close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Продолжение статьи

код для вставкиСкачать
АБ кадровику
Кадровый учет
Нередко в целях экономии компании заключают с физическими лицами
гражданско-правовой договор. Но суд может легко переквалифицировать
этот договор в трудовой и привлечь работодателя к ответственности. Так,
подчинение работника внутреннему трудовому распорядку и регулярное
выполнение однотипных работ, а не разового задания, являются признаками трудового договора.
«Одноразовые» работники,
или Как не ошибиться
при найме сотрудника
В
статье мы хотели бы обратить внимание компаний на основные
отличия, существующие между трудовым и гражданско-правовым
договорами. Проанализируем все плюсы и минусы заключения
подобных договоров в той или иной ситуации. Рассмотрим нюансы, которые нужно учитывать работодателю, если он решил использовать
гражданско-правовой договор. А также дадим юридические рекомендации сотруднику, как убедиться, что документ, который он подписывает, действительно фиксирует его условия труда и гарантирует права,
предусмотренные трудовым законодательством РФ.
Надежда Серова,
старший юрист отдела
налогообложения и юридических
услуг EY
Важные изменения в трудовом законодательстве
В настоящее время в бизнес-сообществе широко обсуждается
законопроект № 451173-5 о запрете «заемного труда» и гражданскоправовых договоров при фактических трудовых отношениях (далее — Законопроект). Данный Законопроект был принят в первом
чтении в Госдуме РФ 20 мая 2011 года. Затем долгое время находился на стадии доработки и согласования дальнейших поправок к нему.
В 2013 году обсуждение Законопроекта приняло новые обороты. Он
был внесен на второе чтение и вызвал даже более широкий резонанс,
так как практически полностью запрещал использование заемного
труда1. Как следствие, во время третьего чтения было решено вернуть
Законопроект на второе чтение, где на сегодняшний день он и находится.
В пояснительной записке к данному Законопроекту сделан акцент
на особых целях его принятия. Законопроект разработан в целях вне­
сения в законодательные акты РФ изменений, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем не­
118
Юлия Шмагина,
юрист отдела налогообложения
и юридических услуг EY
1
пост. Госдумы РФ от 26.04.2013 № 2177-6 ГД
Актуальная бухгалтерия 01/2014
www.aktbuh.ru
«Одноразовые» работники, или Как не ошибиться при найме сотрудника
обоснованного использования договоров гражданско-правового характера, применения механизмов «заемного труда» или другими способами2.
Таким образом, российский законодатель пытается разрешить
проблему ущемления прав работников, с которыми работодатели отказываются заключать трудовые договоры и оформляют правоотношения с помощью гражданско-правовых договоров. В результате такого оформления теряются многочисленные гарантии, предусмотренные
трудовым законодательством.
Подобная ситуация, сложившаяся во многих компаниях, к сожалению,
получила в последние годы особое развитие и стала все чаще попадать
в предмет проверок со стороны государственной инспекции труда.
Одним из наиболее часто встречающихся нарушений как раз и является факт заключения с работником договора гражданско-правового
характера или срочного трудового вместо положенного трудового договора. В качестве основной причины подмены трудового договора
гражданско-правовым представители инспекций труда указывают отсутствие ответственности для работодателя за использование последнего. Потому как это является добровольным волеизъявлением сторон,
а инспекторы не могут обязать работодателя перезаключить договор
и превратить его из гражданско-правового в трудовой.
Также хотелось бы упомянуть и другую важную и уже действующую
новеллу, появившуюся в апреле 2013 года в российском трудовом законодательстве3. Изменения касаются положений о дистанционных работниках, чаще называемых термином «free lancer». Принятие данного
закона стало важным событием и основой для многочисленных дискуссий и публикаций. Главной своей задачей законодатель считал устранение практики заключения гражданско-правовых договоров вместо трудовых с работниками, которые находятся и работают вне места расположения работодателя (это один из двух правовых кри­териев, отлича­
ющих дистанционных от обычных работников).
Из документа
Федеральный закон
от 5 апреля 2013 г. № 60-ФЗ
Статья 2
<...>
Дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции
вне места нахождения работодателя,
его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории
или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для
выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным
с ее выполнением, информационнотелекоммуникационных сетей общего
пользования, в том числе сети «Интернет».
Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой
договор о дистанционной работе.
Отличия трудового договора от гражданско-правового
Для определения общих отличий трудового и гражданско-право­
вого договора вернемся к пояснительной записке к упомянутому выше
Законопроекту, где, на наш взгляд, кратко и понятно описаны основные
различия двух видов данных договоров.
В соответствии с пояснительной запиской к рассматриваемому законопроекту, заключив трудовой договор с работодателем, физическое
лицо приобретает правовой статус работника, содержание которого
определяется положениями статьи 37 Конституции РФ и Трудового кодекса. Этот статус охватывает ряд трудовых прав и гарантий, а также социальных прав и гарантий, сопутствующих трудовым правоотношениям
либо вытекающих из них, в частности, права:
на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности гигиены;
вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации
и не ниже установленного федеральным законом минимального
размера оплаты труда;
Актуальная бухгалтерия 01/2014
2
пояснительная записка к проекту
федерального закона № 451173-5
3
Федеральный закон от 05.04.2013 № 60-ФЗ
119
АБ кадровику
Кадровый учет
защиту от безработицы;
индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право
на забастовку;
отдых и гарантии, продолжительность рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска,
установленных федеральным законом.
Лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении
работ или оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работ­
нику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном
социальном страховании4.
Смежной проблемой здесь является невозможность привлечения
такого лица (чаще именуемого в юридической литературе «контрактор» (от англ. contractor — подрядчик)) к дисциплинарной ответственности при нарушении внутренних правил труда, установленных у ра­
ботодателя.
В то же время заключение гражданско-правового договора имеет
свои плюсы. Например, в случае заключения гражданско-правового
договора с контрактором можно одновременно подписать соглашение о материальной ответственности и при нарушении взыскать
с него ущерб в полном объеме, включая упущенную выгоду. Однако
это было бы невозможно при заключении трудового договора. Ведь
для привлечения работника к полной материальной ответственности5 необходимо наличие нескольких условий, включая выполнение
работником функций, которые связаны с обслуживанием денежных,
товарных ценностей, по должности, предусмотренной Перечнем
должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками,
с которыми работодатель может заключать письменные договоры
о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества6. К таким категориям работников относятся кассиры, контролеры, заведующие складами, фармацевты
и другие.
Отметим, что, в соответствии с гражданским законодательством РФ,
различают, как правило, два вида гражданско-правовых договоров,
заключаемых с контракторами:
1) договор возмездного оказания услуг7;
2) договор выполнения работ (договор подряда)8.
Договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании или трансформации вещи по
заданию заказчика (например выполнение ремонтных работ), а в договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами действия исполнителя (например услуги переводчика)9.
Договор возмездного оказания услуг близок по своему характеру
и признакам к трудовому договору. Кроме того, контрактор по общему
правилу обязан оказать услуги лично10. Поэтому основным критерием
при разграничении трудового договора от договоров подряда и возмездного оказания услуг является надлежащее оформление испол-
120
Важно!
По г. Москве в соответствии
с «Соглашением о минимальной
заработной плате в городе Москве на 2013 год между Правительством Москвы, московскими
объединениями профсоюзов
и московскими объединениями
работодателей» минимальный
размер оплаты труда начиная
с 1 июля 2013 года составляет
12 200 рублей
4
пояснительная записка к проекту
федерального закона № 451173-5
5
ст. 244 ТК РФ
6
пост. Минтруда России от 31.12.2002 № 85
7
ст. 779 ГК РФ
8
ст. 702 ГК РФ
9
пост. ФАС ЗСО от 02.03.2010
№ А27-9091/2009
10
ст. 780 ГК РФ
Актуальная бухгалтерия 01/2014
www.aktbuh.ru
«Одноразовые» работники, или Как не ошибиться при найме сотрудника
нения договора в соответствии с гражданским законодательством РФ,
прежде всего оформление актов оказания услуг/выполнения работ
и оплаты.
В первую очередь обратим внимание, что все работодатели (независимо от организационно-правовой формы) обязаны руководствоваться
положениями трудового законодательства РФ11.
Причем общим правилом является то, что трудовые договоры должны заключаться бессрочно12. Перечень обязательных и возможных оснований для заключения срочных трудовых договоров строго регламентирован Трудовым кодексом13 и является исчерпывающим, то есть не
может быть дополнен по инициативе работодателя. На практике часто
встречаются случаи, когда это правило грубо нарушается работодателями и вместо срочного или бессрочного трудового договора заключаются
гражданско-правовые.
Суды по-своему определяют различия между трудовым и граж­
данско-правовым договорами.
Так, судьи указывают14: из положений Трудового15 и Гражданского16
кодексов следует, что основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правового договора оказания
услуг, являются:
а) выполнение работы личным трудом и включение работника
в производственную деятельность предприятия;
б)подчинение работника внутреннему трудовому распорядку;
в) выполнение работ определенного рода (трудовой функции),
а не разового задания;
г) гарантии социальной защищенности.
В данном случае заключенные предприятием с физическими лицами договоры оказания услуг являлись трудовыми договорами, поскольку ими была установлена обязанность исполнителей оказывать услуги лично, в них отсутствовало индивидуальноопределенное задание в конкретном объеме: выполнение работ
имело длящийся характер, потребность предприятия в названных
работах существовала постоянно. Работники выполняли работу
с подчинением режиму труда на предприятии и под контролем работодателя, а работодатель в свою очередь обеспечивал сотрудникам
условия труда.
Если судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы
трудового права.
Таким образом, предприятию при заключении гражданско-пра­
вового договора вместо трудового необходимо исключить все признаки, перечисленные в упомянутом постановлении 17 (пункты а — г
выше), чтобы его нельзя было переквалифицировать в трудовой.
Отметим, что на подобных контракторов не требуется оформления
прочей необходимой кадровой документации (например, личной карточки по форме Т-2, приказа о приеме на работу).
Актуальная бухгалтерия 01/2014
Из документа
Постановление
Пленума ВС РФ
от 17 марта 2004 г. № 2
<...>
8. При разрешении трудовых споров судам следует иметь в виду, что
в соответствии со статьей 11 ТК РФ
нормы этого Кодекса распространяются на всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем, и, соответственно, подлежат
обязательному применению всеми
работодателями (юридическими или
физическими лицами) независимо от
их организационно-правовых форм
и форм собственности.
<...>
Если между сторонами заключен
договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного
разбирательства будет установлено,
что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между
работником и работодателем, к таким
отношениям в силу части четвертой
статьи 11 ТК РФ должны применяться
положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
11
ст. 11 ТК РФ
12
ст. 58 ТК РФ
13
ст. 59 ТК РФ
14
пост. ФАС ДО от 22.05.2013
№ Ф03-1612/2013 (далее —
Постановление № Ф03-1612/2013)
15
ст. 56 ТК РФ
16
п. 1 ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ
17
Постановление № Ф03-1612/2013
121
АБ кадровику
Кадровый учет
В части переквалификации гражданско-правового договора в трудовой обозначим, что это возможно только по решению суда, то есть
подобные действия не входят в полномочия инспекторов труда.
Тем не менее отметим, что грамотное с правовой точки зрения составление подобного гражданско-правового договора поможет минимизировать возможные риски его переквалификации в трудовой и нарушения законодательства о труде, но не исключить их полностью, так
как при проверке предприятия Инспекцией труда любое личное оказание услуг/выполнение работ будет ассоциироваться с трудовой деятельностью.
При этом, как видим, законодатель последовательно реализует инициативы по фактическому запрету гражданско-правовых договоров
в трудовых отношениях. И, несмотря на тот факт, что российское законодательство на текущий момент не предусматривает перечень должностей, с которыми могут быть заключены только трудовые договоры,
в качестве альтернативы гражданско-правовому договору и возможности избежать указанных выше рисков необходимо в первую очередь
рассмотреть возможность заключения срочного трудового договора.
В соответствии с российским законодательством это, безусловно, возможно только в тех случаях, когда есть правовые основания для заключения срочного трудового договора18. Данное императивное положение отличается, например, от законодательства Германии, где перечень
оснований для срочности не является исчерпывающим и дополняется
в ходе развития судебной практики. Например, срочный договор может быть заключен с членом производственного совета, если такой договор является приемлемым и необходимым для сохранения кадровой
преемственности совета.
Если углубиться в правоприменительный опыт других европейских
государств, то еще покажутся интересными нормы законодательства
Австрии о том, что срочные трудовые договоры можно заключать с одним и тем же работником не более трех раз в течение двух лет. Подобное
законодательное ограничение в российском праве отсутствует, тем не
менее существует судебная практика, которая свидетельствует о том,
что многократное заключение краткосрочных трудовых договоров может быть признано судом фактически бессрочными трудовыми правоотношениями19.
Российское трудовое законодательство ставит работника в более
благоприятное положение, чем работодателя, наделяя его большим комплексом гарантий и прав. Поэтому особенно важно, чтобы эти отношения были правильно оформлены с юридической точки зрения. Ведь даже
маленькая неточность может вызвать значительные риски для предприятия. Недостаточно иметь один шаблон типового гражданско-правового
или трудового договора с работником и заключать их либо с работником,
либо с контрактором, меняя только паспортные данные. Необходимо
в каждом случае индивидуализировать договоры, исходя из специфики
конкретных правоотношений. Подобное планирование поможет предприятию «сэкономить» на штрафе в случае проверки Инспекции труда
или даже, возможно, получить «Сертификат доверия работодателю».
122
Важно!
Предприятие—обладатель
«Сертификата доверия»
освобождается от плановых
контроль­ных проверок в сфере
соблюдения трудового законодательства в течение трех лет —
именно на такой срок выдается
сертификат, но только при
условии отсутствия нарушений
и жалоб на работодателя со
стороны работников. Однако получение «Сертификата доверия»
обязывает работода­теля строго
соблюдать трудовые права как
с точки зрения безопасных условий и режима дня, так и с точки
зрения выплаты заработной
платы20
18
ст. 59 ТК РФ
19
Апелляционное определение СК
по гражданским делам Иркутского
областного суда от 04.09.2012
№ 33-7198/12
20
www.rostrud.ru
Актуальная бухгалтерия 01/2014
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
16
Размер файла
428 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа