close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Смешанные договоры: проблемы

код для вставкиСкачать
1
Смешанные договоры: проблемы квалификации и использования
субъектами гражданского оборота.
Н.Л. Бондаренко, зав. кафедрой гражданского и
трудового права МИУ, д.ю.н., доцент
Принцип свободы договора дважды закреплен в Гражданском кодексе
Республики Беларусь (далее – ГК). В ст. 2 ГК он назван в числе основных
начал всего гражданского законодательства, а в ст. 391 ГК – как центральный
принцип договорного права [1].
Содержание свободы договора применительно к заключаемым
договорам детализируется в следующих установлениях закона. Первое из
них сводится к свободному заключению договора. Закон исходит из того, что
граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев,
когда
обязанность
заключить
договор
предусмотрена
законодательством или добровольно принятым обязательством. Во-вторых,
свобода договора означает, что стороны могут заключить договор, в котором
содержатся
элементы
различных
договоров,
предусмотренных
законодательством (смешанный договор). В этом случае к отношениям
сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих
частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном
договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа
смешанного договора (п. 2 ст. 391 ГК). В-третьих, свобода договора
предполагает усмотрение сторон в определении его условий, в порядке и
пределах, предусмотренным законодательством. Закон указывает на
возможность сторон установить условие, отличное от предусмотренного
диспозитивной нормой, если это не противоречит законодательству.
Право сторон заключать договоры любого содержания и включать в
них любые условия, не противоречащие законодательству, составляет
сущность принципа свободы договора, его положительное содержание. Оно
проистекает из самого назначения договора служить формой для
определенных частных отношений, для удовлетворения частных интересов.
«Соглашения, законно заключенные, – гласила ст. 134 кодекса Наполеона,
занимают место закона для тех, кто их заключил». Развивающееся
гражданское право, как свидетельствует его история, шло от системы только
2
определенных договорных типов к общему признанию всяких договоров
действительными, независимо от их соответствия тому или иному
урегулированному в законе образцу.
Анализ ныне действующего гражданского законодательства
Республики Беларусь позволяет сделать вывод о том, что проблема свободы
выбора вида заключаемого договора по-прежнему остается нерешенной. Так,
п. 2 ст. 391 ГК не содержит указания на предоставление сторонам
возможности заключать, так называемые, непоименованные (неизвестные
закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского
законодательства) договоры. В то же время, право на заключение договоров,
не противоречащих законодательству, включающее и право самостоятельно
создавать новые модели договоров, логично вытекает из текста п. 1 ст. 7 ГК,
согласно которой, гражданские права и обязанности возникают из оснований,
предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и
юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу основных
начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские
права и обязанности. Кроме того, такое право не входит в противоречие и с
нормами о правоспособности граждан и юридических лиц, закрепленными в
ст. 17 и ст. 45 ГК Республики Беларусь.
Важно также отметить, что п. 2 ст. 391 ГК вступает в противоречие с
нормами ст. 310 ГК, закрепляющей открытый перечень способов
обеспечения исполнения обязательств. Пункт 1 названной статьи гласит:
«исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом,
удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской
гарантией,
задатком
и
другими
способами,
предусмотренными
законодательством или договором». Договорные способы обеспечения
исполнения обязательств, уже получили практическое признание. В
частности, к их числу можно отнести договор купли-продажи с
обязательством обратного выкупа, к которому прибегают участники
гражданских правоотношений как к альтернативе традиционного залога,
учитывая сложность процедуры обращения взыскания на заложенное
имущество.
Следует признать, что хозяйственная жизнь более изменчива, чем
регулирующее ее законодательство, и подобное ограничение инициативы
субъектов договорного права не способствует развитию новых договорных
3
форм, не удовлетворяет требованиям принципа свободы договора. Логичным
в данном случае представляется воспринять опыт российского законодателя.
В ст. 421 ГК России закреплено положение, согласно которому стороны
могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой,
который в законах вообще не упоминается, однако будет наиболее
соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и
оптимально их регулировать [2].
Из сказанного следует вывод, что договоры, не имеющие своего
наименования, законны при условии, что они не противоречат закону. К
непоименованным договорам согласно сложившейся практике применяются
нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе
договоров и общие положения обязательственного (договорного) права –
правило об аналогии закона, а при невозможности этого – аналогия права.
Итак, договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законодательством, именуется ст. 391 ГК смешанным
договором. Правомочие заключения смешанного договора впервые прямо
закреплено в законодательстве. Некоторые из смешанных договоров уже
нашли свое отражение в законодательстве как, например, договор наймапродажи (ст. 471 ГК), другие пока только в практике. Прежде всего,
необходимо четко определиться, что следует понимать под смешанным
договором. В юридической литературе было высказано мнение о том, что
практически все соглашения, содержащие условия об обеспечении
исполнения обязательств, являются смешанными договорами. Данная
позиция представляется недостаточно обоснованной. Дело в том, что в
подобных договорах обеспечительное обязательство является акцессорным
(дополнительным), оно нацелено лишь на обеспечение исполнения
основного обязательства. Самостоятельное же их существование (вне
основного обязательства) невозможно по определению.
В практике встречаются различные варианты смешанных договоров.
Это договоры, включающие элементы поименованных в законодательстве
договорных конструкций. Предприятия-производители товаров довольно
часто прибегают к конструкции смешанного договора. Сочетания
«смешиваемых» элементов договоров могут быть самыми различными при
условии, что они не противоречат один другому (например, в договоре
дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю и т.п.).
4
На это, в частности, было обращено внимание в разъяснении Высшего
Хозяйственного суда Республики Беларусь от 10 октября 2005 г. № 0324/1879.
«Свобода договора не является абсолютной, так как ограничивается
законодательством,
устанавливающим
обязательные
для
договаривающихся сторон (императивные) правила поведения, которые
стороны не вправе игнорировать или изменить. В соответствии с п. 1 ст.
880 ГК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по
поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну
или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Договор
комиссии всегда является возмездным, так как ст. 881 ГК говорит о том,
что
комитент
обязан
уплатить
комиссионеру
комиссионное
вознаграждение. Совершение юридических действий (в том числе и сделок)
одной стороной в пользу другой стороны без получения вознаграждения
допускается по договору поручения (ст.ст. 861, 862 ГК)» [3].
Кроме того элементы смешиваемых договоров должны быть взяты из
договоров, известных законодателю. Это могут быть договоры, включающие
элементы договоров поставки, хранения и переработки; поставки и
комиссии; аренды и хранения; поставки, комиссии и возмездного оказания
услуг и другие. Стороны заключают такие соглашения, руководствуясь
различными причинами, главная из которых – такие договоры наиболее
соответствуют существу возникших между контрагентами правоотношений.
Проанализируем некоторые из смешанных договоров, которые
наиболее востребованы субъектами хозяйственной деятельности Республики
Беларусь. Так, давно и прочно закрепился в гражданском обороте агентский
договор. В силу этого договора одна сторона (агент) обязуется за
вознаграждение совершать по поручению и за счет другой стороны
(принципала) юридические и иные (фактические) действия либо от своего
имени, либо от имени принципала. Как видно из определения данный
договор включает в себя элементы договоров комиссии и поручения, а
иногда и элементы договора купли-продажи.
В зависимости от того, заключается договор агентом от собственного
имени или от имени принципала, он строится по модели либо договора
поручения, либо договора комиссии. Удобство правовой конструкции
агентского договора заключается также в том, что в рамках одного
5
агентского договора возможно одновременное выступление агента в одних
сделках – от своего имени, а в других – от имени принципала. Способ
участия агента в отношениях с третьими лицами, являющийся критерием
разграничения договоров комиссии и поручения, не имеет принципиального
значения для агентского договора.
В производственно-торговой сфере, где предприниматели-агенты
(дилеры) осуществляют в интересах своих клиентов (принципалов) как
юридические, так и фактические действия, такого рода деятельность широко
распространена. Как правило, в рамках агентского договора, лицо,
действующее в качестве агента, берет на себя ряд связанных между собой
обязательств: по реализации товаров, по организации и проведению
рекламной кампании, по изучению спроса на перспективный ассортимент
(маркетинговые услуги), по анализу состояния рынка в сегменте
деятельности принципала.
В связи с тем, что агентский договор может строиться как по модели
договора комиссии, так и по модели договора поручения, требует решения
вопрос о том, является ли данный договор возмездным или безвозмездным.
Проблема проистекает из неодинаковой правовой природы договоров,
положенных в основу агентского соглашения. Согласно ст. 862 ГК договор
поручения предполагается безвозмездным, если иное не предусмотрено
законодательством или договором; договор комиссии, напротив, является
возмездным (ст. 881 ГК). Российский законодатель, закрепивший в главе 52
ГК положения об агентском договоре, квалифицирует отношения между
агентом и принципалом как возмездные. Если же следовать букве
белорусского законодательства, то логика рассуждений нам представляется
следующей. Цена в большинстве гражданско-правовых договоров (даже
возмездных) может не указываться, поскольку не относиться к числу
существенных условий. В случае возникновения спора между контрагентами,
когда один из них будет доказывать безвозмездность договора, а другой –
возмездность, при разрешении спора необходимо руководствоваться
положениями п. 3 ст. 393 ГК, устанавливающей презумпцию возмездности
договора.
Не меньшее распространение в гражданском обороте получил и
договор товарного кредита, также не нашедший своего закрепления в
законодательстве Республики Беларусь. В связи с этим воспользуемся
6
понятием, содержащимся в ст. 822 ГК России, которая называет договором
товарного кредита договор, предусматривающий обязанность одной стороны
предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками [2].
Договор товарного кредита, как его понимает российский
законодатель, представляет собой «гибрид» кредитного договора и договора
займа с элементами договора купли-продажи. В содержание названного
договора включаются все те условия, которые представляются наиболее
желательными для обеих сторон исходя из специфики их хозяйственной
деятельности. Именно поэтому в эту договорную форму облекаются
получившие широкое распространение в практике операции по
приобретению товара (сырья, материалов, комплектующих) на условиях
товарного кредита.
Договор товарного кредита (в отличие от кредитного договора) могут
заключать любые субъекты предпринимательской деятельности, а не только
банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующую
лицензию, а вместо денег по такому договору покупатель (заемщик)
получает вещи, определенные родовыми признаками (товар). Договор
товарного кредита заключается сторонами вместо традиционного договора
купли-продажи (поставки). Для поставщика этот договор – своеобразная
страховка от невозможности получить оплату за поставленный по договору
товар. В тех случаях, когда покупатель не оплачивает товар, поставщик
(продавец) вправе потребовать возврата неоплаченных товаров вместе с
причитающимися процентами и реализовать его иным способом. Что же
касается покупателя, то в случае возникновения у него трудностей с
реализацией товара или при невозможности оплаты он сможет вернуть товар
или часть нереализованного товара. Кроме того, ему предоставляется
отсрочка или рассрочка оплаты товара. При отсутствии необходимых
денежных средств, покупатель получает возможность оплачивать товар
частями, в том числе и за счет средств, полученных от его реализации.
С целью предотвращения спорных ситуаций при заключении
договоров товарного кредита участники договора должны четко определить
объем нереализованных товаров, которые могут быть возвращены продавцу
(например, 10 % от нереализованного товара), а также период времени, в
который это может быть сделано (например, в течение 5 дней с момента
истечения установленного срока расчета). Следует также включить в договор
7
условие о том, что возможность возврата товара напрямую связана с
сохранением его товарного вида и упаковки. При этом приемка комитентом
(продавцом) возвращенного должна осуществляется в обратном порядке,
аналогичном приемке товара покупателем в соответствии с Положением о
приемке товара по количеству и качеству.
Отсутствие у сторон возможности заключить подобный договор
означало бы необходимость заключения традиционного договора поставки.
При этом в ГК приводится исчерпывающий перечень обстоятельств, при
которых возможен отказ покупателя от товара и его возврат поставщику
(первоначальному собственнику). Как показывает анализ норм ГК, законного
основания возвратить нереализованный качественный товар обратно
продавцу у покупателя нет. Следовательно, возврат товара, который передан
продавцом покупателю по договору поставки, оплата за который не
произведена, возможен только на основании нового договора поставки. При
этом продавец становится покупателем, а покупатель продавцом. Данная
сделка неэффективна не только с точки зрения гражданского оборота, но и с
позиций налогового законодательства, поскольку стороны договора должны
будут повторно уплатить налоги, связанные с реализацией товара.
Поскольку в основу договора товарного кредита положен договор
купли-продажи (поставки), к существенным условиям данного договора
относятся и условия о количестве и наименовании товара. Закономерно
возникает вопрос о том, является ли условие о процентах за пользование
кредитом существенным для договора товарного кредита, поскольку оно
является существенным условием кредитного договора. На наш взгляд, ответ
должен быть утвердительным. Вместе с тем имеющиеся в договоре
товарного кредита «гены» договора займа, позволяют сторонам заключить
договор и с условием о беспроцентности представляемого кредита. Следует
сразу же оговориться, что выплачиваемые в данном случае проценты за
пользование кредитом не следует смешивать с процентами, которые
покупатель (заемщик) выплачивает, если допускает просрочку оплаты
товара. Во втором случае проценты будут представлять собой штрафные
санкции, налагаемые на неисправного должника за просрочку платежа.
Встречаются в практике также договоры, включающие элементы
договоров поставки и комиссии. Такие договоры часто заключаются между
предприятиями-производителями (продавцами) товаров и магазинами
8
розничной торговли. Смешанные договоры такого вида иногда ошибочно
именуются договорами товарного кредита. Однако это не так. Следует иметь
в виду, что договор комиссии относится к числу, так называемых,
посреднических договоров. При заключении смешанного договора на основе
договора комиссии, предусматривается совершение комиссионером в пользу
комитента сделок с третьими лицами от своего имени, но за счет комитента.
В случае же заключения договора товарного кредита каждая из сторон
действует в гражданском обороте от своего имени и за свой счет.
Следовательно,
анализируемый
договор
представляет
собой
самостоятельный вид смешанного договора.
Еще один вариант смешанных договоров упоминается в разъяснении
Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 3 ноября 2005 г. N
03-24/2072. На вопрос о возможности при реализации товаров через
собственную розничную торговую сеть, полученных по договорам комиссии
и купли-продажи, предусмотреть элементы двух различных договоров, а
именно: в части комиссионного вознаграждения по исполнению поручения по
договору комиссии и в части получения товара, его оплаты, формировании
цены – по договору купли-продажи, Высшим Хозяйственным Судом
Республики Беларусь был дан утвердительный ответ [4].
Следует отметить, что смешанный договор не следует рассматривать
как некий арифметический набор правил, относящихся к разным договорам и
соединенным воедино чисто механически. Как бы ни был поименован
сторонами смешанный договор, он будет представлять собой сложный
договор, к которому в соответствующих частях будут применяться правила о
договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (п. 2 ст. 391
ГК).
Решением международного арбитражного суда при Белорусской
торгово-промышленной палате от 28.04.2000 были удовлетворены исковые
требования фирмы "А" (Республика Польша) и предприятию "Б" (Республика
Беларусь) о взыскании суммы долга. Было установлено, что 26.02.1999
между истцом и ответчиком был заключен контракт, в соответствии с
которым истец обязался перерабатывать в медную катанку поставляемые
ответчиком лом и отходы меди, а ответчик за фактически выполненную
работу обязался поставлять истцу тракторы МТЗ-82УК. Судом сделан
обоснованный вывод о том, что данный контракт представляет собой
9
смешанный договор, содержащий элементы договоров подряда и поставки.
По мнению суда, об этом свидетельствуют положения п. 1 контракта от
26 февраля 1999 г. и правила ст.ст. 256, 343 ГК. Следовательно, к
обязательствам по выполнению работы истцом следует применять правила
главы 30 ГК, а к обязательствам по поставке ответчиком тракторов за
выполненную работу – правила главы 25 ГК [5].
Каждый подобный договор представляет собой сложную правовую
конструкцию, с присущими ей особенностями, которые должны быть
внимательно исследованы и изучены судом в процессе рассмотрения
возникшего спора.
Так, между НПРУП «О» (истец) и ОАО «Б» (ответчик) был заключен
договор, в соответствии с которым, стороны установили порядок
определения расчетов затрат за электроэнергию, холодную воду и
канализацию, а также обслуживание и эксплуатацию используемых сетей.
Согласно п. 3.1 договора было предусмотрено, что оплата
производится в течение 5 банковских дней с момента выставления истцом
счетов. Однако в предусмотренном договором порядке ответчик
обязательства по оплате не выполнил, в результате образовалась
задолженность по возмещению затрат за потребленную электроэнергию.
Пункт 4.2 договора предусматривает ответственность заказчика за
несвоевременную оплаты счетов исполнителю пеню. На основании
изложенного истец просит взыскать с ответчика сумму основного долга,
пеню, процентов за пользование чужими денежными средствами.
Представитель ответчика заявленные требования не признал, пояснив,
что заключенный между сторонами договор является смешанным
договором и в части поставки электроэнергии должен соответствовать
нормам параграфа 6 главы 30 ГК и Правилам пользования электрической
энергией, утвержденным приказом Министерства топлива и энергетики от
30.04.1996 г. № 28 (далее – Правила), в связи с чем договор должен
содержать существенные условия, предусмотренные п. 1.4.1 Правил.
Поскольку предусмотренные Правилами существенные условия не
отражены в договоре, договор является незаключенным, ввиду чего у
ответчика отсутствуют основания для требования неустойки.
Суд, дал следующую оценку доводам ответчика. В соответствии со ст.
391 ГК стороны могут заключить договор, в котором содержатся
10
элементы различных договоров, предусмотренных законодательством
(смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору
применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы
которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из
соглашения сторон или существа смешанного договора. Анализ договора
позволил суду согласиться с мнением ответчика о том, что спорный
договор является смешанным договором.
Утверждения ответчика о незаключенности договора ввиду
несоответствия его условий Правилам, суд признал несостоятельными.
Заключенный между сторонами договор, является договором смешанного
типа, и его предметом договора выступает не снабжение истцом
ответчика электроэнергией, а возмещение ответчиком затрат за
потребленную
электроэнергию.
Существенные
условия
договора,
отраженные в Правилах, закреплены для урегулирования отношений между
энергоснабжающей организацией и потребителями (абонентами). С учетом
сложившихся между сторонами достаточно длительных отношений по
возмещению затрат суд не усмотрел оснований для признания договора
незаключенным [6].
Динамизм гражданского оборота, который присущ странам с рыночной
экономикой, неизбежно требует предоставления субъектам договорного
права
широких
возможностей
в
реализации
своих
прав
и
предпринимательских замыслов. В силу отмеченных ранее качеств
непоименованные и смешанные договоры представляют собой важный и
эффективный инструмент договорного регулирования, который используется
во всех странах рыночной экономики, и уже не является чем-то новым для
субъектов гражданского оборота Республики Беларусь. Недаром, принято
считать, что чем ярче, богаче экономическая жизнь, тем разнообразнее
формы договорных отношений, – убогая же экономическая жизнь
довольствуется убогими формами.
ЛИТЕРАТУРА.
1.
Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07.12.1998 N 218-З // СПС
"КонсультантПлюс: Беларусь" [Электронный ресурс]. - Минск, 2011.
2.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая (с
алфавитно-предметным указателем) – М., 1996.
11
3.
О смешанном договоре: Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда
Республики Беларусь от 10 октября 2005 г. N 03-24/1879 // СПС
"КонсультантПлюс: Беларусь" [Электронный ресурс]. - Минск, 2011.
4.
О смешанном договоре: Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда
Республики Беларусь от 3 ноября 2005 г. N 03-24/2072 // СПС
"КонсультантПлюс: Беларусь" [Электронный ресурс]. - Минск, 2011.
5.
Решение Международного Арбитражного Суда при Белорусской
торгово-промышленной палате от 28 апреля 2000 г. (дело N 247/12-00) // СПС
"КонсультантПлюс: Беларусь" [Электронный ресурс]. - Минск, 2011.
6.
Решение хозяйственного суда г. Минска от 30 декабря 2009 г. (дело N
824-21/2009) // СПС "КонсультантПлюс: Беларусь" [Электронный ресурс]. Минск, 2011.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
194
Размер файла
239 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа