close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

код для вставкиСкачать
На правах рукописи
ГЕЛАШВИЛИ ЕЛЕНА ВАЛЕРЬЕВНА
ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ
КОНЦЕССИИ
Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Краснодар 2007
2
Работа выполнена на кафедре гражданско-правовых
НОУ ВПО «Северо-Кавказский социальный институт».
Научный руководитель:
дисциплин
доктор юридических наук, профессор
Камышанский Владимир Павлович
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор
Молчанов Александр Александрович
кандидат юридических наук
Рассказов Олег Леонидович
Ведущая организация:
Краснодарский университет МВД РФ
Защита состоится 15 ноября 2007 года в 14-00 час. на заседании
диссертационного совета ДМ 220.038.10 по присуждению ученой степени
доктора (кандидата) юридических наук при ФГОУ ВПО «Кубанский
государственный аграрный университет» по адресу: 350044, г. Краснодар, ул.
Калинина, 13 (главный учебный корпус).
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГОУ ВПО
«Кубанский государственный аграрный университет» по адресу: 350044, г.
Краснодар, ул. Калинина, 13.
Автореферат разослан «____» октября 2007 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
доктор юридических наук, профессор
В.П. Камышанский
3
1.ОБЩАЯ
ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Институт коммерческой концессии
оформляет отношения, позволяющие содействовать продвижению на рынок
отдельных товаров, работ, услуг коммерческих организаций с хорошо
известной репутацией.
Научный и практический интерес к договору коммерческой концессии
обусловлен тем, что данная договорная форма является оптимальным
средством расширения бизнеса крупных фирм и иных коммерческих
организаций-правообладателей, обеспечивающих с помощью этого договора
поддержание
высоких
стандартов
результатов
соответствующей
предпринимательской деятельности. При этом использование коммерческой
концессии избавляет правообладателя от необходимости открывать филиалы
и регистрировать новые юридические лица, расширять штаты работников. В
то же время коммерческие организации-пользователи вливаются в единую
интегрированную систему правообладателя и находятся в значительной
экономической зависимости от последнего. Такая схема взаимоотношений
позволяет создавать в довольно короткие сроки разветвленную сеть бизнеса
правообладателя.
Договор коммерческой концессии представляет удобную форму для
иностранных фирм войти на российский рынок без необходимости создания
совместного предприятия - юридического лица. Он позволяет достигать
более быстрых темпов проникновения на рынок, чем это было бы возможно
при использовании только собственных торговых точек, а также
способствует мобилизации капитала за счет существующих торговых марок.
Актуальность темы исследования обусловлена еще и тем, что договор
коммерческой концессии является одним из самых сложных и недостаточно
исследованных договоров в гражданском праве. Стороны данного договора
сталкиваются с достаточно существенными трудностями как на этапе
заключения договора, так и в ходе исполнения взятых на себя обязательств.
Некоторые положения гл. 54 ГК РФ, регулирующей коммерческую
концессию, не в полной мере сбалансированы с другими законодательными
нормами. Содержание отдельные правовых категорий, применяемых в
нормах исследуемой главы, не раскрыто, что создает определенные
трудности для правоприменителей. Кроме того, договор коммерческой
концессии требует двойной регистрации: в регистрирующем органе и в
Патентном ведомстве, что вносит определенное неудобство применения
данного договора на практике.
Поскольку договор коммерческой концессии появился в российском
законодательстве относительно недавно, в науке пока нет единства в понимании юридической природы этого договора, а также в терминологии,
используемой для обозначения правоотношений, возникающих на его
основе. Существуют различные точки зрения относительно сущности,
признаков и элементов договора коммерческой концессии.
4
И именно тот факт, что институт коммерческой концессии является
новым для российского законодательства, обуславливает его актуальность
для правовой науке. В этой связи для отечественной правовой науки может
представлять интерес и международный опыт регулирования франчайзинга.
До принятия второй части ГК РФ договор коммерческой концессии в России
не являлся предметом специальных исследования в науке гражданского
права. Необходимость исследования нового для отечественного
законодательства договорного института - коммерческой концессии,
предопределила выбор автором темы диссертационного исследования и его
актуальность.
Степень разработанности темы.
До недавнего времени различные аспекты правового регулирования
договора коммерческой концессии в отечественной науке рассматривались в
большей степени специалистами в области экономики, организации и
управления производством - В.В. Довганем, И.В. Рыковой, М.С. Шаховой,
С.А. Силингом, И.Н. Герчиковой, Лебедевой С.Ю., и некоторыми другими.
Кроме того, проблемы коммерческой концессии были предметом
отдельных научных исследований. К наиболее близким к теме
диссертационного исследования относятся диссертации на соискание ученой
степени кандидата юридических наук: С.А. Месяшной1, С.А. Бобкова2, Ж.Н.
Бородиной3, О.А. Орловой4, Е.А. Козиной5, А.В. Слановой6. Однако, с
момента их написания произошли некоторые существенные изменения
гражданского законодательства, в том числе принятие четвертой части ГК
РФ, которые нуждаются в осмыслении и дальнейшем развитии научной
доктрины исследуемого института.
Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования
является комплексное изучение договора коммерческой концессии, а также
выработка предложений по совершенствованию действующего гражданского
1
Месяшная Н.В. Правовые вопросы становления франчайзинга в
России: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2000. - 186 с.
2
Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в
Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: М., 2004. - 207 с.
3
Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по
российскому праву: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Казань, 2005. - 171 с.
4
Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и
зарубежному законодательству: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Саратов,
2003. - 187 с.
5
Козина Е.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления
комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: Дис. … канд.
юрид. наук: 12.00.03: Москва, 2005. - 189 с.
6
Сланова А.В. Договор коммерческой концессии в гражданском праве
Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03: Краснодар, 2006.
– 184 с.
5
законодательства в рассматриваемой сфере, которые являются в настоящий
момент наиболее актуальными и требуют изучения.
Для достижения поставленной цели в настоящей работе предпринята
попытка решить следующие задачи:
•
Исследовать предпосылки возникновения и генезис правового
регулирования договора коммерческой концессии;
•
Исследовать соотношение понятий коммерческая концессия и
франчайзинг в качестве основы для дальнейшего углубленного
исследования;
•
на основе анализа существующих воззрений исследовать правовую
природу договора коммерческой концессии, выявить особенности договора
коммерческой концессии, отличающие его от смежных с ней институтов;
•
исследовать сущность, основные элементы, содержание данного
договора, а также проанализировать особенности порядка оформления и
регистрации договора коммерческой концессии;
•
изучить динамику заключенного договора коммерческой концессии,
выявить основания и порядок расторжения и изменения договора
коммерческой концессии, изучить особенности ответственности сторон по
названному договору;
•
на основе анализа норм
российского и зарубежного
законодательства и практики его применения, сформулировать предложения
по совершенствованию отечественного законодательства о коммерческой
концессии.
Объектом исследования выступают общественные отношения,
складывающиеся между субъектами договора коммерческой концессии при
его заключении, исполнении его условий и расторжении указанного
соглашения.
Предметом исследования является договор коммерческой концессии, а
также нормативные акты, регулирующие отношения, возникающие по
поводу указанного договора.
Методологическая основа исследования базируется на положениях
науки гражданского права и общей теории права. В качестве методов
исследования применялись как общенаучные методы, такие как анализ,
синтез, диалектический и исторический методы, а также специальные
юридические методы - сравнительно-правовой, технико-юридический,
лингвистический.
Теоретическая
основа
исследования.
Теоретической
базой
диссертационного
исследования
являются
труды
ведущих
дореволюционных, советских и современных цивилистов. В частности, над
данной темой работали следующие ученые: А.Е. Авилова, М.И. Брагинский,
М.М., Богуславский, Н.А. Баринов, В.В. Витрянский, А.А. Иванов, С.Н. А.П.
Белов, Н.С. Малеин, Г.К. Матвеев, В.А. Хохлов, М. Мендельсон, Г.Ф.
Шершеневич, М.И. Кулагин, В.А. Тархов, Е.А. Суханов, С.А. Сосна, Л.А.
6
Трахтенгерц, Н.В. Месяшная, А.П. Сергеев,
О.Н.
Садиков,
В.
Евдокимова, И.П. Янушкевич, А. Цират, и др.
В процессе написания работы был изучен и проанализирован ряд
литературных
источников,
в
числе
которых
научные
труды,
диссертационные исследования, статьи ведущих отечественных и
зарубежных специалистов, договорная и судебная практика, а также
законодательные акты, посвященные вопросам правового регулирования
коммерческой концессии.
Научная новизна работы состоит в комплексном подходе к исследованию теоретических и практических вопросов, связанных с договором
коммерческой концессии. Самостоятельный характер носят предложения,
направленные на совершенствование норм действующего законодательства в
области коммерческой концессии.
По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения.
1.
Договор
коммерческой
концессии
представляет
собой
самостоятельный гражданско-правовой договор, в силу которого одна
сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать
в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю
исключительные права.
2. Следует упростить порядок регистрации, установленный в
отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается
ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту
нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более
доступной информацию о договоре для потребителей производимых или
реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных
третьих лиц.
3. Пришедшее в гражданский оборот на смену фирменного
наименования коммерческое обозначение нуждается в уточнении. По
мнению диссертанта, коммерческое обозначение представляет собой такой
объект интеллектуальных прав, который позволяет индивидуализировать
одно, либо несколько однородных торговых, промышленных и иных
предприятий как имущественных комплексов с помощью словесного
обозначения и (или) изобразительного символа, регулярное использование
которого позволяет выделить его (их) из числа других предприятий.
4. Следует установить ответственность не только пользователя, но и
правообладателя за разглашение и (или) незаконное использование
коммерческой информации, ставшей ему известной на стадии осуществления
переговоров, направленных на заключение договора коммерческой
концессии. С этой целью предлагается дополнить ст. 1034 ГК РФ
положением, предусматривающим ответственность за разглашение секретов
производства (ноу-хау) правообладателя и пользователя, а также другой
полученной сторонами конфиденциальной коммерческой информации.
7
5. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем
место расположения коммерческих помещений, используемых при
осуществлении предоставленных по договору коммерческой концессии
исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление,
предусмотренное п. 1 ст. 1033 ГК РФ, нельзя квалифицировать как
ограничение прав пользователя. Это обязательство следует рассматривать
как необходимую предпосылку, условие договора, направленное на
сохранение деловой репутации правообладателя. Ограничение права не
может предшествовать появлению этого права.
6. Изменение договора коммерческой концессии, руководствуясь
общими
основаниями
изменения
и
прекращения
договора,
предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать
специфику опосредуемых договором общественных отношений. В связи с
этим предлагается закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень
условий договора, которые могут быть изменены в процессе исполнения
договора и зарегистрированы в установленном законом порядке. Сужение
диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора
позволяет придать большую устойчивость правовому положению
пользователя исключительных прав.
7. Использование правообладателем комплекса исключительных прав
предполагает наличие определенной подготовки и навыков, без наличия
которых производимая продукция, либо оказываемые услуги могут
существенно отличаться от аналогичных результатов деятельности
правообладателя. В связи с этим диспозитивной норме, содержащейся в ч. 2
ст. 1031 ГК РФ и предусматривающей обязанность правообладателя
оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное
содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации
работников, следует придать императивный характер.
8. Положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, предусматривающее право
пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по
истечении срока договора коммерческой концессии заключить договор на
новый срок на тех же условиях противоречит принципу свободы договора и
не учитывает возможность существенного изменения обстоятельств на
соответствующем рынке товаров, работ и услуг.
9. Предлагается принять специальный Федеральный закон «О
франчайзинге».
В процессе его подготовки и принятия необходимо
предпринять следующие шаги: 1) привести терминологию ГК РФ в
соответствие с международной; 2) создать механизмы реализации и применения ФЗ «О франчайзинге»; 3) устранить противоречия между
российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и
нормами международного права, регулирующими отношения в сфере
франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии
заключения договоров франчайзинга в российское законодательство. Это, вопервых, будет способствовать сближению гражданско-правовых норм
8
российского
законодательства
с нормами
международными,
вовторых, позволит унифицировать общепризнанную терминологию в
законодательство и практике его применения, и, наконец, в-третьих, создаст
благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций в
российскую экономику и широкого распространения франчайзинга на
территории России.
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования
состоит в возможности использования содержащихся в работе выводов и
предложений для дальнейшего совершенствования договорных отношений и
действующего законодательства о коммерческой концессии.
Результаты научного анализа могут быть использованы коммерческими
организациями,
а
также
индивидуальными
предпринимателями,
осуществляющими свою деятельность на основе коммерческой концессии, а
также контролирующими органами при осуществлении контроля и надзора
за соблюдением законодательства о коммерческой концессии.
Теоретические положения, содержащиеся в исследовании, вносят
определенный вклад в развитие науки гражданского и международного
частного права и могут быть использованы в учебном процессе юридических
вузов, при написании учебных и учебно-методических пособий.
Апробация результатов исследования. Научные выводы и положения
проведенного исследования используются диссертантом при преподавании в
учебном процессе Минераловодского филиала НОУ «Академия права и
управления (институт)».
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования и
учитывает относительную новизну института коммерческой концессии как
объекта теоретических исследований и предмета правового регулирования.
Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь
параграфов, заключения, списка использованной литературы. Первая глава
посвящена общей характеристике договора коммерческой концессии. Во
второй главе исследуется правовая природа данного договора, в том числе
элементы, существенные условия, а также права и обязанности сторон.
Третья глава раскрывает вопросы динамики заключенного договора,
непосредственно основания и порядок изменения и прекращения договора
коммерческой концессии, ответственность по договору коммерческой
концессии.
9
2.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность исследуемой темы,
определяется предмет и объект, цели и задачи работы, дается характеристика
ее методологической основы, в аннотированном виде излагаются основные
положения диссертации, выносимые на защиту ее автором, обосновывается
практическое значение полученных результатов и форм их использования.
В первой главе «Общая характеристика договора коммерческой
концессии» рассматривается генезис правового регулирования договора
коммерческой концессии, изучается соотношение понятий коммерческая
концессия и франчайзинг, исследуется понятие договора коммерческой
концессии.
Первый параграф «Генезис правового регулирования договора
коммерческой концессии» посвящен исследованию зарождения и
исторического развития договора коммерческой концессии. В большинстве
стран франчайзинг получил широкое распространение ещё до его
законодательного регулирования нормами гражданского права.
В России понятие «концессия» традиционно обозначало «договор,
заключённый государством с частным предпринимателем, как правило, с
иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или
земельных участков. Концессии, целью которых было «привлечение и
использование иностранных инвестиций», были широко распространены на
территории нашей страны в период НЭПа. Основными объектами концессий
в то время являлись: «лесные концессии на Дальнем Севере,
продовольственные концессии, горные концессии в Сибири». Именно не в
малой степени благодаря концессии удалось в короткий срок восстановить
разрушенную после гражданской войны российскую экономику.
С развалом СССР появились предпосылки для использования
коммерческой концессии с целью привлечения иностранного капитала в
российскую экономику. Первый договор коммерческой концессии,
зарегистрированный в июне 1996 года в Патентном ведомстве России
(Роспатенте),
между
компанией
«Колгейт-Палмолив»
США
(правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), содержал
права на объекты промышленной собственности. В соответствии с этим
договором наряду с обозначением «Колгейт-Палмолив» российскому
пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7
промышленных образцов в области производства предметов и средств
гигиены, около 60 товарных знаков, а также технические, технологические и
коммерческие ноу-хау.
В России единственной сферой, где франчайзинг нашёл более или менее
массовое применение, является общественное питание. По данным
Сибирского консалтингового общества, франчайзинговые рестораны
работают, по крайней мере, в десяти российских городах. При этом
«Макдоналдс» франчайзинг в России не использует, ограничиваясь
10
учреждением дочерних структур. Из развивающихся в России на основе
франчайзинга западных сетей представляют определенный интерес
деятельность «Баскин-Робинс» и «Сабвей». Приобретенный зарубежный
опыт позволил создать в сфере общественного питания России
отечественные аналоги, в том числе «Ростикс», «Русское бистро», «Русские
блины», «Крошка - Картошка» и «Золотой цыплёнок».
Дальнейшее развитие франчайзинга позволило расширить сферу его
применения и выйти за пределы общепита в иные сферы экономики. По
схеме франчайзинга на территории России в настоящее время работают
торговые компании «Эконика-Обувь», «Арома», Xerox. Владельцы
розничных сетей, торгующих электроникой («М-Видео», «Партия»),
стремятся развивать франчайзинговые сети в регионах. Вся эта
предпринимательская деятельность предполагает выработку адекватных
правовых механизмов, призванных обеспечить законные интересы
правообладателя и пользователя исключительных прав.
Анализ существующей научной литературы и уже проведенных
исследований позволяет сделать вывод о том, что договор коммерческой
концессии в Российской Федерации является достаточно новым институтом
гражданского права, который нуждается в дальнейшем совершенствовании.
Его несовершенство приводит к тому, что коммерческая концессия пока
является малопривлекательной для развития малого и среднего бизнеса.
Имеющийся опыт показывает, что в российской экономике применение
договора коммерческой концессии будет наиболее успешным, если при его
использовании коммерческие организации не ставят сиюминутных задач без
особых капиталовложений в производство и сферу обслуживания быстрого
получения прибыли от самой коммерческой концессии.
Во втором параграфе «Соотношение понятий коммерческая концессия
и франчайзинг» исследуются, казалось бы, близкие по своей юридической
природе понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг».
В ходе исследования было установлено, что встречающиеся в
литературных источниках применительно к договору коммерческой
концессии словосочетания «концессионный договор», «предоставление прав
по концессии», «концессионная торговля», не являются тождественными.
Они в равной степени могут относиться к концессии государственной и
коммерческой концессии. По мнению диссертанта такие подходы приводят к
терминологической путанице и вызывают ложные ассоциации с
концессиями.
Несмотря на разное лексическое употребление, понятия концессия и
франчайзинг обозначают льготу, дающую преимущества, или частичном
освобождении от выполнения обязанностей, или же облегчение условий их
выполнения. По результатам исследования автор приходит к выводу, что
между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» существуют
как черты сходства, так и различия.
11
Сходство
этих
понятий заключается, во-первых, в общем
предмете договора - распространении товаров, приобретенных у
изготовителя с целью доведения их до потребителя (а в договоре
франчайзинга еще и предоставление услуг).
Во-вторых, и коммерческая концессия, и договор франчайзинга
относятся к категории так называемых исключительных договоров.
И, наконец, в третьих, общим между ними является также и то
обстоятельство, что помимо обычных договорных обязательств, стороны
принимают на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в
договоре территории. Например, обязуются не конкурировать друг с другом,
не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может
нанести ущерб интересам одной из сторон договора.
Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии
гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В
частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне
франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной
собственности: право на использование охраняемой коммерческой
информации, а также оказывает в ведении предпринимательской
деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе
организационную, коммерческую и техническую.
При коммерческой концессии, как правило, предоставляются только
торговая марка и знак обслуживания.
Кроме того, нужно отметить, что по договору франчайзинга
исключительные права предоставляются другой стороне на льготной,
привилегированной основе. Не случайно в зарубежной литературе для
обозначения франчайзинга нередко используется альтернативный термин
льготное предпринимательство. Постоянно оказываемая помощь одной
стороны (франчайзера) вместе с тем неотделима от системы постоянного
контроля этой стороны над другой стороной договора (франчайзи). В то
время как другие виды «исключительных договоров» не знают такого
контроля.
Особенностью договора франчайзинга является также и то, что
приобретатель исключительных прав сам может производить товары или
оказывать услуги, аналогичные тем, которые производит или оказывает
сторона, предоставившая ему такие права, т.е. выступать и приобретателем и
изготовителем одновременно.
По договору коммерческой концессии приобретатель прав имеет право
только распространять товары изготовителя, т.е. франчайзинг может иметь
место не только в сфере распространения товаров, но и в сфере их
производства.
Главное же отличие этих договоров в степени сотрудничества,
кооперации сторон. Чем больший объем исключительных прав
предоставляет франчайзер своему франчайзи, тем дальше уходит
франчайзинг от коммерческой концессии. В своих наиболее развитых
12
формах
франчайзинг
это действительно новая по своей
полноте, комплектности и характеру сотрудничества сторон договорная
модель, представляющая собой систему льготного предпринимательства.
Следует признать, что в России в настоящее время пока не существует
общепринятой
терминологии
для
обозначения
данного
рода
предпринимательской деятельности. Это обстоятельство, в определённой
степени, препятствует правильному толкованию и уяснению существа
договора коммерческой концессии.
В российском законодательстве договор коммерческой концессии
регулируется только ГК РФ. Обстоятельный анализ норм института
коммерческой концессии позволил сделать вывод о необходимости
уточнения его терминологии, а также внесения соответствующих
дополнений и изменений в ГК РФ. Более того, представляется
целесообразным
принять
специальный
федеральный
закон
«О
франчайзинге», который не противоречил бы гл. 54 ГК РФ. С этой целью
предлагается предпринять следующие шаги: 1) привести терминологию ГК
РФ в соответствие с международной; 2) создать механизмы реализации и
применения ФЗ «О франчайзинге»; 3) устранить противоречия между
российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и
нормами международного права, регулирующими отношения в сфере
франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии
заключения договоров франчайзинга в российское законодательство.
Это, во-первых, будет способствовать сближению гражданско-правовых
норм российского законодательства с нормами международными, во-вторых,
позволит унифицировать и использовать общепризнанную терминологию в
законодательство и практике его применения, а, следовательно, и устранить
существующую в настоящее время терминологическую путаницу, и,
наконец, в-третьих, создаст благоприятные условия для привлечения
иностранных инвестиций в российскую экономику и широкого
распространения франчайзинга на территории России.
В третьем параграфе «Понятие договора коммерческой концессии»
рассматривается определение договора коммерческой концессии, выделена
его характеристика, дана классификация. Для подтверждения необходимости
существования самостоятельного института коммерческой концессии, его
специфики проведен краткий сравнительный анализ коммерческой
концессии и смежных с ней институтов.
По мнению диссертанта, понятие договора коммерческой концессии,
получившее закрепление в ст. 1027 ГК РФ, представляется не совсем
удачным. Оно страдает излишней детализацией, посредством которой
законодатель попытался перечислить максимально возможное число видов
исключительных прав, которые правообладатель может передать
пользователю. Кроме того, включать в понятие договора среди
существенных условий возможность его заключения как на определенный,
так и на неопределенный срок также представляется не совсем оправданным
13
в силу того, что третьего не дано. Более того, диссертант считает, что
возможность
использования
исключительных
прав
в
процессе
предпринимательской деятельности должна носить четко определенный
договором временной отрезок. Императивность этого положения привнесет
ясность в отношения между сторонами договора и укрепит позицию слабой
стороны, в качестве которой выступает пользователь. Вызывает
определенные сомнения целесообразность исключения возможности
приобретения пользователем только одного исключительного права
(например, право на товарный знак), а не целого комплекса таких прав как
это предусмотрено п. 1 ст. 1027 ГК РФ.
С учетом изложенного предлагается следующая редакция договора
коммерческой концессии: «Договор коммерческой концессии представляет
собой самостоятельный гражданско-правовой договор, в силу которого одна
сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать
в предпринимательской деятельности принадлежащие правообладателю
исключительные права.
Сравнительный анализ коммерческой концессии и смежных с ней
институтов позволил выявить отличия и сходство между договором
коммерческой концессии, с одной стороны, и уступкой прав, договором
арены, доверительным управлением имуществом, договором простого
товарищества, авторским договором, договором купли-продажи, агентским
договором,
договором
комиссии,
дистрибьюторским
договором,
лицензионным договором, лицензионным договором с другой.
В самом определении договора коммерческой концессии упущен
наиболее важный элемент - это цель. А в качестве цели можно обозначить
именно содействие продвижению на рынке определенного рода товара
(работы, услуги). Основное предназначение договора коммерческой
концессии заключается в, своего рода, обслуживании процесса торговли,
оказания или услуг, т.е. он как бы обслуживает договоры подряда, комиссии,
купли-продажи и др. Однако это не означает, что договор коммерческой
концессии является акцессорным. Производность концессии проявляется в
экономической, а не в правовой сфере. Договор коммерческой концессии
является самостоятельным видом договора.
Вторая глава «Правовая природа договора коммерческой
концессии» посвящена исследованию правовой конструкции договора
коммерческой концессии. В главе критическому анализу подвергнуты
закрепленные в законе существенные условия договора коммерческой
концессии, его форма и порядок государственной регистрации. Особое
внимание уделяется исследованию содержания и сущности гражданскоправового обязательства, возникающего между правообладателем и
пользователем исключительных прав вследствие заключения договора.
В первом параграфе «Существенные условия договора коммерческой
концессии» особое внимание было уделено предмету договора. Автор
14
пришел к выводу о том, что в предмет договора коммерческой
концессии включены, во-первых, действия правообладателя по передаче
пользователю права на использование комплекса исключительных прав, а,
во-вторых, действия пользователя по использованию указанных прав в
соответствии с условиями договора.
Кроме того, если речь идет о договоре коммерческой концессии,
носящего международный характер, то необходимо учитывать и передачу
интеллектуальной собственности, а именно регистрацию в стране
пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а так
же защиту передаваемых прав.
Гражданский кодекс Российской Федерации не определяет конкретный
перечень и объём использования комплекса исключительных прав,
передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам
договора (ст. 1027 ГК).
В целом к исключительным правам, передаваемым по договору
коммерческой концессии относят коммерческое обозначение, товарный знак,
знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, охраняемая
коммерческая информация, ноу-хау, а также иные права на объекты
интеллектуальной
собственности
(изобретение,
полезная
модель,
промышленный
образец,
и
др.)
Причем
вышеперечисленные
исключительные права, имеют разное правовое значение. В этом смысле
исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на
две группы: 1) те права, передача которых является обязательной, так как
составляет существо обязательства правообладателя по договору, без чего
договор считается незаключённым (право на коммерческое обозначение); и
2) те исключительные права, передача которых не является обязательной, но
может быть предусмотрена договором (права на товарный знак, знак
обслуживания, права на объекты промышленной собственности).
Как указывает ГК РФ (часть четвертая) коммерческое обозначение
рассматривать в качестве одного из средств индивидуализации предприятия.
Таким
образом,
коммерческое
обозначение
это
средство
индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения (название
предприятия), которое может включать в себя элементы изобразительного
характера. Таким образом, коммерческое обозначение будет включать в себя
две части: основную (обязательную) и вспомогательную. Основную
(обязательную) часть будет составлять название предприятия. Большой
толковый словарь русского языка дает следующее определение названия
«словесное обозначение предмета, явления, понятия и т.п., выделяющее его
из ряда однородных; имя собственное». Получается, что название
предприятия - это словесное обозначение предприятия, выделяющее его из
ряда однородных предприятий.
В качестве вспомогательной части коммерческого обозначения может
выступать изображение, которое призвано вызывать у потребителя
ассоциации, связанные с характером деятельности данного предприятия.
15
Причем, наличие и содержание вспомогательной части зависит от
воли владельца предприятия. Обобщив вышеизложенное, приведем
следующее определение коммерческого обозначения.
Коммерческое
обозначение
это
средство
индивидуализации
предприятия в виде словесного обозначения с возможным наличием
изобразительного элемента, выделяющее его из ряда однородных
предприятий.
Поскольку использование коммерческого обозначения затрагивает
интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы
государство взяло на себя функцию надзора за выбором коммерческих
обозначений. В силу чего, государство через уполномоченные им органы
должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи
коммерческого
обозначения
в
реестр
необходимо
придать
правоустанавливающее
значение.
Ведение
реестра
коммерческих
обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган
исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных
к ним средств индивидуализации (в частности, реестр товарных знаков).
Требуется установить ответственность сторон за разглашение и /или
незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной
на стадии переговоров, предшествующих заключению договора
коммерческой концессии.
Во второй главе «Форма и государственная регистрация договора
коммерческой концессии» анализируется правовой механизм оформления
отношений коммерческой концессии и
государственной регистрации
соответствующего договора.
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть
составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован в
органе, осуществившим регистрацию правообладателя. Важно отметить, что
несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.
Причем договор будет считаться ничтожным.
Письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает
составление договора в виде единого документа, подписанного сторонами.
Государственную
регистрацию
договора
должен
обеспечить
правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель
зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора
осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.
В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса
Российской Федерации регистрации подлежат: договор коммерческой
концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение
договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора
коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение
договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.
В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые
патентным законодательством, необходима также дополнительная
16
регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе
исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст.
1028 ГК РФ). Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в
случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных
условий грозит признанием данного договора недействительным.
Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи с
правовой
охраной
и
использованием
объектов,
охраняемых
законодательством о товарных знаках, о топологиях интегральных
микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к
патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой
концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при
заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство
может послужить формальным поводом не производить регистрацию
договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной
собственности.
Однако Правила регистрации договоров о передаче исключительного
права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный
знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной
микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче
исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных,
утвержденными Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64
устанавливают порядок регистрации в федеральном органе исполнительной
власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой
концессии
(субконцессии)
на
использование
товарных
знаков,
зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков
обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу
международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с
патентным законодательством.
В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии имеет силу
для сторон с момента его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с
момента его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая
в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на
договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор
действует с момента его заключения. Получается, что незарегистрированный
договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь,
получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе
уклониться от данного договора. Кроме того, сторона, необоснованно
уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить
другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.
В ходе регистрации конфиденциальная информация, содержащаяся в
договоре может стать известной третьим лицам.
Сложная процедура регистрации, установленная в отношении договоров
коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один
такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов
17
интеллектуальной
собственности. Российские
предприниматели
используют
такую
схему
из-за
несовершенства
действующего
законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его
применением.
Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора
коммерческой концессии позволяет воспользоваться существующими
налоговыми льготами.
Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по
франчайзинговой схеме, стараются избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданскоправовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и
др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области
налогообложения.
Автор приходит к выводу, что любое дополнительное требование к
форме договоров объективно приводит к осложнению и замедлению
процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные
расходы. Что в свою очередь, как мы выяснили, на практике приводит к
заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.),
а не договора коммерческой концессии.
Следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении
договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается
ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту
нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более
доступной информацию о договоре для потребителей производимых или
реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных
третьих лиц.
В третьем параграфе «Права и обязанности сторон» исследуются
непосредственно основные права и обязанности правообладателя, изучаются
права и обязанности пользователя, а так же рассматриваются ограничения
прав сторон в рамках договора коммерческой концессии.
Отличительная черта договора коммерческой концессии заключается в
том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне
пользователя включает в себя обязанности не только перед
правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в
различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской
деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и
коммерческого опыта правообладателя.
Обязанности правообладателя ГК РФ представляет в императивной
форме. Данные обязанности подразделяются на три группы. Первая группа
включает в себя обязанности по предоставлению в пользование комплекса
исключительных и некоторых неисключительных прав. Вторую группу
составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его
работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных
прав. Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением
18
пользователю
предусмотренных договором
лицензий,
их
оформлением в установленном законом порядке. Речь идет о передаче
лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются
патентами и свидетельствами. Под выдачей лицензии понимается
заключение договора коммерческой концессии и его последующая
регистрация в патентном ведомстве.
Пользователь покупает право пользоваться известной, уважаемой,
популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по
внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами
он пользуется, правообладателя или пользователя.
Наличие торговой марки дает возможность пользоваться всеми
преимуществами рекламы этой торговой марки. Таким образом,
пользователь получает возможность рекламировать свой товар с помощью
гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприниматели.
Правообладатель передает пользователю комплект методических
материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию,
поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс
обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать
новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение
необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.
Правообладатель, являясь заинтересованной стороной, может быть
гарантом при получении кредитов или лизинга. Поэтому банки, лизинговые
компании, другие финансовые кредитные организации предпочитают работу
с
пользователем
контактам
с
самостоятельно
начинающими
предпринимателями.
Обычно правообладатель предоставляет пользователю возможность
приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья,
комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных
поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и
выгодной.
Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут
столкнуться и с определенными проблемами:
- необходимость учета интересов правообладателя и других держателей
акций;
- необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема
продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;
- обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в
инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности
маневра;
- выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого
оборудования и материалов может ограничить в действиях малое
предприятие.
Ограничение права не может предшествовать появлению этого права.
Поэтому автор считает, что обязательство пользователя согласовывалась с
19
правообладателем
место расположения
коммерческих
помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору
коммерческой концессии исключительных прав, а также их внешнее и
внутреннее оформление, предусмотренное п. 1 ст. 1033 ГК РФ, нельзя
квалифицировать как ограничение прав пользователя. Это обязательство
следует рассматривать как необходимую предпосылку, условие договора,
направленное на сохранение деловой репутации правообладателя.
В третьей главе «Динамика заключенного договора коммерческой
концессии» рассматриваются основания и порядок изменения и
прекращения договора коммерческой концессии, а также ответственность по
договору коммерческой концессии.
В первом параграфе «Основания и порядок изменения и прекращения
договора коммерческой концессии» рассмотрены проблемы изменения и
прекращения договора коммерческой концессии.
ГК РФ не содержит перечня специальных оснований и правовых
последствий досрочного прекращения договора коммерческой концессии. В
отношении договора коммерческой концессии действуют общие правила
изменения и расторжения договора, закреплённые в главе 29 ГК РФ. Такое
положение дел вряд ли можно считать оправданным. Специфика договора
коммерческой концессии заключается в том, что использование комплекса
исключительных прав предваряет, как правило, значительные капитальные в
основные производственные фонды. Пользователь должен в полной мере
соответствовать во всем своему правообладателю, в том числе оформлением
помещений, уровнем производственной культуры и т.п. Этим договор
коммерческой концессии отличается от иных гражданско-правовых
договоров, предусматривающих передачу имущества во временное владение
и пользование.
Изменение договора коммерческой концессии, руководствуясь общими
основаниями изменения и прекращения договора, предусмотренными гл. 54
ГК РФ, не позволяет в полной мере учитывать специфику опосредуемых
договором общественных отношений. В связи с этим предлагается закрепить
в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора, которые могут
быть изменены в процессе исполнения договора и зарегистрированы в
установленном законом порядке. Сужение диспозитивности в деятельности
сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость
правовому положению пользователя исключительных прав.
В главе 54 ГК РФ следует закрепить специальные нормы о порядке и
основаниях изменения и прекращения договора коммерческой концессии.
Идеологическая направленность этих правил призвана гарантировать
пользователю исключительных прав, что деятельность не будет зависеть от
капризов и сиюминутных выгод или иных коньюктурных соображений
правообладателя. Устойчивость этих связей может быть обеспечена за счет
закрепления в законе механизмов, усложняющих правообладателю
возможность в одностороннем порядке расторгать договорные отношения.
20
Одним из таких рычагов является закрепленная в ГК РФ
обязанность правообладателя по пролонгированию договора с пользователем
на новый срок, если последний надлежащим образом исполнял свои
обязанности. Вместе с тем положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ,
предусматривающее
право
пользователя,
надлежащим
образом
исполнявшего свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой
концессии заключить договор на новый срок на тех же условиях в
определенной степени противоречит принципу свободы договора. Оно
совершенно не учитывает возможность существенного изменения
коньюктуры рынка и иных возможных существенных обстоятельств,
способных возникнуть на соответствующем рынке товаров, работ и услуг.
Во втором параграфе «Ответственность по договору коммерческой
концессии» исследуются вопросы ответственности сторон по договору
коммерческой концессии при неисполнении или ненадлежащем исполнении
взятых на себя обязательств.
Анализ содержания норм, регулирующих коммерческую концессию
позволяет сделать вывод о том, что ст. 1034 ГК РФ защищает, прежде всего,
интересы правообладателя, поскольку именно он должен быть в большей
степени чем кто-либо другой заинтересован в поддержании высокого
качества в рамках своей сети и собственной репутации. Стремясь избежать
ответственности за действия пользователя при производстве, либо
реализации товаров в рамках заключенного договора ст. 1034 ГК РФ
стимулирует
правообладателя лучше контролировать работу своих
пользователей и прекращать сотрудничество с теми из них, кто не в
состоянии поддерживать высокий уровень качества.
Любой гражданско-правовой договор как форма опосредования
предпринимательских
отношений
представляет
интерес
для
предпринимателей, если он предусматривает сбалансированный подход к
вопросу ответственности обеих сторон за неисполнение или ненадлежащее
исполнение взятых на себя обязательств. Вопросы гражданско-правовой
ответственности по договору коммерческой концессии получили
закрепление в главе 54 ГК РФ. Законодатель установил обязанности
правообладателя и пользователя (ст.ст. 1031, 1032 ГК РФ), определил
ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к
пользователю (ст.1034 ГК РФ).
Вместе с тем вряд ли можно признать оправданным отсутствие нормы,
посвященной ответственности пользователя по договору коммерческой
концессии. В связи с этим диссертант обосновывает необходимость
устранения обозначенного пробела в действующем гражданском
законодательстве. И поэтому в главу 54 ГК РФ необходимо внести
соответствующие дополнения. В договоре коммерческой концессии следует
предусмотреть пределы ответственности сторон. Кроме этого в содержании
договора обязательно должны быть указаны основания, формы и размер их
имущественной ответственности. В противном случае к стороне, не
21
исполнившей взятые на себя по договору обязательства, судом будут
применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленные в главе 25 ГК РФ.
Следует отметить, что весьма трудно, исходя из существующих
законодательных источников, установить чёткие правила об ответственности
по договору коммерческой концессии. Сторонам такого договора бывает
сложно определить, какую ответственность они должны нести и в каком
объёме. Поэтому правовые нормы об ответственности по договору коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ) нуждаются в доработке. При
выработке концептуального подхода к проблеме ответственности по
договору коммерческой концессии необходимо исходить, прежде всего, из
особого характера самого предмета договора, в качестве которого выступает
комплекс исключительных прав.
Предлагается установить ответственность не только пользователя, но и
правообладателя за разглашение и (или) незаконное использование
коммерческой информации, ставшей ему известной на стадии осуществления
переговоров, направленных на заключение договора коммерческой
концессии. С этой целью предлагается дополнить ст. 1034 ГК РФ
положением, предусматривающим ответственность за разглашение секретов
производства (ноу-хау) правообладателя и пользователя, а также другой
полученной сторонами конфиденциальной коммерческой информации.
В заключении представлены основные обобщения, выводы и
предложения по теме исследования.
Основные положения диссертации отражены в следующих научных
работах автора:
В ведущих рецензируемых научных изданиях, рекомендованных ВАК
Министерства образования и науки России для опубликования результатов
диссертационных исследований:
1.
Гелашвили Е.В. Ограничения прав сторон по договору
коммерческой концессиии / Е.В. Гелашвили // «Черные дыры» в Российском
законодательстве. Юридический журнал. – 2007. - № 4. (0,4 п.л.).
В иных изданиях:
2. Гелашвили Е.В. Форма договора коммерческой концессии и его
регистрация / Е.В. Гелашвили // Россия на рубеже тысячелетий: общество,
наука, образование. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 6. –
Пятигорск. – Минеральные Воды: ПГЛУ – МФ МОСУ – МФ АПУ, 2007. (0,2
п.л.).
3. Гелашвили Е.В. Соотношение понятий коммерческая концессия и
франчайзинг / Е.В. Гелашвили // Россия на рубеже тысячелетий: общество,
наука, образование. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 5. ч. II. Пятигорск : Пятигорский государственный лингвистический университет,
2006.
22
4. Гелашвили
Е.В.
Понятие договора коммерческой концессии /
Е.В. Гелашвили // Россия на рубеже тысячелетий: общество, наука,
образование. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 4. - Пятигорск :
Пятигорский государственный лингвистический университет, 2005.
5. Гелашвили Е.В. История появления и развития коммерческой
концессии / Е.В. Гелашвили // Вестник ПГЛУ. Молодежное приложение. –
Пятигорск : Пятигорский государственный лингвистический университет,
2005.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
609
Размер файла
223 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа