напротив заголовка, и далее, в графе 2, указать дату приема на работу, в графе 3 сделать запись о принятии работника на работу, а в графу 4 занести дату и номер приказа (распоряжения), согласно которому работник принят на работу.
ВЫВОД: Случаи, описанные в вопросе, не регулируются законодательством. В обоих случаях ошибочно внесенные данные в отдельные графы раздела "Сведения о работе" трудовой книжки работника не подлежат исправлению.
ВОПРОС
Генеральный директор организации является и ее учредителем. Заключается ли с руководителем трудовой договор? Кто его подписывает? ОТВЕТ
Согласно п. 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) порядок деятельности генерального директора общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также ДОГОВОРОМ, заключенным между обществом и генеральным директором.
Согласно ч. 3 ст. 11 ТК РФ все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ, причем трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. Из статей 56, 59, 275 ТК РФ также следует, что с руководителем организации должен быть заключен трудовой договор.
Таким образом, генеральный директор является одновременно единоличным исполнительным органом юридического лица, в том числе - общества с ограниченной ответственностью (ООО) (ст.ст. 53, 91 ГК РФ), и его работником (ч. 6 ст. 11 ТК РФ). Деятельность генерального директора как единоличного исполнительного органа общества регулируется нормами гражданского законодательства, а как работника - нормами трудового законодательства.
Следовательно, с генеральным директором должен быть подписан трудовой договор. При этом, если он является единственным учредителем ООО, появляются некоторые особенности.
Пункт 1 ст. 40 Закон об ООО устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общим собранием участников.
Особенности правового регулировании труда руководителя определены в главе 43 ТК РФ, однако в ст. 273 ТК РФ указано, что положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица. Относительно последнего случая следует высказаться особо.
Если генеральный директор является единственным учредителем ООО, надо учитывать следующее: В соответствии со ст. 39 Закона об ООО, в случае если общество состоит из одного участника, функции общего собрания участников общества, исполняются единственным участником общества единолично и оформляются письменно. Гражданское законодательство не ограничивает возможности физического лица - единственного учредителя юридического лица назначать себя единоличным исполнительным органом, а трудовое законодательство не содержит оговорок относительно действия его норм на таких руководителей или об отсутствии необходимости оформления трудовых отношений с ними.
Таким образом, и в данном случае должен быть оформлен трудовой договор.
То обстоятельство, что подписи от обеих сторон трудового договора ставит одно и то же лицо, выступающее и как работник (генеральный директор), и как орган управления работодателя, законодательству не противоречит. Положение п. 3 ст. 182 ГК РФ, согласно которому представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, на трудовые отношения не распространяется (статья 2 ГК РФ).
Необходимо отметить, что существует и другая точка зрения, в случае, когда руководитель является единственным участником организации, трудовой договор заключаться не должен. Данную позицию в свое время в письме от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1 выразила Федеральная служба по труду и занятости (Роструд). Роструд обосновал свою позицию тем, что трудовой договор заключить нельзя, так как в такой ситуации "в отношении генерального директора отсутствует работодатель", имея в виду, что в данном случае работник и работодатель совпадают в одном лице. А Фонд социального страхования РФ в письме от 27 июня 2005 г. № 02-18/06-5674, разъясняя вопрос по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве, вообще сделал заключение, что случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством. Данная позицию считается ошибочной и не основанной на нормах законодательства (сами письма в силу своего статуса нормативными актами не являются), поскольку она не учитывает ни указанных выше положений ст.ст. 11, 16 ТК РФ, ни положений ст. 20 ТК РФ, согласно которым работодателем является сама организация (юридическое лицо), а не учредитель или, тем более, директор. И именно юридическое лицо, независимо от количества и статуса участников, через свои органы самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель.
Данная позиция получила поддержку в судебной практике - см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. № А13-7545/03-20, Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. № Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25).
Что касается формы договора для данного случая, то особенности правового регулирования труда руководителя, определенные в главе 43 ТК РФ, согласно ст. 273 ТК РФ не распространяются на случаи, когда руководитель организации является единственным участником юридического лица.
Таким образом, в данном случае можно сказать только, что такой договор должен соответствовать общим требованиям трудового законодательства. Содержание трудового договора регламентировано ст. 57 ТК РФ.
ВЫВОД: Заключение трудового договора с генеральным директором, являющимся также и учредителем, обязательно, независимо от того, является он единственным учредителем общества или нет.
Если генеральный директор не является единственным учредителем общества, то он избирается общим собранием участников общества, а договор с ним подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников или уполномоченное общим собранием участников.
Если генеральный директор одновременно является и единственным учредителем общества, то он принимает единоличное решение о назначении себя генеральным директором, и подписывает трудовой договор с обеих сторон, с одной - как работник, с другой стороны - как представитель работодателя (юридического лица).
ВОПРОС
Работник организации получил письменное уведомление о предстоящем увольнении (за 2 месяца) в связи с сокращением численности персонала. Работник является успешно обучающимся в ВУЗе, в связи с чем согласно ст.173 ТК РФ имеет право на отпуск для сдачи госэкзаменов и защиты диплома продолжительностью 4 месяца. Имеет ли право работник до истечения двухмесячного срока, указанного в предупреждения об увольнении по сокращению, взять учебный отпуск продолжительностью 4 месяца? Обязан ли работодатель предоставить ему данный отпуск? Возможно ли увольнение по сокращению, о котором работник предупрежден заранее, в течение учебного отпуска (срок предупреждения истекает во время учебного отпуска)? Если нет, то вправе ли работодатель уволить данного работника в первый день после истечения учебного отпуска?
ОТВЕТ
Работник имеет право на дополнительный отпуск с сохранением среднего заработка для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов продолжительностью четыре месяца, а работодатель обязан этот отпуск предоставить. Увольнение в связи с сокращением численности или штата работников запрещено во время учебного отпуска. Работодателю следует уволить работника по этому основанию в первый рабочий день после окончания отпуска.
Трудовым законодательством предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе работодателя в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работники предупреждаются персонально и под роспись не позднее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ). Вплоть до увольнения за сокращаемым работником сохраняются все трудовые права. Недопустимо какое-либо ухудшение положения сокращаемых работников по сравнению с другими работниками в части размера оплаты труда, продолжительности времени отдыха, уровня гарантий и компенсаций и т. п.
Работнику, который успешно обучается по заочной или вечерней форме в вузе, имеющем государственную аккредитацию, представляется дополнительный отпуск с сохранением среднего заработка для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов продолжительностью четыре месяца (ст. 173 ТК РФ). Право на оплачиваемый учебный отпуск возникает у студента, совмещающего работу с обучением, только если он получает образование такого уровня впервые. Если же студент получает второе образование этого уровня по направлению работодателя, то право на оплачиваемый отпуск должно быть предусмотрено в трудовом договоре или в письменном соглашении об обучении (ст. 177 ТК РФ).
В соответствии с п. 4 ст. 17 Федерального закона от 22.08.1996 № 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" для получения учебного отпуска студент предоставляет работодателю справку-вызов по форме, утвержденной приказом Минобразования России от 13.05.2003 № 2057. В справке отражается количество календарных дней (месяцев) дополнительного отпуска и причина его предоставления. Таким образом, если:
- вуз имеет государственную аккредитацию,
- студент получает образование такого уровня впервые, а если не впервые, то по направлению работодателя и право на отпуск предусмотрено трудовым договором или письменным соглашением об обучении,
- студент учится успешно,
- студент предоставил справку-вызов,то работодатель обязан предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов продолжительностью четыре месяца.
Частью 6 ст. 81 ТК РФ установлен безусловный запрет на увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период отпуска. Это правило распространяется и на учебный отпуск. Даже если двухмесячный срок предупреждения об увольнении в связи с сокращением истек, а работник все еще находится в учебном отпуске, уволить его нельзя.
В тех случаях, когда срок предупреждения об увольнении истекает в период отпуска, уволить работника следует в первый после отпуска день работы. На это указывает ч. 4 ст. 14 ТК РФ, согласно которой, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Днем увольнения, по общему правилу, является последний рабочий день (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ). Следовательно, день выхода работника на работу после учебного отпуска будет являться последним днем его работы, и именно этот день должен указываться в приказе об увольнении работника и трудовой книжке как день увольнения.
ВОПРОС
Согласно действующему законодательству работодатель должен выплачивать женщине, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3-х лет, ежемесячную компенсационную выплату в размере 50 руб. В каком размере выплачивается указанная компенсационная выплата женщине, имеющей двух детей (погодки, двойняшки), не достигших трехлетнего возраста? ОТВЕТ
Женщина, воспитывающая одновременно двух детей, не достигших трехлетнего возраста, имеет право на ежемесячную компенсационную выплату в размере 50 руб.
На основании Указа Президента РФ от 30.05.1994 № 1110 "О размере компенсационных выплат отдельным категориям граждан" (далее - Указ) и в соответствии с Порядком назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан, утв. постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 № 1206 (далее - Порядок), лицам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, должны выплачиваться ежемесячные компенсационные выплаты в сумме 50 руб.
Такая ежемесячная выплата производится, в частности, матерям (или другим родственникам, фактически осуществляющим уход за ребенком), состоящим в трудовых отношениях на условиях найма с предприятиями, учреждениями и организациями независимо от организационно-правовых форм (п. 1 Указа).
Выплаты производятся в течение всего периода нахождения в отпуске по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста трех лет. Согласно п. 20 Порядка ежемесячные компенсационные выплаты осуществляются за счет средств работодателей.
В соответствии с п. 15 Порядка компенсация назначается со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком, если обращение за ней последовало не позднее 6 месяцев со дня предоставления указанного отпуска. Если 6 месяцев со дня предоставления отпуска уже прошли, то компенсационные выплаты будут назначены и выплачены не более чем за 6 месяцев до дня подачи заявления.
Для назначения компенсационной выплаты заинтересованному лицу необходимо написать заявление и приложить к нему копию приказа о предоставлении отпуска по уходу за ребенком.
Ни Указом, ни Порядком не предусмотрено увеличение размера ежемесячной компенсационной выплаты в связи с уходом за вторым и последующим ребенком. Нормативные правовые акты не указывают, что пособие назначается на каждого ребенка.
Выплата компенсации связана с предоставлением женщине отпуска по уходу за ребенком. Поскольку женщина может находиться у данного работодателя только в одном отпуске по уходу за ребенком независимо от количества детей, за которыми она осуществляет уход, то пособие ей выплачивается только одно - 50 руб.
ВОПРОС
На должность генерального директора руководитель организации был назначен 29 октября 2008 года. Дата заключения трудового договора, указанная в нем (20 ноября 2008 года) фактически является датой составления проекта трудового договора. Фактически трудовой договор был подписан в январе 2009 года. Дата подписания не зафиксирована в трудовом договоре. В трудовом договоре указывается, что договор вступает в силу со дня его подписания, дата начала работы в договоре не установлена. Следует ли начислять руководителю заработную плату при указанных обстоятельствах с учетом того, что до настоящего времени руководитель своих должностных обязанностей не исполняет?
ОТВЕТ
Генеральный директор является единоличным исполнительным органом, через который юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (п. 1 ст. 53 ГК РФ, ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон № 208-ФЗ)).
Согласно ст. ст. 48, 69 Закона № 208-ФЗ права и обязанности исполнительного органа общества (в рассматриваемом случае - генерального директора) по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются положениями, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым с обществом. В силу ст. 16 ТК РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. По общему правилу, установленному ст. 61 ТК РФ, трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором, трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем (ст. 67 ТК РФ).
Как следует из ст.ст. 61 и 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае трудовой договор вступает в силу со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Таким образом, если трудовой договор оформлен надлежащим образом, т.е. составлен в письменной форме и подписан сторонами, датой вступления в силу этого трудового договора следует считать дату его подписания. Согласно ст. 57 ТК РФ место и дата заключения трудового договора являются сведениями, которые указываются в трудовом договоре. Трудовой кодекс РФ не предусматривает наличие в трудовом договоре сведений о дате составления проекта трудового договора. В рассматриваемом случае в трудовом договоре, заключенном с Генеральным директором, не отражен тот факт, что дата, указанная в договоре, является датой составления его проекта, дата же заключения договора, отличная от даты составления проекта, не была зафиксирована в договоре. Следовательно, исходя из содержания договора, дата, указанная в договоре, будет считаться датой заключения договора. Однако нужно отметить, что стороны при взаимном согласии могут внести изменения в этот трудовой договор, указав в нем дату заключения (т.е. дату его фактического подписания).
Вступление трудового договора в силу означает, что с этого момента его стороны приобретают права и несут обязанности, вытекающие из трудовых правоотношений (см. ст. ст. 21, 22 ТК РФ). Так, одной из обязанностей работника является добросовестное исполнение своих трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором, а одной из обязанностей работодателя - выплата в полном размере причитающейся работнику заработной платы в сроки, установленные в соответствии с Трудовым кодексом РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовым договором.
В силу ст. 129 и 132 ТК РФ заработная плата является вознаграждением за труд, и ее размер зависит от квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда. Таким образом, заключение трудового договора с Генеральным директором влечет необходимость начисления заработной платы в размере, установленном трудовым договором.
Неначисление заработной платы может происходить только при наличии предусмотренных Трудовым кодексом РФ оснований. Так, в соответствии со ст. 155 ТК РФ неисполнение работником своих трудовых (должностных) обязанностей по его вине является основанием для неначисления ему за эти периоды заработной платы. Факт неисполнения работником трудовых (должностных) обязанностей в любом случае должен быть зафиксирован документально. В силу ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет рабочего времени, фактически отработанного каждым работником. Эта норма не предусматривает исключений, поэтому ее положения обязательны для применения во всех случаях, в том числе и в отношении учета рабочего времени генерального директора.
Учет рабочего времени ведется в табеле учета рабочего времени, унифицированная форма которого утверждена постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" (форма № Т-12 и форма № Т-13). Таким образом, при виновном неисполнении трудовых (должностных) обязанностей Генеральным директором общество вправе не начислять ему заработную плату, если факт неисполнения им трудовых (должностных) обязанностей зафиксирован документально. Если работодатель не обладает доказательствами неисполнения Генеральным директором своих трудовых обязанностей, оснований для невыплаты ему заработной платы не имеется.
Если отсутствие Генерального директора на рабочем месте обладает признаками прогула, установленными пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, это дает работодателю право по своей инициативе расторгнуть трудовой договор с ним. Прогул, как основание увольнения, предусмотрен пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. ВЫВОД: Дату, указанную в трудовом договоре, следует считать датой его заключения, поскольку стороны в трудовом договоре не оговорили иное. Неисполнение Генеральным директором своих трудовых (должностных) обязанностей по его вине является основанием для неначисления ему за эти периоды заработной платы. Факт неисполнения обязанностей должен быть документально зафиксирован. Если факт неисполнения Генеральным директором своих трудовых (должностных) обязанностей не подтвержден документально, Генеральному директору должна быть начислена заработная плата с той даты, которая указана в трудовом договоре.
ВОПРОС
Для работника установлена сдельная оплата труда (1,5 ставки) и пятидневная рабочая неделя. В связи с тем, что в результате финансового кризиса произошло снижение спроса на услуги, оказываемые организацией, и резко уменьшилось количество заказов, работодатель хочет установить для работника неполный рабочий день. Заработная плата работника составляет 4500-5000 руб. в месяц. Как правильно производить расчет заработной платы в таком случае? Как должен быть оформлен переход на режим неполного рабочего времени? Необходимо ли согласие работника на установление неполного рабочего времени?
ОТВЕТ
Как следует из ст. 93 ТК РФ, неполный рабочий день (смена) наряду с неполной рабочей неделей является видом неполного рабочего времени и может устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии. Режим неполного рабочего времени может быть установлен сторонами как без ограничения срока, так и на определенный срок.
В соответствии с ч. 1 ст. 93 ТК РФ неполное рабочее время либо может устанавливаться по соглашению между работником и работодателем, либо должно устанавливаться по просьбе работника в случаях, перечисленных в этой статье.
В ст. 93 ТК РФ ничего не говорится о возможности работодателя по своей инициативе установить работникам неполное рабочее время. Он может это сделать только в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ, при наличии соответствующих оснований.
Согласно ч. 1 ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.
Согласно ч. 2 ст. 74 ТК РФ о предстоящем изменении условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость такого изменения, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ.
Таким образом, работодатель может по своей инициативе изменить любое условие трудового договора, кроме условия о трудовой функции, а значит и режим рабочего времени сотрудников. Однако изменение режима рабочего времени в одностороннем порядке возможно только в случае, если прежний режим рабочего времени не может быть сохранен в связи с изменением организационных или технологических условий труда. Такие обстоятельства, как экономический кризис, финансовые затруднения, неисполнение обязательств контрагентами, отсутствие заказов и т.п., сами по себе не являются основанием для установления работодателем режима неполного времени в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ. Бремя доказывания наличия обстоятельств, которые послужили причиной изменения обязательных условий трудового договора, лежит на работодателе (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).
Как было уточнено, в рассматриваемой ситуации неполный рабочий день для работника организации работодатель хочет установить в связи тем, что в результате финансового кризиса произошло снижение спроса на услуги, оказываемые организацией, и резко уменьшилось количество заказов. Эти обстоятельства нельзя отнести к изменениям в структуре или технике производства.
Следовательно, по причине финансового кризиса (если, конечно, вследствие финансовых затруднений в организации не были изменены организационные или технологические условия труда), установить неполное рабочее время без согласия работника работодатель не вправе. Установить неполное рабочее время работнику в этом случае возможно, только достигнув с ним соответствующего соглашения.
Как предусмотрено ст. 72 ТК РФ, соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Следовательно, прежде чем перевести работника на работу в режиме неполного рабочего дня, необходимо оформить с ним письменное соглашение об изменении режима рабочего времени и других условий, которые стороны сочтут необходимым изменить. Оформление приказа об установлении неполного рабочего времени не является обязательным, но и не воспрещается ТК РФ. В трудовой книжке работника установление неполного рабочего времени никак не фиксируется.
Труд сдельщика, работающего в режиме неполного рабочего времени, оплачивается в зависимости от выполненного им объема работ (часть вторая ст. 93 ТК РФ). В силу ст. 133 ТК РФ месячная заработная плата не может быть ниже МРОТ только в случае, если работник полностью отработал норму рабочего времени и выполнил нормы труда (трудовые обязанности). Тем же, кто трудится на условиях неполного рабочего времени, минимум уменьшается пропорционально отработанному ими времени.
При отсутствии соглашения сторон либо оснований, предусмотренных ст. 74 ТК РФ, установление режима неполного рабочего дня невозможно. В такой ситуации речь должна вестись о простое - временной приостановке работы, вызванной причинами экономического, технологического, технического или организационного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ). Оплата времени простоя производится по правилам ст. 157 ТК РФ. Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. Время простоя по вине работника не оплачивается. В этом случае часы фактической работы должны оплачиваться по сдельным расценкам, а часы, когда работы нет - по правилам оплаты времени простоя.
ВОПРОС
Генеральный директор ЗАО избран на новый срок в порядке, установленном действующим гражданским законодательством и уставом общества. Новый трудовой договор с ним также заключен в соответствии с законом. Необходимо ли оформлять его увольнение с расчетом и выплатой компенсации за неиспользованные дни отпуска, если новый трудовой договор заключается со следующего после увольнения дня? Нужно ли делать запись в трудовой книжке? В случае, если работодатель обязан произвести с работником расчет при увольнении (в том числе и выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск), какая ответственность грозит работодателю за неисполнение этой обязанности?
ОТВЕТ
Работодателю необходимо документально оформить увольнение и последующий прием на работу, в том числе и внести соответствующие записи в трудовую книжку работника. В рассматриваемой ситуации работодатель при увольнении работника обязан выплатить ему:
- компенсацию за все неиспользованные отпуска (при их наличии);
- заработную плату за время, фактически отработанное в месяце увольнения (и неполученную заработную плату за предыдущий месяц работы).
За задержку выплаты указанных сумм предусмотрена материальная и административная ответственность.
Согласно ч. 1 ст. 275 ТК РФ в случае, когда с руководителем организации заключается срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ), срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.
В рассматриваемой ситуации срочный трудовой договор с генеральным директором ЗАО прекращен в силу ч. 1 ст. 79 ТК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с истечением срока его действия.
Общий порядок оформления прекращения трудовых отношений изложен в ст. 84.1 ТК РФ, в соответствии с которым с работником не позднее последнего дня работы должен быть произведен полный расчет (ст. 140 ТК РФ), сделана запись в трудовую книжку. При оформлении трудовой книжки следует руководствоваться Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 (далее - Правила), а также положениями Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69 (далее - Инструкция).
В рассматриваемой ситуации никаких особенностей процедуры оформления увольнения генерального директора, несмотря на то, что на следующий день он принимается на работу на ту же самую должность, с которой был уволен, законодательство не предусматривает. Таким образом, работодателю необходимо документально оформить увольнение и последующий прием на работу. Работодатель должен выплатить сотруднику все предусмотренные законодательством для случаев увольнения выплаты. Для работника же увольнение и последующий прием будут означать, что он является вновь принятым в организацию со всеми вытекающими из этого статуса последствиями (например, утрата дополнительных гарантий, предоставляемых работодателем сотруднику в зависимости от стажа работы в организации).
Статьей 127 ТК РФ предусмотрено, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Это правило действует независимо от оснований прекращения трудового договора и не может быть изменено соглашением сторон. Разумеется, работнику при увольнении также выплачивается заработная плата за все фактически отработанные дни в месяце увольнения, и за предыдущий месяц, если заработная плата не была выплачена своевременно (или была выплачена не полностью). Согласно ст. 140 ТК РФ выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
В графу 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки увольняемого работника следует внести запись: "Уволен в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с истечением срока действия трудового договора" (п. 5.2 Инструкции).
Прием на работу генерального директора оформляется в общем порядке, предусмотренном ст. 68 ТК РФ, соответствующая запись о приеме на работу вносится в трудовую книжку работника. Материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы предусмотрена ст. 236 ТК РФ.
При нарушении работодателем установленного срока расчета при увольнении он обязан помимо основной суммы уплатить также проценты (денежную компенсацию) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным или трудовым договором. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя (ст. 236 ТК РФ).
Кроме того, ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о труде, а, следовательно, и за несоблюдение сроков расчета при увольнении работника.
Судебная практика подтверждает возможность применения к работодателю административной ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ за невыплату заработной платы в день увольнения (постановление ФАС Центрального округа от 11.11.2006 № А64-2481/06-4, постановление ФАС Московского округа от 27.11.2006 № КА-А40/11424-06, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.07.2007 № Ф04-5021/2007(36614-А81-29).
ВОПРОС
Включать ли в подсчет страхового стажа (для оплаты больничного листа) периоды работы в бывших союзных республиках (Узбекистан, Казахстан, Украина) в 1995-1998 году? И входит ли в этот стаж работа в частной фирме, кооперативе (ведь не известно, является ли руководитель этой частной фирмы (кооператива) индивидуальным предпринимателем)? В трудовой книжке, в графе "Сведения о работе" указано - Частная фирма "А"; КООП "В". Работа в частной фирме "А", КООП "В" относится к упомянутым периодам работы в Узбекистане, Казахстане, Украине.
ОТВЕТ
Период работы по трудовому договору в указанных странах СНГ включается в страховой стаж для оплаты больничного листа на территории РФ. Статус работодателя на это никак не влияет. Исчисление страхового стажа для начисления пособия по временной нетрудоспособности производится в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" и Правилами подсчета и подтверждения страхового стажа для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам (далее - Правила), утвержденными приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 6 февраля 2007 г. № 91.
Согласно ч. 1 ст. 16 указанного Федерального закона и п. 2 Правил в страховой стаж включаются:
а) периоды работы по трудовому договору;
б) периоды государственной гражданской или муниципальной службы;
в) периоды иной деятельности, в течение которой гражданин подлежал обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Федеральный закон и Правила не устанавливают, что в страховой стаж включаются периоды работы по трудовому договору, заключенному только с юридическим лицом или с индивидуальным предпринимателем. Более того, из п. 10 Правил следует, что в страховой стаж включаются периоды работы по трудовому договору с физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, статус работодателя не имеет значения для включения периода работы по трудовому договору в страховой стаж.
Законодательство прямо не устанавливает, что в страховой стаж включаются только периоды работы в России. Однако, в п. 8, п. 9 Правил указано, что документами, подтверждающими периоды работы по трудовому договору, могут служить трудовая книжка, установленного в РФ образца, или трудовой договор, заключенный в соответствии с действующим российским трудовым законодательством. Это позволяет прийти к выводу, что периоды работы по трудовым договорам, заключенным в соответствии с зарубежным законодательством, в страховой стаж обычно не включаются.
Однако п. 6 Правил предусмотрено, что международным договором РФ могут быть предусмотрены иные правила подсчета и подтверждения страхового стажа. В таком случае применяются правила международного договора РФ.
15 апреля 1994 г. в г. Москве было подписано Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов. Россия, Республика Казахстан, Украина, Республика Узбекистан являются участниками этого Соглашения, и для них оно вступило в силу.
Согласно ст. 4 указанного Соглашения трудовой стаж, включая стаж на льготных основаниях и по специальности, взаимно признается Сторонами Соглашения. Таким образом, периоды работы на основании трудового договора в Республике Казахстан, Республике Узбекистан либо Украине учитываются при подсчете страхового стажа для назначения пособия по временной нетрудоспособности. Аналогичные разъяснения приведены в интервью с О.В. Терещенко, руководителем правового департамента ФСС России, опубликованным в журнале "Нормативные акты для бухгалтера", № 15, август 2008 г.
ВОПРОС
Имеет ли право работодатель не оплачивать отпуска внешним совместителям, если между работодателем и работником заключен трудовой договор, где оговаривается отказ работника от отпускных?
ОТВЕТ
Согласно ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.
Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности (ст. 286 ТК РФ).
Таким образом, работники-совместители имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ).
В рассматриваемой ситуации условие о том, что отпуск работнику - совместителю не оплачивается, является дополнительным условием заключенного с ним трудового договора, ухудшающим положение работника по сравнению с установленным ст. 286 ТК РФ. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 9 ТК РФ трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а при их включении в трудовой договор они не подлежат применению.
Таким образом, условие трудового договора, заключенного с работником-совместителем, о том, что отпуск не оплачивается, не подлежит применению.
ВОПРОС
Как оплатить больничный лист, если предприятие работает по графику с сокращенным рабочим днем в связи с уменьшением объемов производства?
ОТВЕТ
Режим работы вашей организации подпадает под определение неполного рабочего времени. Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав (ч. 3 ст. 93 ТК РФ).
При временной нетрудоспособности лиц, работающих на условиях неполного рабочего времени, листок нетрудоспособности выдается на общих основаниях (п. 24 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514).
Порядок назначения и выплаты пособий по временной нетрудоспособности, регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (далее - Закон № 255-ФЗ).
Согласно ст. 13 закона № 255-ФЗ назначение и выплата пособий по временной нетрудоспособности осуществляются работодателем по месту работы застрахованного лица (за исключением случаев, указанных в частях 2 и 3 ст. 13 Закона № 255-ФЗ).
Особенности порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности установлены Положением об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию, утвержденным постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 № 375 (далее - Положение).
Во всех случаях для исчисления пособия по нетрудоспособности используется средний дневной заработок (п. 15 Положения). Средний дневной заработок определяется путем деления суммы заработка, начисленного за расчетный период, на число календарных дней, приходящихся на этот период, за исключением календарных дней, приходящихся на периоды, указанные в п. 8 и п. 9 Положения. Расчетным периодом являются последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления временной нетрудоспособности. Размер пособия определяется путем умножения размера дневного пособия на число календарных дней, приходящихся на период временной нетрудоспособности (ч.5 ст. 14 Закона № 255-ФЗ).
Таким образом, законодательство не закрепляет особых правил оплаты больничного в случае установления работнику неполного рабочего времени, а п. 16 Положения прямо указывает на то, что в таких случаях средний дневной заработок определяется в общем порядке.
ВОПРОС
Какая запись (точная формулировка) должна быть внесена во все кадровые документы (приказ Т-2, трудовая книжка и т.д.) при увольнении работника, достигшего пенсионного возраста, по собственному желанию?
ОТВЕТ
Трудовой кодекс РФ (далее - ТК РФ) не предусматривает в качестве специального основания прекращения трудовых отношений выход работника на трудовую пенсию по старости, поэтому уволить работника исключительно по причине его выхода на пенсию нельзя.
Как правило, в подобной ситуации увольнение производится по инициативе работника - пенсионера (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) либо по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Процедура увольнения работника, достигшего пенсионного возраста, аналогична порядку увольнения работника по собственному желанию, за исключением установленного ч. 3 ст. 80 ТК РФ права такого работника не отрабатывать две недели.
Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ или иного федерального закона (ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ).
При прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 4 и 10 этой статьи), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой указанной статьи (п. 15 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225).
Согласно пункту 5.6 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69, при расторжении трудового договора по инициативе работника по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении (прекращении трудового договора) вносится в трудовую книжку с указанием этих причин.
Таким образом, в трудовую книжку работника в рассматриваемой ситуации необходимо внести следующую запись: "Уволен по собственному желанию в связи с выходом на пенсию, п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового Кодекса Российской Федерации".
Причину увольнения (выход на пенсию), на наш взгляд, следует указать также в приказе (распоряжении) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником и личной карточке (форма № Т-2).
ВОПРОС
Как произвести расчет с работником в день увольнения, если он находится на сдельной оплате труда и результат его труда будет известен через 1-2 дня после увольнения?
ОТВЕТ
Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). В день прекращения трудового договора работодатель обязан произвести с работником расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ (ч. 3 и 4 ст. 84.1 ТК РФ).
Согласно ст. 140 ТК РФ в день увольнения работника работодатель обязан выплатить все суммы, причитающиеся работнику. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить в указанный срок (т.е. в день увольнения работника или, если работник в день увольнения не работал, - не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете) не оспариваемую им (т.е. работодателем) сумму.
Как видно из этих норм, если работник в последний день работы работает, то работодатель обязан выплатить ему все причитающиеся суммы, вне зависимости от того, каким образом рассчитывается оплата труда работника. При сдельной оплате труда, если количество произведенной продукции (выполненных операций) в день увольнения точно неизвестно, работодатель, должен произвести расчет выплат увольняемому работнику в указанный день на основании имеющейся документации об объемах работ (например, если работник является строителем, - исходя из соответствующей технической документации и сметы), после чего выдать соответствующую сумму ("не оспариваемую работодателем"). Когда же (по истечении того или иного разумного срока) станет возможным определение точной суммы зарплаты, необходимо будет произвести её перерасчет и, если окончательно установленная сумма будет превышать выданную в день увольнения, выплатить работнику соответствующую разницу, а также проценты, предусмотренные ст. 236 ТК РФ.
Согласно указанной ст. 236 ТК РФ ("Материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику") при нарушении работодателем установленного срока выплат при увольнении он обязан уплатить работнику проценты (денежную компенсацию) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. При этом обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
ВЫВОД: В последний день работы работодатель обязан полностью рассчитаться с увольняемым работником. При несоблюдении этого правила независимо от наличия вины работодателя он обязан уплатить работнику денежную компенсацию (проценты) в соответствии со ст. 236 ТК РФ.
ВОПРОС
Индивидуальный предприниматель находится на ЕНВД. Добровольные взносы в ФСС РФ индивидуальный предприниматель за себя не уплачивала. Какие выплаты ей положены при рождении ребенка (и во время беременности) за счет фонда социального страхования? Положены ли ей больничный лист, единовременное пособие в связи с рождением ребенка и пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет за счет ФСС РФ?
ОТВЕТ
Согласно ст. 7 и 8 Федерального закона от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Федеральный закон № 165-ФЗ) пособие по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, единовременное пособие при рождении ребенка являются страховым обеспечением по обязательному социальному страхованию на случай материнства.
Застрахованными лицами по обязательному социальному страхованию являются граждане РФ, а также иностранные граждане и лица без гражданства, работающие по трудовым договорам, лица, самостоятельно обеспечивающие себя работой, или иные категории граждан, у которых отношения по обязательному социальному страхованию возникают в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (п. 2 ст. 6 Федерального закона № 165-ФЗ).
Индивидуальные предприниматели являются застрахованными лицами лишь в том случае, если они добровольно вступили в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и осуществляют за себя уплату страховых взносов в ФСС РФ в соответствии с Федеральным законом от 31 декабря 2002 года № 190-ФЗ (далее - Федеральный закон № 190-ФЗ).
Как следует из части четвертой ст. 2 и части третьей ст. 3 этого закона, индивидуальные предприниматели приобретают право на получение пособий по обязательному социальному страхованию при условии уплаты ими за себя добровольных страховых взносов в ФСС РФ в течение шести месяцев.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (далее - Федеральный закон № 255-ФЗ) право на пособие по беременности и родам имеют только застрахованные лица.
Таким образом, индивидуальные предприниматели, не уплачивающие в отношении себя добровольные страховые взносы по обязательному социальному страхованию, не являются застрахованными лицами и не имеют права на получение пособия по беременности и родам.
Порядок выплаты единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности, единовременного пособия при рождении ребенка и ежемесячного пособия по уходу за ребенком установлен Федеральным законом от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Федеральный закон № 81-ФЗ).
В соответствии со ст. 9 Федерального закона № 81-ФЗ единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности, положено дополнительно к пособию по беременности и родам.
Поскольку в рассматриваемой ситуации индивидуальный предприниматель права на пособие по беременности и родам не имеет, то и на указанное пособие она претендовать не может.
Согласно ст. 13 Федерального закона № 81-ФЗ матери либо отцы, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком и не подлежащие обязательному социальному страхованию, имеют право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком.
Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается указанным лицам со дня рождения ребенка до достижения ребенком возраста полутора лет (ч. 2 ст. 14 Федерального закона № 81-ФЗ).
Указание на то, что индивидуальные предприниматели, которые не уплачивают добровольные взносы в ФСС РФ, имеют право на ежемесячное пособие по уходу в фиксированном размере как граждане, не подлежащие обязательному социальному страхованию, содержится в п. 6 Разъяснения о порядке назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ и Фонда социального страхования РФ от 13 апреля 2007 г. № 270/106.
Таким образом, если женщина будет фактически осуществлять уход за ребенком, то она получит право на получение пособия по уходу за ребенком. Факт осуществления женщиной деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в этот период не будет иметь значения, поскольку главное условие получения пособия - осуществление фактического ухода за ребенком.
Ежемесячное пособие по уходу за ребенком будет выплачиваться женщине в органах социальной защиты населения по месту жительства на основании заявления и приложенных к нему документов (пп. "в" п. 41, п. 50 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2006 г. № 865 (далее - Положение № 865)).
В соответствии со статьями 11 и 12 Федерального закона № 81-ФЗ при рождении ребенка одному из родителей или лицу, его заменяющему, выплачивается единовременное пособие.
Причем такое пособие выплачивается вне зависимости от того, подлежит ли получатель пособия обязательному социальному страхованию или нет (см. п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 7 февраля 2003 г. № 65-О, письмо Минтруда РФ и Фонда социального страхования РФ от 9 сентября 2002 г. № 6088-ГК/02-08/05-2283П "О выплате единовременного пособия при рождении ребенка").
Следовательно, в рассматриваемой ситуации женщина получит право на единовременное пособие в связи с рождением ребенка.
За назначением и выплатой пособия ей следует обратиться в орган социальной защиты населения по месту жительства ребенка с необходимыми документами (п.п. 23 и 24 Положения № 865) или пособие может быть получено отцом ребенка по месту его работы (учебы, службы).
ВЫВОД: Права на пособие по беременности и родам и на единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности, в рассматриваемом случае у индивидуального предпринимателя не возникнет.
В связи с рождением ребенка женщина будет иметь право на получение единовременного пособия при рождении ребенка и право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком при условии осуществления ею фактического ухода за ребенком.
ВОПРОС
Можно ли заключить с лицом, только что окончившим учебное заведение, срочный трудовой договор по полученной специальности?
ОТВЕТ
Порядок заключения срочного трудового договора регулируется положениями ст.ст. 58, 59 Трудового кодекса РФ (далее - ТК). Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
При этом необходимо учитывать, что под соглашением сторон подразумевается добровольное согласие работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (см. п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Перечень случаев, установленный ст. 59 ТК РФ является открытым, ТК РФ или иными федеральными законами могут быть предусмотрены иные случаи, в которых возможно заключение срочного трудового договора. Заключение срочного трудового договора с работником в случаях, не предусмотренных законом, не допускается.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ч. 5ст. 58 ТК РФ). Трудовое законодательство не содержит прямого запрета на заключение срочного трудового договора с лицами, только что окончившими образовательные учреждения профессионального образования и впервые поступающими на работу по полученной специальности. Следует отметить, что таким лицам согласно ст. 70 ТК РФ запрещено при приеме на работу устанавливать испытательный срок. Учитывая эту особенность привлечения на работу выпускников учебных заведений работодатель возможно попытается заменить срок испытания при приеме на работу установлением в трудовом договоре срока, поскольку такой трудовой договор прекращает свое действие с истечением срока (см. ст.ст. 77, 79 ТК РФ). Однако, необходимо помнить, что если такой срочный трудовой договор будет заключен без предусмотренных законом оснований, работник вправе оспорить в суде правомерность заключения с ним именно срочного трудового договора, а не бессрочного.
ВЫВОД: Работодатель имеет право заключить срочный трудовой договор, если для такого оформления трудовых отношений имеются установленные ТК РФ основания, а именно: характер предстоящей работы или условия ее выполнения составляют один из случаев, перечисленных в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, при этом трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, либо имеется соглашение сторон на заключение срочного трудового договора в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ.
ВОПРОС
Можно ли предоставлять дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда авансом?
ОТВЕТ
Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов (ч. 1 ст. 117 ТК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 117 ТК РФ минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска таким работникам и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ. Однако пока указанные нормативные правовые акты Правительством РФ не приняты.
В связи с этим работодателям необходимо руководствоваться нормативными правовыми актами, принятыми ранее, до введения в действие Трудового кодекса РФ, в частности Списком производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденным постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 № 298/П-22 (далее - Список) и Инструкцией о порядке применения Списка, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20 (далее - Инструкция).
На основании данных документов работнику может быть предоставлен дополнительный отпуск продолжительностью от 6 до 36 рабочих дней. Конкретное число отпуска зависит от выполняемой работы.
В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными или опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (часть третья ст. 121 ТК РФ).
Полный дополнительный отпуск положен только тем работникам, которые проработали во вредных условиях не менее 11 месяцев (п. 8 Инструкции). Сотрудникам, отработавшим в указанных условиях менее 11 месяцев, дополнительные отпуска предоставляются пропорционально количеству полных месяцев работы (п. 9 Инструкции).
Количество полных месяцев работы определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца (п. 10 Инструкции).
Дополнительный отпуск суммируется с основным (ч. 2 ст. 120 ТК РФ). В тех случаях, когда у работника право на основной и полный дополнительный отпуск возникает в различное время, то эти отпуска предоставляются ему одновременно.
По мнению Роструда, работнику, который к моменту ухода в отпуск еще не получил права на полный дополнительный отпуск за работу в во вредных условиях труда, дополнительный отпуск предоставляется только пропорционально отработанному времени (письмо от 18.03.2008 № 657-6-0).
Инструкция не обязывает работодателя предоставлять дополнительный отпуск полностью вместе с основным, но она и не запрещает этого делать, Инструкция применяется в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ (ч. 1 ст. 423 ТК РФ).
Следовательно, организация вправе предоставить дополнительный отпуск своему работнику в полном объеме "авансом".
При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с п. 24 ст. 270 НК РФ не могут учитываться в расходах по налогу на прибыль затраты на оплату дополнительно предоставляемых сверх предусмотренных действующим законодательством отпусков. Налоговые органы вполне могут расценить предоставленный "авансом" дополнительный отпуск как отпуск, не предусмотренный действующим законодательством. Поэтому затраты на оплату "незаработанной" части дополнительного отпуска организация не сможет учесть в расходах по налогу на прибыль. Отстаивать свою правоту, возможно, придется в суде.
ВОПРОС
Как правильно сделать запись в трудовой книжке, если работник принят в организацию, до окончания ВУЗа? Надо ли указывать, какое учебное заведение и когда закончил работник, если трудовая книжка оформляется впервые?
ОТВЕТ
В настоящее время ведение трудовой книжки и ее заполнение регулируются следующими основными нормативными актами: 1) Трудовым кодексом РФ (далее - ТК РФ );
2) Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 (далее - Правила);
3) Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утверждена постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г № 69 (далее - Инструкция).
В соответствии со ст. 66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.
Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной (ч. 3 ст. 66 ТК РФ).
В настоящее время Инструкцией не предусмотрено внесение в трудовую книжку записи о времени обучения.
Ранее действовавшая Инструкция о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденная постановлением Госкомтруда СССР от 20 июня 1974 г. № 162, (п. 2.17) предусматривала внесение записи о времени обучения в трудовую книжку работника. На основании п. 9 Правил в трудовую книжку при ее оформлении должны быть внесены следующие сведения о работнике: а) фамилия, имя, отчество, дата рождения (число, месяц, год) - на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность;
б) образование, профессия, специальность - на основании документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки).
Предусмотренные этим пунктом Правил сведения о работнике, указываемые на первой странице (титульном листе) трудовых книжек, заполняются в соответствии с требованиями п. 2.1 Инструкции. Так, запись на первой странице (титульном листе) о незаконченном образовании соответствующего уровня может быть произведена на основании, например, студенческого билета, зачетной книжки, справки образовательного учреждения и т.п.
Соответственно, в силу п. 9 Правил и п. 2.1 Инструкции при приеме на работу студента на титульном листе трудовой книжки следует сделать запись "незаконченное высшее...". Графу "специальность" не нужно заполнять до получения специальности.
Нужно обратить внимание на то, что после окончания работником учебного заведения на основании соответствующего документа о его окончании в трудовую книжку работника следует внести изменения, как того требует п. 2.4 Инструкции. Согласно этому пункту изменение на первой странице (титульном листе) трудовой книжки записей о полученных новых образовании, профессии, специальности осуществляются путем дополнения имеющихся записей. При этом ранее внесенные записи об образовании не зачеркиваются. Таким образом, при получении работником диплома сведения о высшем образовании следует внести через запятую после предыдущей записи об образовании.
ВЫВОД: В настоящее время Инструкцией не предусмотрено внесение в трудовую книжку записи о времени обучения.
При приеме на работу студента на титульном листе трудовой книжки следует сделать запись "незаконченное высшее...". При получении диплома сведения о высшем образовании следует внести через запятую после предыдущей записи об образовании.
ВОПРОС
Можно ли принять на работу (внести запись в трудовую книжку о приеме на работу), если запись об увольнении с предыдущего места работы отсутствует?
ОТВЕТ
Согласно ст. 66 Трудового кодекса РФ трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.
В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе.
Порядок ведения и хранения трудовых книжек установлен Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 (далее - Правила). В соответствии с п. 45 Правил ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя.
По общему правилу трудовые книжки хранятся у работодателя и выдаются работнику только при увольнении (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ, п.п. 35-37 Правил). При этом в трудовую книжку вносится соответствующая запись об основании и о причине прекращения трудового договора (ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ), а все записи, внесенные в трудовую книжку работника за время его работы у данного работодателя, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя и подписью самого работника (п. 35 Правил).
Поскольку трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности работника, отсутствие в ней записи об увольнении с последнего места работы является для третьих лиц формальным документальным подтверждением того, что трудовые отношения работника с соответствующим работодателем не прекращены. В такой ситуации выполнение работником регулярной оплачиваемой работы у другого работодателя по смыслу ч. 1 ст. 60.1 и ст. 282 ТК РФ возможно только на условиях совместительства.
В соответствии с ч. 3 ст. 66 ТК РФ и п. 3 Правил работодатель обязан внести в трудовую книжку запись о трудовой деятельности каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, если работа у данного работодателя является для работника основной.
Согласно ч. 5 ст. 66 ТК РФ сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по желанию работника по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. ВЫВОД: В рассматриваемом случае работодатель не вправе вносить в трудовую книжку работника запись о приеме на работу на условиях совместительства. Такая запись по желанию работника может быть внесена в трудовую книжку работодателем по основному месту работы.
В случае если впоследствии работником будет представлена трудовая книжка с внесенной в нее записью об увольнении с основного места работы, он может быть оформлен в качестве основного работника.
ВОПРОС
Какие гарантии и компенсации обязан предоставить работодатель работнику в случае сдачи им крови в период нахождения в учебном отпуске?
ОТВЕТ
Гарантии и компенсации, предоставляемые работникам в случае сдачи ими крови и ее компонентов, предусмотрены ст. 186 Трудового кодекса РФ.
В день сдачи крови и ее компонентов, а также в день связанного с этим медицинского обследования работник освобождается от работы. Но поскольку в период учебного отпуска работник уже освобожден от работы, предоставление этой гарантии не требуется.
Работнику по его желанию предоставляется другой день отдыха в случае сдачи крови и ее компонентов (ч. 3 ст. 186 ТК РФ):
- в период ежегодного оплачиваемого отпуска;
- в выходной или нерабочий праздничный день.
Учитывая, что учебный отпуск не является ежегодным, на случаи сдачи крови работником в период нахождения в учебном отпуске эта гарантия не распространяется.
После каждого дня сдачи крови и ее компонентов работнику предоставляется дополнительный день отдыха (ч. 4 ст. 186 ТК РФ). Предоставление дополнительного дня отдыха после дня сдачи крови не зависит от того, в какое время - рабочее, время отдыха, иное - работник сдавал кровь. Дополнительный день отдыха по желанию работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован в другое время в течение года после дня сдачи крови и ее компонентов.
При сдаче крови и ее компонентов работодатель сохраняет за работником его средний заработок за дни сдачи и предоставленные в связи с этим дни отдыха (ч. 5 ст. 186 ТК РФ). Учитывая, что, по общему правилу, средний заработок сохраняется за рабочие дни, в которые работник был освобожден от работы (см. ст. 139 ТК РФ, Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922), за работником, сдавшим кровь в период учебного отпуска, средний заработок сохраняется только за один дополнительный день отдыха, использованный в течение года после сдачи крови и ее компонентов или присоединенный к ежегодному отпуску.
Сохранять средний заработок за сам день сдачи крови, не надо. Ведь этот день не является для работника рабочим. Этот день в данном случае оплачен, исходя из среднего заработка, при предоставлении учебного отпуска.
Необходимо учитывать, что ч. 5 ст. 186 ТК РФ сформулирована таким образом, что не позволяет делать какие-либо исключения по поводу сохранения среднего заработка за дни сдачи крови, и не ставит необходимость выплаты в зависимость от того, освобождался ли работник в день сдачи крови от работы.
Буквальное прочтение указанной нормы может привести, например, к выводу, что средний заработок должен сохраняться за работником за день сдачи крови и в том случае, когда работник в этот день работал и ему предоставлен другой день отдыха в соответствии с ч. 2 ст. 186 ТК РФ, что недопустимо. Ведь в этом случае средний заработок будет сохранен в общей сложности уже не за два, а за три дня (день сдачи крови, другой день отдыха и дополнительный день отдыха).
В случае с учебным отпуском буквальное прочтение нормы ч. 5 ст. 186 ТК РФ может привести к выводу о необходимости сохранения среднего заработка дважды за один день - в связи с учебным отпуском и в связи со сдачей крови, что тоже неправильно.
Поэтому будет справедливо сохранять средний заработок только за те дни, в которые работник был освобожден от работы. Дни сдачи крови, не приходящиеся на рабочее время, оплачиваться не должны.
Двоякое толкование ч. 5 ст. 186 ТК РФ может быть устранено только внесением в текст закона соответствующих поправок. Каких-либо разъяснений государственных органов по поводу применения ст. 186 ТК РФ применительно к ситуации, описанной в вопросе, к сожалению, найти не удалось.
Иные меры социальной поддержки доноров установлены Законом РФ от 09.06.1993 № 5142-I "О донорстве крови и ее компонентов" (далее - Закон № 5142-I). Согласно ст. 10 Закона № 5142-I донору, сдавшему в течение года кровь и ее компоненты в суммарном количестве, равном двум максимально допустимым дозам, предоставляются следующие дополнительные меры социальной поддержки:
1) в течение года - пособие по временной нетрудоспособности при всех видах заболеваний в размере полного заработка независимо от трудового стажа;
2) в течение года - первоочередное выделение по месту работы или учебы льготных путевок для санаторно-курортного лечения.
В соответствии со ст. 11 Закона № 5142-I граждане, сдавшие бесплатно кровь сорок и более раз или плазму шестьдесят и более раз имеют право на первоочередное приобретение по месту работы льготных путевок для санаторно-курортного лечения, а также на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное для них время года.
ВЫВОД: В случае сдачи крови в период учебного отпуска, работодателем предоставляется один дополнительный день отдыха. Средний заработок сохраняется, только за этот день.
ВОПРОС
Может ли быть внесена в трудовую книжку запись о работе по совместительству не в хронологическом порядке?
ОТВЕТ
Трудовая книжка согласно ч. 1 ст. 66 ТК РФ является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Сведения в трудовую книжку заносятся в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 (далее - Правила) и Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. (далее - Инструкция).
Нужно отметить, что ни ТК РФ, ни Инструкция не содержат требования о внесении сведений о работе с обязательным соблюдением хронологии трудовой деятельности работника. Требования Правил в отношении сроков внесения записей в трудовую книжку сформулированы в пункте 10: "Все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении, а также о награждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении - в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения)". Однако согласно ч. 5 ст. 66 ТК РФ сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по основному месту работы (на основании документа, подтверждающего работу по совместительству) ПО ЖЕЛАНИЮ работника (см. также п. 20 Правил, п. 3.1 Инструкции). При этом право работника на внесение в трудовую книжку сведений о работе по совместительству не ограничено сроком.
Следовательно, ПОСЛЕ обращения работника и предъявления приказа о его приеме на работу по совместительству работодатель по основному месту работы ДОЛЖЕН внести в трудовую книжку работника по его просьбе сведения о работе по совместительству.
Эти сведения вносятся в трудовую книжку в порядке, предусмотренном п. 3.1 Инструкции, независимо от даты обращения работника с такой просьбой.
Следовательно, сведения о работе по совместительству следует оформлять после последней записи, имеющейся в трудовой книжке работника.
Согласно п. 3.1 Инструкции при заполнении сведений о работе по совместительству в графе 2 указывается дата приема на работу в качестве совместителя, а не дата внесения записи.
Именно такой порядок внесения сведений о работе прямо соответствует требованиям Инструкции. То есть, если при обращении работника к работодателю по основному месту работы с просьбой о внесении в трудовую книжку сведений о работе по совместительству окажется, что дата приема на работу по совместительству более ранняя, чем дата приема на работу по основному месту работы, то сведения о работе по совместительству будут внесены в трудовую книжку работника без соблюдения хронологии его трудовой деятельности. При таких обстоятельствах, оценивая в совокупности положения ч. 5 ст.66 ТК РФ, п.20 Правил и п.3.1 Инструкции, следует сделать вывод, что внесение сведений о работе по совместительству не в хронологическом порядке НЕ ПРОТИВОРЕЧИТ трудовому законодательству.
ВЫВОД: Запись о работе по совместительству в трудовой книжке может быть внесена не в хронологическом порядке.
ВОПРОС
На должность уволившегося начальника отдела был временно переведен работник организации. Работник с временным переводом согласен. С ним подписано дополнительное соглашение о переводе сроком на три месяца. На основании этого соглашения издан приказ о переводе. Имела ли право организация оформить временный перевод работника на вакантную должность или временный перевод возможен только для замещения временно отсутствующего работника?
ОТВЕТ
В соответствии со ст. 72 ТК РФ стороны трудового договора вправе по обоюдному соглашению изменить условия заключенного между ними трудового договора, в том числе подписать соглашение о переводе работника на иную работу.
Временный перевод работника регулируется ст. 72.2 ТК РФ. Согласно ч. 1 упомянутой статьи по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Законодатель не указал, что временный перевод возможен только для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы. Этот случай был назван законодателем отдельно только с целью установления специального срока перевода (т.е. до выхода замещаемого работника на работу) в таком случае. По смыслу ст. 72, части первой ст. 72.2 ТК РФ иные случаи временного перевода на другую работу определяются только по соглашению работника и работодателя. Срок временного перевода в этом случае не может превышать один год. Следовательно, по соглашению между работником и работодателем, оформленному в письменному виде, работник может быть временно (до одного года) переведен на вакантную должность. Аналогичные разъяснения были даны Н.З. Ковязиной, начальником отдела Минздравсоцразвития России, при ответе на вопрос о возможности временного перевода на вакантную должность (см. "Налоговый вестник", N 7, июль 2007 г.)
ВЫВОД: В рассматриваемом случае временный перевод работника полностью соответствует требованиям законодательства.
ВОПРОС
На работника поступили два исполнительных листа. Один - на удержание алиментов на содержание двоих детей в размере 1/3 всех доходов. Удержание по нему предписано производить регулярно до погашения суммы 16 170 руб. (задолженность по алиментам), после чего удерживать согласно исполнительного листа. Второй - на удержание алиментов на содержание жены в размере 1 МРОТ (2 300 руб.) до 16.06.2010 с индексацией пропорционально МРОТ. Удержание предписано производить регулярно до погашения суммы 13 800 руб. (задолженность), после чего удерживать согласно исполнительного листа. Как правильно производить удержание на детей и жену? Какой процент удержания из зарплаты может быть на детей? ОТВЕТ
Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (ст. 137 ТК РФ). В соответствии со ст. 109 Семейного кодекса РФ на работодателя возложена обязанность по удержанию алиментов с работника.
Согласно ст. 138 ТК РФ общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 %, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, - 50 % заработной платы, причитающейся работнику. В случае взыскания алиментов на несовершеннолетних детей, возмещения вреда, причиненного здоровью, возмещения вреда в связи со смертью кормильца и возмещения ущерба, причиненного преступлением, размер удержания из заработной платы не может превышать 70 %. Аналогичная норма содержится и в ст. 99 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон № 229-ФЗ). При этом согласно части 1 указанной статьи размер удержания из заработной платы и иных доходов должника исчисляется из суммы, оставшейся после удержания налогов.
Удержания, производимые по распоряжению налогоплательщика, решению суда или иных органов не уменьшают базы по НДФЛ (ст. 210 НК РФ).
Таким образом, сначала определяется НДФЛ с заработной платы и иных доходов работника, а затем из оставшейся суммы исчисляется величина удерживаемых алиментов с учетом ограничений, установленных законом.
Если с работника производятся удержания одновременно по нескольким исполнительным листам нужно учитывать очередность удовлетворения требований, установленную ст. 111 Закона № 229-ФЗ. Требования по взысканию алиментов (как на несовершеннолетних детей, так и на других лиц) удовлетворяются в первую очередь. При невозможности удовлетворения всех требований одной очереди они удовлетворяются пропорционально причитающейся каждому взыскателю сумме.
Приведем пример расчета размера удержаний из заработной платы работника.
По одному исполнительному листу с заработной платы и иных доходов сотрудника предписано удерживать алименты на содержание двух несовершеннолетних детей в размере 1/3 заработка. Задолженность по таким алиментам составляет 16 170 руб. По второму исполнительному листу должны удерживаться алименты на содержание жены, задолженность по этим алиментам составляет 13 800 руб. Все требования удовлетворяются в первую очередь.
За декабрь 2008 г. работнику начислена заработная плата в размере 30 000 руб. и удержан НДФЛ:
30 000 руб. x 13% = 3900 руб.
Размер алиментов за декабрь 2008 г. по первому исполнительному листу:
(30 000 руб. - 3900 руб.) x 1/3 = 8700 руб.
Общая сумма алиментов и задолженности:
8700 + 2300 + 16 170 + 13 800 = 40 970 руб.
Предельный размер удержаний:
(30 000 руб. - 3900 руб.) x 70% = 18 270 руб.
Поскольку общий размер задолженности по двум исполнительным документам превышает допустимую сумму удержания, а оба требования удовлетворяются в первую очередь, каждое из них должно быть удовлетворено частично.
По первому исполнительному листу удерживается:
(16 170 + 8700) : 40 970 х 18 270 = 11 090 руб.,
а по второму:
(13 800 + 2300) : 40 970 х 18 270 = 7180 руб.
Минимальный размер оплаты труда с 1 января 2009 г. установлен в сумме 4330 руб. (ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда"). Индексацию размера алиментов согласно ст. 117 Семейного кодекса РФ производит работодатель, удерживающий алименты.
ВОПРОС
Работник в течение 8 месяцев находится на больничном. Каким образом (по каким основаниям) работодатель может расторгнуть с ним трудовой договор? ОТВЕТ
До 1 февраля 2002 года (до вступления в силу ТК РФ) допускалось увольнение работника по инициативе администрации ввиду неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не был установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании (п. 5 ст. 33 КЗоТ РФ).
В настоящее время ТК РФ не устанавливает такого основания увольнения работника, как длительная болезнь в течение четырех и более месяцев подряд.
Более того, в соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК РФ увольнение работника ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ в период его временной нетрудоспособности, пусть даже и продолжительной, НЕ ДОПУСКАЕТСЯ (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем).
А вот запрета на увольнение работника в период его временной нетрудоспособности по иным основаниям, например по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) или по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), законодательство не содержит.
В ряде случаев заболевание работника дает работодателю право прекратить с ним трудовые отношения. Однако для этого необходимо наличие соответствующего медицинского заключения.
Согласно ст. 49 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1 (далее - Основы) в связи с болезнью, увечьем, беременностью, родами, уходом за больным членом семьи, протезированием, санаторно-курортным лечением и в иных случаях производится экспертиза временной нетрудоспособности граждан. По ее результатам выдается листок нетрудоспособности сроком до 30 дней - лечащим врачом единолично, на больший срок - врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения. При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности (см. главу III Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 01.08.2007 № 514). В ходе же медико-социальной экспертизы (ст. 50 Основ, глава II Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации") возможно установление инвалидности.
Согласно ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.
Если работник нуждается в таком переводе на срок до четырех месяцев, то его отказ от перевода либо отсутствие соответствующей работы у работодателя влекут обязанность последнего на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности).
Если же в медицинском заключении указано, что работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Если в ходе медико-социальной экспертизы работник будет признан полностью нетрудоспособным, то трудовой договор с ним подлежит прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.
Если по окончании временной нетрудоспособности здоровье работника полностью восстановится и он выйдет на работу, то оснований для его увольнения нет.
ВЫВОД: Увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника не допускается (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем). При этом расторжение трудового договора в период болезни работника допускается по иным основаниям, установленным трудовым законодательством.
ВОПРОС
Нужно ли конкретизировать в трудовом договоре место работы (например, бригада Иванова), если установленная компенсация за работу с вредными условиями труда связана именно с рабочим местом в бригаде?
ОТВЕТ
Требование к содержанию трудового договора установлены ст.57 ТК РФ.
Частью второй этой статьи определены условия, подлежащие обязательному включению в трудовой договор. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ одним из обязательных для включения в трудовой договор условий является МЕСТО РАБОТЫ, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.
Согласно ч. 4 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре МОГУТ предусматриваться ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности, об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) О РАБОЧЕМ МЕСТЕ.
В ст. 209 ТК РФ дано понятие рабочего места, под которым следует понимать место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.
Из приведенных норм следует, что в качестве обязательного условия в трудовом договоре должно быть указано МЕСТО РАБОТЫ, т.е. конкретная организация и местонахождение этой организации, либо филиал, представительство или иное обособленное структурное подразделение организации и его местонахождение, в том случае, когда работник принимается для работы в обособленное структурное подразделение организации. При этом условие о конкретном РАБОЧЕМ МЕСТЕ не является условием, обязательным для включения в трудовой договор, но МОЖЕТ БЫТЬ им предусмотрено в качестве ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО.
В то же время необходимо отметить, что трудовым законодательством предусмотрены дополнительные льготы и компенсации работникам, занятым на работах с тяжелыми, вредными или опасными условиями труда.
Так, например, согласно ст. 146 ТК РФ оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, производится в повышенном размере.
Кроме того, каждый работник, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, имеет право на компенсации, установленные в соответствии с Трудовым кодексом РФ, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором (ст. 219 ТК РФ).
Согласно ч. 2 ст.57 ТК РФ условия об оплате труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты), а также о компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте, являются обязательными для включения в трудовой договор.
Иными словами, если работа на конкретном рабочем месте связана с тяжелыми, вредными или опасными условиями труда, то в трудовом договоре необходимо указать все виды выплат, назначаемых за эту работу, а также характеристики условий труда на рабочем месте.
Также следует учитывать, что если условия труда на рабочих местах изменятся, в трудовые договоры работников, которых это коснется, должны быть внесены изменения.
ВЫВОД: В трудовом договоре обязательно должно быть указано МЕСТО РАБОТЫ, т.е. конкретная организация и местонахождение этой организации, либо филиал, представительство или иное обособленное структурное подразделение организации и его местонахождение, в том случае, когда работник принимается для работы в обособленное структурное подразделение организации.
Условие о конкретном РАБОЧЕМ МЕСТЕ не является условием, обязательным для включения в трудовой договор, но МОЖЕТ БЫТЬ им предусмотрено в качестве ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО. При этом оплата труда в повышенном размере или выплаты компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда производится вне зависимости от того, указано ли в трудовом договоре конкретное рабочее место работника или нет.
ВОПРОС
Общество с ограниченной ответственностью планирует выплату материальной помощи сотрудникам. Бухгалтер утверждает, что соответствующих приказов директора для выплаты помощи недостаточно - необходимо решение единственного учредителя компании. Действительно ли это так? ОТВЕТ
В соответствии с п. 4 ст. 32, ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) директор является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью (ООО), осуществляющим текущее руководство деятельностью общества. Директор подотчетен общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.
Подпунктом 1 п. 3 ст. 40 Закона об ООО генеральному директору предоставлено право без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки, осуществлять иные полномочия, не отнесенные Законом об ООО или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
Таким образом, директор от имени общества вправе совершать любые действия, за исключениями, установленными Законом об ООО и уставом общества.
Необходимо отметить, что при осуществлении своих полномочий директор должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Это правило закреплено в ст. 53 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и ст. 44 Закона об ООО. По требованию участников общества директор обязан возместить ООО убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием). Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений, согласно п. 4 ст. 40 Закона об ООО, устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Следует отметить, что в настоящее время в законодательстве отсутствует какое-либо нормативное определение такой формы выплат работнику, как материальная помощь. На практике материальная помощь представляет собой предоставление сотрудникам организации или другим лицам денежных средств или иных материальных ценностей в связи с наступлением определенных обстоятельств. Причинами выплаты материальной помощи могут быть: уход в очередной отпуск, праздники, оздоровление, возмещение ущерба, причиненного какой-либо чрезвычайной ситуацией, смерть члена семьи сотрудника и др. Как видно, материальная помощь выплачивается не за достижение работником определенных результатов в трудовой деятельности, поэтому такие выплаты нельзя отнести к поощрительным выплатам и, следовательно, к заработной плате работника (см. ст.ст. 129, 191 Трудового кодекса РФ). В то же время нормы Трудового кодекса РФ допускают включение в коллективный договор (ч. 3 ст. 41 ТК РФ) и в трудовой договор с работником (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) дополнительных условий, не ухудшающих положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Поэтому порядок оказания материальной помощи может быть предусмотрен в коллективном договоре или трудовом договоре с работником. Нормами Закона об ООО решение вопросов о выплате материальной помощи прямо не отнесено ни к компетенции общего собрания участников, ни к компетенции единоличного исполнительного органа ООО. Таким образом, если положениями устава ООО специально не оговорено, что выплата материальной помощи работникам организации осуществляется только с согласия участников общества, то директор, действуя в рамках своих полномочий по осуществлению руководства текущей деятельностью, вправе издать приказ о выплате такой материальной помощи. В то же время необходимо учитывать, что принимать решения о распределении чистой прибыли общества вправе только участники общества (см. пп. 7 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Поэтому если материальная помощь выплачивается из нераспределенной между участниками общества чистой прибыли, для осуществления таких выплат необходимо соответствующее решение участников общества.
Согласно ст. 39 Закона об ООО в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.
ВЫВОД: В случае, если Уставом ООО прямо не предусмотрено, что выплата материальной помощи сотрудникам организации осуществляется только на основании решения единственного участника общества, материальная помощь может быть выплачена на основании приказа директора.
Если выплату материальной помощи планируется произвести из нераспределенной прибыли ООО либо положениями Устава ООО прямо установлено, что любая материальная помощь выплачивается только на основании решения единственного участника ООО, то основаниями для выплаты материальной помощи в таких случаях будет и решение единственного участника, и приказ директора.
ВОПРОС
Применяются ли положения ст. 153 ТК РФ в части оплаты за работу в праздничные дни в отношении работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени. Когда работнику нужно оплачивать работу в праздничные: в дни выплаты оклада или по окончанию учетного периода, когда производится доплата за сверхурочную работу?
ОТВЕТ
Оплата работы в праздничные дни сотрудников, которым установлен суммированный учет рабочего времени, производится в размере, установленном ст. 153 ТК РФ. Доплата за праздники производится одновременной с выплатой оклада за соответствующий период времени.
Суммированный учет рабочего времени - это особый порядок ведения учета рабочего времени (ст. 104 ТК РФ). Он вводится, когда по условиям производства в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, при условии, что продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превысит нормального числа рабочих часов.
Введение суммированного учета рабочего времени, в том числе и в отношении работников, которые работают по графику сменности, не означает, что на них не распространяются другие правила трудового законодательства о рабочем времени и времени отдыха. Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в праздничные дни. Но когда освобождение от работы в праздничные дни невозможно, например, в непрерывно действующих организациях (ст. 113 ТК РФ), работа в такие дни должна быть оплачена в повышенном размере.
Статьей 153 ТК РФ предусмотрено, что оплата за работу в выходные и нерабочие праздничные дни производится в двойном размере:
- работникам, получающим оклад, - в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки сверх оклада, если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки сверх оклада, если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.
Положения ст. 153 ТК РФ действуют в отношении любых работников вне зависимости от способа учета или режима рабочего времени (суммированный учет; ненормированный рабочий день, гибкий режим рабочего времени, сменная работа, разделение рабочего дня на части и проч.).
Некоторые вопросы оплаты праздников решены в Разъяснении Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 "О компенсации за работу в праздничные дни", утв. постановлением Госкомтруда и Президиума ВЦСПС от 8 августа 1966 г. № 465/П-21 (далее - Разъяснение), которое применяется на основании ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей ТК РФ.
Разъяснение специально подчеркивает, что доплата за работу в праздники производится всем работникам, даже если организация является непрерывно действующей и установлен суммированный учет. Однако при суммированном учете рабочего времени работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере (п. 4 Разъяснения).
Таким образом, если работник трудится в праздник в соответствии с графиком, составленном с соблюдением нормы рабочего времени, то отработанные часы не уменьшают количество сверхурочных часов по итогам учетного периода. За труд в праздник работник получит доплату в размере не менее одинарной ставки сверх оклада. А если работа в праздник производилась не по графику, то она оплачивается в размере не менее двойной ставки сверх оклада и не учитывается при подсчете сверхурочных часов по итогам учетного периода.
Что касается сроков, в которые необходимо произвести доплату за работу в праздничные дни, то здесь следует руководствоваться общим правилом. В силу ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Когда работнику установлен суммированный учет рабочего времени, откладывать доплату за работу в праздники до окончания учетного периода, оснований нет.
ВОПРОС
Трудовым договором предусмотрено, что сотрудник принимается на работу со своим компьютером и программным обеспечением. Какие претензии может предъявить в этом случае трудовая инспекция? Какие претензии может предъявить милиция, проверяя наличие в организации нелицензионного программного обеспечения? ОТВЕТ
Использование личного имущества работника в интересах работодателя не запрещено Трудовым кодексом (далее - ТК РФ). Согласно ст. 188 ТК РФ при использовании с согласия или ведома работодателя оборудования и других технических средств, принадлежащих работнику, последнему должна выплачивается компенсация за их использование, износ (амортизацию), а также должны возмещаться расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме. В рассматриваемом случае использование компьютера, принадлежащего работнику, в интересах работодателя правомерно, так как необходимое для такого использования согласие и работника и работодателя имеется.
Однако использование нелицензионного программного обеспечения, установленного на этом компьютере, является противоправным действием, нарушающим авторские права. В настоящее время отношения, связанные с правовой охраной и использованием программ для ЭВМ, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В соответствии со ст. ст. 1259, 1261 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются объектами авторских прав, которые охраняются законом так же, как и авторские права на литературные произведения. Исключительное право на программу для ЭВМ принадлежат её автору либо иному правообладателю.
Автор имеет право распоряжаться своим исключительным правом, в частности, путем передачи права на использование программы ЭВМ по лицензионному договору (ст. 1286 ГК РФ). Пунктом 3 указанной нормы предусмотрено, что лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ может быть договором присоединения. Согласие на заключение такого договора выражается в начале использования таких программ пользователем на условиях, изложенных на самом экземпляре такой программы или на упаковке этого экземпляра.
Незаконное использование программных продуктов влечет за собой гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность. При этом следует отметить, что работодатель, в интересах которого используется компьютер, с установленной на нем нелицензионной программой ЭВМ, также может быть привлечен к ответственности.
Гражданско-правовые способы защиты исключительных прав на программное обеспечение перечислены в ст. 1252 ГК РФ. Так, правообладатель может предъявить требования:
- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;
- о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;
-об изъятии материального носителя - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;
-о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.
В соответствии с п. 3 ст. 1252, а также ст. 1301 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда или в двукратном размере стоимости экземпляров программы или права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
За неоднократное или грубое нарушение юридическим лицом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора (ст. 1253 ГК РФ). Административная ответственность за нарушение рассматриваемых авторских прав предусмотрена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ. По данной статье на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.
В случае, если стоимость незаконно используемых экземпляров программы или прав на её использование превышает 50 000 рублей, то виновные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности, предусмотренной ст. 146 УК РФ.
Согласно п. 1 ст. 10 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-I "О милиции" (далее - Закон о милиции) милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.
Для обеспечения выполнения своих обязанностей милиция наделена правом беспрепятственно входить на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление (п. 18 ст. 11 Закона о милиции).
В качестве проверяющих законность установки программного обеспечения чаще выступают сотрудники специализированных служб милиции - подразделения по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями, отделы по борьбе с преступлениями на потребительском рынке.
Приказом МВД РФ от 2 августа 2005 г. N 636 утверждена Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности. Согласно п. 4 Инструкции при наличии данных о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела, начальником органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителем выносится мотивированное постановление о назначении проверки, ревизии по установленной форме (приложение № 1). Таким образом, представители органов внутренних дел имеют право прийти с проверкой в любую организацию. Проверить они могут любые документы, связанные с деятельностью юридического лица, в том числе документы, подтверждающие наличие лицензионных программ. Что касается предъявления претензии со стороны трудовой инспекции по факту использования контрафактной программы для ЭВМ, то необходимо отметить следующее. В соответствии со ст. 355 ТК РФ основными задачами федеральной инспекции труда, наряду с обеспечением соблюдения и защиты трудовых прав и свобод граждан, соблюдения работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является также доведение до сведения соответствующих органов государственной власти фактов нарушений, действий (бездействия) или злоупотреблений, которые не подпадают под действие трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Согласно ч. 1 ст. 356 ТК РФ федеральная инспекция труда направляет в установленном порядке соответствующую информацию в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, правоохранительные органы и в суды. ВЫВОД: За использование в своих интересах нелицензионного программного обеспечения, принадлежащего работнику, организация может быть привлечена к гражданско-правовой и административной ответственности, а её должностные лица - к административной и уголовной ответственности. Органы внутренних дел вправе осуществлять проверки и ревизии финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности организаций, в том числе, проверку правомерного использования программ для ЭВМ.
Трудовая инспекция вправе информировать органы исполнительной власти, правоохранительные органы и суды о нарушении организацией авторских прав в результате использования нелицензионного программного обеспечения.
ВОПРОС
Является ли правильной такая формулировка условия о сроке окончания трудового договора, как "дата укомплектования штата кадрами" при заключении трудового договора с совместителями (внешними и внутренними). На каком основании в таком случае можно расторгнуть трудовой договор: по соглашению сторон (при приеме постоянного работника); по собственному желанию?
ОТВЕТ
В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
В соответствии с частью второй ст. 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Частью 2 ст. 59 ТК РФ предусмотрена возможность заключения по соглашению сторон срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу по совместительству. Таким образом, с лицами, поступающими на работу по совместительству, могут заключаться как срочные трудовые договоры, так и трудовые договоры на неопределенный срок. Необходимо учитывать, что из положений ТК РФ об исчислении сроков (ст. 14 ТК РФ) следует, что определение начала и окончания сроков осуществляется по общему правилу путем указания на соответствующие календарные даты. Следовательно, момент окончания срочного трудового договора должен определяться путем указания на конкретные календарные даты. Исключением из этого правила могут считаться случаи, прямо указанные в ТК РФ (ст. 79 ТК РФ). Итак, окончание срока действия трудового договора может определяться указанием либо на календарную дату, либо на конкретное событие (выход на работу отсутствовавшего работника). В этой связи такая формулировка условия о сроке окончания трудового договора, как "дата укомплектования штата кадрами", не соответствует положениям Трудового кодекса о срочном трудовом договоре. Более того, подобная формулировка не может считаться в достаточной степени определенной, поскольку указывает на событие, которое не является неизбежным, т.е. может и не наступить. Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 3 ст. 58 ТК РФ). Поэтому отсутствие в трудовом договоре согласованного сторонами условия о сроке его действия означает, что договор заключен на неопределенный срок. По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 79 ТК РФ, срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
До истечения срока действия срочного трудового договора такой договор может быть расторгнут по предусмотренным ТК РФ общим основаниям, которые применяются и к срочным трудовым договорам, в том числе заключенным с совместителями (например, по соглашению сторон - ст. 78 ТК РФ, по инициативе работника (по собственному желанию) - ст. 80 ТК РФ).
Законодательством предусмотрены дополнительные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству. Так, в соответствии со ст. 288 ТК РФ трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора. Следует учитывать, что по данному основанию может быть расторгнут только трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Срочный трудовой договор по этому основанию прекращен быть не может. ВЫВОД: Определение срока окончания трудового договора с совместителем путем указания на "дату укомплектования штата кадрами", является некорректным. С целью сохранения возможности увольнения совместителя по причине приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ), трудовые договоры с совместителями необходимо заключать на неопределенный срок.
Предусмотренные ТК РФ общие основания для увольнения (в том числе по соглашению сторон и по инициативе работника) распространяются на работников, принятых на работу на условиях совместительства.
ВОПРОС
Работник осужден к отбыванию наказания в виде лишения свободы. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью приговором суда не установлено. Обязан ли работодатель прекратить трудовой договор с работником, осужденному к наказанию, не исключающему продолжение прежней работы после отбывания срока наказания?
ОТВЕТ
В соответствии с п. 4 ч.1 ст. 83 ТК РФ при осуждении работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, трудовой договор ПОДЛЕЖИТ прекращению. В частности, трудовой договор подлежит прекращению в случае, когда приговором суда предусмотрено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если работник до приговора суда работал по такой должности либо занимался именно такой деятельностью. Наказание в виде лишения свободы также является непреодолимым препятствием, которое делает невозможным продолжение ранее возникших трудовых правоотношений. При этом не имеет значения тот факт, что приговором суда работник, наряду с наказанием в виде лишения свободы, не лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Иными словами, если в соответствии с приговором суда работник осужден к лишению свободы, то работодатель ДОЛЖЕН уволить работника, так как работник, осужденный приговором суда к наказанию в виде лишения свободы, не сможет продолжать работать у этого работодателя, находясь в местах заключения. Обратите внимание на то, что в силу п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ увольнение будет правомерным лишь при наличии приговора суда в отношении этого работника, ВСТУПИВШЕГО В ЗАКОННУЮ СИЛУ.
Поэтому, если в отношении работника был вынесен приговор суда, и работник согласно приговору осужден к наказанию в виде лишения свободы, работодатель должен убедиться, что приговор вступил в законную силу, так как в соответствии со ст.ст. 354-356 Уголовно-процессуального кодекса РФ он может быть обжалован в вышестоящий суд в апелляционном или кассационном порядке. Следовательно, для подтверждения правомерности увольнения по данному основанию работодателю необходимо запросить у суда, вынесшего в отношении работника приговор, его копию (заверенную в канцелярии суда), в которой должно быть сделано примечание о том, что приговор вступил в законную силу.
ВЫВОД: В соответствии с действующим трудовым законодательством РФ работодатель обязан уволить работника, осужденного вступившим в законную силу приговором суда к отбыванию наказания в виде лишения свободы. ВОПРОС
У работника бронхиальная астма. Ему установлена инвалидность III группы с I степенью ограничения трудоспособности. Справка дана на 1 год. Инвалидность установлена повторно. В справке о присвоении инвалидности не указано, что у данного работника имеются какие - либо ограничения к отдельным видам работ. Какие обязанности возникают у работодателя в связи с установлением работнику III группы инвалидности? ОТВЕТ
Особенности регулирования труда инвалидов установлены ТК РФ, а также Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (далее - Закон № 181-ФЗ) и зависят от группы инвалидности или от степени утраты трудоспособности инвалида.
Признание гражданина инвалидом осуществляется при проведении медико-социальной экспертизы в порядке, установленном положениями главы II Закона № 181-ФЗ и постановления Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом" (далее - Порядок признания лица инвалидом). При установлении группы инвалидности в соответствии с классификациями и критериями, утвержденными приказом Минздравсоцразвития России от 22 августа 2005 г. № 535, определяется степень ограничения способности инвалида к трудовой деятельности (III, II или I степень ограничения). Гражданину, признанному инвалидом, выдаются справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности и степени ограничения способности к трудовой деятельности либо с указанием группы инвалидности без ограничения способности к трудовой деятельности, а также индивидуальная программа реабилитации (п. 36 Правил признания лица инвалидом). В силу ст. 224 ТК РФ и ст. 11 Закона N 181-ФЗ индивидуальная программа реабилитации инвалида (далее - ИПР) обязательна для исполнения организацией, независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности. Однако инвалид вправе отказаться от реализации ИПР как в части, так и в целом. В этом случае, согласно ч.7 ст. 11 Закона № 181-ФАЗ организация освобождается от ответственности за исполнение ИПР работника - инвалида, а также имеет право отказать инвалиду в получении компенсации в размере стоимости реабилитационных мероприятий, предоставляемых бесплатно.
Часть 2 ст. 23 Закона № 181-ФЗ устанавливает общее требование законодательства о недопущении установления в коллективных или индивидуальных трудовых договорах таких условий труда инвалидов, ухудшающих положение инвалидов по сравнению с другими работниками. Это касается условий об оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, продолжительности ежегодного и дополнительного оплачиваемого отпусков и других условий труда. Для инвалидов III группы законодательством не предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени, по общему правилу для них действует нормальная продолжительность рабочего времени - 40 часов в неделю (ст. 91 ТК РФ). Однако исходя из положений ст.ст. 11, 23 Закона № 181-ФЗ, и ст.ст. 93, 94, 224 ТК РФ, если продолжительность рабочего времени инвалида оговорена в медицинском заключении, работодатель должен установить неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю такому работнику, в пределах, установленных в медицинском заключении. В этом случае оплата труда устанавливается пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного им объема работ. При этом работа на условиях неполного рабочего времени не должна повлечь для работника каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
На основании ст. 96, 99, 113 ТК РФ инвалиды любой группы могут привлекаться к работе в ночное время, сверхурочной работе, а также в выходные и праздничные дни только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом инвалиды должны быть ознакомлены в письменной форме с правом отказаться от такой работы.
Также инвалидам любой группы предоставляется ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней (ст. 23 Закона № 181-ФЗ). В соответствии со ст. 128 ТК РФ работодатель обязан предоставлять работающим инвалидам на основании письменного заявления работника отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам до 60 календарных дней в году. С момента уведомления работодателя о присвоении группы инвалидности и предъявления работодателю медицинского заключения такие условия труда работника, как, например, условия о продолжительности рабочего времени, о ежегодном оплачиваемом отпуске и другие условия, определенные трудовым договором, должны быть приведены в соответствие с требованиями ТК РФ и Закона № 181-ФЗ. Изменение же условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, заключенному в письменной форме (ст. 72 ТК РФ). Поэтому с таким работником работодателю необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, которым соответствующие условия трудового договора будут изменены. ВЫВОД: Работник, которому установлена группа инвалидности и степень ограничения трудоспособности, должен представить работодателю справку МСЭ (форма 1503004, утв. постановлением Минтруда РФ от 30 марта 2004 г. № 41), а также индивидуальную программу реабилитации, которая обязательна для работодателя. На основании этих документов работодателю необходимо заключить с работником соглашение в письменной форме об изменении условий труда, определенных в трудовом договоре, с учетом дополнительных гарантий, предусмотренных законодательством.
ВОПРОС
Работник оформил пенсию, но продолжал работать. Через 2 года после оформления пенсии он увольняется по собственному желанию. Какую запись следует сделать в трудовой книжке?
ОТВЕТ
Трудовое законодательство не предусматривает такого основания для увольнения работника, как достижение им пенсионного возраста. Поэтому работника, вышедшего на пенсию, но продолжающего трудиться в организации, можно уволить лишь на общих основаниях, предусмотренных для всех работников ст. 77 ТК РФ. Одним из оснований является увольнение по собственному желанию (п. 3 ч.1 ст. 77 ТК РФ).
В соответствии с ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Трудового кодекса РФ или иного федерального закона. При увольнении работника по собственному желанию в трудовой книжке необходимо ссылаться на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Учитывая положения п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69 (далее - Инструкция), в трудовую книжку работника, находящегося на пенсии и увольняющегося по собственному желанию, необходимо внести запись следующего содержания: "Уволен по собственному желанию, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
В соответствии с пунктом 5.6 Инструкции при расторжении трудового договора по инициативе работника по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись об увольнении вносится в трудовую книжку с указанием этих причин.
По общему правилу работник должен в письменной форме предупредить работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор не позднее чем за две недели (ч. 1 ст. 80 ТК РФ). Однако согласно ч. 3 ст. 80 ТК РФ в случае, когда заявление работника об увольнении по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжения работы в связи с выходом на пенсию, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.
Необходимо отметить, что до настоящего момента законодательно не конкретизирована формулировка "выход на пенсию", используемая в ст. 80 ТК РФ, поэтому возникает правовая неопределенность в вопросе о необходимости заблаговременного предупреждения работодателя работающим пенсионером при расторжении им трудового договора по собственному желанию. Специалисты придерживаются по данному вопросу различных точек зрения. Так, например, Л. Французова, отвечая на аналогичный вопрос в журнале "Кадровик. Трудовое право для кадровика" (" 1, январь 2008 г.), указала, что увольнение работающих пенсионеров по собственному желанию осуществляется в общем порядке, и расторжение трудового договора ранее истечения установленного срока предупреждения возможно только с согласия работодателя.
Необходимо исходить из того, что на работающего пенсионера часть третья ст. 80 ТК РФ также распространяется, поскольку закон не предусматривает прекращение этой льготы в день получения пенсии. Такая позиция разделяется и другими авторами (смотрите: Н.Н. Никерина "Сложные кадры", журнал "Расчет", № 10, октябрь 2006 г.; А.А. Ататева "Срочный трудовой договор по-новому", журнал "Кадровая служба и управление персоналом предприятия", № 2, февраль 2007 г.).
Таким образом, если Ваш работник просит уволить его именно в связи с выходом на пенсию и указывает это в своем заявлении, то в трудовой книжке работника необходимо внести запись следующего содержания: "Уволен по собственному желанию в связи с выходом на пенсию, п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации". При этом работодатель не имеет права требовать от работника соблюдения двухнедельного срока предупреждения об увольнении и должен уволить его именно той датой, которая указана в заявлении.
ВОПРОС
Работая на государственном предприятии, работник зарегистрировал ООО, в котором назначен генеральным директором и является одним из его учредителей. Через 1 месяц работник увольняется с государственного предприятия. В трудовую книжку работника сначала (19 апреля) была внесена запись об увольнении с государственного предприятия, а затем внесена запись о назначении на должность директора ООО (10 апреля). В трудовом договоре при назначении на должность директора указания на то, что работа является совместительством, не было. Являются ли эти записи противоречащими друг другу? Можно ли их исправить, и какие могут наступить последствия?
ОТВЕТ
Запись от 10 апреля, внесенная в трудовую книжку работника, действительно, является некорректной. В соответствии со ст. 60.1 ТК РФ и ч. 1 ст. 282 ТК РФ выполнение в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же или у другого работодателя является работой по совместительству.
Следовательно, если работник имеет основное место работы в одной организации и устраивается на работу в другую организацию, во второй организации он будет являться совместителем. Основное место работы у работника может быть только одно. Выполнение работы не по основному месту работы всегда будет являться совместительством.
Итак, период работы с 10 по 19 апреля в качестве генерального директора ООО является работой по совместительству. Следовательно, внесенная в трудовую книжку запись о приеме с 10 апреля в ООО на основное место работы, является неправильной.
При исправлении неправильной записи в трудовой книжке следует руководствоваться Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69 (далее - Инструкция), и Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 (далее - Правила).
В соответствии с п. 27 Правил в случае выявления неправильной или неточной записи в трудовой книжке исправление производится по месту работы, где была внесена соответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку.
В рассматриваемом случае неправильная запись внесена в трудовую книжку в ООО, следовательно, производить исправления должно именно ООО.
Согласно п. 30 Правил изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей. Зачеркивание неточных или неправильных записей в разделах трудовой книжки, содержащих сведения о работе или сведения о награждении, не допускается.
Согласно п. 1.2 Инструкции в разделе "Сведения о работе" после последней в данном разделе записи следует указать следующий порядковый номер, проставить дату внесения записи, в графе 3 сделать запись: "Запись за номером таким-то недействительна". После этого следует занести правильную запись, а в графе 4 указать дату и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись.
Прежде чем внести в трудовую книжку новую запись, следует привести в соответствие с трудовым законодательством трудовой договор, заключенный с работником, и приказ о приеме его на работу.
Часть 4 ст. 282 ТК РФ устанавливает требование, что в трудовом договоре, заключаемом не по основному месту работы, обязательно должно быть указание на то, что работа является совместительством. Поэтому в трудовой договор следует внести изменения о том, что работа с 10 по 19 апреля является работой по совместительству, а вот уже с 20 апреля - основным местом работы, оформив это дополнительным соглашением. В изданный ранее приказ о приеме на работу с 10 апреля следует внести изменения о том, что работник принят на условиях совместительства. Также нужно издать еще один приказ (далее - приказ № 2) о том, что с 20 апреля работник, занимавший ранее должность генерального директора ООО на условиях совместительства, признается работающим в этой должности по основному месту работы.
Согласно ст. 66 ТК РФ сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по желанию работника. Причем запись делается по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.
Ни Инструкция по заполнению трудовых книжек, ни Правила ведения трудовых книжек не обязывают работодателя по основному месту работы (в рассматриваемой ситуации это государственное предприятие) вносить запись о работе по совместительству, если работник не выразил такого желания. Следовательно, такой записи может и не быть в трудовой книжке.
Однако в сложившейся ситуации период работы в ООО по совместительству в любом случае отразится в трудовой книжке. Произойдет это при внесении той записи, которую следует внести в тот момент, когда работа в ООО стала для работника основной.
Законодательству это не противоречит, поскольку в нем нет условия о том, что запись о работе по совместительству может быть внесена только тем работодателем по основному месту работы, у которого работник работал в период совместительства, ведь желание работника о внесении записи может быть выражено в любой момент.
В тех случаях, когда запись о приеме на работу по совместительству не была внесена в трудовую книжку работодателем по основному месту работы, а сейчас такая работа стала для работника основной.
Работодатель (в данном случае это ООО) должен внести в трудовую книжку запись о приеме на работу по правилам, предусмотренным п. 3.1 Инструкции. При этом в качестве даты приема на работу указывается день начала работы у данного работодателя, а в графе 3 помимо прочего указывается отдельно период работы в качестве совместителя. В графе 4 указываются реквизиты приказа № 2.
Аналогичную рекомендацию дает Н.З. Ковязина (см. Вопрос: В организации работает внешний совместитель. В апреле 2005 года он перешел на работу на постоянной основе, а на прежней основной работе он оформился как совместитель. Как отразить эти перемены в трудовой книжке работника? ("Налоговый вестник", № 7, июль 2005 г.)).
ВОПРОС
Оплачивается ли работнику время, в течение которого он отсутствовал на работе в связи с явкой по повестке в качестве свидетеля к следователю и в прокуратуру?
ОТВЕТ
В соответствии со ст. 170 ТК РФ работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если таковые должны исполняться в рабочее время.
Ни эта статья, ни другие статьи Трудового кодекса РФ не устанавливают обязанности работодателя сохранять за работником в этих случаях средний заработок.
Согласно ч. 2 ст. 170 ТК РФ компенсацию работнику должен выплачивать государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей.
Статьей 131 УПК РФ предусмотрено, что суммы, выплачиваемые работающим и имеющим постоянную заработную плату свидетелям в возмещение недополученной ими заработной платы за время, затраченное ими в связи с вызовом в орган дознания, к следователю, прокурору или в суд, относятся к процессуальным издержкам. Также к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые свидетелю на покрытие его расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием.
Согласно ч. 1 ст. 131 УПК РФ процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Такие суммы выплачиваются по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или судьи либо по определению суда (ч. 3 ст. 131 УПК РФ).
Порядок и размер возмещения расходов, связанных с явкой, установлен Инструкцией о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда Российской Федерации и арбитражного суда), утвержденной постановлением Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 г. № 245 (далее - Инструкция). Согласно п. 1 Инструкции в составе расходов по явке возмещаются стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные.
Пунктом 2 Инструкции установлено, что за лицом, вызываемым в качестве свидетеля, сохраняется средний заработок по месту его работы за все время, затраченное им в связи с вызовом к лицу, производящему дознание, следователю, прокуратуру или в суд. Поскольку этот пункт Инструкции противоречит нормам ст. 170 ТК РФ и ст. 131 УПК РФ, применению он не подлежит.
ВЫВОД: Работодатель не обязан оплачивать работнику время, в течение которого он отсутствовал на работе в связи с явкой в качестве свидетеля к следователю, в прокуратуру или в суд. Работник вправе получить компенсацию расходов, связанных с явкой, а также компенсацию недополученного в связи с этим заработка за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.
ВОПРОС
У работника организации остался неиспользованный отпуск. Часть ежегодного отпуска работник использует, а на остальную часть отпуска с ним заключается договор подряда. Нет ли здесь нарушений законодательства? Нужно ли принимать основного работника на время отсутствующего по причине отпуска? Каков порядок налогообложения выплат по договорам гражданско-правового характера (взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве, ЕСН)? ОТВЕТ
Согласно статье 107 ТК РФ отпуск - это один из видов времени отдыха.
Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).
Согласно ст. 21 ТК РФ одним из основных прав работника является право на отдых, обеспеченный, в том числе, и предоставлением оплачиваемых ежегодных отпусков.
В пункте 2 Рекомендации Международной Организации Труда от 24.06.1936 № 47 о ежегодных оплачиваемых отпусках указано, что отпуск предназначен для того, чтобы трудящийся мог восстановить свои физические и психические силы, израсходованные в течение года.
Указанные нормы говорят о том, что работник имеет право на отдых, в том числе и на ежегодный оплачиваемый отпуск, во время которого должен отдыхать, восстанавливая свое здоровье. А работодатель, в свою очередь, обязан предоставить работнику ежегодный отпуск, так как согласно ст. 22 ТК РФ соблюдение трудового законодательства является основной обязанностью работодателя.
В то же время действующее законодательство не запрещает заключение со штатным сотрудником на период его отпуска договора гражданско-правового договора. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Следовательно, работодатель имеет право заключить договор гражданско-правового характера (в том числе договор подряда) с работником своей организации, который находится в ежегодном оплачиваемом отпуске.
Однако важно помнить, что гражданско-правовой договор в любом случае не должен подразумевать трудовые отношения, так как согласно ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Гражданско-правовой договор имеет принципиальные отличия от трудового договора. Основные отличия заключаются в следующем.
1. По договорам оказания услуг или выполнения работ исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, 702 ГК РФ). По трудовому же договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует, прежде всего, сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых - конкретный результат.
2. Исполнители и подрядчики получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата, а в порядке, установленном договором.
3. Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, 783 ГК РФ). Работник же должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в т.ч. соблюдать режим рабочего времени. Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
4. Исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
5. Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.п.).
Имеется судебная практика по признанию договоров гражданско-правового характера фактически регулирующими трудовые отношения (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 № А33-19664/2005-Ф02-2961/06-С1).
Суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового руководствуются аналогичными критериями (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 № А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1).
Итак, если Вы решите заключить со штатным сотрудником гражданско-правовой договор, то в его тексте следует оговаривать условия, характерные именно для гражданско-правовых отношений, и не следует использовать такие присущие трудовым отношениям термины как "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы" и пр. Не нужно вносить запись о заключении гражданско-правового договора в трудовую книжку.
Однако соблюдения одних только формальных признаков недостаточно. Необходимо, чтобы существующие отношения соответствовали характеру заключенного договора.
Как отмечено в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 № А56-45362/2006, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.
Таким образом, вид договора, который следует заключить с работником, зависит от того, какого характера отношения вы хотите им урегулировать.
Следует отметить, что заключение гражданско-правового договора со штатным работником связано с определенными налоговыми рисками. Так, в письмах Минфина РФ от 26.01.2007 № 03-04-06-02/11 и от 19.01.2007 N 03-04-06-02/3 указывается, что учесть в составе расходов можно выплаты только по таким договорам гражданско-правового характера, которые не предусматривают оплату работ, идентичных выполняемым штатными сотрудниками фирмы в рамках трудовых отношений. Только при таком условии, по мнению Минфина, выплаты по гражданско-правовым договорам можно считать экономически оправданными (ст. 252 НК РФ).
Таким образом, заключить гражданско-правовой договор со штатным работником на время отпуска возможно, но при условии что задание, которое ему поручается, укладывается в рамки услуг или работ, а не является трудовой функцией. При заключении договора следует руководствоваться не формальными признаками договора, позволяющего его отнести к гражданско-правовому или трудовому, а существом возникающих между сторонами отношений.
Для исполнения обязанностей работника во время его отпуска возможен прием на работу другого сотрудника, но в силу ст. 59 ТК РФ заключаемый трудовой договор должен быть срочным. Также существуют варианты временного привлечения кого-либо из имеющихся сотрудников к исполнению обязанностей отсутствующего работника, причем как с освобождением от основной работы, так и без такового (ст. 72.2 и ст. 60.2 ТК РФ).
ВОПРОС
Работник организации подал заявление об увольнении по собственному желанию, а на следующий день заболел. Дата увольнения 01.07.2008, больничный лист закрыт 03.07.2008. Вправе ли организация произвести расчет с работником 01.07.2008, а оплату больничного листа произвести после предоставления его в бухгалтерию?
ОТВЕТ
Трудовой кодекс РФ предусматривает невозможность увольнения работника в период его нетрудоспособности только по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). При увольнении по инициативе работника такого запрета нет. Соответственно, если работником было подано заявление об увольнении по собственному желанию, и до истечения срока предупреждения об увольнении такое заявление не было отозвано работником, то работодатель обязан уволить работника даже в период нетрудоспособности последнего, в рассматриваемом случае - 1 июля 2008 г.
Как следует из ст.ст. 2, 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" (далее - Федеральный закон № 255-ФЗ), право на получение пособия по временной нетрудоспособности имеют лица, работающие по трудовому договору, подлежащие обязательному социальному страхованию, в период работы по трудовому договору, а также в случаях, когда заболевание или травма наступили в течение 30 календарных дней со дня прекращения указанной работы.
Работающему гражданину пособие назначается и выплачивается работодателем по месту работы. Лицу, утратившему трудоспособность вследствие заболевания или травмы в течение 30 календарных дней со дня прекращения работы по трудовому договору, в течение которой оно подлежит обязательному социальному страхованию, пособие по временной нетрудоспособности назначается и выплачивается работодателем по его последнему месту работы либо территориальным органом ФСС РФ (ч.ч. 1, 2 ст. 13 Федерального закона № 255-ФЗ). Таким образом, в случае обращения гражданина за назначением пособия по временной нетрудоспособности организация будет обязана назначить и выплатить ему пособие за весь период нетрудоспособности. При этом в силу ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 255-ФЗ обращение гражданина за назначением пособия должно последовать не позднее шести месяцев со дня восстановления трудоспособности.
Для назначения и выплаты пособия по временной нетрудоспособности застрахованное лицо должно представить листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией (ч. 4 ст. 13 Федерального закона № 255-ФЗ). Согласно ч. 1 ст. 15 названного Федерального закона организация должна будет назначить пособие по временной нетрудоспособности в течение 10 календарных дней со дня обращения застрахованного лица за его получением с необходимыми документами. Выплата пособия должна быть осуществлена в ближайший после назначения пособий день, установленный для выплаты заработной платы.
Не забудьте, что в соответствии с ч. 4 ст. 84.1, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 140 ТК РФ остальные причитающиеся работнику суммы (заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск) работодатель должен будет выплатить работнику в день увольнения, то есть 1 июля 2008 г. ВЫВОД: Организация обязана уволить работника по собственному желанию 1 июля 2008 г. Если работник предоставит листок нетрудоспособности в течение шести месяцев со дня восстановления трудоспособности, организация должна будет назначить и выплатить ему пособие за весь период нетрудоспособности.
ВОПРОС
Работник не сдал в трехдневный срок авансовый отчет, по сумме выданной ему в подотчет на командировочные расходы. Какая предусмотрена ответственность за нарушение срока предоставления авансового отчета для организации и сотрудника?
ОТВЕТ
Согласно ст. 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.
В соответствии со ст. 168 ТК РФ порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом. Кроме того, размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.
Пунктом 19 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 № 62 (далее - Инструкция) установлено, что командированному работнику перед отъездом в командировку выдается денежный аванс в пределах сумм, причитающихся на оплату проезда, расходов по найму жилого помещения и суточных.
При этом в соответствии с абз. 3 п. 11 Порядка ведения кассовых операций, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ от 22.09.1993 № 40, лица, получившие наличные денежные средства под отчет, по истечении трех рабочих дней со дня возвращения из служебной командировки обязаны представить авансовый отчет по унифицированной форме "Авансовый отчет" (форма № АО-1), утвержденной постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 № 55 с приложением подтверждающих расходы документов. Аналогичная норма содержится в п. 19 Инструкции.
Таким образом, в соответствии с п. 19 Инструкции и абзацем 3 п. 11 Порядка ведения кассовых операций работник в течение трех дней со дня возвращения из служебной командировки обязан представить авансовый отчет. В случае, если работник не предоставит в указанный срок авансовый отчет, то у работника остается задолженность перед организацией. Эта дебиторская задолженность числится на балансе по дебету счета 71.
При этом у организации есть возможность удержания задолженности из заработной платы подотчетного лица (ст. 137 ТК РФ). Работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, погашения задолженности или неправильно исчисленных выплат, и при условии, если работник не оспаривает оснований и размеров удержания.
Нельзя рассматривать денежные средства, выданные работнику под отчет из кассы организации, как выдачу беспроцентного займа. Иначе это бы означало изменение юридической квалификации отношений между организацией и работником, а такую переквалификацию может сделать только суд. Судебная практика подтверждает, что деньги, выданные под отчет, не переходят в собственность работника, даже если он не предоставил авансовый отчет в положенный срок, а образуют задолженность физического лица перед организацией (постановления ФАС Поволжского округа от 31.08.2006 № А55-35478/05-43, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.08.2006 № А69-1411/05-5-2-Ф02-4006-с1). Из этого следует, что у работника НЕ ВОЗНИКАЕТ материальной выгоды в виде экономии на процентах за пользование заемными средствами (ст. 212 НК РФ), облагаемой НДФЛ.
До того момента, пока работник не предоставит отчет о командировке с приложением подтверждающих расходы документов, организация не вправе учесть расходы на командировку ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете. После того, как работник предоставит авансовый отчет и документы, выданные под отчет денежные средства списываются с задолженности работника и учитываются в качестве расходов на служебную командировку. Ст. 15.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за отдельные виды нарушений порядка ведения кассовых операций. Однако ответственности именно за нарушение срока предоставления авансового отчета ст. 15.1 КоАП РФ не установлено.
ВОПРОС
Необходимо ли проводить аттестацию работника - бухгалтера при приеме на работу и в дальнейшем? Каков порядок проведения аттестации? ОТВЕТ
Согласно ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
В соответствии со ст. 8 ТК РФ работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями.
В случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов учитывает мнение представительного органа работников (при наличии такого представительного органа).
Коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с представительным органом работников.
Трудовое законодательство не предусматривает проведения аттестации работника при приеме на работу. Работодатель, разумеется, вправе проверить квалификацию и профессиональные навыки будущего работника, но до заключения трудового договора. Сам факт приема на работу подразумевает соответствие нового работника требованиям работодателя.
Вместе с тем, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель (ст. 70 ТК РФ). Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Ни трудовое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учёте не содержат требования обязательной аттестации бухгалтеров. Поэтому введение в организации такой аттестации является правом, а не обязанностью работодателя.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор, может быть, расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Необходимо отметить, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Иными словами, для того чтобы уволить работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, требуется провести специальную процедуру - аттестацию.
Для проведения аттестации, прежде всего в организации должно быть принято Положение об аттестации, в котором определяется, какие категории работников, с какой периодичностью и в каких формах аттестуются на предмет соответствия занимаемой должности.
Учитывая отсутствие единого нормативного правового акта, регламентирующего порядок аттестации, данное Положение принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников, а при отсутствии такого органа в силу ст. 8 ТК РФ - самостоятельно.
Так как в процессе аттестации делаются выводы о профессиональных качествах сотрудника, о соответствии занимаемой должности, о наличии необходимых знаний и умений, желательно чтобы в организации имелись утвержденные руководителем и подписанные работником должностные инструкции, закрепляющие перечень требований, которым и должен соответствовать конкретный работник.
Процедуру проведения аттестации можно представить схематично:
- издание приказа о проведении аттестации;
- формирование аттестационной комиссии;
- составление графика аттестации, подготовка вопросов, необходимых материалов для проведения аттестации;
- проведение аттестации;
- принятие и оформление решения о соответствии (несоответствии) занимаемой должности;
- ознакомление работника под роспись с итогами аттестации;
- издание приказа, отражающего итоги аттестации.
Можно включить в состав аттестационной комиссии привлеченных высококвалифицированных специалистов, чье мнение будет максимально объективным, для того чтобы у работника было меньше шансов оспорить результаты аттестации. Можно, например, при аттестации бухгалтеров воспользоваться услугами аудиторской фирмы.
Целесообразно чтобы решение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности, основанное на проверке его знаний в форме устного или письменного тестирования, подтверждалось документами, свидетельствующими о том, что работник в период работы не справлялся со своими обязанностями (докладные записки, рапорты и т.п.). Наличие этих документов желательно, так как в случае обжалования работником такого решения в судебном порядке выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника будут подлежать оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Таким образом, только после получения заключения аттестационной комиссии, в котором будут отражены выводы о недостаточной квалификации данного работника, работодатель будет вправе расторгнуть с работником трудовой договор по п. 3 ст. 81 ТК РФ. Однако предварительно работодатель обязан предложить сотруднику другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник сможет выполнять с учетом его состояния здоровья (ст. 81 ТК РФ). Необходимо учитывать, что проведение аттестации без наличия соответствующего Положения, а также с нарушением сроков и процедуры ее проведения будет являться незаконным.
ВЫВОД: При приеме на работу аттестация работника не производится, однако при заключении трудового договора работнику может быть установлено испытание. В дальнейшем аттестация работника (если будет принято решение о её регулярном проведении) должна производиться в соответствии с Положением об аттестации.
ВОПРОС
Сотрудник организации уведомлен за 2 месяца о сокращении штата (в конце декабря 2008). А с 01.01.2009 для сотрудников, находящихся на этой же должности, изменились условия оплаты труда (уменьшился оклад и изменилась схема премирования).
Допускается ли трудовым законодательством изменение условий оплаты труда работника с момента вручения ему предупреждения об увольнении в связи с сокращением численности (штата)?
ОТВЕТ
Условия оплаты труда работника в рассматриваемый период могут быть изменены, однако, порядок оформления таких изменений будет различаться в зависимости от того, по обоюдному соглашению сторон это делается, или же условия изменяются организацией в одностороннем порядке. Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора, в том числе при увольнении в связи с сокращением численности (штата), установлены главой 27 Трудового кодекса РФ. Нормами указанной главы не предусмотрена обязанность работодателя по сохранению работнику условий оплаты труда в период с момента вручения предупреждения об увольнении в связи с сокращением до увольнения. Соответственно, изменение условий оплаты труда в этот период времени возможно с соблюдением правил, предусмотренных Трудовым кодексом РФ для изменения определенных сторонами условий трудового договора.
Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Таким образом, при получении согласия работника условия оплаты его труда могут быть изменены путем подписания дополнительного соглашения к трудовому договору.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 74 ТК РФ работодатель может в одностороннем порядке изменить условия трудового договора, если они не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины). Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что такими изменениями могут быть, например, изменение в технике и технологии производства, совершенствование рабочих мест на основе их аттестации, структурная реорганизация производства. При возникновении спора работодатель должен будет представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда.
Соответственно, при наличии таких обстоятельств условия оплаты труда работника также могут быть изменены. О предстоящих изменениях условий оплаты труда, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца (ч. 2 ст. 74 ТК РФ).
ВОПРОС
Необходимо ли перезаключать трудовые договоры с работниками организации (в том числе с материально ответственными лицами) при смене её генерального директора?
ОТВЕТ
В трудовом законодательстве отсутствует понятие "перезаключение трудового договора".
Согласно ст. 57 ТК РФ содержание трудового договора составляет совокупность двух групп элементов: сведений (ч. 1 ст. 57 ТК РФ) и условий (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения или условия, из числа предусмотренных частями 1 и 2 указанной выше статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор просто дополняется недостающими сведениями и (или) условиями. Недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора (ч. 3 ст. 57 ТК РФ). Дополнительное соглашение также подписывается работником и работодателем при изменении ранее установленных условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ).
Информация о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основании, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями, относится к сведениям трудового договора.
Если информация о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, отсутствует, то необходимо, повторим, дополнить текст трудового договора этими сведениями (ч. 3 ст. 57 ТК РФ).
Если же сведения о таком лице, действовавшем со стороны работодателя на момент заключения трудового договора, в тексте трудового договора имеются, то менять их, если после заключения трудового договора (когда он уже вступил в силу) иное лицо стало полномочным от имени организации подписывать заключаемые в последствии трудовые договоры, нельзя. Действительно, по трудовому договору обязывается сам работодатель (в Вашем случае - юридическое лицо, см. ст. 20 ТК РФ), а не его уполномоченные на заключение трудовых договоров представители, которые могут меняться.
Главное, что на момент заключения трудового договора все сведения, внесенные в его текст, соответствовали действительности. Не требуется при назначении нового генерального директора и оформление дополнительных соглашений к ранее заключенным от имени организации трудовым договорам, поскольку их условия в данном случае не меняются.
То же самое (без каких-либо изъятий) касается и отношений с работниками, в трудовых договорах (или в прилагаемых к трудовым договорам письменных соглашениях) с которыми конкретизирована их материальная ответственность перед работодателем (ст. 232 ТК РФ).
Если же под "перезаключением трудового договора" понимать прекращение ранее заключенного договора и подписание нового, то следует отметить, что ст. 77 ТК РФ не содержит такого основания прекращения трудового договора, как "смена руководителя организации".
ВЫВОД: "Смена генерального директора" не является основанием для изменения или прекращения ранее заключенных трудовых договоров.
ВОПРОС
Работник принят на должность специалиста с испытательным сроком 3 месяца. Через 1 месяц работодатель переводит его на должность директора филиала. Как в дополнительном соглашении к трудовому договору отразить продление испытательного срока, ведь с руководителем филиала этот срок может быть до 6 месяцев?
ОТВЕТ
В соответствии с ч.1 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Если такое условие в трудовом договоре отсутствует, то считается, что работник принят на работу без испытательного срока (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
В силу ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей филиалов - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
Из содержания ст. 70 ТК РФ следует, что испытательный срок устанавливается только при приеме на работу. Более того, срок испытания устанавливается до момента фактического допуска к работе (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). Кроме того, испытательный срок не может быть в дальнейшем продлен, даже если работник на это согласен, поскольку такого положения действующее трудовое законодательство не содержит, а увеличение продолжительности испытательного срока влечет ограничение прав, предусмотренных ТК РФ, и является недопустимым (ч. 2 ст. 9 ТК РФ). В рассматриваемой ситуации имеет место перевод работника с его согласия на другую работу в порядке, предусмотренном ст. 72.1 ТК РФ, а не прием на работу. Следовательно, в дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее условия перевода работника на должность руководителя филиала, нельзя включать условие, изменяющее продолжительность испытательного срока. Вы вправе установить шестимесячный испытательный срок данному лицу только в случае расторжения с ним ранее заключенного трудового договора (например, по соглашению сторон, по инициативе работника) и последующего оформления нового трудового договора. Поскольку в таком случае работник будет вновь принят на работу и ему может быть установлен испытательный срок. ВЫВОД: При переводе работника с его согласия на другую работу Вы не вправе увеличить продолжительность ранее установленного для него испытательного срока. ВОПРОС
Работники организации получают заработную плату на банковские карточки. Нужно ли это условие отражать в трудовом договоре или достаточно заявлений работников с просьбой перечислять зарплату на карточки? Нужно ли в бухгалтерии оформлять какие-нибудь документы по зарплате кроме расчетной ведомости? Нужна ли платежная ведомость, как в случае выплаты наличной зарплаты?
ОТВЕТ
Прежде всего, необходимо отметить, что порядок, место и сроки выплаты заработной платы регулируются ст. 136 ТК РФ.
Статьей 136 ТК РФ установлено, что заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме также определяются коллективным договором или трудовым договором.
Возможность выплаты заработной платы путем перечисления денежных средств на счета работников в банке с помощью банковских карт должна быть предусмотрена в коллективном договоре организации. Кроме того, работник должен написать заявление о перечислении заработной платы на банковский счет.
В трудовом договоре с сотрудником также необходимо оговорить порядок выплаты вознаграждения за выполнение трудовых обязанностей. Кроме этого, в трудовом договоре указывается порядок распределения расходов в связи с заключением договора и обслуживанию банковского счета между работником и работодателем.
В случае, если трудовой договор с сотрудником уже заключен, его нужно дополнить пунктом о перечислении денежных средств на определенный счет работника в банке.
Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты" (далее - Постановление) утверждены унифицированные формы первичной документации по учету труда и его оплаты.
В п. 1.2 Постановления в составе документов по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда указаны формы № Т-49 "Расчетно-платежная ведомость", № Т-51 "Расчетная ведомость", № Т-53 "Платежная ведомость".
При этом, разделом Постановления, содержащим указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации установлено, что на работников, получающих заработную плату с применением платежных карт, составляется только расчетная ведомость, а расчетно-платежная и платежная ведомости не составляются.
Таким образом, составлять платежную ведомость при оформлении выплаты заработной платы на банковские счета сотрудников не нужно - следует оформить только расчетную ведомость. На основании расчетной ведомости составляется платежное поручение, предоставляемое в банк.
В соответствии с пп. 1.1.15 Положения ЦБР от 1 апреля 2003 г. № 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации" перечисление юридическим лицом денежных средств со своего банковского счета в пользу нескольких физических лиц, являющихся клиентами одного банка, осуществляется общей суммой платежным поручением юридического лица с использованием реестра, который передается банку с платежным поручением на перечисление денежных средств. Форма реестра согласовывается с банком.
Если банковские счета сотрудников открыты в других банках, не обслуживающих расчетный счет организации, то организация также оформляет одно платежное поручение на несколько сотрудников, указав общую сумму, перечисляемую на счет другого банка, и также прикладывает реестр.
Передача реестра банку получателя осуществляется юридическим лицом самостоятельно, либо обслуживающим его банком (при наличии данного условия в договоре банковского счета).
Документальным подтверждением списания средств с расчетного счета организации является выписка банка и один экземпляр реестра с отметкой. Этот экземпляр реестра будет являться документальным подтверждением погашения задолженности по зарплате перед сотрудниками, заменяя платежную ведомость.
Помимо этого необходимо отметить, что ст. 136 ТК РФ установлено, что при выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате.
Форма расчетного листка утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников.
ВОПРОС
Сотрудник отдела кадров отказывается принять у работника заявление об увольнении по собственному желанию, мотивируя отказ тем, что работник находится в отпуске, а также отсутствием руководителя на рабочем месте. Правомерны ли действия сотрудника кадровой службы?
ОТВЕТ
Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) является одним из общих оснований прекращения трудового договора (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 80 ТК РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
По соглашению между работником и работодателем трудовой договор, может быть, расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.
В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.
Каких-либо других условий, определяющих момент подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию, трудовым законодательством не установлено. Соответственно, работник имеет право подать заявление об увольнении в любое время при условии соблюдения установленных законом сроков предупреждения работодателя (письмо Федеральной службы по труду и занятости от 05.09.2006 № 1551-6).
Увольнение работника в период пребывания в отпуске либо в период его временной нетрудоспособности не допускается только в случае увольнения работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).
Что касается отсутствия руководителя на рабочем месте, то это также не может быть основанием для отказа в принятии заявления. Дело в том, что такого условия как согласие (разрешение) руководителя на увольнение работника по собственному желанию, трудовое законодательство не предусматривает. Таким образом, кадровая служба обязана принять заявление работника об увольнении по собственному желанию и при отсутствии руководителя на рабочем месте. При этом работнику после подачи заявления желательно оставить себе копию заявления (второй экземпляр) с отметкой сотрудника кадровой службы об его принятии.
ВЫВОД: Отказ сотрудника кадровой службы в приеме заявления работника об увольнении по собственному желанию, поданного в период его нахождения в отпуске и в отсутствие на рабочем месте руководителя, неправомерен.
Ответы на вопросы участников семинара на тему:
"Кадровое делопроизводство"
________________________________________________________________________________
103
Россия 127051 Москва
ул. Петровка, д. 20/1, 3 подъезд, 2 этаж
тел./факс: (495) 935-70-17
e-mail:info@stabus.ru; http://www.stabus.ru
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
96
Размер файла
802 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа