close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ПОСТАВКА ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ

код для вставкиСкачать
ПОСТАВКА ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ
ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД: ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
В.Е. БЕЛОВ
Валерий Евгеньевич Белов - доцент кафедры "Гражданское право" Финансового университета при Правительстве РФ, кандидат юридических наук. Продолжительное время занимается теоретическими и практическими вопросами, связанными со сферой государственных и муниципальных заказов. Принимал участие в разработке законодательства о государственных и муниципальных заказах, в том числе проектов международных соглашений, а также в осуществлении контрольной (надзорной) деятельности в данной сфере. Занимается научными исследованиями по указанной проблематике. Является преподавателем в системе дополнительного профессионального образования по программе "Управление государственными и муниципальными заказами".
Рецензенты:
Николай Михайлович Коршунов - доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.
Любовь Ивановна Шевченко - доктор юридических наук, профессор.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Одной из важнейших задач любого государства является своевременное и полное удовлетворение общественных потребностей в материальных и нематериальных благах. На нужды общественного потребления в зарубежных странах в настоящее время расходуются значительные бюджетные средства (так, в США их размер составляет до 33% ВВП, в странах Западной Европы - от 35 до 48% ВВП этих стран). Опыт США, Канады, Японии, стран - членов ЕС и многих других зарубежных стран убеждает, что в экономике рыночного типа особенно велика роль государственного заказа как инструмента государственного регулирования, позволяющего реализовывать общественные потребности на основе эффективного взаимодействия государства и частного сектора экономики. Отношения по закупке (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг для общественных нужд существенно развиваются и на международном уровне, в частности в рамках Всемирной торговой организации, Европейского союза, Всемирного банка, Европейского банка реконструкции и развития.
Российская Федерация также имеет богатейший опыт (дореволюционный и периода нэпа) по осуществлению деятельности в сфере государственных заказов. В условиях перехода России к рыночной системе хозяйствования отношения, связанные с государственными заказами, получили новое развитие. Первостепенная роль рассматриваемых отношений обусловлена в том числе их особо важной целевой направленностью, связанной с удовлетворением потребностей общества в необходимых товарах, результатах работ, услугах. Практика показывает, что в современных условиях значимость данных отношений продолжает возрастать.
Социально-экономическое развитие России на современном этапе происходит на фоне расширения сферы экономического прогнозирования и финансового планирования. Так, распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р утверждена Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года. Целью разработки данной Концепции является определение путей и способов обеспечения в долгосрочной перспективе устойчивого повышения благосостояния российских граждан, национальной безопасности, динамичного развития экономики, укрепления позиций России в мировом сообществе. В Концепции отмечается, что в 1990 - 2000-х гг. в России в основном завершен переход к рыночной экономической системе. Дальнейшее развитие нашей страны связывается с переходом к инновационному социально ориентированному типу экономического развития. Анализ положений данной Концепции и других программных документов среднесрочного и долгосрочного характера показывает, что важным инструментом реализации выработанного курса является система государственных заказов.
В Российской Федерации, как и в других странах, на государственные нужды расходуются значительные объемы денежных средств бюджетов различных уровней. При этом одной из первостепенных задач является повышение эффективности использования государственных ресурсов. В Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию от 25 мая 2009 г. "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" поставлена задача перехода к режиму жесткой экономии бюджетных средств, решение которой невозможно без дальнейшего развития отношений в сфере государственных заказов. При этом система государственных заказов должна использоваться в качестве инструмента управления структурными преобразованиями в российской экономике, способа стимулирования технологической модернизации и повышения конкурентоспособности эффективных производителей.
Сфера государственных заказов неразрывно связана с развитием конкуренции. Так, в Программе развития конкуренции в Российской Федерации, утв. распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р, особое внимание уделено дальнейшему совершенствованию отношений по государственным заказам.
Практика показывает, что существенную роль государственные заказы могут играть в условиях финансово-экономического кризиса и преодоления его последствий. Через систему государственных заказов возможно оказание поддержки реальному сектору экономики, отечественным товаропроизводителям, в том числе малому и среднему бизнесу и другим категориям хозяйствующих субъектов.
Реализация Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года тесно связана с осуществлением государственной функции по обеспечению национальной безопасности. В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утв. Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. N 537, государственный заказ рассматривается в качестве одного из важнейших инструментов обеспечения обороны и безопасности государства.
Вопросы обеспечения национальной, в том числе экономической, безопасности, в свою очередь, тесно связаны с проблемой преодоления коррупции. В целях обеспечения государственной и общественной безопасности реализуется Национальный план противодействия коррупции, в котором особое внимание уделено сфере государственных заказов.
В Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" предлагается рассмотреть возможность перехода, начиная с 2011 г., к программной структуре бюджета. При этом отмечается необходимость совершенствования инструментов программно-целевого планирования (федеральных целевых программ, приоритетных национальных проектов, проектов основных направлений деятельности Правительства РФ). Особо подчеркнута необходимость создания комплексной федеральной контрактной системы, которая ориентирована на обеспечение соответствия показателей и итогов выполнения государственных контрактов первоначально заложенным в них параметрам и утвержденным показателям бюджета. Это позволит более четко определить приоритеты, цели и результаты использования бюджетных средств, установить индикаторы, характеризующие их достижение, организовать на постоянной основе мониторинг эффективности бюджетных расходов.
Все сказанное выше свидетельствует о том, что сфера государственных заказов является особо значимой сферой отношений, от развития которой непосредственно зависит реализация важнейших целей и задач, стоящих сегодня перед Российской Федерацией применительно к среднесрочной и долгосрочной перспективе социально-экономического развития, обеспечения национальной безопасности.
Следует отметить, что вопросы использования государственных заказов в условиях рыночного хозяйствования являлись предметом анализа ученых. Вместе с тем, принимая во внимание необходимость дальнейшего развития рассматриваемых отношений в современных экономических условиях, в том числе в связи с реализацией задачи по созданию федеральной контрактной системы, вновь требуется обращение к этим проблемам, в частности для выработки предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в данной сфере.
В предлагаемой работе освещаются экономико-правовые проблемы формирования в России отношений, связанных с государственными заказами, правовое регулирование поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд.
Последовательно рассматриваются все стадии формирования и реализации правоотношений в данной сфере: определение государственных нужд и формирование государственных заказов, размещение государственных заказов и заключение государственных контрактов, исполнение контрактных (договорных) обязательств.
Глава I. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ОТНОШЕНИЙ
В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКАЗОВ
И ИХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
§ 1. Экономико-правовые проблемы формирования в Российской
Федерации отношений в сфере государственных заказов
Государственные заказы как механизм удовлетворения государственных потребностей. Одной из особенностей развития экономических отношений в дореволюционной России было широкое применение казенных заказов для обеспечения нужд армии и флота, а также удовлетворения потребностей государства в сферах образования, строительства, добычи и обработки полезных ископаемых, транспортных перевозок и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 298 - 299; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. СПб., 1896. Ч. 3. Договоры и обязательства. С. 437; и др.
Выполняя функции механизма обеспечения государственных потребностей, казенные заказы при этом являлись одной из самых действенных мер государственного регулирования экономики. Так, транспорт и оборона выступали главным источником спроса для железоделательной и топливной промышленности. Развитие грубошерстной промышленности, начиная с середины XIX в., было непосредственно связано с ростом заказов на обмундирование для армии. Значительные бюджетные средства расходовались на развитие промышленности, создавая ей добавочный спрос в лице централизованного потребителя, появившегося благодаря государству и его специфическим потребностям <1>.
--------------------------------
<1> См.: Цельникер С.С. Госзаказы в промышленности // НЭП и хозрасчет / Под ред. Н.Я. Петракова и др. М., 1991. С. 294 - 307.
Государственные потребности удовлетворялись посредством подряда и поставки. Свод гражданских законов (т. X ч. I) содержал в ст. 1737 единое для подряда и поставки определение, в соответствии с которым "подряд или поставка есть договор, по силе которого одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу которой сие производится, учинить за то денежный платеж" <1>. В ст. 1738 Свода наряду с прочими предметами подряда указывались "постройка, починка, переделка и ломка зданий и вообще производство всяких работ; перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой" <2>. Таким образом, оказание услуг, в частности перевозка людей и грузов, относилось к предметам подряда <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<1> При этом объединяющим признаком для подряда и поставки признавалась передача вещи с неизбежным разрывом во времени между заключением договора и самой ее передачей (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2003. С. 26).
В дореволюционной цивилистической литературе высказывалась мысль о том, что законодатель сводит в одно понятие подряд и поставку, руководствуясь фискальным взглядом на подрядчиков и поставщиков (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 605).
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<2> Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 26.
<3> Свод гражданских законов имел главу, посвященную оказанию услуг, - "О личном найме". При этом часть дореволюционных авторов отмечали близость подряда и оказания услуг. Так, Д.И. Мейер считал, что подряд не имеет существенных отличий от личного найма, поскольку при заключении договора (договоров) личного найма с непосредственными исполнителями работ (исключая при этом подрядчика как посредника) достигается та же цель, что и при подряде (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 654, 655).
В проекте книги пятой Гражданского уложения (внесенного на рассмотрение Государственной думы в 1913 г.) договор подряда был выделен в качестве самостоятельного договора (ст. 491). В примерный перечень возможных предметов этого договора входили постройка зданий и иных сооружений, устройство и исправление дорог, производство земляных работ, изготовление, переделка и починка движимых вещей. Услуги не были включены в описание подряда, составляя содержание отдельных глав. В названном проекте была отдельная глава о перевозке, что означало оценку договора, ранее считавшегося разновидностью подряда или по крайней мере смешанным договором, как самостоятельного договорного типа <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 29, 30.
Уже дореволюционное отечественное право для ряда договоров, заключаемых государственными органами, в том числе казенных подрядов и поставок, устанавливало обязательное производство публичных торгов. Тем самым преследовалась двоякая цель: с одной стороны, путем взаимной конкуренции соискателей добиться возможно более выгодных для казны условий - возможно более дешевых цен на подряды и поставки, с другой - оградить казну от возможности заключения договоров не с самыми выгодными и надежными контрагентами, а с теми, кто по тем или иным мотивам, корыстным или бескорыстным, более угоден должностным лицам, которым было вверено заключение договоров <1>.
--------------------------------
<1> Сдача подрядов и поставок с публичных торгов начала применяться в указанных целях с древних времен: она упоминалась уже Плутархом (I в. н.э.) в связи с работами по восстановлению разрушенных стен Афин, широко применялась в Средние века, но наибольшее развитие получила в Новое время при капиталистическом строе, когда, с одной стороны, возросли потребности государства, с другой - благодаря концентрации капиталов стало возможным удовлетворение этих потребностей подрядным способом в крупном масштабе. Указанный порядок в целом сохранился и при советском строе во времена нэпа (см.: Варшавский К.М. Подряды и поставки в Союзе ССР. М., 1928. С. 97, 98). В дальнейшем данный порядок был восстановлен в условиях перехода Российской Федерации к рыночной системе хозяйствования в 90-е гг. прошлого века.
В период нэпа в России вновь возникли отношения государственных заказов, аналогичные по форме прежним казенным заказам <1>. Экономические отношения, облекаемые в форму поставок и подрядов, составляли весьма существенную часть хозяйственной жизни страны. В юридической литературе отмечалось, что "для планового хозяйства (не только в том значении, в каком этот термин понимается в советских условиях, но и в том более широком смысле, в каком оно применимо к правильно поставленному и рационально организованному капиталистическому предприятию) наиболее типичной формой является именно поставка, т.е. заключаемая заранее сделка по приобретению товаров (сырья или готовых изделий), обеспечивающая нормальное функционирование предприятия в течение ближайшего периода времени" <2>. Подрядный способ широко использовался в сферах промышленного, жилищного, железнодорожного строительства, орошения хлопковых районов, а также для восстановления и обновления всего остального основного капитала (переоборудование фабрик, заводов, транспорта, связи и т.д.) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Цельникер С.С. Указ. соч. С. 294 - 307.
<2> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 20, 21.
<3> Там же; Также см.: Брауде И.Л. Договоры по капитальному строительству в СССР. М., 1952. С. 11, 12; и др.
В юридической литературе рассматриваемого периода подчеркивалось сходство экономической природы договоров поставки и подряда, а также социально-политической обстановки, определяющей условия их выполнения. В обоих случаях государство шло на значительный риск, возлагая на своего контрагента выполнение известного обязательства к определенному сроку, не имея гарантии, что оно будет выполнено, а также ссужая контрагента деньгами. Это требовало, во-первых, соблюдения государством особой осторожности при выборе контрагента и заключении договора (отсюда правила о сдаче подрядов и поставок с публичных торгов и об их утверждении), во-вторых, обеспечения интересов государства на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения задания, а также невозвращения аванса (отсюда правила о неустойке, об ограничении размера аванса, о залоге). Общность указанных целей в достаточной мере оправдывала соединение подряда и поставки в едином положении. Но если договоры эти близко соприкасались друг с другом с точки зрения защиты интересов государственного органа, дающего государственный заказ, то с точки зрения их частноправового содержания они имели друг с другом мало общего; именно поэтому те же договоры подряда и поставки в качестве сделок, совершаемых частными лицами, регулировались различными статьями ГК РСФСР, которые отчасти (в большей или меньшей степени) совпадали друг с другом, но отчасти сильно расходились <1>.
--------------------------------
<1> См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 20, 21.
В дальнейшем правовые формы взаимоотношений государственных хозяйствующих субъектов свелись к так называемым хозяйственным договорам поставки, подряда на капитальное строительство, перевозки груза. Разрабатываемая в науке конструкция хозяйственного договора характеризовалась следующими признаками: особый субъектный состав (социалистические организации), особый предмет, особое содержание, плановые предпосылки (хозяйственные договоры основывались на обязательном для обеих сторон плановом акте) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967; Братусь С.Н., Лунц Л.А. Вопросы хозяйственного договора. М., 1955; Гавзе Ф.Н. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972; Клейн Н.И. Организация хозяйственно-договорных связей. М., 1976; и др.
Наступление нового этапа в развитии отношений в сфере государственных заказов связано с переходом Российской Федерации к рыночной системе хозяйствования. Нормативной основой рыночных перемен явился ГК РФ, в котором непосредственно отражены поставка товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд. В отличие от ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г., не выделявших договора услуг как такового, в ГК РФ сформирована нормативная основа оказания услуг, что явилось импульсом к развитию отношений в сфере оказания услуг, в том числе для нужд государства. Так, нормативными правовыми актами федерального уровня предусматривается оказание услуг связи для государственных нужд <1>, перевозки для государственных нужд <2>, оказание услуг в образовательной сфере <3> и др. Отдельные виды услуг, оказываемых в сфере государственных заказов, упоминаются непосредственно в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и принятых в его исполнение подзаконных нормативных правовых актах.
--------------------------------
<1> См.: ст. 51 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи".
<2> См.: ст. 6 Федерального закона от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта".
<3> См.: ст. 63 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"; Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2001 г. N 109 "Об утверждении Положения о государственном заказе на профессиональную переподготовку и повышение квалификации государственных служащих федеральных органов исполнительной власти" (ныне утратило силу); и др.
В настоящее время государственными контрактами в сфере государственных заказов опосредуются поставки товаров, выполнение подрядных работ, оказание услуг в сферах обороны и безопасности государства, государственного материального резерва, сельскохозяйственного производства и других отраслях народного хозяйства. В экономической литературе отмечается необходимость более широкого охвата системой государственных заказов как производственной, так и социальной сферы, образования, науки, здравоохранения и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Горегляд В. "Бюджетная трехлетка" (2006 - 2008 годы) и экономическая политика государства // Вопросы экономики. 2005. N 8. С. 106 - 113.
Расширение сферы применения государственных заказов связывается, в частности, с реализацией в Российской Федерации начиная с 2006 г. приоритетных национальных проектов в сфере образования, здравоохранения, сельского хозяйства, строительства жилья. В Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится о необходимости обеспечить полноценную реализацию данных проектов, продолжая последовательный переход к их реализации в рамках долгосрочных государственных программ <1>. Со сферой государственных заказов также тесно связаны отношения по формированию и реализации федеральных и региональных целевых программ, федеральной адресной инвестиционной программы и других общезначимых проектов среднесрочного и долгосрочного характера.
--------------------------------
<1> Так, начиная с 2008 г. развитие сельского хозяйства осуществляется в соответствии с Государственной программой развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельхозпродукции, сырья и продовольствия на 2008 - 2012 годы, утв. Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2007 г. N 446.
Государственные заказы как метод государственного регулирования экономики в рыночных условиях хозяйствования. Как известно, одним из центральных в экономической теории и в практике хозяйствования является вопрос о целях, границах и возможностях участия государства в области регулирования экономики. В научной литературе уже в течение многих лет активно обсуждаются концепции минимализма, центризма, дирижизма, трактующие желательную и возможную степень участия государства в данной сфере. В качестве базы для обоснования характера и степени государственного влияния в экономике используются различные социально-экономические теории - марксизм, кейнсианство, монетаризм и др. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бартенев С.А. История экономических учений: Учебник. М., 2002; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994; Покидченко М.Г. История экономических учений: Учебное пособие. М., 2005; и др.
На протяжении всей истории существования российского общества государство играло заметную роль в его функционировании. В период радикального реформирования российской экономики в 90-е гг. XX в. необходимость участия государства в экономических процессах отрицалась. Все случаи усиления присутствия государства рассматривались сторонниками такого реформирования как вмешательство (государственный интервенционизм). Однако в последнее время все более актуальной становится проблема возрастания роли государства в современных экономических условиях, что находит отражение в научной литературе. Так, В.Л. Смирнов, отвечая на вопрос о роли государства на современном этапе и ее соотношении с объективными процессами развития рыночной экономики, отмечает усиление влияния государства на все основные сферы общественной жизни, в том числе экономическую. Данное явление обусловливается, в частности, современным финансово-экономическим кризисом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Смирнов В.Л. Узловые проблемы экономической безопасности современной России // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. N 12. С. 21 - 28.
Л.И. Шевченко подчеркивает: возрастание роли государства нельзя рассматривать как простое увеличение количества его функций, что может лишь стимулировать рост государственных расходов. В условиях отсутствия полноценного механизма самоорганизации на первое место выдвигается проблема усложнения его функций, повышения требований к эффективности государственного воздействия, степени его соответствия потребностям общества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002. С. 40.
Несмотря на некоторые различия подходов к определению категории "функции государства" в юридической науке, в качестве общих существенных признаков данной категории можно выделить ее непосредственную связь с сущностью и социальным назначением государства. Также ее отличает направленность на решение задач в интересах достижения государственных целей, которые бывают разными на определенных исторических этапах <1>. Таким образом, между целями, задачами и функциями государства существует тесная взаимосвязь.
--------------------------------
<1> См.: Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М., 2002. С. 96; Теория государства и права. М., 1996. Ч. 1. Теория государства / Под общ. ред. А.Б. Венгерова. С. 143; и др.
В юридической литературе наряду с политической, социальной, идеологической, экологической и иными внутренними функциями государства особо выделяется его экономическая функция <1>. Экономическая функция направлена на обеспечение нормального функционирования и развития экономики, в ней наиболее полно проявляется современная роль государства в области хозяйствования.
--------------------------------
<1> См.: Морозова Л.А. Указ. соч. С. 101, 102; и др.
Для государственного регулирования экономики используются экономические и административные методы <1>. При этом экономическое регулирование осуществляется через налоговую, денежно-кредитную, амортизационную, таможенную, тарифную политику: налоговые и кредитные льготы, ускоренную амортизацию и т.д. К административным методам государственного регулирования в экономической сфере относятся лицензирование производства отдельных видов товаров, лицензирование и квотирование экспортно-импортных операций, антимонопольные ограничения, поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) посредством государственных заказов и т.п. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Осипов Ю.М. Основы теории хозяйственного механизма. М., 1994. С. 218.
<2> См.: Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: Дис. ... д-ра юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 13.
По мере формирования рыночной системы меняются значимость и соотношение экономических и административных методов государственного регулирования. В научной литературе по этому поводу высказываются диаметрально противоположные точки зрения. Так, отдельные авторы говорят о необходимости разрушения прежней системы административных методов и создания новой системы экономических регуляторов <1>. Другие ученые, наоборот, отмечают возрастающую роль административных методов государственного регулирования в рыночных условиях; при этом исходят из того, что рыночные механизмы блокируют не вообще административные, а административно-командные методы, представляющие собой форму антирыночного вмешательства. Все остальные административные методы могут выступать как совокупность ограничений, которые фиксируют, закрепляют определенные правила поведения, вырабатываемые самим рынком. В этом случае административные методы не блокируют действие рыночных сил, а, наоборот, создают необходимые условия для их самореализации <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Экономика переходного периода / Под ред. В.В. Радаева, А.В. Бузгалина. М., 1995. С. 339.
<2> См.: Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки. С. 13.
Важное место среди административных методов государственного регулирования занимает государственный заказ. Мировой опыт убеждает в том, что роль государственного заказа как инструмента регулирования экономики в рыночных условиях хозяйствования достаточно велика. В экономической литературе особо отмечается необходимость развития отношений в сфере государственных заказов для стран с переходной экономикой, поскольку это способствует установлению пропорций социально-экономического развития, развитию конкуренции и научно-техническому прогрессу, содействует структурным сдвигам в производстве и созданию рыночной инфраструктуры <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бархатов В.И. Влияние государственных закупок на экономический рост в транзитивной экономике России // Научные подходы, практика организации и проведения государственных и муниципальных закупок: Сборник докладов Международной научно-практической конференции. Челябинск, 2004. С. 206 - 208.
Опыт зарубежных стран показывает, что экономика промышленно развитых стран Запада (США, Великобритании, Германии, Франции и др.) прошла два основных этапа развития. Первоначально до конца XIX в. действовал принцип свободного рыночного хозяйства (экономический либерализм), реализованный в виде общенациональных рынков товаров и услуг. В начале XX в. был сформирован механизм размещения, управления и выполнения федеральных заказов на поставки товаров и услуг для нужд государственного потребления - государственные рынки товаров и услуг - как составная часть общенациональных рынков. Образование государственных рынков явилось следствием гигантского возрастания экономической роли государства и его потребления - важнейшего фактора стабильного функционирования национальной экономики <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. США: Федеральная контрактная система и экономика: механизм регулирования. М., 2002. С. 859.
В настоящее время во всем мире широко применяется контрактная система как форма управления государственными заказами. Классическим примером такой системы является федеральная контрактная система США <1>. Предпосылками ее формирования явились ежегодное расширение масштабов государственного потребления <2>; рост государственных расходов и постоянное ускорение научно-технического прогресса на фоне глобальной конкуренции в области науки, техники и экономики; усиление регулирующей роли государства в экономике при ограниченных размерах государственной собственности; политика наращивания военного и научно-технического потенциалов; активизация участия государства в социально-экономических процессах. В конце 90-х гг. XX в. "контрактная индустрия" и "контрактное сообщество" стали общепризнанными терминами национального хозяйства США.
--------------------------------
<1> Положение о роли контрактной системы как элемента механизма координации производственных планов между различными фирмами первоначально было развито Дж. Гэлбрейтом (см.: Гэлбрейт Дж. Новое индустриальное общество. Пер. с англ. М., 1969. С. 67, 68 и след.).
<2> В настоящее время в США государственный спрос во всех его формах составляет более 90% номенклатуры производимых в стране товаров и услуг. Расходы на государственное потребление в США составляют до 33% ВВП, а в странах Западной и Северной Европы (Швейцария, Австрия, Франция, Дания, Италия, Германия) - от 35 до 48% ВВП (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 5, 416, 417).
В Европейском союзе стоимость товаров (работ, услуг) по государственным контрактам в наши дни исчисляется более чем 1500 млрд. евро (см.: Карсин Б. Законодательство Евросоюза по проведению торгов // Научные подходы, практика организации и проведения государственных и муниципальных закупок: сборник докладов Международной научно-практической конференции. С. 27).
В Российской Федерации, по данным Минэкономразвития России, объем государственных закупок в 2010 г. оценивается в 5 трлн. руб., что составляет 15% ВВП (см.: URL: http:// www.vedomosti.ru/ finance/ news/ 2009/ 11/ 20/ 889349 (дата обращения: 10.01.2010)).
Федеральная контрактная система США вместе с федеральным бюджетом, федеральной резервной системой, федеральной налоговой системой и государственной собственностью являются мощной базой, на которой строится широко разветвленный механизм государственного регулирования экономики. Социально-экономическая функция федеральной контрактной системы заключается в том, что система служит инструментом концентрации производства и централизации капитала в руках тех групп частного сектора, которые выполняют большую часть правительственных программ и чья основная доля производства в той или иной мере обращена на государственный рынок. Эта же функция одновременно является главным инструментом хозяйственной интеграции американского государства и частного капитала в единое целое. Через федеральную контрактную систему перераспределяется в национальное хозяйство основная масса финансовых и экономических ресурсов американского государства для осуществления его краткосрочных, среднесрочных и долгосрочных хозяйственных программ, связанных с экономическими, политическими, социальными и военно-стратегическими целями американского капитализма. Для повышения заинтересованности хозяйствующих субъектов в участии в этих программах предусматриваются авансированная, или прогрессивная, оплата заказов, налоговые скидки, предоставление в аренду или на льготных условиях имущества и оборудования, сырья и материалов, кредитов на беспроцентной основе, переподготовка кадров поставщиков (исполнителей) за счет государства и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 84, 85, 94, 95, 318, 319.
В юридической литературе отмечается, что процесс принятия решения о размещении государственного заказа сопряжен с большими трудностями и проблемами. Немалые осложнения в этот процесс могут внести государственные чиновники, преследующие собственную материальную выгоду, но сами непосредственно не несущие экономической ответственности за принятие нерационального решения. Значительные проблемы возникают в процессе выявления действительных интересов и предпочтений общества, нахождения оптимального сочетания общественных и частных интересов и целей, при снятии противоречия между ними для того, чтобы направить деятельность частных субъектов, преследующих собственные цели, на достижение целей общественных <1>. Определенная часть этих проблем может быть решена на общегосударственном уровне путем применения механизмов планирования.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 48.
Государственные заказы и механизмы планирования в условиях рынка. Как показывает опыт зарубежных стран, рынок не только совместим с планированием процесса экономического развития, но и практически невозможен без определения целей, механизмов их осуществления, без расчета, прогноза результатов. К особенностям планирования в условиях рынка относится то, что оно не является жестким, основано на использовании экономических методов, имеет рекомендательный характер в отношении частных собственников и частных производителей, сочетает взаимные интересы общества, государства, отдельных товаропроизводителей <1>. Таким требованиям отвечает индикативное планирование.
--------------------------------
<1> См.: Морозова Л.А. Указ. соч. С. 104.
Индикативные планы представляют собой определенные ориентиры экономического развития и экономической политики для предприятий, организаций, а также государства и регионов. Экономические индикаторы планов могут варьироваться в зависимости от условий. По срокам реализации планов различают стратегические (долгосрочные) (5 - 50 лет), среднесрочные (два года - пять лет), краткосрочные (до одного года) планы <1>. Индикативное планирование включает деятельность по согласованию (координации) процессов <2>:
--------------------------------
<1> См.: Басовский Л.Е. Прогнозирование и планирование в условиях рынка. М., 2007. С. 31, 32.
<2> См.: Дудкин В., Петров Ю. Индикативное планирование - механизм координации государственных и негосударственных субъектов управления экономикой // Российский экономический журнал. 1998. N 6. С. 38 - 52.
макропланирования, представленного в прогнозах, бюджетных планах и макропрограммах, разрабатываемых и осуществляемых государством;
территориального планирования, воплощаемого в прогнозах, бюджетных планах и программах региональных и местных властей;
микропланирования, реализуемого в планах субъектов предпринимательской деятельности;
мезопланирования, т.е. планирования отраслей, подотраслей, территориально-производственных комплексов и т.п., исходящего прежде всего от межотраслевых, межрегиональных и международных финансово-промышленных групп.
Индикативное планирование играет роль механизма координации интересов и деятельности государства и самостоятельно хозяйствующих субъектов, сочетающего государственное регулирование с рыночным саморегулированием. Этот механизм основан на разработке системы индикаторов социально-экономического развития и включает определение его общенациональных приоритетов, целеполагание, прогнозирование, бюджетирование, программирование, контрактацию и прочие процедуры согласования решений на макро- и микроуровнях. Индикативное планирование успешно применяется в Японии, Канаде, США, во Франции и многих других странах.
Одним из наиболее существенных принципов организации индикативного планирования является его демократизм. В отличие от формы организации планирования "сверху вниз" система индикативного планирования строится на основе консультирования и многоступенчатых согласований, в которых на равноправных началах участвуют представители различных групп - государственных служащих, предпринимателей, профсоюзов, союзов потребителей и т.п., т.е. позволяет реализовать договорный принцип установления взаимосвязей в масштабах всего национального хозяйства. Демократический процесс разработки плана позволяет рассматривать его как форму достижения своеобразного экономического и социального компромисса. В процессе прогнозного сопоставления возможных целей и действий хозяйствующих субъектов достигается консенсус экономических интересов, в установлении которого заинтересованы многие из участников процесса планирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Басовский Л.Е. Указ. соч. С. 194 - 206.
При этом взаимодействие хозяйствующих субъектов на стадии планирования не противостоит рыночным механизмам, так как субъекты согласования не несут бремя экономической ответственности за принимаемые решения, да и сами решения не выступают как обязательные предписания, а имеют рекомендательный характер. Индикативные планы легко корректируются вслед за постоянно изменяющейся рыночной конъюнктурой. И хотя план принимается высшей законодательной структурой, он от этого автоматически не становится директивным элементом, план ориентирован на формулирование основных целей и прогнозных результатов.
В экономической литературе подчеркивается, что общество, государство и экономика являются теми основными макросистемами, которые определяют функционирование страны. Успешное функционирование и развитие страны непосредственно зависят от взаимодействия и баланса сил общества, государства и экономики <1>. Установление такого баланса может быть достигнуто, в частности, путем применения индикативного планирования.
--------------------------------
<1> См.: Клейнер Г., Петросян Д., Беченов А. Еще раз о роли государства и государственного сектора в экономике // Вопросы экономики. 2004. N 4. С. 27.
Индикативное планирование рассматривается в юридической литературе как своеобразная форма общественного договора. В этом значении индикативный план представляет собой комплекс взаимосвязанных мероприятий по основным народно-хозяйственным, социальным, экологическим, внешнеэкономическим и иным проблемам. При этом индикативный план не является суммой заданий и показателей для всех хозяйствующих субъектов, последние включаются в его реализацию только в случае его соответствия их экономическим интересам. Непосредственная задача плана - это прежде всего организация движения денежных потоков. В западной практике индикативное планирование предшествует целевому общегосударственному финансированию. Уже на стадии принятия индикативного плана (программы) определяются органы государственного управления - как заказчики, так и исполнители, формулируются задачи для основных и иных исполнителей, которые могут включиться в процесс реализации плана, предопределяются возможные сроки, критерии оценки и приемки полученных результатов.
На основе общенациональных планов (программ) складывается стабильная система контрактных отношений. Вне индикативного планирования государственные заказы могут иметь случайный характер и формироваться по мере обнаружения какой-либо государственной потребности. При индикативном планировании государственный заказ становится устойчивой формой взаимодействия государства и различных субъектов хозяйствования. Поэтому показатели индикативного плана в момент его принятия и утверждения не определяются по исполнителям, так как последние участвуют в их реализации только в случае соответствия плана их интересам при условии обязательного заключения контракта. В зарубежных странах, где широко применяется индикативное планирование, государственный бюджет рассматривается парламентами одновременно с согласующимся с ним индикативным планом.
В Российской Федерации в условиях перехода к рыночной системе хозяйствования изначально использовались лишь отдельные элементы планирования, среди которых можно отдельно выделить целевые программы различных уровней. При этом Президентом РФ и Правительством РФ неоднократно отмечалась низкая эффективность целевых программ. Об этом идет речь, в частности, в бюджетных посланиях Президента РФ Федеральному Собранию от 12 июля 2004 г. "О бюджетной политике в 2005 году", от 26 мая 2005 г. "О бюджетной политике в 2006 году", Концепции реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации в 2004 - 2006 годах, одобренной Постановлением Правительства РФ от 22 мая 2004 г. N 249 "О мерах по повышению результативности бюджетных расходов".
В указанных программных документах говорится, что цели и ожидаемые результаты многих целевых программ сформулированы аморфно. Отсутствуют точные критерии и индикаторы оценки их достижения, четкие процедуры финансового обеспечения (в том числе увязка между бюджетными и внебюджетными источниками). В связи с этим ставится задача по совершенствованию механизмов применения программно-целевых методов при планировании и реализации бюджетных расходов.
Также в названных актах отмечается необходимость существенного сокращения количества федеральных целевых программ и преобразования их в ведомственные программы, в которые целесообразно перенести значительную часть бюджетных расходов, осуществляемых по сметному принципу. Оставшиеся федеральные целевые программы должны быть сосредоточены на реализации крупномасштабных инвестиционных, научно-технических и структурных проектов межотраслевого характера с четко сформулированными и количественно измеряемыми индикаторами результативности, направленными на решение проблем, входящих в сферу компетенции федеральных органов исполнительной власти.
К сожалению, указанные недостатки имели место и в последующем. Так, в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 9 марта 2007 г. "О бюджетной политике в 2008-2010 годах" подчеркивается, что качество многих федеральных целевых программ пока не соответствует современным требованиям. Состав программных мероприятий не всегда тщательно продумывается и просчитывается при утверждении программ, что в дальнейшем приводит к необходимости их корректировки. Результаты мониторинга реализации федеральных целевых программ в недостаточной мере используются при разработке новых программ. Не задействованными в большинстве случаев остаются механизмы софинансирования целевых программ из внебюджетных источников. Законодательно не установлен механизм обеспечения стабильности финансирования программных мероприятий в объемах, определенных при их утверждении. Особенно негативно это сказывается на осуществлении государственных капитальных вложений.
В Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 23 июня 2008 г. "О бюджетной политике в 2009 - 2011 годах" особо выделены задачи, связанные как со среднесрочным, так и с долгосрочным финансовым планированием. Начиная с 2009 г. проекты федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов на очередной трехлетний период должны формироваться с учетом основных параметров бюджетных прогнозов на 15-летний период, а по отдельным направлениям на более отдаленную перспективу.
Применительно к долгосрочным программам в данном Бюджетном послании, в частности, подчеркивается, что каждая программа должна предусматривать конкретные цели ее реализации и показатели оценки их достижения на всех этапах осуществления программы. Необходим пересмотр механизма формирования и реализации ведомственных целевых программ, которые должны использоваться в основном для реструктуризации и повышения эффективности исполнения обязательств.
В экономической и юридической литературе отмечается, что целевые программы зачастую изначально обречены на невыполнение, так как составляются без учета источников финансирования, в связи с чем не имеют достаточного финансового обеспечения. Составление подобных программ имеет формальный характер, их содержание не является результатом согласования различных приоритетов, экономических и социальных интересов. Не решается задача сочетания и взаимодействия разных программ, построения взаимосвязанной системы, без чего невозможно определение стратегических приоритетов экономической политики государства в целом <1>. Все сказанное свидетельствует о том, что механизму формирования и реализации целевых программ различных уровней необходимо дальнейшее совершенствование.
--------------------------------
<1> См.: Басовский Л.Е. Указ. соч. С. 202; Горегляд В. Указ. соч. С. 112, 113; Шевченко Л.И. Указ. соч. С. 53; и др.
Стратегическое планирование на современном этапе социально-экономического развития Российской Федерации.
Следует отметить, что в последнее время все больше внимания в Российской Федерации уделяется вопросам стратегического планирования. Президент РФ, выступая на заседании Совета Безопасности РФ 24 марта 2009 г. по вопросу о Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года и комплексе мер по ее реализации, отметил, что стратегическое планирование является важнейшим фактором устойчивого развития нашей страны, обеспечения ее национальной безопасности. Глобальный финансово-экономический кризис только обострил необходимость совершенствования стратегического планирования.
В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года говорится о системе документов стратегического планирования. К их числу отнесены концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации, программы социально-экономического развития России на краткосрочную перспективу, стратегии (программы) развития отдельных секторов экономики, стратегии (концепции) развития федеральных округов, стратегии и комплексные программы социально-экономического развития субъектов РФ, межгосударственные программы, в выполнении которых принимает участие Российская Федерация, федеральные (ведомственные) целевые программы, документы по государственному оборонному заказу, концепции, доктрины и основы (основные направления) государственной политики в сферах обеспечения национальной безопасности и по отдельным направлениям внутренней и внешней политики государства. Данная система документов формируется Правительством РФ и заинтересованными федеральными органами исполнительной власти с участием органов государственной власти субъектов РФ на основании Конституции РФ, федеральных законов и иных нормативных правовых актов.
Возрастание роли долгосрочного бюджетного планирования отмечается также в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах". В данном программном документе говорится об актуальности задачи расширения сфер экономического прогнозирования и финансового планирования. Также отмечается, что трехлетние экономические прогнозы и бюджеты должны разрабатываться в рамках среднесрочных и долгосрочных прогнозов на срок до 20 лет.
В этом Бюджетном послании предлагается рассмотреть возможность перехода с 2011 г. к программной структуре бюджета с одновременной корректировкой классификации расходов. В ее основу могут быть положены долгосрочные целевые программы. В качестве инструментов программно-целевого планирования выделяются федеральные целевые программы, приоритетные национальные проекты, проекты основных направлений деятельности Правительства РФ.
Все сказанное свидетельствует о возрастании роли среднесрочного и долгосрочного планирования на современном этапе социально-экономического развития Российской Федерации. Следует отметить, что в настоящее время принимаются меры по правовому обеспечению деятельности, связанной со стратегическим планированием. С этой целью разработан проект Федерального закона "О государственном стратегическом планировании" <1>.
--------------------------------
<1> Данный законопроект разработан в соответствии с п. 59 перечня проектов по реализации Основных направлений деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года, утв. Распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1663-р.
Основной идеей этого проекта является создание правовой основы для разработки, построения и функционирования комплексной системы государственного стратегического планирования социально-экономического развития Российской Федерации. Данная система позволит решать задачи повышения качества жизни населения, роста российской экономики и обеспечения безопасности страны.
Предметом правового регулирования названного законопроекта являются общественные отношения в сфере планирования, прогнозирования и стратегического контроля социально-экономического развития государства, составляющие целостную систему государственного стратегического планирования.
Как уже отмечалось выше, в последнее время необходимость формирования системы стратегического планирования возросла в силу того, что решения в оборонной, социальной, технологической и экономической сферах приобретают долгосрочный стратегический характер.
В соответствии с указанным законопроектом целями создания системы стратегического планирования являются:
определение оптимальной траектории перехода от текущего состояния социально-экономического развития к желаемому состоянию;
концентрация разнокачественных (финансовых, организационных, информационных, кадровых) ресурсов для достижения запланированных целей;
консолидация усилий всех субъектов экономики (государства, корпораций, структур гражданского общества) для достижения целей социально-экономического развития России.
Исходя из целей формулируются основные функции системы государственного стратегического планирования:
определение внутренних и внешних условий и тенденций социально-экономического развития, а также выявление возможностей и ограничений социально-экономического развития;
определение целей социально-экономического развития Российской Федерации и приоритетов социально-экономической политики;
выбор путей и способов достижения целей, обеспечивающих наибольшую эффективность использования имеющихся ресурсов;
формирование комплексов мероприятий, обеспечивающих достижение целей социально-экономического развития в соответствующих сферах социально-экономического развития;
определение необходимых ресурсов для достижения целей и задач социально-экономического развития;
координация планируемых действий по достижению целей социально-экономического развития между федеральным и региональным уровнями государственной власти, бизнесом и обществом;
осуществление стратегического контроля;
научно-техническое, информационное и кадровое обеспечение государственного стратегического планирования социально-экономического развития.
Законопроект содержит положения, регламентирующие и обеспечивающие прозрачность процедур разработки, рассмотрения и утверждения документов стратегического планирования.
Результатами принятия законопроекта должны стать:
создание условий для достижения целей социально-экономического развития Российской Федерации в соответствии с долгосрочными и среднесрочными приоритетами государственной политики;
повышение эффективности использования имеющихся ресурсов в рамках достижения целей;
увеличение прозрачности и эффективности деятельности органов государственной власти;
повышение исполнительской дисциплины в связи с введением обоснованных и объективных критериев оценки деятельности участников данного процесса.
Механизм формирования и реализации долгосрочных и среднесрочных планов социально-экономического развития, обеспечения национальной безопасности государства неразрывно связан с системой государственного заказа. В связи с этим параллельно с развитием институтов среднесрочного и долгосрочного планирования необходимо совершенствовать отношения, связанные с государственными заказами.
Следует отметить, что в рассматриваемой сфере важнейшим стратегическим программным документом в настоящее время является Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года. Целью разработки данной Концепции является определение путей и способов обеспечения в долгосрочной перспективе устойчивого повышения благосостояния российских граждан, национальной безопасности, динамичного развития экономики, укрепления позиций России в мировом сообществе. В Концепции отмечается, что в 1990 - 2000-х гг. в нашей стране в основном завершен переход к рыночной экономической системе. Дальнейшее развитие государства связывается с переходом к инновационному социально ориентированному типу экономического развития.
В Концепции непосредственно затрагивается сфера государственных заказов. Так, в качестве отдельной задачи инновационной политики отмечается первоочередное развитие технологических направлений, критически важных с точки зрения национальной безопасности и обороноспособности. Для этого, в частности, предусматривается усиление поддержки российских компаний, работающих по ключевым для обеспечения национальной безопасности направлениям технологического развития, включая использование для этих целей возможностей системы государственного заказа. В рассматриваемой Концепции особо подчеркивается необходимость наличия стабильного государственного заказа применительно к отраслям оборонной промышленности.
В данном программном документе идет речь о повышении прозрачности процедур составления, изменения и исполнения бюджетов всех уровней, в том числе процедур размещения государственного заказа. Поддержка инновационного бизнеса и расширение спроса на инновации в экономике предполагают поддержку создания и развития малого и среднего инновационного бизнеса. Предусматриваются сокращение административных барьеров для старта и развития инновационного бизнеса, формирование требований по передаче малому и среднему инновационному бизнесу части государственных заказов на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.
Согласно анализируемой Концепции формирование в государственном секторе экономики, а также в сфере естественных монополий дополнительных стимулов к инновационному развитию должно осуществляться, в частности, путем усиления инновационной направленности системы закупок для государственных нужд <1>.
--------------------------------
<1> На заседании Правительственной комиссии по высоким технологиям и инновациям 3 марта 2010 г. Председателем Правительства РФ В.В. Путиным отмечено, что программы закупок должны включать обязательный инновационный компонент. Потенциальные поставщики бизнес должны видеть так, что государство намерено покупать современную продукцию и что доступ к бюджетному заказу в первую очередь будет открыт тем, кто занимается инновациями (см.: URL: http:// premier.gov.ru/ ru/ events/ news/ 9605 (дата обращения: 05.03.2010)).
Государственные заказы и развитие конкуренции. Сфера государственного заказа тесно связана с развитием конкуренции, поскольку конкурентные способы размещения заказов (прежде всего торги, проводимые в форме конкурсов и аукционов) имеют приоритет перед неконкурентными способами. Благодаря этому государственный заказ является важным элементом в системе отношений, связанных с развитием конкуренции. Не случайно в Программе развития конкуренции в Российской Федерации, утв. распоряжением Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р, особое внимание уделено развитию отношений по государственным заказам. В частности, в данном программном документе органам исполнительной власти субъектов РФ ставится задача по разработке и принятию региональных программ развития конкуренции, в которых должно быть предусмотрено развитие государственного заказа. Это касается в том числе расширения практики заказа социальных (медицинских, образовательных) услуг на основе конкурсных процедур.
В Программе в качестве приоритетного направления развития системы государственных заказов выделено совершенствование информационного обеспечения размещения заказов. Речь идет о расширении возможностей поиска информации потенциальными участниками размещения государственного заказа о проводимых торгах, создании единого общероссийского сайта в сети Интернет для размещения информации о размещаемых заказах. В качестве приоритетного способа размещения заказов определен открытый аукцион в электронной форме. Применение последнего должно позволить снизить издержки "бумажных" процедур, вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в таком аукционе, а также обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам. В качестве одной из мер по развитию малого и среднего предпринимательства в рассматриваемой Программе предусмотрено обеспечение расширения доступа малых и средних предприятий к государственному заказу.
Государственные заказы в условиях финансово-экономического кризиса. Глобальный финансово-экономический кризис только обострил необходимость совершенствования стратегического планирования. Стратегический характер приобретает деятельность, направленную на преодоления кризисных явлений в экономике. Основные направления и ориентиры бюджетной политики на современном этапе также во многом обусловлены влиянием мирового финансово-экономического кризиса.
Так, в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" отмечается факт резкого падения государственных доходов в условиях кризиса. В связи с этим говорится о необходимости проведения разумной политики сдерживания роста государственных расходов. К основным задачам бюджетной политики на 2010 г. и дальнейшую перспективу отнесена необходимость перехода к режиму жесткой экономии бюджетных средств (разд. I Бюджетного послания).
Также в Бюджетном послании идет речь о целесообразности в максимальной степени реализовывать программно-целевой принцип планирования и исполнения бюджета. Основную часть бюджета должны составлять долгосрочные государственные программы (прежде всего программы развития инфраструктуры), федеральные и ведомственные целевые программы, приоритетные национальные проекты.
К одной из основных задач бюджетной политики отнесено усовершенствование механизма государственных закупок. Эта задача должна решаться путем применения современных процедур размещения заказов, консолидации заказчиков, а также использования комплексных методов управления инвестиционными проектами. В данном документе особо отмечается, что система государственных закупок должна исключать случаи заключения контрактов с заведомо некомпетентными исполнителями, а также задержки в реализации соответствующих процедур. Государственные закупки рассматриваются в анализируемом Бюджетном послании, помимо прочего, в качестве инструмента управления структурными преобразованиями в российской экономике, способа стимулирования технологической модернизации и повышения конкурентоспособности эффективных производителей (разд. I).
Особое внимание уделяется государственному заказу и в других программных документах, касающихся мер противодействия мировому финансово-экономическому кризису. Так, в Программе антикризисных мер Правительства Российской Федерации на 2009 год, утв. Правительством РФ, отмечается, что важным фактором эффективности воздействия государственного спроса на экономическую ситуацию является повышение гибкости и адекватности системы государственных закупок. С этими целями будет продолжено совершенствование соответствующего законодательства, в том числе в части урегулирования вопросов закупки технически сложной продукции, снижения возможностей демпинга при государственных закупках, приводящего к срыву выполнения государственного заказа.
Государственный заказ в рассматриваемых условиях может являться важнейшим инструментом государственной поддержки реального сектора экономики. В Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" в качестве одного из вариантов такой поддержки отмечается случай, когда государство само выступает заказчиком продукции, выпускаемой соответствующими предприятиями (п. 5 разд. III). В Программе антикризисных мер Правительства РФ на 2009 год в качестве одного из приоритетов антикризисных мероприятий выделена активизация внутреннего спроса на российские товары как основа восстановления экономического роста. В этом документе предусмотрено, что важную роль должен играть внутренний спрос со стороны государства (государственные инвестиции и государственные закупки) в сферах жилищного строительства, развития транспортной инфраструктуры, государственного оборонного заказа. Речь идет о принятии мер по защите внутреннего рынка и предоставлению преференций отечественным производителям в соответствии с международной практикой.
Программой антикризисных мер предусмотрено обеспечение закупок автомобильной техники для федеральных органов исполнительной власти, их территориальных органов и подведомственных учреждений в централизованном порядке (12,5 млрд. руб.). Значительный объем спроса со стороны государства обусловлен также реализацией программы обновления парка автомобильной техники, используемой субъектами РФ и муниципальными образованиями для перевозки пассажиров, медицинских целей, а также милицейской, коммунальной, дорожной и специальной техники (20 млрд. руб.).
Отдельные меры предусмотрены этой Программой для организаций оборонно-промышленного комплекса (ОПК), являющихся головными исполнителями (исполнителями) государственного оборонного заказа и включенных в сводный реестр организаций ОПК. Речь идет о предоставлении субсидий на возмещение затрат или недополученных доходов в связи с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных нужд по заданиям государственного оборонного заказа и в обеспечение международных обязательств Российской Федерации. Также в Программе отмечается, что в настоящее время сформирована законодательная основа для расширения практики предоставления инвестиционного налогового кредита предприятиям ОПК при выполнении ими государственного оборонного заказа.
В Основных направлениях антикризисных действий Правительства Российской Федерации на 2010 год, одобренных на заседании Правительства РФ (протокол от 30 декабря 2009 г. N 42), отмечается, что часть мероприятий, предусмотренных пакетом антикризисных мер Правительства РФ на 2009 г., имеет длительный характер, и их реализация продолжилась в 2010 г. Применительно к сфере государственных заказов будут реализовываться отдельные меры, продленные решениями Правительства РФ, в частности закупка федеральными органами власти автомобильной техники. Главная цель разработки и реализации пакета антикризисных мер в 2010 г. - обеспечить максимальный эффект при значительном снижении объема направляемых на эти цели бюджетных средств.
К мерам по диверсификации экономики, поддержке внутреннего спроса, созданию новых современных производств отнесено совершенствование системы технического регулирования для усиления стимулов для предприятий к повышению технологического уровня производимой продукции. В связи с этим предусматривается ускоренное формирование современной системы технических регламентов и национальных стандартов, в том числе через заимствование регламентов и стандартов ЕС и отдельных стран СНГ. Решение данной задачи непосредственно связано с системой государственных заказов, поскольку первостепенное внимание должно уделяться качеству товаров (результатов работ, услуг), получаемых государством в результате исполнения контрактных (договорных) обязательств. В Основных направлениях антикризисных действий Правительства Российской Федерации на 2010 год говорится о формировании долгосрочных программ (технической политики) по крупным направлениям государственных закупок, а также закупок компаний с государственным участием и государственных корпораций в целях обеспечения для предприятий реального сектора ориентиров для планирования разработки и выпуска новой продукции.
В соответствии с предложениями о направлении в 2010 г. средств федерального бюджета на реализацию первоочередных антикризисных мер было запланировано выделить:
на закупку федеральными органами власти автомобильной техники и дорожно-строительной техники - 20 млрд. руб.;
на оказание поддержки предприятиям и организациям в соответствии с решением Межведомственной комиссии по мониторингу за финансово-экономическим состоянием организаций, входящих в перечень системообразующих организаций, и Межведомственной комиссии по поддержке стратегических предприятий и организаций ОПК - исполнителей государственного оборонного заказа - 40 млрд. руб.
Президент РФ также особо отмечает, что в условиях финансово-экономического кризиса одним из существенных элементов становится государственный заказ. При этом необходимо поддерживать спрос на отечественную продукцию. Речь идет об увеличении закупок российского оборудования, в том числе за счет приобретения новой техники вместо капитального ремонта старой и долгосрочных договоров с российскими поставщиками и подрядчиками <1>.
--------------------------------
<1> См.: Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на расширенном заседании Президиума Государственного совета по вопросам повышения эффективности мер государственной поддержки реального сектора экономики 20 февраля 2009 г. URL: http://www.kremlin.ru (дата обращения: 21.04.2009).
Меры государственной поддержки отечественных поставщиков в кризисных условиях, реализуемые через систему государственных заказов, установлены Приказом Минэкономразвития России от 5 декабря 2008 г. N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд". Данным Приказом предусмотрены преференции при проведении торгов в отношении цены контракта в размере 15% для участников размещения заказов, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского производства.
В программных документах идет речь о привлечении к выполнению государственного заказа отдельных категорий хозяйствующих субъектов. В частности, в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, Программе антикризисных мер Правительства РФ на 2009 год говорится о привлечении в эту сферу малого и среднего бизнеса. Мировой опыт преодоления кризиса убедительно показал, что именно малый и средний бизнес способен минимизировать его последствия, создавая новые рабочие места и обеспечивая потребности населения в товарах и услугах.
В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 ноября 2009 г. "Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации" говорится о прямой поддержке государством института социально ориентированных некоммерческих организаций, в том числе путем размещения у них государственных и муниципальных заказов. Таким образом, через систему государственного заказа может оказываться государственная поддержка реальному сектору экономики, отдельным категориям хозяйствующих субъектов. Причем речь идет о государственной поддержке отдельных субъектов не только в условиях финансово-экономического кризиса, что является особо необходимым, но и в обычных (стабильных) условиях хозяйствования <1>. Государственный заказ при этом может рассматриваться как важнейший инструмент стимулирования участников рынка государственных заказов <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 27 ноября 2000 г. N 894 "О государственной поддержке казачьих обществ, взявших на себя обязательства по производству и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд".
В Законе о размещении заказов особо выделены следующие категории участников размещения заказов: субъекты малого предпринимательства, учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы, организации инвалидов.
<2> Так, об экономическом стимулировании исполнителей государственного оборонного заказа говорится в ст. 9 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе". В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации" применительно к развитию медицинской техники, технологий и фармацевтики отмечается, что стимулирование производства лекарств и оборудования будет осуществлено в том числе через механизм государственных закупок.
Проблемы, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов в сфере государственных заказов. Следует особо отметить, что реализация среднесрочных и долгосрочных планов социально-экономического развития предполагает заключение государственных контрактов с длительным сроком действия. Необходимость заключения долгосрочных договоров с российскими поставщиками и подрядчиками особо подчеркивает Президент РФ <1>. Как уже отмечалось выше, контрактные системы в развитых странах базируются на заключении долгосрочных контрактов. Именно за счет этого удается вносить элемент плановости в развитие народного хозяйства. В России долгосрочные контракты пока что не нашли должного применения. Срок действия подавляющего большинства контрактов, заключаемых в России, не превышает одного года.
--------------------------------
<1> См.: Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на расширенном заседании Президиума Государственного совета по вопросам повышения эффективности мер государственной поддержки реального сектора экономики 20 февраля 2009 г.
При этом даже применительно к контрактам, заключаемым на срок до одного года, существуют некоторые проблемы с их заключением и исполнением. Так, в качестве серьезного недостатка в системе государственного заказа отмечается проблема, связанная с задержками заключения государственных контрактов и начала финансирования по ним. В частности, размещение заказов для федеральных нужд, в том числе по государственному оборонному заказу, очень серьезно затянуто. Подписание контрактов ожидается только во втором квартале, а их авансирование - соответственно только в третьем квартале. Тем временем в связи с неплатежами на ряде оборонных предприятий уже отключают электричество. Данные проблемы не относятся к категории проблем макроэкономического порядка и не являются следствием тех сложностей, которые возникли в мировой финансовой системе. В качестве причин данной ситуации отмечается неспособность быстро и качественно работать <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Практика свидетельствует о том, что задержки с размещением заказов, в том числе с заключением контрактов, а соответственно, началом финансирования, отмечаются регулярно. Причины такого положения имеют прежде всего организационный характер. Это сказывается на взаимоотношениях государственных заказчиков с контрагентами по государственным контрактам. У контрагентов в отдельных случаях возникают сомнения в своевременности исполнения контрактных обязательств заказчиком. Следует отметить, что исполнение государственных заказов не всегда было экономически выгодным для поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так как в отдельных случаях финансовые затруднения государства отражались непосредственно на них. Для устранения данного недостатка требуется заблаговременно осуществлять формирование государственного заказа и его размещение. Заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) в очередном году должен размещаться в конце предыдущего года. Также своевременно должно открываться финансирование, в том числе авансирование, по государственным контрактам.
В Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" в качестве одного из направлений совершенствования технологий формирования и исполнения бюджета особо выделено обеспечение ритмичности исполнения федерального бюджета. Речь идет о том, что все необходимые меры для организации исполнения федерального бюджета должны приниматься до начала финансового года, а все решения в процессе исполнения бюджета должны приниматься и реализовываться максимально оперативно (п. 3 разд. V).
Об этом говорится и в Основных направлениях антикризисных действий Правительства Российской Федерации на 2010 год. В соответствии с данным документом Правительство РФ принимает меры по ускорению доведения бюджетных денег до экономики, в том числе через усиление контроля за своевременностью заключения государственных контрактов и осуществления государственных закупок. Практика показывает, что в 2010 г. происходили положительные сдвиги в решении данного вопроса.
Совершенствование механизма бюджетирования, финансового обеспечения имеет особое значение для реализации долгосрочных программ и проектов, предполагающих заключение государственных контрактов на длительный срок. Механизм долгосрочных государственных контрактов, как уже отмечалось выше, до настоящего времени не заработал в полную силу. Чтобы произошли положительные изменения, необходимо совершенствование бюджетного законодательства, а также принятие мер организационного характера.
Трудности с пополнением доходной части бюджета, возникающие в кризисных условиях, не могут не отразиться на бюджетном планировании. В этих условиях активизация оформления долгосрочных отношений в сфере государственных заказов маловероятна <1>. Тем не менее контрактные отношения долгосрочного характера должны получить соответствующее развитие, поскольку они являются основой реализации планов среднесрочного и долгосрочного характера, в том числе в рамках федеральной контрактной системы.
--------------------------------
<1> Это отмечается в научной литературе. См.: Клишина М. Бюджетное финансирование договоров, срок реализации которых превышает финансовый год // Хозяйство и право. 2009. N 12. С. 24 - 29.
Отдельная проблема, существующая в сфере государственных заказов, связана с необоснованным завышением цен, по которым заключаются государственные контракты. В частности, в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится, что система государственных закупок должна исключать случаи необоснованного завышения цен. Особенно это касается сферы обороны, закупки лекарств, строительства и реконструкции автомобильных дорог. Завышение цен означает резкое снижение ресурсов на обеспечение обороноспособности страны, развитие транспортной инфраструктуры, лишение лекарств нуждающихся в них граждан (п. 5 разд. V). В связи с этим актуальной является поставленная в данном Бюджетном послании задача установления ответственности за неэффективное расходование средств (разд. I). В Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 ноября 2009 г. также говорится о том, что инфраструктура у нас недофинансирована, при этом строительство ведется по завышенным в разы расценкам. Правительству РФ дано поручение внедрить новые, в том числе электронные, технологии торгов. Таким образом, торги в электронной форме в настоящее время рассматриваются как механизм оптимизации расходов, осуществляемых через систему государственных заказов.
Государственные заказы и национальная безопасность государства. Отношения по государственным заказам, как уже отмечалось выше, тесно связаны со сферой национальной безопасности государства. Высокая значимость данной сферы отношений не вызывает сомнений. В специальной литературе отмечается, что экономическое реформирование вызвало необходимость выделения в качестве самостоятельной государственной функции обеспечения национальной безопасности государства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Экономическая безопасность России: общий курс: Учебник / Под ред. В.К. Сенчагова. М., 2005. С. 35, 52 и след.
Одной из целей разработки Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года является определение путей и способов обеспечения национальной безопасности в долгосрочной перспективе. Таким образом, вопросы социально-экономического развития неразрывно связаны с вопросами обеспечения национальной безопасности России.
Организационные и правовые основы обеспечения национальной безопасности определяются федеральными законами, подзаконными нормативными правовыми актами, а также документами Совета Безопасности РФ. Ранее Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300 была утверждена Концепция национальной безопасности (ныне утратила силу).
В экономической литературе выделяют различные виды национальной безопасности. Так, по содержанию выделяют военную, политическую, социальную, правовую, научно-техническую, демографическую, генетическую, экологическую, криминологическую, информационную, энергетическую, культурную, интеллектуальную, экономическую и иную безопасность. При этом особо отмечается, что в основе всех видов безопасности лежит экономический аспект, т.е. развитие экономики страны <1>.
--------------------------------
<1> См.: Купрещенко Н.П. Экономическая безопасность: Учебное пособие. М., 2005. С. 12; и др.
Анализ нормативных правовых актов о национальной безопасности также показывает, что важнейшее место в системе национальной безопасности занимает экономическая безопасность государства. В частности, в названной Концепции национальной безопасности говорилось о том, что реализация национальных интересов России возможна только на основе устойчивого развития экономики. Национальные интересы России в этой сфере являются ключевыми. В качестве одного из основных направлений обеспечения национальной безопасности страны во внутриэкономической деятельности выделено усиление государственного регулирования в экономике. В Государственной стратегии экономической безопасности Российской Федерации (Основных положениях), одобренной Указом Президента РФ от 29 апреля 1996 г. N 608, также идет речь об определении и обеспечении необходимого государственного регулирования экономических процессов (п. 8 разд. III). Кроме того, отмечается необходимость учета проблем экономической безопасности в ходе разработки прогнозов и программ социально-экономического развития страны, государственных бюджетов, а также законодательных и иных нормативных правовых актов по финансовым и хозяйственным вопросам (разд. IV).
В экономической литературе даются различные определения понятия "экономическая безопасность". В частности, под ней понимается "состояние экономики и институтов власти, при котором обеспечивается гарантированная защита национальных интересов, социально направленное развитие страны в целом, достаточный оборонный потенциал даже при наиболее неблагоприятных условиях развития внутренних и внешних процессов" <1>. При этом выделяют различные виды экономической безопасности, к важнейшим из которых относят финансовую, энергетическую, военную (оборонную), оборонно-промышленную, продовольственную безопасность.
--------------------------------
<1> Купрещенко Н.П. Указ. соч. С. 72.
Таким образом, экономическая безопасность является одной из важнейших составляющих национальной безопасности. Следует отметить, что отношения в сфере обеспечения национальной, в том числе экономической, безопасности непосредственно связаны с отношениями в области государственных заказов. Именно через систему государственных заказов формируется и реализуется значительная часть правоотношений в сфере обеспечения национальной безопасности. Так, применительно к сфере военной (оборонной, оборонно-промышленной) безопасности базой является система государственного оборонного заказа.
Дальнейшее развитие вопросы обеспечения национальной безопасности нашли в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года. В данном программном документе отмечается, что концептуальные положения в области обеспечения национальной безопасности базируются на фундаментальной взаимосвязи и взаимозависимости названной Стратегии и Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года.
В соответствии с п. 100 Стратегии организационная поддержка ее реализации заключается в совершенствовании государственного управления России, в развитии системы обеспечения национальной безопасности на основе совершенствования механизмов стратегического планирования устойчивого развития страны и обеспечения национальной безопасности под руководством Президента РФ.
В качестве основных приоритетов национальной безопасности Российской Федерации в названной Стратегии выделены национальная оборона, государственная и общественная безопасность (п. 23). В п. 25 этой Стратегии сказано, что состояние национальной безопасности Российской Федерации напрямую зависит от экономического потенциала страны и эффективности функционирования системы обеспечения национальной безопасности.
Также в Стратегии отмечено, что главной задачей укрепления национальной обороны в среднесрочной перспективе является переход к качественно новому облику Вооруженных Сил РФ. Для этого, в частности, обеспечивается выполнение государственных программ и заказов на разработку, создание и модернизацию вооружения, военной и специальной техники (п. 32). В рассматриваемой Стратегии поставлена задача по завершению перехода на единую систему заказов федеральными органами исполнительной власти вооружения, военной и специальной техники для Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, а также на унифицированную систему тылового и технического обеспечения. Также указано, что должно быть обеспечено нормативно-правовое регулирование поддержания запасов материальных средств в государственном и мобилизационном резерве (п. 33).
Таким образом, речь идет о дальнейшем развитии системы государственного оборонного заказа, в частности, за счет формирования централизованной системы размещения заказа. В п. 101 анализируемой Стратегии государственный оборонный заказ назван в качестве одного из элементов системы документов стратегического планирования, что свидетельствует об особой значимости данного института в системе стратегического планирования развития экономики.
Поддержание запасов материальных средств в государственном резерве также осуществляется в соответствии с законодательством о размещении заказов. В связи с этим в Стратегии отмечено, что совершенствование нормативно-правового регулирования поддержания запасов материальных средств в государственном и мобилизационном резерве потребует выявления соответствующих особенностей в данной сфере отношений и дальнейшего их закрепления в законодательстве.
Применительно к технологической безопасности в Стратегии идет речь в том числе о совершенствовании федеральной контрактной системы и системы государственного заказа на подготовку высококвалифицированных специалистов и рабочих кадров (п. 68).
В соответствии с п. 83 рассматриваемой Стратегии укреплению национальной безопасности в сфере культуры будет способствовать, в частности, формирование государственного заказа на создание кинематографической и печатной продукции, телепрограмм и интернет-ресурсов.
Таким образом, в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года система государственного заказа также рассматривается в качестве одного из инструментов реализации задач, связанных с обеспечением обороны и безопасности государства.
Противодействие коррупции в сфере государственных заказов. Следует особо подчеркнуть, что вопросы обеспечения национальной, в том числе экономической, безопасности тесно связаны с проблемой преодоления коррупции. В п. 40 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года отмечено, что в целях обеспечения государственной и общественной безопасности реализуется Национальный план противодействия коррупции.
В Национальном плане противодействия коррупции на 2010 - 2011 годы, утв. Президентом РФ 31 июля 2008 г. N Пр-1568, отмечается, что коррупция правомерно рассматривается как одна из угроз безопасности Российской Федерации. Данное явление наряду с другими негативными последствиями препятствует проведению социальных преобразований и повышению эффективности национальной экономики.
Сфера государственных заказов рассматривается в настоящее время как одна из наиболее коррупциогенных сфер. Это обусловлено, в частности, значительными объемами бюджетных средств, выделяемых на цели удовлетворения государственных потребностей.
Меры по предотвращению коррупции в сфере государственных заказов предусматриваются нормативными правовыми актами. Так, об этом свидетельствует уже само название Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд". В соответствии со ст. 1 Закона о размещении заказов одной из целей регулирования данного Закона является предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
О преодолении коррупции в рассматриваемой сфере идет речь в Конвенции ООН против коррупции, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г. и вступившей в силу для нашей страны 8 июня 2006 г. В ст. 9 "Публичные закупки и управление публичными финансами" данной Конвенции говорится о следующих мерах по формированию эффективных национальных систем публичных закупок, в том числе с точки зрения предупреждения коррупции:
меры по соблюдению процедуры закупок. Предупреждение коррупции предполагает создание надлежащих систем закупок, предусматривающих в том числе: публичное распространение информации, касающейся закупочных процедур и контрактов на закупки, включая информацию о приглашении к участию в торгах и надлежащую или уместную информацию о заключении контрактов; заблаговременное установление условий участия, включая критерии отбора и принятия решений о заключении контрактов, а также правила проведения торгов и их опубликование; применение заранее установленных и объективных критериев в отношении принятия решений о публичных закупках;
меры по содействию прозрачности и отчетности в управлении публичными финансами;
гражданско-правовые и административные меры обеспечения сохранности бухгалтерских книг, записей, финансовых ведомостей или другой документации, касающейся публичных расходов и доходов, а также воспрепятствования фальсификации такой документации.
Анализ изложенных мер позволяет выделить следующие группы возможных коррупционных проявлений при организации и осуществлении публичных закупок и управлении публичными финансами. Это коррупционные проявления:
при организации и проведении закупочных процедур;
в финансовой сфере;
при хранении документации.
Сфера государственных и муниципальных закупок рассматривается также в Национальном плане противодействия коррупции на 2010 - 2011 годы. Здесь к мерам по совершенствованию государственного управления в целях предупреждения коррупции отнесены "совершенствование норм, регулирующих осуществление закупок для государственных и муниципальных нужд, в целях исключения возможности их произвольного толкования, дискриминации и предоставления неоправданных преимуществ", а также "обеспечение контроля за выполнением принятых контрактных обязательств, прозрачности процедур закупок" (п. 1 разд. II).
В п. 12 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" в качестве одного из основных направлений деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции отмечается "обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд".
Подверженность рассматриваемой сферы многочисленным коррупционным проявлениям неоднократно отмечалась различными государственными органами. Так, Президент РФ на встрече с президиумом Торгово-промышленной палаты РФ 11 ноября 2008 г., говоря о коррупции в сфере государственных закупок, отметил, что "это теневая часть, которая сопоставима по объему со всеми другими сферами, где существуют коррупционные преступления" <1>. По результатам контрольных мероприятий, проводимых Счетной палатой РФ, также сделан вывод о том, что сфера государственных закупок является одной из наиболее коррупциогенных. Так, в 2006 г. в коррупционную "брешь" государственных закупок безвозвратно "провалились" 300 млрд. руб. <2>. По данным Федеральной антимонопольной службы, в 2007 г. размер "откатов" составил 350 млрд. руб., что в полтора раза превышает расходы на приоритетные национальные проекты <3>.
--------------------------------
<1> Время новостей. 2008. 12 нояб. URL: http://www.vremua.ru (дата обращения: 30.12.2008).
<2> См.: Степашин С.В. Враги без границ. Преступая заградительные барьеры нравственности и деловой этики, коррупционеры подрывают доверие граждан к власти // Независимая газета. 2007. 25 окт.
<3> См.: Время новостей. 2008. 12 нояб.
Особая роль в противодействии коррупции отводится органам прокуратуры РФ. Руководство Генеральной прокуратуры РФ отмечает, что при преодолении коррупции в органах государственного управления внимание органов прокуратуры должно быть сосредоточено в первую очередь на соблюдении закона при проведении торгов, выделении финансовых средств на проекты. Статистика прокурорских проверок свидетельствует о многочисленных нарушениях законов в сфере исполнения бюджетного законодательства, при размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд <1>. Таким образом, сфера государственных заказов требует особого внимания и с точки зрения противодействия коррупционным проявлениям.
--------------------------------
<1> См.: Выступление Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки на Координационном совещании руководителей правоохранительных органов Российской Федерации 24 сентября 2008 г. URL: http://www.genproc.gov.ru (дата обращения: 30.12.2008); выступление Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки в Государственной Думе РФ на "Правительственном часе", посвященном реализации Национального плана противодействия коррупции 7 октября 2009 года // Парламентская газета. 2009. 9 окт.; и др.
Перспективы создания в России контрактной системы. Выше уже упоминалось, что в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" особо отмечается необходимость создания комплексной федеральной контрактной системы, обеспечивающей соответствие показателей и итогов выполнения государственных контрактов первоначально заложенным в них параметрам и утвержденным показателям бюджета. Это позволит более четко определить приоритеты, цели и результаты использования бюджетных средств, установить индикаторы, характеризующие их достижение, организовать на постоянной основе мониторинг эффективности бюджетных расходов (п. 9 разд. V).
В Основных направлениях антикризисных действий Правительства РФ на 2010 год в связи с этим также говорится, что отдельной задачей, связанной с ограничением роста издержек в государственном секторе и бюджетной сфере, а также в иных сферах, где осуществляются инвестиционные проекты, финансируемые за счет государственных средств, будет формирование федеральной контрактной системы - инструментов и институтов планирования и осуществления государственных расходов, контроля за издержками при проектировании объектов капитального строительства и реализации соответствующих инвестиционных проектов за счет средств бюджета.
Из данных программных документов следует, что речь идет о создании федеральной контрактной системы, обеспечивающей удовлетворение общественных потребностей через поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. При этом представляется актуальным создание контрактных систем и на другом уровне государственного управления - в субъектах РФ применительно к формированию и реализации региональных государственных заказов.
Необходимость развития отношений по государственным заказам на уровне субъектов РФ отмечается, в частности, в Программе развития конкуренции в Российской Федерации. В данном программном документе ставится задача органам исполнительной власти субъектов РФ по разработке и принятию региональных программ развития конкуренции, в которых должно быть предусмотрено развитие государственного заказа. Это касается в том числе расширения практики заказа социальных (медицинских, образовательных) услуг на основе конкурсных процедур.
Представляется, что в перспективе можно было бы говорить и о создании контрактной системы Российской Федерации в широком понимании, которая включала бы элементы вышеуказанных систем федерального и регионального уровней. В рамках данной единой контрактной системы могли бы быть организованы поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, а также государственных нужд субъектов РФ. Участниками такой системы в перспективе могли бы стать и муниципальные образования применительно к наиболее значимым муниципальным заказам. Отдельные предпосылки для создания контрактной системы России в широком понимании уже существуют, другие появятся в ближайшее время. В частности, можно говорить об унификации нормативной правовой базы (например, касающейся размещения заказов), о создании единого общероссийского сайта в сети Интернет для размещения информации о размещаемых заказах различного уровня, общих для всех уровней управления операторов (электронных торговых площадок), обеспечивающих проведение аукционов в электронной форме.
Создание федеральной контрактной системы, так же как и любой иной системы, предполагает разработку и реализацию комплекса мер нормативно-правового, организационного и информационного характера.
С точки зрения правового обеспечения деятельности федеральной контрактной системы необходимо отметить следующее. Создание данной системы предполагает прежде всего дальнейшее совершенствование нормативно-правовой базы, регулирующей поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. При этом концепция создания такой системы должна базироваться на том, что формирование и реализация правоотношений по государственным заказам являются сложным и длящимся процессом, включающим стадии определения государственных нужд и формирования государственных заказов, размещения заказов и заключения государственных контрактов (договоров), исполнения контрактных (договорных) обязательств.
Требуются проведение анализа состояния нормативно-правовой базы, разработка и принятие необходимых нормативных правовых актов, которые бы обеспечили эффективное правовое регулирование рассматриваемых отношений на всех стадиях данного процесса. При этом необходимо учитывать, что правовое регулирование отношений по государственным заказам имеет комплексный характер, обусловленный применением норм различных отраслей права (гражданского, финансового, административного и др.).
При создании федеральной контрактной системы должны быть учтены и реализованы проблемные вопросы, существующие в настоящее время в сфере государственных заказов, в том числе отмеченные в программных документах на среднесрочную и долгосрочную перспективы, посланиях и бюджетных посланиях Президента РФ. Это касается как дальнейшего совершенствования законодательства применительно к каждой стадии формирования и реализации правоотношений по государственным заказам, так и рассматриваемого процесса в целом.
Создание федеральной контрактной системы также предполагает формирование соответствующей организационно-функциональной структуры. Представляется, что особое внимание при этом должно быть уделено, в частности, развитию специализированных подразделений, подготовке соответствующих специалистов, организации действенного контроля. Формирование единой информационной среды при этом предусматривает расширение применения электронных технологий.
Создание контрактной системы должно повысить эффективность использования средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования, выделяемых на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для федеральных государственных нужд, обеспечить необходимое качество товаров (результатов работ, услуг) и т.д.
При этом необходимо учитывать зарубежный опыт в части создания и функционирования систем такого рода. Следует отметить, что вопросы, связанные с контрактными системами, являются предметом анализа ученых (прежде всего экономистов) <1>. Материалы научных исследований в данной области также должны учитываться при выработке подходов к созданию контрактной системы в Российской Федерации.
--------------------------------
<1> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч.; Федорович В.А., Патрон А.П. США: государство и экономика. М., 2005; Долматова Е.В. Федеральная контрактная система как механизм государственного хозяйствования // Вестник Мурманского государственного технического университета. 2006. N 4. С. 616 - 620; Смирнов Р.О. Федеральная контрактная система США: анализ механизма функционирования // Вестник СПбГУ. Сер. 5. 1998. Вып. 2 (N 12). С. 40 - 51; и др.
Административное регулирование рынка, как правило, осуществляется посредством правовых норм. Правовая регламентация рыночных отношений нередко требует комплексного подхода и, соответственно, применения норм различных отраслей права, что характерно и для сферы государственных заказов. Р.О. Халфина отмечала, что современный рынок нуждается в закреплении определенных правил игры <1>. В период дальнейшего развития рыночных отношений в России правовое обеспечение рынка, закрепление правил его функционирования и создание действенного механизма соблюдения этих правил должны иметь ключевое значение. Это в полной мере касается и сферы государственных заказов.
--------------------------------
<1> См.: Халфина Р.О. Современный рынок: правила игры. М., 1993. С. 6, 7.
§ 2. Правовое регулирование отношений
по государственным заказам
Правовое регулирование отношений по казенным поставкам и подрядам в России до 1917 г. Первые правовые акты, регулирующие государственные (казенные) поставки и подряды в России, относятся к XVIII в. Так, в изданной в 1719 г. Инструкции генерал-кригс-комиссару содержались положения по поставкам провианта и амуниции для военного ведомства, в п. 15 Регламента Адмиралтейства и верфи 1721 г. определялось, "каким образом подрядчиков сыскивать и с ними договариваться". В дальнейшем казенные поставки и подряды регулировались Регламентом Камер-коллегии 1732 г., Регулом провиантского правления 1758 г. Учреждение о губерниях, в соответствии с которым в 1775 - 1776 гг. была проведена реформа государственного управления в России, содержало ст. 18 "О контрактах по подряду, поставках и откупах", при этом функция проведения торгов передавалась во вновь созданную Казенную палату. Всего за первую четверть XIX в. было издано 107 правительственных актов, регулирующих казенные подряды и поставки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гончаров Е. История торгов в России // Конкурсные торги. 1998. N 8. С. 39 - 44; N 10. С. 32.
Первое Положение о казенных подрядах и поставках было разработано в России более 200 лет тому назад. Позже с изданием в 1833 г. Свода гражданских законов правила о казенных подрядах и поставках были включены в его состав <1>. Положение о казенных подрядах и поставках неоднократно изменялось и дополнялось, в развитие его норм принимались специальные правила для отдельных ведомств: положения о заготовлениях по военному и морскому ведомствам 1867 и 1875 гг., Наказ по управлению морским ведомством 1886 г., Правила для Министерства путей сообщения в отношении строительства железных дорог, действовавшие с 1881 г., ведомственные уставы (например, Устав почтовый - для подрядов по содержанию почт) и др.
--------------------------------
<1> Как отмечают русские юристы А.В. Красик и Б.И. Элькин, более 50 лет Положение о казенных подрядах и поставках жило в нашем праве "под одной общей обложкой" с законами гражданскими, а затем было вновь восстановлено на правах самостоятельной кодификации (см.: Красик А.В., Элькин Б.И. Положение о казенных подрядах и поставках. Пг., 1915).
Положением о казенных подрядах и поставках устанавливалось несколько способов размещения заказов. Основным считался подряд с торгов, а коммерческое и комиссионное заготовление допускалось "при неуспешности торгов, либо когда по обстоятельствам дела... будет признано полезным обратиться к этим способам". К торгам допускались все потенциальные поставщики (подрядчики), единственным критерием определения победителя была цена. При этом подряды могли достаться тем участникам торгов, "которые не остановятся перед любым ухудшением своих изделий для понижения их стоимости. При таких условиях получение казной доброкачественных изделий и продуктов при неограниченных торгах должно быть редким исключением". В связи с этим отдельные ведомства разработали правила проведения торгов с ограниченной конкуренцией, к участию в которых приглашались только известные своей благонадежностью и опытностью промышленники, заводчики, фабриканты и мастеровые. Широкое использование таких торгов началось в России с 1871 г. в военных и морских ведомствах. На железной дороге выбор контрагентов по усмотрению распорядителей торгов происходил независимо от заявленных цен из числа претендентов, приглашаемых по вызову. Таким образом, в условиях действия единого Положения о казенных подрядах и поставках многие государственные органы проводили торги по своим правилам, в связи с чем в 1863 г. была начата работа над новым Положением <1>.
--------------------------------
<1> Гончаров Е. История торгов в России // Конкурсные торги. 1998. N 10. С. 36.
В соответствии с Положением о подрядах и поставках 1900 г. казенные подряды и поставки "отдавались" от имени государственной казны правительственными местами (казенными палатами) и лицами, которым на это предоставлялось право их уставами или особыми постановлениями. В обязательства с казной имели право вступать все лица, имеющие по законам право заключать договоры. Условия договора о казенных подрядах должны были отвечать определенным требованиям, в них надлежало определять предмет, место, срок, цену, пособие от казны, обеспечение и т.д. (ст. ст. 14, 15). Предметом казенного подряда могли быть поставка вещей, припасов, материалов, инструментов и т.п., а также выполнение работ. В контрактах о поставках "должны быть означаемы" количество вещей, определяемых мерой, весом, счетом, качество их по описанию или образцам, тара и упаковка, способ доставки вещей в казенное ведомство (ст. ст. 16 - 25).
Цена подряда в названном Положении определялась по добровольному соглашению между подрядчиком и казной на публичных торгах. Для "выгоднейшего и удобнейшего" исполнения казенных подрядов, если они признавались обеими договаривающимися сторонами нужными и возможными, допускалась выдача от казны пособия. Первое место среди них занимала денежная ссуда или выдача из казны вперед некоторой части договорной платы (задаток). Договоры по казенным поставкам могли обеспечиваться залогом недвижимого имущества, закладом движимого имущества, поручительством, законной неустойкой. Выбор того или иного средства обеспечения зависел от усмотрения сторон и обоюдного их согласия. С неисправного казенного поставщика подлежала взысканию неустойка, именуемая штрафом <1>.
--------------------------------
<1> Право на взыскание неустойки возникало только в случае неисправности в исполнении обязательства, последовавшей по вине должника. В противоположность единообразной неустойке, существовавшей в силу закона для гражданских ведомств, свод военных постановлений предписывал военным управлениям по поставкам для военного ведомства обязывать поставщиков к уплате неустойки, размер которой определялся исходя из важности по усмотрению надлежащих военных начальств и по согласованию с поставщиком. В нормативном порядке устанавливались лишь высший и низший размеры, в пределах которых неустойка должна была быть определена в договоре с обоюдного согласия договаривающихся сторон. При поставках для гражданских ведомств наряду с законной неустойкой допускалось и взыскание понесенных от неисправности поставщика убытков.
Заключению договора на торгах предшествовали предварительные распоряжения. Казенные места и лица, представляющие государственную казну, должны были определить и "исчислить" действительную потребность в поставках (подрядах), собрать и утвердить образцы вещей, собрать сведения о торговых или законно установленных ценах на предметы поставки (подряда). Кроме того, контракты могли заключаться только после выделения соответствующих ассигнований. После этого казенные места и лица приступали к определению условий договора о количестве, качестве, сроках и порядке исполнения обеими договаривающимися сторонами обязанностей. Все это подробнейшим образом разрабатывалось сторонами так, чтобы впоследствии в договорах не оставалось дополнять ничего, кроме цены, "состоявшейся на торгах", и обеспечения залогами.
На следующем этапе казенные места и лица обязаны были составить объявление о вызовах к торгам, которое публиковалось в "Губернских ведомостях". Заключение договоров о казенных подрядах и поставках производилось по итогам проведенных торгов. Положением о казенных подрядах и поставках предусматривалась возможность проведения устных торгов, торгов посредством запечатанных объявлений, а также смешанных торгов. Устные торги проводились путем записи цены товаров или подрядных работ, объявляемой каждым из торгующихся до тех пор, пока "никто ниже цены на поставки объявлять не будет". Через три дня производились повторные торги (переторжка), на которые допускались ранее торговавшиеся и те, кто прежде не торговался. При повторных торгах выявлялись желающие сделать более выгодные предложения казне. Казенное учреждение принимало то предложение, которое было наиболее выгодно государству.
Торги посредством запечатанных объявлений проводились после публикаций (вызовов) о проведении таких торгов. Запечатанные объявления от желающих принять участие в торгах составлялись по установленному образцу. Перед торгами со стороны казны назначалась цена, выше или ниже которой торги не могли были быть утверждены. Акт, содержащий назначенную цену, хранился до торгов в запечатанном виде. В назначенный день и час торги начинались с процедуры представления полученных по почте объявлений, а также приема заявлений от лиц, присутствующих лично. Затем оглашалась объявленная цена, рассматривались залоги. В итоге выяснялось, достигнута ли цена, которая была установлена казной, и объявлялось, "за кем состоялись торги". Победитель приглашался к заключению договора (ст. ст. 141 - 170 указанного Положения). При проведении смешанных торгов первоначально велся устный торг с присутствующими участниками, а затем рассматривались поданные или присланные по почте объявления. В результате выявлялось лицо, сделавшее наиболее выгодное для казны предложение, с этим лицом и заключался договор (ст. ст. 171 - 177 указанного Положения). Во всех случаях договоры о казенных подрядах и поставках надлежало заключать в письменном виде.
Необходимо отметить, что в рассматриваемый исторический период, так же как и в настоящее время, существовала проблема, связанная с проявлениями коррупции и других злоупотреблений со стороны должностных лиц, осуществляющих деятельность в рассматриваемой сфере. Одной из мер противодействия таким проявлениям являлось установление строгой ответственности за правонарушения. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г. было предусмотрено специальное отделение, озаглавленное "О противозаконных проступках чиновников при заключении подрядов и поставок, приеме поставляемых в казну вещей и производстве публичной продажи". Данное отделение отличалось тщательной проработанностью. В нем содержались запреты, в том числе на нарушение общих правил проведения открытых торгов, и предусматривались суровые наказания <1>.
--------------------------------
<1> См.: Аминов Д.И., Гладких В.И., Соловьев К.С. Коррупция как социально-правовой феномен и пути ее преодоления: Учебное пособие. М., 2002. С. 80 - 87.
Правовое регулирование отношений по государственным поставкам и подрядам в России после 1917 г. Для первоначального периода становления советского государства и социалистической экономики характерно распространение административно-правового регулирования в договорных отношениях. Снабжение предприятий необходимыми для производства материальными ресурсами, так же как и сбыт изготавливаемой ими продукции, производились по нарядам центров и главков без заключения договоров. После того как в результате иностранной интервенции и Гражданской войны положение в стране еще более усложнилось, была введена система государственной продовольственной разверстки. Заготовка продукции в порядке продразверстки производилась в административном порядке в форме выдачи односторонних приказов-нарядов. Происходил вынужденный переход от системы торговли к системе распределения важнейших продовольственных и промышленных товаров. Товарообмен между промышленностью и сельским хозяйством осуществлялся через продразверстку. Поставка отчасти сохранялась только в сфере заготовки кустарных изделий, преимущественно для нужд армии. Какие-либо специальные нормативные правовые акты, относящиеся к регулированию договорных отношений, государство в рассматриваемый период не принимало <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 197, 198.
Утратили значение подрядные отношения, в том числе с государством (казной). В этом проявилось общее негативное отношение к частному подряду, что объяснялось, с одной стороны, заменой свободного труда трудовой повинностью, а с другой - поставленной государством задачей: отказаться от подрядного способа строительства, полностью заменив его хозяйственным способом (было признано, что восстановительные, заготовительные, строительные и прочие работы должны производиться хозяйственным способом) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 186, 187.
Возрождение договорного права связано с периодом восстановления в России народного хозяйства после окончания Гражданской войны (1921 - 1925 гг.). Переход к нэпу предполагал развитие товарно-денежных отношений и тем самым более широкое использование договора.
30 сентября 1921 г. Постановлением ЦИК и СНК РСФСР утверждено Положение о государственных подрядах и поставках, которое предусматривало, в частности, обязательность торгов при заключении договора на сумму, превышавшую установленную Правительством РСФСР. Принцип объединения в одном законодательном акте правил о государственных подрядах и поставках был унаследован советским правом от русского дореволюционного законодательства.
4 октября 1921 г. Совнарком принял Декрет о порядке привлечения подрядчиков и поставщиков к выполнению заданий, возлагаемых на них государственными органами, закреплявший за учреждениями "право, сообразуясь со своими ресурсами и выгодностью того или иного способа работ, сдавать входящие в их программу задания для выполнения подрядным способом". С утверждением ВЦИК 31 октября 1922 г. ГК РСФСР и введением его в действие с 1 января 1923 г. вышеуказанные нормативные акты были отменены. Постановлением ЦИК и СНК от 27 июля 1923 г. было утверждено новое Положение о государственных подрядах и поставках. 7 августа 1923 г. Совнарком СССР издал Инструкцию о производстве публичных торгов на государственные подряды и поставки. В большей части она воспроизводила нормы дореволюционного законодательства о торгах, устанавливая правила о проведении торгов уже известными ранее способами: путем объявления условий устно, в запечатанных конвертах и по телеграфу (смешанные торги) <1>.
--------------------------------
<1> В дальнейшем в Инструкцию вносились изменения и дополнения, допускающие предоставление государственным органам, сдающим поставки, возможно большей свободы маневрирования, например право ограничить круг соревнующихся.
Особое внимание в законодательстве того периода уделялось обеспечению исполнения по договорам поставки и подряда. В целом анализ дореволюционного законодательства и законодательства периода нэпа о казенных подрядах и поставках свидетельствует о том, что оно было достаточно развитым, базировалось на комплексном, системном подходе. Это позволяет сделать вывод о целесообразности более полного учета дореволюционного и послереволюционного опыта законодательного регулирования в современной законопроектной деятельности в данной сфере. На это обращается внимание в юридической литературе применительно к иным отраслям законодательства <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Крассов О.И. Земельное право: Учебник. 3-е изд. М., 2007. С. 60.
Постепенно отношения по государственным подрядам и поставкам стали вытесняться с рынка. Это было связано с тем, что исполнение государственных заказов в тот период не всегда было экономически выгодным для поставщиков (подрядчиков), так как зачастую финансовые затруднения государства ложились на них. Государственные заказы становились для них убыточными, коммерческие начала во взаимоотношениях казны с хозрасчетными предприятиями начали сводиться к нулю <1>. Выбор контрагентов был ограничен введенной системой генеральных договоров с кооперацией, заготовка сырья производилась через немногие торгово-заготовительные организации с лишением других хозяйственных субъектов права непосредственного вступления в прямые договорные связи.
--------------------------------
<1> См.: НЭП и хозрасчет. С. 20.
В результате проведенной в России индустриализации промышленности и коллективизации сельского хозяйства государственный сектор экономики укрепил свои позиции. Был сделан акцент на укрепление планового руководства хозяйственными связями и развитие хозрасчета. Частнопредпринимательские структуры были вытеснены из сферы экономики, вследствие чего автоматически прекратили действовать соответствующие договорные отношения. Их заменили плановые договоры (а в отдельных случаях - бездоговорные поставки по нарядам, выданным вышестоящими организациями).
Из всех видов подряда в большей степени развивался строительный подряд. При этом все более актуальной становилась определенная децентрализация строительных работ и перевода их на иную экономическую базу. Последнее было связано с заменой выступающих от имени государства в качестве заказчиков его органов государственными (по преимуществу) предприятиями, которые обладали определенным образом обособленным от государства имуществом и от собственного имени выступали в подрядном договоре. В подобных случаях государство как собственник стояло "за спиной" подрядчика и заказчика, являясь одновременно инвестором. Тем самым отношения, однотипные с "казенным подрядом", были постепенно заменены иными отношениями. С учетом значимости капитального строительства в ГК РСФСР 1964 г. была предусмотрена специальная глава "Подряд на капитальное строительство", свидетельствующая о стремлении законодателя к специальному регулированию плановых договорных отношений между организациями, отличному от того, которое было присуще общей договорной модели подряда <1>.
--------------------------------
<1> Дополняющий данную главу "Сборник законодательства о капитальном строительстве" состоял из девяти томов, включающих около 2 тыс. актов (см.: Брагинский М. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М., 1982).
Система планирования и распределения материальных ресурсов, характерная для социалистической экономики последующего периода, была чрезмерно централизована и усложнена, не обеспечивала необходимой сбалансированности производства и потребления. В связи с этим было решено осуществить перестройку материально-технического обеспечения и с этой целью обеспечить переход от централизованного фондирования материальных ресурсов к оптовой торговле <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 17 июля 1987 г. N 318.
Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 889 было утверждено Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы. Главной причиной введения госзаказа являлось то, что с середины 1980-х гг. Госплан СССР в масштабах всего народно-хозяйственного комплекса не мог полностью сбалансировать плановые задания по производству продукции с имеющимися в наличии материальными ресурсами. Госзаказ охватывал 70 - 80% общих объемов производства и полностью обеспечивался материальными ресурсами. Продукцию, которая изготавливалась сверх госзаказа, производителю позволялось реализовывать самостоятельно <1>. Госзаказ должен был стать особым инструментом новой системы управления и объединить старый механизм с формирующимся новым. От прошлого в госзаказе оставалась обязательность, в качестве нового компонента была включена выгодность <2>.
--------------------------------
<1> См.: Яременко С.А. Государственные закупки на Украине // Конкурсные торги. 1999. Сентябрь. С. 25 - 27.
<2> См.: Ахмадеев П.Ф., Макманцев А.В. Госзаказ: содержание и механизм реализации // Вестник Московского университета. Серия "Экономика". 1988. N 6.
Однако новые идеи в нормативном порядке не нашли выражения. Например, не были определены права предприятий при получении госзаказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них. Не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение госзаказов, и, что очень важно, об органе, ответственном за разрешение споров, связанных с выдачей госзаказов, и о порядке разрешения этих споров. В печати было опубликовано немало данных о спорных, конфликтных ситуациях, которые возникали между предприятиями и вышестоящими органами относительно оспаривания выданных госзаказов. Во исполнение госзаказов предприятия были вынуждены выпускать продукцию, не пользующуюся спросом у потребителей. На практике возникало немало споров по поводу несоответствия выданного госзаказа реальным производственным мощностям, необеспеченности материально-техническими ресурсами, отсутствия гарантии сбыта, включения в госзаказ продукции, не имеющей народно-хозяйственного значения. При этом органы государственного арбитража, как правило, необоснованно уклонялись от рассмотрения таких споров, занимая выжидательную позицию <1>. Под видом государственного заказа фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик. В итоге от государственного заказа пришлось отказаться.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. О совершенствовании порядка выдачи госзаказов // Проблемы правоведения в современный период. Томск, 1990. С. 70, 71.
Правовое регулирование отношений по государственным заказам в России в рыночных условиях хозяйствования. В соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. N 143 "О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году" и принятым в его исполнение Постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. N 558 "Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году" централизованное материально-техническое снабжение, обязательный госзаказ и принудительное формирование хозяйственных связей были упразднены. Размещение на предприятиях и в организациях заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд в дальнейшем должно было осуществляться на договорной основе с использованием экономического стимулирования.
Для повышения заинтересованности поставщиков в поставках продукции для государственных нужд предусматривалось в качестве основного стимула встречное обеспечение материально-техническими ресурсами или другими видами товаров (услуг) по номенклатуре и в объемах, определяемых контрактами на размещение заказов на продукцию. Однако Министерство торговли и материальных ресурсов РСФСР, а также подчиненные ему комитеты по материальным ресурсам далеко не всегда оказывались в состоянии выполнить взятые на себя обязательства по встречным поставкам, в результате чего поставщики продукции для государственных нужд попадали в трудное положение. Не получая необходимых материальных ресурсов, они срывали выполнение своих договорных обязательств, и к ним применялись предусмотренные имущественные санкции. В свою очередь, они не могли предъявить аналогичные санкции к Минторгресурсу, поскольку оно как бюджетная организация не имело необходимых средств и собственного имущества, а потому не могло нести в полной мере имущественную ответственность за свои действия. Такое положение в условиях становления рыночных отношений вряд ли можно было признать нормальным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 204.
Указом Президента РФ от 7 августа 1992 г. N 826 "О мерах по формированию Федеральной контрактной системы" и Постановлением Правительства РФ от 10 августа 1992 г. N 565 "О реализации Указа Президента Российской Федерации "О мерах по формированию Федеральной контрактной системы" были учреждены федеральные контрактные корпорации "Росконтракт" и "Росхлебопродукт". Данные корпорации не были наделены функциями государственного управления и стали обычными торгово-посредническими организациями, которым государство поручало производить закупки товаров по рыночным ценам. В дальнейшем в целях повышения эффективности работы по осуществлению закупок товаров общепромышленного применения и народного потребления Указом Президента РФ от 21 июня 1994 г. N 1307 "О порядке регулирования некоторых вопросов Федеральной контрактной системы" и Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 941 "О мерах по совершенствованию функционирования Федеральной контрактной системы" были внесены изменения в правовой статус АО "Росконтракт" и включенных в корпорацию предприятий.
Основные функции контрактных корпораций заключались в проведении отбора поставщиков путем проведения торгов и заключения с ними контрактов на закупки товаров, в организации и проведении торговых ярмарок. Таким образом, была создана рыночно-ориентированная посредническая структура, включающая сеть федеральных и региональных организаций и призванная обеспечить материальными ресурсами государственные нужды на коммерческой основе.
С переходом к рыночным отношениям отпали предпосылки противопоставления подряда на капитальное строительство подряду. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв. Верховным Советом 31 мая 1991 г. N 2211-1 (ныне утратили силу), статья о договоре подряда на капитальное строительство была включена в главу "Подряд".
Для лучшего понимания вопросов, связанных с созданием и совершенствованием системы правового регулирования отношений по государственным заказам на современном этапе, в том числе в связи с реализацией задачи по формированию федеральной комплексной контрактной системы, необходимо учитывать ряд следующих обстоятельств.
В юридической литературе отмечается, что формирование и реализация правоотношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд является сложным и длящимся процессом. Так, Л.И. Шевченко, рассматривая формирование контрактных отношений по закупкам товаров для государственных нужд, указывает на сложный и длящийся характер данного процесса и выделяет в его развитии ряд стадий. Это стадии определения государственных нужд, формирования состава госзаказов, размещения госзаказов, заключения государственных контрактов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2001. С. 6, 7.
Таким образом, применительно к сфере формирования и реализации государственных заказов, включая поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, следует говорить об определении государственных нужд, о формировании государственного заказа, размещении заказа и заключении государственного контракта, об исполнении контрактных (договорных) обязательств. Выделение указанных стадий позволяет лучше понять характер, правовую природу отношений на каждой из указанных стадий, а соответственно, и особенности нормативно-правового регулирования на той или иной стадии.
Также следует отметить, что система правового регулирования отношений по государственным заказам имеет комплексный характер. Рассматриваемые отношения регулируются как нормами частного права (гражданского), так и нормами публичного права (административного, финансового и др.).
Исходя из сказанного анализ особенностей правового регулирования отношений в сфере государственных заказов должен осуществляться применительно как к процессу формирования и реализации рассматриваемых правоотношений в целом, так и к отдельным стадиям данного процесса.
Важную роль в формировании нормативной базы по поставкам товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд сыграли Закон РФ от 28 мая 1992 г. N 2859-1 "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" и Постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. N 638 "Об организации работ по реализации Закона Российской Федерации "О поставках продукции и товаров для государственных нужд" (ныне утратили силу). В указанном Законе определялись государственные нужды, устанавливался порядок формирования и размещения госзаказов. В соответствии с названным постановлением упразднялись все формы государственного обеспечения материально-техническими ресурсами и их централизованное распределение. Материально-техническое обеспечение хозяйственной деятельности предприятий и организаций впредь должно было осуществляться ими самостоятельно в договорном порядке. Рассматриваемым Постановлением были утверждены Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ развития Российской Федерации и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, Порядок закупки и поставки товаров (продукции), выполнения работ (услуг) для федеральных государственных нужд, а также Порядок подготовки и заключения государственных контрактов (договоров) на закупку и поставки товаров для федеральных государственных нужд. В соответствии с п. 7 названного Постановления Правительства РФ государственные заказчики должны "обеспечить конкурсную организацию размещения заказов на поставки товаров для государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, тендеров, конкурсов".
Несмотря на закрепление норм о проведении конкурсов, статистика данного периода свидетельствует о том, что конкурсы проводились сравнительно редко. Основная причина такого положения заключалась в отсутствии правового механизма реализации норм о конкурсном размещении госзаказов. Одним из немногих исключений являлось проведение торгов в строительной сфере.
В сфере капитального строительства в 1993 г. была создана Межведомственная комиссия по подрядным торгам, на которую возлагалось решение задач методического обеспечения подрядных торгов, координации разработки правовых актов, консультирования и оказания практической помощи по вопросам проведения подрядных торгов. Распоряжением Госкомимущества России и Госстроя России от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7 было утверждено Положение о подрядных торгах в Российской Федерации. Во многом благодаря данному правовому акту строительная отрасль вышла в первые ряды по освоению конкурсного размещения заказов на выполнение проектных и строительных работ <1>. Для регулирования выполнения подрядных работ для государственных нужд Постановлением Правительства РФ от 14 августа 1993 г. N 812 были утверждены Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации, а Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 220 - Временное положение о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации (ныне утратило силу).
--------------------------------
<1> См.: Подрядные торги в строительстве - теория и практика // Конкурсные торги. 1998. Апрель. С. 28 - 31.
В течение 1994 - 1995 гг. были приняты специальные законы, регулирующие отношения в сфере госзаказов. Базовым среди них считается Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", устанавливающий общие правовые и экономические принципы, порядок формирования, размещения и исполнения госзаказов на поставку продукции (под продукцией в данном Законе понимаются товары, работы и услуги) для государственных нужд. Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" регламентируются Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация; Порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд; Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд. Указанным Постановлением Правительства РФ также регулируются процедуры проведения конкурсов, закрепляются отдельные принципы проведения торгов (равные условия, гласность).
Детальное регулирование поставок товаров для создания и поддержания государственного резерва отражено в Федеральном законе от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве". Особенности формирования, размещения и исполнения заказов на закупку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия предусмотрены Федеральным законом от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд". Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" дополняет базовый Закон о размещении заказов новыми понятиями и правовыми нормами, отражающими специфику поставок продукции, выполнения работ, оказания услуг для обеспечения государственных нужд в сфере обороны и безопасности государства. Данные специальные законы имеют целью правовое регулирование особенностей рассматриваемых отношений как в сфере госзаказов в целом, так и в отдельных сферах экономики <1>.
--------------------------------
<1> Данным федеральным законам посвящены письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 1994 г. N ОЗ-60 "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", от 13 января 1995 г. N С1-7/ОЗ-21 "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", от 19 февраля 1996 г. N С5-7/ОЗ-93 "О Федеральном законе "О государственном оборонном заказе".
Во исполнение указанных законов были приняты Постановления Правительства РФ от 13 марта 1995 г. N 241 "О мерах по реализации Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", от 26 августа 1996 г. N 1005 "О реализации Федерального закона "О государственном оборонном заказе" (ныне утратило силу).
Названные выше законы имеют много общего, например все они устанавливают достаточно жесткое правовое регулирование поставок продукции (выполнения работ, оказания услуг) для государственных нужд, в той или иной мере сохраняют элементы планового регулирования и создают условия для вмешательства государственных органов в хозяйственную деятельность субъектов. Это оправдано тем, что указанные законы направлены на обеспечение общественных интересов, что и предопределяет необходимость государственного вмешательства в рыночные механизмы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 208.
В юридической литературе обращается внимание на некоторые недостатки данных специальных законов. В частности, отмечается, что Федеральный закон "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" рассчитан только на отношения по поставкам продукции для государственных нужд, хотя и предназначен регулировать также отношения в сфере выполнения работ и оказания услуг <1>. Федеральный закон "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" не в состоянии обеспечить надлежащее правовое регулирование в сфере закупок сельскохозяйственной продукции для государственных нужд <2>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Правовое обеспечение государственных нужд // Российская юстиция. 1995. N 4. С. 30.
<2> См.: Власов В. Законодательство в сфере закупок сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд: проблемы совершенствования // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 65.
Также указывается на недостаточную взаимосвязанность данных законов, например на отличия в понятийном аппарате. Так, Л.И. Шевченко обращает внимание на то, что в одних законах применяется термин "товар", в других - "продукция", в третьих - оба термина. В настоящее время указанная терминология не используется. В российском законодательстве, так же как и в международном и зарубежном праве, применяется, как правило, единое понятие "товар". Это более широкое понятие, включающее как товары бытового назначения, реализуемые в розничной торговле после поставки их изготовителем, так и товары, реализуемые производственными предприятиями в качестве продукции для промышленного производства и оптовой торговли <1>. После принятия данных законов обращалось внимание на их несогласованность не только между собой, но и с частью первой ГК РФ, Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик, что снижает их ценность и затрудняет их использование <2>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 207, 208.
<2> См.: Клейн Н. Поставка продукции для государственных нужд // Закон. 1995. N 6. С. 64.
В юридической литературе обращается внимание и на то, что рассматриваемые законы не регулируют надлежащим образом порядок заключения государственных контрактов и их исполнения, оставляют без внимания вопросы формирования оптимальной структуры договорных связей, юридические механизмы, позволяющие довести исполнение заказов для государственных нужд до конкретных потребителей товаров, работ или услуг. Это серьезнейший пробел призваны заполнить нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> Договор поставки товаров для государственных нужд // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2004. С. 116.
В части второй ГК РФ закреплены нормы о поставке товаров для государственных нужд (ст. ст. 525 - 534), закупке и поставке сельскохозяйственной продукции (ст. ст. 536 - 538), выполнении подрядных работ (ст. ст. 763 - 768), выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. ст. 769 - 778).
Основу системы норм о поставке товаров для государственных нужд составляют нормы § 4 гл. 30 ГК РФ. В части, не урегулированной нормами указанного раздела Кодекса, применяются нормы о договоре поставки. При отсутствии соответствующих правил в разделе о поставке к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются общие положения о купле-продаже в силу указания, содержащегося в п. 5 ст. 454 ГК РФ.
Подрядные строительные, проектные и изыскательские работы для государственных нужд, помимо норм о государственном подряде (§ 5 гл. 37), регулируются соответствующими нормами о строительном подряде (§ 3 гл. 37) и подряде на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 4 гл. 37). Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 702 ГК РФ к указанным отношениям применяются общие положения о подряде. В юридической литературе отмечается, что государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд может представлять собой также смешанный договор с включением в его состав наряду с указанными выше договоров, находящихся за пределами подряда <1>.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 183, 184.
На выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в сфере госзаказов, кроме норм гл. 38 Кодекса, также распространяются нормы о выполнении подрядных работ для государственных нужд (ст. 778 ГК РФ).
Для государственных контрактов на поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд предусмотрены во многом совпадающие режимы, в частности общие основания и порядок заключения государственного контракта (ст. 765 ГК РФ).
Возмездному оказанию услуг в Гражданском кодексе РФ посвящена гл. 39. Необходимо сказать, что в ГК СССР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. главы о договоре подряда были рассчитаны на правовое регулирование как работ, так и услуг. В юридической литературе отмечается близость договоров возмездного оказания услуг и договора подряда. Не случайно ст. 783 ГК РФ предусматривает распространение на отношения в сфере оказания услуг в определенной части правил, содержащихся в гл. 37 "Подряд". М.И. Брагинский считает, что, хотя в ст. 783 ГК РФ не упомянут § 5 "Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд" гл. 37, содержащиеся в этом параграфе нормы также могут применяться, но уже в том особом порядке, который предусмотрен для аналогии закона п. 1 ст. 6 Кодекса <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<1> См.: Возмездное оказание услуг // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 233, 234.
Л.И. Шевченко полагает, что нормы специальных законов должны иметь приоритет перед нормами ГК РФ, и предлагает закрепить этот приоритет в п. 2 ст. 525 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции: "Особенности поставки товаров для государственных нужд определяются законами о поставках товаров для государственных нужд. К указанным отношениям нормы ГК применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено специальными нормами соответствующих законодательных актов". Свою точку зрения Л.И. Шевченко обосновывает тем, что, во-первых, в состав специального законодательства по госзаказам входят не только федеральные законы и иные правовые акты, но и региональное законодательство, определяющее особенности формирования контрактных отношений, направленных на удовлетворение региональных нужд, а во-вторых, данные акты имеют комплексный характер. Такая позиция, по мнению автора, соответствует исторической традиции в России регулировать отношения в сфере государственных поставок (подрядов) в силу их специфики законами, имеющими самостоятельный характер <1>. Представляется, что указанное предложение может быть реализовано, но лишь при условии предварительного устранения недостатков (противоречий, пробелов и др.), содержащихся в специальных законах.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 211.
Часть первая ГК РФ содержит базовые нормы о заключении договора на торгах (ст. ст. 447 - 449). В экономической и правовой литературе отмечается, что рассматриваемые нормы регулируют только продажу имущества на торгах <1>. Такая направленность рассматриваемых норм Гражданского кодекса РФ обусловлена тем, что в период разработки данного Кодекса торги, организуемые покупателями, обладающие определенной спецификой по сравнению с торгами, организуемыми продавцами, в российской практике не использовались.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л. Правовое обеспечение государственных нужд. С. 40; Кабалкин А.Ю. К вопросу о сущности гражданско-правового договора по российскому законодательству // Юридический мир. 2001. N 10. С. 8; Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: Учебно-методическое пособие для государственных служащих / Под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. 2-е изд. М., 2002. С. 26; Поставки для госнужд. Вопросы правового обеспечения // Конкурсные торги. 1998. N 5. С. 29 - 32; и др.
При этом отдельные авторы считают, что указанные нормы не применимы к отношениям в сфере госзаказов, поскольку последние направлены на приобретение товаров (работ, услуг) <1>. Следует согласиться с авторами, которые полагают, что рассматриваемые нормы могут быть применимы к любым торгам вне зависимости от того, какая сторона будущего договора их организовывает. Для этого необходимо лишь более целостно анализировать нормы Гражданского кодекса РФ <2>. Детальная же регламентация способов (процедур) проведения торгов должна предусматриваться специальными законами.
--------------------------------
<1> См.: Полемика В.И. Смирнова и О.М. Козырь: Поставки для госнужд. Вопросы правового обеспечения. С. 29, 30.
<2> Там же. С. 33, 34.
Принятым 8 апреля 1997 г. Указом Президента РФ N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" и утвержденным им Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд были регламентированы порядок, способы (конкурсные и внеконкурсные) и процедуры размещения госзаказов. При разработке проекта данного Указа были учтены международная и зарубежная практика в сфере общественных закупок товаров, работ (услуг), а также отечественный опыт, в частности приобретенный при реализации международных проектов.
Результаты сказались незамедлительно: сразу же после принятия названного Указа Президента РФ активизировались поставки товаров для государственных нужд на конкурсной основе <1>. В развитие положений Указа был принят ряд подзаконных правовых актов. В качестве примера можно назвать Постановления Правительства РФ от 26 мая 1997 г. N 628 "Об утверждении Порядка проведения торгов (конкурса) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей" и от 26 сентября 1997 г. N 1222 "О продукции, закупаемой для государственных нужд без проведения торгов (конкурсов)".
--------------------------------
<1> См.: Поставки для госнужд. Вопросы правового обеспечения. С. 29.
В дальнейшем по поручению Правительства РФ был разработан проект Федерального закона "О торгах на закупку продукции для государственных нужд", на основе которого 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (ныне утратил силу) (далее - Закон о конкурсах). Основным недостатком данного Закона является то, что в отличие от ранее принятого Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд его действие не распространялось на отношения на региональном уровне, кроме того, названный Закон не содержал норм о размещении государственных заказов путем запроса котировок и у единственного поставщика.
Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. предусмотрено, что утвержденное им Положение действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд. После принятия Закона о конкурсах сформировались две точки зрения по вопросу о действии указанного Положения. Отдельные государственные органы посчитали Закон о конкурсах именно тем законом, который упоминается в Указе, и, соответственно, Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд утратившим силу, другие высказывали прямо противоположное мнение о том, что Положение по-прежнему следует считать действующим. Так, суды общей юрисдикции, признавая Положение действующим, обосновывали свою позицию тем, что Закон о конкурсах не регулирует внеконкурсные способы размещения госзаказов, а также отношения по размещению заказов на региональном и муниципальном уровнях <1>. Правительство РФ в создавшихся условиях рекомендовало федеральным органам исполнительной власти при размещении государственных заказов внеконкурсными способами руководствоваться вышеуказанным Положением <2>.
--------------------------------
<1> См.: Определения Верховного Суда РФ от 20 декабря 2002 г. N 51-Г02-55, от 28 марта 2003 г. N 3-Г03-2, от 8 декабря 2004 г. N 74-Г04-12; решение Верховного суда Республики Коми от 29 января 2003 г. N 3-5/03, решение Хабаровского краевого суда от 22 декабря 2004 г. N 3-341/04; и др.
<2> См.: Конкурсные торги. 1999. Сентябрь. С. 14.
В юридической литературе отмечается, что дальнейшее развитие нормативной базы по размещению госзаказов проходило не по тому пути, который был определен Законом о конкурсах. Вместо федеральных законов, отражающих специфику размещения госзаказов в отдельных отраслях экономики, принимались подзаконные акты, имеющие узкий предмет правового регулирования <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л. Совершенствование законодательства о конкурсном заключении государственных контрактов // Хозяйство и право. 2002. N 8. С. 41.
Проведенный анализ показывает, что многочисленные подзаконные правовые акты по размещению госзаказов того периода зачастую дублировали акты более высокой юридической силы, а иногда и противоречили им. При этом особенности проведения отдельных конкурсов часто сводились к особенностям квалификационного отбора и определения рейтинга участников конкурса и вполне могли быть учтены в конкурсной и предварительной квалификационной документации. Независимо от специфики предмета конкурса порядок, способы и процедуры размещения госзаказов оставались общими, и не было необходимости принятия отдельных правовых актов с необоснованным увеличением общего массива нормативно-правовой базы.
Многие субъекты РФ также приняли свои правовые акты по размещению госзаказов, руководствуясь действующей на тот момент нормой Бюджетного кодекса РФ о том, что отношения, связанные с государственными контрактами, могут регулироваться законодательными актами субъектов РФ (ст. 72 БК РФ). Часть субъектов РФ по-прежнему руководствовались Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, а отдельные субъекты - одновременно указанным Положением и региональными актами.
Анализ региональных правовых актов по размещению госзаказов того периода показывает, что отдельные из этих актов имели те же недостатки, что и подзаконные акты федерального уровня: дублирование актов более высокой силы, наличие терминологии, порядка и способов размещения заказов, отличающихся от установленных федеральным законодательством, и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Так, в соответствии с п. 8 ст. 5 Закона Краснодарского края от 28 января 1999 г. N 159-КЗ "О поставках продукции для краевых государственных нужд" (в ред. Закона Краснодарского края от 3 июня 2003 г. N 584-КЗ) в случае, если сумма заказа составляет менее 1 млн. руб., срок подачи заявок на участие в конкурсе не мог составлять менее 15 дней со дня опубликования извещения о проведении конкурса в СМИ. В случае если сумма заказа составляла 1 млн. руб. и более, срок подачи заявок не мог быть установлен менее чем 30 дней со дня опубликования извещения о его проведении в СМИ. Данная норма вступала в противоречие с Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. В соответствии с п. 38 данного Положения дата представления заявок на участие в торгах (конкурсе) не может быть установлена до истечения 45 дней со дня издания конкурсной документации. Законом Ярославской области от 30 июня 2003 г. N 31-з "О закупках (поставках) продукции для государственных нужд Ярославской области" предусматривалось проведение аукционов, что противоречило положениям федерального законодательства; и т.п.
В экономической литературе отмечается тенденция к созданию в рассматриваемый период каждой отраслевой и территориальной структурой г. Москвы собственных положений о проведении конкурсов (на уровне г. Москвы, административного округа, района). При этом принимаемые положения повторяли содержание правовых актов более высокого уровня, несколько уточняя их <1>.
--------------------------------
<1> См.: Веденеев Г., Ефимов А., Лисин П. Совершенствование контроля, экспертизы, документооборота при проведении конкурсов. Типичные ошибки и риски участников и организаторов конкурсов // Конкурсные торги. 2004. Приложение к N 8 (150). С. 15 - 36.
Таким образом, многочисленные правовые акты различных уровней зачастую не только не добавляли ясности в процесс правового регулирования отношений по размещению госзаказов, а, наоборот, еще больше усложняли его.
Следует отметить, что часть судебных дел того периода посвящены рассмотрению региональных правовых актов на предмет признания их недействующими ввиду их принятия неуполномоченными на то органами государственной власти <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определения Верховного Суда РФ от 17 января 2003 г. по делу N 9-Г02-34; от 17 января 2003 г. по делу N 9-Г02-35; от 21 января 2003 г. по делу N 9-Г03-1; решение Хабаровского краевого суда от 22 декабря 2004 г. по делу N 3-341/04; и др.
Предметом рассмотрения еще одной группы дел является признание противоречащими федеральному законодательству, недействующими и не подлежащими применению отдельных норм региональных правовых актов <1>. Данные обстоятельства подтверждают вывод о нестабильности правового регулирования в рассматриваемой сфере отношений на рассматриваемом этапе.
--------------------------------
<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 20 декабря 2002 г. по делу N 51-Г02-55; решение Верховного суда Республики Коми от 29 января 2003 г. по делу N 3-5/03; Определения Верховного Суда РФ от 28 марта 2003 г. по делу N 3-Г03-2, от 8 декабря 2004 г. по делу N 74-Г04-12; и др.
При этом необходимо учитывать, что формирующиеся при конкурсном размещении госзаказов правоотношения (в части порядка и способов размещения госзаказов) базируются на вышеуказанных нормах ст. ст. 447 - 449 ГК РФ и являются по своей правовой природе гражданско-правовыми. Гражданское законодательство отнесено п. "о" ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации. Таким образом, можно полагать, что субъекты РФ не вправе были регулировать порядок и способы размещения госзаказов. Данное обстоятельство стало базовым для обоснования решения о принятии единого для всех уровней государственного (а также муниципального) управления Закона о размещении заказов.
Представляется, что сказанное в полной мере относится и к отношениям по заключению и исполнению государственных контрактов (договоров). В части гражданско-правовой составляющей данные отношения также должны регулироваться нормативными правовыми актами федерального уровня.
В то же время очевидно, что не все отношения на стадии размещения заказов, заключения и исполнения контрактов имеют исключительно гражданско-правовой характер. Часть данных отношений являются по своей сути публично-правовыми (в частности, отношения административно-правового и финансово-правового характера).
Так, к отношениям административно-правового характера, касающимся государственного управления, могут быть отнесены отношения, связанные с созданием и обеспечением деятельности конкурсных комиссий, организацией и осуществлением контроля, административным порядком обжалования действий государственных заказчиков и иных субъектов, выступающих на стороне заказчика при организации размещения государственных заказов и т.д.
В соответствии с подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ административное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ. Согласно п. 2 ст. 76 Конституции РФ по предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ. В связи с этим субъекты РФ вправе принимать в соответствии с федеральными законами законы и иные нормативные правовые акты административно-правового характера, в том числе в сфере государственных заказов <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Правительства Москвы от 19 января 2010 г. N 22-ПП "О повышении ответственности государственных заказчиков и дальнейшем развитии автоматизированной системы размещения государственного заказа в городе Москве". Данным правовым актом предусмотрено внесение изменений в Закон города Москвы от 21 ноября 2007 г. N 45 "Кодекс города Москвы об административных правонарушениях" в части административной ответственности за нарушение требований, установленных правовыми актами города Москвы к планированию размещения государственных заказов и исполнению государственных контрактов (п. 11).
Согласно п. 4 ст. 76 Конституции РФ вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов последние осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных правовых актов.
Таким образом, указанные нормы Конституции РФ необходимо учитывать при решении вопроса о том, какие отношения, связанные с формированием и исполнением государственных заказов, могут регулироваться исключительно на федеральном уровне, а какие - на уровне субъектов РФ. В частности, возможности субъектов РФ самостоятельно осуществлять правовое регулирование в сфере государственных заказов распространяются как на отношения административно-правового, так и на отношения финансово-правового (бюджетно-правового) характера.
Одним из важнейших источников правового регулирования в сфере госзаказов является Бюджетный кодекс РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о размещении заказов законодательство о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ и Бюджетного кодекса РФ. Таким образом, даже применительно к сфере размещения заказов, для которой, как уже отмечалось выше, характерно гражданско-правовое регулирование, Бюджетный кодекс РФ рассматривается в качестве базового законодательного акта. Это обусловлено тем, что через систему государственных заказов расходуется значительный объем бюджетных средств, вследствие чего отношения, связанные с госзаказами, интегрированы в бюджетный процесс.
Применительно к вышесказанному в части полномочий субъектов РФ осуществлять самостоятельное правовое регулирование отношений по госзаказам необходимо отметить следующее. В п. 5 ст. 72 БК РФ в первоначальной редакции содержалось положение о том, что отношения, связанные с государственными и муниципальными контрактами, регулируются федеральными законами, законами и законодательными актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления. В дальнейшем в связи с принятием единого для всех уровней государственного и муниципального управления Закона о размещении заказов данная норма Бюджетного кодекса РФ утратила силу. Вероятнее всего, это было сделано в целях исключения нормотворчества в сфере размещения заказов на уровне субъектов РФ (а также муниципальных образований), поскольку из ст. 2 данного Закона вытекает, что отношения по размещению заказов могут регулироваться исключительно нормативными правовыми актами федерального уровня. Однако не было учтено, что часть отношений по государственным заказам может и должна регулироваться субъектами РФ самостоятельно. Речь идет об отношениях по определению региональных государственных нужд, формированию региональных заказов, их финансированию и об иных отношениях публично-правового характера.
На практике исключение указанной нормы из Бюджетного кодекса РФ в отдельных случаях было воспринято как запрет для представительных (законодательных) органов субъектов РФ заниматься вопросами правового регулирования в сфере госзаказов, в других случаях привело к отсутствию четкого понимания того, имеют ли право субъекты РФ самостоятельно регулировать отношения в сфере государственных заказов, а если имеют, то какие именно.
Следует отметить, что в правоприменительной практике комплексный характер правового регулирования отношений по госзаказам (применение норм частного и публичного права) зачастую вызывает определенные затруднения. Это связано, в частности, с некоторыми противоречиями между нормативными правовыми актами различных отраслей права, регулирующими рассматриваемую сферу отношений. В научной юридической литературе высказываются различные точки зрения по вопросу о соотношении гражданско-правовой и публично-правовой составляющих, в том числе при регулировании размещения госзаказов. В целях устранения межотраслевой противоречивости правового регулирования торгов предлагается, в частности, перевести отношения в данной сфере в русло публично-правового регулирования <1>. С этим предложением нельзя согласиться, поскольку, как представляется, развивать в рыночных условиях следует в том числе частноправовую составляющую рассматриваемых правоотношений.
--------------------------------
<1> См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 174.
С учетом комплексного характера правового регулирования отношений по госзаказам актуальным является согласование норм различных отраслей права. Необходимость согласования норм Гражданского кодекса РФ и новейших норм Бюджетного кодекса РФ отмечается, в частности, в научной литературе <1>. Это имеет отношение и к рассматриваемой нами сфере. Такое согласование должно затрагивать, помимо прочего, применяемую терминологию.
--------------------------------
<1> См.: Андреев В.К. О проблемах совершенствования ГК РФ // Государство и право. 2009. N 11. С. 27 - 35.
С учетом вышеуказанных недостатков Закона о конкурсах, связанных с нераспространением действия этого Закона на субъекты РФ и отсутствием иных, кроме конкурсов, способов размещения заказов, вскоре после его принятия началась работа над проектом нового Федерального закона "О закупках и поставках продукции для государственных нужд". При этом предполагалось обобщить положения действующих правовых актов в сфере госзаказов и принять единый закон, регулирующий весь комплекс отношений по госзаказам <1>. Представляется, что реализация идеи о принятии единого правового акта, регулирующего отношения, связанные с госзаказами, одновременно способствовала бы решению проблемы устранения противоречивости и пробельности действующих в этой сфере правовых актов. Следует отметить, что идея принятия единого закона в сфере госзаказов, специальный раздел которого будет содержать правила по размещению госзаказов, поддерживается в научной литературе <2>.
--------------------------------
<1> См.: Проект Федерального закона "О закупках и поставках продукции для государственных нужд" // Конкурсные торги. 2000. Сент.
<2> См.: Андреева Л. Совершенствование законодательства о конкурсном заключении государственных контрактов. С. 44; и др.
К сожалению, в 2002 г. концепция указанного законопроекта была пересмотрена, поскольку в соответствии с одним из заключений по законопроекту будущий закон должен регулировать лишь размещение государственных заказов.
Проект Федерального закона о размещении заказов разрабатывался и согласовывался более четырех лет. При его разработке, в частности, учитывался такой приоритет экономической политики России на современном этапе, как дальнейшая интеграция российской экономики в мировое хозяйство, включая присоединение к ВТО <1>.
--------------------------------
<1> См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 26 мая 2004 г. // Российская газета. 2004. 27 мая.
В то же время по оценке международных организаций Россия того периода относилась к странам высокого риска, поскольку ее законодательство в сфере госзаказов не в полной мере соответствовало общепризнанным принципам международного и зарубежного права <1>. Задача скорейшего принятия нового закона по госзаказам ставилась в бюджетных посланиях Президента РФ на 2005 год и на 2006 год.
--------------------------------
<1> См.: Карсин Б. Указ. соч. С. 41; Отчет специалистов Всемирного банка "О состоянии закупок в стране" // Конкурсные торги. 2002. Янв. С. 3 - 21; и др.
Итогом пятилетнего периода разработки и согласования указанного законопроекта явилось принятие 21 июля 2005 г. Закона о размещении заказов <1>, вступившего в силу с 31 декабря 2005 г. Данный Закон устанавливает единый порядок и способы размещения государственных (а также муниципальных) заказов на всех уровнях государственного (муниципального) управления; он нацелен в том числе на совершенствование деятельности органов государственной власти, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения госзаказов.
--------------------------------
<1> О принятии указанного Закона сообщается в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 августа 2005 г. N С4-7/УЗ-938 "О Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
В отличие от ранее действовавшего Закона о конкурсах новый Закон устанавливает конкурсные и внеконкурсные способы размещения заказов, расширяет перечень применяемых способов размещения заказов за счет аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, более детально регламентирует процедуры размещения заказов. Ныне действующим Законом устанавливается нижнее пороговое значение для его применения. Рассматриваемый Закон изначально применялся к отношениям по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если цена заключаемого при этом контракта превышала установленный Центральным банком РФ предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке <1>. Указанный размер условно являлся минимальной ценой государственного контракта. В дальнейшем ситуация, когда начальная цена товара (работ, услуг) не превышает вышеуказанную сумму, стала приравниваться к размещению заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов) <2>.
--------------------------------
<1> Первоначально в соответствии с совместным письмом ЦБ РФ от 2 июля 2002 г. N 85-Т и МНС России от 1 июля 2002 г. N 24-2-02/252 "По вопросам осуществления расчетов между юридическими лицами наличными деньгами" этот размер составлял 60 тыс. руб., затем в соответствии с указанием ЦБ РФ от 20 июня 2007 г. N 1843-У он стал равен 100 тыс. руб.
<2> Для сравнения можно отметить, что, например, в США нижний предел цены федерального контракта составляет 2,5 тыс. долл., а верхний - 10 млн. долл. Цена контракта-программы составляет 50 - 250 млн. долл. и более (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 891).
Несмотря на определенный ст. 1 рассматриваемого Закона предмет правового регулирования, данным актом регулируются отношения, связанные не только с размещением госзаказов, но и с заключением, а также исполнением государственных контрактов. При этом нельзя не отметить в качестве недостатка Закона то, что отдельные его положения противоречат иным правовым актам, внося тем самым дополнительную противоречивость в существующую нормативную базу по госзаказам.
После вступления Закона о размещении заказов в силу были приняты подзаконные нормативные правовые акты, в том числе предусмотренные самим Законом. Так, согласно плану мероприятий по реализации положений Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и по повышению эффективности проведения закупок продукции для государственных нужд, утв. распоряжением Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. N 2154-р, принято значительное число подзаконных нормативных правовых актов.
В дальнейшем в Закон о размещении заказов неоднократно вносились изменения, отдельные из которых впоследствии сами претерпевали изменения <1>. Данные изменения направлены в том числе на совершенствование процедур размещения заказов с учетом практики применения рассматриваемого Закона, а также на уточнение отдельных положений Закона в целях их единообразного понимания на практике. Данные изменения осуществлялись, в частности, в следующих направлениях:
--------------------------------
<1> В указанный Федеральный закон вносились изменения Федеральными законами от 31 декабря 2005 г. N 207-ФЗ, от 27 июля 2006 г. N 142-ФЗ, от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ, от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ, от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ, от 23 июля 2008 г. N 160-ФЗ, от 1 декабря 2008 г. N 225-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. N 323-ФЗ, от 28 апреля 2009 г. N 68-ФЗ, от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ, от 1 июля 2009 г. N 144-ФЗ, от 17 июля 2009 г. N 147-ФЗ, от 17 июля 2009 г. N 155-ФЗ, от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ, от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ, от 25 ноября 2009 г. N 273-ФЗ, от 17 декабря 2009 г. N 316-ФЗ, от 27 декабря 2009 г. N 365-ФЗ, от 5 мая 2010 г. N 78-ФЗ.
уточнение перечня лиц, выполняющих функции государственных заказчиков;
конкретизация (детализация) отдельных процедур размещения заказов;
отражение специфики размещения заказов в отдельных областях социально-экономической сферы.
Так, Закон о размещении заказов был дополнен:
гл. 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме" <1>;
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
гл. 2.1 "Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма <1>;
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
гл. 7.1 "Размещение заказов на энергосервис для государственных или муниципальных нужд" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ (с изм. от 8 мая 2010) "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Специфика размещения заказов в отдельных сферах находит отражение и в подзаконных нормативных правовых актах. Так, Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2007 г. N 418 утверждено Положение об особенностях размещения заказа на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и заключения договоров. По поводу подзаконных нормативных правовых актов следует отметить следующее. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о размещении заказов Президент РФ и Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, лишь в случаях, предусмотренных законодательством РФ о размещении заказов.
Представляется, что по сравнению с особо выделенными в рассматриваемом Законе сферами размещения заказов не меньше особенностей содержат и такие сферы, как капитальное строительство, сельскохозяйственное производство, выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и многие другие. Что касается особенностей размещения государственного оборонного заказа и заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв, то здесь, на наш взгляд, целесообразно не ограничиваться нормами Закона о размещении заказов, а закрепить соответствующие положения в отдельных разделах Федеральных законов "О государственном оборонном заказе" и "О государственном материальном резерве". Такой подход соответствует норме ч. 3 ст. 1 Закона о размещении заказов.
Следует отметить, что ранее в законодательстве о размещении заказов в значительно большей мере учитывались особенности, связанные с отдельными видами заказов. В качестве примера можно привести следующие нормативные правовые акты в сфере строительства и жилищно-коммунального комплекса:
распоряжение Госкомимущества России N 660-р, Госстроя России N 18-7 от 13 апреля 1993 г. "Об утверждении Положения о подрядных торгах в Российской Федерации";
Основные положения порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд, утв. Госстроем России 6 мая 1997 г. N БЕ-18-9;
Приказ Госстроя России по жилищной и строительной политике от 26 июня 1998 г. N 17-125/1 "Об утверждении нормативно-методических материалов по реализации концепции реформы жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации";
Приказ ФДС России от 7 апреля 1998 г. N 71 "О введении в действие Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов на выполнение дорожных работ в системе Федеральной дорожной службы России" (ныне утратил силу).
Отдельные нормативные правовые акты отражали специфику научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, например:
Приказ Минэкономики России от 8 сентября 1997 г. N 104 "Об утверждении Положения об организации конкурсов на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, выполняемых по заказам Минэкономики России, в том числе работ, входящих в закрепленные за Министерством федеральные целевые программы";
Приказ Госстроя России от 5 апреля 2000 г. N 74 "О порядке проведения конкурсов и заключения договоров (контрактов) на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, выполняемые по заказам Госстроя России".
При всех своих недостатках (отсутствие единого подхода, недостаточная детализация и т.п.) нормативные правовые акты такого рода в той или иной степени отражали специфику, обусловленную особенностями предмета заказа. К сожалению, в настоящее время данная специфика в Законе о размещении заказов не учитывается в должной мере. Характерным примером является отнесение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту к категории "стандартных" товаров, работ, услуг, заказ на которые в настоящее время размещается путем проведения аукциона в электронной форме. Таким образом, считается, что размещение заказов в сфере капитального строительства особенностями не обладает.
Думается, что в дальнейшем Закон о размещении заказов будет развиваться, в том числе по пути закрепления положений, связанных с особенностями размещения заказов в отдельных областях социально-экономической сферы и применительно к отдельным видам товаров, работ, услуг. Так, в настоящее время говорится о необходимости урегулирования отношений, связанных с закупкой технически сложной продукции.
Практика применения Закона о размещении заказов свидетельствует, что, несмотря на постоянно вносимые в него изменения, не удается в полной мере достичь поставленных в ст. 1 данного Закона целей. В частности, отмечается сокращение числа участников торгов и возрастание количества контрактов, заключаемых с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), завышение цен по сравнению с ценами на потребительском и корпоративном рынках. В связи с этим, в частности, Счетная палата РФ отмечает, что Закон о размещении заказов вызывает особую тревогу, поэтому данный государственный орган предложил в него свои поправки <1>.
--------------------------------
<1> См.: У борьбы с коррупцией нет делянок. Интервью Председателя Счетной палаты РФ С.В. Степашина "Российской газете" // Российская газета. 2008. 24 сент.
На это обращается внимание и в научной литературе. Так, О.А. Беляева анализирует поправки в рассматриваемый Закон, вступившие в силу в 2009 г. О.А. Беляева отмечает, что процесс внесения ежегодных поправок идет бессистемно. Закон "латают" то в одном, то в другом месте, целостная концепция его совершенствования не разработана. В результате Закон по-прежнему предоставляет широкие возможности для злоупотреблений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Беляева О.А. "Совершенствование" законодательства о размещении заказов для публичных нужд // Законодательство. 2009. N 11. С. 17 - 22.
Представляется, что такое "латание" обусловлено недостатками на уровне концепции этого Закона. В частности, по некоторым подходам Закон не соответствует концепциям зарубежных и международных правовых актов, а также ранее действовавшего отечественного законодательства по госзаказам.
Значительная часть проблемных вопросов, связанных с дальнейшим совершенствованием правового регулирования, прежде всего стадии размещения госзаказов, обозначена в программных документах, о чем уже упоминалось выше. В настоящее время речь идет о следующих направлениях совершенствования законодательства по госзаказам:
применение современных процедур размещения заказов;
дальнейшее внедрение электронных технологий;
стимулирование поддержки инноваций и модернизации, повышения конкурентоспособности;
снижение возможностей демпинга при государственных закупках, приводящего к срыву выполнения госзаказа, исключение случаев заключения контрактов с заведомо некомпетентными исполнителями;
обеспечение возможности проведения лизинговых операций при государственных закупках;
исключение случаев необоснованного завышения цен на товары (работы, услуги) и т.д.
При этом необходимо учитывать, что, как уже отмечалось выше, отношения, связанные с государственными заказами, не сводятся лишь к размещению заказов, соответственно, система правового регулирования рассматриваемых отношений в целом не может ограничиваться рамками законодательства о размещении заказов.
Проведенный анализ сформировавшейся в настоящее время в Российской Федерации нормативно-правовой базы в сфере госзаказов, несмотря на относительно небольшое количество действующих нормативных правовых актов, свидетельствует о ее достаточной сложности.
Во-первых, в состав нормативно-правовой базы входят акты различной правовой природы. Для правового регулирования используются гражданско-правовые, публично-правовые, а также комплексные правовые акты. Последние состоят из норм как гражданского, так и публичного (административного, финансового и др.) права. Использование наряду с гражданско-правовыми нормами публично-правовых норм обусловлено рядом причин. Предметом правового регулирования выступает целенаправленная деятельность государства в сфере госзаказов как форма организованного потребления товаров (результатов работ, услуг) для государственных нужд (т.е. речь идет о публичных интересах). Удовлетворение государственных потребностей осуществляется за счет бюджетных средств, средств государственных внебюджетных фондов и т.д.
Во-вторых, отдельными нормативными актами регулируются поставки некоторых видов товаров (например, сельскохозяйственной продукции), выполнение отдельных видов работ (строительных подрядных работ и др.).
В-третьих, правовое регулирование осуществляется на различных уровнях государственного управления (федеральном и региональном). При этом субъектами РФ для регулирования отношений по региональным государственным заказам применяются правовые акты как федерального, так и регионального уровня.
В-четвертых, нормативными правовыми актами устанавливаются особенности отношений в отдельных отраслях (сферах) экономики (государственный оборонный заказ, государственный резерв, сельскохозяйственное производство и проч.).
Кроме того, некоторыми правовыми актами регулируются отдельные стадии формирования и реализации контрактных отношений: определение государственных нужд, формирование состава госзаказов, размещение госзаказов, заключение и исполнение государственных контрактов, а также разработка и реализация целевых программ различных уровней и т.п.
Проведенный анализ существующей нормативно-правовой базы по госзаказам позволяет сделать вывод о таких недостатках отдельных правовых актов, как их недостаточная согласованность, а подчас и противоречивость (межотраслевая и внутриотраслевая), пробельность, недостаточное соответствие требованиям системности и унифицированности, фрагментарность и т.д. Такая ситуация отчасти может быть объяснена тем, что по мере формирования нормативной базы в ранее принятые правовые акты не всегда вносились изменения и дополнения, обусловленные дальнейшим развитием рыночной системы хозяйствования, а более поздние акты не всегда в достаточной степени согласовывались с ранее принятыми.
Ученые и специалисты-практики предлагают различные пути дальнейшего развития нормативной базы по госзаказам. Это принятие новых правовых актов, регулирующих особенности отношений в различных сферах экономики <1>, унификация существующих норм <2> и т.д.
--------------------------------
<1> Так, участниками Всероссийской научно-практической конференции "Подрядные торги в России. Опыт, проблемы, перспективы развития" высказано предложение о принятии Федерального закона о размещении заказов на выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд в строительной сфере. См.: Конкурсные торги. 2003. Приложение к N 16 (133). С. 3 - 60.
В сфере закупок сельскохозяйственной продукции предлагается принять правовой акт, которым бы регулировались отношения на федеральном, региональном и муниципальном уровнях. См.: Власов В. Указ. соч. С. 65; и др.
<2> Например, Л.В. Горбунова считает, что оборот сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия во всех случаях должен опосредоваться договором поставки. См.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2003. С. 6, 7.
В юридической литературе высказывается мнение о самодостаточности сформировавшейся в сфере государственных заказов нормативной базы <1>. В настоящее время должен быть проведен детальный анализ существующего в данной сфере законодательства. Дальнейшая нормотворческая деятельность в этом направлении должна осуществляться с учетом реализации задачи по созданию в России федеральной контрактной системы. Совершенствование правового регулирования должно осуществляться, помимо прочего, путем детального урегулирования всех стадий процесса формирования и реализации госзаказов. В том числе должно происходить дальнейшее развитие законодательства о размещении заказов, несмотря на то что на сегодняшний день оно признается наиболее развитым по сравнению с остальной частью законодательства по госзаказам.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 268.
При этом необходимо более продуманно подходить к принятию новых правовых актов в данной сфере. Это касается, например, закона о подрядах для государственных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ. Без такого закона обходились длительное время, и вопрос о необходимости его принятия никогда остро не стоял. Разработка данного законопроекта может превратиться в очередное дублирование норм других правовых актов. В нынешних условиях речь должна идти прежде всего о совершенствовании той нормативной основы, которая была создана ранее. Дальнейшее развитие правового обеспечения в сфере госзаказов должно осуществляться в направлении унификации правовых норм, примером чего является Закон о размещении заказов.
Особо следует выделить вопрос, связанный с применяемой в рассматриваемой сфере отношений терминологией. В Гражданском кодексе РФ говорится о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд (§ 4 гл. 30, § 5 гл. 37 и др.). Закон о размещении заказов в части терминологии также в полной мере соответствует Кодексу. В то же время анализ действующих в рассматриваемой сфере правовых актов, вступивших в силу как до принятия, так и после принятия ГК РФ, показывает, что для многих из них характерно применение терминологии, отличной от терминологии данного Кодекса. В связи с этим необходимо приведение понятийного аппарата законодательства в соответствие с терминологией ГК РФ.
Перспективным направлением, имеющим несомненные преимущества (например, существенное сокращение сроков размещения госзаказов) при организации поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, является применение электронных технологий. Отдельные нормы, касающиеся совершения гражданско-правовых сделок в электронной торговле, содержатся, в частности, в следующих правовых актах:
Гражданский кодекс РФ, предусматривающий обмен документами посредством в том числе телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434) и использование электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160);
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", устанавливающий возможность использования электронного документа и электронной цифровой подписи;
Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", регулирующий применение электронной цифровой подписи.
Н.И. Соловяненко отмечает, что к основным требованиям российского законодательства, предъявляемым к сделкам в электронной форме, относятся: соблюдение установленной письменной формы сделки, заключаемой посредством электронной торговли; правовое признание электронной документации и электронной подписи; соответствие электронных документов процессуальным требованиям к доказательствам и средствам доказывания (при рассмотрении соответствующего спора в суде). Сделки в электронной торговле должны подчиняться не только специальным требованиям нормативных правовых актов, предъявляемым к использованию электронных документов, но и в первую очередь общим нормам законодательства о лицах, сделках, обязательствах, договоре и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соловяненко Н. Правовое регулирование электронной торговли и электронной подписи (международный опыт и российская практика) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 34 - 37.
Размещение информации об открытых конкурсах в сети Интернет предусматривалось и до появления нового законодательства о размещении заказов <1>. Законом о размещении заказов предусмотрено использование электронных технологий при размещении госзаказов в нескольких направлениях.
--------------------------------
<1> Так, Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 2003 г. N 98 "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти" (ныне утратило силу) в перечень сведений о деятельности указанных органов власти, обязательных к размещению в сети Интернет, были включены, в частности, сведения об открытых конкурсах в сфере государственных заказов, в том числе условия их проведения, порядок участия в них, составы конкурсных комиссий и протоколы их заседаний.
Первое направление касается информационного обеспечения размещения заказов. На официальных сайтах Российской Федерации и субъектов РФ для размещения информации о размещении заказов в сети Интернет размещаются извещения о проведении открытых конкурсов и аукционов, запроса котировок, конкурсная документация, документация об аукционе и т.д. Также на сайтах размещается информация о реестрах государственных контрактов, реестрах недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), рассматриваемых жалобах. В Программе развития конкуренции в качестве приоритетного направления развития системы госзаказов выделено совершенствование информационного обеспечения размещения заказов. Речь идет о расширении возможностей поиска информации потенциальными участниками размещения госзаказа о проводимых торгах, создании единого общероссийского сайта в сети Интернет для размещения информации о размещаемых заказах. В соответствии со ст. 16 Закона о размещении заказов функционирование единого в масштабах Российской Федерации официального сайта в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных, региональных и муниципальных нужд предусмотрено с 1 января 2011 г. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ.
Второе направление связано с применением электронных технологий при реализации отдельных процедур размещения заказов. Так, в соответствии с Законом о размещении заказов участникам размещения заказов разрешается подавать заявки на участие в конкурсе или на аукционе, а также котировочные заявки в электронной форме.
Третье направление применения электронных технологий предусматривает возможность проведения открытого аукциона в электронной форме. Например, в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 26 апреля 2007 г. "Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ" говорится о необходимости в подавляющем большинстве случаев перейти на аукционную систему. В Программе развития конкуренции в качестве приоритетного способа размещения заказов определен открытый аукцион в электронной форме. Применение такого аукциона должно снизить издержки "бумажных" процедур, вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в подобном аукционе, а также обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам. В настоящее время толчок к развитию такого рода отношений дают нормы гл. 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме" Закона о размещении заказов. В соответствии с положениями данной главы по итогам электронных аукционов осуществляется заключение государственных контрактов в электронной форме.
Представляется, что применение электронных технологий, в частности аукционов в электронной форме, несмотря на их определенные преимущества, не позволит в полной мере решить проблему, связанную с коррупционными проявлениями и иными злоупотреблениями в сфере госзаказов.
Еще дореволюционные российские цивилисты отмечали, что государство действует не само собой, а через известные органы, и опыт показывает настоятельную потребность точно определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния <1>. В связи с этим следует особо отметить, что состояние нормативно-правовой базы может оказывать весьма существенное влияние на состояние коррупции в той или иной сфере. Например, в методической литературе среди типичных коррупционных факторов выделяют факторы, связанные с наличием пробелов правового регулирования <2>. Как уже отмечалось выше, наличие пробелов правового регулирования характерно и для сферы госзаказов.
--------------------------------
<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 298, 299.
<2> См.: Методика первичного анализа (экспертизы) коррупциогенности нормативных правовых актов / Под ред. В.Н. Южакова. М., 2007. С. 51 - 60.
На необходимость проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов неоднократно обращалось внимание в выступлениях Президента РФ <1>. В настоящее время принят ряд нормативных правовых актов, касающихся проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов. Это следующие акты:
--------------------------------
<1> В частности, это было отмечено на расширенном заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ 25 февраля 2009 г., на заседании Совета по противодействию коррупции 10 марта 2009 г. (см.: URL: http://www.kremlin.ru (дата обращения: 10.06.2009)).
Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов";
Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 171-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с принятием Федерального закона "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов";
Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. N 96 "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов";
Приказ Минюста России от 31 марта 2009 г. N 92 "Об аккредитации юридических и физических лиц в качестве независимых экспертов, уполномоченных на проведение экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов на коррупциогенность".
Таким образом, правовая основа для проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов создана. Установленный порядок проведения такого рода экспертизы в полной мере касается сферы госзаказов, поскольку данная сфера, как уже отмечалось выше, считается одной из наиболее коррупциогенных. Так, по результатам антикоррупционной экспертизы Закона о размещении заказов Генеральной прокуратурой РФ выявлено более 20 коррупционных факторов и пробелов <1>. Необходимость внесения дальнейших изменений в Закон о размещении заказов, обусловленная колоссальными масштабами коррупции в рассматриваемой сфере, отмечается также Президентом РФ <2>.
--------------------------------
<1> См.: Выступление Генерального прокурора РФ Ю.Я. Чайки в Государственной Думе РФ на "Правительственном часе", посвященном реализации Национального плана противодействия коррупции 7 октября 2009 г. // Парламентская газета. 2009. 9 окт.
<2> См.: Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на встрече с президиумом Торгово-промышленной палаты РФ 11 ноября 2008 г. URL: http://www.vesti.ru (дата обращения: 10.02.2009).
Поскольку Закон о размещении заказов воспринимается фактически как основной нормативный правовой акт в сфере госзаказов, то и все возможные негативные проявления связываются именно с данным Законом. Вместе с тем анализ рассматриваемых отношений показывает, что коррупционные проявления могут иметь место не только при размещении заказов, но и на других стадиях рассматриваемого процесса - при формировании заказов, исполнении контрактных (договорных) обязательств. В частности, это касается случаев необоснованного завышения цен на товары (работы, услуги). Представляется, что данный негативный фактор связан не только с размещением заказов, но и, не в меньшей мере, со стадией формирования заказов (в части расчета выделяемых объемов бюджетных ассигнований). При этом можно говорить об эффективности распределения денежных средств. Необходимость обоснований бюджетных ассигнований в рамках бюджетного планирования относится к одной из основных задач бюджетной политики на 2009 - 2011 гг. и дальнейшую перспективу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бюджетное послание Президента РФ "О бюджетной политике в 2009 - 2011 годах".
Не менее важной с точки зрения успешной реализации госзаказов и противодействия коррупции является и стадия исполнения контрактов. На данную стадию также обращается значительно меньше внимания по сравнению с размещением заказов. Это касается, в частности, нормативно-правового обеспечения, включая установление юридической ответственности за нарушения при исполнении контрактных (договорных) обязательств. Так, прокурорские проверки все чаще показывают, что государственные заказчики не принимают меры по реализации контрактов, исполнители и поставщики не исполняют в полном объеме обязательства, а претензионно-исковая работа не ведется с должной настойчивостью. Государство несет многомиллионные убытки, оплачивая невыполненные работы, фактически "платя за воздух" <1>. Такого рода факты при исполнении контрактных обязательств также порождают преступления, в том числе коррупционного характера.
--------------------------------
<1> См.: Интервью первого заместителя Генерального прокурора РФ А.Э. Буксмана "Российской газете". Продавцы воздуха. Генпрокуратура выявляет новые схемы коррупции на госзаказах // Российская газета. 2009. 29 окт.
Представляется, что характер коррупционных проявлений и иных злоупотреблений может зависеть не только от стадии рассматриваемых отношений. Те или иные особенности преступных проявлений также могут быть связаны, в частности, со спецификой:
реализуемых государственных программ (проектов) (целевые программы, национальные проекты и проч.);
предмета (объекта) госзаказа (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг);
отдельных направлений деятельности (отраслей народного хозяйства) (оборона и безопасность страны, государственный резерв, капитальное строительство, здравоохранение, сельское хозяйство и др.);
государственного заказчика (федеральный орган исполнительной власти, орган управления государственным внебюджетным фондом и т.п.).
Следует отметить, что обеспечение реализации задач по совершенствованию правового обеспечения госзаказа требует участия как ученых-экономистов, так и ученых-юристов. В части преодоления коррупции в сфере государственных и муниципальных заказов проблематика находится на стыке административного, гражданского, предпринимательского, финансового, уголовного права, криминалистики, криминологии и других отраслей научного знания. Это требует проведения соответствующих научных исследований, имеющих комплексный характер.
§ 3. Опыт международного и зарубежного регулирования
отношений в сфере закупок (поставок) товаров,
выполнения работ, оказания услуг для общественных нужд
Развитие международного и зарубежного законодательства по общественным закупкам. В XIX в. основная доля государственных расходов зарубежных стран в сфере закупок (поставок) товаров, выполнения работ, оказания услуг для общественных нужд приходилась на военные нужды. По мере расширения перечня государственных потребностей и роста объемов государственного потребления возрастала роль государственных закупок в развитии национальных экономик. В связи с усиливающейся конкуренцией между национальными товаропроизводителями за право являться поставщиками продукции для государственных нужд первоначально возникла необходимость закрепления в национальных системах законодательства принципа равного доступа, а затем и ряда других принципов, а также порядка, способов и процедур проведения торгов.
Во второй половине XX в. на фоне усиливающегося влияния либеральных экономических теорий и признания преимуществ свободной, недискриминационной торговли был заключен ряд международных соглашений в рассматриваемой сфере. Так, страны - партнеры Генерального соглашения о тарифах и торговле от 30 октября 1947 г. в 1979 г. заключили Соглашение о государственных закупках, основной целью которого является упрощение доступа к рынкам государственных закупок стран-участниц. В 1994 г. при активном содействии со стороны Всемирной торговой организации (ВТО) в рамках Уругвайского раунда переговоров было подписано Многостороннее соглашение о государственных закупках <1>. Советом Европейского сообщества были введены директива о работах 1971 г. и директива о поставках 1976 г., основной целью которых является обеспечение прозрачности государственных закупок, в частности, за счет необходимости объявления о закупках в рамках всего Сообщества, подготовки технических спецификаций, не дискриминирующих потенциальных участников торгов, применения объективных критериев для участия в торгах и определения победителя.
--------------------------------
<1> Данное Соглашение вступило в силу с 1 января 1996 г. Следует отметить, что реализация планов по вступлению России в ВТО связывается с внесением соответствующих изменений в отечественное законодательство по государственным заказам и присоединением к указанному Соглашению.
В дальнейшем на основе существующих директив в связи с расширением ЕС были приняты новые директивы. К ним относятся директивы о поставках товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, о средствах судебной защиты, о коммунальных услугах, о средствах судебной защиты в отношении коммунальных услуг, принятые в начале 90-х гг. прошлого века. Данные директивы приведены в соответствие с Соглашением о государственных закупках, действующим рамках ВТО. Если правила ВТО противоречат нормам ЕС, государственный заказчик из Евросоюза обязан руководствоваться правилами ЕС в отношении национальных поставщиков, а также поставщиков из других стран - членов ЕС и выполнять требования Соглашения о государственных закупках в случае, когда его контрагент - поставщик из страны, не являющейся членом ЕС, но присоединившейся к данному Соглашению <1>. Следует отметить, что в установленный порядок периодически вносятся необходимые изменения. Так, директива от 31 марта 2004 г. N 2004/18/ЕС координирует положения, касающиеся выполнения работ и оказания услуг, и т.д.
--------------------------------
<1> См.: Международный прокьюремент: Учебное пособие. М., 2002. С. 32, 35.
В конце 60-х - начале 70-х гг. прошлого века программы интеграции в сфере государственных закупок были разработаны в рамках Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ). В дальнейшем роль данной организации снизилась в связи со вступлением ее стран-участниц в ЕС. В 1992 г. было подписано Соглашение о создании Североамериканской ассоциации свободной торговли (NAFTA), в гл. 10 которого включены правила о государственных закупках. К сожалению, попытки заключения международных соглашений в рассматриваемой сфере в рамках группы стран, находящихся на постсоветском пространстве, не увенчались успехом <1>.
--------------------------------
<1> Так, в 2003 - 2004 гг. был разработан ряд проектов международных соглашений по государственным закупкам в рамках Соглашения о формировании Единого экономического пространства (Россия, Украина, Белоруссия, Казахстан). Данные соглашения не были подписаны.
Заслуживает внимания опыт организации и проведения закупок по проектам международных финансовых организаций, в первую очередь Всемирного банка и Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР). Способы и правила проведения закупок по проектам Всемирного банка и ЕБРР четко регламентированы, при этом за небольшим исключением закупки проводятся с применением конкурсных способов. Закупки по проектам Всемирного банка проводятся в соответствии с нормативными актами "Руководство. Закупки по займам МБРР и кредитам МАР" и "Руководство. Использование консультантов заемщиками Всемирного банка и Всемирным банком как исполнительным органом". К способам закупки товаров и работ относятся: международные конкурсные торги (в том числе с проведением и без проведения предварительного квалификационного отбора, одно- и двухэтапные); ограниченные международные торги (применяются при небольшой стоимости контракта или при ограниченном числе поставщиков продукции, которым персонально рассылаются приглашения для участия в конкурсе); национальные конкурсные торги (проводятся при участии в конкурсе только национальных поставщиков, могут проводиться в соответствии с законодательством о государственных закупках страны-заемщика); международные закупки в свободной торговле (основаны на сравнении цен, объявленных не менее чем тремя поставщиками из двух разных стран); национальные закупки в свободной торговле (проводятся в случае, если необходимая продукция может быть получена более чем у одного источника в стране реализации проекта); прямое заключение контракта. При закупке товаров и работ основным критерием выбора победителя является цена.
Закупки консультационных услуг проводятся с применением способов: отбора по качеству и стоимости; отбора по качеству; отбора в условиях фиксированного бюджета; отбора по наименьшей стоимости; отбора по квалификации; внеконкурсного отбора. Главным критерием при закупке консультационных услуг является их качество.
Закупки по проектам ЕБРР проводятся на основании Принципов и правил закупок товаров и услуг для проектов, финансируемых ЕБРР. При закупках товаров и работ используются следующие способы: международные торги; национальные торги; двухэтапные торги; выборочные торги; запрос котировок; торги с одним участником <1>. Как и в директивы ЕС, в указанные нормативные акты периодически вносятся изменения. Так, новая редакция указанных руководств Всемирного банка была принята в мае 2004 г. Нормативный акт ЕБРР в новой редакции действует с августа 2000 г., в него также вносились изменения. Следует отметить, что многие международные финансовые институты также приняли аналогичные директивы и руководства.
--------------------------------
<1> См.: Конкурсные торги. 1998. N 1. С. 50 - 52; N 3. С. 40 - 50; N 7. С. 39 - 47; N 10. С. 39 - 44; N 11. С. 56 - 60; N 12. С. 50 - 55; N 14. С. 47 - 52.
При поддержке международных финансовых институтов Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1994 г. был принят Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг <1>. Целями принятия Типового закона являются оказание помощи развивающимся странам и странам с переходной экономикой в совершенствовании законодательства по государственным закупкам, а также устранение препятствий в международной торговле <2>. Типовой закон включает общие положения, методы закупок и условия их использования, описание процедур торгов, особенности закупок услуг, процедуры, применяемые при закупках альтернативными методами, порядок обжалования. Данный акт использовался при разработке национального законодательства о государственных закупках в странах Центральной и Восточной Европы, а также в странах постсоветского пространства, в том числе в Российской Федерации.
--------------------------------
<1> См.: Закупка продукции для федеральных государственных нужд: Сборник нормативных материалов. М., 2004. С. 447 - 492.
<2> См.: Правительственный прокьюремент. М., 2002. С. 9.
Анализ национальных систем законодательства зарубежных государств в рассматриваемой сфере позволяет сделать ряд выводов. Так, к источникам правового регулирования рассматриваемых отношений в этих странах относятся специальные законы, постановления и директивы кабинета министров, министерств (ведомств) и т.д.
Для национальных систем законодательства (а также для международных проектов) характерно наличие нормативно закрепленной системы принципов осуществления общественных закупок. Выделяют следующие принципы:
транспарентность (прозрачность), под которой понимается обеспечение доступности всей относящейся к закупкам информации для потенциальных участников и общественности;
подотчетность и соблюдение процедур как строгое соблюдение закупающими организациями установленного порядка проведения закупок. Вся относящаяся к закупкам документация должна быть доступна для государственного и общественного контроля;
открытая и эффективная конкуренция. Применение методов закупок, в той или иной мере ограничивающих конкуренцию, допускается лишь при наличии оговоренных в законодательстве оснований;
справедливость как обеспечение равных возможностей для всех потенциальных участников на получение заказа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд. С. 271.
Применительно к отечественной терминологии речь идет прежде всего о принципах размещения госзаказов конкурентными способами. Следует отметить, что в отечественном законодательстве принципы размещения заказов не закреплены.
Для стран с федеративным устройством, таких как США, Индия и др., в которых составляющие территории обладают существенной самостоятельностью, собственным бюджетом и налоговой базой, в целом характерна децентрализация законодательства: отдельные территории обычно осуществляют закупки для своих нужд по собственным правилам.
Основными целями (задачами) правового регулирования общественных закупок за рубежом являются повышение эффективности расходования бюджетных средств, предотвращение коррупции, обеспечение равного доступа всех потенциальных участников к закупкам, поддержка малого бизнеса и т.д.
В той или иной мере законодательством зарубежных стран регулируется определенный круг отношений. Прежде всего устанавливается, кто имеет право осуществлять закупки от имени государства (правительства); какие неправительственные организации обязаны соблюдать законодательство об общественных закупках (обычно к ним относят всех получателей бюджетных средств); на какие виды закупок это законодательство распространяется (могут быть изъятия, например, при закупках для нужд обороны). В базовом законе, как правило, устанавливается государственный орган, имеющий право издавать нормативные акты общего характера по общественным закупкам. На этот орган обычно возлагается контроль за соблюдением правил закупок всеми государственными организациями, кроме того, он же чаще всего является административной инстанцией для обжалования действий должностных лиц в данной сфере. Определяются также ведомства, наделенные правом установления правил закупок в пределах сферы их полномочий (например, только Министерство здравоохранения имеет право принимать обязательные для всех других ведомств правила закупок лекарств и медицинской техники).
В зарубежном законодательстве также устанавливаются процедуры проведения закупок применительно к каждому способу (методу), стандартная форма документации, принципы оценки предложений, правила квалификационного отбора поставщиков продукции. Законодательно закрепляются особенности государственных контрактов и т.д.
Предметом общественных закупок за рубежом являются закупка товаров, выполнение работ, оказание услуг, необходимых для обеспечения обороны и безопасности, формирования государственных запасов, деятельности систем здравоохранения, образования, государственных органов и т.п.
К основным способам общественных закупок в зарубежных странах относятся торги (по процедуре проведения они делятся на открытые, ограниченные, двухступенчатые; по охвату потенциальных участников - на международные, национальные, местные); конкурентные закупки на основе переговоров с несколькими поставщиками; закупки в обычной торговой сети ("с полки"); закупки из единственного источника <1>. По общему правилу общественные закупки осуществляются на конкурсной (тендерной) основе. Применение иных способов закупок должностное лицо закупочного органа должно обосновать в письменной форме. Так, использование ограниченных (закрытых) торгов допускается только при заведомо ограниченном числе потенциальных участников. Переговорные методы используются при закупках сложной техники, когда трудно, а иногда и невозможно составить исчерпывающие и однозначно трактуемые технические спецификации, а каждый производитель продукции способен предложить свой вариант решения стоящей задачи. Проведение торгов признается нецелесообразным при небольших по объему закупках, не превышающих суммы, установленной в нормативных актах. Закупки из единственного источника допускаются лишь по вполне определенным основаниям, например для приобретения запчастей или при чрезвычайных ситуациях.
--------------------------------
<1> См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд. С. 271 - 274.
В отличие от Российской Федерации, где процесс развития нормативной базы и совершенствования правоприменительной практики в сфере госзаказов был прерван в годы господства административно-плановой экономики, в развитых странах этот процесс шел практически непрерывно, что позволило данным странам добиться значительных успехов в этой сфере.
Дальше других в организации системы государственных закупок продвинулись США. Так, самый первый закон в сфере регулирования федеральных общественных закупок в США был принят в 1792 г. В соответствии с ним министерствам финансов и обороны были предоставлены полномочия по осуществлению закупок от имени государства.
Нормативной основой федеральной контрактной системы США является Свод законодательных актов государственного регулирования, в который американский парламент ежегодно вносит дополнения и изменения. Цель такого регулирования - преодолеть ведомственность при формировании и заключении контрактов, централизовать и, как следствие, унифицировать правовые акты, регулирующие контрактные отношения <1>. В начале XXI в. указанный Свод законов включал 4320 законов и поправок к ним, принятых за последние 50 - 70 лет <2>.
--------------------------------
<1> См.: Лобанова Е., Шелемина И. Госзаказы и контракты в системе государственного регулирования // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 96 - 100.
<2> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 83.
Осуществлять закупки на федеральном уровне имеют право министерства и ведомства. Общественные закупки по линии многих федеральных органов государственной власти США осуществляются Управлением общих услуг, которое закупает продукцию крупными партиями на основе конкурсных торгов, что позволяет обеспечить более эффективное расходование бюджетных средств, чем в случае самостоятельной закупки товаров и услуг отдельными ведомствами <1>. По общему правилу все закупки осуществляются через проведение торгов. При этом чаще всего проводятся открытые торги (с подачей заявок в запечатанных конвертах). Допускается использование закрытых торгов, метода запроса конкурентных предложений потенциальных поставщиков, которые затем обсуждаются в ходе переговоров с ними. Очень редко и только в особых случаях разрешается осуществлять закупки товаров или услуг посредством неконкурентных процедур (закупки у единственного источника). При этом должностное лицо закупочного органа должно в письменной форме обосновать причины использования данного метода, а также свой выбор.
--------------------------------
<1> Представляется, что такого рода опыт мог бы быть использован и в России. В противоположность этому в соответствии с Законом о размещении заказов государственными заказчиками могут являться любые получатели бюджетных средств, что является неоправданным. Система госзаказов в нашей стране является фактически децентрализованной. С учетом особо важной целевой направленности рассматриваемых отношений, высокой степени сложности и т.п. следует создавать специализированные закупочные структуры, осуществлять централизованное размещение госзаказов. Заниматься данными вопросами должны лица, обладающие высокой степенью профессионализма.
Федеральные правила не распространяются на закупки, осуществляемые органами штатов и других территориальных единиц, обладающих самостоятельным бюджетом. В штатах действуют собственные законы о закупках, но все они базируются на общепринятых принципах и имеют много общего друг с другом. При этом федеральное правительство США требует соблюдения федеральных правил при закупках за счет трансфертов из федерального бюджета <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пономарев В.В. Система государственных закупок в США // Конкурсные торги. 1998. N 13. С. 35, 36.
Главным координатором государственных закупок в Великобритании является Государственное казначейство. Осуществлением закупок занимаются отраслевые министерства, при этом действуют и специализированные "отраслевые" закупочные службы. Например, служба обеспечения национальной системы здравоохранения осуществляет закупки для медицинских учреждений всех уровней, включая сельские больницы, различных видов товаров и услуг, начиная от медицинского оборудования и заканчивая бытовым газом и электроэнергией. Такой подход позволяет, с одной стороны, избежать излишних расходов на содержание специалиста по закупкам в каждом из учреждений, с другой - сэкономить бюджетные средства за счет проведения конкурсов и оптовых поставок. Кроме того, снимаются серьезные логистические проблемы, так как исчезает необходимость для каждого из поставщиков самостоятельно организовывать доставку заказанных товаров в конечный пункт назначения. Вместо этого товар поставляется на региональный склад, где собираются в единое целое все заказы для конкретного получателя <1>. Как уже отмечалось выше, создание специализированных закупочных структур, централизованной системы госзаказов актуально и для России.
--------------------------------
<1> См.: Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. М., 2003. С. 137, 138.
В последние годы в Великобритании велась активная работа по приведению закупочной практики различных государственных заказчиков к единому базису, а также внедрению закупочных принципов и правил, разработанных Европейским сообществом. Для этих целей создан специальный государственный орган (Office of Government Commerce).
Директивы ЕС в области государственных закупок были введены в законодательство Великобритании в виде статутов в 2006 г. (вступили в силу с 31 января 2006 г.). Это Статут N 5 "Положение о государственных контрактах" и Статут N 6 "Положение о контрактах на коммунальные услуги". Помимо этого, применяются другие нормативные правовые акты.
Япония является участником Многостороннего соглашения о государственных закупках в рамках ВТО <1>. Система законодательства Японии о государственных закупках включает Закон о бюджете как базовый закон, подзаконные акты правительства, министерств, агентств и т.п.
--------------------------------
<1> После подписания данного Соглашения Япония существенно модернизировала законодательную базу государственных закупок и предприняла ряд дополнительных мер для облегчения доступа на внутренний рынок государственных закупок иностранных участников.
В Японии сформирована децентрализованная система государственных закупок: выделяется нескольких уровней закупочных агентств (структурные подразделения центрального правительства, региональные агентства, организации).
Законодательством Японии предусмотрено использование трех способов закупок: открытый тендер, селективный тендер, ограниченный тендер (из одного источника). Основным способом закупок является открытый тендер. Закупающая организация должна опубликовать в официальном издании соответствующее извещение. Селективный тендер используется в случаях, если имеется ограниченное число поставщиков либо использование открытых процедур явно невыгодно. Победителем открытого и селективного тендеров, как правило, становится поставщик, предложивший продукцию по наименьшей цене. Ограниченный тендер используется в установленных законом случаях. При использовании открытого или селективного тендера предварительно определяется квалификационная пригодность потенциального поставщика (исполнителя). К критериям квалификационной оценки относятся данные о производстве, продажах, качестве исполнения предыдущих контрактов, численности работников, структуре капиталов. Результаты квалификации действительны в течение двух-трех лет. Закупающая организация может дисквалифицировать поставщика в случаях его банкротства, профессиональной некомпетентности, коррупции и мошенничества при проведении тендера и т.п. <1>. При оценке конкурсных заявок производится их ранжирование.
--------------------------------
<1> Как показывает практика, в Российской Федерации существует проблема, связанная с отсутствием такого рода квалификационного отбора. По этой причине на рынок госзаказов попадает значительное количество так называемых фирм-"однодневок", которые не способны должным образом исполнить контрактные обязательства, что в конечном счете нередко приводит к срыву либо задержкам исполнения госзаказов.
В последнее время центральными закупочными агентствами Японии при определении победителей тендеров, кроме цены, в качестве критериев применяются отдельные технические и эксплуатационные параметры продукции (при закупках суперкомпьютеров, медицинского оборудования, телекоммуникационных систем, космических технологий и др.) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Международный прокьюремент. С. 250 - 259.
В Латвийской Республике государственные закупки с 1 января 2001 г. осуществляются в соответствии с Законом Латвийской Республики "О закупках для нужд государства и самоуправлений", основными целями которого является обеспечение прозрачности, открытости процедуры закупок, свободной конкуренции для всех участников торгов, а также эффективного использования государственных и муниципальных средств. Данный Закон приближен к требованиям европейских директив по государственным закупкам и основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг.
В мае 2006 г. в Латвийской Республике был принят новый Закон о государственных закупках, а ранее, в ноябре 2004 г., - Закон о закупках для нужд коммунальных организаций. Также действуют отдельные Правила Кабинета министров, касающиеся проведения закупок. К процедурам (способам) размещения заказов относятся открытый и закрытый конкурсы, опрос цен, договорная процедура, конкурс проектов. Заказчик выбирает один из указанных способов в зависимости от вида товаров (работ, услуг) и предельной цены контракта. Законодательство предусматривает применение централизованных закупок.
Государственные закупки в Украине регулируются Законом Украины от 22 февраля 2000 г. "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства", разработанным с учетом положений Типового закона ЮНСИТРАЛ и директив ЕС. В указанный Закон неоднократно вносились изменения (в частности, 17 марта 2006 г.). В сфере действия данного Закона находятся закупки, осуществляемые за счет государственных средств, за исключением отдельных товаров, работ, услуг, в частности водо-, тепло- и энергоснабжения, водоотвода и обслуживания канализационных систем, почтовых услуг (установлен закрытый перечень таких исключений) <1>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что в России тенденция отнесения к сфере правового регулирования Закона о размещении заказов всех поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), осуществляемых за счет бюджетных средств, проявилась в том, что в качестве государственных заказчиков в этом Законе рассматриваются любые получатели бюджетных средств. Представляется, что государственными заказчиками должны являться в первую очередь государственные органы исполнительной власти.
Система государственных закупок Украины построена на основе децентрализации. Заказчиками являются государственные и местные органы власти, а также любые предприятия, учреждения и организации, осуществляющие закупку продукции за счет средств государственного и местных бюджетов (являющиеся получателями этих средств). В соответствии с действующей редакцией Закона государственные предприятия, у которых доля государственной собственности в уставном фонде составляет 50% и более, приравнены к бюджетным предприятиям и обязаны проводить тендерные процедуры в соответствии с данным Законом.
Законом закрепляется принцип недискриминации, однако при этом утверждается режим поддержки в торгах национальных поставщиков путем установления ценовых преференций. Закупка товаров (работ, услуг) осуществляется путем открытых торгов; торгов с ограниченным участием; двухступенчатых торгов; запросов ценовых котировок; у одного поставщика (участника). При этом установлены стоимостные границы для применения отдельных способов.
В Республике Беларусь к источникам правового регулирования рассматриваемых отношений относятся Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г., Закон Республики Беларусь от 24 ноября 1993 г. "О поставках для государственных нужд".
Также государственные закупки регулируются указами Президента Республики Беларусь. Так, 17 ноября 2008 г. подписан Указ Президента Республики Беларусь N 618 "О государственных закупках в Республике Беларусь". С учетом накопленного опыта проведения процедур закупок в Указе уточняется понятие государственных закупок. Определен перечень видов процедур государственных закупок. Это конкурс (открытый, закрытый, в том числе двухэтапный), запрос ценовых предложений, оформление конкурентного листа, а также закупки из одного источника.
Другим источником правового регулирования являются постановления Совета министров Республики Беларусь <1>.
--------------------------------
<1> Например, Постановление Совета министров Республики Беларусь от 31 января 2008 г. N 136 "О перечне республиканских государственных нужд, а также государственных заказчиков по поставкам (закупкам) товаров (работ, услуг) для республиканских государственных нужд на 2008 год".
Также закупки регулируются нормативными правовыми актами республиканских органов исполнительной власти <1>.
--------------------------------
<1> См.: URL: http://www.economy.gov.by (дата обращения: 10.12.2008).
В Республике Казахстан государственные закупки осуществляются в соответствии с Законом Республики Казахстан "О государственных закупках". В соответствии с указанным Законом закупки товаров (работ, услуг) осуществляются государственными органами, государственными учреждениями, государственными предприятиями, акционерными обществами, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилированными с ними юридическими лицами. Поставщиками могут являться любые физические и юридические лица (за исключением государственных учреждений). Способами государственных закупок являются открытый и закрытый конкурсы (в том числе двухэтапные), запрос ценовых предложений, закупка из одного источника, закупка на товарных биржах.
Кроме того, к источникам правового регулирования государственных закупок в Республике Казахстан относятся Бюджетный кодекс, а также постановления Правительства Республики Казахстан <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 г. N 1353 "Об определении мер государственной поддержки категорий отечественных потенциальных поставщиков".
Многие развитые страны сделали практические шаги в направлении перехода к использованию электронных технологий в сфере государственных закупок. Дальше других в этом продвинулись Австралия, Мексика, Дания, США, Канада. Так, в Мексике в 2004 г. более 40% государственных закупок было полностью осуществлено по электронным каналам. Применение электронных технологий требует закрепления в национальных системах законодательства правовых норм об электронном документообороте и электронных платежах, а также формирования соответствующей нормативной основы применительно к сфере рассматриваемых отношений. Зарубежный опыт электронных государственных закупок свидетельствует о том, что первым этапом внедрения данной системы является размещение в сети Интернет извещений о конкурсах и конкурсной документации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Горбунов-Посадов М.М. Электронные государственные закупки. М., 2005. С. 10 - 12.
Следует отметить, что в международных нормативных правовых актах, регулирующих отношения в сфере закупок (поставок) товаров, выполнения работ, оказания услуг для общественных нужд, обращается серьезное внимание на предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Так, данные аспекты нашли отражение в рассмотренных нормативных правовых актах Всемирного банка, ЕБРР. В ст. 9 Конвенции ООН против коррупции идет речь о мерах по формированию эффективных национальных систем публичных закупок, в том числе с точки зрения предупреждения коррупции.
В национальных системах законодательства зарубежных государств также уделяется внимание данному вопросу. Так, в Законе Республики Беларусь от 20 июля 2006 г. "О борьбе с коррупцией" меры по предупреждению коррупции распространяются на сферу проведения открытых конкурсов и аукционов при принятии решений о выборе поставщиков для государственных нужд, возложении на юридическое лицо и (или) индивидуального предпринимателя отдельных функций государственного заказчика (ст. 15). К числу правонарушений, создающих условия для коррупции, отнесены нарушения порядка проведения конкурсов и аукционов (ст. 20).
Глава II. ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗМЕЩЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКАЗОВ
§ 1. Государственные нужды: понятие и порядок определения.
Разработка и реализация государственных программ
в социально-экономической сфере
Понятие и порядок определения государственных нужд. Как уже отмечалось выше, формирование и реализация правоотношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд как сложный и длящийся процесс включает стадии определения государственных нужд, формирования госзаказа, размещения госзаказа и заключения государственного контракта, исполнения контрактных (договорных) обязательств.
Таким образом, начальной стадией рассматриваемого процесса является определение государственных нужд, на основе которых в дальнейшем формируется госзаказ.
В соответствии с Федеральным законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" к целям поставок продукции для федеральных государственных нужд относятся: создание и поддержание государственных материальных резервов Российской Федерации; поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности государства; обеспечение экспортных поставок продукции для выполнения международных экономических, в том числе валютно-кредитных, обязательств Российской Федерации; реализация федеральных целевых программ (ст. 1). Таким образом, данный Федеральный закон в первоначальной редакции ограничивал перечень федеральных государственных нужд путем привязки к указанной целевой направленности поставок продукции.
Государственные нужды субъектов РФ определяются органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с общими принципами и положениями данного Федерального закона. При этом речь идет о продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализации региональных целевых программ. Анализ региональных правовых актов показывает, что изначально к государственным нуждам в субъектах РФ, как правило, относился более широкий круг потребностей, чем это было предусмотрено указанным Законом в первоначальной его редакции <1>.
--------------------------------
<1> Так, в соответствии с Законом г. Москвы от 15 мая 2002 г. N 26 "О городском государственном заказе" (ныне утратил силу) под городскими государственными нуждами подразумевались потребности города в продукции, необходимой для обеспечения социальных, экономических, культурных, экологических условий жизни жителей, сохранения и развития инфраструктуры города (ст. 1). Источник финансирования госзаказа - бюджет г. Москвы.
В соответствии со ст. 1 Закона Ульяновской области от 27 июня 1997 г. (в ред. Закона Ульяновской области от 31 декабря 2002 г. N 070-ЗО) "О поставках продукции для областных государственных нужд" областные государственные нужды определялись как потребности области в продукции, необходимой для решения экономических, социальных, природоохранных и иных задач, обеспечиваемые за счет средств областного бюджета и внебюджетных источников.
Закон Амурской области от 16 декабря 2002 г. "О закупках и поставках продукции для областных государственных нужд" определял областные государственные нужды как "потребности области в товарах, работах и услугах, обеспечиваемые за счет средств областного бюджета и областных целевых бюджетных фондов, а также средств, представляемых в качестве государственной поддержки, включая государственные гарантии Администрации области".
В соответствии со ст. 1 Закона Санкт-Петербурга от 21 апреля 1999 г. N 91-18 "О заказе Санкт-Петербурга" государственные нужды определялись как потребности города в товарах (включая сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие), работах, услугах, необходимых для реализации экономической, социальной, культурной политики, целевых программ и развития инфраструктуры города. Перечень государственных нужд города формируется исполнительными органами государственной власти Санкт-Петербурга.
Определения понятий "государственные нужды Российской Федерации" ("федеральные государственные нужды") и "государственные нужды субъектов РФ" закреплены в ст. 3 Закона о размещении заказов. В первоначальной редакции данного Закона федеральные государственные нужды определялись как потребности Российской Федерации в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций Российской Федерации и исполнения ее международных обязательств. Под государственными нуждами субъектов РФ понимались потребности в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления функций субъектов РФ. При этом законодательно установлено, что на федеральном уровне товары (работы, услуги) необходимы в том числе для реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ с участием Российской Федерации, а на региональном - для реализации региональных целевых программ. Государственные потребности удовлетворяются соответственно за счет средств федерального бюджета либо бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования.
Рассматриваемые определения государственных нужд отличает следующее. Во-первых, указание на целевую направленность поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в сфере госзаказов - обеспечение осуществления функций государства. Во-вторых, отсутствие закрытого перечня целевой направленности государственных потребностей.
Такой подход позволил расширить перечень государственных потребностей, удовлетворяемых путем поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд. Это касается, в частности, социально-экономической сферы. Ранее поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг) применительно к данной сфере предусматривались только в связи с обеспечением реализации целевых программ.
Поскольку Законом о размещении заказов предусмотрено определение понятия государственных нужд без ограничения целевой направленности государственных потребностей, в ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" было внесено соответствующее изменение. В соответствии с ним перечень целей поставок продукции для государственных нужд, предусмотренный данным Законом, также в настоящее время является открытым <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 9 Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Согласно ст. 1 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" в Федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год и планируемый период должны быть предусмотрены федеральные государственные нужды, а также объемы их финансирования из федерального бюджета. Таким образом, предполагается отражение государственных нужд в отдельной строке бюджета.
Проведенный выше анализ федеральных законов о федеральном бюджете на очередной год свидетельствует об отсутствии конкретного перечня товаров (работ, услуг), необходимых для обеспечения государственных нужд, и объемов их финансирования. Речь идет, в частности, о Федеральных законах от 23 декабря 2004 г. N 173-ФЗ "О федеральном бюджете на 2005 год" и от 26 декабря 2005 г. N 189-ФЗ "О федеральном бюджете на 2006 год". Одним из исключений являются федеральные целевые программы, информация о которых, включая объемы их финансирования, содержится в указанных законах.
Следует отметить, что высшими органами законодательной и исполнительной власти Российской Федерации предпринимались попытки конкретизировать федеральные государственные нужды и расходы на них, в том числе путем выделения таких расходов отдельной строкой Закона о бюджете. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 51 Федерального закона "О связи" расходы на оплату услуг связи для государственных нужд должны были предусматриваться в законах о соответствующих бюджетах отдельной строкой. К сожалению, уже через год в соответствии с Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ эта норма утратила силу.
На практике, таким образом, не было полной ясности по поводу того, какие из предусмотренных законом о федеральном бюджете расходов осуществляются в целях оплаты поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) для государственных нужд. В то же время обоснования объемов финансирования применительно к сфере госзаказов регулярно проводились. Так, Постановлением Правительства РФ от 30 марта 2002 г. N 186 "О разработке прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на 2003 год и проекта Федерального закона "О федеральном бюджете на 2003 год", параметров прогноза социально-экономического развития Российской Федерации до 2005 года и перспективного финансового плана до 2005 года" перед государственными заказчиками - главными распорядителями средств федерального бюджета, организующими поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд, поставлена задача на основе предельных объемов бюджетного финансирования обосновать объемы финансирования в 2003 г. для сферы госзаказов.
В юридической литературе также отмечается отсутствие критериев отнесения тех или иных потребностей к государственным нуждам <1>. В целях конкретизации государственных расходов, в частности, на поставку товаров для государственных нужд, предлагается выделять их в отдельной строке бюджета <2>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л. Правовое обеспечение государственных нужд. С. 30.
<2> См.: Блинкова Е.В. Снабжение товарами через присоединенную сеть для государственных нужд // Государственная власть и местное самоуправление. 2004. N 6. С. 30 - 32.
Как уже было отмечено выше, в Законе о размещении заказов целевая направленность государственных нужд, а соответственно, поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в сфере госзаказов была привязана к обеспечению осуществления функций государства. За счет этого появилась возможность увязать отношения по определению государственных нужд и их финансированию с функциональной классификацией бюджетных расходов. Тем самым внесена некоторая ясность в решение вопроса бюджетного финансирования госзаказов. В целях конкретизации перечня государственных потребностей и расходов на их реализацию ранее предлагалось привести структуру функциональной классификации бюджетных расходов в соответствие с основными функциями, выполняемыми органами государственной власти <1>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации в 2004 - 2006 годах.
Источники финансирования государственных нужд. В соответствии с Законом о размещении заказов к источникам финансирования поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, помимо средств бюджетов различных уровней, относятся внебюджетные средства. При этом не раскрывается, на какие именно источники внебюджетного финансирования распространяется указанное правило. Имеются основания предполагать, что первоначально под внебюджетными средствами подразумевались средства государственных внебюджетных фондов. К сожалению, содержание данного понятия в законодательстве не раскрыто и толкуется расширительно. Под внебюджетными средствами понимаются любые денежные средства, не относящиеся к категории бюджетных средств.
Примечательно, что вопросы, связанные с внебюджетными источниками финансирования, возникали еще до принятия Закона о размещении заказов. В частности, это был вопрос о необходимости руководствоваться законодательством о размещении заказов при расходовании внебюджетных средств, полученных государственным учреждением от предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности <1>. На указанный вопрос давался ответ, что в таких ситуациях заказчики не обязаны руководствоваться законодательством о размещении заказов. В настоящее время в аналогичных ситуациях заказчикам дается прямо противоположный ответ, что они должны руководствоваться Законом о размещении заказов.
--------------------------------
<1> См., например: Борисов В., Рыбак К. Федеральные музеи и конкурсы // Конкурсные торги. 2003. Приложение к N 25 (142). С. 31 - 34.
Представляется целесообразным конкретизировать перечень внебюджетных средств применительно к сфере госзаказов. К такого рода средствам должны быть отнесены, в частности, средства государственных внебюджетных фондов.
Проблемы, связанные с государственными нуждами. Соотношение государственных нужд и собственных нужд государственных учреждений. В научной литературе высказано предложение с учетом содержательной взаимосвязи, существующей между потребностями и интересами, и с методологической точки зрения заменить понятие "государственные нужды" понятием "государственные интересы" <1>. Реализация данного предложения с практической точки зрения представляется нецелесообразной, поскольку не позволит решить проблему, связанную с конкретизацией перечня государственных потребностей (интересов) и расходов на их финансирование. Другие исследователи предлагают сузить сферу государственных нужд до обеспечения безопасности государства <2>. Несомненно, что обеспечение национальной безопасности является важнейшей функцией государства. В то же время с данной позицией нельзя согласиться, поскольку не менее важным в современных условиях является обеспечение реализации и иных функций государства.
--------------------------------
<1> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 6.
<2> См.: Балакин В.В. Указ. соч. С. 167 - 169.
В юридической литературе предлагается использовать обобщенный термин "публичные нужды", объединяющий по содержанию государственные и муниципальные нужды <1>. Думается, что значение понятия "публичные нужды" будет возрастать в условиях сближения нормативных основ государственных и муниципальным заказов. Это уже проявилось, в частности, в установлении для государственного и муниципального уровней управления единого порядка размещения государственных и муниципальных заказов. В дальнейшем такое сближение может быть обусловлено формированием единых информационных ресурсов, единой контрактной системы, охватывающих все уровни государственного и муниципального управления, и т.д.
--------------------------------
<1> См.: Власов В. Указ. соч. С. 60.
Особый интерес в науке и практике длительное время вызывает вопрос о соотношении государственных нужд и нужд государственных органов и иных государственных учреждений (при этом также используются термины "собственные нужды учреждений", "средства на содержание учреждений", "средства на обеспечение собственной деятельности" и т.п.).
В соответствии со ст. 125 ГК РФ в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, от имени Российской Федерации и субъектов РФ могут участвовать органы государственной власти. В настоящее время подавляющее большинство государственных органов, являясь государственными учреждениями, имеют самостоятельную гражданскую правосубъектность и могут выступать самостоятельными участниками гражданских правоотношений. В юридической литературе обращается внимание на необходимость четкого разграничения случаев выступления в гражданском обороте публично-правовых образований в целом и выступающих от собственного имени государственных органов, имеющих статус юридического лица <1>. В последнем случае государственный орган - юридическое лицо становится формальной и фактической стороной договора, а также субъектом ответственности за нарушение его условий (при субсидиарной ответственности государства на основании п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981. С. 144, 145; Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 3. С. 117 - 119; Усков О. Самостоятельная правосубъектность государственных органов и ответственность государства по обязательствам из договора // Хозяйство и право. 2003. С. 106; и др.
Основным правилом разграничения выступления государственных органов и иных государственных учреждений от имени государства и от собственного имени признается то, что в первом случае органы государства вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством, для удовлетворения нужд государства, а во втором - для удовлетворения собственных потребностей данного государственного органа.
В соответствии с первоначальной редакцией ст. 69 БК РФ предоставление бюджетных средств бюджетным учреждениям осуществлялось в том числе в следующих формах:
ассигнования на содержание бюджетных учреждений;
выделение средств на оплату товаров, работ и услуг, выполняемых физическими и юридическими лицами по государственным или муниципальным контрактам.
Таким образом, Бюджетный кодекс РФ особо выделял категорию денежных средств, предоставляемых на содержание бюджетных учреждений. Данные денежные средства выделялись бюджетному учреждению по смете доходов и расходов.
Статьей 70 БК РФ (в первоначальной редакции) был установлен исчерпывающий перечень целей расходования бюджетных средств бюджетными учреждениями. К этим целям в том числе относились:
оплата товаров, работ и услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам;
оплата товаров, работ и услуг в соответствии с утвержденными сметами без заключения государственных или муниципальных контрактов в порядке, предусмотренном ст. 71 БК РФ.
Согласно первоначальной редакции ст. 71 БК РФ все закупки бюджетными учреждениями товаров, работ и услуг на сумму свыше 2 тыс. минимальных размеров оплаты труда осуществлялись исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов.
На практике возникали вопросы о пределах и порядке реализации государственными учреждениями полномочий по расходованию выделенных по смете денежных средств.
Разъяснение по ситуации, связанной с приобретением бюджетными учреждениями товаров, работ и услуг, содержится в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статьи 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации".
В соответствии с данным разъяснением приобретение бюджетными учреждениями для собственных нужд товаров, работ, услуг на сумму, не превышающую 200 тыс. руб. (что составляет 2 тыс. минимальных размеров оплаты труда), осуществляется на основании обычных гражданско-правовых договоров. От указанных договоров (контрактов), заключаемых для обеспечения собственных нужд, следует отличать государственные контракты в целях обеспечения государственных нужд. Последние заключаются тогда, когда учреждение выполняет функции государственного заказчика.
Указанное разъяснение соответствует сложившейся правоприменительной практике. Так, в научной литературе отмечается, что на практике зачастую исходят из того, что при аренде здания, проведении в нем ремонта, приобретении оборудования и иной хозяйственной деятельности орган государства удовлетворяет собственные "учрежденческие нужды" и, соответственно, этот же орган непосредственно приобретает права и обязанности по такого рода сделкам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Костин А.В. Особенности Российской Федерации, федеральных и муниципальных образований как субъектов гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 154; Усков О. Указ. соч. С. 107; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 261; и др.
О. Усков отмечает, что нерешенность указанной проблемы приводит к тому, что на практике суды крайне редко обсуждают вопрос о том, в чьих интересах действовал государственный орган, заключая какой-либо договор. Практически всегда предполагается, что государственный орган действовал для удовлетворения собственных "учрежденческих нужд". При этом О. Усков полагает, что, поскольку такие сделки призваны обеспечить возможность исполнения возложенных на орган государства полномочий и совершаются им в пределах средств, предусмотренных на финансирование его деятельности, права и обязанности по таким сделкам приобретает само государство. Он делает вывод о том, что у органов государства не может быть никаких "собственных нужд", отличных от нужд государства, точно так же как не может быть собственных нужд у органов юридического лица <1>.
--------------------------------
<1> См.: Усков О. Указ. соч. С. 107, 108. Автор приводит пример, что лишь в одном из 15 проанализированных дел по гражданско-правовым спорам с участием государственных органов и органов местного самоуправления, рассмотренных Арбитражным судом Белгородской области за 2000 - 2001 гг., на обсуждение был поставлен вопрос о том, в чьих интересах действовали указанные органы, вступая в договорные отношения.
Н. Кантор также подчеркивает, что "имущественная самостоятельность учреждения - государственного органа имеет публичный первоисточник: ведь основной задачей такого рода учреждений является постоянное осуществление управленческих функций в общественно значимых целях, в которых находят свое воплощение функции государства по управлению гражданским обществом, а поэтому его субстрат составляет не некое персонифицированное имущество, а именно определенная деятельность части государственного механизма, финансируемая из государственного бюджета" <1>. Таким образом, данный автор фактически соглашается с предыдущим автором в том, что "у органов государства не может быть никаких "собственных нужд", отличных от нужд государства".
--------------------------------
<1> Кантор Н. О государственных органах как юридических лицах публичного права // Хозяйство и право. 2005. N 4. С. 62.
А.В. Костин предлагает свой вариант решения данной проблемы. По его мнению, органы власти публично-территориальных образований являются в первую очередь субъектами публично-правовых отношений и поэтому могут существовать без гражданской правосубъектности. В данном случае они просто не смогут осуществлять несвойственные им хозяйственные функции. Участвовать в хозяйственном обороте должны специально создаваемые юридические лица гражданского права, например государственные унитарные предприятия. Такое правовое положение органов власти не допускает смешения как участников гражданских правоотношений с их органами, так и их прав и обязанностей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Костин А.В. Указ. соч. С. 178. Следует отметить, что, например, министерства и ведомства США - государственные заказчики не имеют статуса юридического лица и выступают при заключении государственных контрактов от имени американского правительства (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 89).
Проведенный в тот период анализ положений о федеральных органах исполнительной власти, которые имеют право выполнять функции государственных заказчиков, показал отсутствие единообразного подхода к формулировке их полномочий, связанных с выполнением рассматриваемых функций. Речь, в частности, идет о том, что государственные органы уполномочены проводить конкурсы:
на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственного органа <1>;
--------------------------------
<1> См.: Указы Президента РФ от 11 июля 2004 г. N 865 "Вопросы Министерства иностранных дел Российской Федерации"; от 19 июля 2004 г. N 927 "Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации" и др.
размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственного органа, а также проведение научно-исследовательских работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности <1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановления Правительства РФ от 30 июля 2004 г. N 395 "Об утверждении Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации"; от 22 июля 2004 г. N 370 "Об утверждении Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации" (ныне утратило силу), от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" и др.
размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских (технологических) работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности, в том числе для обеспечения нужд государственного органа <1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановления Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 291 "О Федеральном агентстве по культуре и кинематографии"; от 29 июля 2004 г. N 386 "Об утверждении Положения о Федеральном агентстве геодезии и картографии" (ныне утратили силу) и др.
размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственного органа, а также на проведение научно-исследовательских работ для иных государственных нужд в установленной сфере деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации"; Постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 301 "О Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия"; и др.
Как видим, не из всех приведенных положений можно сделать однозначный вывод о соотношении нужд государственного органа с государственными нуждами.
В дальнейшем в целях устранения указанного противоречия были внесены изменения как в Закон о размещении заказов <1>, так и в Бюджетный кодекс РФ <2>. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о размещении заказов под федеральными государственными нуждами теперь понимаются потребности Российской Федерации и государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий как непосредственно Российской Федерации, так и государственных заказчиков. Таким образом, государственные учреждения, закупая товары (работы, услуги) за счет денежных средств, выделенных по смете, выступают в качестве государственных заказчиков и обязаны руководствоваться Законом о размещении заказов. В связи с этим указанное Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ фактически утратило значение.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ.
<2> См.: Федеральный закон от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации".
Были внесены соответствующие изменения и в положения о федеральных органах исполнительной власти в части выполнения ими функций государственных заказчиков <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 27 января 2009 г. N 43 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Таким образом, в действующем законодательстве категория "государственные нужды" претерпела существенные изменения, заключающиеся в том, что формирование на их основе государственных заказов распространяется на слишком широкую сферу правоотношений с участием не только государственных органов, но и любых иных получателей бюджетных средств. Представляется, что такой подход противоречит самой идее госзаказов - особой целевой направленности отношений по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг для выполнения наиболее важных государственных функций, например по созданию и поддержанию государственных материальных резервов, поддержанию необходимого уровня обороноспособности и безопасности государства, обеспечению экспортных поставок для выполнения государственных международных обязательств, реализации целевых программ различного уровня. Распространение таких отношений на любых получателей бюджетных средств без учета целевой направленности осуществляемых ими расходов представляется неоправданным и нецелесообразным.
Определение государственных нужд в целевых программах. Порядок формирования и реализации целевых программ. Государственные нужды определяются также в целевых программах различного уровня (межгосударственных, федеральных, региональных). Реализация целевых программ является одной из целей поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд (ст. 3 Закона о размещении заказов). Мировой опыт показывает, что целевые программы могут служить эффективным инструментом реализации государственной социально-экономической политики. Именно такие методы управления применяются в странах ЕС, США, Японии и других государствах для решения стратегических задач развития, когда необходимо сконцентрировать ресурсы для достижения конкретных целей <1>.
--------------------------------
<1> Так, в США реализация отношений в сфере государственного потребления базируется на строго плановых началах и программно-целевом методе бюджетного планирования. Каждое федеральное ведомство США четко планирует свою деятельность на кратко-, средне- или долгосрочной основе. В начале XXI в. в США осуществлялось более 3200 федеральных и региональных программ в области экономической, научно-технической, промышленной, военной, внешней и социальной политики. Программно-целевое планирование в США строится на принципах стратегического планирования и программирования (5 - 15 лет), межведомственного планирования и программирования (3 - 10 лет), внутриведомственного планирования и программирования (один год - пять лет), регионального планирования и программирования (три года - пять лет), планирования и программирования в отдельных штатах и местными органами власти (три года - пять лет), планирования и программирования в рамках международных программ (три года - пять лет) (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 381, 382).
Так, федеральные целевые программы, реализованные в Российской Федерации в 2009 г. <1>, направлены на решение приоритетных задач государственной политики, установленных Концепцией долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года. Ряд приоритетных задач определен также в Основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 2012 года.
--------------------------------
<1> В соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 2008 г. N 204-ФЗ "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов" общий объем финансирования 51 федеральной целевой программы, реализованной в 2009 г., составил 840,76 млрд. руб.
Бюджетное послание Президента РФ "О бюджетной политике 2009 - 2011 годов" содержит основные направления и ориентиры бюджетной политики на указанный в его названии период. Применительно к реализации действующих и принятию новых федеральных целевых программ в нем выделены следующие приоритетные направления: развитие транспортной инфраструктуры; поддержка современных технологий и инноваций; формирование здорового образа жизни и расширение возможностей духовного развития; защита населения от чрезвычайных ситуаций; развитие ресурсного потенциала; обеспечение обороноспособности страны; решение особо значимых региональных проблем.
Общие положения о долгосрочных целевых программах содержатся в ст. 179 БК РФ. Долгосрочные целевые программы (подпрограммы), реализуемые за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта РФ, утверждаются соответственно Правительством РФ либо высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ. Объем бюджетных ассигнований на реализацию долгосрочных целевых программ утверждается законом (решением) о бюджете. По каждой долгосрочной целевой программе ежегодно проводится оценка эффективности ее реализации.
Порядок принятия решений о разработке долгосрочных целевых программ, их формирования и реализации устанавливается соответственно нормативными правовыми актами Правительства РФ либо высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ.
Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 утвержден Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация. Целевая программа представляет собой увязанный по задачам, ресурсам и срокам осуществления комплекс научно-исследовательских, опытно-конструкторских, производственных, социально-экономических, организационно-хозяйственных и других мероприятий, обеспечивающих эффективное решение системных проблем в области государственного, экономического, экологического, социального и культурного развития Российской Федерации, а также инновационное развитие экономики.
Целевые программы являются одним из важнейших средств реализации структурной, научно-технической и инновационной политики государства, активного воздействия на его социально-экономическое развитие и сосредоточены на реализации крупномасштабных, наиболее важных для государства инвестиционных, научно-технических и инновационных проектов, направленных на решение системных проблем, входящих в сферу компетенции федеральных органов исполнительной власти.
Целевым программам может присваиваться статус президентских, инициатором которых является Президент РФ. Указом Президента РФ от 1 июля 1994 г. N 1387 было утверждено Положение о президентских программах (ныне утратило силу).
Инициаторами постановки проблем для решения программными методами на федеральном уровне могут выступать федеральные органы исполнительной власти; межгосударственных целевых программ - отдельные страны, группы стран, а также координирующие органы государств - участников СНГ. В данной деятельности выделяется ряд этапов. Это разработка проекта концепции целевой программы; принятие решения о разработке проекта целевой программы Правительством РФ и утверждение концепции целевой программы; разработка проекта целевой программы; согласование проекта целевой программы; экспертиза проекта целевой программы; рассмотрение проекта целевой программы на заседании Правительства РФ; доработка целевой программы в соответствии с замечаниями Правительства РФ; утверждение целевой программы Правительством РФ.
При обосновании необходимости решения проблем программными методами на федеральном уровне должны учитываться приоритеты и цели социально-экономического развития Российской Федерации, направления структурной, научно-технической и инновационной политики. Кроме того, следует учитывать прогнозы развития общегосударственных потребностей и финансовых ресурсов, результаты анализа экономического, социального и экологического состояния страны, внешнеполитические и внешнеэкономические условия, критические технологии, а также международные договоренности (п. 4 Порядка) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 20 июля 1995 г. N 115-ФЗ "О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации".
Концепция целевой программы утверждается Правительством РФ, которое также принимает решение о разработке целевой программы в целях установления предельных размеров расходных обязательств Российской Федерации и определяет государственного заказчика целевой программы.
Пунктом 8 Постановления Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 установлено, что государственными заказчиками мероприятий и объектов капитального строительства, включенных в федеральные целевые программы, могут быть федеральные органы государственной власти, государственные учреждения и другие организации в соответствии с законодательством РФ.
Ответственность за своевременную и качественную подготовку и реализацию целевой программы возложена на государственного заказчика целевой программы. Государственный заказчик готовит соответствующие проекты решений Правительства РФ, исходное задание на формирование программы; разрабатывает перечень целевых индикаторов и показателей для мониторинга реализации мероприятий целевой программы; организует внедрение информационных технологий для управления реализацией целевой программы и контроля за ходом выполнения ее мероприятий. Кроме того, он обеспечивает эффективное использование средств, выделяемых на ее реализацию; организует размещение на официальном сайте государственного заказчика целевой программы в сети Интернет информации о ходе и результатах реализации целевой программы, финансировании ее мероприятий, привлечении средств внебюджетных источников, проведении конкурсов по целевой программе, порядке участия в ней инвесторов. Также государственный заказчик осуществляет иные полномочия, предусмотренные указанным Порядком.
При этом для целевых программ, имеющих более одного государственного заказчика, определяется государственный заказчик-координатор. Последний, кроме полномочий государственного заказчика, имеет право осуществлять координацию деятельности государственных заказчиков, анализ использования средств федерального и региональных бюджетов и внебюджетных источников. Государственный заказчик-координатор несет ответственность за подготовку и реализацию целевой программы в целом.
Проект целевой программы согласовывается с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, а также с Минэкономразвития России, Минфином России, а в необходимых случаях - с Минобрнауки России, Минрегионом России, Военно-промышленной комиссией при Правительстве РФ и представляется в Минюст России для подготовки заключения.
Следует отметить, что объекты капитального строительства проходят интегральную оценку и проверку на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения. Порядок такой оценки и проверки установлен Постановлением Правительства РФ от 12 августа 2008 г. N 590 "О порядке проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения".
Минэкономразвития России оценивает проект, в частности, с точки зрения эффективности механизма целевой программы и ее социально-экономической эффективности. Федеральная целевая программа утверждается постановлением Правительства РФ.
Целевые программы реализуются за счет бюджетных и внебюджетных средств. К средствам внебюджетных источников, привлекаемым для реализации целевых программ, относятся средства частных и иностранных инвесторов (п. 24 Порядка разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация).
В процессе осуществления деятельности по определению государственных нужд предусмотрена возможность заключения различных соглашений (договоров). Так, до утверждения целевой программы государственный заказчик в соответствии с п. 7 названного Порядка заключает соглашения о намерениях с основными участниками целевой программы с указанием возможных сроков выполнения мероприятий, объемов и источников ресурсного обеспечения.
После утверждения целевой программы, если это предусмотрено правилами предоставления и распределения субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов РФ, государственный заказчик целевой программы заключает соглашения с высшими исполнительными органами государственной власти субъектов РФ. Предмет такого рода соглашений - предоставление субсидий из федерального бюджета на реализацию аналогичных целевых программ, реализуемых за счет средств бюджетов субъектов РФ (местных бюджетов) по объектам и мероприятиям, расходы на которые включены в целевую программу.
На договорной основе осуществляется передача государственным заказчиком (государственным заказчиком-координатором) части своих функций иным организациям. Условия передачи функций определяются Правительством РФ при утверждении государственного заказчика целевой программы (п. 21 Порядка, п. 1 ст. 3 Закона РФ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). Следует согласиться с Л.И. Шевченко в том, что такого рода соглашения (договоры) по своей правовой сущности являются административными, в том числе соглашение о намерениях, которое имеет характер предварительного договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 227, 228.
В соответствии со ст. 179 БК РФ в субъектах РФ предусмотрено принятие нормативных правовых актов, касающихся порядка формирования и реализации региональных целевых программ <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Закон Санкт-Петербурга от 22 октября 1997 г. N 179-58 "О целевых программах Санкт-Петербурга".
Следует отметить, что реализация полномочий государственных заказчиков, связанных с формированием и реализацией целевых программ различного уровня и иных программ (проектов) в сфере государственных заказов, требует высокой степени профессионализма должностных лиц, участвующих в данном процессе (дирекций целевых программ и др.). Это требует организации подготовки соответствующих специалистов.
Определение государственных нужд в федеральной адресной инвестиционной программе. Порядок формирования и реализации адресной программы. Согласно ст. 179.1 БК РФ бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства за счет федеральных бюджетных средств осуществляются в соответствии с федеральной адресной инвестиционной программой. Порядок формирования и реализации данной программы устанавливается Правительством РФ. Во исполнение указанной статьи Бюджетного кодекса РФ разработаны и Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2008 г. N 619 утверждены Правила формирования и реализации федеральной адресной инвестиционной программы.
В соответствии с данными Правилами федеральная адресная инвестиционная программа представляет собой материал, содержащий сведения об объектах капитального строительства, для строительства (реконструкции, технического перевооружения) которых предоставляются средства федерального бюджета в порядке, установленном бюджетным законодательством РФ.
Согласно п. 2 рассматриваемых Правил сведения, содержащиеся в адресной программе, используются для разработки прогнозов и программ социально-экономического развития Российской Федерации, отраслевых доктрин, концепций и стратегий развития на среднесрочный и долгосрочный периоды, государственной программы вооружения; принятия решений о предоставлении бюджетных инвестиций; выполнения иных целей.
Формирование адресной программы осуществляется на основании сведений об объектах капитального строительства, представляемых главными распорядителями средств федерального бюджета, по согласованию с субъектами бюджетного планирования.
Для формирования адресной программы главный распорядитель бюджетных средств после принятия соответствующего решения представляет в Минэкономразвития России и (или) Военно-промышленную комиссию при Правительстве РФ согласованные сведения, предусмотренные Правилами формирования и реализации федеральной адресной инвестиционной программы.
Указанные государственные органы после рассмотрения представленных сведений и документов вносят сведения в адресную программу. При необходимости в данную программу могут быть внесены изменения.
Бюджетные ассигнования на предоставление субсидий и осуществление бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства, сведения о которых включены в адресную программу, предусматриваются в федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период (п. 20 названных Правил).
§ 2. Государственные заказы: понятие и порядок формирования
Понятие государственного заказа. Государственные нужды тесно связаны с государственным заказом, являясь основой для формирования его состава. Общее определение понятия "государственный заказ" первоначально содержалось в п. 4 ст. 72 БК РФ. Под государственным заказом понималась совокупность заключенных государственных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета.
По поводу названного определения следует отметить следующее. По нашему мнению, это определение не отражает экономической сущности данной категории и не соответствует логике деятельности (в части последовательности действий) государственных органов в сфере госзаказов, поскольку формирование и размещение госзаказа всегда предшествует заключению государственного контракта, а не наоборот. Кроме того, в качестве источника финансирования заказа в законе рассматривались лишь бюджетные средства (внебюджетные источники финансирования не учитывались). В дальнейшем в связи с принятием Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ данная норма утратила силу.
В настоящее время в федеральном законодательстве отсутствует общее определение рассматриваемого понятия. Применительно к сфере обороны и безопасности государства существует нормативное определение государственного оборонного заказа. В соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" под государственным оборонным заказом понимается правовой акт, предусматривающий поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации (ст. 1). Представляется, что более корректно было бы понимать под оборонным заказом не сам правовой акт, в данном случае рассматриваемый как источник (носитель) информации, а содержание данного акта, т.е. рассматривать государственный оборонный заказ как государственные потребности в товарах, работах, услугах (перечень товаров, работ, услуг) применительно к сфере обороны и безопасности государства на очередной финансовый год (плановый период).
Анализ регионального законодательства показывает, что в нормативных правовых актах субъектов РФ в отдельных случаях содержатся определения понятия "государственный заказ". При этом, однако, отсутствует единый подход к определению данного понятия. Так, в Московской области под госзаказом понимается продукция, поставки которой обеспечиваются посредством заключения государственными заказчиками государственных контрактов на поставку продукции для областных нужд <1>. В Москве государственный заказ определяется как государственный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях обеспечения городских нужд, финансируемых за счет средств бюджета г. Москвы <2>. В Ростовской области под ним понимаются поставки продукции, товаров, работ (услуг) для обеспечения потребностей области, удовлетворяемых за счет областного бюджета и внебюджетных фондов <3>, и т.д.
--------------------------------
<1> Такое определение ранее содержалось в Законе Московской области "О закупках и поставках продукции для государственных нужд Московской области", принятом решением Московской областной Думы от 25 ноября 1998 г. N 15/36. При этом под продукцией в данном Законе подразумевались товары, работы и услуги.
<2> См.: Закон г. Москвы "О городском государственном заказе" (ст. 1) (ныне утратил силу).
<3> Такое определение ранее содержалось в п. 1 Постановления Главы администрации Ростовской области от 15 июля 1998 г. N 268 "Об организации закупки товаров, работ и услуг на территории Ростовской области для государственных нужд".
При определении понятия "государственный заказ" в юридической и экономической литературе часто подчеркивается административная природа данной категории. Так, государственный заказ определяется как исходящее от государства и адресованное государственному заказчику поручение обеспечить поставку соответствующих товаров, выполнение работ, оказание услуг <1>, государственное задание фирме на производство определенного вида продукции в регламентированные сроки и в определенных размерах <2> и т.п.
--------------------------------
<1> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 9, 20, 21.
<2> См.: Экономическая теория: Учебник для вузов / Под ред. А.И. Добрынина, Л.С. Тарасевича. СПб., 1997. С. 396, 397.
Представляется, что в рыночных экономических условиях государственный заказ не следует рассматривать прежде всего как исходящее от государства и адресованное государственному заказчику государственное задание по обеспечению поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) для государственных нужд либо как соответствующее задание поставщику (подрядчику, исполнителю). Основным механизмом, подготавливающим заключение государственных контрактов в сфере госзаказов в рыночной системе хозяйствования, становится размещение госзаказов на торгах, основанное на сугубо добровольном участии потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в данном процессе. В связи с этим государственный заказ в современных условиях хозяйствования должен рассматриваться не как административно-правовая, а как экономическая категория. В нынешних экономических условиях государственный заказ должен формироваться в увязке с разработкой и принятием закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период.
Под государственным заказом в условиях рынка следует понимать обеспечиваемые за счет бюджетных и внебюджетных средств государственные потребности в товарах (работах, услугах) в период времени, на который утвержден соответствующий бюджет. То есть государственный заказ можно рассматривать как перечень товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) для федеральных государственных нужд либо нужд субъекта РФ. Целесообразно отражать соответствующие потребности в отдельной строке закона о бюджете. Перечень внебюджетных источников финансирования государственного заказа также требует уточнения.
В условиях отсутствия легального определения государственного заказа существуют предпосылки к нарушению законодательства. В частности, это касается законодательства о размещении заказов.
Особенности формирования отдельных видов государственного заказа. Оборонный заказ формируется в соответствии с нормами Федерального закона "О государственном оборонном заказе" на основе положений Военной доктрины Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 5 февраля 2010 г. N 146, государственной программы вооружения, федеральных целевых программ, мобилизационного плана экономики, программ военно-технического сотрудничества с иностранными государствами, международных договоров РФ, исходя из ресурсных возможностей экономики государства и в увязке с бюджетным процессом. Детальный порядок формирования государственного оборонного заказа утвержден Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2005 г. N 724 "О порядке разработки проекта государственного оборонного заказа и его основных показателей". В соответствии с утвержденными Правилами проект оборонного заказа разрабатывается в три этапа:
разработка предложений по основным показателям оборонного заказа и их составу, оптимизация показателей и их увязка с параметрами перспективного финансового плана страны;
выработка предложений по основным параметрам оборонного заказа - по номенклатуре, объемам продукции (работ, услуг) и прогнозируемым ценам на нее; формирование проекта основных показателей оборонного заказа;
формирование проекта оборонного заказа и представление в Правительство РФ.
Особенности формирования государственных заказов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия определяются Федеральным законом "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд". Этим Законом устанавливаются два уровня формирования заказов на закупку и поставку данной продукции: для федеральных государственных нужд (федеральный фонд); для региональных государственных нужд (региональный фонд). Перечень и объемы закупок и поставок сельскохозяйственной продукции определяются соответственно Правительством РФ либо органом исполнительной власти субъекта РФ.
В соответствии с Федеральным законом "О государственном материальном резерве" номенклатура материальных ценностей в государственном резерве и нормы их накопления, порядок разработки данной номенклатуры и норм устанавливаются Правительством РФ. При этом ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа в пределах средств, предусматриваемых на эти цели в федеральном бюджете на текущий год (ст. 5).
Порядок формирования региональных госзаказов. Действующее законодательство предусматривает возможность самостоятельного формирования госзаказов на уровне субъектов РФ. Потребности субъектов РФ в товарах (работах, услугах), необходимых для решения задач жизнеобеспечения регионов и реализации региональных целевых программ, определяются органами государственной власти субъектов РФ, которые устанавливают порядок формирования региональных государственных заказов, их состав и объемы.
Так, в соответствии со ст. 6 Закона Московской области от 22 июля 2005 г. N 196/2005-ОЗ "О закупках и поставках продукции для государственных нужд Московской области" формируется объем закупок и поставок продукции для областных нужд <1>.
--------------------------------
<1> При этом под продукцией в Законе подразумеваются товары, работы и услуги.
Государственные органы и уполномоченные государственные учреждения Московской области представляют в уполномоченный орган предложения по объему и укрупненной номенклатуре, а также прогнозируемой стоимости продукции, подлежащей закупке для областных нужд.
Уполномоченный орган в установленные сроки осуществляет обобщение и анализ представленной информации. Также он формирует параметры (показатели) объемов данной продукции по укрупненной номенклатуре для включения в прогноз социально-экономического развития Московской области на очередной финансовый год. После этого уполномоченный орган представляет в центральный исполнительный орган государственной власти Московской области, исполняющий областной бюджет, предложения по прогнозируемым объемам расходов на закупку продукции для областных нужд. Последний, составляя проект закона об областном бюджете на очередной финансовый год, формирует расходы на закупку продукции для областных нужд. При этом учитываются представляемые уполномоченным органом предложения, касающиеся прогнозируемого поступления доходов в областной бюджет.
В Пензенской области областной заказ изначально формировался в соответствии с Порядком формирования областного государственного заказа, утвержденным постановлением правительства области. После принятия бюджета области на очередной финансовый год областными органами исполнительной власти разрабатываются бюджетные заявки, которые согласовываются с Министерством финансов области и передаются в комитет экономики правительства области. Комитет экономики с учетом представленных предложений по объему товаров (работ, услуг) для областных государственных нужд и с учетом ресурсных возможностей области формирует сводный перечень областного госзаказа и представляет его на рассмотрение в правительство области. После утверждения сводный перечень публикуется в областном официальном печатном издании и других средствах массовой информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Косой М.Г., Тактаев М.П. Опыт и проблемы конкурсного размещения заказов на поставки продукции для областных государственных нужд Пензенской области // Конкурсные торги. 2001. Июль - август. С. 31 - 37.
Следует отметить, что в отдельных субъектах РФ формируется объединенный государственный заказ. Так, Администрация Ростовской области с начала 2001 г. приступила к формированию объединенного регионального госзаказа. При этом в данном субъекте РФ исходят из того, что объединение отдельных заказов по однотипной продукции позволяет получить дополнительную экономию бюджетных средств за счет закупок больших партий продукции.
Процесс формирования объединенного регионального заказа заключается в следующем. Государственные заказчики в срок до 1 октября текущего года с учетом предложений подведомственных учреждений планируют свою потребность в продукции на будущий финансовый год. Затем они передают сведения в министерство экономики области, которое разрабатывает сводный прогноз по объемам закупок соответствующих видов продукции. В дальнейшем данное министерство формирует проект объединенного регионального госзаказа по однотипной продукции и предложения по его организаторам и вносит его для утверждения на заседание правительства области. Формирование объединенного госзаказа позволяет достичь существенной экономии бюджетных средств при последующем размещении заказа <1>. Следует отметить, что в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится о необходимости совершенствования механизма государственных закупок за счет консолидации заказов. Одним из способов решения данной задачи является формирование объединенных госзаказов, что может рассматриваться в качестве одного из направлений централизации системы госзаказов.
--------------------------------
<1> См.: Корытцев М. Механизм формирования регионального заказа: теория и практика. Особенности формирования объединенного заказа в Ростовской области // Конкурсные торги. 2002. N 3. С. 35 - 39.
Таким образом, механизм формирования госзаказов в субъектах РФ выработан. Госзаказы в соответствии с установленными правилами ежегодно формируются и в дальнейшем исполняются. Практика в сфере отношений по госзаказам показывает, что в последнее время все больше внимания государства, средств массовой информации, организаций гражданского общества уделяется вопросам, связанным с номенклатурой и объемами закупаемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг), а также расходами на данные цели.
Как известно, в законодательстве по госзаказам изначально в качестве одной из основных выделялась цель эффективного расходования бюджетных средств. Как уже отмечалось выше, в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" также в качестве одного из основных направлений выделено обеспечение режима экономного и рационального использования бюджетных средств, оптимизация расходов на содержание органов государственной власти. В целях повышения эффективности использования ресурсов при закупках товаров и услуг для государственных нужд поставлена задача по обеспечению снижения расходов за счет практики необоснованного завышения цен. При этом особо выделены закупки для нужд обороны, закупки лекарств, строительство и реконструкция автомобильных дорог, применительно к которым отмечается значительное завышение цен.
Практика свидетельствует о том, что нередко, в том числе в условиях финансово-экономического кризиса (когда возникли трудности с наполняемостью бюджетов различных уровней), в качестве предмета (объекта) заказов выступают, в частности, излишне дорогостоящие товары (мебель, люстры, автомобили, сувенирная продукция и т.д.), услуги по проведению праздничных мероприятий и т.п. <1>. То есть актуальным является вопрос о том, на какие цели расходуются бюджетные средства. Это имеет особое значение в условиях провозглашения режима строжайшей экономии бюджетных средств.
--------------------------------
<1> См., например: Известия. 2009. 15 мая. С. 9.
Практика показывает, что решение вопроса о ценах, по которым закупаются товары (результаты работ, услуги), непосредственно связано со стадией формирования заказов. В это время определяются (обосновываются) лимиты бюджетного финансирования, которые в большинстве случаев являются неким ориентиром для установления начальной (максимальной) цены государственного контракта, объявляемой при размещении госзаказов. Завышение лимитов бюджетного финансирования может привести к заключению государственных контрактов по завышенным ценам, создать предпосылки для коррупционных проявлений <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время данные факты привлекают внимание, в том числе Генеральной прокуратуры РФ. Это обстоятельство отражено, например, в выступлении начальника управления по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Генеральной прокуратуры РФ А. Аникина 17 декабря 2009 г. на Всероссийском семинаре-совещании на тему "Актуальные проблемы теории и практики выявления и пресечения коррупционных правонарушений". Речь идет о том, что начальная (максимальная) цена контракта устанавливается не на основе изучения рыночной конъюнктуры, а исходя из выделенных лимитов бюджетного финансирования. Это влечет заключение контрактов по завышенным ценам на крайне невыгодных для государства условиях, создает предпосылки для так называемых откатов (см.: URL: http://www.genproc.gov.ru (дата обращения: 30.01.2010)).
В связи с этим актуальным представляется решение следующих задач.
Во-первых, совершенствование контроля при формировании госзаказов различного уровня. Предметом контроля должны являться номенклатура и объемы закупаемых товаров (а также работ, услуг), лимиты бюджетного финансирования, выделяемые на данные цели. Субъектами такого контроля могут выступать государственные контролирующие органы, в том числе органы финансового контроля, а также организации гражданского общества, средства массовой информации.
Во-вторых, ужесточение ответственности за неэффективное расходование бюджетных средств. Об ответственности за осуществление государственных закупок с нарушением установленного порядка говорится в ст. 301 БК РФ. Данной статьей предусмотрено, что в случае нарушения порядка закупок, установленного Бюджетным кодексом РФ, могут быть применены следующие меры: блокировка соответствующих расходов, привлечение к ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях, а также вынесение предупреждения о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса. Кроме того, при выявлении фактов умышленного завышения (занижения) цен в процессе осуществления государственных закупок руководители соответствующих учреждений при наличии состава преступления привлекаются к ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом РФ.
Об установлении юридической ответственности за неэффективное расходование бюджетных средств идет речь в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах". Представляется, что соответствующими нормами на федеральном уровне могут быть дополнены как Кодекс РФ об административных правонарушениях, так и Уголовный кодекс РФ. Также необходимо учитывать, что административная ответственность за неэффективное расходование бюджетных средств из региональных бюджетов может устанавливаться нормативными правовыми актами субъектов РФ.
§ 3. Размещение государственных заказов
В соответствии с Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов понимаются действия государственных заказчиков и иных уполномоченных субъектов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними государственных контрактов (ст. 5). Порядок и способы совершения действий как со стороны государственных заказчиков, так и со стороны участников размещения госзаказа, в общих чертах определяются ст. ст. 447 - 449, 527 ГК РФ, а также (подробнее) указанным Законом о размещении заказов.
Субъектами правоотношений на стадии размещения госзаказа со стороны государства выступают государственный заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация.
Государственные заказчики. Закон о размещении заказов по сравнению с Федеральным законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" и большинством региональных правовых актов существенно расширил перечень субъектов, на которых могут возлагаться функции государственных заказчиков <1>. В соответствии со ст. 4 Закона о размещении заказов в качестве федеральных государственных заказчиков могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета <2>. Государственными заказчиками в субъектах РФ могут являться государственные органы (в том числе органы государственной власти), бюджетные учреждения, иные получатели средств региональных бюджетов.
--------------------------------
<1> Ранее в соответствии с Федеральным законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" федеральными государственными заказчиками могли являться только федеральные органы исполнительной власти, утверждаемые Правительством РФ. При этом они имели право передавать часть функций государственного заказчика другим лицам.
До вступления в силу Закона о размещении заказов в субъектах РФ государственными заказчиками, как правило, являлись различные государственные органы или организации, назначаемые ответственными за поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для региональных государственных нужд (см., например, Закон Московской области от 25 ноября 1998 г. N 15/36 "О закупках и поставках продукции для государственных нужд Московской области"; Закон Санкт-Петербурга от 21 апреля 1999 г. N 91 - 18 "О заказе Санкт-Петербурга"; и др.).
В Самарской области в соответствии с Законом об областном бюджете государственными заказчиками могли являться любые получатели бюджетных средств. Так, на 2002 г. данным Законом было определено 59 государственных заказчиков (см.: Хасаев Г. Размещение заказов на поставку продукции для областных государственных и муниципальных нужд в Самарской области // Конкурсные торги. 2003. Приложение к N 16 (133). С. 29 - 32).
<2> Для сравнения можно отметить, что согласно Конституции и федеральному законодательству в США право выдачи госзаказов принадлежит Конгрессу и Президенту США. Данные функции делегированы министерствам и ведомствам, которые заключают государственные контракты от имени американского правительства (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 89).
Таким образом, в настоящее время государственными заказчиками могут являться любые получатели бюджетных средств. Следует отметить, что изначально в соответствии с Законом о размещении заказов требовалось также, чтобы получателям бюджетных средств в установленном порядке были переданы полномочия государственных заказчиков соответствующими органами государственной власти. Теперь этого не требуется, достаточно того, что соответствующее лицо является получателем бюджетных средств.
Определение понятия "получатель бюджетных средств" содержится в бюджетном законодательстве. Согласно ст. 6 БК РФ применительно к государственному уровню управления под получателем бюджетных средств (получателем средств соответствующего бюджета) понимается орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет соответствующего бюджета.
В соответствии с Федеральным законом от 8 мая 2010 г. N 83-ФЗ в качестве получателей бюджетных средств вместо бюджетных учреждений стали рассматриваться казенные учреждения.
Существенное расширение перечня государственных заказчиков по сравнению с ранее действовавшим законодательством за счет отнесения к данной категории всех получателей бюджетных средств представляется неоправданным и нецелесообразным по ряду причин.
Во-первых, это привело к принижению значимости института государственных заказов. Например, в настоящее время закупка канцелярских принадлежностей на относительно небольшую сумму для нужд того или иного учреждения относится к сфере госзаказа. При этом заключается государственный контракт от имени Российской Федерации либо субъекта РФ. Не представляется уместным говорить о том, что такие правоотношения имеют особо важную целевую направленность. Тем не менее именно такого рода госзаказы составляют значительный объем в общей структуре госзаказов, реализуемых получателями бюджетных средств низового уровня.
Во-вторых, для значительной части получателей бюджетных средств (таких как государственные учреждения образования, здравоохранения, науки, культуры и т.п.) выполнение функций государственного заказчика может быть отнесено к разряду несвойственных им функций. Зачастую в структуре таких учреждений отсутствуют специализированные подразделения, предназначенные для выполнения рассматриваемых функций.
В-третьих, у отдельных получателей бюджетных средств (в лице соответствующих руководителей) зачастую отсутствует заинтересованность, достаточная мотивация для качественного выполнения функций заказчика. Выполнение функций заказчика в отдельных случаях воспринимается как дополнительное обременение, влекущее возникновение определенных проблем.
В-четвертых, к выполнению важнейшей государственной функции, связанной с размещением госзаказов, в отдельных случаях привлекаются лица, не обладающие необходимыми знаниями и умениями в данном виде деятельности. Недостаточная профессиональная подготовка служащих (работников) государственного заказчика в отдельных случаях приводит к нарушениям порядка размещения заказов. У должностных лиц нередко отсутствует заинтересованность в качественном выполнении задач, связанных с госзаказами. Как правило, не предусматривается оплата труда, связанного с выполнением данной функции, выступающей в качестве дополнительной трудовой функции. Методы материального и морального стимулирования к таким должностным лицам применяются крайне редко. Фактически единственным побудительным мотивом для таких должностных лиц зачастую является лишь стремление избежать привлечения к юридической (в частности, административной) ответственности. В этих условиях представляется целесообразным решение вопроса о стимулировании деятельности данных специалистов <1>.
--------------------------------
<1> На практике в настоящее время предпринимаются попытки решения данных вопросов. Например, в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 19 января 2010 г. N 22-ПП предусмотрено следующее. По результатам подведения в установленном порядке итогов Рейтинга эффективности и прозрачности размещения государственного заказа в 2009 г. необходимо представить предложения мэру Москвы о применении мер дисциплинарной ответственности к руководителям организаций г. Москвы, являющихся государственными заказчиками, имеющих худшие показатели, и о поощрении организаций г. Москвы, являющихся государственными заказчиками, занимающих лидирующие позиции по показателям Рейтинга, в установленном порядке (п. 10.1 названного Постановления).
Одним из вариантов решения рассматриваемой проблемы может явиться освобождение получателей бюджетных средств так называемого низового уровня (дошкольные и образовательные учреждения, учреждения здравоохранения и т.д.) от выполнения несвойственных им функций государственных заказчиков. Это касается также должностных лиц таких учреждений (воспитателей, учителей, врачей и др.), участвующих в процессе размещения заказов. Данный вопрос может быть решен за счет централизации системы госзаказов, создания уполномоченных на размещение заказов органов <1> и т.д. При невозможности освободить то или иное учреждение - получателя бюджетных средств от выполнения функций по размещению заказов необходимо предусматривать в организационно-штатной структуре этого учреждения закупочные подразделения либо должности отдельных специалистов в данной сфере. Представляется, что на практике в большинстве случаев это окажется невозможным, в первую очередь из-за необходимости дополнительных расходов на обеспечение деятельности указанных подразделений (специалистов). Наиболее приемлемым вариантом решения указанных проблем является централизация системы заказов, в том числе за счет формирования консолидированных заказов. Решение такого рода вопросов необходимо в том числе в связи с созданием федеральной контрактной системы, предполагающей наличие специалистов с высоким уровнем профессиональной подготовки.
--------------------------------
<1> Так, в г. Рыбинске 560 педагогов были вынуждены заниматься выполнением несвойственных им функций, связанных с размещением заказов. Освобождение педагогов от участия в размещении заказов произошло за счет создания уполномоченного органа, осуществляющего функции по размещению заказов для муниципальных учреждений (см.: Российская газета. 2008. 22 мая). Данный пример касается муниципального уровня, тем не менее сам подход к решению проблемы представляется возможным и целесообразным и на государственном уровне управления.
В связи с этим также представляется целесообразным повышать уровень субъектов, выполняющих функции государственных заказчиков. В качестве основной категории государственных заказчиков следует рассматривать государственные органы, а именно органы исполнительной власти. Это обусловлено особо важной целевой направленностью отношений в сфере госзаказов, высокой ответственностью, возлагаемой на государственного заказчика, сложным характером формируемых (реализуемых) правоотношений. Как уже отмечалось выше, зарубежный опыт также свидетельствует, что функции государственных заказчиков возлагаются на министерства, ведомства, а также специализированные закупочные структуры (США, Великобритания и др.).
За счет того, что функции государственных заказчиков в соответствии с отечественным законодательством выполняют фактически все получатели бюджетных средств, система госзаказов в России является преимущественно децентрализованной. В то же время практика показывает, что необходимо развиваться, в том числе в направлении организации централизованного размещения госзаказов. В качестве примера организации централизованных поставок в России можно привести поставки лекарственных средств.
Централизованные поставки предусмотрены, например, Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 1011 "О централизованной закупке в 2008 году за счет ассигнований федерального бюджета диагностических средств и антиретровирусных препаратов для профилактики, выявления и лечения лиц, инфицированных вирусами иммунодефицита человека и гепатитов B и C, а также оборудования и расходных материалов для неонатального и аудиологического скрининга в учреждениях государственной и муниципальной систем здравоохранения и об их передаче в федеральные учреждения здравоохранения (учреждения, оказывающие медицинскую помощь), подведомственные федеральным органам исполнительной власти и Российской академии медицинских наук, а также в собственность субъектов Российской Федерации с последующей их передачей при необходимости в собственность муниципальных образований".
Согласно данному Постановлению Правительства РФ в соответствии с утвержденными объемами поставок диагностических средств, антиретровирусных препаратов, оборудования и расходных материалов Минздравсоцразвития России осуществляет в установленном порядке размещение заказов на централизованные поставки указанных средств, препаратов, оборудования и материалов путем проведения торгов и заключает государственные контракты на их поставку. Таким образом, данное Министерство выступает в качестве государственного заказчика, проводит торги и заключает контракты. Иные государственные учреждения освобождаются от выполнения функций, связанных с самостоятельным размещением госзаказов, и выступают в роли организаций - получателей необходимых товаров.
Централизованные поставки предусмотрены также Постановлением Правительства РФ от 17 октября 2007 г. N 682 "О закупках в 2010 году лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей".
Минздравсоцразвития России, выступая в качестве государственного заказчика, осуществляет размещение заказов на поставку указанных лекарственных средств для соответствующих организаций-получателей. В качестве последних выступают государственные учреждения, освобождаемые при этом от необходимости самостоятельного размещения госзаказов на данные товары.
Постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2009 г. N 318 "О финансовом обеспечении в 2009 году за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета мероприятий по развитию службы крови" предусмотрено следующее. Федеральное медико-биологическое агентство, являясь государственным заказчиком, осуществляет централизованную закупку оборудования по заготовке, переработке, хранению и обеспечению безопасности донорской крови и ее компонентов, а также компьютерного и сетевого оборудования с лицензионным программным обеспечением и программно-техническими средствами защиты в соответствии с предусмотренными перечнями. В качестве получателей в данном случае выступают оказывающие медицинскую помощь федеральные государственные учреждения, находящиеся в ведении Федерального медико-биологического агентства, и учреждения, находящиеся в ведении Российской академии медицинских наук, а также субъекты РФ.
Таким образом, централизация системы государственного заказа может осуществляться по вышеприведенной схеме. При этом наряду с другими могут решаться задачи, связанные с повышением качества размещения госзаказов, со снижением цен за счет повышения количества товаров (объема работ, услуг), с повышением профессионализма должностных лиц, освобождением от выполнения несвойственных функций государственных учреждений (получателей бюджетных средств).
Нормативными правовыми актами предусмотрены особенности субъектного состава государственных заказчиков применительно к отдельным сферам деятельности.
Так, Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" предусмотрено следующее. В отличие от общего порядка, в соответствии с которым в качестве государственных заказчиков могут выступать любые получатели бюджетных средств, Законом о государственном оборонном заказе установлено, что заказчиками в сфере оборонного заказа могут являться лишь соответствующие федеральные органы исполнительной власти, а также Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (ст. 1). Основные функции государственных заказчиков в рассматриваемой сфере определены в ст. 5 указанного Закона. Данные функции касаются, в частности, финансирования, осуществления контроля, участия в испытаниях, утверждения конструкторской документации. При этом предусматривается возможность передачи государственным заказчиком на основе государственного контракта части его функций по выполнению оборонного заказа головному исполнителю.
Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. N 714 "Об утверждении Положения о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета" предусмотрены особенности для сферы капитального строительства. В качестве государственных заказчиков здесь могут выступать органы государственной власти Российской Федерации, а также наиболее значимые бюджетные учреждения науки, образования, культуры, здравоохранения и средств массовой информации. Кроме того, для данной сферы отношений предусматриваются такие субъекты, как заказчики-застройщики. Государственный заказчик может передавать часть своих функций заказчику-застройщику.
Уполномоченные органы. Законом о размещении заказов кроме государственных заказчиков предусматриваются федеральные органы исполнительной власти (органы исполнительной власти субъекта РФ), уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков. Уполномоченные органы вправе осуществлять любые функции, за исключением подписания государственного контракта (подписывать контракт имеет право только государственный заказчик).
Уполномоченный орган является специализированной государственной структурой, профессионально занимающейся вопросами размещения госзаказов. К сожалению, численность уполномоченных органов в России пока незначительна. В перспективе представляется целесообразным увеличение их численности, в частности, в целях освобождения отдельных получателей бюджетных средств от выполнения несвойственных им функций и повышения качества размещения заказов.
В качестве примера уполномоченного органа регионального уровня можно привести Тендерный комитет (Департамент по конкурентной политике) г. Москвы.
Применительно к федеральному уровню в Стратегии национальной безопасности поставлена задача по завершению перехода на единую систему заказов федеральными органами исполнительной власти вооружения, военной и специальной техники для Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, а также на унифицированную систему тылового и технического обеспечения. Таким образом, речь идет о дальнейшем развитии системы государственного оборонного заказа, в частности, за счет ее централизации.
В соответствии с Указом Президента РФ от 5 февраля 2007 г. N 119 образовано Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств <1>. Одной из целей создания Агентства является освобождение государственных заказчиков в сфере обороны и безопасности государства от выполнения несвойственных им функций, связанных с обеспечением их деятельности. Кроме того, создание такого рода государственного органа должно способствовать повышению эффективности размещения оборонного заказа, в частности, за счет специализации, необходимой степени квалификации должностных лиц и т.д. В связи с этим такого рода шаги следовало бы предпринимать и в иных сферах госзаказов.
--------------------------------
<1> В дальнейшем в данный Указ Президента РФ вносились изменения. В связи с образованием указанного Агентства приняты Указ Президента РФ от 18 июня 2007 г. N 777 "Вопросы Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств" и Постановление Правительства РФ от 6 марта 2008 г. N 150 "Об утверждении Положения о Федеральном агентстве по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств" (ныне утратило силу).
В соответствии с п. 1 Положения о Федеральном агентстве по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств, утв. Указом Президента РФ от 14 мая 2010 г. N 589, указанное Агентство является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции государственного заказчика по размещению заказов, заключению, оплате, контролю и учету выполнения государственных контрактов по государственному оборонному заказу. Таким образом, права данного Агентства несколько шире, чем это предусмотрено Законом о размещении заказов применительно к уполномоченному органу, в частности, за счет предусмотренного для Агентства права заключать государственные контракты.
Специализированные организации. Государственным заказчиком или уполномоченным органом может быть привлечена специализированная организация для разработки конкурсной документации (документации об аукционе), опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса (аукциона), направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе (аукционе) и иных функций, связанных с проведением торгов. При этом такие функции, как создание комиссии по размещению госзаказа, определение начальной (максимальной) цены, предмета и существенных условий государственного контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации (документации об аукционе), определение условий торгов и их изменение, осуществляются государственным заказчиком либо уполномоченным органом, а подписание государственного контракта - только государственным заказчиком. Выбор специализированной организации осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.
Комиссии по размещению заказов. Законом о размещении заказов предусмотрено создание ряда комиссий по размещению заказов: конкурсной, аукционной и котировочной. При этом государственный заказчик (уполномоченный орган) вправе создать единую комиссию (для организации и проведения конкурсов, аукционов, запроса котировок).
Отдельного внимания заслуживает вопрос о качестве подготовки специалистов, выполняющих функции членов указанных комиссий. Требования по составу конкурсных комиссий ранее были установлены Постановлениями Правительства РФ от 18 ноября 1997 г. N 1443 "О подготовке специалистов по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд" и от 3 сентября 1998 г. N 1022 "О кадровом обеспечении торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд" (ныне утратили силу).
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 сентября 1998 г. N 1022 конкурсные комиссии должны были формироваться преимущественно из числа специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в области организации торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд. Это означало, что более половины членов комиссии должны были иметь либо диплом о профессиональной переподготовке, либо свидетельство (удостоверение) о повышении квалификации в области государственных закупок. Для председателей конкурсных комиссий прохождение профессиональной переподготовки или повышения квалификации по тематике государственных закупок являлось обязательным. На Министерство экономики РФ была возложена обязанность по ведению реестров специалистов, прошедших профессиональную переподготовку и повышение квалификации в области организации торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд.
Требование о дополнительном профессиональном образовании применительно к сфере госзаказов не следует рассматривать как некую формальность. Ведь даже поверхностное ознакомление с законодательством о размещении заказов позволяет сделать вывод о том, что качественно размещать госзаказы можно только тогда, когда участвующие в этом процессе представители государственного заказчика имеют соответствующую профессиональную подготовку.
В случае нарушения установленных требований по составу комиссии по размещению заказов такая комиссия не имеет права принимать решение о выборе победителя торгов. В случае если комиссией, не соответствующей требованиям по составу, все же будет принято решение о выборе победителя, это может явиться основанием для признания размещения заказа и заключенного при этом государственного контракта недействительными по судебному иску заинтересованного лица.
Указанные постановления Правительства РФ утратили силу. В первоначальной редакции Закона о размещении заказов также отсутствовали нормы об обязательности подготовки (переподготовки и повышения квалификации) членов комиссий, участвующих в размещении заказов. В рекомендациях Федеральной антимонопольной службы от 9 января 2007 г. и Минэкономразвития России от 27 декабря 2007 г. в целях эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов отмечается целесообразность повышения квалификации всеми государственными служащими, связанными с размещением заказов для государственных нужд. При этом в условиях, когда требования об обязательности обучения членов комиссий отсутствовали, руководители соответствующих государственных учреждений зачастую не были заинтересованы в том, чтобы в инициативном порядке направлять своих служащих (работников) на учебу, в связи с необходимостью отрыва от исполнения служебных обязанностей, оплаты обучения и т.п.
В дальнейшем Закон о размещении заказов был дополнен соответствующими нормами об обязательности обучения членов комиссий. Согласно ч. 3 ст. 7 указанного Закона (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ) с 1 января 2009 г. в состав комиссии должно включаться не менее одного лица, прошедшего профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов. С 1 января 2010 г. число таких лиц должно быть не менее двух, а с 1 января 2011 г. не менее трех. Таким образом, уровень подготовки специалистов государственных заказчиков, участвующих в размещении заказов, должен постепенно повышаться. К сожалению, ст. 10 Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 365-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием деятельности органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления" данная норма изменена. Теперь предусмотрено, что в состав комиссии по размещению заказов, в том числе в 2010 г., должно включаться не менее одного лица, прошедшего профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд. Таким образом, минимально допустимое количество целенаправленно подготовленных специалистов опять сократилось до одного. Такой шаг можно объяснить соображениями экономии бюджетных средств, хотя это не может способствовать повышению качества размещения госзаказов.
Следует отметить, что в период, когда нормы об обязательности подготовки специалистов в сфере размещения госзаказов отсутствовали на федеральном уровне, в отдельных субъектах РФ данный вопрос решался самостоятельно. Так, в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 12 декабря 2006 г. N 982-ПП "О Реестре специалистов города Москвы по размещению государственного заказа" установлено, что комиссии г. Москвы по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд г. Москвы за счет средств бюджета г. Москвы должны иметь в своем составе после 1 июня 2007 г. более 50% специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или среднесрочное повышение квалификации в области размещения государственного заказа. Соответствующие программы подготовки должны предусматривать изучение федерального законодательства, правовых актов г. Москвы и московского опыта размещения государственного заказа.
В настоящее время подготовка специалистов для рассматриваемой сферы в системе дополнительного профессионального образования осуществляется по программе "Управление государственными и муниципальными заказами" <1>. Анализ данной программы и в целом практики подготовки специалистов для сферы госзаказов в современных условиях позволяет сделать ряд следующих выводов.
--------------------------------
<1> Требования к минимуму содержания данной дополнительной профессиональной образовательной программы согласованы с Минэкономразвития России и утверждены Минобрнауки России в 2006 г.
Во-первых, основной направленностью указанной программы является подготовка специалистов для сферы размещения заказов. Подавляющее большинство слушателей в системе дополнительного профессионального образования по указанной программе являются членами конкурсных (аукционных, котировочных, единых) комиссий заказчика. Часть из них также занимаются подготовкой проектов конкурсной документации, документации об аукционе, в том числе проектов государственных контрактов. Таким образом, в настоящее время в системе дополнительного профессионального образования фактически осуществляется подготовка специалистов по размещению заказов.
При этом, касаясь вопроса подготовки указанных специалистов, можно выделить отдельные вопросы проблемного характера. Так, применительно к подготовке проектов государственных контрактов, заключаемых в соответствии со ст. 9 Закона о размещении заказов от имени Российской Федерации либо субъектов РФ (что накладывает особую ответственность за их подготовку), необходимо отметить следующее. Должностные лица государственных заказчиков должны уметь готовить проекты таких контрактов, включая формирование условий контракта, определение начальной (максимальной) цены контракта, профессионально ориентироваться в вопросах, связанных с требованиями нормативной правовой базы к качеству товаров (работ, услуг), и т.д. Заключение контракта - завершающая фаза размещения госзаказа, при этом любые недоработки могут негативно отразиться в дальнейшем при исполнении контрактных (договорных) обязательств. Практика показывает, что указанным вопросам пока уделяется недостаточно внимания.
Во-вторых, при подготовке специалистов по госзаказам не в полной мере учитывается сложный характер рассматриваемых отношений, о котором говорилось выше. Нельзя готовить лишь специалистов по размещению заказов (хотя и их подготовка, как было отмечено, должна совершенствоваться). Не меньше внимания должно уделяться подготовке специалистов применительно к стадии исполнения контрактных (договорных) обязательств. Практика показывает, что здесь проблем ничуть не меньше. Так, велика вероятность неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом заказчика. Должностные лица заказчика должны учиться управлять исполнением контрактов, в том числе в части снижения рисков их неисполнения (ненадлежащего исполнения), осуществления защиты интересов публично-правовых образований в судах с учетом специфики рассматриваемых отношений и т.п.
В-третьих, в большей мере должна учитываться специфика, связанная со сферами, в которых формируются и реализуются рассматриваемые правоотношения. Например, при подготовке специалистов для сферы государственного материального резерва должны учитываться одни особенности, а при организации обучения представителей заказчиков по государственному оборонному заказу - другие.
В-четвертых, применительно к уровню отношений по госзаказам необходимо отметить следующее. Анализ показывает, что создание федеральной комплексной контрактной системы связывается прежде всего с повышением эффективности реализации наиболее значимых государственных проектов (программ). В программных документах, в частности, упоминаются проекты в инвестиционной сфере и сфере капитального строительства. В связи с этим следует говорить о подготовке специалистов, участвующих в реализации такого рода проектов (программ).
Выше уже отмечалось, что сфера госзаказов в значительной степени подвержена коррупционным проявлениям.
В связи с вопросом, касающимся подготовки специалистов, участвующих в размещении заказов, уместно отметить следующее. В соответствии с п. 21 ч. 1 ст. 7 Федерального закона "О противодействии коррупции" к основным направлениям деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции отнесены "оптимизация и конкретизация полномочий государственных органов и их работников, которые должны быть отражены в административных и должностных регламентах". Практика показывает, что многие из лиц, занимающихся деятельностью, связанной с госзаказами, выполняют эту работу дополнительно к своим основным обязанностям. Зачастую выполнение рассматриваемой дополнительной трудовой функции не отражается в должностных инструкциях (регламентах и т.д.).
Должностные обязанности лиц, участвующих в рассматриваемых отношениях, также должны быть закреплены документально. Это касается как государственных служащих, так и работников государственных учреждений.
Участники размещения госзаказов. В соответствии с Законом о размещении заказов участником размещения госзаказов может являться любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, а также любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Ранее участниками конкурса могли являться только поставщики, имеющие производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг) (ст. 5 Закона о конкурсах). Таким образом, из числа участников конкурса исключались организации-посредники.
Иностранные поставщики могли принимать участие в конкурсе только в случае, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствовало или являлось экономически нецелесообразным (ст. 6 Закона о конкурсах). Отмена ограничений на участие иностранных поставщиков при принятии Закона о размещении заказов была непосредственно связана с реализацией экономического курса России на вступление в ВТО. При этом к товарам, происходящим из иностранного государства, работам (услугам), выполняемым (оказываемым) иностранными лицами, применяется национальный режим в том случае, если аналогичный режим установлен в отношении российских товаров (работ, услуг) (ст. ст. 8, 13) <1>.
--------------------------------
<1> В связи с этим федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов (а им является Минэкономразвития России), обязан представить соответствующие сведения об условиях допуска иностранных товаров (работ, услуг) по запросу государственного заказчика.
Следует отметить, что в условиях финансово-экономического кризиса и преодоления его последствий отношение к поставкам иностранных товаров несколько изменилось. В соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 5 декабря 2008 г. N 427 при размещении заказов на поставки отдельных товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса или аукциона участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15%. Предоставление такого рода преференций является одной из мер по поддержке отечественных товаропроизводителей в кризисных условиях.
Можно выделить ряд субъектов - потенциальных поставщиков, требующих государственной поддержки.
К ним, в частности, относятся субъекты малого предпринимательства. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что способами привлечения данной категории потенциальных поставщиков к участию в рассматриваемых отношениях являются бронирование (резервирование) части финансовых средств для субъектов малого предпринимательства; субконтрактация (субподряд) данных субъектов с крупными предприятиями; кооперация с другими предприятиями; разделение госзаказа на части <1>. Аналогичные меры поддержки предлагаются в научной литературе и применительно к отечественным субъектам малого предпринимательства <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гладков А.А. Международный опыт привлечения субъектов малого предпринимательства к закупкам продукции для государственных и муниципальных нужд // Конкурсные торги. 2001. Май - июнь. С. 11 - 15.
<2> См.: Бурмистрова Т., Тюляков А. Закупки продукции для государственных нужд. Роль малого бизнеса // Право и экономика. 1999. N 12. С. 17 - 30; Перов К.А. Методика привлечения малого предпринимательства к выполнению государственного заказа // Конкурсные торги. 2001. Май - июнь. С. 19 - 22; и др.
Отечественная практика свидетельствует о том, что определенный интерес к данной категории потенциальных поставщиков ранее в большей мере проявлялся лишь на муниципальном уровне <1>. В целях реализации норм по поддержке субъектов малого предпринимательства в сфере госзаказов в юридической литературе предлагается, чтобы Правительство РФ установило порядок участия этих субъектов в рассматриваемых отношениях <2>.
--------------------------------
<1> См.: Бухвальд Е.М., Виленский А.В. Где же заказы для малого предпринимательства? // Конкурсные торги. 2001. Май - июнь. С. 4 - 6.
<2> См.: Андреев В. Государственная поддержка малого предпринимательства // Российская юстиция. 2000. N 12.
В законодательстве содержится ряд норм по участию субъектов малого предпринимательства в отношениях по государственным заказам. Так, ранее Федеральным законом от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (ныне утратил силу) было предусмотрено, что государственные заказчики при формировании и размещении заказов и заключении государственных контрактов на закупку и поставку продукции и товаров (услуг) для государственных нужд по видам продукции, отнесенным к приоритетным, обязаны размещать у субъектов малого предпринимательства не менее 15% общего объема поставок для данного вида продукции на основе конкурсов на указанные поставки, проводимых между субъектами малого предпринимательства.
Данный Федеральный закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации". В соответствии со ст. 7 этого Закона в целях реализации государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства нормативными правовыми актами РФ могут предусматриваться определенные меры. К их числу относятся установление особенностей участия малого предпринимательства в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Законом о размещении заказов (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ) предусмотрена обязанность государственных заказчиков и муниципальных заказчиков осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее 10% и не более 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем, устанавливаемым Правительством РФ, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказов являются такие субъекты. Исключением из данного правила являются случаи размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны и безопасности государства, когда государственные заказчики не обязаны, а имеют право осуществлять такое размещение заказов (ч. 1 ст. 15). Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 642 утвержден перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства. В дальнейшем в данный перечень вносились изменения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 17 марта 2009 г. N 237 "Об установлении начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства и внесении изменений в перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства".
Среди других категорий субъектов, требующих государственной поддержки, выделяют учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы и организации инвалидов, осуществляющие производство товаров (выполняющие работы, оказывающие услуги). Для указанных субъектов предоставляются преимущества согласно ст. 14 Закона о размещении заказов. Постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. N 175 "О предоставлении преимуществ учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов, участвующим в размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" утверждены перечни товаров (работ, услуг), при размещении заказов на которые могут предоставляться преимущества данным субъектам. Государственные заказчики, уполномоченные органы вправе предоставлять преимущества таким учреждениям, предприятиям и организациям в отношении предлагаемой цены контракта в размере до 15% при размещении заказов путем проведения торгов.
Антимонопольные требования к торгам. Ранее ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. Федерального закона от 9 октября 2002 г.) были установлены антимонопольные требования к проведению конкурса при размещении госзаказов. В частности, не допускалось создание преимущественных условий для отдельных участников, а также необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе. Нарушение указанных правил являлось основанием для признания судом конкурса недействительным. Судебная практика тех лет показывает, что в региональном законодательстве были не единичны случаи установления преимуществ местным участникам размещения госзаказа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определения Верховного Суда РФ от 20 декабря 2002 г. по делу N 51-Г02-55, от 1 августа 2003 г. по делу N 33-Г03-12.
В ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заменившего вышеуказанный антимонопольный Закон РСФСР, также установлены антимонопольные требования к торгам.
К числу антимонопольных требований, в частности, отнесен запрет на создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
Следует отметить, что в настоящее время на региональном уровне обсуждается вопрос о возможности установления преимуществ для местных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), участвующих в размещении заказов регионального и муниципального уровней. Сторонники такого подхода говорят о необходимости поддержки местного товаропроизводителя. Противники, обосновывая свою позицию, ссылаются на вышеуказанную норму Федерального закона "О защите конкуренции". Представляется, что поддержка местных поставщиков возможна. Однако установление определенных преимуществ для данной категории участников размещения заказов может стать реальным только в случае решения данного вопроса на федеральном уровне, поскольку законодательство о размещении заказов в соответствии с Законом о размещении заказов состоит исключительно из нормативных правовых актов федерального уровня.
Торги как основной способ размещения госзаказов. Международный, зарубежный и отечественный опыт свидетельствует, что наибольшая эффективность при размещении госзаказов может быть достигнута путем проведения торгов. Проведение торгов тесно связано с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно, что проявляется, в частности, в присущей торгам конкуренции. Торги, организуемые покупателем, применяются в России крупными частными предприятиями <1>, субъектами естественных монополий <2>, при отборе финансовых организаций <3> и т.д.
--------------------------------
<1> См.: Григорьев И. Создание системы конкурсных закупок за счет собственных средств организаций // Конкурсные торги. 2004. Приложение к N 8 (150). С. 7, 8; и др.
<2> Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1999 г. N 1158 "Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий" субъектам естественных монополий было рекомендовано осуществлять закупки продукции для собственного потребления согласно порядку, предусмотренному для размещения госзаказов.
<3> Так, Постановлением Правительства РФ от 8 мая 2003 г. N 266 утверждены Правила организации и проведения конкурса по отбору специализированного депозитария для заключения с ним Пенсионным фондом Российской Федерации договора об оказании услуг специализированного депозитария (ныне утратили силу).
Применение торгов, в том числе при размещении госзаказов, позволяет обеспечить экономное (рациональное) расходование финансовых средств. Международная и зарубежная практика общественных закупок показывает, что экономия за счет применения торгов может достигать 10 - 20% планируемой на оплату товаров (работ, услуг) суммы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Конкурсные торги. 1999. Сентябрь. С. 27; и др.
Применение торгов делает процедуру расходования государственных финансов максимально гласной и открытой, способствует борьбе с коррупцией <1>.
--------------------------------
<1> Не случайно, что отмеченные направления выделены в самом названии Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд".
В зарубежной практике организации и проведения торгов выработан и широко применяется специальный инструментарий - прокьюремент - совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупок продукции посредством конкурсных торгов <1>. Прокьюремент базируется на принципах открытости, равноправия, экономичности, эффективности, ответственности <2>. При этом в зарубежной экономической науке и практике особо выделяют государственный прокьюремент <3>. Вопросам развития государственного прокьюремента уделено внимание и в отечественной экономической литературе <4>. Российскими авторами отмечается необходимость проведения дальнейших исследований в этом направлении и создания в нашей стране государственного прокьюремента как науки <5>. Представляется, что в этом должны принять участие и юристы, в том числе ученые-правоведы.
--------------------------------
<1> См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд. С. 12; Нестерович Н.В. Прокьюремент: принципы организации закупки продукции для государственных нужд // Конкурсные торги. 1998. N 9. С. 44 - 46; и др.
Procurement - 1) приобретение, получение; закупка; 2) обеспечение; поставка (см.: Жданова И.Ф., Вартумян Э.Л. Англо-русский экономический словарь. 4-е изд. М., 2001. С. 550).
<2> См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд. С. 14.
<3> См.: Уэстринг Г., Джэдоун Дж. Государственный прокьюремент. Саров, 2004; и др.
<4> См.: Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд; Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных нужд. М., 2000; Становление рыночной системы государственных закупок в России / Под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича, И.М. Ахметзянова. Казань, 2000; и др.
<5> См.: Скрипка С., Тарасов С. Проблемы развития системы государственных закупок в РФЯЦ-ВНИИЭФ // Конкурсные торги. 2003. N 1. С. 27.
Организация и проведение торгов базируются на положениях Гражданского кодекса РФ. Как уже отмечалось выше, ст. ст. 447 - 449 ГК РФ посвящены заключению договора на торгах. Таким образом, институт торгов имеет гражданско-правовой характер. В соответствии со ст. 447 ГК РФ торги в зависимости от способа определения победителя могут проводиться в форме конкурса или аукциона.
М.И. Брагинский отмечает два основных признака конкурса: состязательность и публичность <1>. Представляется, что данные признаки характерны и для другой формы торгов - аукциона.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 2. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006. С. 512 - 566.
Выше отмечалось, что в международном и зарубежном законодательстве закреплены принципы размещения заказов. В отечественном законодательстве данные принципы пока не нашли отражения. При этом на необходимость закрепления принципов конкурсного отбора указывается в юридической литературе. Так, Л.В. Андреева предлагает предусмотреть в законе такие принципы конкурсного отбора поставщиков, как открытость (публичность), создание равных условий для всех участников, неизменность установленных требований, эффективность и экономность использования бюджетных средств, объективность оценки <1>. Л.И. Шевченко к основным принципам организации и проведения конкурсного отбора относит принцип конкуренции и принцип состязательности на основе создания равных условий для всех участников такого отбора и публичности его проведения <2>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л. Совершенствование законодательства о конкурсном заключении государственных контрактов. С. 43, 44.
<2> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 239.
Ключевая роль на стадии размещения государственного заказа принадлежит государственному заказчику, который выступает самостоятельным субъектом обязательственных правоотношений, связанных с размещением госзаказов.
Так, государственным заказчиком совершается комплекс сложных действий при проведении торгов. Применительно к сфере размещения заказов под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ст. 20 Закона о размещении заказов). О проведении открытого конкурса государственный заказчик обязан известить неограниченный круг лиц путем публикации извещения в официальном печатном издании и размещения информации на официальном сайте в сети Интернет <1>. Необходимо отметить, что в настоящее время осуществляется постепенный отказ от опубликования извещения в официальном печатном издании. Это уже произошло применительно к размещению госзаказов на федеральном уровне. Размещение информации в обязательном порядке осуществляется лишь на официальном сайте в сети Интернет.
--------------------------------
<1> Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. N 147 утверждено Положение о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами.
Извещение должно содержать сведения о форме торгов, государственном заказчике (уполномоченном органе, специализированной организации), источнике финансирования заказа, предмете государственного контракта, начальной цене контракта и др.
В случае если государственный заказчик не имеет возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ (в частности, при выполнении сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ) или услуг, он имеет право на первом этапе опубликовать и разместить на официальном сайте сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг. Представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса. После этого осуществляется непосредственное проведение конкурса.
Государственный заказчик вправе размещать заказ путем проведения закрытого конкурса при необходимости поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта (ч. 2 ст. 20, ст. 30 Закона о размещении заказов). В этом случае направляются персональные приглашения в письменной форме лицам, удовлетворяющим предусмотренным Законом требованиям, имеющим доступ к составляющим государственную тайну сведениям, способным поставить товары (выполнить работы, оказать услуги), которые являются предметом конкурса.
При организации и проведении конкурса государственный заказчик разрабатывает конкурсную документацию. В данной документации должны быть сформулированы требования к качеству, техническим характеристикам товара (работ, услуг), безопасности, функциональным характеристикам товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работ, а также иные показатели, связанные с определением соответствия предлагаемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям государственного заказчика (ст. 22 Закона о размещении заказов). Конкурсная документация размещается на официальном сайте, а на основании заявления любого заинтересованного лица предоставляется этому лицу. Государственный заказчик обязан по запросу участника размещения госзаказа разъяснять положения конкурсной документации, также он имеет право вносить в такую документацию изменения.
В Законе о размещении заказов содержатся закрытый перечень требований к участникам размещения государственного заказа при проведении торгов и условия допуска к участию в торгах (ст. ст. 11, 12) <1>.
--------------------------------
<1> В юридической литературе высказывается мнение о необходимости установления пределов осуществления права государственного заказчика на получение информации для удостоверения квалификации поставщиков. В частности, предоставление указанной информации не должно нарушать права поставщиков на защиту интеллектуальной собственности, а также иных прав, охраняемых законом (см.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 236). Такие пределы установлены Законом о размещении заказов.
При размещении заказов в сфере обороны и безопасности государства Правительство РФ вправе также устанавливать требования о наличии у участников размещения государственного заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа. Данный вопрос урегулирован Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства".
Особенностью размещения заказов в сфере обороны и безопасности государства является также ограничение на допуск к участию в торгах иностранных товаров (работ, услуг). Это предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 13 июня 2006 г. N 369 "Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства".
Следует отметить, что начиная с момента принятия Закона о размещении заказов активно обсуждается вопрос о возможности применения квалификационных требований (о наличии производственных мощностей, финансовых и трудовых ресурсов и т.п.) ко всем участникам размещения госзаказов, а не только в сфере государственного оборонного заказа. Ранее, как мы уже отмечали выше, возможность установления такого рода требований была предусмотрена в отечественном законодательстве. Это соответствует общепринятому подходу, закрепленному в международном законодательстве и национальных системах законодательства развитых зарубежных государств применительно к рассматриваемой сфере.
Запрет на установление квалификационных требований сторонниками такого подхода обосновывается стремлением исключить субъективизм со стороны государственных заказчиков. Предполагается, что государственные заказчики могут воспользоваться возможностью установления квалификационных требований с целью отказать в допуске "неугодным" участникам размещения заказов и допустить "своих". Таким образом, действует презумпция недобросовестности государственных заказчиков.
Такой подход представляется недостаточно обоснованным. Для исключения субъективного подхода со стороны государственных заказчиков возможно установление соответствующих критериев отбора, которые позволят конкретизировать вышеуказанные квалификационные требования. Следует отметить, что отсутствие в настоящее время таких квалификационных требований к участникам размещения заказов приводит к негативным последствиям. На рынке госзаказов появляются многочисленные фирмы-"однодневки", которые заключают государственные контракты, однако в дальнейшем договорные обязательства не выполняют. Запрет на установление квалификационных требований к участникам размещения заказов критически воспринимается отдельными учеными и специалистами-практиками, что находит отражение в научно-практической литературе <1>.
--------------------------------
<1> Например, Н.В. Нестерович отмечает, что при размещении заказов речь должна идти не вообще о конкуренции, а об эффективной конкуренции. Уровень конкуренции, как показала практика, зависит не только от количества участников размещения заказов, но и от качественного уровня этих участников (и этот фактор имеет решающее значение). Н.В. Нестерович предлагает, чтобы заказчик устанавливал конкретные минимальные требования к участникам размещения заказа, касающиеся, в частности, финансовых и технических возможностей (см.: Нестерович Н.В. Квалификация для госзакупок: во благо или во зло? // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2007. N 8. С. 53 - 55).
Предъявление квалификационных требований к участникам размещения заказов рассматривается в качестве одной из мер по снижению рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей контрагентом заказчика <1>. Необходимость установления обязательных объективных критериев, которым должны отвечать участники конкурса, отработки механизма участия торгово-промышленных палат в предварительном квалификационном отборе отмечается также, в частности, Торгово-промышленной палатой РФ <2>.
--------------------------------
<1> См.: Формирование и развитие системы государственного заказа на примере опыта Санкт-Петербурга: Научное издание / Под ред. В.В. Бланка. СПб., 2006. С. 199 - 201.
<2> См.: Выступление Е.М. Примакова на расширенном заседании Правления Торгово-промышленной палаты РФ 24 декабря 2009 г. на тему "О практике размещения и реализации государственного заказа и роли системы торгово-промышленных палат в ее совершенствовании". URL: http://www.tpprf.ru/news (дата обращения: 12.02.2010).
Конкурсной комиссией осуществляется вскрытие конвертов, рассмотрение заявок и подавших их лиц на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией и законом, а также принимается решение о допуске к участию в конкурсе (признании указанных лиц участниками конкурса).
В дальнейшем непосредственно при проведении конкурса конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками конкурса. В качестве критериев оценки заявок могут использоваться функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг <1>; расходы на эксплуатацию товара; расходы на техническое обслуживание товара; сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг; срок предоставления гарантий качества товара, работ, услуг; объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг; цена контракта (ст. 28 Закона о размещении заказов).
--------------------------------
<1> В экономической литературе отмечается, что при проведении конкурсов в научно-исследовательской сфере следует использовать для определения победителя, кроме ценового, иные критерии, характеризующие качество конкурсного предложения (см.: Герасимов Р. Выбор лучшего предложения при закупках работ научного и научно-производственного характера // Конкурсные торги. 2004. Приложение к N 8 (150). С. 9 - 14; и др.). Квалификация подрядчика (исполнителя) такого рода работ и является одним из критериев оценки и сопоставления конкурсных заявок.
Следует отметить, что конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок в соответствии с критерием "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" вправе оценивать показатели, связанные с квалификацией участников размещения заказов. При этом необходимо учитывать, что ранее о квалификационных требованиях шла речь, когда говорилось о допуске участников размещения заказа к участию в торгах. В данном случае оценка рассматриваемых показателей предусмотрена на заключительном этапе проведения конкурса, т.е. при определении победителя.
При подготовке и проведении конкурса конкурсной комиссией оформляются протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам; рассмотрения заявок на участие в конкурсе; оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. В последнем протоколе указываются, в частности, порядковые номера заявок по результатам их оценки и сопоставления <1>.
--------------------------------
<1> В юридической литературе ранее обращалось внимание на то, что в случае, если победитель не подписал государственный контракт в установленный срок, Законом о конкурсах предполагалось повторение процедуры выбора победителя. В связи с этим предлагалось применить процедуру ранжирования участников конкурса: если победитель не подпишет государственный контракт, новым победителем автоматически будет считаться участник, занявший второе место (см.: Андреева Л. Совершенствование законодательства о конкурсном заключении государственных контрактов. С. 43). Данное предложение реализовано в Законе о размещении заказов.
Одной из форм конкурсного размещения заказа является проведение совместных торгов двумя и более государственными заказчиками (уполномоченными органами) на поставку одноименных товаров. При этом государственный контракт по результатам размещения заказа заключается каждым государственным заказчиком (ст. 10 Закона о размещении заказов).
Постановлением Правительства РФ от 20 мая 2003 г. N 294 утверждено Положение о взаимодействии федеральных органов исполнительной власти при организации и проведении конкурсов на размещение заказов на поставку однотипной продукции для тылового обеспечения (ныне утратило силу) <1>. Организатором совместного конкурса является один из государственных заказчиков, которому другие государственные заказчики передали на основании договора часть своих функций по проведению конкурса. В данном договоре указываются сведения об организаторе конкурса и о государственных заказчиках, виды и предполагаемый объем закупки однотипной продукции, ориентировочный срок проведения конкурса, перечень функций, передаваемых организатору конкурса государственными заказчиками, порядок возмещения затрат, связанных с организацией и проведением конкурса, и т.д. Срок действия такого договора составляет один год. Представляется, что рассматриваемый договор имеет административно-правовую природу, поскольку его цели и функции носят публичный характер.
--------------------------------
<1> В соответствии с п. 2 Положения под однотипной продукцией понимались товары, работы или услуги общего назначения, одного наименования и одинакового качества.
В соответствии с Законом о размещении заказов принято Постановление Правительства от 27 октября 2006 г. N 631 "Об утверждении Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов". Общий подход к проведению торгов в данном правовом акте соответствует вышеуказанному Положению.
Как отмечалось выше, в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится о необходимости совершенствования механизма государственных закупок за счет консолидации заказов. В качестве одного из направлений реализации данной задачи может рассматриваться проведение совместных торгов. Такого рода торги могут проводиться как применительно к одному уровню госзаказа, так и при размещении заказов различных уровней (например, совместные торги, организуемые на уровне субъекта РФ с участием муниципальных образований).
В Законе о размещении заказов среди прочих способов размещения заказов указывается аукцион. Еще русскими дореволюционными цивилистами отмечалась возможность проведения аукциона как при продаже, так и при покупке имущества <1>. В России аукционная продажа имущества получила применение с конца XIX в. <2>. Положением о казенных подрядах и поставках предусматривалось проведение устных и смешанных торгов (смешанные торги предполагали элементы устных торгов). Торги проводились путем записи цены, объявляемой каждым из торгующихся до тех пор, пока "никто ниже цены на поставки объявлять не будет". При переторжке также выявлялись желающие сделать более выгодные предложения казне. Сравнительная оценка устных дореволюционных торгов и аукциона, закрепленного в Законе о размещении заказов, позволяет установить определенную схожесть между ними.
--------------------------------
<1> Так, П. Цитович отмечал, что цель проведения аукционов - вызвать состязание предложений купить или продать. Через такое состязание имеется в виду по возможности или выручить высшую цену или уплатить низшую цену. При этом организатор аукциона назначает тот минимум или тот максимум цены, который должен быть достигнут либо не должен быть превзойден при состязании предложений (см.: Цитович П. Учебник торгового права. Киев, 1891. С. 236).
<2> Н.О. Нерсесов писал, что всякое частное лицо может просить о продаже с торгов своего имущества, представив его в так называемую аукционную камеру и назначив минимальную стоимость (см.: Нерсесов Н.О. Торговое право. М., 1896. С. 40).
С позиций Гражданского кодекса РФ аукцион - форма торгов по продаже имущества, покупателем которого становится лицо, предложившее наиболее высокую цену (п. 4 ст. 447). Направленность аукциона исключительно на продажу имущества прослеживается в других правовых актах <1> и отмечается в юридической литературе <2>. Анализ международного и зарубежного законодательства по закупкам товаров, выполнению работ, оказанию услуг для общественных нужд показывает, что наиболее распространенный способ размещения заказа за рубежом - торги в форме конкурса (тендеры). Проведение же аукционов в сфере публичных закупок для международных финансовых организаций и зарубежных государств не находит широкого распространения. Не случайно появление данного способа размещения заказов в отдельных случаях вызвало критику со стороны специалистов-практиков и ученых <3>.
--------------------------------
<1> См.: Федеральные законы от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; и др.
<2> См.: Аукционы: подготовка, проведение, судебные споры: Справочник / Под ред. К.А. Алакпарова. М., 2003; и др.
<3> Так, В.И. Смирнов отмечает принципиальную непригодность аукционов в общественных закупках. Он обращает внимание на то обстоятельство, что развитие общественных закупок во всем мире (включая царскую Россию) шло в одном направлении - от аукционов к конкурсам. Примерно 100 лет назад аукционы в общественных закупках прекратили свое существование. Их реанимация сегодня - стратегическая ошибка. См.: Смирнов В.И. Антинаучен и антипрактичен // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2005. N 2. С. 66 - 71.
В соответствии с Законом о размещении заказов аукцион проводится при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, когда товары производятся (работы выполняются, услуги оказываются) не по конкретным заявкам государственного заказчика, функционирует рынок этих товаров (работ, услуг) и единственным критерием при их сравнении является цена (ч. 4 ст. 10).
Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливается Правительством РФ <1>. Следует особо отметить, что указанный перечень постоянно расширяется. Тем самым проводится курс на то, чтобы в отношении как можно большего наименования товаров (работ, услуг) применялись аукционы. В связи с этим представляется, что в данном перечне должны найти отражение лишь простейшие (серийные, стандартные и т.п.) товары (работы, услуги), при размещении заказов на которые можно обойтись единственным критерием - ценой. Так, выполнение работ, связанных со строительством, вряд ли однозначно может быть отнесено к категории простейших. Расширение данного перечня за счет включения в него товаров (работ, услуг), размещение заказов на которые целесообразно было бы проводить путем проведения конкурса, было бы неоправданным. На это обращается внимание в научно-практической литературе <2>.
--------------------------------
<1> См.: Распоряжение Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р.
<2> См.: Антонов Д.Г. О размещении заказов на выполнение строительных работ на аукционах // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2007. N 10. С. 66 - 71; Андреева Л. Аукцион в электронной форме: новые правила и новые проблемы // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 27 - 35; и др.
Аукционы аналогично конкурсам подразделяются на открытые и закрытые. В отличие от конкурсов аукционы могут проводиться в электронной форме. Постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. N 179 утверждено Положение о пользовании сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, и требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами, а также к системам, обеспечивающим проведение открытых аукционов в электронной форме.
При подготовке и проведении аукциона государственный заказчик (уполномоченным органом), так же как при подготовке и проведении конкурса, совершает комплекс действий. К ним относятся публикация и размещение на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона, разработка документации об аукционе, прием заявок на участие в аукционе и т.д. Аналогично конкурсу на первом этапе осуществляется допуск участников размещения заказа к аукциону, после чего следует непосредственное проведение аукциона (гл. 3 Закона о размещении заказов). Аукцион проводится путем снижения начальной цены государственного контракта на установленный "шаг аукциона". Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта.
Как уже отмечалось выше, в настоящее время осуществляется переход от обычных аукционов к аукционам в электронной форме. С этими целями Федеральным законом от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ Закон о размещении заказов дополнен гл. 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме".
Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 273-ФЗ "О внесении изменений в статью 3.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты" внесены изменения в Закон о размещении заказов, касающиеся порядка применения открытого аукциона в электронной форме. Данным Законом предусмотрено обязательное проведение открытых аукционов в электронной форме для федеральных государственных заказчиков с 1 января по 30 июня 2010 г. при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в перечень, определяемый Правительством РФ. Распоряжением Правительства РФ от 17 декабря 2009 г. N 1996-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января по 30 июня 2010 г.
Минэкономразвития России совместно с ФАС России осуществляют отбор операторов электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме. Порядок отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме утвержден Приказом Минэкономразвития России от 26 октября 2009 г. N 428.
До осуществления такого отбора распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. N 755-р при размещении заказов для федеральных государственных нужд в качестве операторов для проведения открытых аукционов в электронной форме определены ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", ОАО "Единая электронная торговая площадка" и ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов".
С 1 июля 2010 г. государственные заказчики федерального уровня, а с 1 января 2011 г. региональные государственные заказчики обязаны проводить открытые аукционы в электронной форме в соответствии с гл. 3.1 Закона о размещении заказов при размещении заказов применительно к перечню товаров, работ, услуг, утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р. В качестве операторов для проведения открытых аукционов в электронной форме определены вышеуказанные электронные площадки, а также ЗАО "ММВБ-Информационные технологии" и ООО "Индексное агентство РТС".
В качестве одной из причин расширения применения электронных технологий, в том числе аукционов в электронной форме, специалисты указывают то, что данный способ (форма) размещения заказа таит гораздо меньше возможностей для проявления субъективного подхода со стороны должностных лиц. Тем самым снижается возможность коррупционных проявлений и других злоупотреблений в рассматриваемой сфере. Так, в Программе развития конкуренции в качестве приоритетного способа размещения заказов определен открытый аукцион в электронной форме. Применение последнего должно позволить снизить издержки "бумажных" процедур, вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в таком аукционе, а также обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам. В Послании Президента РФ "Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ" также говорится о необходимости при распределении государственных заказов в подавляющем большинстве случаев перейти на аукционную систему.
В научной литературе отмечаются отдельные проблемы, связанные с применением аукционов в электронной форме <1>. При этом необходимо учитывать, что негативные проявления коррупционного и иного характера нельзя полностью исключать и при такой форме размещения заказов. В связи с этим необходимо усиливать государственный и общественный контроль за размещением госзаказов.
--------------------------------
<1> Так, Л.В. Андреева отмечает нивелирование различий между конкурсом и аукционом, усложнение доступа заинтересованных лиц к участию в аукционе в связи с необходимостью подачи большого количества документов и сведений и т.д. См.: Андреева Л. Аукцион в электронной форме: новые правила и новые проблемы. С. 27 - 35.
В соответствии с гл. 7 Закона о размещении заказов госзаказ мог размещаться при проведении биржевых торгов. На практике такой способ размещения заказов не нашел широкого применения. В соответствии с Федеральным законом от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ с 1 июля 2009 г. данная глава утратила силу.
Внеконкурсные способы размещения госзаказов. К внеконкурсным способам в соответствии с Законом о размещении заказов относятся запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Так, государственный заказчик вправе размещать заказ путем запроса котировок цен товаров (работ, услуг), производство (выполнение, оказание) которых осуществляется не по конкретным заявкам и для которых существует функционирующий рынок, при условии, что цена государственного контракта не превышает 500 тыс. руб. Также данный способ может применяться в случае признания аукциона несостоявшимся, если начальная цена государственного контракта не превышает вышеуказанной суммы. Информация о необходимых товарах (работах, услугах) сообщается государственным заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения извещения на официальном сайте. Государственным заказчиком при запросе котировок должен быть предварительно изучен рынок необходимых товаров (работ, услуг) в целях определения максимальной цены государственного контракта.
Рассмотрение и оценка котировочных заявок производятся котировочной комиссией. Победителем запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, отвечающую установленным в запросе котировок требованиям и содержащую наиболее низкую цену товаров (работ, услуг) (гл. 4 Закона о размещении заказов).
Законом о размещении заказов предусматривается ряд особенностей размещения заказов способом запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера <1>. При этом в деятельности государственного заказчика выделяется два этапа. Сначала им проводится предварительный отбор участников размещения заказа, квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям и которые могут в кратчайший срок без предварительной оплаты и (или) с отсрочкой платежа осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги) в соответствии с перечнем товаров (работ, услуг), устанавливаемым Правительством РФ. Государственным заказчиком на данном этапе обеспечивается опубликование в официальном печатном издании и размещение на официальном сайте извещения о предварительном отборе, принимаются и рассматриваются заявки участников предварительного отбора, составляется соответствующий перечень поставщиков (подрядчиков, исполнителей), подлежащий ежегодному обновлению в указанном порядке.
--------------------------------
<1> Следует заметить, что в отечественной практике размещения госзаказов в условиях чрезвычайных ситуаций имели место случаи, когда государственным органам приходилось начинать деятельность по устранению последствий таких ситуаций с разработки и принятия соответствующих нормативных актов, на что уходило драгоценное время. Так, во исполнение п. 6 Постановления Правительства РФ от 1 июля 2002 г. N 492 "О первоочередных мерах по ликвидации последствий паводка, произошедшего в июне 2002 г. на территории Южного федерального округа" Минэкономразвития России и Госстрой России совместно разработали и утвердили Порядок проведения по упрощенной схеме конкурса на строительство жилья взамен разрушенного на территории Южного федерального округа, пострадавшего от паводка в июне 2002 года.
Об опыте проведения конкурсов в условиях чрезвычайной ситуации в Краснодарском крае рассказывает О. Безродный (см.: Безродный О. Опыт проведения конкурсов // Конкурсные торги. 2003. Приложение к N 16 (133). С. 33 - 35).
В случае возникновения чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера государственный заказчик направляет запрос котировок всем участникам размещения госзаказа, включенным в вышеуказанный перечень, принимает, рассматривает и оценивает котировочные заявки. При ранжировании котировочных заявок первый номер присваивается заявке, в которой предусмотрено не менее 30% необходимого объема товаров (работ, услуг) и предложена наиболее низкая цена контракта (гл. 5 Закона о размещении заказов). Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2006 г. N 261-р утвержден перечень товаров, работ и услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.
Размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется государственным заказчиком, в частности, в случаях отнесения необходимых товаров (работ, услуг) к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", оказания услуг водоснабжения и водоотведения в условиях естественных монополий и т.д.
В отличие от ранее установленного Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд порядка в подавляющем большинстве случаев государственный заказчик в настоящее время не должен согласовывать размещение госзаказа с соответствующим уполномоченным органом исполнительной власти (гл. 6 Закона о размещении заказов). Порядок проведения согласования в установленных случаях регламентируется Приказом Минэкономразвития России от 3 мая 2006 г. N 124 "Об утверждении Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)".
Отдельные основания размещения заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) конкретизированы в подзаконный нормативных правовых актах. Например, во исполнение Закона о размещении заказов принято Постановление Правительства РФ от 14 января 2008 г. N 7 "Об утверждении Положения о ведении реестра единственных поставщиков российских вооружения и военной техники".
Следует отметить, что перечень оснований для размещения заказов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) постоянно расширяется. В результате происходит сокращение количества конкурентных процедур, применяемых при размещении заказов. Данное обстоятельство также подвергнуто критике <1>.
--------------------------------
<1> См., например: У борьбы с коррупцией нет делянок. Интервью Председателя Счетной палаты РФ С.В. Степашина "Российской газете" // Российская газета. 2008. 24 сентября. С. 10.
Для стадии размещения государственных заказов характерны и некоторые иные особенности.
Так, централизованно ведутся специальные реестры. К ним относятся реестры заключенных контрактов. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 марта 2006 г. N 117 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов" в качестве указанного государственного органа определено Федеральное казначейство. Порядок ведения реестров государственных контрактов утвержден Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2006 г. N 807 "Об утверждении Положения о ведении реестров государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети Интернет, на котором размещаются указанные реестры". Приказом Минфина России от 28 мая 2007 г. N 47н утвержден Административный регламент Федерального казначейства по исполнению государственной функции по ведению реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов. Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2007 г. N 491 утверждено Положение о ведении реестра государственных или муниципальных контрактов, в которые включаются сведения, касающиеся размещения заказов и составляющие государственную тайну.
Федеральной антимонопольной службой ведется реестр недобросовестных поставщиков. Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292 утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков. Данная сфера также регулируется Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27 августа 2007 г. N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках".
Следует отметить, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов государственный заказчик имеет право установить к участникам размещения заказа требования об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа. В связи с этим в научной литературе ведение реестра недобросовестных поставщиков рассматривается в качестве одной из мер, направленных на снижение рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств поставщиками (подрядчиками, исполнителями) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Формирование и развитие системы государственного заказа на примере опыта Санкт-Петербурга: Научное издание. С. 199 - 201.
Представляется целесообразным выявлять не только недобросовестных, но и добросовестных поставщиков и определенным образом стимулировать последних. Следует отметить, что 25 июня 1997 г. был издан Указ Президента РФ от N 630 "Об установлении звания "Поставщик продукции для государственных нужд России". Приказом Минэкономики России от 15 декабря 1997 г. N 172 "Об организации в Минэкономики России работы по выполнению Постановления Правительства Российской Федерации от 25 августа 1997 г. N 1062 "Об утверждении Положения о звании "Поставщик продукции для государственных нужд России" предусматривались определенные меры. В настоящее время, к сожалению, данное направление деятельности утратило актуальность. Мы считаем, что необходимо вернуться к нему, поскольку система госзаказов должна развиваться с учетом не только негативного, но и положительного опыта в данной сфере.
Методическое обеспечение размещения госзаказов. Следует отметить, что Приказом Минэкономики России от 30 сентября 1997 г. N 117 "Об утверждении Методических рекомендаций по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации)" была утверждена соответствующая типовая конкурсная документация. В настоящее время типовая документация на федеральном уровне отсутствует. Представляется, что разработка такой документации способствовала бы повышению качества размещения госзаказов. Об этом говорится, например, в рекомендациях парламентских слушаний на тему "О правоприменительной практике и совершенствовании законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд", состоявшихся в Государственной Думе РФ 12 апреля 2007 г. В рекомендациях идет речь, в частности, о разработке типовой конкурсной документации и документации об аукционе, а также типовой заявки на участие в конкурсе или аукционе.
Изучение и обобщение судебной практики, связанной с размещением госзаказов. Особого внимания заслуживает вопрос изучения и обобщения судебной практики, связанной с размещением государственных заказов. Анализ судебной практики применительно к стадии размещения госзаказов позволяет выделить ряд категорий судебных дел, к которым, в частности, можно отнести:
признание размещения заказов, а также контрактов, заключенных по результатам размещения заказов, недействительными;
обжалование действий (бездействия) государственного заказчика и иных субъектов, выступающих на стороне государственного заказчика при размещении госзаказов;
обжалование решений (предписаний) органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление контроля за размещением госзаказов;
обжалование постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о размещении госзаказов государственных заказчиков и должностных лиц, выступающих на стороне государственного заказчика при размещении заказов.
Сравнительно часто, начиная с момента вступления в силу Закона о размещении заказов, в арбитражных судах рассматриваются дела, связанные с признанием размещения заказов, а также контрактов, заключенных по результатам размещения госзаказов, недействительными.
Как уже отмечалось выше, основополагающие нормы о последствиях нарушения правил проведения торгов содержатся в ст. 449 ГК РФ. В соответствии с этой статьей по иску заинтересованного лица судом могут быть признаны недействительными торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом. Следствием признания торгов недействительными является недействительность договора, заключенного с победителем торгов.
Закон о размещении заказов относит к способам размещения госзаказов не только торги, но и запрос ценовых котировок, размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В данном Законе содержится базовое положение о том, что в случае нарушения содержащихся в нем норм о размещении госзаказа такое размещение заказа может быть признано недействительным в судебном порядке (ч. 5 ст. 10). Таким образом, положение ГК РФ о возможности признания в судебном порядке недействительными торгов в Законе о размещении заказов распространено на иные, кроме торгов, способы размещения госзаказа. Тем самым названным Законом предусмотрена возможность судебной защиты прав и законных интересов участников рассматриваемых отношений. Указанная норма имеет существенное значение как для защиты прав и законных интересов участника размещения соответствующего заказа, так и для защиты общественно значимых интересов соответствующего публично-правового образования, от имени которого в рассматриваемых отношениях выступает государственный заказчик.
Закон о размещении заказов определяет и субъектов, обладающих правом обращения в суд с иском о признании размещенного заказа и заключенного по результатам этого размещения контракта недействительными. К числу таких субъектов относится заинтересованное лицо. Под ним, по всей видимости, следует понимать прежде всего участника размещения заказа, чьи права либо законные интересы нарушены. Кроме того, право обращения в суд предоставлено уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения госзаказов государственным органам.
Таким образом, в Законе о размещении заказов нормативно закреплена возможность для признания в судебном порядке результатов размещения госзаказов недействительными применительно ко всему перечню способов размещения заказов, установленных данным Законом, а также определены субъекты, обладающие правом обращения в суд с соответствующим иском.
Кроме того, в Законе о размещении заказов указываются следующие конкретные основания для признания в судебном порядке размещения госзаказов (а также контрактов) путем проведения торгов недействительными:
допуск к участию в торгах (конкурсе либо аукционе) участника размещения заказа, который согласно Закону не может быть допущен к участию в торгах, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, не предусмотренным Законом (ч. 6 ст. 12). Право на обращение в суд при этом имеет заинтересованное лицо, а также соответствующий государственный орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов;
нарушение запрета на переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной комиссии с участником размещения заказа (ч. 6 ст. 20). Право обратиться с судебным иском о признании конкурса недействительным имеет заинтересованное лицо. Аналогичные положения содержатся в Законе о размещении заказов применительно к проведению аукциона (ч. 6 ст. 32);
нарушение порядка предоставления участнику размещения государственного (муниципального) заказа конкурсной документации при организации открытого конкурса (ч. 5 ст. 23). Под указанным порядком подразумевается порядок размещения конкурсной документации на соответствующем официальном сайте и предоставления этой документации в письменной форме соответствующему участнику размещения заказа, желающему принять участие в проводимом конкурсе. Кто имеет право в данной ситуации обратиться в суд с исковым заявлением, Закон о размещении заказов не уточняет.
Перечисленные основания распространяются на случаи проведения торгов. Что касается способов размещения госзаказов без проведения торгов, то в Законе о размещении заказов предусмотрено лишь одно основание для признания контракта (но не размещения заказа) недействительным. Речь идет о случае, когда государственным заказчиком или уполномоченным органом нарушается положение о том, что размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг с применением способа запроса ценовых котировок может осуществляться на сумму, не превышающую 500 тыс. руб., подлежащую уплате в течение одного квартала (ч. ч. 3, 4 ст. 42). При этом право обратиться в суд имеет как заинтересованное лицо, так и соответствующий уполномоченный контролирующий орган в сфере размещения заказов.
Представляется, что перечень возможных нарушений Закона о размещении заказов, которые могут повлечь признание размещения заказов, а также контрактов недействительными, не может ограничиваться вышеперечисленными основаниями. Можно было бы назвать достаточно много других возможных оснований для признания размещения заказов и заключенных по результатам такого размещения контрактов недействительными, формируя данный перечень с учетом нарушений порядка применения (выбора) того или иного способа размещения заказа, конкретных процедур реализации выбранного способа и т.д. В связи с этим представляется целесообразным внести изменения в ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов, дополнив ее положением о том, что предусмотренный названным Законом перечень оснований для признания размещения заказа недействительным не является закрытым.
Думается, что в каждом конкретном случае нарушения законодательства суд должен установить, в какой мере нарушены нормы Закона о размещении заказов и каковы последствия такого нарушения. Нельзя не учитывать, как конкретное нарушение рассматриваемого Закона отразилось на правах и законных интересах и участников размещения заказов - потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), и соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются поставки товаров (выполняются работы, оказываются услуги).
В условиях ранее действовавших нормативных правовых актов по размещению госзаказов к наиболее часто встречаемым нарушениям в данной сфере можно было отнести: отсутствие надлежащего оповещения о торгах, проведение торгов ранее установленных сроков, изменение состава и численности конкурсной комиссии, изменение условий проведения торгов без продления срока приема заявок и т.д. <1>. К примеру, несоблюдение порядка опубликования извещения о проведении торгов, влекущее признание торгов недействительными, являлось одним из наиболее часто встречающихся нарушений правил их проведения <2>. При этом несоблюдение порядка опубликования извещения, как правило, не признавалось нарушением, если истец узнал о проведении торгов, успел подать заявку и принял в них участие <3>.
--------------------------------
<1> Последний факт может быть признан нарушением, если у участников торгов не останется достаточно времени на внесение изменений в их заявки (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2001 г. N КА-А40/3717-01).
<2> См.: Сухадольский Г. Торги через призму арбитражного суда // Конкурсные торги. 2002. N 7. С. 22 - 36.
<3> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 января 2002 г. N А56-16923/01.
Анализ судебной практики того периода времени позволяет сделать вывод, что суды зачастую пытались установить, во-первых, существенным либо несущественным является нарушение норм о размещении заказов, во-вторых, в какой мере то или иное нарушение норм права отразилось на правах (законных интересах) участника размещения заказов.
Анализ современной судебной практики, формирующейся в условиях действия Закона о размещении заказов, показывает следующее:
судами рассмотрено значительное количество дел по искам о признании размещения заказа недействительным. В подавляющем большинстве случаев в качестве истцов по таким делам выступают участники размещения заказов, которые полагают, что при размещении заказа имели место нарушения Закона о размещении заказов;
наибольшее количество дел связано с вопросами допуска к участию в торгах (конкурсах и аукционах), а также оценки и сопоставления конкурсных заявок;
в подавляющем большинстве случаев рассмотрения судебных дел данной категории со стороны судов проявляется формальный подход. Это выражается в том, что для признания размещения заказа недействительным чаще всего оказывается достаточным, чтобы имело место любое нарушение Закона о размещении заказов.
В связи с существенным количеством судебных дел представляются целесообразными обобщение и анализ судебной практики, связанной с признанием размещения заказов и контрактов недействительными.
Рассмотрим обжалование действий (бездействия) государственного заказчика и иных субъектов, выступающих на стороне государственного заказчика при размещении заказов.
В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Как отмечалось выше, в соответствии с ч. 4 ст. 9 рассматриваемого Закона заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта (договора). В связи с этим до момента заключения контракта участник размещения заказа имеет право в судебном порядке обжаловать действия (бездействие) вышеуказанных лиц. Судебная практика по таким делам также постепенно формируется, однако по отношению к вышеуказанной категории дел количество дел такой категории значительно меньше.
Существует также обжалование решений органов исполнительной власти, уполномоченных на осуществление контроля за размещением заказов.
Рассмотрим обжалование постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушения законодательства о размещении заказов государственных заказчиков и должностных лиц, выступающих на стороне государственного заказчика при размещении заказов.
Практика показывает, что количество дел последних двух категорий также неуклонно растет <1>. Их анализ и обобщение представляют интерес.
--------------------------------
<1> Так, в 2009 г. в арбитражных судах и судах общей юрисдикции рассмотрено 3815 дел об обжаловании решений (постановлений) органов ФАС России, в 1260 случаях (что составляет 42%) требования заявителей удовлетворены (см.: URL: http:// www.fas.gov.ru/ analytical-materials/ analytical-materials28829.html (дата обращения: 10.04.2010)).
Специальное законодательство предусматривает, что торги в ряде случаев могут быть объявлены несостоявшимися, тем самым противопоставляя их недействительным торгам. Основное отличие недействительных и несостоявшихся торгов состоит в том, что недействительные торги - это торги, которые юридически состоялись, но из-за наличия определенных дефектов могут быть лишены юридической силы. Несостоявшиеся торги, хотя фактически и могли быть проведены, с правовой точки зрения не существовали, поэтому правовой силы не имеют и в случае судебного разбирательства не могут быть признаны судом недействительными ввиду отсутствия предмета спора <1>. В ГК РФ содержится единственное основание признания торгов несостоявшимися - если участвовал только один участник (п. 5 ст. 447).
--------------------------------
<1> См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 109.
Более обширный перечень таких оснований содержится в Законе о размещении заказов. В соответствии с данным Законом торги признаются несостоявшимися в случаях, если по истечении срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе, проводимых для субъектов малого предпринимательства, данными субъектами подано менее двух заявок (п. 5 ст. 15); по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе (аукционе) подана только одна заявка или не подана ни одна заявка (п. 11 ст. 25, п. 11 ст. 35); на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе (аукционе) принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе (аукционе) всех участников размещения госзаказа, подавших заявки на участие в конкурсе, или о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса (аукциона) только одного участника размещения госзаказа, подавшего заявку на участие в конкурсе (аукционе) (п. 4 ст. 26, п. 5 ст. 36), и т.д.
В том случае, если конкурс (аукцион) будет признан несостоявшимся, а государственный контракт не будет заключен с единственным участником конкурса (аукциона) или участником размещения госзаказа, подавшим единственную заявку на участие в конкурсе (аукционе), государственный заказчик (уполномоченный орган) по своему усмотрению вправе:
объявить о проведении повторного конкурса (аукциона);
объявить о проведении повторного конкурса на новых условиях;
направить документы о проведении конкурса (аукциона) и признании его несостоявшимся в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения госзаказов федеральный орган исполнительной власти (орган исполнительной власти субъекта РФ) для согласования решения о размещении госзаказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и т.д.
Анализ существующей в рассматриваемой сфере практики показывает, что комплекс совершаемых при размещении госзаказов государственным заказчиком и потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) действий представляет собой односторонние гражданско-правовые сделки как правообразующие факты, порождающие возникновение между государственным заказчиком и указанными субъектами гражданских правоотношений.
Возникающие при размещении госзаказов гражданско-правовые отношения по своему содержанию являются не имущественными, а организационно-правовыми. О.А. Красавчиков отмечал, что "организационно-правовые отношения как бы обслуживают иные гражданские правоотношения; они не являются "самоцелью", а представляют собой определенное организационно-правовое средство, используемое сторонами в целях упорядочения своих основных (имущественных и личных неимущественных) отношений" <1>. Гражданские организационно-правовые отношения на стадии размещения госзаказа имеют вспомогательный характер и являются своего рода организационной предпосылкой формирования в дальнейшем имущественных правоотношений на основе государственного контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд.
--------------------------------
<1> Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. С. 50 - 57. По данному вопросу см. также: Васева Н.В. Организационные и имущественные гражданско-правовые договоры // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980; и др.
Контроль в сфере размещения госзаказов. Следует отметить, что особое значение для сферы госзаказов, в том числе при размещении заказов, имеет государственный контроль. Ранее вопросы, связанные с организацией контроля в рассматриваемой сфере, регулировались Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1999 г. N 1160 "О контроле за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и координации их проведения" (ныне утратило силу), Приказом Минэкономразвития России от 29 декабря 2000 г. N 130 "Об утверждении Положения об осуществлении контроля за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд".
В соответствии со ст. 17 Закона о размещении заказов в данной сфере действуют специально уполномоченные на осуществление контроля органы исполнительной власти. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" на федеральном уровне к таким органам относятся Федеральная антимонопольная служба и Федеральная служба по оборонному заказу <1>. Полномочия данных государственных органов в рассматриваемой сфере включают осуществление плановых и внеплановых проверок, выдачу обязательных для исполнения предписаний, рассмотрение жалоб участников размещения заказов, привлечение к административной ответственности за правонарушения в сфере размещения госзаказов и т.д. Следует отметить, что Федеральная служба по оборонному заказу, осуществляя контроль (надзор) в сфере государственного оборонного заказа, имеет полномочия контролировать не только стадию размещения госзаказов в сфере обороны и безопасности государства, но и исполнение контрактных обязательств.
--------------------------------
<1> См.: Указ Президента РФ от 21 января 2005 г. N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу".
Среди указанных направлений деятельности контролирующих органов в сфере размещения госзаказов особо следует выделить рассмотрение жалоб участников размещения госзаказов на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Предусмотренный гл. 8 Закона порядок обеспечивает защиту прав и законных интересов участников размещения госзаказов. Несомненным преимуществом данного административного порядка обжалования перед судебным порядком является минимальный срок рассмотрения жалобы (не более пяти рабочих дней). В связи с этим количество жалоб участников размещения заказов неуклонно растет <1>.
--------------------------------
<1> Для наглядности можно привести следующие данные. В ФАС России поступило следующее количество жалоб участников размещения заказов: в 2006 г. - около 2,5 тыс., в 2007 г. - около 10 тыс., в 2008 г. - более 14 тыс., в 2009 г. - более 27 тыс. (см.: URL: http://www.fas.gov.ru (дата обращения: 10.02.2010)).
Помимо указанных федеральных органов исполнительной власти, контрольную (надзорную) деятельность в сфере размещения заказов осуществляют прокуратура РФ, Счетная палата РФ, Контрольное управление Президента РФ, Федеральная служба финансово-бюджетного надзора и другие государственные органы. В ходе проверок контролирующие (надзорные, правоохранительные) органы осуществляют финансовый контроль за использованием денежных средств и процедурный контроль за соблюдением процедур размещения заказов (что соответствует направлениям, выделенным в ст. 9 Конвенции ООН против коррупции).
Данным государственным органам отводится особая роль в профилактике и выявлении правонарушений (в том числе коррупционного характера) в рассматриваемой сфере. В целом в настоящее время отмечается значительный объем контрольных мероприятий, проводимых контролирующими (надзорными) органами. При этом говорится о наличии проблем в данной сфере. Так, Председатель Счетной палаты РФ С.В. Степашин, в частности, отмечает отсутствие координации и системности в проведении проверок, дублирование полномочий, низкую результативность контроля <1>. Президент РФ Д.А. Медведев отметил, что "нужно оперативно включать изучение правовых новелл в антикоррупционных законах и в учебные программы, и просто в профессиональные программы для переподготовки кадров правоохранительных органов и других организаций" <2>. В связи с этим в настоящее время актуальным является вопрос обучения специалистов соответствующих контролирующих (надзорных, правоохранительных) органов, деятельность которых связана со сферой госзаказов.
--------------------------------
<1> См.: Степашин С.В. Тезисы доклада на совещании по вопросу совершенствования государственного контроля в Российской Федерации. URL: http://www.ach.gov.ru (дата обращения: 10.01.2009).
<2> См.: Вступительное слово Президента РФ Д.А. Медведева на заседании Совета по противодействию коррупции 30 сентября 2008 г. URL: http://www.kremlin.ru (дата обращения: 10.01.2009).
В Бюджетном послании Президента РФ от 25 мая 2009 г. говорится о необходимости четкого разграничения полномочий и ответственности контролирующих органов, устранения параллелизма и дублирования в их работе. Особо отмечается, что должны быть кардинально изменены подходы к осуществлению контрольной деятельности. Содержание контроля должно состоять не только в фиксации факта выделения и расходования средств, но и в подтверждении достижения эффекта, на который рассчитывали при принятии решений об их выделении.
Проблема, связанная с определением начальной (максимальной) цены государственного контракта. Один из проблемных вопросов на стадии размещения госзаказов связан с определением начальной (максимальной) цены государственного контракта. Применительно к сфере государственного оборонного заказа в соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона о государственном оборонном заказе при размещении оборонного заказа определение начальной цены государственного контракта, а также определение цены государственного контракта в случае размещения оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ. Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 656 утверждены Правила определения начальной цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов, а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Анализ показывает, что указанное Постановление имеет общий характер.
В нем лишь перечисляются способы определения начальной цены. Так, определение государственным заказчиком начальной цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов осуществляется в отношении:
поставки товаров (работ, услуг), для которых есть функционирующий рынок, - на основе анализа рыночной цены указанных товаров (работ, услуг);
строительства, реконструкции, технического перевооружения объектов и проведения проектно-изыскательских работ - на основе сметной стоимости выполнения соответствующих работ (услуг);
поставки товаров (работ, услуг), связанных с серийным выпуском товаров (работ, услуг), - исходя из состава затрат на производство этих товаров (работ, услуг) и уровня рентабельности их производства. Другим вариантом является расчет, исходя из цены, по которой товары (работы, услуги) закупались в предыдущем периоде, с использованием соответствующих индексов цен и с учетом факторов, снижающих затраты на их производство;
поставки товаров (работ, услуг), связанных с созданием новой продукции, - исходя из анализа расчетных цен, определенных с учетом результатов (технико-экономических обоснований) научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию аналогичной продукции и с использованием индексов цен на соответствующие товары (работы, услуги).
Применительно к сфере государственных заказов в целом можно сказать, что для определения начальной (максимальной) цены контракта возможно проведение мониторинга цен, создание информационных баз данных о товарах (работах, услугах), каталогов продукции для государственных нужд, разработка соответствующих методик расчета цен и т.п.
По Закону о размещении заказов расчет начальной (максимальной) цены контракта необходим при любом способе размещения государственного заказа. В отдельных случаях, предусмотренных данным Законом, по указанной цене заключаются государственные контракты. Зачастую на практике начальные (максимальные) цены на товары (работы, услуги), из которых исходит заказчик при размещении заказов, не соответствуют реальному уровню цен. В такой ситуации не приходится говорить об эффективности расходования денежных средств.
Данный вопрос имеет особое значение и с точки зрения минимизации риска неисполнения контрактных обязательств. Заниженная цена, предложенная участником размещения заказа, позволяет ему стать победителем при размещении госзаказа. Однако в дальнейшем возникают трудности с исполнением такого рода "нереальных" контрактных обязательств, которые в конечном счете "ложатся на плечи" государственного заказчика. В научной литературе в целях снижения рисков отмечается необходимость уделять внимание анализу и проверке предложений, поступающих от участников размещения заказов, на реальность их исполнения. Существенное позитивное влияние на борьбу с недобросовестными участниками процесса государственных закупок может оказать установление пределов изменения цены и осуществление общего контроля за уровнем цен <1>. Так, на необходимость расчета начальной цены государственного контракта на выполнение строительных подрядных работ обращается внимание в экономической литературе. Цель - не допустить заключения государственного контракта с недобросовестным подрядчиком, предлагающим для того, чтобы стать победителем торгов, осуществить строительство по нереально низким ценам, а в дальнейшем не выполняющим свои обязательства <2>.
--------------------------------
<1> См.: Формирование и развитие системы государственного заказа на примере опыта Санкт-Петербурга: Научное издание. С. 199 - 201.
<2> См.: Штоколов А. Организация и проведение подрядных торгов на строительство за счет бюджетных средств Санкт-Петербурга // Конкурсные торги. 2003. Приложение к N 16 (133). С. 24 - 28.
Антикоррупционная экспертиза законодательства о размещении заказов. Закону о размещении заказов уделено максимальное внимание с точки зрения антикоррупционной экспертизы, в частности, ранее упоминалась антикоррупционная экспертиза данного Закона, проведенная Генеральной прокуратурой РФ.
Активное участие в этой деятельности принимают ученые-правоведы. Так, Н.И. Соловяненко по результатам проведенной антикоррупционной экспертизы отмечает, что многие нормы Закона о размещении заказов имеют антикоррупционную направленность. Это, в частности, нормы, обеспечивающие прозрачность и гласность размещения заказов, в том числе посредством легализации применения электронных технологий; четкая правовая регламентация механизма размещения заказа; узаконенные новые формы размещения заказов; значительно расширенный круг участников размещения заказов; и др.
При этом Н.И. Соловяненко выделяет следующие коррупционные факторы, характерные для Закона о размещении заказов:
коллизии нормативных правовых актов;
пробелы в регулировании и заполнение законодательных пробелов с помощью нормативных правовых актов органов исполнительной власти;
чрезмерная свобода ведомственного (здесь - подзаконного) нормотворчества;
определение компетенции с формулировкой "вправе";
завышенные требования, предъявляемые для реализации права или исполнения обязанности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соловяненко Н.И. Анализ коррупционных рисков в законодательстве Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках // Программа консультирования Европейского Союза по вопросам политики. Проект: "Российская Федерация - разработка законодательных и иных мер предупреждения коррупции" (RUKOLA 2). Заключительный отчет: Т. 2. URL: www.coe.int/ t/ dghl/ cooperation/ economiccrime/ corruption/ projects/ rucola-2.
Э.В. Талапина по результатам антикоррупционной экспертизы Закона о размещении заказов отмечает следующие коррупционные факторы:
чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества;
наличие правовых пробелов;
отсутствие административных процедур;
определение компетенции по формуле "вправе";
наличие нормативных коллизий;
завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации его права;
злоупотребление правом заявителя;
широта дискреционных полномочий;
нарушение режима транспарентности;
юридико-лингвистическая коррупциогенность;
отсутствие конкурсных (аукционных) процедур;
нарушение баланса интересов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Талапина Э.В. Заключение по результатам антикоррупционной экспертизы Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // Программа консультирования Европейского Союза по вопросам политики. Проект: "Российская Федерация - разработка законодательных и иных мер предупреждения коррупции" (RUKOLA 2). Заключительный отчет: Т. 2.
Названными авторами выработаны соответствующие предложения по совершенствованию Закона о размещении заказов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Соловяненко Н.И., Талапина Э.В. Предложения по совершенствованию законодательства о государственных и муниципальных закупках в целях предупреждения коррупции // Проект: "Российская Федерация - разработка законодательных и иных мер предупреждения коррупции" (RUKOLA 2). Заключительный отчет: Т. 2.
Глава III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ
КОНТРАКТОВ (ДОГОВОРОВ) В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКАЗОВ
§ 1. Правовая природа и сущность
государственного контракта (договора)
Правовой формой размещения государственного заказа является государственный контракт (договор) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд. Особенности государственных контрактов (договоров) в сфере госзаказов находят отражение в научных исследованиях. Часть такого рода работ посвящается анализу отдельных видов государственных контрактов (поставки товаров <1>, поставки сельхозпродукции <2>, выполнения работ <3>). При этом в поле зрения данной группы исследователей зачастую оказывается более широкий круг вопросов, связанных с формированием правоотношений в рассматриваемой сфере, установлением общих закономерностей, присущих различным видам государственных контрактов.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> См.: Договор поставки товаров для государственных нужд // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. С. 113 - 123; Шевченко Л. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 191 - 269; и др.
<2> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч.; Коваленко С.П. Договор контрактации как элемент системы закупки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998; и др.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<3> См.: Государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 169 - 188; и др.
Отдельные аспекты отношений по госзаказам анализируются в рамках работ об особенностях участия государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством <1>, административным законодательством <2> и т.д. Представляет интерес дальнейшее изучение особенностей государственного контракта как разновидности гражданско-правового договора, общих и особенных характеристик данной группы договоров, существенных и иных условий государственного контракта, порядка его заключения и исполнения и т.п.
--------------------------------
<1> См.: Барткова О.Г. Проблемы участия Российской Федерации в имущественных отношениях, регулируемых гражданским законодательством: Дис. ... канд. юрид. наук. Тверь, 2002; и др.
<2> См.: Демин А.В. Административные договоры: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1996; и др.
Особенности контрактных (договорных) отношений в сфере госзаказов. Особенности контрактных (договорных) отношений в сфере государственных заказов обусловливаются тем, что их непосредственным участником является государство. В советской цивилистической науке уделялось внимание изучению вопросов, связанных с правовым положением государства и его участием в хозяйственном обороте <1>; в связи с переходом Российской Федерации к рыночным условиям хозяйствования, принятием принципиально новых правовых актов публичного и гражданского законодательства научный интерес к данной тематике не уменьшился <2>.
--------------------------------
<1> См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947; Он же. Субъекты гражданского права. М., 1950; Пушкин А.А. Советское государство как субъект советского гражданского права: Конспект лекций для студентов Харьковского юридического института. Харьков, 1965; Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях; Шенгелия Р.В. Гражданская правосубъектность Советского государства в кредитных отношениях. Тбилиси, 1984; и др.
<2> См.: Барткова О.Г. Указ. соч.; Костин А.В. Указ. соч.; Кравченко Т.В. Правовое регулирование участия субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в коммерческом обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003; Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999; Смородинов М.В. Особенности гражданской правосубъектности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002; и др.
Правовые основы участия государства в отношениях гражданско-правового характера закреплены в Конституции РФ (ст. ст. 8, 34, 35, 46, 53 и др.) и ГК РФ (ст. ст. 124 - 127 и др.). Так, Гражданским кодексом РФ установлено, что государство является субъектом гражданского права (п. 1 ст. 2) и выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124).
В юридической литературе выделяют две основные формы участия государства в гражданском обороте: непосредственное и опосредованное.
При непосредственном участии государства от его имени в гражданских правоотношениях могут участвовать органы государственной власти в рамках их компетенции. В случаях и порядке, предусмотренных законодательством, от имени государства по его специальному поручению могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, юридические лица и граждане. Непосредственная форма участия государства в гражданском обороте закреплена в ст. 125 ГК РФ.
При опосредованном участии государство вступает в гражданский оборот через государственных юридических лиц, которые становятся стороной совершаемых сделок, принимая обязанности и приобретая права непосредственно для себя, а не для государства. К таким лицам относят государственные предприятия и государственные учреждения <1>. Отдельные авторы полагают, что в число государственных юридических лиц могут входить и другие субъекты гражданского права, например хозяйственные общества и товарищества, в уставном фонде (капитале) которых имеется доля Российской Федерации <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право. Т. 1: Учебник. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 225 - 232; и др.
<2> См.: Барткова О.Г. Указ. соч. С. 178.
По нашему мнению, государство участвует в гражданско-правовых отношениях в сфере госзаказов в непосредственной форме, как это предусмотрено ст. 125 ГК РФ. Необходимость заключения государственного контракта от имени государства отмечается в ряде федеральных законов <1>, юридической литературе <2>, а также подтверждается зарубежным опытом <3>. Представляется целесообразным закрепить данный признак государственного контракта и в части второй ГК РФ путем внесения соответствующих дополнений в ст. ст. 526 и 763.
--------------------------------
<1> См.: ст. 72 БК РФ, ст. 9 Закона о размещении заказов и др.
<2> Так, Л.И. Шевченко отмечает выступление государственного заказчика от имени Российской Федерации либо субъекта РФ (см.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 216).
<3> Например, в США федеральный контракт заключается от имени государства (правительства) (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 418).
Применительно к сфере госзаказов отдельные авторы выделяют особую форму участия государства в гражданских правоотношениях. Так, Л.В. Горбунова и С.П. Коваленко полагают, что государственный контракт заключается государственным заказчиком от своего имени, но в интересах и за счет бюджетных средств соответствующего публично-правового образования. При этом Л.В. Горбунова отмечает сложности, связанные с проблемой перехода права собственности на поставляемые для государственных нужд продовольственные товары. В случаях, когда в качестве государственного заказчика определяется лицо, обладающее правом собственности на принадлежащее ему имущество, право собственности на продовольствие при его поставке для государственных нужд приобретает именно оно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 18; Коваленко С.П. Указ. соч. С. 69 - 71.
Государственный контракт обладает рядом особенностей, позволяющих выделить его из общей массы гражданско-правовых договоров. Одной из особенностей является комплексный характер правового регулирования отношений в сфере госзаказов. Вопрос о соотношении частного и публичного при правовом регулировании процессов в сфере экономики является одним из проблемных вопросов, стоящих перед юридической наукой. В.Ф. Яковлев, исследуя данный вопрос, обращает внимание на сложный внутренний характер взаимодействия регулирования отношений различными отраслями права, обусловливающий необходимость единства и согласованности не только норм одной отрасли права, но и разных взаимодействующих отраслей, и отмечает, что это взаимодействие должно быть особенно взвешенным и отработанным <1>. В.Ф. Яковлев подчеркивает, что "соотношение частноправового и публично-правового регулирования, распределение сфер между ними, степень влияния публичного права на частное право во многом зависит от существующего социально-экономического и политического строя" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Яковлев В.Ф. К проблеме гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сборник статей. М., 2001. С. 374 - 375; Он же. О роли гражданского права в реализации решений XXVII съезда КПСС. Актуальные проблемы гражданского права: Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск, 1986. С. 13 - 16.
<2> Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. С. 174.
По мнению В.Ф. Яковлева, "в тех сферах, которые в целом находятся под воздействием частного права, присутствие элементов публичного права может быть выражено двояко. Использование публично-правового регулирования может происходить в явной форме, когда в этих отношениях принимают то или иное участие государство или его органы. Другая форма использования элементов регулирования публичного права - скрытая, неявная. Она выражается в том, что государство не принимает непосредственного участия в соответствующих отношениях, но оно вмешивается в регулирование этих отношений, используя приемы и механизмы публичного права" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 175.
Непосредственное участие государства в сфере госзаказов обусловливает публично-правовое регулирование рассматриваемых отношений в явно выраженной форме. Регулирование рассматриваемых отношений нормами административного, финансового и других отраслей публичного права, как уже отмечалось выше, вызвано, в частности, особой целевой направленностью государственного контракта - необходимостью удовлетворения общезначимых экономических потребностей, особыми источниками финансирования госзаказов - бюджетными средствами, средствами государственных внебюджетных фондов и т.п.
С особенностью правового регулирования отношений по госзаказам непосредственно связан и вопрос о правовой природе государственного контракта. Законодательно природа государственного контракта не определена. Высший Арбитражный Суд РФ, рассматривая отношения, связанные с договорами поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд, отметил, что "указанные договоры не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров нужно учитывать особенности этих отношений" <1>. По нашему мнению, данный вывод в равной мере применим и к иным государственным контрактам в сфере поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг. Правовая природа государственного контракта до конца не изучена и в научных исследованиях, о чем свидетельствует широкий спектр мнений по данному вопросу. Отдельные авторы полагают, что государственный контракт, являясь правовой формой реализации госзаказа, сочетает элементы административно-правового и гражданско-правового договоров <2>. Некоторые исследователи относят государственный контракт к числу хозяйственных (предпринимательских) договоров <3>. Высказываются мнения и о гражданско-правовой природе государственного контракта. Так, отдельные ученые считают государственный контракт особым типом договора гражданского права, стоящим в одном ряду с предварительными и публичными договорами <4>. Также в некоторых работах анализируется гражданско-правовая природа государственного контракта <5>.
--------------------------------
<1> Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".
<2> См.: Алехин А.П., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. Ч. 1. Сущность и основные институты административного права: Учебник. М., 1994. С. 68; Габричидзе Б.Н., Елисеев Б.П. Российское административное право: Учебник. М., 1998. С. 259 - 263; Демин А.В. Указ. соч. С. 20; и др.
<3> См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. 2-е изд. М., 2000. С. 366 - 369; и др.
<4> См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 71.
<5> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 13; Барткова О.Г. Указ. соч. С. 121; Клейн Н. Поставка продукции для государственных нужд. С. 63 - 65; Левченко М. Дискуссионные вопросы правовой природы государственного контракта // Хозяйство и право. 2009. N 12. С. 113 - 116; и др.
При установлении правовой природы государственного контракта необходимо учитывать следующее. Одним из основных отличий административного договора от гражданско-правового договора является не только фактическое, но и юридическое неравенство сторон. В соответствии же с Гражданским кодексом РФ государство участвует в гражданско-правовых отношениях (в том числе в сфере госзаказов) на равных началах с другими субъектами гражданского права, т.е. тут на лицо юридическое равенство сторон. Именно поэтому и правовому институту государственного контракта нашлось место в ГК РФ наряду с другими гражданско-правовыми договорами. Тот факт, что государственный контракт является правовой формой реализации госзаказа, нисколько не противоречит гражданско-правовой сущности данного договора, поскольку, как уже отмечалось выше, госзаказ в рыночных условиях утрачивает административную сущность и наполняется новым, сугубо экономическим содержанием, являясь основой для добровольного соглашения между государством-заказчиком и хозяйствующими субъектами.
В то же время уже сам термин "государственный контракт" свидетельствует о том, что стоящий за ним договор не является обычным гражданско-правовым договором. Существующие отличия обусловлены в первую очередь особой целевой направленностью государственного контракта. Цели государственного контракта в отличие от обычного гражданско-правового договора имеют публично-правовой характер, поскольку контракт направлен на удовлетворение общезначимых экономических потребностей. В юридической литературе отмечается, что, участвуя в отношениях по госзаказам, государство выступает в качестве особого субъекта права, сохраняющего за собой отдельные полномочия прерогативного характера, необходимые для реализации и защиты публичных интересов. Государственный контрагент вправе воспользоваться своими прерогативами, даже если такие действия выходят за рамки гражданского права <1>. Отдельные сторонники точки зрения о гражданско-правовой природе государственного контракта отмечают, что данный институт находится в окружении отношений иной правовой природы и категорически исключают при этом воздействие публично-правовых норм на гражданско-правовую структуру данного договора <2>. По нашему мнению, искусственно разделять элементы правового воздействия и исключать возможность проникновения публично-правовой составляющей в структуру государственного контракта нельзя.
--------------------------------
<1> См.: Демин А.В. Указ. соч. С. 6, 7.
<2> См.: Горбунова Л.В. Указ. соч. С. 6.
В связи с этим в наибольшей степени соответствующей всем отмеченным выше обстоятельствам нам представляется точка зрения Л.И. Шевченко, которая считает, что "характерные для государственного контракта особенности позволяют рассматривать его как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы" <1>. Л.И. Шевченко отмечает, что "совокупность общественных отношений, складывающихся по поводу заключения и исполнения государственных контрактов, представляет собой организованную систему. Действие рыночных механизмов здесь не абсолютно, большое значение имеет целенаправленное государственное регулирование указанных отношений" <2>. Свой вывод исследователь делает в отношении правовой природы государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд. С нашей точки зрения данное утверждение в равной мере применимо и к иным разновидностям государственного контракта.
--------------------------------
<1> Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 221.
<2> Там же. С. 214.
Одной из особенностей государственных контрактов (договоров) в сфере госзаказов является их финансирование из специальных источников, к которым относятся государственные бюджеты различных уровней и внебюджетные источники. Комплексный характер правового регулирования обусловлен в том числе источником финансирования. Поскольку для оплаты товаров, работ, услуг используются государственные денежные средства, для правового регулирования рассматриваемых отношений применяются нормы финансового законодательства, в частности Бюджетного кодекса РФ.
Заключению государственного контракта предшествует специальная стадия - размещение госзаказа, предусматривающее применение особых способов и порядка размещения заказа в целях отбора будущих контрагентов государственного заказчика.
Государственный контракт характеризуется особым субъектным составом. Со стороны государства самостоятельным субъектом обязательственных правоотношений, связанных с поставкой товаров (выполнением работ, оказанием услуг) для государственных нужд, выступает государственный заказчик, на которого возлагается вся полнота ответственности за выполнение стоящих перед ним задач. Права и обязанности государственного заказчика устанавливаются законом и государственным контрактом. Этот заказчик обладает особым правовым статусом. Выступая от имени Российской Федерации (субъекта РФ), государственный заказчик выполняет задачи и функции, имеющие публичный характер, и реализует соответствующие полномочия особого прерогативного характера, необходимые для выражения публичных интересов. Это проявляется, например, в следующем:
осуществление контроля со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта, оказание консультативной и иной помощи поставщику без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего (ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд");
ответственность государственного заказчика целевой программы за своевременную и качественную подготовку и реализацию целевой программы, осуществление управления ее исполнителями; осуществление государственным заказчиком-координатором целевой программы координации деятельности государственных заказчиков, ответственность государственного заказчика-координатора целевой программы за подготовку и реализацию целевой программы в целом (п. 7.1 Порядка разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация);
выдача федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим управление государственным резервом и являющимся одновременно заказчиком, поставщикам, хранящим материальные ценности у себя, обязательного для исполнения указания на выпуск этих материальных ценностей конкретным получателем (ст. 13 Федерального закона "О государственном материальном резерве");
осуществление контроля за целевым и рациональным использованием финансовых средств, выделенных на выполнение городского заказа, а также за поставкой продукции и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Наличие особых полномочий характерно и для зарубежных государственных заказчиков. Так, федеральный "контрактный чиновник" в США, подписывающий контракт от имени государства (федерального правительства), осуществляет в дальнейшем управление контрактом, государственно-хозяйственный и административный контроль за его выполнением (контроль за процессом производства, инспекция и испытания образцов продукции, финансовый контроль и т.д.) (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 90, 309).
Контрагентами государственного заказчика по государственному контракту могут являться лица, признанные победителями при проведении конкурсов и аукционов, запросов ценовых котировок, а также единственные поставщики (подрядчики, исполнители), принявшие заказ к исполнению.
Можно выделить ряд особенностей применительно к субъектному составу государственного контракта. Так, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по контракту может являться специально создаваемое для этих целей казенное предприятие <1>.
--------------------------------
<1> Казенное предприятие, созданное в случае, если преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для федеральных государственных нужд, нужд субъекта РФ или муниципального образования (см. Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").
Для создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду, Правительство РФ обязано размещать заказы на определенные виды продукции для удовлетворения государственных потребностей на предприятиях учреждений, исполняющих наказания, и собственном производстве учреждений, исполняющих наказания <1>. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" в поставках товаров (выполнении работ, оказании услуг) участвуют головной исполнитель и исполнитель. При этом под первым понимается организация, заключившая государственный контракт с государственным заказчиком и оформляющая договоры с исполнителями оборонного заказа; в роли второго может выступать организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем) и т.п.
--------------------------------
<1> Статья 10 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы".
Несмотря на несомненный приоритет целевой направленности государственного контракта, связанной с удовлетворением общезначимых экономических потребностей, данный договор имеет существенное значение и для контрагента государственного заказчика. В юридической литературе отмечается, что одной из важнейших целей заключения контракта является стимулирование хозяйственной активности субъектов предпринимательской деятельности, создание для них принципиально новой основы функционирования, в том числе посредством обеспечения устойчивой возможности получения как прямых, так и косвенных выгод. К выгодам могут быть отнесены гарантированные доходы, льготный доступ к некоторым общенациональным ресурсам, возможность роста научно-технического потенциала, использование новейшей техники и технологий посредством государственного участия в финансировании научно-исследовательских работ и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики. С. 12. Например, в Федеральной контрактной системе США в качестве льгот для поставщиков применяются авансированная или прогрессивная оплата заказов, налоговые скидки, предоставление в аренду (на льготных условиях) имущества и оборудования, сырья и материалов, предоставление кредитов на беспроцентной основе, переподготовка кадров поставщиков за счет государства и т.д. (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 318, 319).
При реализации отношений в сфере госзаказов необходимо обеспечить участие в этом процессе отдельных категорий поставщиков (подрядчиков, исполнителей), нуждающихся в государственной поддержке (субъектов малого предпринимательства, общественных организаций инвалидов, участвующих в производстве товаров, и т.д.). Переход к открытой социально-экономической системе на основе рыночных механизмов и связанное с ним расширение рынка потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за счет отмены ограничений для иностранных участников размещения госзаказа ведут к необходимости предусмотреть реальные меры по защите внутреннего рынка и отечественного товаропроизводителя при одновременном решении задачи повышения конкурентоспособности отечественных товаров (работ, услуг).
Одной из особенностей государственного контракта является повышенная ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Речь идет об императивно установленных штрафных санкциях в значительных размерах.
Так, ранее в случае неисполнения в установленный срок обязательств по объему продукции поставщик (подрядчик, исполнитель) должен был выплачивать неустойку в размере 50% стоимости недопоставленной продукции. Взыскивалась такая неустойка до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При неисполнении обязательств по государственному контракту, кроме уплаты неустойки, поставщики были обязаны возмещать понесенные покупателем убытки (п. 3 ст. 5 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). В дальнейшем данная норма утратила силу. Значительный размер неустойки и придание ей штрафного характера можно объяснить важной целевой направленностью контрактных отношений.
В то же время аналогичная норма сохранилась в ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О государственном материальном резерве". В соответствии с данной нормой за просрочку поставки, недопоставку материальных ценностей в государственный резерв поставщик уплачивает неустойку в размере 50% стоимости недопоставленных материальных ценностей. При этом в юридической литературе справедливо отмечается, что предусмотренное ч. 16 ст. 16 указанного Федерального закона взыскание неустоек с поставщика, в том числе за просрочку поставки и недопоставку материальных ценностей, в государственный резерв в бесспорном порядке противоречит гражданскому законодательству и, по сути, лишает поставщика возможности защищать свои права в судебном порядке <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 220.
Установление повышенной ответственности за невыполнение условий государственных контрактов характерно и для зарубежных стран <1>.
--------------------------------
<1> Так, аналогичные российским санкции установлены Законом Республики Беларусь от 24 ноября 1993 г. "О поставках товаров для государственных нужд". Согласно этому Закону при невыполнении условий государственного контракта по объему, сроку поставки товаров для государственных нужд виновник уплачивает неустойку в размере 50% стоимости недопоставленных товаров. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества товаров в предыдущем периоде поставки. За поставку товаров, не соответствующих обязательным требованиям к качеству, оговоренным в государственном контракте и договоре поставки, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 20% стоимости некачественного товара. За период, в течение которого количество некачественного товара покупателю не восполняется, взыскивается вышеуказанная неустойка (ст. 12).
§ 2. Особенности заключения
государственных контрактов (договоров)
Занимая особое место в ряду гражданско-правовых договоров, государственный контракт имеет особенности, связанные с его заключением. Правовое регулирование деятельности государственных заказчиков и потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по заключению государственного контракта имеет комплексный характер при преобладающем воздействии гражданско-правовых норм. Основные положения по заключению государственных контрактов и договоров поставки товаров для государственных нужд закреплены в ст. ст. 527, 528 ГК РФ. Этим Кодексом установлено (ст. 765), что основания и порядок заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд также определяются в соответствии с указанными статьями. По нашему мнению, указанные нормы ГК РФ по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) могут быть применимы и к заключению иных государственных контрактов, в частности на оказание услуг.
Кроме ГК РФ, заключение государственных контрактов (договоров) регламентируется рядом специальных законов и подзаконных правовых актов, различающихся по уровням правового регулирования, отраслевой направленности регулируемых отношений и т.п. Так, отдельные нормы по данному вопросу содержатся в ст. ст. 3 - 7 Федерального закона "О государственном материальном резерве", ст. ст. 4, 5 Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд", ст. ст. 3 - 7 Федерального закона "О государственном оборонном заказе". Выше упоминался Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции (товаров, работ, услуг) для федеральных государственных нужд. Отдельные нормы по заключению государственных контрактов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд содержатся также в Законе о размещении заказов (ст. ст. 9, 29, 38 и др.).
Нормы правовых актов специального характера направлены на организацию деятельности государственных заказчиков в процессе подготовки и заключения государственных контрактов (договоров). В указанных нормативных актах детализируются и конкретизируются предписания Гражданского кодекса РФ относительно совершения отдельных действий в процессе осуществления рассматриваемой деятельности. Нормы специальных правовых актов не должны противоречить ст. ст. 527, 528 ГК РФ в части порядка и сроков заключения государственных контрактов.
Заключение государственного контракта осуществляется в рамках обязательственного правоотношения. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов. Для государственного заказчика заключение государственного контракта как завершающей фазы размещения заказа обязательно, если иное не установлено законом. Возникшее в данном случае обязательство заключить государственный контракт является по общему правилу односторонним. В этой ситуации поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает субъективным правом требовать от государственного заказчика заключения с ним государственного контракта, а заказчик обязан удовлетворить названное требование.
Заключение государственного контракта является обязательным для поставщика (подрядчика, исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены второй стороне в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК РФ). Условие о возмещении убытков не применяется в отношении казенных предприятий (п. 3 ст. 527 ГК РФ).
Не вправе отказаться от заключения государственного контракта с государственным заказчиком следующие субъекты:
поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенных видов продукции, но при условии, что размещение заказа не влечет убытков от производства данной продукции (ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд");
федеральные казенные предприятия, для которых Правительством РФ в необходимых случаях будет введен режим обязательного заключения государственных контрактов (ч. 7 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд");
поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, при поставке материальных ценностей в государственный резерв (ч. 4 ст. 9 Федерального закона "О государственном материальном резерве");
государственные унитарные предприятия, а также иные организации, занимающие доминирующее положение на товарном рынке или обладающие монополией на производство продукции по оборонному заказу, при условии, что данный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов продукции (ч. 4 ст. 3 Федерального закона "О государственном оборонном заказе");
федеральные государственные научные организации, для которых Правительство РФ вправе устанавливать обязательный государственный заказ на выполнение научных исследований и экспериментальных разработок (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике").
Во всех случаях, когда соответствующая обязанность установлена для обеих сторон, возникает двустороннее обязательство заключить государственный контракт. При этом по общему правилу ни одна из сторон согласно существующим положениям не вправе отказаться по каким-либо основаниям от заключения государственного контракта, что свидетельствует о достаточно жестком режиме заключения государственных контрактов с участием определенных субъектов предпринимательской деятельности.
Законодательно установлены следующие основания возникновения обязательства заключить государственный контракт:
при конкурсном размещении госзаказа - объявление победителем конкурса участника, предложившего лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер;
при проведении аукциона - объявление победителем аукциона участника, предложившего наиболее низкую цену контракта;
при размещении госзаказа с применением способа запроса котировок - объявление победителем запроса котировок участника, представившего самую низкую ценовую котировку, удовлетворяющую потребностям государственного заказчика;
при размещении оборонного заказа на основе конкурса - определение головного исполнителя, а если последний по результатам проведенного конкурса не определен - факт доведения оборонного заказа до государственных унитарных предприятий, а также иных организаций.
Обязательство заключить государственный контракт по сути ничем не отличается от обязательства заключить гражданско-правовой договор и обладает рядом видовых особенностей, позволяющих выделить его в особую категорию гражданских обязательственных правоотношений. Обязательство по заключению государственного контракта является особым видом гражданско-правового отношения, для которого характерно юридическое равенство сторон; содержание прав и обязанностей субъектов и порядок их осуществления определяются ст. ст. 527, 528 ГК РФ. Исполнение обязанностей по заключению контракта обеспечивается гражданско-правовыми санкциями (ст. 16 Федерального закона "О государственном материальном резерве"; ст. ст. 29, 38 Закона о размещении заказов). В случае уклонения от исполнения таких обязанностей стороны, для которой заключение государственного контракта является обязательным, другая сторона вправе обратиться в суд с гражданско-правовым иском о понуждении заключить государственный контракт (п. 5 ст. 528 ГК РФ).
Одна из особенностей обязательства заключить государственный контракт состоит в том, что по своему характеру оно является не имущественным, а организационно-правовым отношением. Действия, которые должны совершить его участники, не имеют имущественного характера и направлены на организацию договорной связи между государственным заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Целью данного обязательства является заключение государственного контракта, которым бы устанавливались обязательства при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) для государственных нужд.
Исполнение обязательства заключить государственный контракт, так же как и любого иного гражданско-правового обязательства, представляет собой совершение действий, составляющих содержание субъективных прав и обязанностей. Основными принципами исполнения гражданско-правовых обязательств являются принципы реального надлежащего их исполнения. Требование о реальном исполнении обязательства заключить государственный контракт сводится к тому, что его стороны или одна из сторон (в зависимости от двустороннего или одностороннего характера данного обязательства) обязаны совершить все предусмотренные нормами права действия, направленные на заключение государственного контракта. Порядок и сроки совершения действий государственным заказчиком и потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по заключению государственного контракта определяются ст. ст. 527, 528 ГК РФ и зависят от способа размещения госзаказа.
Порядок заключения государственного контракта по результатам торгов и запроса котировок. Государственный контракт представляет собой единый документ, подписываемый государственным заказчиком и его контрагентом. При размещении заказа путем проведения торгов государственный контракт должен быть заключен не позднее 20 дней со дня проведения торгов (п. 4 ст. 528 ГК РФ).
Законом о размещении заказов конкретизирован порядок заключения государственного контракта по результатам торгов (конкурса и аукциона), а также запроса котировок. В частности, предусматривается, что проект контракта должен быть приложен к конкурсной документации (п. 5 ст. 22), а также документации об аукционе (п. 4 ст. 34). При этом в конкурсной документации, документации об аукционе, запросе котировок должен быть указан срок подписания проекта контракта победителем конкурса (аукциона, запроса котировок). В соответствии с Законом о размещении заказов проект контракта должен быть подписан в следующие сроки:
при проведении конкурса, аукциона - не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола торгов (ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34);
при проведении запроса котировок - не ранее чем через 7 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола (ч. 7.1 ст. 47);
при проведении открытого аукциона в электронной форме - не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола о подведении итогов аукциона (ч. 9 ст. 41.12).
Уклонившиеся от заключения контракта победители конкурса, аукциона, запроса котировок, а в некоторых случаях единственные участники конкурса или аукциона заносятся в реестр недобросовестных поставщиков. Государственным заказчикам предоставлено право не допускать к участию в торгах лиц, сведения о которых занесены в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов).
В случае уклонения победителя конкурса от заключения контракта государственный заказчик может по своему усмотрению: обратиться в суд с иском с требованием о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта; заключить контракт с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер. При уклонении указанных лиц от заключения контракта денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки, не возвращаются (ст. 29 Закона о размещении заказов). Аналогичные меры по обеспечению исполнения обязательства заключить контракт установлены названным Законом при заключении контракта по результатам аукциона (ст. 38) и запроса котировок (ст. 47).
Гражданско-правовые санкции, направленные на реальное исполнение обязательства заключить государственный контракт, предусмотрены также иными федеральными законами. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" при необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена данным Законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта. Аналогичное положение содержится в Федеральном законе "О государственном материальном резерве" применительно к поставке материальных ценностей в государственный резерв (ч. 1 ст. 16).
Порядок заключения государственного контракта в случаях, не связанных с проведением торгов и запроса котировок. В случае, когда заключение государственного контракта не связано с проведением торгов, запроса котировок, порядок его заключения определен п. п. 1 - 3 ст. 528 ГК РФ. В соответствии с данными нормами оферентом является государственный заказчик, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Сторона, получившая проект, в срок, не превышающий 30 дней, должна его подписать, а при несогласии с отдельным условиями в этот же срок составить протокол разногласий и направить его вместе с подписанным контрактом другой стороне либо сообщить об отказе от заключения государственного контракта. Другой стороне при получении контракта с протоколом разногласий предоставляется 30 дней для рассмотрения разногласий и принятия мер по их согласованию, после чего она должна известить вторую сторону о принятии государственного контракта в представленной редакции либо об отклонении протокола разногласий. Неурегулированные разногласия по государственному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, при отклонении протокола разногласий или истечении установленного срока могут быть переданы другой стороной не позднее 30 дней на рассмотрение суда. В юридической литературе справедливо отмечается, что применительно к государственному контракту, независимо от того, в рамках двустороннего или одностороннего обязательства осуществляется деятельность сторон по его заключению, для обязанной стороны пропуск 30-дневного срока другой стороной не может повлечь освобождение от совершения необходимых действий, направленных на заключение контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 257.
Особенности заключения отдельных видов государственных контрактов. Особенности заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд устанавливаются также иными правовыми актами. Так, Положением о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета определен порядок формирования перечня строек и объектов производственного и непроизводственного назначения (нового строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения), финансирование которых осуществляется за счет государственных капитальных вложений (за исключением бюджетных кредитов). Соответствующее финансирование предусматривается в федеральном бюджете на соответствующий год. Перечень строек и объектов, формируемый ежегодно Минэкономразвития России и утверждаемый Правительством РФ, служит специальным основанием для заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.
Отдельные особенности заключения государственных контрактов в строительной отрасли отражены также в Основных положениях порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации.
Существуют особенности заключения государственных контрактов и в сфере государственного оборонного заказа. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О государственном оборонном заказе" государственный контракт заключается государственным заказчиком с головным исполнителем либо исполнителем. Согласно ст. 7 данного Закона государственный контракт может заключаться как на выполнение всего комплекса научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ, производства, поставок, эксплуатации, ремонта, утилизации и уничтожения вооружения и военной техники, так и на отдельные виды этих работ. Таким образом, речь идет о полном жизненном цикле продукции военного назначения, начиная с ее разработки и заканчивая уничтожением (утилизацией). Особое внимание при этом обращается на соответствие качества продукции (работ, услуг) требованиям нормативной и технической документации и условиям государственного контракта.
Существенные и иные условия государственного контракта. При заключении государственного контракта стороны обязаны совершить все необходимые действия по достижению соглашения по всем существенным и иным условиям государственного контракта. В соответствии со ст. 432 ГК РФ к существенным относятся "условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение".
Следует отметить, что положения, касающиеся существенных и иных условий государственных контрактов, содержатся в различных нормативных правовых актах. Речь идет как о законодательных, так и о подзаконных правовых актах. При этом также необходимо учитывать, что государственные контракты должны содержать условия, обязательные для заключения гражданско-правовых договоров данного вида (например, поставки строительного подряда, оказания услуг) <1>.
--------------------------------
<1> Так, в соответствии с решением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. по делу N А-78-5221/2007(04АП-716/2008) отмечено следующее. Квалифицировав спорные государственные контракты как договоры строительного подряда и установив отсутствие в контрактах условий, обязательных для их заключения, суд первой инстанции сделал вывод о незаключенности спорных контрактов. Довод ответчика о том, что условия спорных контрактов определялись в соответствии с условиями проведенного конкурса, не исключает заключение договора в соответствии с требованиями ст. 432 ГК РФ и не освобождает стороны от обязанности предусмотреть в договоре его существенные условия.
Перечень основных условий государственного контракта на поставку продукции (товаров, работ, услуг) для государственных нужд установлен в Порядке подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд. Согласно п. 12 данного Порядка государственный контракт считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по следующим основным его условиям:
предмет государственного контракта (параметры конечной продукции), включая его наименование, номенклатуру (ассортимент), количество, качество, экономические, экологические и прочие характеристики;
приемлемая для обеих сторон цена государственного контракта;
сроки исполнения государственного контракта;
права, обязанности и ответственность сторон.
Перечисленные условия следует отнести к числу существенных, поскольку без достижения соглашения по ним государственный контракт считается незаключенным. В то же время следует согласиться с авторами, отмечающими, что включение в число существенных условий прав и обязанностей сторон не согласуется с положениями действующего законодательства. Такие права и обязанности составляют содержание обязательства, которое возникает между сторонами в силу заключенного государственного контракта <1>. Условия, предусматривающие ответственность сторон за нарушение обязательств, по своей значимости для факта заключения государственного контракта также нецелесообразно относить к числу существенных.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 27, 28; Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 156, 157, 161; и др.
Пунктом 1 ст. 766 ГК РФ предусмотрена необходимость включения в государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд условий об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. М.И. Брагинский отмечает, что перечисленные условия являются по своему правовому значению обязательными и тем самым существенными для такого государственного контракта <1>.
--------------------------------
<1> См.: Государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд. С. 184.
Содержание государственного контракта (договора) на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия согласно ст. 6 Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" составляют условия, определяющие объемы, ассортимент, качество продукции, порядок закупки и поставки, цены, сроки и порядок расчетов. В Федеральном законе "О государственном материальном резерве" говорится, что при заключении государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв государственный заказчик рассматривает и согласовывает с поставщиками номенклатуру, объем, качество, цену и сроки поставки материальных ценностей в государственный резерв (ч. 3 ст. 9).
Порядок формирования условий государственного контракта. Деятельности сторон по формированию условий контракта присущи некоторые особенности, предопределяемые характером складывающихся в этой сфере отношений. Так, Гражданский кодекс РФ содержит норму о формировании условий государственного контракта при размещении госзаказа на выполнение подрядных работ по результатам торгов или запроса котировок цен. В этом случае в соответствии с п. 2 ст. 766 ГК РФ содержание государственного контракта определяется с использованием двух источников. Первый - объявленные условия торгов или запроса котировок цен на работы, второй - представленные предложения, исходящие от подрядчика, признанного победителем торгов либо победителем в проведении запроса котировок цен на работы. Данная норма по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) применима к формированию контрактных условий поставки товаров, оказания услуг для государственных нужд.
Порядок формирования условий государственного контракта конкретизирован в Законе о размещении заказов. В нем речь идет о случаях заключения государственных контрактов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) по результатам проведения конкурса (ч. 3 ст. 29), аукциона (ч. 3 ст. 38), запроса котировок (ч. 8 ст. 47). Особый порядок предусмотрен для запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (ч. 10 ст. 53, ч. ч. 5, 6 ст. 54).
При заключении государственного контракта на поставку энергетических ресурсов проект такого контракта должен быть основан на объеме потребления энергетических ресурсов, согласованном в предусмотренном законодательством порядке (ч. 7 ст. 9).
Особые требования согласно нормативным предписаниям предъявляются к качеству товаров (работ, услуг) в сфере госзаказов. Поставляемые для государственных нужд товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) должны соответствовать обязательным требованиям стандартов и особым условиям, устанавливаемым контрактом (ч. 4 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). К числу обязательных отнесены требования, обеспечивающие безопасность товаров (работ, услуг) для жизни и здоровья населения, охрану окружающей среды, их совместимость и взаимозаменяемость. Товары (работы, услуги), необходимые для государственных нужд, должны быть сертифицированы. Особые требования предъявляются, в частности, к качеству товаров (работ, услуг), используемых в оборонной сфере <1>, качеству научно-технической продукции <2> и т.д.
--------------------------------
<1> См.: ст. 5 "Особенности технического регулирования в отношении оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну" Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".
<2> См.: Горячев А. Правовое обеспечение качества научно-технической продукции в государственных контрактах и договорах // Хозяйство и право. 2005. N 2. С. 39 - 44.
В соответствии с Законом о размещении заказов государственным заказчиком в конкурсной документации (документации об аукционе) должны устанавливаться требования к описанию участниками размещения госзаказа качественных характеристик товаров (работ, услуг), являющихся предметом конкурса (аукциона), а также требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества на них (ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34). В заявке на участие в конкурсе (аукционе) должны содержаться предложения о качественных характеристиках товара (работ, услуг). В случаях, предусмотренных конкурсной документацией (документацией об аукционе), заявка на участие в конкурсе (аукционе) должна содержать также копии документов, подтверждающих соответствие товара (работ, услуг) требованиям законодательства (ч. 3 ст. 25, ст. 35). В числе критериев оценки заявок на участие в конкурсе указанным Законом предусматриваются в том числе качественные характеристики товара, качество работ, услуг, срок и объем предоставления гарантии качества товара, работ, услуг (ч. 4 ст. 28).
Следует отметить, что вопрос о качестве товаров (работ, услуг) относится к категории проблемных <1>. При размещении госзаказов в отдельных случаях не уделяется должное внимание вопросу качества и безопасности товара. Победителями при размещении заказов в отдельных случаях становятся организации-однодневки, заявившие минимальную цену. В случае невозможности исполнения ими контрактных обязательств, возникновения угрозы быть занесенными в реестр недобросовестных поставщиков такие организации-однодневки преобразовываются в иные юридические лица и продолжают заниматься деятельностью в сфере госзаказов. Понятия "деловая репутация" для таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) фактически не существует.
--------------------------------
<1> Эта проблема находит отражение, в частности, в средствах массовой информации. См., например: Буханка с горчинкой. Почему на столах екатеринбуржцев появляется несъедобный хлеб // Российская газета. (Экономика УРФО). 2009. 15 янв.
К числу существенных условий государственного контракта отнесено условие о цене государственного контракта. Законом о размещении заказов в отличие от ранее принятых правовых актов предусматривается при размещении заказов устанавливать начальную (максимальную) цену государственного контракта (цену лота) и указывать ее в извещении о проведении открытого конкурса (ч. 4 ст. 21), извещении о проведении открытого аукциона (ч. 3 ст. 33), в том числе проводимого в электронной форме (ч. 8 ст. 41). При проведении запроса котировок государственным заказчиком в запросе котировок согласно названному Закону должна быть указана максимальная цена контракта, определяемая им в результате изучения рынка необходимых товаров, работ, услуг (ст. 43).
Данным Законом также установлено, что государственный заказчик обязан указать в конкурсной документации, документации об аукционе либо запросе котировок наряду с другой информацией порядок формирования цены государственного контракта, в том числе с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34, ст. 43).
Кроме того, рассматриваемый нами Закон устанавливает следующее. При проведении конкурса цена является одним из критериев оценки заявок на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 28). Государственный контракт при этом заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе, а также в конкурсной документации (ч. 3 ст. 29). Победителем аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (ч. 6 ст. 37, ч. 9 ст. 41). По данной цене и заключается государственный контракт. При проведении запроса котировок государственный контракт заключается по цене, предложенной в котировочной заявке победителя или котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта (ч. 8 ст. 47). При проведении запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера государственный контракт заключается по цене, предложенной в котировочной заявке победителя. В случае если победитель запроса котировок не может исполнить заказ в полном объеме, дополнительно заключается государственный контракт с участником размещения госзаказа, котировочной заявке которого присвоен следующий порядковый номер, по предложенной данным участником цене (ч. ч. 5, 6 ст. 54).
Как правило, при поставке товаров (выполнении работ, оказании услуг) применяются рыночные цены, за исключением цен, находящихся в сфере государственного регулирования. Письмом Минэкономики России от 17 июля 1995 г. N ИМ-663/02-93 утверждены "Основные виды контрактных цен, применяемых при заключении государственных контрактов". В данном письме указаны различные способы определения контрактных цен, выбор которых осуществляют стороны государственного контракта в зависимости от специфики предмета государственного заказа.
К основным видам цен относятся фиксированные цены, применяемые для контрактов, уровень обоснованных издержек по которым достаточно точно предсказуем. Уровень фиксированной цены устанавливается на стадии заключения государственного контракта и при исполнении контракта существенно не изменяется. При этом твердо фиксированная цена остается неизменной на весь срок исполнения государственного контракта. Фиксируемая цена, поэтапно корректируемая в соответствии с изменением издержек, применяется при заключении контрактов, выполняемых поэтапно. Фиксированная цена с долевым распределением разницы между планируемыми и фактическими издержками применяется в случаях, когда при заключении контракта ставится цель повышения уровня экономических параметров поставляемой продукции, снижения издержек ее производства и т.п. Также выделяются цены, возмещающие издержки с обеспечением или без обеспечения прибыльности, цены, устанавливаемые по результатам проведения конкурсов и аукционов, цены по поставкам стандартных товаров <1>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что в США в зависимости от видов контрактных цен выделяются контракты "твердо фиксированных цен", контракты "издержек производства с фиксированным вознаграждением", "материально-стимулирующие" контракты, контракты "комплексного поощрения" (см.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 250, 251).
Статьей 72 БК РФ установлена особенность заключения энергосервисных договоров (контрактов). В таких контрактах цена определяется как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на их оплату планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).
Как уже отмечалось выше, вопросы определения (формирования) цены государственного контракта относятся к категории проблемных. На это, в частности, обращается внимание в рекомендациях парламентских слушаний на тему "О правоприменительной практике и совершенствовании законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд", состоявшихся в Государственной Думе РФ 12 апреля 2007 г. В них идет речь о разработке методических рекомендаций по порядку формирования начальной (максимальной) цены контракта, а также методических рекомендаций по расчету полученной при размещении заказа экономии бюджетных средств.
Практика показывает, что в отдельных случаях цены, по которым заключаются государственные контракты, оказываются завышенными. На данную проблему постоянно обращается внимание, в том числе Президентом РФ. Так, в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится, что система государственных закупок должна исключать случаи необоснованного завышения цен. Особенно это касается сферы обороны, закупки лекарств, строительства и реконструкции автомобильных дорог. Завышение цен означает резкое снижение количества ресурсов на обеспечение обороноспособности страны, развитие транспортной инфраструктуры, лишение лекарств нуждающихся в них граждан (п. 5 разд. V). Президент РФ Д.А. Медведев применительно к размещению заказов на поставку товаров у единственного поставщика отметил, что цены, по которым будут осуществляться поставки, должны быть "абсолютно понятными, конкурентными, нормальными, сбалансированными, а не монопольно завышенными" <1>.
--------------------------------
<1> Выступление Президента РФ Д.А. Медведева на расширенном заседании президиума Государственного совета по вопросам повышения эффективности мер государственной поддержки реального сектора экономики 20 февраля 2009 г.
Факты завышения цен в сфере госзаказов по сравнению с ценами на потребительском и корпоративном рынках отмечаются Счетной палатой РФ <1>. Завышение цен не позволяет говорить о какой-либо реальной экономии бюджетных средств, а в отдельных случаях может свидетельствовать о проявлениях коррупционного характера. Так, Генеральной прокуратурой РФ в связи с этим отмечается, что начальная (максимальная) цена контракта устанавливается заказчиками не на основе изучения рыночной конъюнктуры, а исходя из выделенных лимитов бюджетного финансирования. Это влечет заключение контрактов по завышенным ценам на крайне невыгодных для государства условиях, создает предпосылки для так называемых откатов. Решая данный вопрос, необходимо исходить из того, что реальная начальная (максимальная) цена государственного контракта, определяемая при размещении заказов (а соответственно, и итоговая цена, по которой заключается государственный контракт), должна закладываться еще на стадии формирования госзаказов при обосновании лимитов бюджетного финансирования.
--------------------------------
<1> См.: У борьбы с коррупцией нет делянок. Интервью Председателя Счетной палаты РФ С.В. Степашина "Российской газете" // Российская газета. 2008. 24 сентября. С. 10.
Выше упоминалось, что применительно к сфере государственного оборонного заказа утверждены Правила определения начальной цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем проведения торгов, а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Практика показывает, что нормативный правовой акт такого рода не позволяет в полной мере решить обозначенную проблему, поскольку содержит лишь общие положения, касающиеся рассматриваемого вопроса. Не случайно поступают предложения законодательно закрепить понятие государственного регулирования цен на вооружение, военную и специальную технику и распространить этот механизм на всех исполнителей заказа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Выступление Заместителя Председателя Правительства РФ С.Б. Иванова на заседании Государственной Думы РФ в рамках "Правительственного часа" 25 февраля 2009 г. URL: http://www.government.gov.ru (дата обращения: 10.04.2009).
В настоящее время принимаются меры, связанные с государственным регулированием цен на лекарственные средства. Так, в соответствии с программой антикризисных мер Правительства РФ на 2009 год применительно к выполнению в полном объеме социальных обязательств государства перед населением говорится об усилении государственного регулирования ценообразования на лекарства, закупаемые за счет бюджетов. С этой целью запланировано:
ввести обязательную регистрацию предельных отпускных цен производителя на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства;
установить контроль и ответственность за соблюдением предельных оптовых и розничных надбавок к зарегистрированным ценам;
пересмотреть действующий перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, предусмотрев увеличение в нем доли отечественных лекарственных средств.
В связи с этим в Федеральном законе от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрена гл. 12 "Государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения". Речь идет о лекарственных препаратах, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.
Государственное регулирование цен в данной сфере осуществляется, в частности, посредством утверждения перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; утверждения методики установления предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в указанный перечень; государственной регистрации предельных отпускных цен производителей соответствующих лекарственных препаратов, ведения государственного реестра предельных отпускных цен производителей; утверждения методики установления органами государственной власти субъектов РФ предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей лекарственных препаратов; установления предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей лекарственных препаратов; утверждения правил направления органам государственной власти субъектов РФ предписаний в случае нарушений законодательства со стороны последних; осуществления государственного контроля за применением цен на лекарственные препараты; применения мер ответственности за нарушение порядка ценообразования на указанные препараты. Таким образом, государственное регулирование цен может рассматриваться в качестве одного из путей решения проблемы, связанной с завышением цен государственных контрактов.
Другой важнейший вопрос, связанный с ценой государственного контракта, касается неизменности цены заключенного контракта. По общему правилу, закрепленному в ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов, цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Отдельные исключения из этого правила установлены ч. ч. 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9, п. 2.1 ч. 2 ст. 55 данного Закона.
Необходимость наведения порядка при заключении государственных контрактов и полного перехода на такую систему договоров, при которой стоимость государственного заказа не менялась бы в течение всего периода его исполнения, отмечена в Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 26 апреля 2007 г. "Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ". Данная проблема особенно актуальна применительно к случаям заключения долгосрочных контрактов. Неизменность цены в течение длительного периода действия государственного контракта предполагает изначальное обоснование цены, учитывающее всевозможные издержки и исключающее возможность наступления неблагоприятных последствий для контрагентов по контракту.
Устанавливаемый по общему правилу запрет на изменение цены, так же как и иных существенных условий государственного контракта, можно объяснить, помимо прочего, стремлением не допустить злоупотреблений, в том числе коррупционного характера, при исполнении контрактных обязательств. В то же время практика показывает, что проблемы, связанные с неизменностью условий контрактов, имеют место даже при заключении контрактов краткосрочного характера. В частности, поставщики (подрядчики, исполнители) в период действия контракта могут столкнуться с риском, связанным с возможным ростом цен на товары (работы, услуги) и возникновением соответствующих издержек.
Одним из проблемных при заключении государственных контрактов является вопрос о сроках их действия. Л.И. Шевченко отмечает, что, поскольку государственные контракты как бы привязаны их финансированием к бюджетам, утверждаемым на текущий год, можно сделать вывод, что контракты и договоры должны также заключаться на соответствующий период <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. С. 267.
Мы считаем, что нерешенность до настоящего времени вопроса о сроке действия государственного контракта (договора) напрямую связана с правовой неопределенностью категории государственного заказа и, в частности, его временной характеристики. А поскольку правовой формой реализации госзаказа является государственный контракт, не решен вопрос и о сроке действия последнего. В связи с этим, как отмечалось выше, требуется законодательное закрепление определения понятия "государственный заказ". Временная характеристика данного понятия позволит определиться и со сроками действия контракта, поскольку он является правовой формой реализации конкретного государственного заказа.
Необходимо отметить, что отдельные отношения в сфере госзаказов в силу специфики предмета заказа предполагают установление договорных отношений долгосрочного характера. Это касается, например, сферы капитального строительства. Так, в соответствии с Основными положениями порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации государственные контракты заключаются на весь период строительства объектов (п. 4). Необходимость заключения такого рода контрактов обусловлена в первую очередь продолжительным технологическим циклом выполнения работ. Кроме строительно-монтажных и проектных работ, к работам с длительным циклом выполнения относятся, в частности, отдельные научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы.
При этом изначально предусматривалось, что порядок финансирования государственного контракта, заключенного на срок, превышающий пределы финансового года, устанавливается Правительством РФ либо органом исполнительной власти субъекта РФ <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Правительства РФ от 15 июля 1999 г. N 806 "О порядке учета территориальными органами Федерального казначейства обязательств, подлежащих исполнению за счет средств федерального бюджета".
Как уже отмечалось выше, все большую актуальность в последнее время приобретают вопросы, связанные со среднесрочным и с долгосрочным планированием <1>. Реализация такого рода планов невозможна без заключения государственных контрактов среднесрочного и долгосрочного характера. Правовой основой для заключения таких государственных контрактов в сфере госзаказов является ст. 72 БК РФ.
--------------------------------
<1> О среднесрочном планировании говорится, в частности, в Концепции реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации в 2004 - 2006 годах.
Пунктом 2 ст. 72 БК (в ред. Федерального закона от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ) предусматривалось, что государственный контракт на выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд может быть заключен на срок более одного года. Предметом такого контракта могли являться выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышала один год. Перечень указанных работ, услуг должен был утверждаться Правительством РФ.
Сейчас в п. 2 ст. 72 БК (в ред. Федерального закона от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ) говорится, что государственные контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, кроме случаев, установленных п. 3 данной статьи.
Согласно п. 3 ст. 72 БК РФ (в ред. Федерального закона от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ) в случае, если предметами государственного (муниципального) контракта являются поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, а также выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых составляет более трех лет (либо одного года - в случае утверждения закона субъекта РФ о бюджете субъекта РФ (решения о местном бюджете) на очередной финансовый год), такие государственные (муниципальные) контракты могут заключаться в пределах средств, установленных на соответствующие цели долгосрочными целевыми программами (проектами) и государственной программой вооружения на срок реализации указанных программ (проектов), а также в соответствии с решениями Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации, принимаемыми в порядке, определяемом Правительством РФ.
Данная редакция рассматриваемой статьи означала, что фактически под долгосрочными контрактами на выполнение работ, оказание услуг, заключаемыми на федеральном уровне, а также по решению субъектов РФ (в случае перехода к бюджетной трехлетке) и на региональном уровне, следовало понимать контракты, срок действия которых превышает три года.
В дальнейшем ст. 72 БК РФ вновь была изменена. В редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 310-ФЗ слова "составляет более трех лет (одного года - в случае утверждения закона субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации (решения о местном бюджете) на очередной финансовый год)" были заменены словами "превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств".
В соответствии со ст. 72 БК РФ Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 978 утверждены Правила принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг) с длительным производственным циклом. Данные Правила определяют порядок принятия решений о заключении долгосрочных контрактов на выполнение работ (оказание услуг), длительность производственного цикла выполнения (оказания) которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, исходя из ныне действующей редакции ст. 72 БК РФ можно выделить несколько категорий долгосрочных государственных контрактов:
на поставку товаров в соответствии с государственной программой вооружения. Такие контракты могут заключаться в пределах средств, установленных на соответствующие цели государственной программой вооружения на срок реализации указанной программы;
выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Такие государственные контракты могут заключаться: в пределах средств, установленных на соответствующие цели долгосрочными целевыми программами (проектами) на срок реализации указанных программ (проектов); в соответствии с решениями Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, принимаемыми в порядке, определяемом Правительством РФ.
Трудности финансового характера, возникшие в связи с кризисом, не могут не отразиться на заключении государственных контрактов как среднесрочного, так и долгосрочного характера. В то же время, несмотря на неблагоприятные условия, обусловленные финансово-экономическим кризисом, в перспективе в связи с возрастанием роли среднесрочного и долгосрочного планирования, реализацией задачи по созданию комплексной федеральной контрактной системы значимость долгосрочных государственных контрактов будет возрастать. Это отмечается в программных документах. Так, важной сферой народного хозяйства, с которой в настоящее время в Российской Федерации связана реализация одного из национальных проектов, является сфера капитального строительства. Применительно к данной сфере следует отметить, что в Бюджетном послании Президента РФ "О бюджетной политике в 2010 - 2012 годах" говорится о рассмотрении возможности применения современных способов реализации проектов капитального строительства в отдельных сферах. При этом должна быть предусмотрена ответственность исполнителей за все стадии осуществления данных проектов, а также за последующую эксплуатацию объектов. Реализация такого рода задач предполагает заключение государственных контрактов долгосрочного характера. В связи с этим требуется дальнейшее совершенствование правовой базы, обеспечивающей возможность заключения долгосрочных контрактов, в частности норм бюджетного законодательства.
В государственном контракте важно устанавливать условия, определяющие механизм финансирования государственного заказа: порядок использования собственных средств поставщиков (подрядчиков, исполнителей); порядок использования заемных средств банков, предоставляемых поставщику (подрядчику, исполнителю) под гарантию государства; порядок предоставления прямых займов государственным заказчиком контрагенту по договору; размеры и сроки поэтапного покрытия государственным заказчиком расходов второй стороны по мере выполнения государственного контракта; порядок предоставления авансовых платежей и виды экономических льгот, предоставляемых поставщикам (подрядчикам, исполнителям) в соответствии с законодательством.
Финансовые условия контракта должны предусматривать порядок рассмотрения взаимных претензий и санкций при нарушении требований, установленных государственным контрактом. Эти условия должны также предусматривать право контроля государственного заказчика за расходованием поставщиком и его контрагентами финансовых средств в ходе реализации государственного контракта и оказания ему консультативной помощи без вмешательства в его оперативную деятельность.
В частности, применительно к авансовым платежам следует отметить следующее. В отдельных случаях вопросы авансирования регулируются нормативными правовыми актами. Так, выдача аванса, призванного обеспечить своевременное и непрерывное финансирование строящихся объектов, является обязательным условием государственного контракта на выполнение строительных работ для государственных нужд. Основными положениями порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации определено, что при заключении государственного контракта должны устанавливаться размер, сроки перечисления аванса, порядок его погашения, условия промежуточных расчетов за выполненные работы в пределах 95% их стоимости. Если подрядчик не выполняет по своей вине объемы работ, предусмотренные графиком их производства, сумма предъявляемого заказчиком промежуточного платежа за фактически выполненные работы должна быть уменьшена на стоимость невыполненных работ.
При принятии решений, связанных с авансированием, государственные заказчики должны учитывать положения законодательства, касающиеся мер по реализации федеральных и региональных законов о бюджетах на очередной финансовый год и плановый период.
Например, применительно к федеральному уровню Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. N 1181 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов" предусмотрен порядок авансирования по государственным контрактам (договорам). В соответствии с п. 8 данного Постановления получатели средств федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, о выполнении работ и об оказании услуг, включая договоры, подлежащие оплате за счет средств, полученных от оказания платных услуг и иной приносящей доход деятельности, вправе предусматривать авансовые платежи:
в размере до 100% суммы договора (контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет средств федерального бюджета в 2010 г. Это касается договоров (контрактов) об оказании услуг связи, о подписке на печатные издания и об их приобретении, об обучении на курсах повышения квалификации, об участии в научных, методических, научно-практических и иных конференциях, о проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, о проведении всероссийской олимпиады школьников, о приобретении авиа- и железнодорожных билетов, билетов для проезда городским и пригородным транспортом и путевок на санаторно-курортное лечение, по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, а также по договорам о проведении лечения граждан РФ за пределами территории РФ, заключаемым Минздравсоцразвития России с иностранными организациями;
в размере до 60% суммы договора (контракта), но не более 60% лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет средств федерального бюджета в 2010 г. Речь идет о государственных контрактах на оказание услуг по авиационным перевозкам высших должностных лиц органов государственной власти Российской Федерации, иных должностных лиц и представителей официальных делегаций, выполняемым по отдельным решениям Президента РФ, авиационным перевозкам, осуществляемым в целях обеспечения визитов и рабочих поездок указанных лиц. Также данное положение касается договоров (контрактов), заключенных с организаторами российских экспозиций на международных, национальных и иных выставочно-ярмарочных мероприятиях, в случае, когда для организации таких экспозиций предусмотрено частичное финансовое обеспечение за счет средств федерального бюджета;
в размере до 30% суммы договора (контракта), но не более 30% лимитов бюджетных обязательств, подлежащих исполнению за счет средств федерального бюджета в 2010 г. применительно к остальным договорам (контрактам), если иное не предусмотрено законодательством РФ.
Согласно п. 9 названного выше Постановления Правительства РФ договором (государственным контрактом) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства государственной собственности Российской Федерации на сумму, превышающую 600 млн. руб., заключенным получателем средств федерального бюджета, может предусматриваться в пределах доведенных до него в установленном порядке на 2010 г. соответствующих лимитов бюджетных обязательств авансовый платеж в размере до 30% суммы договора (государственного контракта). Последующее авансирование выполняемых работ в указанном размере возможно лишь после подтверждения выполнения предусмотренных договором (государственным контрактом) работ в объеме произведенных авансовых платежей.
Также данным Постановлением Правительства РФ утверждено, что получатели средств федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов) с производителями автомобильной и дорожно-строительной техники, произведенной на территории РФ, в случаях, предусмотренных п. 17.1 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов, вправе предусматривать авансовые платежи в размере до 50% суммы договора (государственного контракта). При этом согласно рассматриваемому постановлению авансовые платежи не могут превышать объем соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных в 2010 г. до них в установленном порядке (п. 10).
Применительно к зарубежному опыту заключения контрактов в части их финансирования следует отметить следующее. Например, в государственные контракты, заключаемые в США, в обязательном порядке включаются условия их финансирования государством, принципы предоставления аванса и поэтапных платежей, размеры и формы санкций. При этом за заказчиком закреплено право осуществлять контроль за исполнением контракта, в частности проверять финансовые документы <1>. Таким образом, данный подход соответствует положениям законодательства РФ.
--------------------------------
<1> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 448.
В соответствии с п. 14 Порядка подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции (товаров, работ, услуг) для федеральных государственных нужд в содержание государственного контракта могут быть включены организационно-экономические условия следующего характера:
порядок ведения работ по заказу и их прекращение по требованию государственного заказчика или по просьбе поставщика (подрядчика, исполнителя);
сроки и этапы проведения работ и порядок взаимоотношений между их участниками в этом процессе;
условия продления срока выполнения заказа;
порядок и сроки пересмотра спецификаций и других отдельных условий государственного контракта;
патентование изобретений и открытий, сделанных при выполнении государственного контракта.
При заключении государственного контракта сторонам целесообразно определять критерии оценки эффективности работы поставщика (подрядчика, исполнителя) по выполнению условий контракта, принципы пересмотра цены и переоценки конечной прибыли по контракту, условия и формы организации приемки и технического контроля, порядок представления поставщиком конечных и промежуточных результатов государственному заказчику и т.д.
Согласно п. 16 вышеуказанного Порядка рекомендуется включать в структуру государственного контракта следующие инженерно-технические условия, которые могут содержать характеристики конечной продукции и инженерно-технические параметры его производства:
наименование продукции (работ, услуг), ее номенклатура (ассортимент), количественные и качественные характеристики;
научно-технические и технологические требования, предъявляемые государственным заказчиком к условиям производства продукции в рамках заказа;
требования о соблюдении соответствующих государственных стандартов;
сведения о наличии сертификата системы качества.
В утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 примерной форме государственного контракта на выполнение заказа на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд применительно к государственному контракту на выполнение подрядных работ также предусмотрен ряд требований. К ним относятся разработка технического задания, календарного плана выполнения работ, порядка сдачи и приемки работ, их стоимости и порядка расчетов, согласование сторонами размеров ответственности за неустранение подрядчиком обнаруженных дефектов, несвоевременную приемку работ заказчиком, а также просрочку их оплаты. Приложением к контракту может являться соглашение о распределении сэкономленных средств и возникших убытков между контрагентами.
Применительно к приемке работ следует отметить следующее. В соответствии с ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов в государственный контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в контракте. Для проверки соответствия качества товаров (работ, услуг) установленным контрактом требованиям заказчик вправе привлекать независимых экспертов. Отбор экспертов должен осуществляться согласно Закону о размещении заказов.
Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации требуют включать в государственный контракт такие условия, как сроки строительства, его стоимость, порядок изменения указанной в договоре стоимости, сроки перечисления денежных средств и т.д.
Особенности заключения государственного контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ определяются нормами гл. 38 ГК РФ. Государственным контрактом на выполнение указанных работ может быть предусмотрена разработка технического задания, программы (технико-экономических параметров) работ или тематики работ.
Условия государственного контракта должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах. До введения в действие части четвертой ГК РФ исключительное право на охраняемую топологию <1>, исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных <2>, право получения патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец <3>, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта РФ, принадлежали исполнителю (подрядчику). Исключением являлся случай, когда государственным контрактом было установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту РФ, от имени которых выступает государственный заказчик.
--------------------------------
<1> См.: п. 7 Федерального закона от 9 июля 2002 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (ныне утратил силу).
<2> См.: Федеральный закон от 24 декабря 2002 г. 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (ныне утратил силу).
<3> См.: п. 9 Федерального закона от 7 февраля 2003 г. N 22-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации" (ныне утратил силу).
Соответствующие нормы содержатся в настоящее время в части четвертой ГК РФ, введенной в действие с 1 января 2008 г. Теперь исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному контракту для государственных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный контракт лицом. В качестве исключения установлен случай, когда государственным контрактом предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации либо субъекту РФ, от имени которых выступает государственный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации или исполнителю и субъекту РФ (ст. 1298 ГК РФ). Право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для государственных нужд, принадлежат организации, выполняющей государственный контракт (исполнителю). Исключением из данного правила является случай, когда контрактом предусмотрено, что соответствующее право принадлежит Российской Федерации либо субъекту РФ, от имени которых выступает государственный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации или исполнителю и субъекту РФ (ст. 1373 ГК РФ). Правила ст. 1373 данного Кодекса применяются также к селекционным достижениям, созданным, выведенным или выявленным при выполнении работ по государственному контракту (ст. 1432 ГК РФ). К топологии, созданной при выполнении работ по государственному контракту, применяются правила ст. 1298 Кодекса (ст. 1464 ГК РФ).
В соответствием с Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1996 г. N 523 "Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и поставке продукции и товаров (услуг) для федеральных государственных нужд" государственный контракт на поставку продукции и товаров (услуг) общегражданского назначения для федеральных государственных нужд должен содержать отдельный раздел об участии субъектов малого предпринимательства в реализации этого контракта. Условия участия предусмотрены ст. 14 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации".
На практике находят применение примерные формы государственных контрактов (примерные государственные контракты). Так, Постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 содержит примерную форму государственного контракта на выполнение заказа на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд; Постановлением Правительства РФ от 23 января 2004 г. N 41 утверждены примерные государственные контракты на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу; и т.д. Данные формы имеют рекомендательный характер, и, следовательно, их применение зависит от усмотрения сторон.
Необходимо отметить, что зарубежный опыт свидетельствует о высокой степени формализации процесса заключения государственных контрактов. Например, в США федеральный контракт представляет собой подобие Свода государственного регулирования экономики в миниатюре. Контракт предусматривает конкретные цели или параметры заказа, к которым относятся цена, качество, срок исполнения. Кроме того, в нем находят отражение основные требования экономической, научно-технической, патентной, налоговой, индустриальной, социальной, военной, внутренней и внешней политики государства. Данное правило распространяется на все контракты без исключения, независимо от их цены и сроков действия. С этой целью применяется матрица-прототип федерального контракта, включающая от 290 до 310 общих положений и обязательных статей <1>. Представляется, что такого рода опыт целесообразно применять и в России. Это позволит повысить качество заключаемых государственных контрактов.
--------------------------------
<1> См.: Федорович В.А., Патрон А.П., Заварухин В.П. Указ. соч. С. 543, 544, 891.
Следует отметить, что на уровне субъектов РФ предпринимаются попытки урегулировать вопросы, связанные с содержанием контрактов. Так, Постановлением Правительства Москвы от 19 января 2010 г. N 22-ПП "О повышении ответственности государственных заказчиков и дальнейшем развитии автоматизированной системы размещения государственного заказа в городе Москве" утверждены требования к структуре и разделам государственного контракта, заключаемого для обеспечения государственных нужд г. Москвы.
При этом проблемным является вопрос наполнения данных контрактов конкретным содержанием. Речь идет не столько о структуре государственных контрактов, сколько о конкретных требованиях, предъявляемых к товарам (работам, услугам), поставка (выполнение, оказание) которых предусматривается контрактом. В настоящее время в связи с перспективой создания федеральной контрактной системы говорится о необходимости разработки "библиотеки" типовых государственных контрактов.
При разработке такого рода типовых документов не обойтись, в частности, без ссылок на соответствующие технические регламенты и национальные стандарты. В связи с этим следует отметить, что после вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" обращалось внимание на то, что принятие технических регламентов займет длительное время <1>. В настоящее время совершенствование системы технического регулирования в целях усиления стимулов для предприятий к повышению технологического уровня производимой продукции рассматривается в качестве одной из мер по модернизации экономики. При этом ускорение формирования современной системы технических регламентов и национальных стандартов планируется в том числе через заимствование регламентов и стандартов ЕС и отдельных стран СНГ. Также идет речь о формировании долгосрочных программ (технической политики) по крупным направлениям государственных закупок <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гельман М. Не менее 160 лет понадобится Госдуме, чтобы принять только половину техрегламентов // Российская бизнес-газета. 2007. 20 февр.
<2> См.: Основные направления антикризисных действий Правительства РФ на 2010 год.
С созданием "библиотеки" типовых государственных контрактов также связан вопрос каталогизации продукции. Данный вопрос регулируется Постановлениями Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 26 "О федеральной системе каталогизации продукции для федеральных государственных нужд" и от 2 июня 2001 г. N 436 "О создании и введении в действие федерального каталога продукции для федеральных государственных нужд". Данное направление необходимо развивать.
Структура договорных связей в сфере госзаказов. При поставке товаров может использоваться различная структура договорных связей <1>. Принцип свободы договора предполагает, что субъекты договорных отношений по поставкам свободны в выборе структуры договорных связей: они вправе устанавливать прямые договорные связи или предусматривать участие в них посредников. Договорные отношения в сфере поставок могут устанавливаться путем заключения генерального договора (организационного характера) и заключенных в его исполнение договоров поставки <2>.
--------------------------------
<1> См.: Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей. Алма-Ата, 1981.
<2> См.: Вахнин И. Планирование структуры договорных связей и формирование условий договора поставки // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 1999. N 12. С. 37 - 48.
Применительно к поставке товаров для государственных нужд могут быть использованы простая и сложная структуры договорных связей. Если государственным контрактом предусмотрено, что поставка осуществляется поставщиком непосредственно государственному заказчику либо указанным им в отгрузочных разнарядках конкретным получателям, отношения сторон при исполнении государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд не отличаются спецификой и регулируются нормами о договоре поставки (ст. ст. 506 - 523 ГК РФ). Такая структура рассматривается как простая.
При сложной структуре договорных связей государственный заказчик, заключив государственный контракт с поставщиком, направляет ему извещение о прикреплении к нему покупателей. В этом случае поставщик, в свою очередь, заключает договоры поставки товаров для государственных нужд с покупателями, указанными государственным заказчиком в извещении.
Таким образом, извещение о прикреплении покупателя к поставщику, выданное государственным заказчиком, в силу закона является основанием заключения договора поставки для государственных нужд (п. 1 ст. 529 ГК РФ). Указанному извещению не присущ характер планового предписания (административного акта). Во-первых, в процессе формирования контрактных отношений на стадии заключения государственного контракта государственный заказчик не наделен властными полномочиями. Во-вторых, извещение о прикреплении покупателя к поставщику не порождает для покупателя обязанности заключить договор, поскольку по закону он наделен правом полностью или частично отказаться от товаров, указанных в извещении, и от заключения договора на их поставку (п. 1 ст. 530 ГК РФ).
Данное извещение следует рассматривать как одностороннюю сделку, совершаемую государственным заказчиком и порождающую обязанность заключить договор для поставщика только в том случае, если в государственном контракте было предусмотрено право государственного заказчика устанавливать такой способ организации поставки товаров для государственных нужд, как прикрепление к поставщику конкретного покупателя (покупателей). При наличии такой оговорки государственный заказчик не позднее 30-дневного срока со дня подписания государственного контракта направляет поставщику и покупателю извещения о прикреплении.
Возникающее обязательство заключить договор поставки является односторонним, в силу чего поставщик обязан в тот же 30-дневный срок со дня получения извещения направить проект договора поставки для государственных нужд покупателю, указанному в извещении. Государственным контрактом может быть предусмотрен и иной порядок подготовки проекта договора поставки, при котором проект договора может быть представлен покупателем. Сторона, получившая проект договора, в течение 30 дней должна подписать и возвратить один экземпляр проекта договора другой стороне либо при несогласии с предложенными условиями составить протокол разногласий и направить его вместе с подписанным договором другой стороне. Сторона, получившая подписанный проект договора с протоколом разногласий, в 30-дневный срок рассматривает разногласия, принимает меры по согласованию разногласий и уведомляет вторую сторону либо о принятии договора в ее редакции, либо об отклонении протокола разногласий. Неурегулированные разногласия в тот же срок заинтересованная сторона вправе передать на рассмотрение арбитражного суда. Покупатель имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика заключить договор на условиях разработанного покупателем проекта договора в случае уклонения поставщика от заключения договора.
Если покупатель отказывается от заключения договора на поставку товаров на основании извещения о прикреплении, поставщик незамедлительно уведомляет государственного заказчика и может потребовать от последнего прикрепить к нему другого покупателя. В таком случае государственный заказчик в течение 30 дней должен избрать один из предусмотренных на этот случай способов: выслать поставщику извещение о прикреплении к нему другого покупателя, направить поставщику отгрузочную разнарядку с указанием покупателя товаров либо сообщить о своем согласии принять и оплатить товары.
Одна из особенностей поставки товаров покупателям при сложной структуре договорных связей в сфере госзаказов заключается в том, что по общему правилу обязанность по оплате товаров, поставляемых покупателям по договорам поставки товаров для государственных нужд, возлагается не на государственного заказчика, а на покупателя. При этом государственный заказчик выступает в роли поручителя по данному обязательству покупателя (ст. 532 ГК РФ).
На практике более широкое применение находит простая структура договорных связей. Чаще всего договорные связи устанавливаются непосредственно между государственным заказчиком и поставщиком. Исполнение контракта предусматривает поставку товара непосредственно государственному заказчику. При этом оплату поставленных товаров (работ, услуг) обеспечивает государственный заказчик. Данная схема организации договорных связей применяется на практике при выполнении работ и оказании услуг.
Как уже отмечалось выше, система размещения госзаказов в Российской Федерации на сегодняшний день является преимущественно децентрализованной. В соответствии с Законом о размещении заказов (ст. 4) в роли государственных заказчиков могут выступать любые получатели бюджетных средств. В подобных условиях в подавляющем большинстве случаев государственный заказчик заключает государственный контракт непосредственно с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В качестве предмета (объекта) заказа при этом выступают товары (результаты работ, услуги).
Значительно реже применяется другая простая структура договорных связей, предполагающая осуществление поставки поставщиком конкретным получателям, указанным заказчиком в отгрузочных разнарядках. Данная структура, несмотря на то, что также является простой, предполагает возможность осуществления централизованных закупок.
Выше уже приводились примеры использования такой структуры договорных связей применительно к реализации госзаказа в сфере здравоохранения и социального развития России.
Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 1011 предусмотрена следующая схема исполнения заказа.
Министерство здравоохранения и социального развития РФ, выступая в качестве государственного заказчика, осуществляет размещение заказов на поставки указанных товаров путем проведения торгов с заключением государственных контрактов на их поставку.
Исполнение данных контрактов предполагает обеспечение доставки товаров в соответствующие учреждения здравоохранения. Также контрактами предусматривается выполнение монтажа оборудования и пусконаладочных работ. Оплата заказчиком товаров, закупленных в соответствии с заключенными государственными контрактами, производится на основании оформленных в установленном порядке товарно-транспортной накладной (товарной накладной), актов приема-передачи, подтверждающих их поставку в учреждения-получатели, а также актов ввода оборудования в эксплуатацию.
Постановлением Правительства РФ от 17 октября 2007 г. N 682 предусмотрена аналогичная структура договорных связей.
Министерство здравоохранения и социального развития РФ в качестве государственного заказчика осуществляет размещение заказов на поставку указанных лекарственных средств с заключением государственных контрактов, которыми предусматривается выполнение ряда требований. К ним относятся обеспечение организациями-поставщиками доставки товаров до организаций-получателей и ведение организациями-поставщиками учета поставленных организациям-получателям товаров и соответствующей отчетности. Оплата товаров осуществляется заказчиком на основании документов, подтверждающих факт их получения организациями-получателями.
Постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2009 г. N 318 предусмотрено следующее.
Федеральное медико-биологическое агентство, выступающее в качестве государственного заказчика, осуществляет централизованную закупку товаров для медицинских учреждений. Объектами поставок являются оборудование по заготовке, переработке, хранению и обеспечению безопасности донорской крови и ее компонентов, а также компьютерное и сетевое оборудование с лицензионным программным обеспечением и программно-техническими средствами защиты в соответствии с предусмотренными перечнями. Заключенными контрактами также предусматривается выполнение работ и оказание услуг по пропаганде массового донорства крови и ее компонентов.
В государственных контрактах предусматриваются следующие условия:
обеспечение доставки оборудования организациям-получателям, осуществление монтажа и пусконаладочных работ, а также проведение инструктажа медицинского и технического персонала по эксплуатации медицинского и компьютерного оборудования;
осуществление государственным заказчиком оплаты оборудования, поставленного в соответствии с государственными контрактами, на основании оформленных в установленном порядке документов, подтверждающих его поставку, а также актов приема-передачи оборудования и ввода его в эксплуатацию, документов, подтверждающих проведение инструктажа медицинского и технического персонала по эксплуатации медицинского и компьютерного оборудования.
Также в государственных контрактах предусматриваются условия осуществления заказчиком оплаты выполненных работ и оказанных услуг на основании оформленных в установленном порядке документов, подтверждающих их выполнение.
Таким образом, данная структура организации договорных связей может использоваться при поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг. Она может послужить основой для более широкого применения централизованных закупок в Российской Федерации.
Особенности формирования структур договорных связей в сфере государственных заказов, кроме Гражданского кодекса РФ, предусматриваются иными нормативными актами. Так, в соответствии с Федеральным законом "О государственном оборонном заказе" государственные контракты по оборонному заказу могут заключаться между государственным заказчиком и головным исполнителем (исполнителем) оборонного заказа. В свою очередь головной исполнитель (исполнитель) должен заключить с исполнителем (другим исполнителем) контракт на поставку продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу. Положением о формировании перечня строек и объектов для федеральных государственных нужд и их финансировании за счет средств федерального бюджета предусмотрено заключение с участниками строительства договоров строительного подряда как непосредственно государственными заказчиками, так и заказчиками-застройщиками и т.д.
Законом о размещении заказов предусмотрена так называемая частичная поставка. В частности, при размещении заказа на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению (предоставление путевок и т.д.) для государственных нужд может быть предусмотрено право заказчика заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа. Речь идет о том, что заказ распределяется между несколькими участниками размещения заказов, с которыми заключаются государственные контракты.
Как уже отмечалось выше, на федеральном уровне и в каждом субъекте РФ ведутся реестры государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации либо соответствующего субъекта РФ.
§ 3. Исполнение контрактных (договорных) обязательств
Реализация в обязательстве субъективных прав и обязанностей как юридических возможностей заключается в совершении соответствующих действий лицами, которым такие права и обязанности принадлежат. В юридической литературе под исполнением обязательства понимается совершение должником в пользу кредитора конкретного действия, которое вытекает из содержания возникшей обязанности <1>. При этом исполнение договора рассматривается как одна из стадий процесса развития (динамики) сложившегося договорного правоотношения (наряду со стадиями изменения и расторжения договора) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 12; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1: Учебник С. 620. Данные авторы подчеркивают, что исполнение обязательства может осуществляться только путем активных действий со стороны должника, а не воздержанием от действий.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> См.: Динамика заключенного договора // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 417.
Поведение должника при исполнении обязательства должно соответствовать условиям обязательства, определенным государственным контрактом (договором) или законом либо иным правовым актом, а при их отсутствии - обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям (ст. 309 ГК РФ). Надлежащее исполнение обязательства освобождает должника от его обязанностей и прекращает обязательство (п. 1 ст. 408 ГК РФ).
При исполнении одностороннего обязательства, в котором кредитору принадлежит право заявить соответствующее требование, а обязанностью должника является совершение известного действия, процесс исполнения представляет собой совершение единственного действия. В противоположность одностороннему взаимным считается обязательство, в соответствии с содержанием которого каждый из его участников должен совершить некоторое предоставление в пользу другого. Среди взаимных обязательств наиболее простыми по содержанию являются такие, в которых каждый из субъектов обязан сделать лишь одно предоставление в виде передачи вещи либо оказания услуги в адрес другой стороны. Для отношений в сфере госзаказов характерно наличие сложных взаимных обязательств, предусматривающих, что хотя бы одна из сторон несет две обязанности или больше. Реализация подобного рода юридических отношений складывается из значительного количества этапов и представляет собой сложный и длительный процесс. Это присуще поставке товаров (как при простой, так и при сложной структуре договорных связей), выполнению подрядных строительных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ и т.д.
Следует отметить, что в обязательствах со сложным содержанием ненадлежащее исполнение одной обязанности не должно влечь прекращения других обязанностей. Поэтому их участникам не дано права расторгнуть соответствующий договор из-за поставки одной партии некачественного товара, ненадлежащего оказания одной услуги и т.п.
В юридической литературе выделяются два этапа исполнения. Вначале идет предложение исполнения - создание возможности для принятия долга. Принимая то, что ему причитается, кредитор реализует данную возможность.
Оба названных действия участников обязательства считаются основой исполнения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 63 - 68. Необходимо отметить, что, принимая исполнение, соответствующее лицо выступает скорее не как кредитор, а как должник, поскольку становится обязанным субъектом. Поэтому обязанность принять исполнение принято называть кредиторской.
Надлежащее исполнение обязательства предполагает не только совершение действий известным способом, но и доставление обусловленного предмета, передачу его в надлежащий срок, в установленном месте и надлежащему субъекту. В противном случае нельзя утверждать, что действие совершено во исполнение именно данной обязанности. Такие условия обычно закрепляются в диспозитивных правилах законодательства, что дает возможность участникам избрать наиболее целесообразный для них вариант исполнения.
Всякое действие, производимое во исполнение обязательства, направлено на вещь либо достижение иного результата. Вещь либо иной результат и является предметом исполнения <1>. Чтобы обязательство считалось надлежаще исполненным, должник обязан передать именно тот предмет, который предусмотрен обязательством.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 29, 30.
В сфере госзаказов, как и в сфере гражданско-правового оборота в целом, можно выделить несколько групп предметов исполнения. Это вещи (например, по договорам поставки и контрактации); материальный (овеществленный) результат работы (например, по договору строительного подряда); результат интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на него (исключительные права на охраняемую топологию, программу для ЭВМ или базу данных и т.п.); результат деятельности по оказанию услуг материального (овеществленного) и нематериального (неовеществленного) характера (по договору возмездного оказания услуг).
В юридической литературе выделяется три стадии процесса принятия предметов исполнения: принятие во владение; проверка предмета с качественной и количественной стороны; признание обязанности исполненной <1>.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 130.
Требования к предмету исполнения обязательства определяются законом или государственным контрактом (договором). Так, в соответствии с Законом о размещении заказов государственным заказчиком устанавливаются требования к качеству, техническим характеристикам товаров, работ, услуг, требования к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, размерам, упаковке, отгрузке товаров, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям государственного заказчика (п. 2 ст. 22).
Нормы, касающиеся количества товаров и их ассортимента, содержатся в ГК РФ (ст. ст. 465, 467). Требования к качеству предмета исполнения базируются на императивных нормах законодательства (п. 1 ст. 469, п. 1 ст. 721 ГК РФ). В случае отсутствия в договоре условий о качестве товаров качество всегда можно определить (п. п. 2, 3 ст. 469, п. 1 ст. 721 ГК РФ).
В Гражданском кодексе РФ предусмотрены два вида гарантии качества товара (ст. 470), результата выполнения работ (ст. ст. 722, 755) - законная и договорная.
Качество услуги по договору возмездного оказания услуг специально не регулируется. Вместе с тем ст. 783 ГК РФ предусматривается возможность применения к договору возмездного указания услуг отдельных положений о подряде, что, как отмечалось выше, свидетельствует о сходном характере действий, совершаемых по договору возмездного оказания услуг и договору подряда. Рассматриваемым Кодексом предусмотрены последствия нарушения продавцом условия договора о качестве товара (ст. 475) и качестве работы (ст. 723). Согласно ГК РФ комплектность товара определяется в соответствии с договором (ст. 478).
По ч. 12 ст. 9 Закона о размещении заказов в государственный контракт в обязательном порядке включается условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным контрактом, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.
Практика показывает, что проблемным вопросом в сфере госзаказов является вопрос о качестве товаров (результатов работ, услуг). Так, Торгово-промышленная палата РФ, эксперты которой принимают участие в приемке товаров, столкнулась с ситуацией, когда на начальной стадии реализации важного проекта в сфере госзаказов выяснилось, что 78% товаров не соответствовало требованиям государственных стандартов, технических условий, санитарных норм и правил. В конечном счете указанный показатель был уменьшен более чем в два раза.
В связи с этим предлагается принять подзаконные акты, касающиеся проведения независимой и качественной экспертизы, внести необходимые изменения в Закон о размещении заказов. Так, Торгово-промышленной палатой РФ предлагаются, в частности, следующие меры:
выявление наиболее достойных и конкурентоспособных поставщиков, формирование территориальными торгово-промышленными палатами реестров надежных партнеров, сведениями из которых могут пользоваться государственные заказчики;
независимая экспертиза на всех стадиях формирования и реализации государственного заказа;
сертификация производителя на его соответствие различным регламентным требованиям в части используемого сырья, технологических процессов, компетентности кадров.
Реализация этих мер во многом позволит не только улучшить положение дел в области качества товаров, поставляемых в рамках госзаказа, но и повысить конкурентоспособность отечественных товаропроизводителей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Катырин С.Н. К вопросу о контроле качества и независимой экспертизе // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2007. N 8. С. 111 - 113.
Е.М. Примаков отмечает, что торгово-промышленные палаты могут вести реестры предприятий, поставляющих продукцию для государственных нужд, формировать каталоги их товаров и услуг, подтверждать достоверность данных об участниках торгов и соответствия их продукции требованиям безопасности и качества. По его мнению, бизнес тоже должен участвовать в "чистке" своих рядов от недобросовестных поставщиков товаров, налоговых уклонистов и взяткодателей <1>. В связи с этим следует отметить, что привлечение к решению рассматриваемых вопросов независимых экспертов, в частности представителей торгово-промышленных палат, возможно применительно к наиболее значимым госзаказам (в том числе с точки зрения их объемов и цены).
--------------------------------
<1> См.: Взялись за взятки. Евгений Примаков представил бизнес-план по борьбе с коррупцией // Российская газета. 2008. 12 нояб.
Специальные требования в отношении исполнения денежных обязательств содержатся в ст. ст. 317 - 319, 327, 395 ГК РФ.
Исполнение договорного обязательства может быть произведено лишь определенными лицами: надлежащим должником надлежащему кредитору. В подавляющем большинстве случаев стороны, заключившие договор, одновременно являются субъектами его исполнения. При этом стороны в обязательстве - кредитор и должник - могут быть представлены несколькими лицами (п. 1 ст. 308 ГК РФ). Множественность лиц может характеризовать как одну сторону, так и каждую из сторон обязательства. При этом различают активную, пассивную и смешанную множественность, а также долевые, солидарные и субсидиарные обязательства.
Анализ специальных правовых актов показывает, что для сферы госзаказов не характерно наличие множественности лиц в обязательстве. Так, в отношении государственного заказчика прямо подчеркивается необходимость индивидуального заключения государственного контракта. Например, при совместном участии нескольких государственных заказчиков в размещении госзаказов (путем проведения совместных торгов в форме конкурса либо аукциона) каждый из них должен самостоятельно заключить государственный контракт (ч. 6 ст. 10 Закона о размещении заказов). Такой подход можно объяснить необходимостью индивидуализации ответственности за выполнение конкретного госзаказа.
В специальном законодательстве отсутствуют нормы, разрешающие либо запрещающие участие в обязательстве нескольких поставщиков (подрядчиков, исполнителей), однако анализ правовых актов позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу подразумевается индивидуальное участие в обязательстве и со стороны контрагента государственного заказчика. Нам представляется нецелесообразным исключать множественность лиц в обязательстве со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), руководствуясь соответствующими положениями гражданского законодательства. Это может быть, например, ситуация, когда несколько объединившихся подрядчиков заключают один государственный контракт с государственным заказчиком. В случаях, когда предмет обязательства неделим (при строительном подряде и т.д.), данные лица признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и, соответственно, солидарными кредиторами (ст. 707 ГК РФ). Такая ситуация может рассматриваться в качестве варианта привлечения на рынок госзаказов субъектов малого, а также среднего бизнеса. При этом следует исходить из того, что неделимость предмета обязательства в крупных госзаказах фактически исключает использование процедуры, предусмотренной Законом о размещении заказов применительно к субъектам малого предпринимательства. Речь идет о части госзаказа, отдаваемой данным субъектам в соответствии со ст. 15 Закона о размещении заказов.
В некоторых ситуациях на стадии исполнения договора появляются лица, не участвовавшие в его заключении.
Перепоручение (возложение) исполнения означает, что должник возложил совершение действий, направленных на исполнение обязательства, на третье лицо (ст. 313 ГК РФ). При этом должник отвечает перед кредитором за действия третьего лица (ст. 403 ГК РФ). Переадресовка исполнения означает, что должник имеет право исполнить обязательство либо кредитору, либо лицу, прямо указанному кредитором. Так, лица, получающие товары по отгрузочным разнарядкам, не являются стороной государственного контракта и должны рассматриваться как третьи лица, принимающие исполнение и никаких прав по данному контракту не приобретающие (ст. 531 ГК РФ).
Гарантией прав поставщика (исполнителя) служит норма, согласно которой при оплате товаров по договору поставки товаров для государственных нужд покупателем государственный заказчик признается поручителем по денежному обязательству покупателя. Это означает, что в случае неоплаты товаров покупателем государственный заказчик будет отвечать перед поставщиком (исполнителем) в полном объеме, включая возмещение убытков, вызванных неоплатой поставленных товаров (ст. 532 ГК РФ).
Гражданским кодексом РФ также предусмотрены определенные особенности последствий неисполнения государственным заказчиком обязанности по возмещению поставщику убытков, причиненных в связи с исполнением последним государственного контракта, заключение которого являлось для него обязательным. Такие убытки подлежат возмещению государственным заказчиком не позднее 30 дней со дня передачи товара в соответствии с контрактом. В случае неисполнения данной обязанности государственным заказчиком поставщик вправе отказаться от исполнения как государственного контракта (и потребовать при этом возмещения убытков, вызванных его расторжением), так и договора поставки товаров для государственных нужд. При этом убытки, причиненные покупателю в связи с таким отказом, также должны быть возмещены государственным заказчиком (ст. 533 ГК РФ).
Государственный заказчик вправе отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным контрактом, лишь при условии возмещения причиненных этим убытков как поставщику (исполнителю), так и покупателям по договорам поставки, которые были изменены или расторгнуты в силу отказа государственного заказчика от соответствующих товаров.
Следует отметить, что Закон о размещении заказов содержит запрет на перемену поставщика (исполнителя, подрядчика) при исполнении государственного контракта. В качестве исключения из этого правила указываются случаи, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения (ч. 6.1 ст. 9) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 282.
Одним из элементов надлежащего исполнения является место исполнения обязательства, под которым понимается место, где должны быть совершены действия, составляющие содержание обязательства (место передачи товара, место уплаты денег, место производства работы и т.д.) <1>. Исполнение во всяком другом месте может рассматриваться как просрочка либо как совершенное уклонение от исполнения (должник допускает просрочку, если он не совершит исполнения в указанном месте; кредитор допускает просрочку, если он не примет исполнения, предложенного ему в указанном месте). Место исполнения является одним из условий договора, не относящихся к числу существенных. Гражданский кодекс РФ определяет место исполнения обязательства для тех случаев, когда оно не определено законом, иными правовыми актами или договором и не следует из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 316), а также особенности места исполнения по договору контрактации (ст. 536).
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 282.
Необходимо различать место исполнения обязательства и место исполнения отдельной обязанности. Если различные правовые обязанности, вытекающие из договора, должны исполняться в разных местах, то и мест исполнения в обязательстве будет несколько. В юридической литературе отмечается, что, например, при исполнении договора поставки нет единственного места исполнения, для каждого из предусмотренных договором поставки действия должно быть особое место исполнения <1>. На основе норм об исполнении альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ) можно сделать вывод о том, что установление места исполнения будет зависеть от выбранного должником варианта исполнения. По месту исполнения определяются цены для исчисления убытков (ст. 393 ГК РФ), подсудность (в соответствии с процессуальным законодательством) и т.д.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 284.
Сроком исполнения является момент или период времени, когда должнику надлежит совершить действие, вытекающее из содержания лежащей на нем обязанности <1>. Значение установления времени заключается в том, что до наступления его ни кредитор не имеет права требовать исполнения, ни должник не обязан исполнять, тогда как по наступлении срока должник обязан исполнить, а кредитор не вправе уклониться от принятия исполнения. Надлежащий срок исполнения договорного обязательства может быть определен законом или установлен договором. Различают абсолютно определенные и относительно определенные сроки. Под последними понимаются сроки с отсылкой на то или иное событие (например, осуществление оплаты товаров покупателем после отгрузки (выборки) последней части товаров, входящих в комплект, в соответствии с п. 3 ст. 516 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 146.
Срок исполнения контрактных обязательств определяется в обязательном порядке, поскольку является существенным условием государственного контракта. Это правило применительно к исполнению государственных контрактов (договоров) конкретизировано в специальном законодательстве (п. 4 ст. 22, п. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов) и ГК РФ (п. 2 ст. 536, п. 1 ст. 766, ст. 773 и др.).
Общий порядок определения сроков исполнения обязательств установлен ГК РФ (ст. 314) и согласно п. 2 ст. 420 этого Кодекса применим и для договорных обязательств. Данное общее правило закреплено рядом норм данного Кодекса, регулирующих отдельные виды обязательств (п. 1 ст. 457, п. 1 ст. 487 и др.). Досрочное исполнение обязательства возможно только с согласия кредитора (п. 3 ст. 508 и др. ГК РФ).
Просрочка исполнения согласно ГК РФ возможна как со стороны должника (ст. 405), так и со стороны кредитора (ст. 406). Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и последствия невозможности исполнения, случайно наступившей во время просрочки. Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение убытков, причиненных просрочкой. Законодательством за просрочку исполнения предусмотрено применение мер гражданско-правовой ответственности как к государственному заказчику, так и к его контрагенту.
Подрядчик может нести ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ). Согласно Основным положениям порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации при задержке аванса, оплаты выполненных работ и окончательных расчетов государственный заказчик возмещает второй стороне причиненные убытки, включая затраты по уплате процентной ставки за кредит.
В случае несоблюдения содержащихся в государственном контракте сроков ввода в действие строящихся объектов бюджетное финансирование и льготное государственное кредитование работ приостанавливаются. Кроме того, при необеспечении установленных государственным контрактом сроков ввода в действие соответствующих объектов по вине подрядчика с него взыскивается штраф в размере 1/1000 доли договорной стоимости за каждый день просрочки до фактического завершения строительства. Подрядчик обязан устранить допущенные дефекты в установленный государственным контрактом срок, а если срок в нем не указан - в течение 12 месяцев со дня приемки объекта.
Законом о размещении заказов предусматривается, что в случае просрочки исполнения государственным заказчиком договорного обязательства вторая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пени), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения. Размер неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ. Государственный заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (п. 9 ст. 9 Закона о размещении заказов). Данное положение означает, что Закон о размещении заказов вводит повышенную, безвиновную ответственность за нарушение договорного обязательства. На это обстоятельство обращается внимание в научной литературе <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Ответственность государства за неисполнение государственных контрактов по обновленному законодательству // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2006. N 6. С. 49 - 51.
Применительно ко второй стороне государственного контракта Законом о размещении заказов предусмотрено, что в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным контрактом.
В случае просрочки исполнения контрагентом государственного заказчика обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным контрактом в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (ч. ч. 10, 11 ст. 9 Закона о размещении заказов).
Одним из неблагоприятных последствий просрочки является возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на сторону, допустившую просрочку (п. 2 ст. 705 и др. ГК РФ).
Гражданское законодательство не содержит разъяснений термина "способ исполнения обязательств". В юридической литературе под данным термином понимается порядок исполнения обязательства <1>. Способы исполнения обязательства передать предмет определяются свойствами того, что передается, а также условиями договора и указаниями нормативных актов <2>. Порядок исполнения обязательств представляет интерес в случае, когда должник обязан передать кредитору какую-либо совокупность вещей (комплект оборудования, определенную сумму денег и т.д.). При этом может возникнуть вопрос о том, вправе ли должник исполнять обязательство по частям или должен исполнить его непременно целиком. По закону в этом случае кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено иными правовыми актами, условиями договора и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 311 ГК РФ). Кредитор вправе не принимать и исполнение в целом, когда оно должно исполняться по частям. В обоих случаях наступают последствия, установленные на случай просрочки исполнения.
--------------------------------
<1> См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1972. Т. 1. С. 388; Толстой В.С. Указ. соч. С. 126.
<2> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 127.
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ). Если договором купли-продажи не предусмотрена рассрочка оплаты товара, покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью (п. 2 ст. 486 ГК РФ). Статьей 489 ГК РФ регулируется порядок оплаты товара в рассрочку.
Отдельные особенности исполнения договорных обязательств в сфере госзаказов установлены Законом о размещении заказов. Так, в соответствии с ч. 4.2 ст. 9 данного Закона предусмотрен случай, когда в конкурсной документации, документации об аукционе при размещении заказа указываются цена запасных частей (каждой запасной части) к технике, оборудованию, цена единицы услуги и (или) работы. Речь идет о госзаказах на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг. Данные цены являются твердыми и не могут изменяться в ходе исполнения подобного рода государственных контрактов. Оплата выполнения таких работ, оказания таких услуг осуществляется по цене единицы услуги и (или) работы исходя из объема фактически оказанных услуг, выполненных работ, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых осуществлялись в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в конкурсной документации, документации об аукционе.
Элемент любого возмездного договора, в том числе договора в сфере госзаказов, составляет встречное исполнение обязательств. Однако не любой возмездный договор содержит условие о встречном характере исполнения в смысле ст. 328 ГК РФ. В частности, не всякое условие по предварительной оплате означает встречное исполнение, для этого нужна определенная связь, свидетельствующая о том, что одна обязанность исполняется только после того, как исполнены обязанности контрагентом.
Исполнение может заключаться в передаче вещей непосредственно кредитору или через третьих лиц.
Принципы исполнения контрактных (договорных) обязательств. В юридической литературе надлежащее исполнение относят к одному из принципов исполнения обязательств в гражданском праве <1>. Кроме надлежащего исполнения, выделяют принцип реального исполнения обязательств <2>. Вопрос о соотношении исполнения в натуре и надлежащего исполнения является предметом научных дискуссий. Одни авторы считают надлежащее исполнение понятием более общим <3>, по мнению других, реальное исполнение включает как условия надлежащего исполнения, так и меры, обеспечивающие выполнение таких условий <4>.
--------------------------------
<1> Отдельные авторы с этим не согласны. Так, В.С. Толстой отрицает существование самостоятельного принципа надлежащего исполнения обязательств и считает, что надлежащее исполнение - это лишь проявление общеправового принципа законности (см.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 46).
<2> По мнению В.С. Толстого, принципа реального исполнения не существует. Исполнение в натуре представляет собой лишь один из аспектов надлежащего исполнения. При этом отрицание исполнения в натуре как принципа не означает отрицания его как одного из основных условий надлежащего исполнения (см.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 57).
<3> См.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959. С. 16; и др.
<4> См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 164; и др.
Надлежащее исполнение предполагает реальное исполнение, т.е. исполнение в натуре. Так, по договору подряда обязательство реально исполняется, когда результат работы передается заказчику подрядчиком. Обязательство может быть реально исполнено, но ненадлежащим образом (например, при просрочке исполнения). Надлежащее исполнение во всех случаях освобождает должника от его обязанностей и прекращает обязательство. Исполнение, не являющееся надлежащим, например частичное или с просрочкой, становится основанием для применения соответствующих принудительных мер к должнику, включая меры гражданско-правовой ответственности.
Соотношение принципов надлежащего и реального исполнения обязательств не может быть определено как субординационное. Оба принципа имеют самостоятельное значение, ни один из них не является доминирующим по отношению к другому. М.И. Брагинский отмечает, что в реальном исполнении выражается сущность исполнения как совершения определенного действия, а в надлежащем исполнении - качественная характеристика действия. Проверяя, исполнил ли должник обязательство, ставят перед собой два самостоятельных по значению вопроса: совершило ли лицо действия, которые составляют объект соответствующего правоотношения (соблюдено ли требование реального исполнения), и каким образом эти действия совершены (соблюдено ли требование надлежащего исполнения)?
Противопоставление реального исполнения надлежащему является весьма относительным. Между этими понятиями существует диалектическая связь. Невозможно представить надлежащее исполнение обязательства, если оно не исполнено в натуре. С другой стороны, реальное исполнение не может быть ненадлежащим, поскольку пока обязательство развивается нормально, без нарушений, реальное исполнение предполагает и его надлежащее исполнение. Принципы надлежащего и реального исполнения рассматриваются как две стороны более широкого понятия договорной дисциплины, охватывающей по своему объему весь комплекс вопросов, относящихся к исполнению сторонами составляющих содержание договорных отношений обязанностей <1>. Соблюдение договорной дисциплины имеет особое значение для сферы госзаказов, поскольку от этого напрямую зависят своевременность и качество удовлетворения общественных потребностей.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. С. 194 - 196.
Смысл реального исполнения заключается в исполнении должником своей обязанности в натуре, совершении именно тех действий, которые предусмотрены обязательством. При поставке это передача товаров поставщиком покупателю (государственному заказчику, получателю); при подряде - сдача объекта подрядчиком заказчику; при перевозке - доставка груза транспортной организацией в место, указанное отправителем, и выдача там указанному им лицу; при выполнении разного рода работ и услуг, не связанных с созданием материального объекта, - их осуществление. С требованием исполнения обязательства в натуре справедливо связывают недопустимость замены обусловленного действия (передачи определенной вещи и др.) денежным эквивалентом.
В советском праве требование реального исполнения договорных обязательств выступало как общее (за отдельными исключениями) правило, действующее прежде всего в договорах между социалистическими организациями, не ослаблялось альтернативностью и диспозитивностью. Совершение должником обусловленных действий в натуре служило для кредитора, как правило, необходимым условием, обеспечивающим возможность выполнить плановые задания <1>. Поскольку деньги в тот период фактически не имели значения всеобщего эквивалента, денежная компенсация убытков обычно не давала кредитору возможности приобрести нужные ему товары (заказать работы или услуги).
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 197; Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 153; и др.
Современное гражданское законодательство также признает исполнение в натуре в качестве одного из принципов обязательственного права. Регулируя вопросы реального исполнения, Гражданский кодекс РФ в отличие от Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. не делает различий в конкретном применении принципа реального исполнения договоров в зависимости от того, являются его участниками граждане или юридические лица. Теперь этот принцип в качестве общего правила действует только в отношении ненадлежащего исполнения обязательств, когда обязанность исполнить обязательство в натуре не связывается с выплатой денежной компенсации (убытков или неустойки). Причем данное правило может быть изменено соглашением сторон либо включением в договор условия об отступном (ст. 396 ГК РФ). Требование реального исполнения договорного обязательства в Гражданском кодексе РФ ослаблено альтернативностью его применения (правом выбора по усмотрению кредитора между реальным исполнением и денежной компенсацией), диспозитивностью соответствующих правовых норм (возможностью и вовсе устранить по предварительному соглашению сторон требование реального исполнения).
Таким образом, значение принципа реального исполнения обязательства в современном гражданском законодательстве уменьшилось. В рыночных условиях взыскание кредитором с должника всех понесенных из-за неисполнения обязательства убытков в денежном выражении, как правило, позволяет ему полностью удовлетворить свой интерес.
Частичная утрата значения принципа реального исполнения в рыночной системе хозяйствования не означает, что реальное исполнение вообще перестало играть какую-либо роль, поскольку замена передачи товара, выполнения работ или оказания услуг чем-то другим далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей стороны.
В условиях рынка данный принцип сохраняет свое значение, например, в отношениях с должником, занимающим монопольное положение на рынке товаров (работ, услуг), что имеет непосредственное отношение и к сфере государственных заказов. Контрагентами государственного заказчика по государственному контракту могут являться организации в сфере деятельности субъектов естественных монополий. Близко к данной ситуации и оказание услуг водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения. В отдельных случаях речь может идти также об оказании транспортных услуг, услуг связи и т.п.
Особую значимость реального исполнения для сферы госзаказов можно объяснить также следующим. Формирование контрактных отношений и их реализация, как уже отмечалось выше, представляют собой сложный и длящийся процесс. Так, продолжительность размещения госзаказов и заключения государственных контрактов (договоров) может составлять несколько месяцев (в соответствии со сроками, установленными в законодательстве). Возврат в исходное состояние при ненадлежащем исполнении или неисполнении договорных обязательств, влекущий повторное размещение госзаказа, в итоге может привести к задержке либо срыву исполнения госзаказа, что является недопустимым.
В советской цивилистической литературе отмечалось, что требование реального исполнения договорных обязанностей контрагентом применительно к хозяйственным договорам выражает интересы не только организации, заключившей договор, но и всего народного хозяйства страны в целом <1>. Для отношений по госзаказам в рыночных условиях хозяйствования также характерно то, что требование реального исполнения контрактных обязательств отражает интересы государства. Итак, реальное исполнение контрактных (договорных) обязательств в сфере госзаказов не утрачивает значения и в современных условиях.
--------------------------------
<1> См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. С. 198.
В качестве одной из мер, направленных на улучшение качественного отбора контрагентов государственного заказчика, Законом о размещении заказов предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков, в который заносятся сведения в том числе о поставщиках, исполнителях, подрядчиках, нарушивших условия государственного контракта (ст. 19). Таким образом, речь идет о стадии исполнения контракта. Поставщик (подрядчик, исполнитель), занесенный в указанный реестр, впоследствии может быть исключен государственным заказчиком из числа участников размещения госзаказа путем отказа в допуске к участию в торгах (ч. 2 ст. 11 названного Закона).
На закрепленном в Гражданском кодексе РФ принципе реального исполнения в качестве общего правила базируются также специальные нормы данного Кодекса, дающие право (альтернативно с другими правами, такими как право требования об уменьшении цены или расторжения договора и возмещения понесенных убытков и др.) требовать замены вещи или исправления недостатков при нарушении условий о количестве товаров (п. 1 ст. 466), качестве товаров (п. 2 ст. 475, п. 1 ст. 518), тары и упаковки (п. 2 ст. 482), качестве строительных работ (п. 1 ст. 723), надлежащем выполнении проектных и изыскательских работ (п. 2 ст. 761), комплектности товаров (ст. ст. 480, 519).
Гражданским кодексом РФ названы и специальные меры, направленные на обеспечение реального исполнения обязательства. Согласно ст. 398 ГК РФ при неисполнении обязательства передать индивидуально определенную вещь кредитору последнему принадлежит право истребовать вещь, однако он может им и не воспользоваться, потребовав возмещения убытков. Данная мера конкретизирована применительно к договору купли-продажи (п. 2 ст. 463). Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства по передаче вещи, исполнению работы, оказанию услуги кредитор имеет право поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов и других убытков (ст. 397).
В части второй данного Кодекса предусмотрены специальные меры по принудительному исполнению обязательства в натуре. Так, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, в целях устранения недостатков заказчик вправе назначить разумный срок либо поручить исправление недостатков другому лицу за счет подрядчика (п. 3 ст. 715). В случае недопоставки товаров, невыполнения требований об устранении недостатков товаров или их доукомплектовании покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц за счет поставщика (п. 1 ст. 520); при продаже товаров ненадлежащего качества покупатель имеет право требовать замену недоброкачественного товара товаром надлежащего качества, незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара, а также замену технически сложного или дорогостоящего товара в случае существенного нарушения требований по его качеству (п. 1 ст. 503).
В юридической литературе говорится, что исполнение обязательства должно подчиняться принципам разумности и добросовестности как общим принципам осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей (п. 3 ст. 10 ГК) <1>. Принцип добросовестности имеет особое значение и для рассматриваемой нами сферы. Выше мы отмечали, что проявление недобросовестности как со стороны государственных заказчиков, так и со стороны их контрагентов крайне негативно отражается на государственных и общественных интересах. Речь идет, в частности, о таких негативных проявлениях, как завышение цен, низкое качество товаров (работ, услуг), просрочка исполнения обязательств, а в отдельных случаях и срыв исполнения госзаказа и т.п.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. Т. II. Полутом 1. С. 44.
Отдельные авторы в качестве принципа исполнения обязательства отмечают недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства <1>. Этот принцип выражается в запрете одностороннего отказа должника от исполнения имеющихся обязанностей, а для договорных обязательств также в запрете одностороннего изменения их условий любым из участников (ст. 310 ГК РФ). Из статей гл. 29 данного Кодекса следует, что одностороннее расторжение или изменение договора в принципе недопустимо независимо от того, идет речь об обязательстве должника или о правах кредитора. Односторонний отказ от исполнения обязательств или одностороннее изменение их условий разрешается лишь в виде исключения, прямо предусмотренного законом.
--------------------------------
<1> Там же. С. 42.
Особенностью исполнения государственных контрактов в сфере госзаказов изначально являлось то, что государственный заказчик был наделен правомочием в одностороннем порядке вносить в заключенный государственный контракт изменения либо прекращать его действие. Это было возможным даже при добросовестном исполнении контрагентом своих обязанностей, если совершение таких действий было направлено на обеспечение общественных интересов. Государственный заказчик мог совершать указанные действия по решению Правительства РФ (ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). Отдельными правовыми актами предусматривалась возможность одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения обязательств и без соответствующих решений Правительства РФ (например, ч. 4 ст. 8 Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд").
Совершение государственным заказчиком указанных действий предполагало возмещение поставщикам убытков в соответствии с действующим законодательством (ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). В соответствии с другими правовыми актами при одностороннем изменении или прекращении обязательств государственный заказчик был обязан не только возместить поставщику убытки в полном объеме, но и уплатить штрафные санкции (ч. 3 ст. 8 Федерального закона "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" и др.).
Порядок изменения государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд регламентируется ст. 767 ГК РФ. В том случае, если государственными органами в установленном порядке уменьшаются средства соответствующего бюджета, выделенные для финансирования работ, на стороны возлагается обязанность согласовать новые сроки, а при необходимости и другие условия выполнения подрядных работ. За подрядчиком признается право требовать возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ. Во всех иных случаях, кроме сокращения бюджетного финансирования, государственный контракт может быть изменен только по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом. В юридической литературе по поводу данной нормы делается вывод, что необходимость изменения и в равной степени прекращения государственного контракта определяет в каждом случае все же только Правительство РФ в соответствии с упоминавшейся выше нормой ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 186.
Необходимо отметить, что принципиально иной подход законодателя по вопросу о расторжении либо об изменении государственного контракта в одностороннем порядке выражен в Законе о размещении заказов: расторжение государственного контракта допускается только по соглашению сторон или решению суда (ч. 8 ст. 9). Изменение же условий государственного контракта по общему правилу не допускается как в одностороннем порядке, так и по соглашению сторон (ч. 5 ст. 9). Исключения из данного общего правила предусмотрены ч. ч. 6 - 6.6 и 8.1 ст. 9 данного Закона.
Так, в соответствии с ч. 6 ст. 9 Закона о размещении заказов в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.
Данное правило распространяется на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических и некоторых других видов работ, а также на оказание медицинских, аудиторских услуг. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с п. 16 ч. 2 ст. 55 названного Закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении (оказании) дополнительного объема таких работ (услуг) заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ (услуг), но не более чем на 10% такой цены контракта. При внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.
В соответствии с другим исключением из общего правила о неизменности условий контракта в случае, если цена государственного контракта на выполнение работ для федеральных нужд, заключенного на срок не менее чем три года, составляет 10 млрд. руб. и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании решения Правительства РФ (ч. 6.2 ст. 9 рассматриваемого Закона).
Для госзаказа регионального уровня названным Законом предусмотрено, что в случае, если цена государственного контракта на выполнение работ для нужд субъекта РФ, заключенного на срок не менее чем три года, составляет 1 млрд. руб. и более и выполнение указанного контракта без изменения его цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ, такая цена может быть изменена на основании закона субъекта РФ (ч. 6.3 ст. 9).
Также в соответствии с Законом о размещении заказов в случае изменения в соответствии с законодательством РФ регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, цен и тарифов в области газоснабжения, тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса заказчик при исполнении государственного контракта, заключенного на основании п. 1 или 2 ч. 2 ст. 55 названного Закона, обязан изменить цену такого контракта соответственно размеру изменения тарифов на соответствующие товары и услуги организаций коммунального комплекса, цен и тарифов в области газоснабжения, цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий (ч. 6.4 ст. 9).
Применительно к цене государственного контракта в ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов особо оговорено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта, установленных Законом. На неизменность цены государственного контракта обращается внимание в программных документах. Так, в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ" ставится задача полностью перейти на такую систему договоров, при которой стоимость государственного заказа не менялась бы в течение всего периода его исполнения.
Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.
Таким образом, по общему правилу исключается не только возможность одностороннего отказа гос