close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

предварительные условия сделок купли продажи акций

код для вставкиСкачать
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ
УСЛОВИЯ СДЕЛОК
КУПЛИ ПРОДАЖИ АКЦИЙ:
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ
И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОЦЕНКА
Сурен Горцунян
юрист московского
представительства международной
юридической фирмы White & Case LLC
Согласование предварительных условий является одним из
важнейших этапов многих сделок купли продажи стратегических1
пакетов акций, и, вне зависимости от формы фиксации этих условий
(будь то подписание различных форм предварительных соглашений,
таких как протокол о намерениях, меморандум о взаимопонимании,
предварительный договор и т.д.), роль этого документа
в таких сделках нельзя недооценивать.
П
ожалуй, основной мотиваци
ей сторон для согласования и
подписания предваритель
ных условий является возможность
заранее оговорить основные пара
метры предстоящей сделки, опреде
лить порядок и условия взаимодей
ствия в период до подписания основ
ных договоров, сроки и процедуру
завершения сделки, а также порядок
и последствия прекращения дейст
вия предварительных условий. Не
маловажными факторами являются
также стремление сторон получить
подтверждение серьезности намере
ний контрагента в отношении сделки
и необходимость объяснения усло
вий сложной сделки или представле
ния формальных условий третьим
сторонам (например, кредиторам,
консультантам).
В то же время сам факт согласова
ния предварительных условий не
редко связывают с получением про
давцом тактических преимуществ в
сделке (так как продавец, обладая
существенно большим, нежели поку
патель, объемом информации о
предмете сделки, как правило, пыта
ется путем фиксации определенных
положений ограничить возможности
1
76
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
«выхода» покупателя из сделки и со
ответственно риск неблагоприятных
последствий). С другой стороны, не
редко продавец обусловливает воз
можность проведения детального
изучения бизнеса компании покупа
телем именно подписанием предва
рительных условий, и покупатель, с
учетом коммерческих интересов сто
рон, нередко идет на соответствую
щие уступки, которые являются пла
той за возможность проведения все
стороннего анализа предмета сделки.
С учетом той важной роли, кото
рую играют предварительные усло
вия в сделках купли продажи страте
гических пакетов акций (как одном из
основных видов сделок слияний и по
глощений), ниже мы коротко рассма
триваем основные юридические во
просы, которые при этом возникают:
форма фиксации договореннос
тей и возможность принудитель
ного исполнения;
эксклюзивность;
потенциальные требования рас
крытия информации;
ответственность сторон в ходе пе
реговоров или в связи с подписа
нием предварительных условий.
·
·
·
·
Форма фиксации
и возможность
принудительного исполнения
предварительных условий
Обязательная сила предваритель
ных условий может быть различной.
Перечислены ли условия в протоколе
о намерениях, перечне условий или
меморандуме взаимопонимания, для
В отношении купли продажи акций российских компаний в первую очередь имеются в виду следующие пороги:
25 процентов плюс одна акция (блокирующий пакет), 50 процентов плюс одна акция (простое большинство), 75
процентов (контрольный пакет) и 100 процентов голосующих акций или иное количество, позволяющее существу
ющему акционеру (акционерам) довести свою долю до соответствующего порогового значения.
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ
того чтобы ответить на вопрос, будут
ли такие условия иметь характерис
тики юридически обязывающего сто
роны документа, необходимо про
анализировать следующие факторы:
1) степень согласования предмета
сделки (согласие заключить сде
лку в будущем, сделку о чем, на
каких условиях и т.п.);
2) выраженность воли сторон, на
правленной на совершение сдел
ки и придание обязательствен
ной силы положениям предвари
тельных условий;
3) правоспособность сторон и при
менимое право. Например, учас
тие в качестве стороны иностран
ных компаний позволяет рассмо
треть возможность применения
иностранного права к отношени
ям сторон в связи с предвари
тельными условиями или по ос
новным договорам2.
По результатам этого анализа
можно судить о правовой силе ос
новных условий.
Более или менее жесткая форма
фиксации условий диктуется интере
сами продавца и покупателя, кото
рые, разумеется, носят разнонаправ
ленный характер. Поэтому на прак
тике случаи, когда вопрос о форме
отходит на второй план, нередки. В
то же время в зависимости от целей,
которые ставят перед собой стороны
при согласовании предварительных
условий, они могут договориться об
обязательности некоторых из них
вплоть до придания им формы пред
варительного договора, который по
российскому праву может при опре
деленных обстоятельствах позво
лить одной стороне понудить укло
няющуюся сторону заключить основ
ной договор в судебном порядке.
Классическим примером является
придание сторонами силы договора
только соглашению об эксклюзивнос
ти и конфиденциальности, оставив
остальные предварительные условия
открытыми для согласования. Это, по
жалуй, и является на сегодняшний
день неким стандартом поведения в
«обычных» рыночных условиях. Од
нако с учетом того, что «обычных» ры
ночных условий (как и стандартных
сделок) на рынке слияний и поглоще
ний не существует, стороны часто пы
таются придать предварительным ус
ловиям более или менее выраженные
черты договора. Это может достигать
ся как подписанием документа упол
номоченными от имени компании ли
цами (т.е. усилением формы сделки),
Следовательно, в зависимости от
квалификации формы фиксации дого
воренности сторонам могут быть до
С учетом того, что «обычных» рыночных условий (как и стан
дартных сделок) на рынке слияний и поглощений не существует,
стороны часто пытаются придать предварительным условиям
более или менее выраженные черты договора.
так и наполнением документа содер
жанием, присущим договору (отсут
ствие указания на необязательность
положений, включение арбитражной
оговорки или указание подсудности).
В российской судебной практике
вопрос о принудительном исполнении
предварительных условий рассматри
вается в основном в контексте споров
о предварительных договорах. Как из
вестно, в соответствии с Гражданским
кодексом предварительный договор
— это сделка об условиях будущего
(основного) договора, которая долж
на быть заключена в форме основного
договора. Подразумевается, что на да
ту заключения предварительного до
говора не известны все (или некото
рые) условия основного договора, хо
тя должна присутствовать ясность в
отношении предмета. Гражданский
кодекс3 устанавливает также срок ди
намики отношений «предваритель
ный договор — основной договор» «по
умолчанию». Если не установлено
иное, то основной договор подлежит
заключению в течение года с момента
заключения предварительного дого
вора. В случаях, когда сторона, заклю
чившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного
договора, другая сторона вправе об
ратиться в суд с требованием о по
нуждении заключить договор. Кроме
этого, Гражданский кодекс4 закреп
ступны различные средства правовой
защиты. В некоторых случаях подписан
ные предварительные условия по суще
ству могут являться предварительным
договором, что предоставляет возмож
ность заинтересованным сторонам тре
бовать понуждения заключить договор.
Эксклюзивность
Одна из важных задач, которая сто
ит перед покупателем в ходе перегово
ров о сделках слияний и поглоще
ний, — это добиться соглашения про
давца о том, что на протяжении
определенного периода он не будет
пытаться продать предмет сделки тре
тьим лицам и рассматривать предло
жения от третьих лиц (эксклюзив
ность). С учетом того, что покупателю
действительно необходимо тратить си
лы и средства на изучение бизнеса при
обретаемой компании и/или прав про
давца на приобретаемые акции, про
давцы, как правило, соглашаются на
эксклюзивность отношений, ограничи
вая ее четко определенным сроком.
Правовая природа соглашения об
эксклюзивности недостаточно иссле
дована в российском праве и практике.
Хотя само понятие «эксклюзивность» в
целом не вызывает существенных во
просов: наиболее близкая юридичес
кая квалификация этого института по
нимается как не поименованное в
В зависимости от квалификации формы фиксации договорен
ности сторонам могут быть доступны различные средства пра
вовой защиты. В некоторых случаях подписанные предвари
тельные условия по существу могут являться предварительным
договором, что предоставляет возможность заинтересованным
сторонам требовать понуждения заключить договор.
ляет принцип, в соответствии с кото
рым сторона, необоснованно укло
няющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки.
Гражданском кодексе обязательство
воздерживаться от определенных дей
ствий, в соответствии с которым долж
ник по обязательству обязуется не при
нимать, не направлять и не рассматри
С учетом того, что в настоящий момент большинство крупнейших российских финансово промышленных групп фактически имеют иностранную структуру холдинга, использо
вание иностранного права видится актуальным и в зависимости от конкретной сделки может быть целесообразным на этапе согласования как предварительных условий, так и
основных документов по сделке. Применение иностранного права может позволить сторонам полагаться на более четкий инструментарий правовых систем развитых рынков
и тем сам внести большую ясность в планируемые взаимоотношения сторон.
3
Ст. 429 п. 4 ГК РФ.
4
Ст. 445 п. 4. ГК РФ.
2
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
77
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ
вать никакие оферты в отношении
предмета предполагаемой сделки от
любых лиц, кроме кредитора по обяза
тельству эксклюзивности.
К сожалению, на сегодняшний день
отсутствует последовательная практика
российских судов по спорам о наруше
нии обязательства эксклюзивности. В
то же время в случаях, когда предвари
тельные условия являются обязываю
щими и содержат обязательство экс
клюзивности, очевидно, что препятст
вий для предъявления требований о
взыскании убытков в российских судах
за нарушение такого обязательства (и
потенциально для применения судами
общих и специально оговоренных в
предварительных условиях иных мер
ответственности) в настоящее время
также не имеется. Но неясно, насколько
эффективной может оказаться воз
можность взыскания убытков. Очевид
но, что при определенных условиях на
иболее предпочтительным вариантом
может явиться получение обеспечи
тельных мер (например, судебный за
прет на совершение сделки) в обеспе
чение обязательства эксклюзивности.
По праву некоторых иностранных
юрисдикций обязательство эксклю
зивности может быть сконструирова
но как распространяющееся на пря
мые и косвенные действия должни
ка, на представителей и агентов
такого должника и может быть под
креплено финансовыми гарантиями
от ценных бумаг которых зарегистри
рованы в качестве иностранных цен
ных бумаг или входят в листинг иност
ранных бирж. Стороны обычно инте
ресуют два основных вопроса: срок и
объем раскрытия. Вопрос о том, когда
необходимо раскрывать информацию
о приобретении/продаже акций, не
сет в себе явный коммерческий под
текст. Несмотря на то что требования о
раскрытии информации, предъявляе
мые российским законодательством,
часто не распространяются на подпи
сание компаниями предварительных
условий, иностранное законодатель
ство и требования листинга иностран
ных бирж могут требовать, чтобы эми
тенты раскрывали информацию.
Так, Правила листинга Москов
ской межбанковской валютной бир
жи5 предусматривают требование к
эмитентам о соблюдении правил гла
вы 7 рекомендованного ФКЦБ России
Кодекса корпоративного поведения6 о
раскрытии информации. Правила ука
занной главы предусматривают, в ча
стности, что компания должна «опера
тивно раскрывать информацию обо
всех фактах, которые могут иметь су
щественное значение для акционеров
и инвесторов». В перечень существен
ных фактов, которые компаниям реко
мендуется раскрывать, включена ин
формация о сделках компаний, вклю
чая все сделки, предметом которых
является имущество, составляющее
По праву некоторых иностранных юрисдикций обязательство
эксклюзивности может быть сконструировано как распростра
няющееся на прямые и косвенные действия должника, на пред
ставителей и агентов такого должника и может быть подкрепле
но финансовыми гарантиями.
(например, гарантией безусловного
возмещения убытков кредитора по
обязательству эксклюзивности в слу
чае нарушения обязательства эксклю
зивности должником). Это особенно
важно в случаях, когда расходы на
изучение предмета сделки существен
ны или предмет сделки имеет какие
либо известные недостатки.
Раскрытие информации
в связи с подписанием
предварительных условий
Этот вопрос возникает наиболее
остро для публичных компаний или
компаний, производные инструменты
два и более процента необоротных ак
тивов общества, и (или) сделках, ко
торые могут повлиять на рыночную
стоимость акций общества. Очевидно,
что формулировки такого рода пере
носят ответственность за принятие
конкретного решения о раскрытии ин
формации на менеджмент компании.
Кроме этого, для подписания не
которых предварительных условий
компаниям могут требоваться кор
поративные одобрения, например
советом директоров, что само по се
бе может явиться предметом для
раскрытия информации.
Интересным аспектом вопроса о
раскрытии информации является са
мо понятие «сделка» в российском
праве. Российское гражданское пра
во трактует сделку очень широко:
«Сделками признаются действия
граждан и юридических лиц, на
правленные на установление, изме
нение или прекращение граждан
ских прав и обязанностей»7.
Несмотря на известный форма
лизм российского права в отноше
нии формы сделок, в некоторых слу
чаях подписание предварительных
условий лицами, имеющими воз
можность представлять компанию
без доверенности, может являться
«сделкой» и с учетом изложенного
выше потенциально подпадать под
правила раскрытия информации.
Ответственность сторон
в ходе переговоров
или в связи с подписанием
предварительных условий
Вопрос об ответственности сторон
в ходе переговоров должен быть оце
нен как с точки зрения потенциального
создания связывающего договора, так
и с точки зрения потенциальной ответ
ственности за незаключение договора.
Законодательством некоторых иност
ранных юрисдикций может быть пре
дусмотрена ответственность «должно
го ведения переговоров», которая мо
жет выражаться в форме возмещения
убытков и/или в обязательности за
ключения договора в случае уклоне
ния одной из сторон от этого (по ана
логии с институтом предварительного
договора). В российской юридической
науке высказывались мнения о воз
можности возложения на недобросо
вестную сторону «преддоговорной»
ответственности только в определен
ных законодательством случаях8. В це
лом за исключением закрепленных за
конодательством специальных случаев
ответственности (таких как недействи
тельность определенных сделок или
обязанность заключения договора)
российское право оставляет вопрос об
ответственности в ходе переговоров за
пределами правового поля.
В то же время в случаях, когда не
добросовестные переговоры привели
к возникновению у одной из сторон
подтверждаемых убытков, очевидно,
что требование об их возмещении мог
ло бы быть рассмотрено российским
судом в связи с переговорами (в отсут
ствие подписанных предварительных
условий) или в связи с подписанием
Правила листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг на Московской межбанковской валютной бирже, утверждены Биржевым советом Московской
межбанковской валютной биржи. Протокол № 14 от 31 октября 2002 года.
Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 года № 421/1 «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».
7
Ст. 153 ГК РФ.
5
6
78
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
&
М&А ТЕХНОЛОГИИ
необязывающих предварительных ус
ловий. За неимением специальных
норм на этот счет в законодательстве и
последовательной практики прогнози
рование решения суда по такому спору
представляется неблагодарной зада
чей. Также очевидно, что наличие при
чинно следственной связи между под
писанными предварительными усло
виями и понесенными расходами в
каждом конкретном случае будет яв
ляться основным и сложным предме
том доказывания.
В заключение
Опыт развитых рынков сделок
слияний и поглощений показывает,
что определенность полезна даже на
ранних этапах и фиксация предвари
тельных условий необходима, несмо
тря на то что на этапе согласования ос
новных договоров, возможно, при
дется вернуться к некоторым деталям.
Хотя предварительные условия за
частую не рассматриваются в качестве
юридически обязывающего докумен
8
та, при определенных условиях пред
варительные условия могут порождать
раскрытии информации, требования
применимого антимонопольного зако
Законодательством некоторых иностранных юрисдикций может
быть предусмотрена ответственность «должного ведения пере
говоров», которая может выражаться в форме возмещения
убытков и/или в обязательности заключения договора в случае
уклонения одной из сторон от этого (по аналогии с институтом
предварительного договора).
обязанности для сторон. Кроме этого, с
учетом отсутствия полной правовой яс
ности по многим вопросам, связанным
с возможностью принудительного ис
полнения предварительных условий в
России, в рамках существующего инст
рументария российского гражданского
права совмещение в одном документе
обязывающих и необязывающих поло
жений может представлять дополни
тельные сложности.
При заключении предварительных
условий необходимо исследовать вли
яние требований законодательства на
условия сделки, включая требования о
нодательства и риски возникновения
ответственности в связи с подписанием
предварительных условий.
Предварительные условия оста
ются эффективным инструментом
защиты интересов сторон в сделках
купли продажи стратегических паке
тов акций. Расширение использова
ния этого инструмента должно при
вести к формированию более четкой
юридической квалификации опи
санных выше вопросов в российском
законодательстве и правопримени
тельной практике.
А.Н. Кучер. «Законодательство», № 10, октябрь 2002 года.
СЛИЯНИЯ & ПОГЛОЩЕНИЯ #3 (13) 2004
79
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
41
Размер файла
93 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа