close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

проблемы классификации гражданско

код для вставкиСкачать
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ
ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ
ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ
«РОССИЙСКАЯ ПРАВОВАЯ АКАДЕМИЯ
МИНИСТЕРСТВА ЮСТИЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
На правах рукописи
Козлова Елена Борисовна
РАЗВИТИЕ СИСТЕМЫ ДОГОВОРНЫХ МОДЕЛЕЙ, ОПОСРЕДУЮЩИХ
СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
12.00.03 – Гражданское право; предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
ДИССЕРТАЦИЯ
на соискание ученой степени
доктора юридических наук
Научный консультант
доктор юридических наук, профессор
ЧЕФРАНОВА Елена Александровна
МОСКВА
2013
2
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение………………………………………………………………………………..4
Раздел 1. Развитие цивилистической доктрины в области
систематизации гражданско-правовых договоров……………………………..36
Глава 1. Систематизация договоров по принципу дихотомии и по
направленности результата ……………………………………………………….36
§ 1. Понятие, функции и современное состояние систем гражданско-правовых
договоров по принципу дихотомии ……………………………………………...…36
§ 2. Договоры по отраслевой принадлежности регулирующих их норм и
характеру регулируемых ими общественных отношений ………………………...76
§ 3. Формирование системы гражданско-правовых договоров по
направленности результата на современном этапе.................................................101
Глава 2. Системообразующие признаки классификации договоров,
направленных на создание объектов недвижимого имущества…………….131
§ 1. Классификация договоров по структуре предмета и по признаку
взаимодействия публичного и частного партнеров ……………………………...131
§ 2. Соотношение интересов в договорных отношениях, опосредующих
создание объектов недвижимости………………………………………………....152
Раздел 2. Отдельные договорные модели, опосредующие создание объектов
недвижимого имущества………………………………………………………….159
Глава 1. Инвестиционный договор как нетипичная договорная модель......159
§ 1. Современное состояние правового регулирования договорных отношений
в сфере инвестиционной деятельности …………………………………………...165
§ 2. Понятие и квалифицирующие признаки инвестиционного договора ………194
§ 3. Инвестиционный договор в системах гражданско-правовых договоров …..229
Глава 2. Договор строительного подряда как элемент системы договоров,
направленных на создание объектов недвижимости…………………………233
§ 1. Понятие договора строительного подряда и концепции его предмета ……..234
§ 2. Предмет договора строительного подряда как его квалифицирующий
признак и особенности юридического элемента предмета договора …………...251
§ 3. Особенности субъектного состава договора строительного подряда
как его квалифицирующий признак ………………………………………………283
3
Глава 3. Договорное регулирование отношений участия в долевом
строительстве ……………………………………………………………………...296
§ 1. Правовая природа договора участия в долевом строительстве ……………..298
§ 2. Квалифицирующие признаки договора участия в долевом строительстве ...319
§ 3. Место договора участия в долевом строительстве в системах
гражданско-правовых договоров ………………………………………………… 349
Глава 4. Правовая природа договора о развитии застроенной территории
и концессионного соглашения …………………………………………………..359
§ 1. Договор о развитии застроенной территории как гражданско-правовой
договор ………………………………………………………………………………362
§ 2. Предмет, квалифицирующие признаки и место в системах договоров
договора о развитии застроенной территории ……………………………………394
§ 3. Правовая природа концессионного соглашения……………………………...402
Заключение …………………………………………………………………………416
Библиографический список…………………………………………………........422
4
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. В настоящее время в России
формируются новые тенденции для благоприятного ведения бизнеса, реализуется
целый комплекс мер, направленных на повышение конкурентоспособности и
устойчивости экономики, что влечет за собой возрастание требований,
предъявляемых к оптимизации оборота недвижимого имущества.
Недвижимое имущество является одной из важнейших составляющих
экономического потенциала страны. Эффективное функционирование рынка
недвижимого имущества непосредственно определяет рост предпринимательской
и инновационной активности, без чего в свою очередь невозможен переход
России к инновационному, социально ориентированному типу развития.
Последнее
особо
подчеркнуто
в
Концепции
долгосрочного
социально-
экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года,
утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 г. № 1662-р1.
Прозрачность
недвижимости
и
страны,
понятность
являются
процессов,
происходящих
определяющими
для
на
рынке
формирования
благоприятного инвестиционного климата, задача улучшения которого была
поставлена в Указе Президента РФ от 07.05.2012 г. № 596 «О долгосрочной
государственной
экономической
политике»2
и
Основных
направлениях
деятельности Правительства РФ на период до 2018 года, утв. Правительством РФ
31.01.2013 г.3
Ведущую роль в организации оборота недвижимого имущества играет
регулирование
договорных
отношений,
опосредующих
процесс
создания
объектов недвижимости, и прежде всего – возможность правильного выбора
участниками гражданского оборота договорных моделей, от обоснованности и
эффективности которых зависят в конечном итоге инвестиционный климат и
возможность разрешения целого ряда хозяйственных и социальных проблем.
1
См.: СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
См.: Там же. 2012. № 19. Ст. 2333.
3
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
5
Соответственно, на первый план выходит процесс формирования системы
договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества
в Российской Федерации.
Следует
подчеркнуть
необходимость
активизации
усилий
по
целенаправленному развитию именно системы договорных моделей. В настоящее
время процесс создания объектов недвижимости опосредуется различными
договорами: поименованными и непоименованными, самостоятельными и
смешанными, договорами, урегулированными как нормами гражданского
законодательства,
так
и
другими
отраслями
законодательства.
Однако
формирование системы гражданско-правовых договорных моделей протекает
медленно, требуя новых теоретико-методологических усилий.
Системность договорных моделей, опосредующих создание объектов
недвижимого имущества, вытекает из системной природы права, органичной
частью, элементом которого эти модели выступают. Под системой, как известно,
понимается относительно самостоятельное целостное образование, обладающее
устойчивым
сочетанием
характеристик,
определяющих
характер
взаимоотношений с окружающей средой. Система включает в себя совокупность
элементов – подсистем, взаимодополняющих друг друга по функциональным и
структурным возможностям. В то время как совокупность договорных моделей
выступает
подсистемой
права,
разновидности
данных
моделей
можно
рассматривать как взаимодействующие подсистемы этой совокупности.
Устойчивые взаимосвязи между элементами – подсистемами образуют
структуру
системы,
которая
в
сочетании
с
основными
элементами
предопределяют главное в каждой системе – ее системные качества. Это
интегративные свойства системы, которыми не обладают отдельные элементы,
они
порождаются
органичным
сочетанием
структурно-функциональных
характеристик подсистем. Благодаря наличию системных качеств, совокупность
договорных
моделей
получает
способность
обеспечивать
стабильность
договорных отношений, классифицировать, предлагать, конструировать новые
договорные формы, закреплять оптимальный правовой режим договорных
6
моделей, используемых в сфере создания объектов недвижимого имущества с
целью обеспечить баланс интересов участников соответствующих отношений с
учетом специфики социокультурной среды.
Создание эффективной системы договорных моделей, опосредующих
создание
объектов
недвижимого
имущества
в
Российской
Федерации,
предполагает наличие теоретико-методологической концепции, а разработка
последней должна опираться на систематизацию основных гражданско-правовых
договоров в сфере создания объектов недвижимого имущества, подтвердивших
жизнеспособность в условиях современной российской практики.
Обобщающий
теоретико-методологический
характер
концепции
предопределил использование понятия договорной модели, которое типизирует
основные
разновидности
договоров,
опосредующих
создание
объектов
недвижимого имущества в Российской Федерации. Представления о договорных
моделях
позволяют
органично
соединить
теоретические
основания
классификации договоров и многообразие реальных (эмпирических) договорных
отношений. Понятие договорной модели можно рассматривать как обобщенное
концептуальное
отображение
определяющих
содержание,
основных
структуру,
типичных
элементов-подсистем,
функциональные
качества
рассматриваемой системы.
Как известно, договорные отношения исходят из возможности субъектов по
своему усмотрению решать вопросы необходимости заключения гражданскоправовых договоров при наличии соответствующих интересов. Договоры, таким
образом, привносят в систему права инновационные моменты, придающие ей
демократизм, динамику, необходимую степень самоорганизации.
Неразрывная связь с практикой регулирования процессов создания объектов
недвижимого имущества предопределяет принципиальную незавершенность
концепции, ее постоянное совершенствование по мере дифференциации
регулируемых общественных отношений и разнообразия функций в процессах
правотворческой и научной деятельности, повышении всех видов (уровней)
правосознания.
7
Систематизация договорных отношений в сфере создания объектов
недвижимости позволит упорядочить и правоприменительную практику. В
деятельности судебных инстанций, нотариата, Росреестра, хозяйствующих
субъектов присутствует множество вопросов, связанных с квалификацией
договорных отношений в сфере создания объектов недвижимого имущества.
Развитие и в ряде случаев первичное законодательное закрепление особенностей
правовых
режимов
рассматриваемых
договоров,
проведенное
на
основе
выявления квалифицирующих признаков договоров, и их систематизации будет
способствовать выработке
единых правовых позиций высших судебных
инстанций, основанных на нормах действующего законодательства, и приведет к
единообразию правоприменительной практики в целом.
Все вышеизложенное свидетельствует о том, что исследование и
концептуальная систематизация договорных форм, опосредующих процесс
создания недвижимого имущества, и влияние такой систематизации на систему
гражданско-правовых договоров в целом в современных условиях приобретает
особую значимость и обусловливает актуальность темы диссертационного
исследования.
Степень разработанности темы. В юридической науке исследованию
вопросов,
связанных
с
систематизацией
гражданско-правовых
договоров,
посвящено немало работ. В разное время посвятили этому вопросу свои труды:
Н.А. Баринов, В.А. Белов, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.Г. Быков,
Н.В. Васева, В.В. Витрянский, О.С. Иоффе, А.Г. Карапетов, О.А. Красавчиков,
А.Д. Корецкий, Д.И. Мейер, В.В. Меркулов, К.П. Победоносцев, Ю.В. Романец,
А.А. Симолин, В.И. Синайский, Б.Л. Хаскельберг, Г.Ф. Шершеневич и др.
О систематизации транспортных договоров писали: Л.А. Величко,
С.Ю. Морозов и др. Вопрос классификации договоров, опосредующих
организационные отношения, отражен в работах: Л.В. Андреевой, В.К. Андреева,
Т.А. Батровой, Л.Я. Даниловой, Л.Г. Ефимовой, М.Н. Илюшиной, С.Ю. Морозова,
Б.И. Пугинского и др. О предпринимательских договорах в системе гражданско-
8
правовых договоров говорилось в работах: В.С. Белых, Е.В. Богданова,
О.С. Ерахтиной, И.В. Ершовой, С.С. Занковского, Е.А. Павлодского, и др.
Проблемы опосредования инвестиционной деятельности определенными
договорными
моделями
затрагивались
в
трудах
ученых-правоведов
и
экономистов, в частности: О.М. Антиповой, А.Г. Богатырева, Л.М. Буслаевой,
В.В. Гущина, Н.Г. Дорониной, О.Н. Кондрашковой, В.Н. Лисицы, А.В. Майфата,
А.А. Овчинникова, Н.Г. Семилютиной, П.В. Сокола, И.Ю. Целовальниковой и др.
Договор строительного подряда также служил предметом исследования
многих ученых, в том числе: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.Г. Ершова,
Г.М.
Заяханова,
О.В.
Макарова,
В.Р.
Файзулина,
А.М.
Эрделевского,
С.П. Юшкевича и др.
Договор участия в долевом строительстве в своих работах рассматривали:
Е.Х. Акчулпанова, С.Г. Горбачев, А.В. Дикун, О.Г. Ершов, Т.Ю. Майборода,
О.В. Макаров, М.В. Петрухин, Н.Д. Романенкова, К. И. Скловский, Д.А. Соболев,
И.И. Харитошин и др.
Правовому регулированию концессионных отношений уделяли внимание в
своих исследованиях: А.В. Багдасарова, В.Г. Варнавский, Д.Ю. Засыпкин,
Р.М. Жемалетдинов, Ю.В. Зворыкина, Е.Е. Китанина, В.М. Савельева,
О.Н. Савинова, Е.Г. Седлецкая, С.Н. Широков, С.В. Шорохов и др.
Проблемы правового регулирования договора о развитии застроенной
территории
отражены
лишь
в
нескольких
работах
Г.В.
Лукьяненко,
Г.В. Манасяна, Ю.В. Поднавозовой, В.В. Шарапова.
Однако специального комплексного исследования в области договорного
права с точки зрения определения правовой природы, выделения особенностей
правового режима отдельных договорных моделей, применяемых в гражданском
обороте в сфере создания объектов недвижимого имущества, выявления
системообразующих факторов и построения в соответствии с ними целостной
классификации договоров, в отечественной юридической науке не проводилось.
Целью
диссертационного
исследования
является
формирование
целостной научной концепции системы договорных моделей, опосредующих
9
создание объектов недвижимого имущества, в качестве подсистемы гражданскоправовых договоров с обоснованием ее влияния на систематизацию гражданскоправовых договоров по дихотомическому принципу и по направленности
результата.
Для
достижения
поставленной
цели
потребовали
своего
решения
следующие исследовательские задачи:
- проведение комплексного анализа договоров в сфере создания объектов
недвижимого имущества с целью выявления их квалифицирующих признаков;
- изучение квалифицирующих признаков исследуемых договоров с целью
выявления из них системообразующих признаков классификации данных
договоров;
- исследование возможности построения системы договоров в сфере
создания объектов недвижимости по признакам взаимодействия частного и
публичного партнеров, превалирующего реализуемого интереса, а также по
критерию самостоятельности договорной модели;
-
исследование
современного
состояния
правового
регулирования
договорных отношений с точки зрения необходимости развития цивилистической
доктрины
в
области
традиционной
систематизации
гражданско-правовых
договоров по дихотомическому принципу и по направленности результата с
учетом выделения подсистемы – договоров, направленных на создание объектов
недвижимого имущества;
-
исследование
дихотомического
разделения
гражданско-правовых
договоров на имущественные и неимущественные на предмет ее развития с
учетом изменений гражданского законодательства;
– построение системы гражданско-правовых договоров по такому критерию
как отраслевая принадлежность норм, их регулирующих;
–
обоснование
нетипичного
и
правовой
существования
природы
инвестиционного
объективной
договора
необходимости
как
правового
регулирования на уровне федерального законодательства договорной модели,
10
опосредующей инвестиционную деятельность в целом и инвестиционную
деятельность в сфере капитального строительства в частности;
– формирование общего представления о квалифицирующих признаках
инвестиционного
договора,
особенностях
его
субъектного
состава
и
существенных условиях и, при установлении гражданско-правовой природы
инвестиционного договора, определение его места в системах гражданскоправовых договоров;
– проведение комплексного анализа особенностей правового режима
договора строительного подряда с целью установления его квалифицирующих
признаков, необходимости совершенствования его правового регулирования с
учетом особенностей предмета данного договора, особенностей его субъектного
состава и определение места данного договора в системах гражданско-правовых
договоров, направленных на создание объектов недвижимого имущества;
–
исследование
правовой
природы
договора
участия
в
долевом
строительстве, формирование общего представления о его квалифицирующих
признаках, особенностях предмета, существенных условиях и определение его
места в системах гражданско-правовых договоров;
- исследование правовой природы договора о развитии застроенной
территории, формирование общего представления о его квалифицирующих
признаках, особенностях предмета, существенных условиях и, при установлении
гражданско-правовой природы договора о развитии застроенной территории,
определение его места в системах гражданско-правовых договоров;
– выявление доктринальных проблем формирования систем гражданскоправовых договоров и путей их решения с учетом последних и планируемых
изменений российского законодательства и тенденций развития соответствующих
общественных отношений;
–
выработка
предложений
по
совершенствованию
действующего
законодательства и обоснование единых подходов в правоприменительной
практике.
11
Объектом
исследования
являются
статические
и
динамические
общественные отношения, складывающиеся в процессе создания объектов
недвижимого имущества и опосредуемые гражданско-правовыми договорными
моделями.
Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие
договорные отношения по поводу создания объектов недвижимого имущества,
практика применения этих норм, цивилистическая доктрина в области
систематизации гражданско-правовых договоров, существующие в правовой
науке взгляды, представления и мнения об исследуемой проблеме, судебная
практика, правоприменительная деятельность органов государственной власти и
деятельность органов местного самоуправления как субъектов гражданского
права.
Методология
и
методы
исследования.
Теоретико-методологическую
основу исследования составляют фундаментальные труды ученых-правоведов в
области философии и теории права, развивающие идеи философского реализма,
рационально-гуманистической ориентации отечественной правовой системы,
нацеленности юридической мысли на гармонизацию общественных отношений.
Направленность на инновационную социально-ориентированную модель
развития экономики предопределила применение диалектического подхода при
рассмотрении правовых и социально-экономических аспектов взаимоотношений
участников гражданского оборота в области создания объектов недвижимого
имущества.
Междисциплинарный
характер
необходимость
применения
теоретического
исследования:
обобщения,
абстрагирования,
анализируемых
общенаучных
описания
построения
проблем
методов
обусловил
эмпирического
эмпирического
теоретических
и
материала,
его
моделей,
их
практической интерпретации, прогнозирования и др.
Взаимосвязи изменений договорных правоотношений в сфере оборота
недвижимости с развитием социальной, экономической и политической жизни
12
общества, многоаспектность и противоречивость ее эволюции потребовали
использования историко-правового и сравнительно-правового подходов.
Наличие
организационных,
структурных,
функциональных,
информационных и других связей в правовой системе обусловило применение
системно-правового подхода во взаимодействии с такими методами правовых
исследований, как формально-юридический (догматический) и межотраслевой.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют работы
ученых в области теории права, гражданского права, административного права и
инвестиций, в том числе: О.М. Антиповой, Н.А. Баринова, И.И. Басырова,
Е.А. Батлера, А.В. Белицкой, В.А. Белова, В.С. Белых, А.Г. Богатырева,
М.И.
Брагинского,
С.Н.
Братуся,
В.Г.
Варнавского,
Н.В.
Васевой,
Л.Ю. Василевской, В.С. Веденина, В.В. Витрянского, А.Ю. Власовой, Е. Годэмэ,
Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, Л.Ю. Грудцыной, В.В. Гущина, А.В. Дикуна,
В.А. Дозорцева, В.В. Долинской, Н.Г. Дорониной, А.С. Еременко, О.Г. Ершова,
Л.Г. Ефимовой, Р.М. Жемалетдинова, С.С. Жилинского, С.С. Занковского,
Ю.В. Зворыкиной, В.В. Иванова, М.Н. Илюшиной, О.С. Иоффе, А.Г. Карапетова,
Т.В.
Кашаниной,
К.А.
Кирсанова,
Н.В.
Козловой,
О.М.
Козырь,
А.Н. Колокольцева, А.Д. Корецкого, Н.М. Коршунова, О.А. Красавчикова,
А.Я. Курбатова, Н.В. Ласкиной, К.К. Лебедева, О.Э. Лейста, Г.В. Лукьяненко,
А.В. Майфата, О.В. Макарова, Д.И. Мейера, А.Ю. Мелеховой, В.В. Меркулова,
Я.Ф.
Миколенко,
В.П.
Мозолина,
С.Ю.
Морозова,
И.Б.
Новицкого,
В.А. Ойгензихта, М.В. Петрухина, К.П. Победоносцева, Ю.В. Поднавозовой,
В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, Ю.В. Романца, Б.В. Россинского,
О.Н.
Савиновой,
С.В.
Сарбаша,
Р.И.
Ситдиковой,
К.И.
Скловского,
А.А.
Д.И.
Симолина,
В.И.
Смольникова,
Синайского,
А.А.
Собчака,
Т.В. Сойфер, П.В. Сокола, Е.И. Спектор, С.В. Стрембелева, М.К. Сулейменова,
Ю.А. Тарасенко, Ю.К. Толстого, Я.И. Файзрахмановой, Б.Л. Хаскельберга,
Е.С. Хохлова, З.И. Цыбуленко, Е.А. Чефрановой, В.В. Чубарова, В.В. Шарапова,
Г.Ф. Шершеневича, М.С. Шишенко, С.Н. Шишкина, А.М. Эрделевского,
В.Ф. Яковлева, Ц.А. Ямпольской и др.
13
Нормативную основу диссертационной работы составили положения
Конституции Российской Федерации, гражданского законодательства и иных
отраслей законодательства, иных правовых актов Российской Федерации, в том
числе актов субъектов Российской Федерации, ведомственных актов и актов
органов местного самоуправления, регулирующих договорные отношения по
поводу создания объектов недвижимого имущества, а также отображающих
систему межотраслевых связей договорного права.
Эмпирическая база диссертации включает в себя практику Высшего
арбитражного Суда РФ, Верховного суда РФ, нижестоящих судов общей
юрисдикции и арбитражных судов, в том числе материалы судебных дел, в
которых автор выступала в качестве представителя или эксперта.
Научная
новизна
исследования.
Диссертация
является
первым
комплексным монографическим научным исследованием гражданско-правовых
договоров, направленных на создание объектов недвижимого имущества, в их
системной взаимосвязи, основанном на общетеоретическом, отраслевом и
межотраслевом понимании отношений, складывающихся в процессе создания
объектов недвижимости. Научная новизна исследования определяется созданием
целостной современной научной концепции системы гражданско-правовых
договоров, опосредующих процесс создания недвижимого имущества, с точки
зрения
правовой
природы
регулируемых
отношений,
направленности
регулирования, соотношения реализуемых частных, групповых, общественных,
публичных
и
государственных
интересов,
их
видового
разнообразия,
соотношения со смежными понятиями, основанной на системодеятельностном
подходе.
В диссертации впервые с учетом новых положений гражданского
законодательства, правового регулирования соответствующих отношений на
уровне
законодательства
субъектов
Российской
Федерации
и
судебно-
арбитражной практики комплексно и в системном виде:
- выявлены особенности правового режима сделок, складывающихся в
процессе создания объектов недвижимого имущества;
14
- представлена совокупность выводов и суждений о механизме правового
регулирования договорных отношений в данной области;
- проведено подробное исследование как типизированных договорных
форм, так и договоров, исследование которых ранее не проводилось с точки
зрения
определения
их
гражданско-правовой
природы,
установления
квалифицирующих признаков и определения места в системах гражданскоправовых договоров;
- на основе выявленных квалифицирующих признаков исследованных
договорных моделей определены системообразующие признаки классификации
договоров, направленных на создание объектов недвижимого имущества;
- установлена необходимость развития цивилистической доктрины в
области систематизации гражданско-правовых договоров в целом с учетом
особенностей правового режима договоров, направленных на создание объектов
недвижимого имущества.
В
рамках
разработанной
концепции
системы
гражданско-правовых
договоров, направленных на создание объектов недвижимого имущества:
- выявлена необходимость создания на доктринальном уровне системы
гражданско-правовых договоров, опосредующих процесс создания объектов
недвижимого
имущества,
с
целью
реализации
правотворческой,
правоприменительной, научной функций такой систематизации, а также функции
повышения
всех
видов
(уровней)
правосознания:
обыденного,
профессионального, научного;
- установлено, что в качестве классифицирующих критериев при
построении
системы
гражданско-правовых
договоров
должны
выступать
квалифицирующие признаки данных договоров, то есть признаки, отражающие
особенности их правового режима;
- определено, что система гражданско-правовых договоров, направленных
на создание объектов недвижимого имущества, может быть построена на основе
таких критериев, как особенность предмета договора, взаимодействие публичного
и частного субъектов, превалирующий реализуемый интерес;
15
- на основании изучения особенностей правового режима договоров,
опосредующих
создание
объектов
недвижимого
имущества,
выявлена
необходимость развития доктрины о системе гражданско-правовых договоров по
направленности результата и по дихотомическому принципу, в частности, систем
договоров
по
моменту
возникновения
договора,
наличию
встречного
предоставления, характеру регулируемых общественных отношений;
- установлено в ходе создания системы гражданско-правовых договоров,
направленных
на
создание
объектов
недвижимого
имущества,
что
системообразующими признаками при построении системы гражданско-правовых
договоров должна также выступить отраслевая принадлежность норм, их
регулирующих;
- выявлена объективная необходимость правового урегулирования на
уровне федерального законодательства инвестиционного договора (который в
настоящее время можно квалифицировать как непоименованный договор), в
качестве генеральной договорной модели и выделения инвестиционного договора
в области капитального строительства в качестве вида инвестиционного договора;
на основании полученных выводов разработаны предложения по определению
понятий
«инвестиции»,
«инвестиционная
деятельность»,
«инвестиционный
договор» и «инвестиционный договор в сфере капитального строительства»;
- установлены квалифицирующие признаки инвестиционного договора,
позволяющие обосновать его гражданско-правовую природу и определить его
место в различных системах гражданско-правовых договоров;
- разработан комплекс существенных условий инвестиционного договора,
требующих своего законодательного закрепления;
-
обоснована
в
качестве
квалифицирующего
признака
договора
строительного подряда сложная структура предмета договора строительного
подряда, включающего в себя юридический (выполняемые по договору работы) и
материальный (результат выполненных работ) элементы;
-
установлена
нормативно-правовая
неопределенность
терминов,
устанавливающих юридический элемент предмета договора строительного
16
подряда, сформулированы предложения по уточнению терминов «строительные
работы», «реконструкция», «строительство под ключ»; во взаимосвязи с данным
выводом обоснована необходимость ограничения круга субъектов договора
строительного подряда на стороне подрядчика;
- установлена на основе анализа особенностей правового режима договора
участия в долевом строительстве его гражданско-правовая природа и выявлены
квалифицирующие признаки, что, в свою очередь, позволило определить место
данного договора в системе гражданско-правовых договоров;
- проведен комплексный анализ норм, регулирующих отношения, связанные
с развитием застроенных территорий, на основе которого дано определение
договора о развитии застроенной территории, определена его гражданскоправовая природа, впервые выявлены квалифицирующие признаки данного
договора и определено его место в системе гражданско-правовых договоров;
- установлено, что реализация органом местного самоуправления своих
властных полномочий в ходе осуществления мероприятий, связанных с развитием
застроенной территории, как до заключения договора о развитии застроенной
территории, так и в ходе его исполнения, не влияет на гражданско-правовую
природу данного договора, а представляет собой лишь административные
предпосылки договора;
- сформулированы конкретные предложения по совершенствованию
гражданско-правового регулирования договорных отношений в сфере создания
объектов недвижимого имущества.
Научная новизна выражается и конкретизируется в следующих основных
положениях, выносимых на защиту:
1.
Современный
уровень
развития
общественных
отношений,
экономические реалии и необходимость разрешения целого ряда социальных
вопросов в Российской Федерации требуют разработки новых подсистем
систематизации гражданско-правовых договоров на основе классифицирующих
критериев, в качестве которых должны выступить определенные в результате
17
научного анализа квалифицирующие признаки гражданско-правовых договоров,
отражающие особенности правового режима систематизируемых договоров.
Доказано, что структура предмета каждого из договоров, опосредующих
создание объектов недвижимого имущества, определяет особенности правовых
режимов данных сделок, является основным квалифицирующим признаком
каждого
из
рассмотренных
договоров
и
выступает
в
качестве
классифицирующего критерия при построении системы гражданско-правовых
договорных моделей, опосредующих создание объектов недвижимости.
Обосновано, что по структуре предмета договоры, направленные на
создание объектов недвижимости, делятся на две группы: договоры с простым
(одноэлементным) и сложным (двухэлементным) предметом договора. В
двухэлементный предмет договора включаются, в свою очередь, материальный и
юридический элементы. Договоры с простым предметом, в свою очередь, на
второй ступени системы подразделяются на договоры, предметы которых
содержат только юридический или только материальный элементы.
К договорам с двухэлементной структурой предмета относятся договор
строительного подряда и договор о развитии застроенной территории. К
договорам с простым предметом, состоящим из материального элемента,
относится договор участия в долевом строительстве; из юридического элемента –
инвестиционный договор.
2.
Установлено, что классифицирующим критерием при построении
системы гражданско-правовых договоров, направленных на создание объектов
недвижимого имущества, выступает взаимодействие публичного и частного
субъектов.
Доказано, что по данному признаку гражданско-правовые договоры,
направленные на создание объектов недвижимого имущества, делятся на
договоры, являющиеся договорной формой государственно-частного партнерства
и договоры, таковыми не являющиеся.
В первой группе на второй ступени классификации по критерию
превалирующего
реализуемого
интереса
можно
выделить
договоры
с
18
превалирующим публичным (инвестиционный договор и договор о развитии
застроенной
территории)
и
государственным
интересом
(концессионное
соглашение).
Разделение договоров в рамках первой группы можно произвести также по
критерию
самостоятельности
договорной
модели
на
самостоятельные
и
смешанные.
К группе договоров, не являющихся формой государственно-частного
партнерства, следует отнести договор строительного подряда, исполнение
которого реализует исключительно частные интересы его участников, и договор
участия в долевом строительстве, исполнение которого означает реализацию
частного и публичного интересов (превалирует частный).
3.
создание
Доказано, что формирование системы договоров, опосредующих
объектов
недвижимого
имущества,
влияет
на
традиционную
систематизацию гражданско-правовых договоров по такому критерию, как
момент возникновения договора, которая выходит за рамки классификации по
дихотомическому принципу и развивается в сложную систему договоров.
Обосновано, что для упорядочения доктринальной системы гражданскоправовых договоров по моменту заключения договора и в целях упорядочения
правоприменительной практики в целом необходимо разделить гражданскоправовые договоры по такому критерию, как момент возникновения договора, на
три группы: реальные (момент заключения которых определяется моментом
передачи
имущества);
определяется
консенсуальные
моментом
достижения
(момент
сторонами
заключения
соглашения
которых
по
всем
существенным условиям договора в установленной форме) и региструмальные
(момент
заключения
которых
определяется
моментом
государственной
регистрации договора).
К региструмальным договорам из числа договоров, направленных на
создание объектов недвижимого имущества, относится договор участия в долевом
строительстве.
19
4.
создание
Доказано, что формирование системы договоров, опосредующих
объектов
недвижимого
имущества,
влияет
на
традиционную
систематизацию гражданско-правовых договоров по такому критерию, как
наличие встречного предоставления. По данному классифицирующему признаку
гражданско-правовые договоры необходимо разделить на три группы: возмездные
(встречное
предоставление
обязательно);
безвозмездные
(встречное
предоставление исключено) и вариативные – договоры, в которых допускается
как наличие встречного предоставления, так и его отсутствие.
В группу вариативных договоров должны включаться договоры, которые
могут быть построены как по модели возмездного, так и по модели
безвозмездного договора, в частности в данную группу входит договор о развитии
застроенной территории.
Следовательно, разделение гражданско-правовых договоров по такому
критерию как наличие встречного предоставления, также выходит за рамки
классификации по дихотомическому принципу и развивается в сложную систему
договоров.
5.
Доказано, что системообразующим признаком при построении
системы гражданско-правовых договоров выступает отраслевая принадлежность
норм, регулирующих соответствующие договорные модели. По данному
критерию все гражданско-правовые договоры следует разделить на отраслевые,
межотраслевые и комплексные.
К отраслевым необходимо отнести договоры, правовое регулирование
которых
осуществляется
нормами
гражданского
права
как
отрасли
законодательства. В качестве межотраслевых договоров выступают договоры,
правовое регулирование которых осуществляется нормами актов иной отрасли
законодательства. К комплексным гражданско-правовым договорам следует
отнести договоры, урегулированные нормами комплексных правовых актов, то
есть актов, которые не могут быть отнесены ни к одной отрасли законодательства.
6.
система
Установлено в ходе исследования, что традиционная дихотомическая
гражданско-правовых
договоров
по
характеру
регулируемых
20
общественных отношений, в рамках которой выделяются имущественные и
неимущественные договоры, с учетом произошедших изменений гражданского
законодательства также требует своего развития.
Неимущественные договоры на второй ступени систематизации делятся на
две группы – организационные и личные. Под организационными договорами
понимаются
договоры,
направленные
на
упорядочение
(нормализацию)
деятельности участников гражданского оборота.
Среди организационных договоров следует выделять:
-
корпоративные
–
договоры,
направленные
на
упорядочение
(нормализацию) отношений участников гражданского оборота, связанных с
созданием и управлением организациями;
- рамочные – договоры, направленные на упорядочение (нормализацию)
обязательственных отношений между участниками гражданского оборота при
невозможности определения всех существенных условий договора в момент его
совершения;
-
предварительные
–
договоры,
направленные
на
упорядочение
(нормализацию) отношений между его участниками в связи с осуществлением
ими юридически значимых действий по заключению основного договора;
- организационно-видовые – договоры, направленные на упорядочение
(нормализацию) конкретных обязательственных отношений, возникающих из
гражданско-правовых договоров определенных видов.
В
организационных
договорах
могут
присутствовать
и
элементы
имущественных отношений, равно как и имущественные договоры могут
заключать в себе элементы организационных отношений. В этом случае вопрос об
отнесении договора в ту или иную группу договоров должен решаться в
зависимости от того, какой из элементов превалирует в предмете договора.
7.
Доказано,
что
планируемые
изменения
в
гражданском
законодательстве (в части правового регулирования вещных прав) и разработка
подсистемы
договоров,
опосредующих
создание
имущества,
потребуют
совершенствования
объектов
системы
недвижимого
гражданско-правовых
21
договоров по направленности результата, в которой помимо традиционно
выделяемых групп договоров, направленных на передачу имущества, выполнение
работ, оказание услуг и учреждение различных образований, произойдет
выделение пятой группы договоров – договоров, направленных на установление
ограниченных вещных прав.
В рамках данной группы договоры по объему правомочий носителя права
следует разделить на три подгруппы: наделение носителя ограниченного вещного
права правомочием пользования; правомочиями владения и пользования;
правомочием распоряжения.
Подгруппу договоров, наделяющих носителя ограниченного вещного
правомочиями владения и пользования следует разделить в зависимости от
объекта прав на: договоры, устанавливающие ограниченные вещные права
исключительно на земельные участки или любые объекты недвижимого
имущества. К договорам, устанавливающим ограниченные вещные права
исключительно на земельные участки, и будет, в частности, относиться договор
об установлении права застройки.
Третью
подгруппу,
в
свою
очередь,
составят
договоры,
прямо
предусматривающие право распоряжения и предусматривающие возникновение
такого правомочия у носителя права при условии неисполнения собственником
определенной обязанности.
8.
Доказано существование объективной необходимости правового
урегулирования на уровне федерального законодательства договорной модели,
опосредующей инвестиционную деятельность, и способствующей унификации
нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, действующих в
данной сфере. При существующем правовом регулировании инвестиционный
договор нельзя признать поименованным договором, а правотворчество субъектов
Российской Федерации в части определения понятия, существенных условий и
иных особенностей данного договора на уровне нормативных правовых актов
субъектов Российской Федерации противоречит ст. 71 Конституции РФ, согласно
22
которой гражданское законодательство находится в ведении Российской
Федерации.
Инвестиционный договор следует определить как соглашение между
инициатором инвестиционного
проекта
(органом
государственной
власти
Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или органом местного
самоуправления) и инвестором о реализации инвестиционного проекта с
предоставлением инвестору мер государственной поддержки инвестиционной
деятельности.
Инвестиции
(сохраняя
терминологию
законодателя
–
объекты,
вкладываемые в инвестиционную деятельность) необходимо определить как
объекты
гражданских
прав,
за
исключением
нематериальных
благ,
а
инвестиционную деятельность (инвестирование) с учетом ее экономической
составляющей - как введение инвестиций в гражданский оборот путем вложения в
объекты инвестиционной деятельности с целью получения прибыли и (или)
достижения иного положительного эффекта в определенный срок.
Отношения участников гражданского оборота при реализации различных
видов инвестиций должны опосредоваться самостоятельными гражданскоправовыми договорными конструкциями, каждая из которых выступала бы видом
инвестиционного договора как генеральной модели данных договоров.
Признаком, позволяющим выделить инвестиционный договор на создание
объекта недвижимого имущества в качестве вида инвестиционного договора,
является недвижимость как результат инвестиционной деятельности.
9.
Разработано единое определение инвестиционного договора на
создание объекта недвижимого имущества - как соглашения между инициатором
инвестиционного
Федерации,
проекта
субъекта
(органом
Российской
государственной
Федерации
или
власти
органом
Российской
местного
самоуправления) и инвестором о реализации инвестиционного проекта на
создание объекта (объектов) недвижимого имущества с предоставлением
инвестору мер государственной поддержки инвестиционной деятельности.
23
Установлено, что к квалифицрующим признакам инвестиционного договора
относятся: 1) особенность его предмета договора, которым являются действия
сторон по реализации инвестиционного проекта; 2) особенность субъектного
состава договора, в частности, обязательное участие в данных отношениях
публичного субъекта; 3) осуществление публичным субъектом договора
(инициатором инвестиционного проекта) функций публичной власти по
предоставлению господдержки инвестору.
Приведены обоснования необходимости установления следующего перечня
существенных условий инвестиционного договора: 1) информация о реализуемом
инвестиционном проекте; 2) описание объекта инвестиций; 3) общий срок
реализации
инвестиционного
проекта,
перечень
и
сроки
достижения
обязательных показателей, характеризующих экономическую, социальную и
бюджетную эффективность инвестиционного проекта; 4) объем и сроки
инвестиций; 5) условия, форма государственной поддержки инвестора; 6) формы,
порядок и сроки предоставления промежуточной и итоговой отчетности
инвестора о реализации инвестиционного проекта.
Перечень существенных условий инвестиционного договора на создание
объекта (объектов) недвижимого имущества должен быть дополнен следующими
условиями: 1) условия предоставления земельного участка под строительство,
если такой участок предоставляется инициатором проекта; 2) срок ввода объекта
(объектов)
недвижимости
в
эксплуатацию;
3)
распределение
площадей
создаваемого объекта недвижимости (по процентному показателю, по целевому
назначению либо по иным показателям); 4) порядок и условия подписания
сторонами инвестиционного договора итогового акта распределения площадей.
10.
Аргументировано, что установление гражданско-правовой природы
инвестиционного договора и выявление его квалифицирующих признаков
определяют место данного договора в различных системах гражданско-правовых
договоров и относят инвестиционный договор к числу договоров консенсуальных,
двусторонних, возмездных (в группе возмездных договоров – к числу меновых).
24
В классификации гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии
по критерию отраслевой принадлежности норм, регулирующих соответствующую
договорную
модель,
инвестиционный
договор
относится
к
договорам
комплексным.
По характеру регулируемых им общественных отношений данный договор
относится к договорам имущественным.
11.
Доказано, что особенности правового режима договора строительного
подряда как сделки установлены законодателем с учетом и особенностей
процесса выполняемых по договору работ (юридический элемент), так и объекта
строительства как результата выполненных работ (материальный элемент), в
связи с чем следует определять предмет договора строительного подряда именно
как совокупность двух этих элементов.
Двухэлементная структура предмета договора выступает в качестве первого
квалифицирующего признака договора строительного подряда.
В ходе исследования установлена законодательная неопределенность
термина «строительные работы», которым определяется юридический элемент
предмета договора строительного подряда, не позволяющая как на теоретическом
уровне, так и на уровне судебной практики достоверно установить, к каким
отношениям участников гражданского оборота, связанным с выполнением работ
применяются положения о договоре строительного подряда, а к каким – общие
положения о договоре подряда.
Обосновано, что императивно предмет договора строительного подряда
должны составлять работы, требующие в соответствии с законодательством,
регулирующим градостроительную деятельность, допуска саморегулируемой
организации. Иные работы, связанные со строительной деятельностью, могут
выполняться подрядчиком как по договору строительного подряда, так и по
договору подряда. В связи с этим и правило о распространении норм о договоре
строительного подряда на отношения, связанные с капитальным ремонтом,
должно быть закреплено императивно.
25
12.
Установлено,
что
законодательное
закрепление
в
качестве
юридического элемента предмета договора строительного подряда строительных
работ, требующих допуска саморегулируемой организации, позволит выделить
соответствующую особенность субъектного состава договора в качестве второго
квалифицирующего признака договора строительного подряда, учитывая, что
членом саморегулируемой организации могут выступать юридические лица и
индивидуальные предприниматели.
13.
Разработано определение договора участия в долевом строительстве
как договора, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в установленные
договором сроки построить в соответствии с проектной декларацией объект
долевого строительства и после получения в соответствии с законодательством,
регулирующим
градостроительную
деятельность,
разрешения
на
ввод
в
эксплуатацию многоквартирного дома (в состав которого как имущественного
комплекса
входит
объект
долевого
строительства)
или
иного
объекта
недвижимости, передать его участнику долевого строительства, а другая сторона
(участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором
цену и в установленный договором срок принять объект долевого строительства.
Доказано, что особенности правового режима договора участия в долевом
строительстве как сделки установлены законодателем с учетом только объекта
долевого строительства, который и представляет собой предмет договора участия
в долевом строительстве.
Первая особенность объекта долевого строительства заключается в том, что
он состоит из двух элементов – жилого или нежилого помещения, на которое у
участника долевого строительства по результатам реализации договора участия в
долевом строительстве возникает право собственности, и доли в общем
имуществе многоквартирного дома или иного объекта градостроительной
деятельности, в состав которого входит соответствующее жилое и нежилое
помещение.
26
Вторая особенность объекта долевого строительства заключается в том, что
он сам входит в состав имущественного комплекса многоквартирного дома или
иного объекта градостроительной деятельности.
Данные особенности объекта долевого строительства и определяют первый
квалифицирующий признак договора участия в строительстве, связанный с
предметом договора.
14.
Определено, что к числу квалифицирующих признаков договора
участия в долевом строительстве относится целевое использование застройщиком
денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства, в связи с
чем установлена необходимость законодательного закрепления права участника
долевого строительства на контроль за целевым использованием денежных
средств, уплаченных по договору в качестве возмещения затрат застройщика на
строительство (создание) объекта долевого строительства. Во избежание
злоупотреблений своими правами участником долевого строительства, следует
уточнить, что такой контроль осуществляется без вмешательства в финансовохозяйственную деятельность застройщика.
Государственный
контроль
за
исполнением
застройщиком
своих
договорных обязанностей есть третий квалифицирующий признак договора
участия в долевом строительстве.
Договор
участия
в
долевом
строительстве
квалифицируется
как
региструмальный, двусторонний, возмездный (в группе возмездных договоров
относится к числу меновых договоров). По отраслевой принадлежности
регулирующих норм данный договор располагается в группе комплексных,
относится к числу имущественных договоров.
В системе гражданско-правовых договоров по направленности результата
договор участия в долевом строительстве следует отнести к четвертой группе
договоров – договоров, направленных на учреждение различных образований, в
частности, ко второй ее подгруппе – договоров, направленных на осуществление
совместной деятельности без образования юридического лица.
27
Установлена гражданско-правовая природа договора о развитии
15.
застроенной территории и его самостоятельность.
Обосновано, что договор о развитии застроенной территории необходимо
определить как договор, по которому одна сторона, лицо, выигравшее аукцион на
право заключить договор о развитии застроенной территории (застройщик),
обязуется в установленный договором срок осуществить в соответствии с
утвержденным в установленном порядке проектом планировки развитие
территории, в отношении которой другой стороной (органом местного
самоуправления) принято решение о развитии, а также провести мероприятия,
необходимые для осуществления развития застроенной территории, а орган
местного
самоуправления
обязуется
создать
необходимые
условия
для
выполнения застройщиком своих обязательств по договору.
К мероприятиям, необходимым для осуществления развития застроенной
территории в соответствии с проектом планировки, относятся: 1) подготовка
проекта планировки застроенной территории; 2) создание и/или приобретение и
передача
в
государственную
или
муниципальную
собственность
жилых
помещений целевым назначением для предоставления гражданам, выселяемых из
жилых
помещений,
предоставленных
по
договорам
социального
найма,
договорам найма специализированного жилого помещения и расположенных на
застроенной территории, подлежащей развитию; 3) уплата выкупной цены за
изымаемые
на
основании
решения
органа
местного
самоуправления
в
соответствии с законодательством жилые помещения и земельные участки,
расположенные на застроенной территории, подлежащей развитию.
В
ходе
исследования
доказано,
что
функции
органа
местного
самоуправления, связанные с необходимостью реализации им своих властных
полномочий как до заключения договора о развитии застроенной территории
(принятие решения о развитии застроенной территории; проведение аукциона на
право заключить договор о развитии застроенной территории), так и в ходе его
исполнения (утверждение проекта планировки застроенной территории, включая
проект ее межевания, с проведением публичных слушаний; принятие решения об
28
изъятии жилых помещений и земельных участков, на которых расположены
многоквартирные
дома,
подлежащие
сносу)
представляют
собой
административные предпосылки исполнения застройщиком своих обязанностей
по договору и не влияют на гражданско-правовую природу данного договора.
В
качестве
административных
предпосылок
договора
о
развитии
застроенной территории выступают также принятие решения о развитии
застроенной территории, проведение аукциона на право заключить договор о
развитии застроенной территории и предоставление застройщику земельных
участков для строительства.
16.
Установлено,
что
предмет
договора
о
развитии
застроенной
территории имеет сложную, двухэлементную структуру, состоит из юридического
и материального элементов. Материальным элементом предмета данного
договора являются объекты строительства как результат выполненных работ, а
юридическим – работы по подготовке проекта планировки застроенной
территории (включая проект межевания такой территории). Данная особенность
предмета договора о развитии застроенной территории является первым
квалифицирующим признаком этого договора.
Второй квалифицирующий признак договора о развитии застроенной
территории
связан
с
субъектным
составом:
поскольку
застройщиком
выполняются строительные работы, которые в соответствии с законодательством,
регулирующим
градостроительную
деятельность,
требуют
допуска
саморегулируемой организации, застройщик должен состоять членом такой
организации
и
соответственно
быть
либо
юридическим
лицом,
либо
индивидуальным предпринимателем.
Определена правовая природа договора о развитии застроенной территории
как договора консенсуального, вариативного, двустороннего, комплексного,
имущественного.
В системе гражданско-правовых договоров по направленности результата,
учитывая, что основная цель договора – это осуществление развития застроенной
территории, приоритетной составляющей которого является осуществление
29
реконструкции
объектов
недвижимого
имущества,
расположенных
на
территории, подлежащей развитию, и строительство новых, данный договор
должен быть отнесен к группе договоров, направленных на выполнение работ, к
подгруппе договоров, где риск случайного неполучения результата возложен на
исполнителя (подрядчика).
Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том,
что разработанная автором целостная научная концепция системы договорных
моделей, опосредующих создание объектов недвижимого имущества, в качестве
подсистемы гражданско-правовых договоров позволяет произвести уточнение и
расширение предмета договорного регулирования в отношениях, связанных с
созданием объектов недвижимости, показать ее влияние на систематизацию
гражданско-правовых договоров в целом по дихотомическому принципу и по
направленности результата, уточнить и развить исходные теоретические
положения о системе гражданско-правовых договоров.
Авторская концепция системы договорных моделей, опосредующих
создание объектов недвижимого имущества, позволила выявить в качестве
системообразующих признаков классификации таких договоров, в частности,
признаки взаимодействия публичного и частного партнеров и соотношения
интересов в соответствующих договорных отношениях.
Разработанная автором концепция позволяет впервые в системном виде
установить
особенности
и
уточнить
формально-инструментальные
и
содержательные характеристики правовых режимов таких поименованных
гражданско-правовых договоров, как договор строительного подряда, договор
участия в долевом строительстве, выявить гражданско-правовую природу и
особенности правового режима договора о развитии застроенной территории,
установить объективную необходимость закрепления и разработать основы
правового регулирования новой договорной модели – инвестиционного договора,
а также выявить место данных договоров в традиционных системах гражданскоправовых договоров и в системе договорных моделей, опосредующих создание
объектов недвижимости.
30
Концепция автора является вкладом в развитие науки договорного права и
цивилистической науки в целом, так как создает общетеоретические основы
договорного регулирования отношений в сфере создания объектов недвижимого
имущества, способствует становлению единообразной судебной практики.
Диссертационное исследование может служить основой для углубленной,
более детализированной разработки системы гражданско-правовых договоров в
целом и системы договоров, складывающихся в отношениях, связанных с
оборотом
недвижимого
имущества.
Результаты
исследования
будут
способствовать разработке целого ряда общих проблем гражданско-правовой
теории, в том числе особенностей правового режима такой динамической
системы как государственно-частное партнерство.
Практическая значимость результатов исследования выражается в
возможности их использования:
- в правотворческой деятельности федеральных органов государственной
власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации при
совершенствовании
норм
действующего
законодательства,
а
также
в
правоприменительной деятельности органов местного самоуправления как
органов публичной власти;
- в деятельности федеральных органов государственной власти, органов
государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного
самоуправления как субъектов гражданского права;
- при разработке и реализации программ улучшения инвестиционного
климата, развития рынка недвижимости на федеральном и региональном уровнях;
- при разработке договорной стратегии субъектов гражданского права,
осуществляющих свою деятельность в сфере оборота недвижимого имущества;
- в экспертной деятельности: при проведении экспертиз нормативных
правовых актов по вопросам, касающимся государственной и муниципальной
собственности, земельного законодательства, законодательства, регулирующего
градостроительную деятельность; проектов федеральных законов, проектов
31
подзаконных актов, концепций и технических заданий на разработку проектов
федеральных законов и подзаконных актов;
- в учебном процессе в рамках преподавания курсов «Гражданское право»,
«Договорное право», «Коммерческое право», «Предпринимательское право»,
специальных
курсов
«Договорные
конструкции
инвестирования
в
недвижимость», «Правовое регулирование оборота недвижимого имущества»,
«Управление недвижимостью и девелопмент», иных специальных курсов
гражданско-правового и экономического циклов, а также для подготовки
соответствующих учебников, учебных и учебно-методических пособий;
- в деятельности судебных инстанций, адвокатской практике, в работе
юридических служб хозяйствующих субъектов.
Степень
достоверности
и
апробация
результатов
исследования.
Рецензирование и обсуждение диссертационного исследования проведено на
кафедре предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса и
кафедре адвокатуры и нотариата Российской правовой академии Министерства
юстиции Российской Федерации, в ходе теоретических и практических семинарах
юридического факультета, факультета повышения квалификации, кафедры
предпринимательского, гражданского и арбитражного процесса Российской
правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.
Положения и выводы диссертационного исследования были внедрены и
использованы диссертантом в учебном процессе Российской правовой академии
Министерства юстиции Российской Федерации:
- при чтении лекций, проведении семинарских занятий, подготовке учебной
и
методической
«Договорное
недвижимость»,
литературы
право»,
по
дисциплинам
«Договорные
«Инвестиционные
юридического
конструкции
договоры»,
факультета
инвестирования
«Коммерческое
в
право»,
«Поставка, аренда, подряд», «Правовое регулирование оборота недвижимости»;
- при чтении лекций, подготовке учебной и методической литературы по
курсам повышения квалификации государственных регистраторов и нотариусов,
занимающихся частной практикой; по спецкурсу подготовки специалистов для
32
замещения должности государственного регистратора факультета повышения
квалификации;
- при осуществлении руководства аспирантами и соискателями, при
официальном оппонировании диссертационных исследований по специальности
12.00.03 и подготовке отзывов на авторефераты диссертаций по специальности
12.00.03;
- при подготовке заключения по аналитическому материалу «Мониторинг
инвестиционной активности в регионах России», представленному АНО
«Национальный
институт
системных
исследований
проблем
предпринимательства».
Результаты диссертационного исследования были также внедрены:
- при чтении лекций, подготовке учебной и методической литературы в
Институте налогового менеджмента и экономики недвижимости НИУ «Высшая
школа экономики» по программе профессиональной переподготовки «Экономика
и управление недвижимостью» и программе дополнительного профессионального
образования «МВА – Управление недвижимостью и девелопмент»;
-
при
осуществлении
полномочий
судьи
АНО
«Третейский
суд
строительных организаций города»;
- при подготовке в качестве эксперта АНО «Центр правовых исследований и
развития
законодательства»
заключений
правовых
судебных
экспертиз,
проводимых на основании постановлений следственных органов;
- при чтении лекций и проведении семинарских занятий на юридическом
факультете НОУ ВПО «Московская академия экономики и права» по
дисциплинам
«Коммерческое
право»,
«Правовые
основы
малого
предпринимательства», «Предпринимательское право»;
- при чтении лекций в ООО «Консультационный и учебно-методический
центр Аудиторской палаты России» в рамках проводимых под эгидой
Министерства
строительного
комплекса
Московской
области
учебно-
методических консультаций для служащих органов местного самоуправления по
курсу «Развитие застроенных территорий в Московской области» при исполнении
33
Плана мероприятий по оказанию методологической помощи и содействия
муниципальным образованиям Московской области;
- при проведении занятий в ГОУ ДПО «Московский областной учебный
центр
квалификации
Нахабино»
по
курсу
«Особенности
применения
градостроительных норм в свете последних изменений законодательства»;
- при чтении лекций в НОУ «Международный институт сотрудничества
Восток-Запад» по программе повышения квалификации руководителей и
специалистов
топливно-энергетического
комплекса
и
смежных
отраслей
промышленности по программе «Техника договорной работы в компании.
Особенности заключения и расторжения договоров. Нетипичные договоры.
Позиции судебной практики»;
- при проведении занятий в НОУ «Московский институт повышения
квалификации «Атомэнерго»» по специализации 2316 «Совершенствование
договорной и претензионно-исковой работы в организации».
Результаты
осуществлении
диссертационного
научных
исследования
исследований
в
рамках
использованы
следующих
при
научно-
исследовательских программ и грантов:
- «Унификация законодательства субъектов Российской Федерации в сфере
развития застроенных территорий» (грант РГНФ 09-03-00723а на 2009 год, в
качестве руководителя проекта);
- «Реформирование законодательства об управлении многоквартирными
домами» (грант РГНФ 08-03-00369а на 2008 год, в качестве руководителя
проекта);
- «Разработка системы показателей, влияющих на установление цены
предмета аукциона на право заключить договор о развитии застроенной
территории в Московской области, и определение степени их влияния»
(государственный
контракт
№
35-2008
от
02.06.2008
г.,
заключенный
Министерством экономики Московской области, Министерством строительного
комплекса Московской области и АНО «Научно-исследовательский центр
правовых и экономических экспертиз»), разработанная в результате проведенной
34
данной научно исследовательской работы Методика определения начальной цены
предмета аукциона на право заключить договор о развитии застроенной
территории утверждена Постановлением Правительства Московской области от
12.10.2009 г. № 837/431;
-
«Регистрация
прав
на
недвижимое
имущество»
(грант
РГНФ
06-03-90304а/Б по совместному международному конкурсу РГНФ-БРФФИ на
2006 г., в качестве исполнителя).
Основные
положения
и
выводы
диссертационного
исследования
опубликованы в монографиях, научных и научно-практических комментариях
действующего законодательства, учебных пособиях, научных статьях, в том числе
в изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России для опубликования
результатов диссертационного исследования, материалах международных и
всероссийских конференций, иных публикациях общим объемом 113,8 п.л.
(общее количество публикаций – 57).
Результаты диссертационного исследования докладывались и обсуждались
на научных и научно-практических конференциях, круглых столах и семинарах
различных уровней, в частности: II Ежегодной Всероссийской научнопрактической
конференции
«Право
и
бизнес:
правовое
обеспечение
благоприятного предпринимательского климата в Российской Федерации»,
посвященной 75-летию со дня рождения профессора А.Г. Быкова (Москва, 7 июня
2013
г.);
Международной
научно-практической
конференции
«Третьи
юридические диспуты по актуальным проблемам частного права», посвященной
памяти Е.В. Васьковского (Украина, Одесса, 17 мая 2013 г.); Международной
научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений
«Гражданское право и корпоративные отношения», посвященной 90-летию
казахстанского ученого-цивилиста Ю.Г. Басина (Казахстан, Алматы, 13-14 мая
2013
г.);
Международном
цивилистическом
форуме
«Гражданское
законодательство: система, межотраслевые связи, пути совершенствования»
(Украина, Киев, 25-26 апреля 2013 г.); Международной научно-практической
1
См.: Информационный вестник Правительства МО. 2009. № 11 (Ч. 1).
35
конференции «Научные воззрения профессора Г.Ф. Шершеневича в современных
условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня
рождения)» (Казань, 1-2 марта 2013 г.); Первой международной научнопрактической
конференции
«Актуальные
проблемы
теории
и
практики
нотариального, гражданского, исполнительного процесса: их соотношение и
взаимодействие» (Украина, Киев, 21-22 февраля 2013 г.); Восьмых Всероссийских
Державинских чтениях (Москва, 18 декабря 2012 г.); Межвузовской научнопрактической
конференции
«Гражданский
процессуальный
кодекс
РФ:
десятилетний опыт и перспективы осуществления защиты прав и законных
интересов граждан» (Тула, 27-28 сентября 2012 г.); Международной научнопрактической конференции «Весенние юридические чтения» (Украина, Харьков,
25-26 июня 2012 г.), I Ежегодной Всероссийской научно-практической
конференции «Право и бизнес», приуроченной к 80-летию со дня рождения
профессора
В.С.
Мартемьянова
(Москва,
7
июня
2012
г.);
Седьмых
Всероссийских Державинских чтениях (Москва, 16 декабря 2011 г.); Научном
круглом столе «Правовые проблемы оборота недвижимости» (Москва, 08 апреля
2010 г.); VII Международной научно-практической конференции «Актуальные
проблемы экономики, социологии и права в современных условиях (Пятигорск,
8-9 октября 2010 г.); Шестых Всероссийских Державинских чтениях (Москва, 10
декабря 2010 г.); Четвертых Всероссийских Державинских чтениях (Москва, 3-4
декабря 2009 г.); Третьих Всероссийских Державинских чтениях (Москва, 14-15
декабря 2007 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Актуальные
проблемы совершенствования российского законодательства на современном
этапе» (Москва, 4-5 ноября 2003 г.) и др.
Структура диссертации определена предметом, целью и задачами
исследования. Работа состоит из введения, двух разделов, включающих в себя 6
глав, состоящих из 17 параграфов, заключения, библиографического списка.
36
РАЗДЕЛ 1. РАЗВИТИЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ В ОБЛАСТИ
СИСТЕМАТИЗАЦИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
ГЛАВА 1. СИСТЕМАТИЗАЦИЯ ДОГОВОРОВ ПО ПРИНЦИПУ
ДИХОТОМИИ И ПО НАПРАВЛЕННОСТИ РЕЗУЛЬТАТА
§ 1. Понятие, функции и современное состояние систем гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии
Система (от греч. systema – «целое») – объединение некоторого
разнообразия в единое и четко расчлененное целое, элементы которого по
отношению к целому и другим частям занимают соответствующие им места1.
В настоящее время сложилось несколько подходов к пониманию системы,
один из которых определяет систему как объект, на котором установлено
отношение с заранее фиксированными свойствами, или объект, на котором
реализуются свойства с заранее фиксированными отношениями. Для данного
подхода характерны, в частности, такие черты: во-первых, подчеркивается
целостность системы и, во-вторых, в данном определении системы имплицитно
содержится и сущность системного подхода – направление исследования от
целого к элементам2.
Кроме
того,
в
научных
исследованиях
постоянно
присутствует
совокупность объектов, которые принято называть сложными системами; их
отличительные особенности – многочисленные и разные по типу связи между
отдельно существующими элементами системы и наличие у системы функции
(назначения), которой нет у составляющих ее частей. Связи (взаимодействия)
1
См.: Философский энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 2000. С. 415.
См.: Кочергин А. Н. и др. Основы методологии науки: учеб. пособие. М.: РПА Минюста России, 2004.
С. 90–91.
2
37
между элементами сложной системы характеризуются определенным порядком,
внутренними свойствами, направленностью на выполнение функций системы1.
Система права существует объективно и задача науки состоит в том, чтобы
познать ее2. Системность права выделяется в качестве сущностного качества
права (свойства, характерного для права, без которого право не выполняет своей
социальной роли) наряду, в частности, с формально определенностью,
нормативностью, и возрастает по мере усложнения и дифференциации
общественных отношений и расширения сферы их правового регулирования3.
Конечно, следует согласиться, что системность права при всех ее
объективных выражениях во многом несет в себе свойства субъективизма,
поскольку содержит субъективный анализ и интеллектуально обусловленную
оценку ее элементов и связей между ними4, но при этом системный подход к
праву служит углублению представлений о сконструированности права, его
функционировании и развитии, создает теоретическую предпосылку для
практического совершенствования такого качества правовой действительности,
как ее системность.
Гражданское право, с одной стороны, выступает в качестве структурного
элемента системы права в целом, а с другой стороны - само является системным
образованием, элементы
которого
находятся
в
сложной
взаимосвязи
и
взаимозависимости5. Однако, поскольку один и тот же объект может выступать в
качестве структурного образования и в то же время быть элементом других
систем отношений6, отдельные элементы системы гражданского права и, в
частности, такой его институт как договорное право, тоже представляет собой
1
См.: Громов Ю. Ю., Земской Н. А. и др. Системный анализ в информационных технологиях: учеб. пособие.
2-е изд., стереотип. Тамбов: Изд-во Тамб. гос. техн. ун-та, 2007. С. 5.
2
См.: Толстой Ю. К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Известия
высших учебных заведений. Правоведение. 1957. № 1. С. 42.
3
См.: Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права : учеб. пособие. М.: Зерцало,
2011. С. 79.
4
См.: Горшунов Д. Н. Межотраслевые и отраслевые характеристики частного права // Предмет, метод
и система гражданского права : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (в рамках Ежегодных ) чтений «Германия
в Казахстане — 2010» (Алматы, 13–14 мая 2010 г.). Алматы: НИИ частного права КазГЮУ: ГТЦ, 2010. С. 181.
5
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп.
М. : Статут, 2006. С. 13–14.
6
См.: Свидерский В. И., Зобов Р. А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. Л.:
Изд-во ЛГУ, 1970. С. 6–14.
38
самостоятельную
систему
при
исследовании
которой
основная
задача
исследователя – обнаружить характерные черты отношений, которые требуют
специфической формы регулирования1.
Традиционно выделяются две цели формирования системы гражданскоправовых договоров: правотворческая и правоприменительная2, они также
являются функциями данной системы.
Правотворчество – форма осуществления функций государства, состоящая в
установлении, изменении или отмене правовых норм. Многоплановость
общественных
отношений
предопределяет
структурное
содержание
правотворческого процесса, который складывается из двух частей. Первая
включает в себя организационные вопросы правотворчества, не связанные
напрямую с юридически значимыми действиями, вторая в своей основе опирается
на правовые начала, а точкой отсчета ее функционирования служит решение о
подготовке проекта правового акта3.
Правоприменение
выделяется
как
одна
из
функций
юридической
деятельности и определяется как деятельность компетентных органов по
реализации
правовых
норм
путем
вынесения
индивидуально-конкретных
предписаний. Исходя из данного определения следует, что правоприменительная
деятельность – это прерогатива органов и (или) должностных лиц, которые имеют
соответствующие властные полномочия.
Данная функция системы гражданско-правовых договоров реализуется
адекватным применением на практике законодательства, построенного на основе
«научно-обоснованной правовой системе»4.
Необходимо отметить, что теория правоприменения представляет собой
весьма разработанную доктрину, однако отдельные вопросы ее, поднимаемые в
связи с отраслевой специализацией и проблематикой, изучены в меньшей
степени. Относительно применения нормативных правовых актов гражданско1
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 14.
См.: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 21–23.
3
См.: Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия / под ред. М. Ю. Тихомирова. М.:
1997. С. 347.
4
Романец Ю. В. Указ. соч. С. 23.
2
39
правовой направленности, отмечаются, например, такие его признаки, как
социальная
положительность
(соотношение
общественной
полезности,
публичного и частного интересов и конъюнктурных особенностей правовой
действительности),
правомерность
(процесс
и
результат
применения
гражданского закона должен удовлетворять общим и специальным правовым
принципам)1, реализационность (реализуемость последствий)2.
Однако очевидно, что основной функцией системы гражданско-правовых
является функция научная. Научное изучение права не пребывает в неизменном
состоянии – оно эволюционирует, усложняется, дифференцируется и на каком-то
этапе своего развития «начинает чувствовать свое бессилие на фоне обилия и
неупорядоченности элементов своего предмета»3.
Развитие науки как системы знаний связано с обогащением новыми
эмпирическими данными, обобщением их в системе теоретических средств, форм
и методов познания4.
Целесообразно
выделить
и
четвертую
функцию
–
социально-
педагогическую, которая достигается повышением правосознания.
Правосознание – это относительно самостоятельная сфера или область
общественного,
группового
или
индивидуального
сознания
(наряду
с
политическим, нравственным, эстетическим и т.д.), отражающая правовую
действительность в форме юридических знаний и объективированных оценок
действующего права, а также в виде социально-правовых установок и
ориентации, выполняющих роль внутреннего регулятора юридически значимого
поведения5.
1
См.: Еременко А. С. Методологические начала теории применения гражданского закона // Арбитражный
и гражданский процесс. 2011. № 7. С. 33
2
См.: Там же. С. 38
3
Белов В. А. Наука гражданского права как система // Гражданское право: актуальные проблемы теории
и практики. М. : Юрайт-Издат, 2008. С. 162.
4
См.: Сулейменов М. К. Гражданское право как наука: проблемы теории и практики // Гражданское право
как наука: проблемы истории, теории и практики : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (в рамках Ежегодных
Цивилистических чтений), посвященной 70-летию М. К. Сулейменова (Алматы, 29–30 сентября 2011 г.). Алматы,
2012. С. 32.
5
См.: Общая теория права и государства : учебник / под ред. В. В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М. :
Юристъ, 1999. С. 42.
40
Таким образом, правосознание - явление идеальное, конкретно не
наблюдаемое.
Оно
представляет
собой
сферу
либо
область
сознания,
отражающую правовую реальность в форме юридических знаний и оценочных
отношений к праву и практике его реализации, социально-правовых установок и
ценностных ориентиров, регулирующих поведение людей в юридически важных
ситуациях.
Реализация правотворческой и правоприменительной функций системы
гражданско-правовых договоров повлечет за собой и повышение всех видов
(уровней) правосознания: обыденного (массовые представления людей по поводу
права и законности); профессионального (понятия, представления, убеждения,
традиции, складывающиеся в среде профессионалов-юристов); научного (идеи,
концепции, взоры, выражающие систематизированное теоретическое освоение
права). Это связано с тем, что право имеет свойство (способность), обусловленное
социально-экономическими условиями, потребностями и интересами людей, в
определенной среде оказывать информативное и ценностно-мотивационное
воздействие на личность, общности людей и вследствие этого обеспечить
соответственно целям, принципам и предписаниям права правомерный характер
их
деятельности,
достижение
цивилизованными
средствами
фактических
результатов1 (учитывая, что правосознание, в том числе, предполагает:
осмысление и ощущение необходимости права; оценку права; сознание
необходимости
создания развитой системы
законодательства;
восприятие
процесса и результатов реализации права2).
Система
соответствовать
гражданско-правовых
уровню
развития
договоров
должна
гражданского
быть
мобильна,
законодательства
и
незамедлительно реагировать на каждый новый вид или тип договорного
обязательства. Как справедливо отмечается исследователями, систематизация
правового материала не может являться самоцелью, если предложение о
классификации не отвечает практическим потребностям, то и научная ценность
1
См.: Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1999. С. 42.
См.: Общая теория права : учебник для юрид. вузов / под общ. ред. А. С. Пиголкина. 2-е изд., испр. и доп.
М. : Изд-во МГТУ им. Н. Э. Баумана, 1998. С. 144.
2
41
его весьма сомнительна. Систематизация не является произвольной и случайной,
она должна базироваться на характерных особенностях и признаках, коренящихся
в существе систематизируемого правового материала1.
Смысл систематизации гражданско-правовых договоров состоит в том,
чтобы на основе правильно выбранных критериев (нормообразующих признаков)
разделить договоры на группы, объединяющие обязательства со схожей правовой
регламентацией
и
разделяющие
обязательства
с
различным
правовым
регулированием2.
В настоящее время доктринально выделяются две системы гражданскоправовых договоров: по принципу дихотомии и по принципу направленности
результата (сложная система).
Дихотомия (греч. διχοτομία: δῐχῆ, «надвое» + τομή, «деление») —
раздвоенность, последовательное деление на две части, не связанные между
собой.
Дихотомическое
деление
является
способом
образования
взаимоисключающих подразделов одного понятия или термина и служит для
образования классификации элементов. Оно привлекательно своей простотой.
Действительно, при дихотомии мы всегда имеем дело лишь с двумя классами,
которые исчерпывают объём делимого понятия. Таким образом, дихотомическое
деление всегда соразмерно; члены деления исключают друг друга3.
При разделении какого-либо понятия по принципу дихотомии, с
использованием определенного критерия (основания), образуется две группы,
одну из которых характеризует наличие этого критерия, а другую – его
отсутствие. Применительно к одному и тому же понятию подобное деление
может быть проведено многократно при условии, что каждый раз используется
другой критерий.
1
См.: Миколенко Я. Ф. О системе имущественных отношений и их правовом регулировании // Сов. гос-во
и право. 1960. № 3. С. 89.
2
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 40.
3
См.: Дихотомия // Википедия: Свободная энциклопедия : сайт. URL : http://ru.wikipedia.org/wiki/
%D0%94%D0%B8%D1%85%D0%BE%D1%82%D0%BE%D0%BC%D0%B8%D1%8F (дата обращения: 16.07.2013).
42
Дихотомия применительно к гражданско-правовым договорам имеет
двоякое значение: помогает выявить главные особенности отдельных договоров,
и одновременно пути формирования новых договоров1.
Разделение гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии имеет
давнюю историю и корнями своими уходит в римское право. Римская договорная
система являлась своеобразной и сложной в том отношении, что она различала
два вида договоров: контракты и пакты.
К контрактам в классическом римском праве относились договоры,
признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой. К числу
контрактов относился только определенный (исчерпывающий) круг договоров. За
сторонами
не
признавалось
права
практиковать
какие-либо
новые,
не
предусмотренные законом контракты. Отступление от этого принципа составили
так называемые безыменные контракты.
Пакты
представляли
собой
неформальные
соглашения
самого
разнообразного содержания и не пользовались исковой защитой2.
Гай (Gaius – годы рождения и смерти неизвестны - римский юрист II в.3),
систематизируя различные виды контрактов, выделял четыре вида обязательств,
возникающих из них: обязательство возникает или посредством передачи вещи,
или путем произнесения слов, или на письме (путем письменного акта), или
самим соглашением.
Позже
сформировались
следующие
виды
контрактов:
реальные
(устанавливающие обязательство передачи вещи), вербальные (или словесные,
устные),
литеральные
(письменные)
и
консенсуальные
(при
которых
обязательство возникает вследствие одного соглашения, даже независимо от
передачи вещи)4.
Однако, как отмечается в юридической литературе, строгий подход к
формальному моменту как критерию четырехчленной дифференциации римских
1
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд.,
испр. М.: Статут, 1999. С. 383.
2
См.: Новицкий И. Б. Римское право: учебник. М.: КНОРУС, 2011. С. 155.
3
См.: Большая советская энциклопедия : в 30 т. 3-е изд. Т. 6. М.: Сов. энциклопедия, 1971. С. 43.
4
См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 158–159.
43
контрактов отнюдь не свидетельствует в пользу его логической безупречности, о
чем можно судить хотя бы по тому, что вербальные и литеральные контракты
представляли собой формальные соглашения, тогда как консенсуальные и
реальные – соглашения, не основанные на значимости (принципиальности)
формального момента1.
В
римском
праве
существовало
также
разделение
договоров
на
односторонние и двусторонние (синаллагматические – от греч. synallagma –
«обмен, меновое соглашение»). При этом среди двусторонних договоров, то есть
договоров, устанавливающих обязанности и для той, и для другой стороны,
различались две категории: договоры, порождающие равноценные обязанности
для обеих сторон и договоры, в которых имеют место две встречные обязанности,
одинаково существенные и важные. В договорах второго рода как бы происходит
обмен одного обещания на другое2.
Еще в 1896 г. классик российской цивилистики К.П. Победоносцев писал:
«не легко придумать правильную классификацию отдельных договоров и
обязательств, особенно в том их разнообразии, которое представляется в
нынешнем развитии экономического быта, из коего происходят, сообразно с
новыми потребностями, новые виды»3. Ученый выделял договоры:
- односторонние и обоюдные, причем в обоюдных обязательствах всегда
есть взаимность действия, взаимность исполнения;
- безмездные (дарственные) и обоюдные (обоюдоинтересные). Если в
договоре видно, что при заключении каждая сторона имела свою выгоду,
материальную или денежную, договор будет обоюдоинтересный; если видимая
выгода на одной стороне, а с другой стороны не видно выгоды или
вознаграждения, или видно только намерение доставить выгоду одной
противоположной стороне, то договор будет безмездный или дарственный4.
1
См.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд.,
испр. М.: Статут, 2004. С. 8.
2
См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 162–163.
3
Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 ч. М. : Статут, 2003. (Сер. «Классика российской
цивилистики»). Ч. 3: Договоры и обязательства. С. 309.
4
См.: Там же. С. 28–30.
44
Классик цивилистики Д.И. Мейер, в свою очередь, выделял четыре
основные пары договоров:
- вещественные (реальные, contractus reales) и совершаемые простым
соглашением
(консенсуальные,
contractus
Вещественные
consensuales).
определялись как договоры, совершаемые посредством отдачи вещи одним
контрагентом другому и считающиеся существующими, как скоро одно лицо
действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет
договора. Консенсуальные договоры – это договоры, существующие на основании
одного соглашения1;
- словесные, совершаемые на словах, и письменные, совершаемые
посредством
написания
акта
и
опять
подразделяемые
на
крепостные,
нотариальные, явочные и домашние;
- самостоятельные и несамостоятельные, из которых самостоятельные –
это
договоры,
указанные
в
законодательстве
и
определенные
им,
а
несамостоятельные – все прочие. Д.И. Мейер считал, что самостоятельные
договоры лучше называть именными, а несамостоятельные – безымянными,
потому что несамостоятельными договорами можно назвать только такие,
которые не существуют сами по себе, а составляют лишь дополнение к другим
договорам или которые не составляют самостоятельных видов договора, а
подходят под понятия других самостоятельных договоров. Но ни того, ни другого
признака не представляют так называемые несамостоятельные договоры, а они
только упомянуты в законодательстве и не определены. Поэтому, как отмечал
ученый, лучше называть их безымянными, а прочие – именными;
- имущественные и личные, смотря по тому, составляет ли предмет их
доставка имущества или другое действие, исполнение того, что называется
личной услугой. Отмечалось, что это деление не принадлежит исключительно
договорам, а относится вообще к обязательствам, так как каждое обязательство
1
См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997.
(Сер. «Классика российской цивилистики»). С. 157.
45
есть или личное, или имущественное, смотря по содержанию действия,
составляющего его предмет1.
В.И. Синайский по принципу дихотомии выделял договоры двусторонние и
односторонние, а также главные и дополнительные.
Под двусторонним подразумевался договор, по которому обе стороны
принимают на
себя
обязательства, а
под
дополнительным
–
договор,
существование которого в обороте тесно связано с главным договором. Кроме
того, без образования дихотомической пары и определения критерия разделения
В.И. Синайский выделял договор в пользу третьего лица и договор посредством
присоединения2.
Великий цивилист Г.Ф. Шершеневич, рассматривая систему договоров,
выделял следующие:
- односторонние и двусторонние. Односторонние договоры – это договоры,
создающие отношение, из которого обнаруживается для одного контрагента
только право, для другого только обязанность. Исследователь отмечал, что в
двусторонних договорах два отношения, из которых каждое имеет своего
активного и пассивного субъекта, срастаются в одно и не могут быть произвольно
разъединяемы3;
- возмездные и безвозмездные. Возмездный договор – это договор, при
котором каждая сторона за свое действие в пользу другой получает право
требовать соответствующего действия от другой. При этом не существенно,
чтобы оба действия были с экономической стороны эквивалентны, но
необходимо, чтобы оба они представляли экономическую ценность;
- обоснованные и абстрактные. Абстрактные договоры – это договоры,
отвлеченные от своего основания. «Когда говорят об основании договора, то
имеют в виду при этом не наличие цели, потому что бесцельных договоров нет, и
не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а
1
См.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 158–159.
См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. (Сер. «Классика российской
цивилистики»). С. 315.
3
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права : в 2 т. М.: Статут, 2005. (Сер. «Классика
российской цивилистики»). Т. 2. С. 75–76.
2
46
следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий
лица вступать в обязательственное отношение, потому что это обстоятельство
безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора понимается
ближайшая
и
непосредственная
причина
установленной
обязанности»1.
Практическое значение различия между обоснованными и абстрактными
договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства, составляющего
основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при
абстрактном договоре неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое
имелось в виду тою или другою стороною при установлении обязательства, не
имеет никакого влияния на силу договора»;
- главные и дополнительные, смотря по тому, составляют ли они сущность
отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без
нарушения самого отношения. Судьба дополнительных договоров следует судьбе
главных: перемена активного субъекта в главном договоре влечет за собою
соответственное изменение субъекта в дополнительном, недействительность или
прекращение главного отношения влечет те же последствия для дополнительного.
Но судьба дополнительного договора не имеет влияния на судьбу главного2.
На этапе формирования рыночной экономики в стране наука также не
обходила стороной вопрос систематизации гражданско-правовых договоров. Так,
В.В.
Меркулов,
отмечая,
что
в
качестве
критериев
могут
выступать
экономические и юридические признаки, выделял по принципу дихотомии
следующие договоры:
- возмездные и безвозмездные (благотворительные. Безвозмездные – это
договоры, в которых сторона (выгодополучатель) не предоставляет никакой
имущественной компенсации за пользу, извлекаемую из договора, и цель такого
договора – уменьшение своего имущественного благосостояния в пользу другого;
- односторонние и двусторонние;
1
2
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 77.
См.: Там же. С. 79–80.
47
- коммутативные и алеаторные. Коммутативные – это договоры, в момент
заключения которых известны объем, уровень и характер взаимных обязательств
сторон, конкретно определено, что именно и какая из сторон «отдает» и
«получает» взамен. Алеаторные договоры – это договоры, при которых в момент
заключения неизвестны точный уровень, объем и характер взаимных обязательств
или какая сторона будет иметь право, а какая – обязанность, поскольку это
поставлено в зависимость от события или обстоятельства, о наступлении которых
стороны при заключении соглашения не осведомлены;
- плановые и неплановые. Исследователь указывал на тенденцию угасания
плановых договоров в связи с изменением структуры экономики и становлением
рыночных отношений;
- именные и безымянные, где безымянные – это договоры, в которых
сторонам самим приходится формировать содержание договора и обязательства
на основе аналогии закона, регулирующего сходные отношения;
- однократные и длящиеся. Последние предполагают возникновение
длящегося обязательства, исполнение которого протекает в определенном
временном интервале;
- простые и сложные, в зависимости от того, имеются ли в договоре
элементы только одного или нескольких договоров;
- свободно обсуждаемые и договоры присоединения;
- договоры о длительном деловом сотрудничестве и однократные
договоры;
- генеральные и текущие;
- окончательные и предварительные;
-каузальные и абстрактные.
Вне классификации по принципу дихотомии В.В. Меркулов выделил также
договоры: консенсуальные, реальные, формальные, отмечая, что в римском
частном праве преобладали формальные договоры, при заключении которых
требовалось соблюдение строго определенной формы, а иногда и процедуры.
Несоблюдение необходимой формы или уклонение от установленной процедуры
48
приводило к ничтожности (недействительности) договора. Этот формализм был
впоследствии заменен консенсуализмом. Но, так или иначе, формальными
признаются такие договоры, для заключения которых одного согласования воли
сторон недостаточно, а требуется еще, чтобы соглашение было облечено в особую
форму, отдельные договоры необходимо регистрировать в компетентных органах
(местных органах власти и самоуправления, органах внутренних дел и т.п. )1.
Необходимо отметить также, что А.А. Собчак выделял комплексные и
смешанные договоры. Смешанный договор он определял как договор, в котором
сочетаются элементы разных договоров и который служит основанием
возникновения единого обязательства, соединяющего черты договоров разного
вида.
Однако
подчеркивал,
что
смешанный
договор
есть
необходимая
промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров и она
необходима, пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование
новых видов обязательственных отношений. В тех случаях, когда смешанный
договор вызывается к жизни объективно повторяющимися, устойчивыми
отношениями экономического оборота, возникает и специальное законодательное
регулирование этих отношений в силу чего отпадает необходимость в
применении к ним правил о традиционных договорах. Комплексные договоры
служат основанием возникновения двух и более обязательств с единой
хозяйственной
целью.
Среди
обязательств,
порождаемых
комплексным
договором, всегда можно выделить основное, вокруг которого группируются
остальные2.
Весьма специфическую систематизацию гражданско-правовых договоров
по принципу дихотомии предложил А.Д. Корецкий, разделивший договоры на
следующие четыре группы:
- юридические (фактические) и неюридические (доверительные) – в
зависимости от характера устанавливаемого отношения;
1
См.: Меркулов В. В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных
отношений : монография. Рязань: РВШ МВД РФ, 1994. С. 78–86.
2
См.: Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Сов. гос-во и право. 1989.
№ 11. С. 63–64.
49
- детерминированные и свободноопределяемые – по способу определения
содержания договора. Детерминированные договоры – те, условия которых
вырабатываются одной стороной и заключение их возможно лишь посредством
безоговорочного принятия их в полном объеме другой стороной. А.Д. Корецкий
выделял два критерия, «при соответствии которым «детерминированный
договор» можно отнести к договору, а при отсутствии – нельзя»: объективное
наличие
у
равноценным
присоединяющейся
образом
стороны
удовлетворить
альтернативной
собственный
интерес;
возможности
отсутствие
недобросовестных условий1;
- легитимные и нелегитимные – в зависимости от соответствия
юридической
норме.
Легитимными
признаются
договоры,
прямо
санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей,
нелегитимные договоры – прямо или косвенно запрещенные2;
- компромиссные и координационные – по направленности интересов
сторон. Компромиссным является любой договор, соединяющий в себе интересы
противоположной направленности (например, в договоре купли продажи –
интерес продавца продать товар подороже и интерес покупателя - купить
подешевле). В координационном договоре интересы участников не противостоят
друг другу 3.
В настоящее время цивилистическая доктрина исходит из того, что
наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является
дихотомия с разделением по трем критериям: момент возникновения договора,
наличие
встречного
предоставления,
распределение
обязанностей
между
сторонами, по которым выделяются соответственно следующие пары договоров:
реальные и консенсуальные, возмездные и безвозмездные; односторонние и
двусторонние4. Дихотомическое деление применительно к каждому из указанных
1
См.: Корецкий А. Д. Договорное право России: Основы теории и практика реализации. М.: ИКЦ «МарТ»;
Ростов н/Д : Изд. центр «МарТ», 2004. С. 72.
2
См.: Там же. С. 74.
3
См.: Там же. С. 73–74.
4
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая : Общие положения. С. 384.
50
трех оснований предопределяет различные особенности правового режима
договоров, отнесенных к той или иной группе.
Деление договоров на реальные и консенсуальные и обусловленные этим
различия основываются на особенностях заключения договоров. Для заключения
консенсуального договора необходимо и остаточно согласования контрагентами
всех его существенных условий, определение консенсуального договора
базируется на п. 1 ст. 433 ГК РФ.
Для заключения реального договора закон не признает самого по себе факта
согласования условий договора достаточным, а потому требует его обязательного
дополнения («подкрепления») действием по передаче имущества. Это означает,
что в реальных договорах совершение передаточного действия представляет
собой необходимую и дополнительную (помимо факта согласования условий)
предпосылку
заключения
договора,
его
конструктивную
особенность
и
отличительную черту1. Определение реального договора базируется, в свою
очередь, на п. 2 ст. 433 ГК РФ.
Однако в вопросе деления гражданско-правовых договоров по такому
критерию как момент заключения договора, доктрина не учитывает положений п.
3 ст. 433 ГК РФ, который устанавливает, что договор, подлежащий
государственной
регистрации,
считается
заключенным
с
момента
его
регистрации, если иное не установлено законом.
В литературе уже отмечалось, что деление договоров на реальные и
консенсуальные не охватывает всего многообразия договоров, которые не могут
быть отнесены ни к консенсуальным, ни к реальным2.
До недавнего времени к договорам, поименованным ГК РФ и считающимся
заключенными с момента государственной регистрации относились:
- договоры продажи: жилого дома, квартиры, части жилого дома или
квартиры; доли в праве собственности на жилой дом или квартиру; предприятия
как имущественного комплекса;
1
2
См.: Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Указ. соч. С. 22.
См.: Там же. С. 26.
51
- договоры мены: жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры;
доли в праве общей собственности на жилой дом или квартиру; предприятия как
имущественного комплекса;
- договоры дарения и пожертвования: недвижимого имущества; доли в
праве общей собственности на них;
- договор ренты с передачей недвижимого имущества в собственность под
выплату ренты; договор пожизненного содержания с иждивением (как подвида
пожизненной ренты);
- договоры субаренды зданий и сооружений, заключенный на срок не менее
года; недвижимого имущества (иного, чем здание или сооружение), заключенные
на любой срок.
Федеральным законом от 30.12.2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в
главы 1, 2, 3 и 4 части первой ГК РФ»1 в целях устранения дублирования
регистрационных действий отменена государственная регистрация договоров
продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), продажи предприятия (ст. 560 ГК
РФ), дарения недвижимого имущества (ст. 574 ГК РФ), ренты (ст. 584 ГК РФ).
Данный закон, как известно, был разработан в рамках реализации Концепции
развития гражданского законодательства2, подготовленной в соответствии с п. 3
Указа Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании
Гражданского кодекса Российской Федерации»3 и одобренной 07.10.2009 г.
решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства.
В Пояснительной записке к данному закону от 30.12.2012 г. № 302-ФЗ
отмечалось, что десятилетия существования в странах континентальной правовой
системы
государственной
регистрации
не
сделок,
а
прав
наглядно
демонстрируют, что именно государственная регистрация права в сочетании с
нотариальным удостоверением сделки оптимальным образом обеспечивает
1
См.: СЗ РФ. 2012. № 53 (Ч. 1). Ст. 7627.
См.: ВВАС РФ. 2009. № 11.
3
См.: СЗ РФ. 2008. № 29 (Ч. 1). Ст. 3482.
2
52
законность оборота недвижимости, тем самым обеспечивая и публичные
интересы в стабильном и предсказуемом правопорядке.
Одновременно в ГК РФ введена статья 8.1, которая установила, что в
случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, сделка, влекущая
возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые
подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена.
На момент принятия соответствующих изменений в ГК РФ вопрос о введении
обязательной нотариальной формы сделок с недвижимым имуществом остался
открыт. Но, как было отмечено Президентом Федеральной нотариальной палаты
России М. Сазоновой, речь не об окончательном решении государства отказаться
от нотариальной формы как таковой, а о синхронизации с реформой нотариата1.
В Концепции развития гражданского законодательства предлагается поиному взглянуть на соотношение частных и публичных элементов в гражданском
праве и на баланс между указанными элементами, учитывая, что гражданское
право является правом частным, и частноправовой метод регулирования должен в
нем преобладать.
Деление права на частное и публичное – есть фундаментальная проблема
юриспруденции, которая уходит своими корнями в эпоху Древнего Рима, а споры
вокруг нее проходят через всю историю права и каждое новое поколение юристов
пытается вдохнуть жизнь в конструкцию такого разделения2.
Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170-228)
о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского
государства, тогда как частное – к пользе отдельных лиц3.
Классик российской цивилистики И.А. Покровский утверждал, что если
публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система
координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть
1
См.: Реформа ГК РФ и нотариат: два шага назад // Российское агентство правовой и судебной информации:
сайт. URL: http://rapsinews.ru/legislation_publication/20121214/265763841.html (дата обращения: 16.03.2013).
2
См.: Мальцев Г. В. К вопросу о частном и публичном праве // Финансово-правовое агентство: сайт. URL:
http://www.fpa.su/publichnoe-i-chastnoe-v-prave.html (дата обращения: 10.01.2013).
3
Цит. по: Концепция частного и публичного права России: монография / под ред. В. И. Иванова,
Ю. С. Харитоновой. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013. С. 18.
53
область свободы и частной инициативы1. Ученый считал, что основой
разграничения права на частное и публичное являются способы и приемы
регулирования правом отношений2. Данная позиция классика находит свое
подтверждение и в трудах современных ученых. Так, В.И. Иванов и Ю.С.
Харитонова делают вывод о том, что если публичное право есть система
юридической централизации отношений, то частное право, наоборот, есть
система юридической децентрализации: оно по самому своему существу
предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся
центров3.
Обстоятельный анализ различных подходов к разделению права на
публичное и частное был представлен в трудах другого классика российской
цивилистики, Г.Ф. Шершеневича. Он отмечал, что «основание для различия
частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании
правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, - отличительный
признак видят или в материальном, или в формальном моменте»4.
Критикуя различия по формальному моменту (в зависимости от того, кому
принадлежит инициатива защиты нарушаемого права), он отмечал, помимо
прочего, что «встречающееся в законодательстве распределение инициативы не
соответствует сложившемуся в действительности различию» и «слабая сторона
формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям
догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение»5.
Г.Ф. Шершеневич проводил разделение права на публичное и частное с
материальной позиции и, отстаивая теорию интереса (в зависимости от того,
защищает ли право общественные интересы или частные интересы граждан),
утверждал, однако, что «это различие, установившееся исторически и упорно
1
См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2013. С. 44.
См.: Там же.
3
См.: Концепция частного и публичного права России. С. 28.
4
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 24.
5
Там же.
2
54
поддерживаемое, скорее признается инстинктивно, чем основывается на точных
признаках» и «попытки установить пограничную линию далеко не безупречны»1.
«Интерес» (от лат. «interest» - имеет значение, важно2) – понятие
многозначное, применяемое во многих отраслях науки.
Данный термин известен в частности философии, социологии, психологии,
педагогике, экономике и, конечно, юриспруденции, в связи с чем его принято
называть общенаучным.
С точки зрения юридической науки тема соотношения публичных и частных
интересов присуща всем базовым отраслям права.
Актуальность проблемы сочетания частных и публичных интересов в праве и
ведущая роль в ее разработке правовой науки осознаются и отечественными, и
зарубежными правоведами. Как справедливо отмечается в юридической
литературе, основное назначение государства состоит в построении такой
системы права, где учитывались бы интересы всех участников общественных
отношений3.
Несмотря на то, что категория интереса приобретает важное значение в
анализе правовых явлений с применением системного подхода (комплекса
методов и средств, позволяющих изучать свойства, структуру, функции правовых
норм и урегулированных правом общественных отношений в целом, представив
их в качестве системы со сложными межэлементными взаимосвязями, влиянием
элементов на систему, а также влиянием самой правовой системы на ее
структурные элементы4), в правовой науке до настоящего времени не сложилось
единой ее концепции.
1
2
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 11.
См.: Большой энциклопедический словарь. М. : Большая российская энциклопедия; СПб.: Норинт, 1999.
С. 453.
3
См.: Бакаева О. Ю., Погодина Н. А. О соотношении частных и публичных интересов // Журнал рос. права.
2011. № 4; Винник О. М. Системный подход к разрешению проблемы гармонизации публичных и частных
интересов в хозяйственной деятельности // Социальная роль права: история и перспективы : материалы Междунар.
конф. М., 2003. С. 90.
4
См.: Курочкин С. А. Частные и публичные интересы в праве: системное исследование // Юрид. мир. 2011.
№ 10.
55
Интерес рассматривается учеными как: социальное явление, не входящее в
содержание
права1;
цель
права2;
реализации
осознанная
необходимость
удовлетворения потребности3; одно из оснований возникновения, изменения или
прекращения правоотношений4. Высказывается мнение, что для права следует
говорить
исключительно
о
законных
интересах,
которые
определяются
исследователями как: социальная потребность, защищенная правом5; социальная
потребность, взятая законом под свою охрану путем предоставления их
носителям не субъективных материальных прав, а права прибегнуть к защите
этими или иными лицами6.
Интерес
определяется
индивидуальной
сущности
и
как
человека
«единство
и
выражения
отражения
внутренней
общественного
мира,
определяющего его социальный статус, выраженное в осознанной необходимости
удовлетворения
сложившихся
и
развивающихся
потребностей
в
рамках
существующих общественных отношений»7.
Правовой интерес (отождествляемый с понятием «юридический интерес» и
разделяемый с категорией «законный интерес»), в свою очередь, определяется как
«осознанная
потребность
дееспособного
субъекта
добиваться
правовыми
средствами определенных правовых благ»8.
Мнения исследователей по вопросу классификации интересов разделились, в
частности, принимая за классифицирующий признак вид субъекта - носителя
интереса, выделяются:
- частный и публичный интерес9;
1
См.: Смольников Д. И. Публичный интерес в гражданском процессе России // Мировой судья. 2012. № 5.
С. 19.
2
См.: Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 2005. С. 43.
См.: Субочев В. В. Законные интересы. М.: НОРМА, 2008. С. 8.
4
См.: Осипов А. А. Интерес как гражданско-правовая категория, опосредующая возникновение, изменение и
/ или прекращение правоотношений // Гражданское право. 2010. № 2.
5
См.: Смольников Д. И. Указ. соч. С. 19.
6
См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 38.
7
Малько А. В., Субочев В. В. Законные интересы как правовая категория. СПб., 2004. С. 25.
8
Кузьмина А. В. О типологии правовых интересов. Доступ из справочной правовой системы
«КонсультантПлюс».
9
См.: Крохина Ю. А. Принцип сочетания частных и публичный интересов в финансовом праве //
Финансовое право. 2012. № 5. С. 8; Курочкин С. А. Указ. соч.
3
56
- частный и публичный интерес, где публичный интерес является родовым
понятием к общественным и государственным интересам1;
- частный и публичный интерес, где публичный отождествляется с
государственным2;
- частный и публичный интерес, где публичный интерес включает в себя
государственный и общественный интересы3;
- частный, государственный и публичный (в правовом аспекте), при
выделении индивидуального, группового и общественного интереса в социальном
аспекте4.
Публичный интерес определяется исследователями как:
- интерес, имеющий юридическое значение для всего общества5;
- признанный государством и обеспеченный правом общественный интерес,
призванный, с одной стороны обеспечивать устои общества и государства как
условие их существования, с другой – гарантировать удовлетворение частных
интересов и в их единичном и концентрированном («усредненном») выражении,
т.е. общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь
спектр интересов в обществе6;
- юридически признанные интересы общества, находящиеся под защитой
государства7;
- интерес, в концентрированной форме выражающий общие ценности,
стремления, обеспечиваемые правом и признаваемые государством (предметом
публичного интереса является конкретное благо или потребность)8;
1
См.: Смольников Д. И. Указ. соч. С. 22.
См.: Козлова Н. В. Понятие публичных и частных интересов и их соотношение // Гос. власть и местное
самоуправление. 2011. № 7.
3
См.: Ильина О. Ю. Частный и публичный интересы в семейном праве РФ: автореф. дис. … д-ра юрид. наук.
М., 2006. С. 4; Кравченко О. Ю. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование: дис. …
канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 123–124; Храмова Е. В. Защита публично-правового интереса
в арбитражном процессе: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 58.
4
См.: Мамонтов В. А. Проблема использования категории публичного интереса в законодательстве,
регулирующем предпринимательскую деятельность // Юрид. мир. 2011. № 1.
5
См.: Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 69.
6
См.: Тихомиров Ю. А. Административное усмотрение и право // Журнал рос. права. 2004. № 4.
7
См.: Кряжков А. В. Публичный интерес: понятие, виды и защита // Гос-во и право. 1999. № 10. С. 99.
8
См.: Смольников Д. И. Указ. соч. С. 19.
2
57
-
оценочная
категория,
своего
рода
концентрированное
социальное
обязательство публичных органов перед обществом (императив приоритетной
ориентации на интересы общества, населения и т.п.)1;
-
интерес,
связанный
с
полномочиями
и
организационно-властной
деятельностью государства, с выполнением общественных целей и задач,
направленные на удовлетворение потребностей государства в обеспечении
защищенности и устойчивого развития личности, общества и государства2;
- ориентированный на перспективу итог согласования совокупности частных
интересов, гарантия сохранения жизнеспособности общественной системы, одна
из основных закономерностей взаимодействия составляющих ее элементов3.
Относительно частного интереса в юридической литературе отмечается, что:
- это охраняемый правом интерес, присущий гражданам и юридическим
лицам4;
- это охраняемые правом интересы, присущие конкретным лицам и
социальным группам5;
- частные интересы – совокупность прав, распространяющих свое действие
на частных лиц, граждан, регулирующих имущественные и связанные с ними
неимущественные личные отношения граждан6;
- частный интерес служит цели удовлетворения потребности личности7.
По вопросу общественного интереса можно найти утверждения о том, что
общественные интересы – есть интересы, направленные на достижение благих
целей, соответствующих общим представлениям нравственности, морали,
1
См.: Гармаева М. А. Роль государства в обеспечении публичного интереса в страховании // Журнал рос.
права. 2012. № 3. С. 17.
2
См.: Козлова Н. В. Указ. соч.
3
См.: Курочкин С. А. Указ. соч.
4
См.: Курбатов А. Я. Теоретические основы сочетания частных и публичных интересов при правовом
регулировании предпринимательской деятельности // Предпринимательство. 2001. № 1. С. 46.
5
См.: Кравченко О. Ю. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004.
6
См.: Козлова Н. В. Указ. соч.
7
См.: Бакаева О. Ю., Погодина Н. А. Указ. соч.
58
справедливости1 либо некая усредненность индивидуальных и групповых
интересов, присущих обществу2.
О.Ю. Кравченко в своих исследованиях выделяет даже такую категорию, как
«универсальный интерес», под которым автор понимает объединение частного и
публичного интересов и обозначает его как «общее благо»3.
В связи с отсутствием единообразия в понимании термина «интерес» в
правовой науке и, соответственно, единой типизации интересов, но основываясь
на том, что любое исследование требует оперирования общепринятыми
терминами, не вызывающими сомнения в том, какие понятия им соответствуют,
либо терминами, значение которых оговаривается, для рассмотрения вопроса
соотношения частных и публичных интересов при государственной регистрации
и нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом, предлагается
присоединиться к выводам Т.В. Сойфер и принять:
- частный интерес как интерес, в основе которого лежит потребность
конкретного лица и именно она удовлетворяется в процессе его реализации4;
- групповой интерес – объединение тождественных и однородных интересов
нескольких лиц, т.е. общий интерес, сущность и направленность которого в целом
соответствуют частным интересам, совокупность которых лежит в его основе5;
- общественный интерес – интерес, в основе которого лежит некая
усредненная потребность, характер которой позволяет предполагать ее наличие у
неограниченного числа лиц, т.е. положительный эффект при реализации
общественного интереса возникает для всех членов общества и ощутить его
1
См.: Ситдикова Р. И. Частный, публичный и общественный интерес в авторском праве // Гражданское
право. 2012. № 2. С. 19.
2
См.: Кравченко О. Ю. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование: автореф.
дис. … канд. юрид. наук.
3
Его же. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование: дис. … канд. юрид.
наук. С. 10.
4
См.: Сойфер Т. В. Частные и публичные интересы: проблемы квалификации // Новое в гражданском
законодательстве: баланс публичных и частных интересов : материалы для VII Ежегодных научных чтений памяти
профессора С. Н. Братуся. М.: Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: ИД
«Юриспруденция», 2012. С. 27.
5
См.: Там же.
59
может любой индивид, даже если он не осознавал наличие соответствующей
потребности1;
-
публичный
интерес
–
это
общественный
интерес,
разделяемый
государством, поощряемый им путем предоставления для этого специальных
возможностей и средств, либо ограничения установлением общих правовых
рамок и способов его достижения2.
К числу государственных интересов также предлагается отнести интересы,
предполагающие удовлетворение потребностей государства как самостоятельного
субъекта, либо как образования, призванного заботиться об обеспечении
общественных интересов в целом, а также частных интересов отдельных членов
общества3.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним
является элементом публично-правового регулирования в частном праве,
необходимым для эффективного осуществления частноправовых отношений, для
обеспечения стабильности частного оборота гражданского законодательства.
Классик российской цивилистики Д. И. Мейер писал, что вопрос о признании
права со стороны общественной власти стоит в тесной связи с приобретением
права, так как каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение
с общественной властью, может нуждаться в ее охране, а это возможно только
тогда, когда само существование права представляется несомненным4. Таким
образом, право может быть укреплено посредством совершения определенного
акта, который служит надлежащим доказательством (знаком) того, что право
возникло, изменилось, прекратилось и для участников правоотношения, и для
третьих лиц.
Д. И. Мейер также отмечал, что, с одной стороны, для законодательства есть
интерес настаивать на укреплении прав, но, с другой стороны, оно не может
требовать укрепления каждого права безусловно, в соответствии с чем
1
См.: Сойфер Т. В. Указ. соч. С. 29.
См.: Там же. С. 39.
3
См.: Там же. С. 38.
4
См.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 252.
2
60
законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает между
ними такое различие, что относительно одних признает укрепление более
существенным, требует безусловного укрепления1. То есть, есть все основания
полагать, что государственная регистрация — это наивысший способ укрепления
прав по сделке с недвижимостью, поскольку в акте укрепления права принимает
участие непосредственно государство2. Государственная регистрация договоров,
опосредующих оборот недвижимости, — важнейшая особенность правового
режима объектов недвижимого имущества.
Следует согласиться с тем, что присутствие публично-правового института в
частном праве необходимо, оно поднимает регистрируемые объекты частного
права до признания заинтересованности в них государства и неопределенного
круга лиц3.
Необходимо
отметить
также,
что
одним
из
основных
элементов
государственной регистрации в соответствии со ст. 13 ФЗ от 21.07.1997 г. № 122ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним»4 является правовая экспертиза, в рамках которой согласно Методическим
рекомендациям по порядку проведения государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным Приказом Минюста
России от 01.07.2002 г. № 1845, устанавливается отсутствие противоречий между
заявляемыми
правами
и
уже
зарегистрированными
правами
на
объект
недвижимого имущества, проверяется действительность поданных заявителем
документов, наличие прав у подготовившего документ лица или органа власти, а
также устанавливается отсутствие других оснований для приостановления или
отказа в государственной регистрации прав.
1
См.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 253.
См.: Чубаров В. В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок
с ним // Проблемы современного гражданского права: сб. ст. М. : Городец, 2000. С. 155.
3
См.: Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма
: ИНФРА-М, 2011. С. 168.
4
См.: СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
5
См.: Бюллетень Минюста России. 2002. № 11.
2
61
Следует присоединиться к мнению о том, что правовая экспертиза при
решении вопроса о регистрации прав на недвижимое имущество является ядром
всей системы государственной регистрации1.
В классификации правовых экспертиз по юридическим последствиям
выделяются официальная и неофициальная экспертизы. Официальная экспертиза
осуществляется
компетентными
уполномоченными
на
то
в
этой
общественными
области
государственными
организациями
и
или
экспертное
заключение в этом случае носит обязательный характер. Неофициальная
экспертиза осуществляется негосударственными органами и организациями и
экспертное заключение не является обязательной2. Правовая экспертиза,
проводимая регистрирующим органом при государственной регистрации сделок с
недвижимостью, очевидно, относится к числу официальных экспертиз.
Следовательно, с точки зрения соотношения интересов государственная
регистрация сделок с недвижимым имуществом отвечает: 1. частным и
групповым интересам (во-первых, каждая из сторон сделки заинтересована в ее
регистрации, т.к. иначе договор не будет считаться заключенным, следовательно,
цель сделки не будет достигнута; во-вторых, коль скоро регистрирующий орган
зарегистрировал сделку, то правоустанавливающие документы такого лица
признаются государством соответствующими требованиям законодательства, а
сам факт государственной регистрации означает признание соответствующих
прав государством); 2. общественным и публичным интересам (достигается
разделяемая государством общественная потребность укрепления законности и
правопорядка). Кроме того, посредством установления особого правового режима
сделок с недвижимостью реализуется интерес государства как публичного
образования.
1
См.: Алексеев В. А. Концепция государственной регистрации прав на недвижимость в Российской
Федерации: монография. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 65.
2
См.: Мамитова Н. В. Правовая экспертиза российского законодательства: учеб.-практ. пособие. М.: Норма:
ИНФРА-М, 2013. С. 29–31.
62
Каким же образом меняется, если вообще меняется, соотношение интересов
при отмене государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом и
введении обязательной их нотариальной формы?
Законодательно
закрепленная
дефиниция
нотариальной
деятельности
отсутствует. В юридической литературе предлагается определять нотариальную
деятельность как:
- деятельность нотариусов, осуществляемую от имени государства на
возмездной основе в целях защиты прав и законных интересов граждан и
юридических лиц, заключающуюся в совершении нотариальных действий,
предусмотренных российским законодательством1;
- совокупность постоянно или систематически осуществляемых публичных
действий, направленных на юридическое закрепление бесспорных гражданских
прав и фактов в целях обеспечения защиты прав и законных интересов
обратившихся к нотариусу лиц и организаций2.
Несмотря на то, что нотариальная деятельность представляет собой
деятельность, реализуемую от имени государства, нотариат не входит в систему
органов государственной власти, что обуславливает наличие как публичноправовых, так и частноправовых аспектов в его деятельности. Исследователями
отмечается, что граница между данными аспектами в организации и деятельности
нотариата очень подвижна, меняется достаточно быстро в зависимости от
господствующей государственной идеологии, и именно эту двойственную
природу нотариата и нотариального акта наиболее сложно объяснить3.
Основы государственной политики Российской Федерации в сфере развития
правовой грамотности и правосознания граждан, утвержденные Президентом РФ
28.04.11 г. № Пр-11684, среди предлагаемых мер для решения проблемы
правового
1
нигилизма
граждан
выделяют
активное
развитие
институтов
См.: Романовский Г. Б., Романовская О. В. Организация нотариата в России. М.: ПРИОР, 2001. С. 9.
См.: Калиниченко Т. Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы
развития: монография. М.: Норма — ИНФРА-М, 2012. С. 19.
3
См.: Медведев И. Г. Некоторые тенденции эволюции нотариата и нотариальной формы в мире //
Актуальные проблемы теории и практики нотариального, гражданского, исполнительного процесса: их
соотношение и взаимодействие: сб. ст. Киев: ЦУЛ, 2013. С. 31.
4
См.: Рос. газ. 2011. 14 июля.
2
63
гражданского общества и власти. И одним из таких институтов является нотариат,
деятельность которого, осуществляемая от имени государства, имеет большое
общественное значение, поскольку представляя публичную власть, является
частью системы оказания квалифицированной помощи1.
В связи с тем, что нотариат призван обеспечивать защиту прав и законных
интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариальных действий
от имени Российской Федерации и осуществления контроля правомерности
юридических действий непосредственно в момент их совершения, в проекте
изменений законодательства о нотариате заложен принцип комплексной правовой
помощи, в том числе и путем осуществления правовой экспертизы сделки.
Однако, спорен статус такой экспертизы, учитывая, что ст. 8.1. ГК РФ
закрепляет следующее положение: если право на имущество возникает,
изменяется или прекращается на основании нотариально удостоверенной сделки,
уполномоченный в соответствии с законом орган вправе проверить законность
соответствующей сделки в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.
То есть, если регистрирующий орган обладает правом проверить законность
сделки, то и в определенных случаях может не признать проведенную нотариусом
экспертизу. Следовательно, нотариальная экспертиза в связи с тем, что не
осуществляется государственным органом, и не носит обязательного характера,
должна признаваться неофициальной?
Учитывая вышеизложенное можно сделать вывод о том, что процедура
«укрепления права» со стороны государства по сделкам с недвижимостью при
отмене
государственной
регистрации
таких
сделок
будет
заменена
на
гарантированность (грань которой с навязыванием очень тонка) участникам
гражданского оборота получения квалифицированной правовой помощи в
соответствии со ст. 48 Конституции РФ.
Обязательность нотариальной формы сделок с недвижимостью в свете
последних и планируемых изменений законодательства Российской Федерации
1
См.: Афанасьева Е. А. Роль небюджетного нотариата России в формировании и повышении правосознания
граждан // Проблемы формирования правосознания и правовой культуры современного российского общества :
материалы Всерос. науч.-практ. конф. М.: РПА Минюста России: Щит-М, 2012. С. 206.
64
по-прежнему будет отвечать частным и групповым интересам. Как ранее стороны
сделки будут заинтересованы в ее нотариальном удостоверении, иначе цель
сделки не сможет быть достигнута. Однако вместо признания соответствующих
прав государством можно будет говорить только о состоявшемся юридическом
факте.
Общественные и публичные интересы по-прежнему будут выражаться в
общей потребности укрепления законности и правопорядка, а также в повышении
правовой культуры российского общества и решении проблемы правового
нигилизма граждан.
Однако очевидно, что степень реализации этих интересов будет снижена в
связи со снижением уровня защищенности участников оборота от неправомерных
действий, например, с точки зрения вреда, причиненного в результате
ненадлежащим образом проведенной правовой экспертизы сделки. В настоящее
время согласно ст. 31 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним» вред, причиненный в результате ненадлежащего
исполнения органами, осуществляющими государственную регистрацию прав,
возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме. Согласно ст.
17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. 11.02.1993 г.
№ 4462-11 (ред. от 05.04.2013 г.) возмещение вреда, причиненного в результате
совершения
нотариального
действия,
противоречащего
законодательству,
осуществляется за счет страхового возмещения по заключенному договору
страхования гражданской ответственности нотариуса, занимающегося частной
практикой, а при его недостаточности - за счет имущества такого нотариуса в
пределах разницы между страховым возмещением и фактическим размером
ущерба. Необходимо отметить, что проблема снижения уровня защищенности
участников гражданского оборота от неправомерных действий не решится даже
введением двухуровневой системы страхования.
Публичный интерес при замене государственной регистрации сделок с
недвижимым имуществом их нотариальным удостоверением будет реализован, но
1
См.: ВСНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357.
65
очевидно снижение самого этого интереса. Участникам гражданского оборота попрежнему будут предоставлены специальные возможности путем установления
определенных особенностей правового режима сделок с недвижимостью, но
предоставляться эти возможности будут уже не органами государственной
власти, учитывая, что нотариат, осуществляя публично-правовые функции, не
входит в систему органов государственной власти и органов местного
самоуправления.
Таким образом, можно говорить о том, что в настоящее время в рамках
проводимой реформы гражданского законодательства происходит изменение
соотношения правовых интересов при осуществлении участниками гражданского
оборота сделок с недвижимым имуществом.
В настоящее время подлежат государственной регистрации и считаются
заключенными с момента такой регистрации, в частности:
- договоры аренды: зданий и сооружений, заключенные на срок не менее
года (ст. 651 ГК РФ); недвижимого имущества (иного, чем здание или
сооружение), заключенные на любой срок (ст. 609 ГК РФ); предприятия как
имущественного комплекса (ст. 658 ГК РФ);
- договоры субаренды зданий и сооружений, заключенные на срок не менее
года; недвижимого имущества (иного, чем здание или сооружение), заключенные
на любой срок; предприятия как имущественного комплекса (ст. 615 ГК РФ);
- договор участия в долевом строительстве (ст. 4 ФЗ от 30.12.2004 г. № 214ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации»1 (ред. от 30.12.2012 г.);
- договор об ипотеке (ст. 10 ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке
(залоге недвижимости)»2 (ред. от 07.05.2013 г.) и ст. 339 ГК РФ);
- договоры, материальным объектом предмета договора которых выступают
гидротехнические и иные сооружения, расположенные на водных объектах (ст.
1
2
См.: СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 40.
См.: Там же. 1998. № 29. Ст. 3400.
66
22.1 ФЗ от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним»1 (ред. от 07.05.2013 г.)2.
Проблемы
отнесения
указанных
договоров,
опосредующих
оборот
недвижимого имущества, к числу реальных или консенсуальных уже давно
отмечены в юридической литературе. В частности, относительно договора ренты
(до отмены государственной регистрации сделки) были высказаны три точки
зрения: одни ученые относят данный договор к числу реальных3, другие – к числу
консенсуальных4, третьи допускают возможность отнесения данного договора как
числу реальных, так и к числу консенсуальных (в зависимости от передаваемого
под выплату ренты объекта5 либо в зависимости от того, за плату или бесплатно
отчуждено движимое имущество под выплату ренты6). Причем, зачастую вопрос
решался с оговоркой о том, что если под выплату ренты передается недвижимое
имущество, о консенсуальности или реальности договора говорить вообще не
приходится7. Необходимо отметить, что В.П. Грибанов еще в 1956 году пришел к
выводу о том, что договоры, подлежащие государственной регистрации и
считающиеся заключенными с этого момента, нельзя отнести к числу
консенсуальных в силу того, что эта традиционная классификация договоров
оказывается в данном случае непригодной8.
Как
уже
отмечалось,
идею
выделения
наряду
с
реальными
и
консенсуальными договорами третьей группы, так называемых «формальных»
договоров, выдвигал и В.В. Меркулов, отдавая дань римскому частному праву.
Однако ученый определял как договоры, для заключения которых требуется,
чтобы соглашение было облечено в особую форму, так и договоры, которые
1
См.: СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
См.: Чефранова Е. А., Певницкий С. Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество
и сделок с ним: Правовые основы. Введение в профессию государственного регистратора: учеб. пособие. 3-е изд.,
испр. и доп. М. : Российская правовая академия : Статут, 2009. С. 112.
3
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. М.: Статут, 2000. С. 630–631.
4
См.: Цыбуленко З. И. Рента и пожизненное содержание с иждивением // Рос. юстиция. 1997. № 7. С. 20.
5
См.: Ем В. С. Договор ренты // Законодательство. 1999. № 5. С. 12–13.
6
См.: Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс
Клувер, 2005. Т. 3: Обязательственное право. С. 431.
7
См.: Там же.
8
См.: Грибанов В. П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву: учеб. пособие для
студентов юрид. фак. МГУ. М., 1956. С. 13.
2
67
необходимо регистрировать в компетентных органах1. Подобная классификация
не могла получить своего дальнейшего развития в связи с тем, что в основе
разделения договоров на реальные, консенсуальные и формальные лежал
некорректно
сформулированный
критерий
–
регистрация
договора
приравнивалась к форме договора.
Действительно, как отмечают романисты, как наследие формализма в новом
договорном праве (Древний Рим) удерживались различные формальности,
соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их сохранения и даже для
введения новых существовали также достаточные практические основания:
формальности служили к вящему доказательству совершенной сделки перед
судом. Сделки и обязательства удостоверялись особенными документами. Они
представлялись в двух видах: или документ писался тем, у кого должен был
остаться (кредитором); доказательственная сила такого документа заключалась в
свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ писался
выдававшим
его
(хирографы);
доказательственная
сила
в
этом
случае
обусловливалась прежде всего рукою выдавшего или писца, писавшего по его
поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием того, от
кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские печати. Из того
обстоятельства, что под документами помещались обыкновенно свидетельские
печати, следует заключить, что письменное удостоверение сделок явилось не
столько взамен удостоверения их через свидетелей, сколько в помощь ему2.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с
ним является элементом публично-правового регулирования в частном праве,
необходимым для эффективного осуществления частноправовых отношений, для
обеспечения стабильности частного оборота, что отражено в Концепции развития
гражданского законодательства о недвижимых вещах, принятой на заседании
1
2
См.: Меркулов В. В. Указ. соч. С. 80.
См.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 291–292.
68
Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства 15.12.2003 г. (протокол № 18)1.
Классик российской цивилистики Д.И. Мейер писал, что вопрос о
признании права со стороны общественной власти стоит в тесной связи с
приобретением права, так как каждое юридическое отношение может прийти в
соприкосновение с общественной властью, может нуждаться в ее охране, а это
возможно только тогда, когда само существование права представляется
несомненным.
Это последнее условие необходимо для того, чтобы общественная власть
могла принять принудительные меры к осуществлению права. «Вот почему
желательно, чтобы возникновение права всегда обозначалось каким-либо резким
следом,
свидетельствующим
о
его
существовании.
И
вот
почему
все
законодательства очень дорожат наружным проявлением права, установлением
наружного знака, обличающего его существование. Установление такого знака и
составляет «укрепление права»»2.
В настоящее время термин «укрепление прав» не применяется ни в
законодательстве, ни в современной юридической литературе. Однако в
дореволюционном правовом обиходе оно считалось общепризнанным, понятие
«укрепление прав» было вынесено в название книги второй Свода законов
Гражданских и неоднократно использовалось в тексте Свода. При этом к актам
укрепления прав на имущество дореволюционное законодательство относило
акты крепостные, нотариальные, явочные или домашние; и акты передачи
имущества или ввода во владение этим имуществом. Таким образом, право может
быть укреплено посредством совершения определенного акта, который служит
надлежащим доказательством (знаком) того, что право возникло, изменилось,
прекратилось и для участников правоотношения, и для третьих лиц3.
1
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 16.07.2013).
2
Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 251.
3
См.: Чубаров В. В. Указ. соч. С. 145–146.
69
Д.И. Мейер также отмечал, что с одной стороны для законодательства есть
интерес настаивать на укреплении прав, но, с другой стороны, оно не может
требовать укрепления каждого права безусловно, в соответствии с чем
законодательство, смотря по большей или меньшей важности прав, делает между
ними такое различие, что относительно одних признает укрепление более
существенным, относительно них требует безусловного укрепления1.
Таким образом, есть все основания полагать, что государственная
регистрация
есть
наивысший
способ
укрепления
прав
по
сделке
с
недвижимостью, поскольку в акте укрепления права принимает участие
непосредственно государство2. Государственная регистрация ряда договоров,
опосредующих оборот недвижимости, - важнейшая особенность правового
режима объектов недвижимого имущества, что не может не отражаться в
дихотомической
системе
договоров
по
такому
критерию,
как
момент
возникновения.
Некоторое недоумение вызывает утверждение о том, что законодатель не
противопоставляет реальные, консенсуальные и регистрируемые договоры в
связи с тем, что закону известны как реальные, так и консенсуальные договоры,
которые подлежат регистрации. Нельзя согласиться также и с мнением о том, что
реальные и консенсуальные договоры – это договоры нерегистрируемые, которым
можно противопоставить договоры регистрируемые, и о том, что регистрация
всегда должна следовать за передачей3.
В данном случае происходит некоторая путаница в понимании системы
регистрационных действий – регистрации сделки и регистрации перехода права
на недвижимое имущество на основании сделки.
Действительно, гражданско-правовые договоры можно классифицировать
на регистрируемые и нерегистрируемые по принципу дихотомии, но только в том
случае, если критерием такой классификации будет избрана государственная
1
См.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 252–253.
См.: Чубаров В. В. Указ. соч. С. 155.
3
См.: Тарасенко Ю. А. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: актуальные
проблемы теории и практики. С. 423.
2
70
регистрация как элемент публично-правового регулирования (наличие или
отсутствие данного элемента).
Отсутствие четких классифицирующих критериев влекло за собой
неясность правового значения акта передачи имущества по договорам на
отчуждение
имущества,
подлежащих
государственной
регистрации
и
считающихся заключенными с момента такой регистрации, что негативно
отражалось и на правоприменительной деятельности регистрирующих органов.
Примером могут служить рекомендации, данные в Приказе Минюста РФ от
04.03.2005 г. № 16 «Об утверждении Правил внесения записей о правах на
предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый
государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и
взаимодействия
между
Федеральной
регистрационной
службой
и
ее
территориальными органами»1 (ред. от 20.12.2007 г.). Пункт 8 указанных Правил
определяет, что если в ходе государственной регистрации перехода права на
предприятия на основании сведений, содержащихся в передаточном акте (п. 1 ст.
563 ГК РФ) установлено, что с момента проведения государственной регистрации
договора купли-продажи предприятия в его составе произошли изменения,
соответствующие изменения вносятся посредством листа записи об изменениях.
Договор купли-продажи предприятия как имущественного комплекса в
настоящее время сконструирован как консенсуальный договор и как любой
консенсуальный договор на передачу имущества, он порождает обязанность
продавца по передаче соответствующего имущества покупателю. Следовательно,
для заключения договора передача имущества не требуется.
Согласно ст. 223 ГК РФ в случаях, когда отчуждение имущества подлежит
государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с
момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Очевидно, что в
данном случае речь идет о регистрации не сделки, а перехода права
собственности.
1
См.: БНА. 2005. № 13.
71
Почему же тогда утвержденные Правила внесения записей о правах на
предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый
государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним требуют
представления передаточного акта после государственной регистрации договора
купли-продажи предприятия и до государственной регистрации перехода права?
Каким образом факт передачи имущества влияет на момент возникновения права
собственности по договору, сконструированному по модели консенсуального
договора?
Необходимо отметить, что ст. 563 ГК РФ закрепляет лишь положения о том,
что:
передача
предприятия
продавцом
покупателю
осуществляется
по
передаточному акту; составление и представление на подписание передаточного
акта является обязанностью продавца, если иное не предусмотрено договором.
Однако данная статья устанавливает момент, когда такая передача должна
состояться. Тем более, при неисполнении продавцом обязанности по передаче, то
есть договорной обязанности, покупатель может обратиться в судебные
инстанции с требованием об обязании продавца исполнить договор надлежащим
образом.
Несмотря на внесение изменений в ГК РФ в части отмены государственной
регистрации целого ряда сделок, сохраняется требование о государственной
регистрации входящего в систему договоров, опосредующих создание объектов
недвижимого имущества, договора участия в долевом строительстве и именно
особенности
его
правового
режима,
определенные
в
ходе
настоящего
исследования, требуют развития системы гражданско-правовых договоров в
целом.
Для
упорядочения
договоров по
доктринальной
системы
моменту заключения договора и
гражданско-правовых
в целях
упорядочения
правоприменительной практики в целом целесообразно разделить гражданскоправовые договоры по такому критерию как момент возникновения договора на
три группы: реальные (момент заключения которых определяется моментом
72
передачи имущества); консенсуальные (момент заключения которых определяется
моментом достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям
договора) и региструмальные (момент заключения которых определяется
моментом государственной регистрации договора).
В региструмальных договорах («регистр» - учетный документ, имеющий
правовое значение; орган, осуществляющий функции надзора (от лат. registrum –
«список, перечень»1) в свою очередь можно выделить договоры, порождающие
обязанность по передаче имущества и договоры, такой обязанности не
порождающие (классифицирующий критерий – обязанность по передаче
имущества).
Таким образом, на данном этапе развития права разделение гражданскоправовых договоров по такому критерию как момент возникновения договора,
выходит за рамки классификации по дихотомическому принципу и развивается в
сложную систему договоров, все элементы которой находятся в определенном
взаимодействии.
Разграничение возмездных и безвозмездных договоров носит легальный
характер и ему посвящена ст. 423 ГК РФ, которая проводит различие между
данными договорами в зависимости от того, должна ли получить сторона плату
или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей
(возмездный договор), либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный
договор)2.
Наличие в системе гражданско-правовых обязательств безвозмездных
договоров объясняется широким спектром побудительных мотивов действий
участников имущественного оборота, которые вовсе не сводятся к обязательному
извлечению выгоды из всякой сделки3.
1
См.: Большой энциклопедический словарь. С. 1004.
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 390.
3
См.: Их же. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 330.
2
73
Учитывая, что гражданское право предназначено для регулирования,
главным
образом,
эквивалентно-возмездных
имущественных
отношений1,
необходимо подчеркнуть, что именно встречность предоставления, а не его
эквивалентность имеет решающее значение при решении вопроса об отнесении
того или иного договора к безвозмездным2. В юридической литературе можно
даже найти следующее обоснование возможности самого существования
безвозмездных правоотношений: безвозмездные правоотношения также могут
испытывать действие закона стоимости, хотя и не столь явное; главное состоит в
том, что предмет не утрачивает присущие ему качества товара и тогда, когда он
переходит от одного лица к другому безвозмездно3.
Несмотря на то, что большинство ученых – цивилистов используют в
определении безвозмездного договора определение, данное в ст. 423 ГК РФ,
предпринимались попытки определить его другим образом, например, как
договор, по которому одна сторона передает или обязуется передать другой
стороне в собственность или во временное пользование вещь, деньги,
имущественное право либо оказывает определенную услугу, а другая сторона,
будучи свободной от встречного предоставления, совершает в интересах
контрагента
действия,
предусмотренные
законом4.
Данное
определение
представляется не совсем удачным, в первую очередь, в связи с тем, что
порождает вопрос, а почему действия в интересах контрагента, предусмотренные
законом, не могут быть разновидностью встречного предоставления?
Как отмечал еще в начале XX в. А.А. Симолин, для признания
юридического отношения возмездным нужно, чтобы действие одного лица,
вытекающее из данного отношения, находилось в синаллагматической, условной
или каузальной зависимости от действия другого контрагента.
1
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 243.
См.: Баринов Н. А. Советское гражданское право. Саратов, 1991. С. 157.
3
См.: Гражданское право: учебник : в 3 ч. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 117.
4
См.: Косоруков А. А. Самостоятельные безвозмездные договоры в гражданском праве Российской
Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 14.
2
74
Таким образом, для признания юридического отношения возмездным
необходимо, чтобы оно состояло из взаимных обязанностей обоих субъектов
исполнить друг в пользу друга (или в пользу определенных третьих лиц)
известные действия или из обязанности только одного субъекта, но находящейся
в условной или каузальной зависимости от действия контрагента. Наоборот,
безвозмездным будет такое юридическое отношение, которое состоит из
обязанности только одного субъекта, не находящейся ни в условной, ни в
каузальной зависимости от действия другого контрагента, или хотя из
обязанностей обеих сторон, но если обязанность одной стороны является по
своему содержанию лишь определяющей или ограничивающей обязанность
противной стороны1.
Некоторые элементы правового регулирования безвозмездных отношений
предопределяются только их безвозмездностью , которая вне всяких сомнений
является нормообразующим фактором2.
С другой стороны, неоднократно отмечалось, что деление гражданскоправовых договоров по принципу дихотомии не всегда достаточно устойчиво и
однозначно, что характерно и для разделения договоров на возмездные и
безвозмездные.
Существует целый ряд договоров, которые могут быть сконструированы как
по модели возмездного, так и по модели безвозмездного договора. В этом плане
можно отметить договоры: поручения (ст. 972 ГК РФ); займа (ст. 809 ГК РФ);
доверительного управления (ст. 1023 ГК РФ); хранения (ст. 896 ГК РФ),
определить место которых в дихотомической системе договоров по признаку
наличия встречного предоставления не представляется возможным.
Как будет доказано в ходе настоящего исследования, к числу таких
договоров относится договор о развитии застроенной территории, входящий в
систему договоров, опосредующих создание объектов недвижимого имущества
1
См.: Симолин А. А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы
гражданского права. М.: Статут, 2005. (Сер. «Классика российской цивилистики»). С. 115, 130.
2
См.: Косоруков А. А. Указ. соч. С. 19; Романец Ю. В. Указ. соч. С. 248.
75
В дискуссии о системе договоров по наличию встречного предоставления, в
частности, уже отмечалось, что безвозмездные договоры можно условно
разделить на две группы. Первую составляют безвозмездные обязательства,
представляющие собой самостоятельные договорные типы. Во вторую входят
безвозмездные
обязательства,
которые
не
выделены
законодателем
как
самостоятельные типы договоров и являются безвозмездными разновидностями
договоров, которые могут быть как возмездными, так и безвозмездными1.
Для того, чтобы не происходило смешения типов и видов договоров при их
классификации по такому критерию как наличие встречного предоставления,
целесообразно построить эту систему иным образом, учитывая, что и сама
формулировка п. 3 ст. 423 ГК РФ, дает такую возможность, закрепляя
презумпцию возмездности гражданско-правового договора и устанавливая, что
договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов,
содержания или существа договора не вытекает иное.
Представляется целесообразным выделять по критерию наличия встречного
предоставления
(встречное
три
группы
предоставление
гражданско-правовых
обязательно);
договоров:
безвозмезные
возмездные
(встречное
предоставление исключено) и вариативные (допускается как наличие встречного
предоставления, так и его отсутствие).
В группу вариативных договоров («вариант» - видоизменение (от лат.
varians – «изменяющийся»)2 и должны включаться договоры, которые могут быть
построены как по модели возмездного, так и по модели безвозмездного договора.
В группе возмездных договоров следует выделить меновые договоры
(договоры, в момент заключения которых контрагентам известны объем
взаимных обязательств) и рисковые (алеаторные) договоры (договоры, конечный
результат которых, их материальная ценность, поставлены в зависимость от
1
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 24.
См.: Словарь иностранных слов и выражений / авт.-сост. Н. В. Трус, Т. Г. Шубина. Минск: Современный
литератор, 1999. С. 109.
2
76
события так, что при заключении его совершенно неизвестно какая из сторон
получит выгоду1).
Следовательно, разделение гражданско-правовых договоров по такому
критерию как наличие встречного предоставления, также выходит за рамки
классификации по дихотомическому принципу и развивается в сложную систему
договоров.
В зависимости от распределения прав и обязанностей сторон договоры
делятся
на
односторонние
(одностороннеобязывающие)
и
двусторонние
(двустороннеобязывающие, взаимные). Двусторонними признаются договоры, в
которых каждая из сторон наделена как правами, так и обязанностями,
односторонними – договоры, в которых одна сторона имеет только права, а
другая сторона – только обязанности. Данное разделение гражданско-правовых
договоров по дихотомическому принципу достаточно устойчиво и на данном
этапе развития гражданского права целесообразности в его трансформации в
сложную систему нет.
§ 2. Договоры по отраслевой принадлежности регулирующих их норм
и характеру регулируемых ими общественных отношений
Многообразие отношений, регулируемых договорами, направленными на
создание объектов недвижимого имущества, и, соответственно, сложность их
правового регулирования делают необходимым разработку системы гражданскоправовых договоров по отраслевой принадлежности регулирующих их норм.
В юридической литературе отмечается, что наряду с гражданско-правовыми
договорами существуют договоры, которые используются за пределами отрасли
гражданского права и которые являются соглашениями, направленными на
1
См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 31.
77
возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности
правоотношение, порожденное соглашением1.
Статьей 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство
определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания
возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных
прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения,
связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими
(корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие
имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на
равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Таким образом, общественные отношения, регулируемые гражданским
законодательством, определяются при использовании предметного признака, а
также
следующих
критериев,
которым
должны
соответствовать
данные
отношения: равенство участников, автономия их воли, их имущественная
самостоятельность2.
В ст. 2 ГК РФ определено также, что гражданское законодательство, если
иное не установлено законом, не применяется к имущественным отношениям,
основанным на административном или ином властном подчинении одной
стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и
административным отношениям.
«Однако данная норма явно не имеет в виду разграничений договоров
различной отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами
отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность
применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции
договора как такового»3.
1
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 23.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.:
РИОР, 2007. С. 19–20.
3
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 24.
2
78
Следовательно, к договорам иной отраслевой принадлежности нормы
гражданского законодательства могут применяться субсидиарно. Принцип
субсидиарного применения норм гражданского законодательства ранее был
закреплен в ст. 1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик,
утв. ВС СССР 31.05.1991 г. № 2211-1 (утратили силу с 01.01.2008 г.)1 и
заключался в том, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по
использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, регулирующим
товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников отношения,
гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не
регулируются
соответственно
семейным,
трудовым
законодательством
и
законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей
среды.
Несмотря
на
отмену
данного
положения,
принцип
субсидиарного
применения норм гражданского права сохранился и широко реализуется в
гражданском обороте.
Отрасль права является одним из компонентов системы права, под которым
понимается совокупность взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих
относительно
самостоятельную
обширную
область,
сферу
общественных
отношений. Это целостное образование, характеризующееся рядом свойств,
признаков, не присущих правовым институтам2.
Выделяя признаки отрасли права, в первую очередь отмечается, что каждая
отрасль имеет свой предмет правового регулирования, то есть особый комплекс
однородных
общественных
отношений.
Подход
дифференциации
самих
опосредованных правом общественных отношений позволил разграничить сферы
регулирования отраслей права, вскрыть объективную основу системы права.
Однако постепенно обнаружились недостатки изучения системы права с
использованием одной лишь категории предмета регулирования, в частности, в
связи с тем, что не всякая дифференциация общественных отношений влечет за
1
2
См.: ВСНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
См.: Общая теория права / под общ. ред. А. С. Пиголкина. С. 182–183.
79
собой деление права и не всякому единству общественных отношений
соответствует особая отрасль права. Попытки обосновать и изучить систему права
лишь с позиции предмета завершались либо отрицанием существующей системы
права, предложениями в корне ее перестроить1, либо были сопряжены со скрытым
использованием наряду с предметом также и метода правового регулирования 2.
Вследствие этого и была выделена категория «метод правового регулирования»3.
Под методом правового регулирования понимаются своеобразие и
взаимосвязь всех юридических средств, способов и приемов воздействия права на
поведение
участников
общественных
отношений
(установление
границ
регулируемых отношений; издание соответствующих нормативных актов,
предусматривающих права и обязанности субъектов; наделение участников
общественных отношений право- и дееспособностью, позволяющими им вступать
в разнообразные правоотношения; определение правового положения субъектов –
их
равноправие
осуществления
или
подчиненность,
субъективных
юридические
прав;
определение
факты,
особенности
особенности
мер
ответственности, применяемых в случае нарушения установлений), отражающих
специфику
данного
вида
отношений.
Метод
характеризуется
как
многоэлементное явление, сгусток всех юридических особенностей отрасли
права4.
Отрасли
права
–
не
просто
зоны
юридического
регулирования,
сформированные исходя из наличия некой своеобразной области общественных
отношений, не искусственно скомпонованные совокупности норм, а реально
существующие и юридически своеобразные подразделения в самом содержании
права, юридическая специфика которых выражается в особых режимах
регулирования.
1
См.: Мревлишвили Г. Г. Предмет и система советского социалистического гражданского права // Сов. госво и право. 1954. № 7. С. 111.
2
См.: Аскназий С. И. Гражданское и административное право в социалистической системе воспроизводства
// Уч. зап. ЛГУ. Сер. юрид. наук. Вып. 3. С. 68–69; Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из
истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». 3-е изд.,
испр. М.: Статут, 2009. С. 541.
3
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 10.
4
См.: Костюков А. Н. Система российского права и муниципальное право // Система права и его отдельных
отраслей: государственно-правовой аспект : сб. науч. тр. / под ред. А. Н. Костюкова. Омск: ОМГУ, 2002. С. 220.
80
Под юридическим режимом, в частности, понимается особая, целостная
система регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими
приемами регулирования: особым порядком возникновения и формирования
содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций,
способов их реализации, а также действием единых принципов, общих
положений, распространяющихся на данную совокупность норм1.
Традиционно
выделяются
11
отраслей
национального
права:
государственное (конституционное); административное; финансовое; уголовное;
природоохранительное (экологическое); уголовно-процессуальное; гражданскопроцессуальное; гражданское; трудовое; земельное; семейное право2.
В качестве второго признака отрасли права выделяется то, что многие
отрасли, как правило, имеют свое законодательство3. Известно, что понятия
«система права» и «система законодательства» не являются идентичными.
Законодательство – совокупность правовых норм, регулирующих общественные
отношения в целом или один из видов общественных отношений4, форма
существования
прежде
всего
правовых
норм,
средство
придания
им
определенности и объективности, их организации и объединения в конкретные
правовые акты5.
И право, и законодательство обладают функциональной общностью,
выступая как средство регуляции и саморегуляции общественных отношений,
однако эффективное осуществление этой функциональной задачи, столь важной
для устойчивого общественного развития страны, возможно лишь при условии их
системности. Система права сама выступает в качестве одного из важнейших
факторов, определяющих построение и развитие системы законодательства6.
1
См.: Костюков А. Н. Указ. соч. С. 221–222.
См.: Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1999. С. 218; Общая теория
права / под общ. ред. А. С. Пиголкина. С. 187–192.
3
См.: Иванов С. А. Система и структура права, система законодательства: лекция. М.: МЮИ МВД России,
1999. С. 7.
4
См.: Большой юридический словарь / под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. М.:
ИНФРА-М, 1998. С. 121.
5
См.: Костюков А. Н. Указ. соч. С. 221–232.
6
См.: Поленина С. В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России //
Гос-во и право. 1999. № 9. С. 5.
2
81
Отрасли законодательства не совпадают с отраслями права и сочетаются в
систему на основе принципов, отличающихся от принципов формирования
системы права. Вертикальная структура системы законодательства строится в
соответствии с юридической силой нормативных правовых актов, компетенцией
издающего их органа1.
Действующий в настоящее время Указ Президента РФ от15.03.2000 г. №
511 «О классификаторе правовых актов»2 (ред. от 28.06.2005 г.) выделяет 21
отрасль законодательства: конституционны строй; основы государственного
управления; гражданское право; семья; жилище; труд и занятость населения;
социальное обеспечение и социальное страхование; финансы; хозяйственная
деятельность; внешнеэкономическая деятельность, таможенное дело; природные
ресурсы и охрана окружающей природной среды; информация и информатизация;
образование, наука, культура; здравоохранение, физическая культура и спорт,
туризм; оборона; безопасность и охрана правопорядка; уголовное право,
исполнение наказаний; правосудие; прокуратура, органы юстиции, адвокатура,
нотариат; международные отношения, международное право; индивидуальные
правовые акты по кадровым вопросам, вопросам награждения, помилования,
гражданства, присвоения почетных и иных званий.
Таким образом, возникают ситуации, когда отрасль права выделяется, а
отрасль законодательства – нет (такие отрасли права не кодифицированы, а
действующий в этой сфере нормативный материал рассредоточен по различным
правовым актам), и наоборот, когда отрасль законодательства функционирует без
отрасли права.
Гражданское право существует и как отрасль права, и как отрасль
законодательства, однако предмет правового регулирования гражданского права
настолько широк, что даже в правовых актах, относящихся напрямую к другим
отраслям права, можно найти указание на общественные отношения, обладающие
всеми признаками отношений предмета отрасли гражданского права. В первую
1
2
См.: Иванов С. А. Система и структура права. С. 18.
См.: СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.
82
очередь это относится к договорным отношениям участников гражданского
оборота.
Говоря, например, о законодательстве, регулирующем вопросы природных
ресурсов и охраны окружающей среды, и учитывая самостоятельность отрасли
«природоохранительное право», можно отметить, что:
- Водный кодекс РФ1 (ред. от 07.05.2013 г.) в ст. 12 предусматривает
возможность заключения договора водопользования (принцип субсидиарного
применения норм гражданского законодательства закреплен в ст. 16 Водного
кодекса РФ);
- Земельный кодекс РФ2 (ред. от 05.04.2013 г.) в ст. ст. 11.8, 22
предусматривает возможность заключения договора аренды участка лесного
фонда (принцип субсидиарного применения норм гражданского законодательства
– ст. ст. 1, 3 Земельного кодекса РФ);
- Лесной кодекс РФ3 (ред. от 28.07.2012 г.) в ст. ст. 19, 24, 30 закрепляет
применение договорных форм при купле-продаже лесных насаждений; аренде
лесных участков; выполнении работ по охране, защите, воспроизводству лесов;
выполнении работ, оказании услуг по лесоустройству (принцип субсидиарного
применения норм гражданского законодательства закреплен в ст. 3 Лесного
кодекса РФ).
Законодательство
других
отраслей
права
также
предусматривает
возможность применения договорных конструкций.
В частности, Семейный кодекс РФ4 (ред. от 02.07.2013 г.), относящийся к
законодательству, регулирующему отношения, являющиеся предметом отрасли
семейного права, закрепляя возможность применения конструкции брачного
договора, также устанавливает в ст. ст. 4, 43 субсидиарное применение к данным
отношениям норм ГК РФ.
1
См.: СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381.
См.: Там же. 2001. № 44. Ст. 4147.
3
См.: Там же. 2006. № 50. Ст. 5278.
4
См.: Там же. 1996. № 1. Ст. 16.
2
83
Жилищный кодекс РФ1 (ред. от 05.04.2013 г.) в ст. 162 определяет договор
управления многоквартирным домом, который, в случае неурегулированности
отношений
жилищным
законодательством,
также
подчиняется
нормам
гражданского законодательства согласно ст. 7 Жилищного кодекса РФ и в силу
того, что жилищное право является подотраслью гражданского права2.
В
контексте
субсидиарного
применения
норм
гражданского
законодательства можно отметить также договор о развитии застроенной
территории, урегулированный нормами Градостроительного кодекса РФ3, и
договор участия в долевом строительстве, правовое регулирование которого
осуществляется в первую очередь ФЗ от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и
о
внесении
изменений
в некоторые
законодательные
акты
Российской
Федерации»4 (ред. от 30.12.2012 г.). Вопрос правовой природы данных договоров
будет исследован далее.
Правовой анализ указанных договоров позволит сделать вывод об их
гражданско-правовой природе, то есть о наличии у них всех признаков
гражданско-правового договора в понимании ст. 420 ГК РФ, согласно которой
договор – есть соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении
или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Соответственно, данные договоры должны найти свое место в системе
гражданско-правовых
договоров,
так
как
уже
отмечалось,
что
система
гражданско-правовых договоров, должна быть мобильна, соответствовать уровню
развития гражданского законодательства, а систематизация не может являться
самоцелью.
Кроме того, очевидно становится, что все гражданско-правовые договоры
могут быть разделены на отраслевые, межотраслевые и комплексные.
1
См.: СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 14.
См.: Вишневская И. С., Селиванова Е. С. Жилищное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо,
2011. С. 23.
3
См.: СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 16.
4
См.: Там же. Ст. 40.
2
84
Системообразующим
принадлежность
признаком
норм,
в
данном
регулирующих
случае
выступает
соответствующую
отраслевая
договорную
конструкцию (имеется в виду отрасль законодательства).
К
отраслевым
договорам
следует
отнести
договоры,
правовое
регулирование которых осуществляется нормами гражданского права как отрасли
законодательства. В качестве межотраслевых договоров выступают договоры,
правовое регулирование которых осуществляется нормами актов иной отрасли
законодательства. К комплексным гражданско-правовым договорам следует
отнести договоры, урегулированные нормами комплексных правовых актов, то
есть актов, которые не могут быть отнесены ни к одной отрасли законодательства.
Именно к комплексным договорам относятся направленные на создание объектов
недвижимого имущества инвестиционный договор и договор о развитии
застроенной территории, что будет доказано в ходе дальнейшего исследования.
Еще в 1980 г. Н.В. Васева отмечала, что проблема дифференциации
гражданско-правовых договоров на отдельные виды имеет практические и
теоретические аспекты. Ряд классификаций названных договоров общепризнан и
поддерживается большинством ученых даже в тех случаях, когда донесенное до
наших дней научной традицией представление о том или другом разграничении
договоров нуждается в уточнении или в существенном пересмотре. А что касается
классификации договоров на
имущественные и организационные, то в
гражданско-правовой науке еще не сложилось единства взглядов относительно
допустимости и обоснованности отмеченной дифференциации1.
Такого единства взглядов не сложилось и до настоящего времени. Вопрос
существования организационных договоров традиционно рассматривается с
вопроса о возможности выделения организационных отношений в предмете
гражданского права и впервые такую идею выдвинул О. А. Красавчиков2, хотя
данная проблема исследовалась и ранее профессором С. Н. Братусем, который,
1
См.: Васева Н. В. Имущественные и организационные гражданско-правовые договоры // Гражданскоправовой договор и его функции: межвуз. сб. науч. тр. Свердловск, 1980. С. 53.
2
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. гос-во и право. 1966.
№ 10. С. 50–57.
85
однако, не признавал организационные отношения как элемент предмета
гражданско-правового регулирования, а выделял их только как предпосылку
возникновения имущественных отношений1.
О. А. Красавчиков, в частности, утверждал, что существование или небытие
общественных отношений, как таковых не зависит от того, признаем мы их или
игнорируем. В общественных связях организационные отношения весьма тесно
переплетаются с отношениями имущественными, трудовыми и др., составляя
организационный момент последних. Но даже в этих случаях организационное
отношение не утрачивает своей относительной самостоятельности2.
До внесения последних изменений в ст. 2 ГК РФ в качестве предмета
гражданско-правового регулирования определялись имущественные и личные
неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и
имущественной самостоятельности. Данное положение, кстати, неоднократно
подвергалось критике, в частности, как совершенно справедливо отмечал О. А.
Красавчиков, соответствующая дифференциация построена с одновременным
использованием двух различных критериев подразделения, что противоречит
правилам логики. Если для разграничения отношений был первоначально избран
признак «имущественности», то, очевидно, все соответствующие отношения
нашли бы себе место среди имущественных либо среди неимущественных. Если
бы таким разграничительным признаком являлся признак «личности», то
соответствующие социальные связи были бы рассредоточены в таких группах как
отношения «личные» и «неличные»3. Включение в предмет гражданско-правового
регулирования корпоративных отношений проблему не решило.
Великий цивилист О. С. Иоффе4, считал концепцию О. А. Красавчикова
ошибочной, полагая, что «организованность, составляющую неотъемлемое
свойство общественных явлений, он, ссылаясь на конкретные способы правовой
1
См.: Братусь С. Н. Имущественные и организационные отношения и их правовое регулирование в СССР //
Вопросы общей теории советского права: сб. ст. М.: Госюриздат, 1960. С. 104; Его же. Предмет и система
советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. С. 64–66.
2
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения. С. 52.
3
См.: Там же. С. 50.
4
См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву.С. 264.
86
организации отдельных имущественных отношений, отсекает от последних и
объявляет
особо
гражданско-правовым
общественным
отношением».
Не
признавали самостоятельной роли организационных отношений такие ученые как
В. Ф. Яковлева, В. Т. Смирнов1, С. С. Алексеев2, Г. Н. Давыдова3.
Однако в настоящее время число сторонников теории организационных
отношений
неуклонно
растет.
В
частности,
в
целом
идею
отнесения
организационных отношений к предмету гражданского права разделяют: Е. В.
Вавилин4, Б. М. Гонгало5, Л. Я. Данилова6, Т. И. Илларионова7, Г.Т. Казиева8, К.
А. Кирсанов9, Н. И. Клейн10, Д. Б. Коротков11, Р.А. Майданик Р.А.12, С. Ю.
Морозов13, А. Е. Назаров14, Б. И. Пугинский15.
Исследователи в области различных отраслей права обращаются к теории
организационных
отношений.
Ю.К.
Толстой
предлагает
выделять
организационные отношения, построенные на началах власти и подчинения в
классификации жилищных правоотношений16, Э.Б. Лыкова к организационным
жилищным отношениям относит отношения, связанные с учетом граждан,
нуждающихся в жилье и распределением жилых помещений17.
1
См.: Яковлева В. Т., Смирнов В. Т. Правовые проблемы перевозки и материально-технического снабжения.
Л. : Изд-во ЛГУ, 1978. С. 66.
2
См.: Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 59.
3
См.: Давыдова Г. Н. Юридические процедуры в гражданском праве: Общая характеристика: дис. … канд.
юрид. наук. Казань, 2004. С. 18–19, 131.
4
См.: Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 27.
5
См.: Гонгало Б. М. Предмет гражданского права // Проблемы гражданского права. Институт частного
права. М.: Статут, 2003. С. 19–20.
6
См.: Данилова Л. Я. Организационные гражданско-правовые договоры // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2009. № 1. С. 12.
7
См.: Илларионова Т. И. Гражданско-правовые организационные отношения и способы их защиты //
Гражданское право, экономика и стандартизация: сборник. Свердловск: УрГУ, 1978. Вып. 64. С. 29.
8
См.: Казиева Г. Т. Об организационных отношениях как предмете правового регулирования // Предмет,
метод и система гражданского права. С. 152.
9
См.: Кирсанов К. А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 8.
10
См.: Клейн Н. И. Организация договорно-хозяйственных связей. М.: Юрид. лит., 1976. С. 73.
11
См.: Коротков Д. Б. Рисковая и лично-доверительная составляющие договорного представительства //
Юрист. 2010. № 5. С. 29.
12
См.: Майданик Р. А. Система и предмет гражданского права Украины: Организационные
и корпоративные отношения // Гражданское право в системе права: материалы Междунар. науч.-практ. конф.
(в рамках Ежегодных Цивилистических чтений) (Алматы, 17–18 мая 2007 г.). Алматы : НИИ частного права, 2007. С. 41.
13
См.: Морозов С. Ю. К вопросу о систематизации организационных договоров // Закон и право. 2009. № 7. С. 41.
14
См.: Назаров А. Е. Договор как процесс в системе отраслей материального права // Юрид. мир. 2010. № 6. С. 19.
15
См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М. : Юрайт Издат, 2003. С. 97.
16
Цит. по: Грудцына Л. Ю. Жилищное право России: учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 96.
17
См.: Лыкова Э. Б. Жилищное право России : учеб. пособие. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2002. С. 54.
87
В.Э. Белых и Д.В. Винницкий, кстати, определяют налоговые отношения
как организационно-имущественные1.
Действительно, следует согласиться с высказанными мнениями о том, что
анализ гражданского законодательства (в частности, ст. 429, 447, 448,798, 799,
971, 973, 1012, 1016, 1041 ГК РФ) позволяет выделить другие, отличные от
перечисленных в ст. 2 ГК РФ общественные отношения, на которые
распространяется
гражданско-правовое
регулирование2,
в
том
числе
организационные отношения, под которыми можно понимать отношения,
связанные с упорядочением иных общественных отношений, действий их
участников либо на формирование социальных образований3.
Б.М. Гонгало выделяет такие признаки организационных отношений, как:
-
особенность
содержания:
они
складываются
из
действий
организационных, направленных на упорядочение (нормализацию) организуемых
отношений;
- особенность объекта: упорядоченность отношений, связей, действий
участников организуемого отношения; при создании юридического лица
объектом является упорядоченность функционирования создаваемого субъекта
права;
- особенность цели: упорядоченность, организованность, нормализация
соответствующего акта (процесса) на передачу имущества, выполнение работ и
т.д.4
Гражданско-правовые организационные отношения следует рассматривать
как систему, но и в этом вопросе отсутствует единство взглядов. В частности, О.
А. Красавчиков5 выделял по критерию содержания данных отношений:
1
См.: Белых В. С., Винницкий Д. В. Налоговое право России. М.: Норма, 2004. С. 114.
См.: Данилова Л. Я. Указ. соч. С. 13; Морозов С. Ю. К вопросу о систематизации организационных
договоров. С. 40.
3
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения. С. 56.
4
См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 19.
5
См.: Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения. С. 56–57.
2
88
-
организационно-предпосылочные
(образующие),
которые
характеризуются тем, что в результате их становления и реализации происходит
завязка и в определенных случаях последующее развитие имущественноправовых отношений;
-
организационно-делегирующие,
посредством
реализации
которых
происходит делегирование полномочий;
- организационно-контрольные – содержащиеся в них права дают
возможность одному субъекту гражданского права контролировать действия
другого, состоящего с первым в определенном гражданском правоотношении;
- организационно-информационные, в силу которых стороны данного
отношения обязаны обмениваться определенного рода информацией.
По критерию нормативной определенности предлагались следующие виды
организационных отношений1:
- самостоятельные правоотношения (организационные «в чистом виде»);
- относительно самостоятельные (представлены в качестве структурных
элементов организуемых правоотношений).
Предлагалось выделить и такие группы организационных отношений,
входящих в предмет гражданского права, как организационно-имущественные;
организационно-корпоративные; организационно-неимущественные2.
Анализ указанных выше норм гражданского законодательства позволяет
также сделать вывод и о существовании целого ряда гражданско-правовых
договоров, опосредующих организационных отношения участников гражданского
оборота.
Существование организационных договоров не отрицается, в частности, Л.
А. Величко1, В. В. Долинской2, С. М. Илюшниковым3, Д. А. Петровым4, В.К.
Серовой5, А. Б. Хоменко6, С. Ю. Морозовым и Е. А. Скеценко7.
1
См.: Кирсанов К. А. Гражданско-правовые организационные отношения (теоретический аспект) // Рос.
юрид. журнал. 2003. № 2. С. 22.
2
См.: Морозов С. Ю. Основы системы транспортных организационных договоров // Закон и право. 2010. №
10. С. 42.
89
Не сложилось и устойчивой системы организационных договоров.
Выделяются,в частности следующие виды организационных договоров:
- договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению ресурсами и
сбыту товаров; договоры об образовании контрактных объединений; договоры об
организации и перевозки грузов; договоры, заключаемые между организациями
различных видов транспорта об обеспечении перевозок грузов8;
- по направленности результата: договоры, имеющие направленность только
на организацию (организационные); договоры, которые по своей сути являются
имущественными или неимущественными, но содержат в себе элементы
организационного договора9.
- по правовой цели: организационно-координирующие; организационноформирующие; организационно-корпоративные10;
- по субъектному составу: заключенные между органами государственной
власти
(местного
самоуправления
двух
и
более
административно-
территориальных образований одного или нескольких государств; между
органами государственной власти (местного самоуправления) и хозяйствующими
субъектами и их объединениями11.
Определение сущности организационных договоров также представляет
определенную сложность. Например, зачастую цель организационного договора
определяется
исходя
из
того,
что
организуемое
им
отношение
носит
имущественный характер:
1
См.: Величко Л. А. Генеральные транспортные соглашения // Транспортное право. 2009. № 4. С. 43.
См.: Долинская В. В. Транспортные договоры // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 8. С. 3–8.
3
См.: Илюшников С. М. О существенных условиях договора простого товарищества // Общество и право.
2009. № 2. С. 284.
4
См.: Петров Д. А. Теоретические и практические аспекты применения норм о предварительном договоре в
коммерческом обороте недвижимости // Арбитражные споры. 2009. № 3. С. 97.
5
См.: Серова В. К. Споры, связанные с исполнением предварительных договоров // Арбитражные споры.
2010. № 3. С. 33.
6
См.: Хоменко А. Б. Сущность правового регулирования инвестиций на строительство объектов
недвижимости // Законодательство и экономика. 2010. № 1. С. 30–32.
7
См.: Морозов С. Ю., Скеценко Е. А. Генеральное соглашение как разновидность организационного
транспортного договора // Транспортное право. 2006. № 2. С. 2.
8
См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-издат, 2009. С. 316–317.
9
См.: Данилова Л. Я. Указ. соч. С. 14.
10
См.: Егорова М. А. Организационное отношение и организационные сделки в гражданско-правовом
регулировании // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5. С. 14.
11
См.: Батрова Т. А. Система организационных договоров в торговой деятельности // Там же. С. 62.
2
90
-
создание
осуществления
возможностей
и
взаимосвязанной
координированности
и
предпосылок
для
деятельности
согласованности
более
лиц,
совершаемых
успешного
повышение
в
дальнейшем
имущественных операций1;
- создание предпосылок, необходимых и достаточных для вступления
заключения участниками имущественных гражданско-правовых договоров2;
- создание эффективно действующего механизма, в рамках которого будут
возникать, развиваться и прекращаться имущественные отношения его сторон3;
- решение организационной задачи сводится к установлению сочетания
правовых связей между субъектами имущественного отношения4.
Представленные точки зрения не в полной мере отражают сущность
организационных отношений. В настоящее время уже не возникает вопросов
относительно присутствия в предмете гражданского права еще одной категории
общественных отношений – отношений корпоративных.
В научной литературе существует множество определений корпоративных
отношений. Например, Т.В. Кашанина утверждает, что это разнообразные внутри
корпорации как единого и целостного образования, в котором объединены такие
разноплановые категории людей, как собственники, управляющие, наемные
работники5.
Я.М. Гританс предлагает понимать под корпоративными отношениями
«совместное
корпоративных
действие,
поведение
отношений),
заинтересованных
объединенных
между
лиц
собой
(участников
совместными
(корпоративными) целями и связями»6.
1
См.: Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М.: Юрайт-издат, 2009. С. 314.
См.: Васева Н. В. Указ. соч. С. 69.
3
См.: Тюрина С. А. Сущность организационного договора и его место в системе гражданско-правового
регулирования общественных отношений // Обязательственное право: труды Института государства и права РАН.
М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 2008. № 4. С. 52.
4
См.: Морозов С. Ю. Цели и основные функции организационных транспортных договоров // Закон
и право. 2010. № 4. С. 83.
5
См.: Кашанина Т. В. Корпоративное право : учебник. М.: Юрайт : Высшее образование, 2010. С. 64.
6
См.: Гританс Я. М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм. М. :
Волтерс Клувер, 2005. С. 22.
2
91
О.А. Макарова определяет их как отношения, складывающиеся между
участниками объединения (акционерами) и обособленным от акционеров
аппаратом управления (менеджментом), а также между менеджментом и другими
заинтересованными лицами такого объединения (работниками, партнерами,
государственными органами и пр.), возникающие в связи с деятельностью
корпорации1.
Как было отмечено в п. 1.4. разд. I Концепции совершенствования общих
положений
Гражданского
кодекса
Российской
Федерации,
разработанной
Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского
законодательства2,
сформирована
обширная
практика,
рассматривающая
отношения, связанные с участием в юридическом лице и с управлением им
(корпоративные отношения), в качестве особых гражданско-правовых отношений,
которые не могут быть сведены ни к вещным, ни к обязательственным
правоотношениям.
Как уже отмечалось, корпоративные отношения как отношения, связанные с
участием в корпоративных организациях или с управлением ими, включены в ГК
РФ в перечень отношений, составляющих предмет гражданско-правового
регулирования. Корпоративные организации в свою очередь, определяются как
юридические лица учредители (участники) которых обладают правом на участие
в управлении их деятельностью.
Несмотря на то, что в последние годы к проблеме изучения вопросов
юридической
природы
корпорации
(корпоративной
организации)
и
корпоративных отношений обращаются многие исследователи, ответ на вопросы
о понятии и месте корпорации в российском праве остается открытым3.
Разработано несколько подходов к понимаю сущности корпорации:
- корпорация – это юридическое лицо (и коммерческое, и некоммерческое),
основанное на отношениях членства (участия);
1
См.: Макарова О. А. Корпоративное право: курс лекций. М. : Волтерс Клувер, 2010. С. 34.
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 19.07.2013).
3
См.: Токарев Д. А. Проблема понятия корпорации в российском праве // Проблемы права. 2010. № 1. С. 122.
2
92
- организация, основанная на принципе членства (участия) с присущей ей
системой органов управления; организация, которая основана на включающей
волеобразующие органы, из которых высшим является общее собрание
участников;
- это только коммерческие организации, основанные на членстве (участии);
- это только хозяйственные общества;
-
это
сложные
хозяйственные
структуры,
организованные
по
иерархическому принципу (концерны, холдинги) и основанные преимущественно
на акционерной собственности;
- это исключительно составная часть фирменного наименования1.
Высказывается также точка зрения относительно того, что под корпорацией
следует понимать объединение двух и более лиц на основе добровольной воли и
общности цели такого объединения2.
Если определить корпоративное управление как систему взаимодействия
органов управления корпоративной организации, ее учредителей (участников) и
иных заинтересованных лиц и проанализировать нормы ст. ст. 52, 67, 71, 84, 91,
103, 110 ГК РФ, а также положений гл. V ФЗ от 08.05.1996 г. № 41-ФЗ «О
производственных кооперативах»3 (ред. от 30.11.2011 г.), гл. IV ФЗ от 08.02.1998
г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»4 (ред. от
29.12.2012 г.), гл. VII ФЗ от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных
обществах»5 (ред. от 05.04.2013 г.), то можно утверждать, что отношения,
связанные с управлением организацией носят неимущественный характер.
К имущественным правам, которые могут принадлежать лицу в силу его
участия в корпоративной организации относятся право на получение дивиденда,
под которым в силу ст. 43 НК РФ понимается любой доход, полученный
акционером
1
(участником)
от
организации
при
распределении
прибыли,
Подробный научный анализ понятия «корпорация» см.: Макарова О. А. Корпоративное право. С. 13–19.
См.: Токарев Д. А. Указ. соч. С. 127.
3
См.: СЗ РФ. 1996. № 20. Ст. 2321.
4
См.: Там же. 1998. № 7. Ст. 785.
5
См.: СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
2
93
остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по
привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям
(долям)
пропорционально
долям
акционеров
(участников)
в
уставном
(складочном) капитале этой организации, а также право получения определенного
имущества при выходе из организации. Но и в этих случаях нельзя говорить о
достаточной определенности в связи с тем, что размер дивиденда, равно как и
размер предоставляемого при выходе из организации имущества не только не
определены, но и не могут быть определены в момент вступления участников
гражданского оборота в соответствующие отношения.
Следовательно,
корпоративные
отношения
носят
неимущественный
характер и нельзя отрицать возможность заключения организационного договора,
опосредующего
отношения,
связанные
с
упорядочением
корпоративных
опосредующим
корпоративные
(неимущественных) общественных отношений.
К
гражданско-правовым
договорам,
отношения можно причислить, в частности: учредительный договор, договор о
создании акционерного общества, а также договор об учреждении общества с
ограниченной ответственностью, которые согласно ст. 52, 89, 98 ГК РФ, ст. 9 ФЗ
«Об акционерных обществах», ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной
ответственностью»
определяют
порядок
совместной
деятельности
лиц,
учреждающих то или иное юридическое лицо, по его созданию и управлению им,
по своей природе являются договорами о совместной деятельности по
учреждению соответствующего юридического лица, что в отношении договора о
создании акционерного общества подтверждено п. 6 Постановления Пленума
ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об
акционерных обществах»1.
Данные договоры направлены на упорядочение отношений участников
гражданского оборота, связанных с созданием и управлением организациями.
Далее необходимо обратить внимание на такое понятие, как «рамочный
договор». Этот термин уже давно применяется на практике, в частности, при
1
См.: ВВАС РФ. 2004. № 1.
94
заключении договоров на юридическое обслуживание, на поставку товаров и др.,
да и юридическая литература не обходила его стороной, однако единообразия в
понимании сущности такого договора и в соотношении его с организационным
договором нет.
Так, Л. Г. Ефимова под рамочным понимает договор, целью которого
является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных
деловых отношений, для достижения которой требуется заключение (как правило,
между теми же сторонами) договоров – приложений, отдельные условия которых
согласовываются в базовом договоре1, признавая, однако, понятия «рамочный
договор» и «организационный договор» идентичными. Эта точка зрения находит
своих сторонников2.
Другие ученые, в свою очередь, рассматривают рамочное соглашение
(рамочный договор) как один из видов организационных договоров3.
Концепция совершенствования общих положений обязательственного права
России, также разработанная Советом при Президенте РФ по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства4, признала необходимость
разработки договорной конструкции, которая должна отразить следующее:
- необходимость самой возможности заключения договоров, в которых на
момент их совершения были бы определены лишь часть, а не все существенные
условия, при этом иные условия таких договоров подлежали бы согласованию
впоследствии;
- возможность возникновения обязательственного правоотношения как из
первоначального договора (с учетом существа и содержания его условий), так и
договора или договоров, измененных или вновь возникающих в связи с
1
См.: Ефимова Л. Г. Рамочные (организационные) договоры. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 3; Ее же.
Рамочные (организационные) договоры на внебиржевом межбанковском рынке ценных бумаг // Законы России:
опыт, анализ, практика. 2006. № 7. С. 46.
2
См.: Дугинов Д. Оформление долгосрочных договорных отношений с помощью рамочного договора //
Корпоративный юрист. 2010. № 5. С. 36.
3
См.: Морозов С. Ю. Взаимосвязь гражданско-правовых организационных и имущественных договоров //
Право и государство: теория и практика. 2010. № 8. С. 54; Райников А. С. Договор коммерческой концессии. М.:
Статут, 2009. С. 57.
4
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 19.07.2013).
95
последующим согласованием отдельных условий, при этом факт совершения
первоначального договора признавая достаточным для признания договора
заключенным и порождающим обязательственное правоотношение из договора, а
при последующем определении иных условий – договор признается заключенным
с учетом двух и более этапов согласования его условий, которые составляют его
содержание;
- обязательство, возникшее из такого договора, по общему правилу должно
отражать как первоначальные, так и впоследствии согласованные условия.
Проект изменений в раздел III ГК РФ1, подготовленный Советом при
Президенте
РФ
по
кодификации
и
совершенствованию
гражданского
законодательства на основании и во исполнение Указа Президента РФ от
18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской
Федерации» в соответствии с указанной Концепцией предлагает включить ст.
4291, определив в ней рамочный договор (договор с открытыми условиями) как
договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений
сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при
заключении отдельных договоров на основании или во исполнение рамочного
договора.
Определение
рамочного
договора как
договора,
направленного
на
упорядочение (нормализацию) обязательственных отношений между участниками
гражданского оборота при невозможности определения всех существенных
условий договора в момент его совершения, дает основания отнести рамочный
договор к числу договоров организационных. С другой стороны, очевидно, что
рамочный договор – есть только один из видов организационного договора, так
как уже, по крайней мере, один вид рассмотренных организационных договоров –
договоры, направленные на упорядочение отношений, связанных с созданием и
управлением организациями, - не подпадает под определение рамочного.
1
См.: Там же. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100 (дата обращения: 19.07.2013).
96
Традиционно
к
организационным
договорам
относят
также
предварительный договор1, по которому согласно ст. 429 ГК РФ определяет как
договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор)
на
условиях,
предусмотренных
предварительным
договором.
Причем,
предварительный договор должен содержать в первую очередь условия,
позволяющие установить предмет основного договора.
А предметом непосредственно
предварительного
договора является
обязательство сторон по поводу заключения в будущем основного договора,
обязательство по поводу имущества, работ или услуг не порождается, что
подтверждается п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от
16.02.2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с
применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним»2.
Организационная роль предварительного договора подчеркивается в п. 7.6.
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации,
одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.3, который
предлагает
в
целях
более
эффективного
использования
конструкции
предварительного договора ограничить круг условий, подлежащих обязательному
отражению в предварительном договоре, условием о заключении основного
договора, условием о предмете основного договора и условиями, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение,
допустив согласование прочих условий основного договора на этапе его
заключения.
Таким образом подчеркивается направленность предварительного договора
на упорядочение (нормализацию) отношений между его участниками в связи с
1
См.: Данилова Л. Я. Указ. соч. С. 14; Петров Д. А. Указ. соч. С. 97; Серова В. К. Указ. соч. С. 33.
См.: ВВАС РФ. 2001. № 4.
3
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 19.07.2013).
2
97
осуществлением ими юридически значимых действий по заключению основного
договора, то есть, на организацию заключения в будущем основного договора.
К организационным договорам можно отнести и договор простого
товарищества, учитывая, что организация совместной деятельности является
одним из основных элементов предмета данного договора1. Еще классики
российской
цивилистики
отмечали,
что
особенность
данного
договора
заключается в том, что имеет своей целью совместное заключение других
договоров2 и усматривали потребность в таких договорах, поскольку усилий
отдельного лица, в особенности физического, далеко не всегда достаточно для
достижения намеченных им целей, не всегда к тому же лицо располагает и
большими средствами, необходимыми для дела. Вот почему отдельные лица
стремятся действовать сообща, соединяя в той или другой комбинации свои
средства и силы и такое соединение средств и сил для достижения общей цели и
есть договор товарищества3.
Организационные
договоры
распространены
и
среди
транспортных
договоров. В частности, Л.А. Величко выделяет в качестве разновидности
организационного договора генеральное соглашение, которое определяет как
«организационный
взаимосвязанной
договор,
деятельности,
определяющий
которые
не
наиболее
могут
быть
общие
условия
предусмотрены
субъектами в разовых (отдельных) договорах, направленный на организацию
устойчивых продолжительных деловых связей, определяющий процедуру
возникновения и общие условия исполнения конкретных имущественных
обязательств в последующем либо направленный на повышение эффективности
этой деятельности, для чего заключаются сателлиты (договоры-приложения),
отдельные (как правило, принципиальные) условия которых согласовываются в
основном (базовом) договоре».
1
См.: Илюшников С. М. Указ. соч. С. 284.
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. По изд. 1914 г. / Фирма «СПАРК». М., 1994. С. 105.
3
См.: Синайский В. И. Указ. соч. С. 426–427.
2
98
К таким генеральным соглашениям в сфере транспорта относятся: договор
генерального фрахтования; договор об организации перевозок грузов; договор об
организации перевозок пассажиров; договор об организации буксировок; договор
на организацию транспортно-экспедиционного обслуживания и др.1
Предлагается даже подсистему транспортных организационных договоров
рассматривать как вполне самостоятельную систему2, элементами которой
являются отдельные виды транспортных договоров.
Высказывается и точка зрения об отнесении к числу организационных
правоотношений3 и отношений представительства, и, соответственно, об
отнесении договоров, которыми опосредуются данные отношения (например,
договора поручения), к числу договоров организационных4.
Таким образом, среди организационных договоров можно выделить целую
группу договоров, направленных на упорядочение конкретных обязательственных
отношений, возникающих из гражданско-правовых договоров определенных
видов.
И, наконец, последний вопрос, который необходимо разрешить для
определения
системы
гражданско-правовых
договоров
по
характеру
общественных отношений, ими регулируемых, существуют ли неимущественные
договоры, не являющиеся организационными договорами? Единства взглядов по
данному вопросу также нет. Высказывается как мнение, что организационные
договоры и представляют собой договоры неимущественные5, так и то, что
организационные отношения - лишь разновидность общественных отношений
неимущественного
характера6
и
в
этом
случае
должны
выделяться
неимущественные договоры, не являющиеся организационными.
1
См.: Величко Л. А. Указ. соч. С. 43.
См.: Морозов С. Ю. Основы систематизации транспортных организационных договоров // Закон и право.
2010. № 10. С. 43.
3
См.: Коротков Д. Б. Указ. соч. С. 29.
4
См.: Данилова Л. Я. Указ. соч. С. 17.
5
См.: Гражданское право / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 3: Обязательственное право. С. 182.
6
См.: Данилова Л. Я. Указ. соч. С. 12.
2
99
В этой связи следует обратить внимание на договор авторского заказа, по
которому, согласно ст. 1288 ГК РФ, одна сторона (автор) обязуется по заказу
другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение
науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.
Данный договор направлен на возникновение, в первую очередь, личных
неимущественных прав автора. Судьба имущественных прав автора может быть
решена в данном договоре условием о передаче заказчику исключительного права
на произведение, однако элемент возникновения личных неимущественных прав
автора превалирует в предмете данного договора. Нельзя согласиться и с
утверждением о том, что договор авторского заказа порождает организационные
отношения по созданию произведения как объекта авторского права1, так как он
направлен не на упорядочение общественных отношений или действий
участников договора на формирование социальных образований, а именно на
возникновение соответствующих общественных отношений, хотя при этом
договор действительно в зависимости от заложенных в него условий может
приобрести определенные организационные элементы.
Таким образом, по характеру регулируемых общественных отношений
гражданско-правовые
договоры
подразделяются
на
имущественные
и
неимущественные.
Неимущественные договоры на второй ступени систематизации делятся на
две группы – организационные и личные. Под организационными договорами
понимаются
договоры,
направленные
на
упорядочение
(нормализацию)
деятельности участников гражданского оборота.
Среди организационных договоров следует выделять:
- корпоративные договоры – договоры, направленные на упорядочение
(нормализацию) отношений участников гражданского оборота, связанных с
созданием и управлением организациями;
1
См.: Сорокина Л. В. Отграничение договора авторского заказа от смежных договоров // Рос. юрид. журнал.
2008. № 5. С. 204.
100
- рамочные договоры – договоры, направленные на упорядочение
(нормализацию) обязательственных отношений между участниками гражданского
оборота при невозможности определения всех существенных условий договора в
момент его совершения;
- предварительные договоры – договоры, направленные на упорядочение
(нормализацию) отношений между его участниками в связи с осуществлением
ими юридически значимых действий по заключению основного договора;
-
организационно-видовые
упорядочение
(нормализацию)
договоры
–
конкретных
договоры, направленные
обязательственных
на
отношений,
возникающих из гражданско-правовых договоров определенных видов.
В
организационных
договорах
могут
присутствовать
и
элементы
имущественных отношений, равно как и имущественные договоры могут
заключать в себе элементы организационных отношений. В этом случае вопрос об
отнесении договора в ту или иную группу договоров решается в зависимости от
того, какой из элементов превалирует в предмете договора. Элементы
организационно-видового договора содержатся таких договорах, опосредующих
создание объектов недвижимого имущества, как инвестиционный договор
(предмет – действия сторон по реализации инвестиционного проекта) и договор о
развитии
застроенной
обязанностях
сторон),
территории
но
(выражены
превалируют
в
в
данных
корреспондирующих
договорах
именно
имущественные отношения. Таким образом выделение системы гражданскоправовых договоров, опосредующих создание объектов недвижимости влияет на
традиционную
систематизацию
договоров
по
характеру
регулируемых
общественных отношений.
К личным договорам относятся неимущественные договоры, направленные
на возникновение, изменение, прекращение личных неимущественных прав
участников гражданского оборота.
101
§ 3. Формирование системы гражданско-правовых договоров по
направленности результата на современном этапе
Говоря о системе гражданско-правовых договоров нельзя не остановиться
на вопросе выделения предпринимательских договоров.
Существование предпринимательского договора в современном праве
России небесспорно. Как представители правовой науки, так и юристы-практики
придерживаются различных позиций на этот счет. Но, для того, чтобы ответить на
вопрос о существовании предпринимательского договора, а также о его правовой
природе, необходимо проанализировать действующее законодательство и
практику
его
применения,
с
тем,
чтобы
выяснить,
обладает
ли
предпринимательский договор специфическими правовыми чертами и имеют ли
эти особенности объективные основания в самих регулируемых отношениях1.
Определение
специфических
правовых
черт
предпринимательского
договора позволит также выявить нормообразующий признак, который мог бы
сыграть роль системного признака, так как, как уже отмечалось, системный
признак должен иметь нормообразующее значение2.
В
научной
литературе
уже
неоднократно
отмечались
особенности
обязательств, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской
деятельности3. В частности:
- ст. 310 ГК РФ определяет, что односторонний отказ от исполнения
обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской
деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства
допускаются не только в случаях, предусмотренных законом (общее правило), но
и в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или
существа обязательства;
1
См.: Договоры в предпринимательской деятельности / отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Н. Левшина ; Ин-т
законодательства и сравнительного правоведения. М.: Статут, 2008. С. 4.
2
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 85.
3
См.: Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М. : Книга сервис, 2003. С. 5–6; Занковский С. С.
Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 13–17.
102
- ст. 315 ГК РФ устанавливает возможность досрочного исполнения
обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской
деятельности, только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до
срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями
обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа
обязательства (тогда как по общему правилу должник вправе исполнить
обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми
актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа);
- ст. 322 ГК РФ закрепляет особенности ответственности и требования по
обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью – обязанности
должников по такому обязательству, равно как и требования нескольких
кредиторов, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или
условиями обязательства не предусмотрено иное (тогда как по общему правилу
солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает,
если такая солидарность предусмотрена договором или установлена законом);
- ст. 401 ГК РФ презюмирует безвиновную ответственность лица, не
исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при
осуществлении предпринимательской деятельности, тогда как по общему правилу
лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим
образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом
или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Кроме того, можно отметить ст. 359 ГК РФ, которая устанавливает
особенности предпринимательского права удержания: удержанием вещи могут
обеспечиваться требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или
возмещением издержек на нее и других убытков (как при общегражданском
удержании), но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как
предприниматели.
103
У отдельных авторов можно также обнаружить точку зрения, что анализ
положений ГК РФ позволяет очертить несколько групп норм, в скрытой форме
подразумевающих предпринимательский договор.
Речь идет о следующих группах1:
- нормы, указывающие на принадлежность лиц – участников договорных
обязательств
к
субъектам
предпринимательской
деятельности
(ст.
426
«Публичный договор», ст. 825 «Финансовый агент», ст. 1015 «Доверительный
управляющий», ст. 1027 «Договор коммерческой концессии»);
- нормы, содержащие правила, согласно которым в качестве стороны
обязательства
называются
лица,
осуществляющие
предпринимательскую
деятельность (ст. 506 «Договор поставки», ст. 525 «Основания поставки товаров
для государственных и муниципальных нужд», ст. 535 «Договор контрактации»,
ст. 907 «Договор складского хранения»);
-
нормы,
определяющие
предпринимательские
цели
использования
передаваемого имущества (ст. 665 «Договор финансовой аренды»).
Однако представляется, что подобная классификация норм с точки зрения
определения особенностей правового режима предпринимательского договора,
проведена формально. В частности, ст.ст. 426, 825, 1015, 1027 ГК РФ не
указывают на принадлежность лиц – участников договорных обязательств к
субъектам предпринимательской деятельности, а лишь отмечают участие в
соответствующих отношениях коммерческих организаций либо коммерческих
организаций и индивидуальных предпринимателей.
Очевидно, что понятия «коммерческая организация», «индивидуальный
предприниматель» и «субъект предпринимательской деятельности» не являются
идентичными.
1
См.: Белых В. С. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения // Цивилистические
исследования. Вып. 1: Сборник научных трудов памяти профессора И. В. Федорова / под ред. Б. Л. Хаскельберга,
Д. О. Тузова. М.: Статут, 2004. С. 123–124; Винниченко С. И. Цена как условие гражданско-правового
(предпринимательского) договора: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 70–71.
104
ГК РФ в ст. 2 определяет предпринимательскую деятельность как
самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на
систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в
этом качестве в установленном законом порядке.
Что касается физических лиц, то ст. 23 ГК РФ установлено, что гражданин
вправе
заниматься
предпринимательской
деятельностью
без
образования
юридического лица с момента государственной регистрации в качестве
индивидуального предпринимателя.
Достаточно серьезные последствия несоблюдения данного требования
предусмотрены в административном, налоговом и уголовном законодательстве.
Кроме
того,
гражданин,
осуществляющий
предпринимательскую
деятельность без образования юридического лица с нарушением указанной
нормы, не вправе ссылаться в отношении заключенным им при этом сделок, что
он не является предпринимателем.
В
отношении
юридических
лиц
(коммерческих
и
некоммерческих
организаций) ситуация складывается несколько иная ситуация.
Статьей
50
ГК РФ
коммерческие организации
определяются
как
юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели
своей деятельности.
Некоммерческие организации – юридические лица, не имеющие извлечение
прибыли основной целью своей деятельности и не распределяющие полученную
прибыль между участниками, но в силу той же статьи ГК РФ имеющие
возможность
осуществлять
предпринимательскую
деятельность
постольку,
поскольку это служит достижению целей их создания и соответствует этим целям.
Таким образом, некоммерческие организации также являются субъектами
предпринимательской деятельности, что не только отмечается в учебной
105
литературе1, но и отражено в материалах судебной практики2: судебные
инстанции, с одной стороны, распространяют, особенности правового режима
предпринимательской
деятельности,
на
отношения,
независимо
от
организационной правовой формы лиц, в них участвующих и, с другой стороны,
признают возможность заключения коммерческими организациями сделок, не
относящихся к предпринимательской деятельности.
Следовательно, участие коммерческих организаций и индивидуальных
предпринимателей не может выступать квалифицирующим и, тем более,
системообразующим признаком предпринимательского договора.
Предпринимательская цель использования передаваемого имущества также
не может служить классифицирующим признаком предпринимательского
договора, так как цель использования имущества обусловлена опять-таки
осуществлением субъектом обязательства предпринимательской деятельности.
Анализ особенностей обязательств, связанных с осуществлением их
сторонами предпринимательской деятельности показывает, что все они связаны с
осуществлением обеими сторонами обязательства такой деятельности (ст. ст. 310,
315, 359 ГК РФ), либо одной из сторон, если речь идет об ответственности (ст.
322, 401 ГК РФ).
Статья
2
ГК
РФ
четко
определяет
три
основных
признака
предпринимательской деятельности:
- самостоятельность деятельности;
- осуществление деятельности на свой риск;
- направленность деятельности на систематическое получение прибыли.
1
См.: Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности):
учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: Изд-во «НОРМА» (Изд. группа «НОРМА — ИНФРА-М»), 2001.
С. 76; Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М. :
Норма, 2008. С. 101.
2
См. по конкретным делам: постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.04.2013
№ 14700/12 (Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс»); от
27.06.2000 № 847/00 (см.: ВВАС РФ. 2000. № 10); от 25.06.1996 № 4194/95 (см.: Там же. 1996. № 10); от 14.07.1998
№ 2605/98 (см.: Там же. 1998. № 10); от 15.12.1998 № 2404/98 (см.: Там же. 1999. № 3) и др.
106
Что касается указания на лиц, «зарегистрированных в этом качестве в
установленном законом порядке», то его можно обозначить как четвертый
признак
предпринимательской
деятельности,
связанный
с
особенностями
субъектного состава, однако исключительно в той степени, в которой он
корреспондирует положениям ст. 23 ГК РФ. Речь идет об исключении из
субъектного состава предпринимательской деятельности физических лиц,
действующих без образования юридического лица и не зарегистрированных в
качестве индивидуальных предпринимателей.
Высказывалось
предложение
выделить
в
качестве
признака
предпринимательской деятельности профессионализм – ведение деятельности
людьми,
имеющими
определенную
квалификацию
или
информацию,
необходимую для принятия и реализации решений1. Данное предложение уже
получило свою порцию критики и обоснований2 его несостоятельности.
Квалификация, при определении ее как «степень годности к какому-нибудь
виду труда, уровень подготовленности»3 не может выступать общим признаком
предпринимательской деятельности, поскольку, во-первых, наличие штата
сотрудников (у юридического лица), обладающих определенным уровнем
подготовки, возможно только после создания юридического лица, то есть,
субъекта предпринимательской деятельности; во-вторых, приобретение статуса
индивидуального предпринимателя физическим лицом, не ставится в настоящее
время в зависимость от сдачи какого-либо квалификационного экзамена либо
подтверждения своей квалификации иным образом; а, в-третьих, отсутствуют
какие-либо общие квалификационные критерии для лиц, допускаемых к
осуществлению предпринимательской деятельности.
Определенный уровень квалификации необходим для получения лицензий
на определенные виды деятельности в соответствии с ФЗ от 04.05.2011 г. № 991
См.: Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании
предпринимательской деятельности. М.: АО «ЦентрЮрИнфоР», 2001. С. 119; Предпринимательское право: курс
лекций / под ред. Н. И. Клейн. М., 1993. С. 12.
2
См.: Занковский С. С. Указ. соч. С. 12.
3
Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. 15-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1984.
С. 241.
107
ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»1 (ред. от 04.03.2013 г.).
Требования относительно квалификации, закреплены, например:
- Постановлением Правительства РФ от 06.07.2012 г. № 686 «Об
утверждении
Положения
о
лицензировании
производства
лекарственных
средств»2 (ред. от 15.04.2013 г.);
- Постановлением Правительства РФ от 13.06.2012 г. № 581 «О
лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа,
технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и
военной техники»3;
- Постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 г. № 280 «Об
утверждении
Положения
о
лицензировании
перевозок
пассажиров
автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более 8 человек (за
исключением случая, если указанная деятельность осуществляется по заказам
либо
для
собственных нужд
юридического
лица или
индивидуального
предпринимателя)»4 (ред. от 02.04.2012 г.);
- Постановлением Правительства РФ от 03.03.2012 г. № 171 «О
лицензировании деятельности по разработке и производству средств защиты
конфиденциальной информации»5 и др.
Информация, определяемая ФЗ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации»6 (ред. от 207.06.2013 г.)
как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления», тем
более не может служить признаком предпринимательской деятельности, так как
только наличие информации не может служить показателем способности к
ведению предпринимательской деятельности. Скорее, наличие необходимой
информации и умение ее использовать в своей деятельности есть показатель
квалификации.
1
См.: СЗ РФ. 2011. № 19. Ст. 2716.
См.: Там же. 2012. № 29. Ст. 4116.
3
См.: Там же. № 25. Ст. 3377.
4
См.: Там же. № 15. Ст. 1793.
5
См.: Там же. № 11. Ст. 1297.
6
См.: Там же. 2006. № 31 (Ч. 1). Ст. 3448.
2
108
Предпринята
попытка
в
качестве
признаков
предпринимательской
деятельности определить ее инновационный и рисковый характер1. В обоснование
инновационного характера предпринимательской деятельности утверждается, что
появление в экономике новых объектов оборота и, как следствие, новых форм
обмена становится возможным благодаря технологическим и организационным
нововведениям предпринимателей. Вступая в договорные правоотношения, они
решают задачи, связанные с модернизацией производства, внедрением научнотехнических достижений, освоением выпуска новых изделий, улучшением их
качества2.
Однако сомнительность данного вывода становится очевидной уже при
исследовании
самого
термина
«инновации»,
под
которыми
понимаются
нововведения в области техники, технологии, организации труда и управления,
основанные на использовании достижений науки и передового опыта, а также
использование этих новшеств в самых разных областях и сферах деятельности3.
Инновационной (внедренческой) деятельностью, как отмечалось в Письме
Инновационного совета при Совмине РСФСР от 19.04.1991 г. № 14-448, Минфина
РСФСР от 14.05.1991 г. № 16/135В «Об инновационных (внедренческих) сферах
деятельности»4
считается
интеллектуального
«деятельность
продукта,
по
доведению
созданию
новых
и
использованию
оригинальных
идей
до
реализации их в виде готового товара на рынке.
К этой деятельности относится, в частности, совокупность или сочетание
следующих направлений научно-технических и посреднических работ:
-
проведение
научно-исследовательских,
проектных,
опытно-
конструкторских, маркетинговых исследований с целью создания образцов новой
техники и технологий;
- патентно-лицензионная деятельность..."
1
См.: Ерахтина О. С. Договоры в сфере предпринимательской деятельности (проблемы оптимизации
правового воздействия): дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2008. С. 17.
2
См.: Там же. С. 17.
3
См.: Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 6-е изд.,
перераб и доп. М.: ИНФРА-М, 2008. С. 164.
4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
109
Позднее в Основных направлениях политики Российской Федерации в
области
развития
инновационной
системы
на
период
до
2010
года,
утвержденными Правительством РФ от 05.08.2005 г. № 2473п-П71 инновационная
деятельность определялась как выполнение работ и (или) оказание услуг,
направленных на:
- создание и организацию производства принципиально новой или с новыми
потребительскими свойствами продукции (товаров, работ, услуг);
- создание и применение новых или модернизацию существующих способов
(технологий) ее производства, распространения и использования;
-
применение
структурных,
финансово-экономических,
кадровых,
информационных и иных инноваций (нововведений) при выпуске и сбыте
продукции (товаров, работ, услуг), обеспечивающих экономию затрат или
создающих условия для такой экономии.
В настоящее время ФЗ от 23.08.1996 г. № 127-ФЗ «О науке и
государственной
научно-технической
политике»2
(ред.
от
07.05.2013
г.)
определяет инновационную деятельность как деятельность (включая научную,
технологическую, организационную, финансовую и коммерческую деятельность),
направленную на реализацию инновационных проектов, а также на создание
инновационной инфраструктуры и обеспечение ее деятельности.
Анализ данных определений позволяет говорить о том, что не всякая
инновационная деятельность – есть деятельность предпринимательская и далеко
не любая предпринимательская деятельность подпадает под определение
деятельности инновационной.
В обоснование рискового характера как признака предпринимательской
деятельности утверждается, что предприниматели осуществляют взаимодействие
в условиях нестабильной внешней среды, изменения которой могут существенно
нарушить баланс интересов сторон, к которому они стремятся на этапе
заключения договора. Но, с этой точки зрения, каждый договор носит рисковый
1
2
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
См.: СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.
110
характер, так как изменение внешней среды, в частности, форс-мажорные
обстоятельства, могут нарушить интерес любой стороны любого договора.
Рисковые (алеаторные) сделки уже давно выделяются цивилистикой,
являются разновидностью условных сделок и отличаются тем, что в них «все
соглашение основано исключительно на риске, что по цели и намерению сторон
конечный результат договора, материальная ценность его, поставлены в
зависимость от события, совершенно не известного или случайного, или только
вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона
в конечном результате выиграет, получит большую выгоду»1.
Таким образом, ни инновационный, ни рисковый характер (если понимать
под этим деятельность в условиях нестабильной внешней среды) не могут
выступать квалифицирующими признаками предпринимательской деятельности.
В качестве особенностей предпринимательской деятельности выделяются
также:
определенная
степень
публичности,
то
есть
обращение
ее
к
неопределенному кругу лиц; вмешательство государства в плане регистрации лиц,
занимающихся публичной деятельностью в целях извлечения прибыли в процессе
предоставления благ неопределенному кругу потребителей; жесткая конкуренция,
которая, с одной стороны, оказывает положительное влияние, снижая цены и
повышая
качество
предоставляемых
благ
и
обусловливая
инициативу,
добросовестность предпринимателя, но, с другой стороны, порождает и
негативные явления в виде недобросовестной рекламы, обмана покупателей,
увеличения посредников и т.д.2
Однако, говоря о публичности договора, об обращении к неопределенному
кругу лиц, следует иметь в виду только публичный договор, который ст. 426 ГК
РФ определяется как договор, заключенный коммерческой организацией и
устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или
оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности
должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Публичный
1
2
Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 31.
См.: Договоры в предпринимательской деятельности. С. 12–13.
111
договор
является
лишь
частным
случаем
формы
осуществления
предпринимательской деятельности.
Относительно вмешательства государства в плане регистрации лиц,
занимающихся публичной деятельностью, то в качестве такого вмешательства
можно расценивать все функции уполномоченных органов, связанные с
регистрацией юридических лиц, вне зависимости от того, будет ли их
деятельность впоследствии предпринимательской или нет.
Конкуренция, в свою очередь, согласно ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ
«О защите конкуренции»1 (ред. от 02.07.2013 г.) – есть соперничество
хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого
из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в
одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на
соответствующем товарном рынке.
Хозяйствующий
определяется
как
осуществляющая
субъект
данным
коммерческая
деятельность,
нормативным
или
приносящую
правовым
некоммерческая
ей
доход,
актом
организация,
индивидуальный
предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве
индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную
деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на
основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу
членства в саморегулируемой организации.
Понятия «доход» и «прибыль» также не являются идентичными. Доходом
организации по Положению по бухгалтерскому учету «Доходы организации»
ПБУ 9/99, утвержденному Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. № 32н 2,
признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов
(денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств,
приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов
участников (собственников имущества). Прибылью согласно ст. 247 НК РФ для
1
2
См.: СЗ РФ. 2006. № 31 (Ч. 1). Ст. 3434.
См.: БНА. 1999. № 26.
112
российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на
величину произведенных расходов.
Таким образом, не всякий доход может признаваться прибылью.
Следовательно, указание на участие в конкуренции хозяйствующих субъектов не
может считаться ограничением субъектов конкуренции лишь субъектами
предпринимательской деятельности.
В свою очередь, негативные моменты, возникающие в ходе конкурентной
борьбы, о которых шла речь выше, есть отдельные проявления недобросовестной
конкуренции, то есть действий, направленных на получение преимуществ при
осуществлении хозяйственной деятельности, противоречащих законодательству,
обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и
справедливости и причинивших или способных причинить убытки другим
хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесших или способных нанести
вред их деловой репутации.
Ряд
авторов
предпринимательство
совершенно
в
юридическом
(категориально-сущностными)
справедливо
смысле
признаками,
утверждают,
обладает
отличающими
что
специфическими
данный
вид
хозяйственной активности от иных видов деятельности, и признаками, которые
лишь характеризуют и раскрывают содержание предпринимательства1.
Очевидно, что именно категориально-сущностные признаки являются
квалифицирующими признаками предпринимательской деятельности (они же
могут
быть
использованы
для
выявления
квалифицирующих
признаков
предпринимательского договора). В качестве таковых выделяются: использование
имущества в хозяйственном обороте и направленность на получение прибыли 2; а
также направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость
государственной регистрации3.
1
См.: Брызгалин А. В. Гражданско-правовое регулирование отношений в сфере организации
и деятельности субъектов предпринимательства: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1993. С. 16.
2
См.: Брызгалин А. В. Указ. соч.
3
См.: Коммерческое право: учебник / под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во
С-Петербург. ун-та, 1997. С. 5.
113
Сомнения вызывает включение в перечень специфических признаков
использование (употребление, применение1) имущества в хозяйственном обороте,
учитывая, что имущественная обособленность есть общий признак юридических
лиц, закрепленный в ст. 48 ГК РФ. Согласно указанной статьей ГК РФ
юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности,
хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и
отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени
приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права,
нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Причем, считается, что
имущественная обособленность – это единственная общая для всех моделей
юридических лиц черта, наблюдаемая на всем протяжении истории развития
этого института2.
И право хозяйственного ведения, и право оперативного управления в
определенной степени и право собственности в полной мере допускают
пользование (право потребления вещи в зависимости от ее назначения
(эксплуатация имущества, получение плодов и доходов, приносимых им и т.п. 3))
соответствующим имуществом.
Таким
образом,
квалифицирующие
признаки
предпринимательской
деятельности исчерпывающим образом определены в ст. 2 ГК РФ:
- самостоятельность деятельности;
- осуществление деятельности на свой риск;
- направленность деятельности на систематическое получение прибыли;
-
осуществление
деятельности
лицами,
зарегистрированными
в
установленном порядке.
Для
признания
той
или
иной
деятельности
предпринимательской
необходимо наличие всех данных признаков.
1
См.: Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка : практ. справочник. 17-е изд., стереотип. М. :
Рус. яз.: Медиа: Дрофа, 2010. С. 166.
2
См.: Тарасенко Ю. А. Юридическое лицо: проблема производной личности // Гражданское право:
актуальные проблемы теории и практики. С. 265.
3
См.: Большой юридический словарь. С. 502.
114
Самостоятельность деятельности зачастую по ст. 2 ГК РФ определяют как
осуществление ее на свой риск1.
Однако термин «самостоятельный» определяется как:
- «существующий отдельно от других, независимый; совершаемый
собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи»2;
-
«обладающий
независимостью,
отдельный,
обособленный,
осуществляемый своими собственными силами»3.
Словосочетание «на свой риск» означает:
- «принимая на себя все могущие произойти неприятности»4;
- «рассчитывая только на себя, принимая на себя всю ответственность за
какие-либо действия»5.
Следовательно,
самостоятельность
деятельности
и
осуществление
деятельности на свой риск – два различных признака предпринимательской
деятельности.
Первый данных признаков означает, что предприниматель независим в
принятии решений, связанных с соответствующей деятельностью (во всей ее
динамике – от принятия решения о ее осуществлении, средствах ее проведения до
решения о ее прекращении).
Второй из указанных признаков предпринимательской деятельности
означает, что ответственность за негативные последствия принятых им решений
1
См.: Договоры в предпринимательской деятельности. С. 12.
Ожегов С. И. Указ. соч. С. 619.
3
Большой толковый словарь русского языка / сост. и гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб. : Норинт, 2000. С. 1146.
4
Ожегов С. И. Указ. соч. С. 605.
5
Большой толковый словарь русского языка. С. 1122.
2
115
несет сам предприниматель1.
Справедливо также отмечается, что сущность предпринимательского риска
заключается в сознательном допущении предпринимателем любого, в том числе и
отрицательного, результата своей деятельности, в возможном и заведомо
допускаемом предпринимателем несоответствии между ожидаемым и могущим
возникнуть результатом2.
Направленность деятельности на систематическое извлечение прибыли –
третий
квалифицирующий
признак
предпринимательской
деятельности.
Нормативное определение прибыли уже было дано выше, гражданское право
своего определения прибыли не дает, заимствует дефиницию из налогового права,
понимая под прибылью, как уже отмечалось, разницу между полученными
доходами и произведенными расходами.
«Систематический»
означает
«образующий
определенную
систему,
построенный по определенному плану, последовательный, регулярный»3, поэтому
систематическое извлечение прибыли – есть планомерное, регулярное (то есть
неоднократное) получение прибыли. При этом необходимо отметить, что
регулярное
получение
прибыли
совершенно
не
означает
неоднократное
получение прибыли по различным сделкам, возможна систематическая прибыль
от единичного действия4.
1
В качестве примера отсутствия признака самостоятельности при осуществлении хозяйственной
деятельности можно привести деятельность Региональной общественной организации содействия защите прав
инвесторов, которой постановлением Правительства Москвы от 16.02.1999 № 129 «О строительстве жилых домов
для вкладчиков ЗАО РСЦ «Юнисстрой» (см.: Вестник Мэрии Москвы. 1999. № 6) и постановлением
Правительства Москвы от 27.02.2001 № 204-ПП «О строительстве жилых домов для вкладчиков ЗАО РСЦ
«Юнисстрой» (см.: Вестник Мэрии Москвы. 2001. № 12) было предоставлено 7 тыс. кв. м жилых площадей
целевым назначением для обеспечения вкладчиков ЗАО РСЦ «Юнисстрой». Указанные акты г. Москвы
предусматривали возможность при предоставлении жилых помещений вкладчикам ЗАО РСЦ «Юнисстрой»
взимания доплаты разницы в случае превышения стоимости предоставляемой квартиры над суммой денежных
средств, уплаченных по договору с ЗАО РСЦ «Юнисстрой». Таким образом, Региональная общественная
организация содействия защите прав инвесторов имела возможность получения прибыли при осуществлении
мероприятий по реализации указанных актов субъекта РФ. Однако даже в случае систематического извлечения
прибыли данная деятельность не могла квалифицироваться как предпринимательская, так как осуществлялась
соответствующей организацией не самостоятельно, а во исполнение нормативного правового акта г. Москвы.
2
См.: Ровный В. В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). Иркутск: Издво Иркут. ун-та, 1998. С. 35.
3
Большой толковый словарь русского языка. С. 1189.
4
См.: Белых В. С. Отношения в сфере предпринимательства как предмет предпринимательского права //
Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права : сб. науч. ст. Вып. 5 / Санкт-Петербург. гос. ун-т,
юрид. фак.; под общ. ред. В. Ф. Попондопуло и О. Ю. Скворцова. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 35.
116
Но особое внимание следует уделить тому, что применительно к
предпринимательской деятельности данный признак означает не систематическое
получение прибыли, как это зачастую отражается в юридической литературе1, а
именно направленность деятельности на такое получение прибыли, так как
извлечение прибыли
– цель предпринимательской деятельности, но не
обязательный реальный ее результат, что и было отмечено судебной практикой, в
частности в Письме Верховного Суда РФ «Некоторые вопросы судебной
практики по гражданским делам»2.
Действительно, как уже отмечалось, получению прибыли могут помешать
риски, хотя работа в убыток далеко не всегда связана с ними, она может быть
обусловлена политикой фирмы, сознательно идущей на потери. «Поэтому было
бы большой ошибкой смотреть на прибыль, как на неотъемлемого спутника
предпринимателя. Однако его деятельность всегда направлена на ее получение»3.
Кроме того, недопустимо и разделять систематизм и направленность на
извлечение прибыли, выделяя их как различные признаки предпринимательской
деятельности4.
Возвращаясь
к
вопросу
квалифицирующих
признаков
предпринимательского договора, необходимо отметить, что квалифицирующие
признаки предпринимательского договора должны корреспондировать признакам
предпринимательской деятельности.
В
юридической
литературе
выделяются
различные
особенности
предпринимательского договора:
- наибольшая степень свободы сторон в заключении договора и в
формировании
его
условий;
ввиду
опосредования
предпринимательским
договором по общему правилу публичной деятельности, с одной стороны,
использование простых форм заключения договора, а с другой – формулирование
1
См., напр.: Белых В. С. Отношения в сфере предпринимательства как предмет предпринимательского
права. С. 36; Договоры в предпринимательской деятельности. С. 12.
2
См.: БВС РФ. 1997. № 10.
3
Занковский С. С. Указ. соч. С. 9.
4
См.: Ровный В. В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та,
1996. С. 27.
117
четких и строгих условий, устанавливаемых правилами публичных договоров и
договоров присоединения1;
-
предметом
договора
могут
быть
товары,
работы,
услуги,
не
предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного подобного
использования
участниками договора2; прибыль извлекается (получается)
вследствие использования имущества, продажи товаров, выполнения работ,
оказания услуг3;
- имущественная ответственность предпринимателя4; самостоятельная
ответственность
предпринимателя5;
широкое
использование
безвиновной
ответственности участников договора в отношениях между собой и солидарная
ответственность их в отношениях с третьими лицами; свобода договора может
ограничиваться по его содержанию, порядку изменения, расторжения6.
Указанные особенности в той или иной степени действительно присущи
договорам с участием предпринимателей, но не могут выступать в качестве
квалифицирующих признаков предпринимательского договора в связи с тем, что,
как говорилось выше, в этих случаях речь идет об особенностях правового
режима.
Данные
особенности
гражданско-правовой
договор
правового
уже
режима
распространяются
после квалификации
его
на
в качестве
предпринимательского.
Высказывается также точка зрения, что признаком предпринимательского
договора является его возмездность7. Но, как уже отмечалось, для признания
юридического отношения возмездным необходимо, чтобы оно состояло из
взаимных обязанностей обоих субъектов исполнить друг в пользу друга (или
1
См.: Договоры в предпринимательской деятельности. С. 14, 17.
См.: Андреева Л. В. Коммерческое право России: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 124; Богданов Е. В.
Указ. соч. С. 17.
3
См.:
Лебедев К. К.
Предпринимательское
и
коммерческое
право:
системные
аспекты
(предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук
и учебных дисциплин). СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2002. С. 72; Российское предпринимательское право : учебник
/ отв. ред. И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011. С. 21.
4
См.: Попондопуло В. Ф. Понятие коммерческого права // Гос-во и право. 1993. № 8. С. 73.
5
См.: Ершова И. В. Предпринимательское право : учеб. пособие. М.: ИД «Юриспруденция», 2008. С. 9.
6
См.: Богданов Е. В. Указ. соч. С. 17.
7
См.: Андреева Л. В. Коммерческое право России. С. 124.
2
118
вместо их в пользу определенных третьих лиц) известные действия или из
обязанности только одного субъекта, по находящейся в условной или каузальной
зависимости от действия другого контрагента1. Однако, не будут ли реализованы
взаимные обязанности по возмездному договору не только с доходом, но и с
прибылью сторон договора – неизвестно, и данное обстоятельство не влияет на
квалификацию того или иного договора в качестве возмездного. Следовательно, с
точки
зрения
особенностей
правового
режима
договора
с
участием
предпринимателей возмездность договора никоим образом не корреспондирует с
квалифицирующими признаками предпринимательской деятельности.
Утверждение, что специфика предпринимательского договора обусловлена
не только сущностью предпринимательской деятельности как таковой, но и
усилением его регулирующей роли в связи с развитием экономических
отношений и его особенность заключается в том, что он выступает единицей
координации многочисленных и многообразных связей на всех уровнях
экономической системы, опосредуя процессы рыночного обмена, концентрации
капитала и концентрации производства, а также выступает одним из основных
средств организации и обеспечения функционирования рыночной системы
хозяйствования2, конечно, справедливо с экономической точки зрения. Однако
данные особенности договора не могут выступать в качестве правового
квалифицирующего признака предпринимательского договора.
Таким образом, юридической науке до настоящего времени не удалось
определить
квалифицирующие
признаки
предпринимательского
договора,
отличные от признаков предпринимательской деятельности.
Но, может быть, один из этих признаков может выступить в качестве
системообразующего при выделении предпринимательских договоров в системе
гражданско-правовых договоров?
Из всех вышеперечисленных четырех признаков предпринимательской
деятельности осуществление деятельности лицами, зарегистрированными в
1
2
См.: Симолин А. А. Указ. соч. С. 115, 130.
См.: Ерахтина О. С. Указ. соч. С. 20.
119
установленном порядке, является признаком формальным и анализ особенностей
правового режима договоров с участие предпринимателей показывает, что он на
указанные особенности не влияет в той мере, в которой это необходимо для
признания его системообразующим, равно как и признаки самостоятельности
деятельности и осуществления деятельности на свой риск. Данные признаки
могут лишь рассматриваться в комплексе признаков, необходимых для признания
той или иной деятельности предпринимательской.
Представляется,
что
превалирующий
признак
предпринимательской
деятельности - это ее направленность на систематическое извлечение прибыли.
Многие ученые – цивилисты пришли к выводу о том, что именно признак
направленности является основным системным фактором при классификации
гражданско-правовых договоров.
Применительно к договорам принято говорить об их основаниях, цели,
мотивах и результате, причем их единого понимания в науке не наблюдается 1.
Так, в частности: отождествляются понятия основания и цели сделки2;
отождествляются понятия основания сделки, ее цели и мотива3. С другой
стороны, обосновываются различия между целью и результатом сделки4.
Что касается мотивов, по которым совершена сделка, то они действительно
юридического значения не имеют, учитывая, что термин «мотив» определяется
как «движущая сила, повод, побудительная причина», а «мотивация» - как
«система внутренних факторов, вызывающих и направляющих ориентированное
на достижение цели поведение человека»5. Говоря о мотивации, одни ученые
отдают предпочтение роли внутренних механизмов, ответственных за действия
индивида; другие видят причину мотивации во внешних стимулах, поступающих
1
Достаточно подробное исследование соотношения данных понятий проведено А. А. Косоруковым (см.:
Косоруков А. А. Указ. соч. С. 41–47).
2
См.: Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000. С. 8;
Гражданское право: учебник : в 2 т. / отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М. : БЕК, 1998. Т. 1.
С. 231; Меркулов В. В. Указ. соч. С. 26.
3
См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / пер. с фр. И. Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во Министерства
юстиции СССР, 1948. С. 120.
4
См.: Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве.
М. : Изд-во Академии наук СССР, 1954. С. 50; Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 39.
5
Философский энциклопедический словарь. С. 277.
120
из окружающей среды; третьи изучают основополагающие мотивы, делая
попытку выяснить, какие из них врожденные, какие – приобретенные; четвертые
исследуют вопрос о том, служит ли мотивация для ориентирования деятельности
индивида с целью достижения определенной цели или же просто является
источником энергии для поведенческих актов, определяемых другими факторами,
такими, например, как привычка1. Следовательно, мотивы участников договора
индивидуальны, носят сугубо психологический и, соответственно, субъективный
характер.
Термин «цель» определяется как «конечное желанье, стремленье, чего кто
силится достигнуть»2. Исходя из данного определения и положений ст. 420 ГК
РФ, определяющих, что договор – есть соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей,
можно говорить о том, что целью договора является установление, изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей, то есть соответствующего
гражданского правоотношения. Однако необходимо отметить, что высказывалась
и другая точка зрения: что договор как правовая категория, не может иметь
определенной цели3. В частности, С.Ю. Филиппова утверждает, что у договора
самостоятельной цели быть не может, и определяет договор как «правовое
средство организации правовых целей субъектов права, основанное на
согласовании и выработке единой направленности деятельности субъектов для
удовлетворения интересов договаривающихся сторон»4.
Весьма интересно, что Общедоступные критерии самостоятельной оценки
рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе
отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок, подготовленные
на основании Концепции системы планирования выездных налоговых проверок и
1
Философский энциклопедический словарь. С. 277.
Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: Современное написание: в 4 т. Т. 4: Р — Я.
М.: ООО «Издательство АСТ» : ООО «Издательство Астрель», 2004. С. 948.
3
См.: Баринов Н. А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та,
1987. С. 136; Филиппова С. Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут,
2011. С. 93.
4
Филиппова С. Ю. Указ. соч. С. 96.
2
121
утвержденные Приказом ФНС России от 30.05.2007 г. № ММ-3-06/333@1 (ред. от
10.05.2012 г.) используют термин «деловая цель» договора, под которой
подразумевается «наличие разумных экономических или иных причин». Данный
термин в соответствующем значении воспроизводится также Постановлением
Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами
обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»2.
Результат представляет собой конечный итог, завершающий собой чтонибудь3. С этой точки зрения результатом договора не может являться
возникновение гражданских прав и обязанностей (это не самоцель). Можно
говорить о том, что, вступая в договорные отношения, исходя из принципа
добросовестности
подразумевают,
участников
что
договор
гражданского
будет
оборота,
исполнен
стороны
договора
надлежащим
образом.
Следовательно, результат договора - это итог полной, надлежащим образом
осуществленной реализации участниками договора своих прав и обязанностей по
договору.
Результат договора может не быть достигнут по различным причинам, но
цель договора в этом случае (при его действительности) может считаться
достигнутой – возникло, изменилось или прекратилось правоотношение
(необходимо также учитывать, что цель договора и цели лиц – участников
договора – не идентичные понятия). Именно поэтому, классификация договоров в
зависимости
от
результата
получили
название
классификации
«по
направленности результата», так как факт достижения или не достижения
результата договора не может влиять на правовую квалификацию договора.
Исходя из значения слова «основание» (причина, достаточный повод4)
следует согласиться с определением основания договора, как совокупности
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
См.: ВВАС РФ. 2006. № 12.
3
См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 601.
4
См.: Там же. С. 407.
2
122
юридически значимых обстоятельств, которые явились причиной его (договора)
заключения1.
Известны
различные
классификации
договоров
по
признаку
направленности результата, все они представляют собой сложные системы.
Так, О.С. Иоффе выделил следующие группы договоров: возмездная
реализация
имущества;
возмездная
передача
имущества
в
пользование;
производство работ; оказание услуг; перевозки; кредит и расчеты; совместная
деятельность; страхование2.
О.А. Красавчиков по признаку направленности разделил обязательства
таким образом: направленные на передачу имущества; направленные на оказание
услуг; направленные на выполнение работ; направленные на передачу денег3.
Н.А. Баринов, ставя в основу имущественные потребности, выделял
договоры:
направленные
на
обеспечение
потребностей
граждан
в
продовольственных и промышленных товарах; предусматривающие обеспечение
потребностей граждан в жилище; направленные на обеспечение потребностей в
выполнении работ; связанные с обеспечением потребностей граждан в
пользовании имуществом; обеспечивающие хранение имущества граждан;
поручения, комиссии; на оказание услуг; авторские договоры4.
Ю.В. Романец выделяет договоры: направленные на передачу имущества в
собственность; направленные на передачу объектов гражданских прав во
временное пользование; направленные на выполнение работ (оказание услуг);
направленные на предоставление отсрочки возврата такого же количества
имущества того же рода и качества или на отсрочку оплаты; направленные на
замену лица в обязательстве; направленные на достижение цели, единой для всех
участников; страховой направленности5.
В.А.
Белов
предложил
своеобразную
систему
договоров,
которая
предусматривает следующие группы:
1
См.: Корецкий А. Д. Указ. соч. С. 39.
См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975. С. 24–25.
3
См.: Красавчиков О. А. Вопросы системы Особенной части ГК РСФСР. Свердловск, 1957. С. 127.
4
См.: Баринов Н. А. Имущественные потребности и гражданское право. С. 132–133.
5
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 107–132.
2
123
- направленные на изменение принадлежности вещных и абсолютных прав
на иное имущество;
- на установление новых (ранее не существовавших) абсолютных прав на
вещи и иное имущество;
- на изменение принадлежности существующих или на установление новых
(ранее не существовавших) исключительных прав;
- на динамику правоотношений по поводу имущественных комплексов;
- на динамику личных правоотношений;
- направленные на установление обязательственных прав на трудовые
ресурсы;
- непосредственно влияющие только на наполнение (объем) гражданской
правоспособности;
- направленные на установление иных относительных прав самостоятельной
имущественной ценности;
- на перемену участников существующих относительных гражданских
правоотношений1.
М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, используя принцип «направленности
результата», все гражданско-правовые договоры делят на четыре группы:
направленные на передачу имущества; направленные на выполнение работ;
направленные на оказание услуг; направленные на учреждение различных
образований2.
В рамках первой группы договоры, как известно, по критерию объема
передаваемых прав делятся на направленные на передачу имущества в
собственность и в пользование. Далее в рамках каждой из этих двух подгрупп –
по
критерию
наличия
встречного
предоставления
–
на
возмездные
и
безвозмездные.
1
Цит. по: Королев И. И. Признаки договоров : учеб. пособие. М.: Изд-во НОУ ВПО «Московский
психолого-социальный институт», 2011. С. 8.
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 399.
124
Договоры, направленные на выполнение работ в рамках своей группы
делятся однократно в зависимости от того, на ком лежит риск случайного
неполучения результата – исполнителе (подрядчике) либо на заказчике.
Договоры, направленные на оказание услуг подразделяются на возмездные
и безвозмездные, а договоры, направленные на учреждение различных
образований – на договоры, сопряженные и не сопряженные с созданием
юридического лица.
Предложенная концепция систематизации гражданско-правовых договоров
по направленности результата хоть и является наиболее взвешенной, в самое
ближайшее время потребует своего развития.
Как известно, Концепция развития гражданского законодательства в
Российской Федерации, одобренная решением Совета при Президенте РФ по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.
2009 г.1, и подготовленный на ее основе проект изменений в ГК РФ
предусматривают принципиально новую систему вещных прав.
Как указано в названной Концепции, она основывается на идее
необходимости создания полноценной системы ограниченных вещных прав,
которая могла бы удовлетворить потребности участников гражданского оборота
также в основанном именно на вещном праве (максимально стабильном и
защищенном) режиме пользования чужим имуществом2.
Проект изменений в ГК РФ предлагает установить исчерпывающий
перечень ограниченных вещных прав и отнести к нему: право постоянного
землевладения, право застройки, сервитут, право личного пользовладения,
ипотеку, право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещной выдачи,
право оперативного управления, право ограниченного владения земельным
участком.
1
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/vs_info8.html (дата обращения:
17.07.2013).
2
См.: Крассов О. И. Современное земельное право в свете новелл гражданского законодательства //
Экологическое право. 2012. № 5. С. 11.
125
Рассмотрение в рамках данной работы системы гражданско-правовых
договоров по направленности результата и вопроса о ее совершенствовании
необходимо в первую очередь в связи с планируемым включением в перечень
ограниченных вещных прав права застройки, непосредственно связанного с
созданием объектов недвижимого имущества.
Основанием возникновения всех вышеназванных ограниченных вещных
прав, в том числе и права застройки, за исключением права оперативного
управления, в соответствии с планируемыми изменениями в гражданское
законодательство, может являться договор.
Рассмотрение данной темы обязательно приводит к вопросу о правовой
природе так называемого «вещного договора», что, в свою очередь, ведет к
исследованию проблемы соотношения российского и германского правоведения 1.
Однако, проведение подобного рода исследования не входит в круг задач в
рамках заявленной темы.
Необходимо отметить только, что дискуссия относительно «вещного
договора» ведется давно и проводимая реформа гражданского законодательства
вдохнет в нее новые силы.
Теория вещного договора базируется на суждениях знаменитого немецкого
юриста Ф.К. Савиньи. Разграничение в германском праве обязательственного и
вещного договоров обособило объект вещного права от самого вещного права на
объект. Если в обязательственной договоре предметом выступает объект вещного
права, то в вещном договоре таким предметом является (вещное) право на объект,
в отношении которого (т.е. объекта права) установлены права и обязанности
сторон по обязательственному договору. Именно благодаря вещному договору
владение
становится
субъективным
правом
конкретного
лица»2.
Л.Ю.
Василевская, отстаивая идею существования вещного договора, говорит о том,
что именно вещный договор в механизме обязательственных и вещных прав
выступает тем универсальным средством, который дает возможность отграничить
1
См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 347.
Василевская Л. Ю. Владение и владельческая защита: проблемы теории и правоприменения // Цивилист.
2011. № 1. С. 49.
2
126
одни права от других, он опосредует процесс передачи вещи или права и
складывающиеся в связи с этим вещно-правовые отношения1.
С.А. Синицын, в свою очередь, настаивает на отсутствии необходимости
выделения вещного договора в связи с тем, что в этом случае необоснованно
сливаются понятия сделки и правоотношения, которое она порождает «ибо сам по
себе юридический факт вещным или обязательственным быть не может»)2.
Невозможность «усвоения вещного договора системой российского права» весьма
убедительно обосновывает в своей монографии К.И. Скловский3. Критикует
теорию вещного договора при рассмотрении вопроса договора об установлении
частного строительного сервитута и О.Г. Ершов4.
Оставляя в стороне данную дискуссию и возвращаясь к вопросу
классификации гражданско-правовых договоров, следует представить краткую
характеристику ограниченных вещных прав, планируемых к закреплению в ГК
РФ, возникновение которых будет возможно и на основании договора:
- право постоянного землевладения – это право владения и пользования
чужим земельным участком, устанавливаемое бессрочно или на определенный
срок для ведения сельскохозяйственного производства, лесного хозяйства,
организации рыболовства, охоты, создания особо охраняемых территорий и
геологических объектов, а также для иных предусмотренных законом целей,
достижение которых связано с использованием природных свойств и качеств
земельного участка (эмфитевзис);
- право застройки земельного участка – это право владения и пользования
чужим земельным участком в целях возведения на нем здания или сооружения и
его последующей эксплуатации;
- сервитут – право ограниченного пользования управомоченного лица для
осуществления принадлежащего этому лицу права собственности на земельный
1
См.: Ее же. К вопросу об особенностях предмета вещного договора по германскому праву // Юрист. 2003.
№ 3. С. 43.
2
Синицын С. А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные
аспекты // Законодательство. 2004. № 7. С. 9.
3
См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 347–354.
4
См.: Ершов О. Г. Строительные сервитуты // Право и экономика. 2013. № 1. С. 29.
127
участок, здание или сооружение, в том числе незавершенное строительством, если
использование такого земельного участка, здания или сооружения по назначению
невозможно без установления сервитута;
- право личного пользовладения – это право личного владения и
пользования недвижимой вещью;
- ипотека – право залогодержателя распорядиться заложенной недвижимой
вещью в целях удовлетворения своих требований;
- право приобретения чужой недвижимой вещи – исключительное перед
другими лицами право на приобретение вещи в собственность;
- право вещной выдачи – предоставляет его обладателю возможность
периодически получать от собственника недвижимой вещи имущественное
предоставление в форме товара, денег, работ или услуг в определенном размере
(объеме), а в случае неполучения такого предоставления – правомочие
распорядиться этой вещью путем обращения на нее взыскания в порядке,
предусмотренном для ипотеки;
- право ограниченного владения земельным участком – право собственника
здания или сооружения, не имеющего вещного права или договора с
собственником земельного участка, владеть и пользоваться земельным участком в
объеме, необходимом для обеспечения его доступа к указанному зданию или
сооружению.
Как уже отмечалось, для всех вышеперечисленных ограниченных вещных
прав будет установлен договор как одно из оснований возникновения
(планируемые изменения не представляют легальных определений таких
договоров, ограничиваясь в лучшем случае перечислением существенных
условий), что делает необходимым выделение в системе гражданско-правовых
договоров
по
направленности
результата
договоров,
направленных
на
установление ограниченных вещных прав. Данные договоры не могут быть
размещены в группе договоров, направленных на передачу имущества, так как в
целом ряде случаев носитель ограниченного вещного права не получает по
128
общему правилу соответствующее недвижимое имущество во владение,
пользование или распоряжение, передачи имущества как таковой не происходит.
Анализ предлагаемых к закреплению в гражданском законодательстве
ограниченных вещных прав позволяет предложить два классифицирующих
критерия для систематизации соответствующих договоров – объект права (объект
недвижимого имущества) и объем правомочий носителя права.
По объему правомочий носителя права договоры на установление
ограниченных вещных прав могут быть разделены на три подгруппы: наделение
носителя ограниченного вещного права правомочием пользования; правомочиями
владения и пользования; правомочием распоряжения.
К подгруппе договоров, наделяющих носителя ограниченного вещного
права правомочием пользования, следует отнести договор об установлении
сервитута.
Подгруппу договоров, наделяющих носителя ограниченного вещного
правомочиями владения и пользования следует разделить в зависимости от
объекта прав на: договоры, устанавливающие ограниченные вещные права
исключительно на земельные участки или любые объекты недвижимого
имущества. В первом случае речь идет о: договоре об установлении постоянного
землевладения, об установлении права застройки, о предоставлении права
ограниченного владения земельным участком. Во втором случае – о договоре об
установлении права личного пользовладения.
Наконец, в группе договоров, направленных на установление ограниченных
вещных прав, следует выделить третью подгруппу – договоры, наделяющие
носителя
ограниченного
вещного
права
правомочием
распоряжения
соответствующим недвижимым имуществом. Данную подгруппу, в свою
очередь, составят договоры, прямо предусматривающие право распоряжения
(договор о праве приобретения чужой недвижимой вещи) и предусматривающие
возникновение такого правомочия у носителя права при условии неисполнения
собственником определенной обязанности (договор ипотеки, договор об
установлении права вещной выдачи).
129
К вопросу об ограниченных вещных правах необходимо только добавить,
что зачастую в юридической литературе качестве такового рассматривается право
удержания1,
объектом
которого
может
выступать
объект
недвижимого
имущества.
Представляется необоснованным определение правовой природы права
удержания как ограниченного вещного права и целесообразным с учетом
существующего уровня развития данного института ограничение круга объектов
права удержания исключительно движимыми вещами2.
Несмотря на то, что под направленностью обязательства как системным
признаком договорного права предлагается понимать конечные экономический и
юридический результаты, на достижение которых направлены основные действия
участников договора3, все представленные выше системы договоров основаны
исключительно на направленности на определенный правовой, а отнюдь не
экономический результат.
О
направленности
на
экономический
результат
можно
говорить,
рассматривая как раз предпринимательскую деятельность и один из элементов
главного ее квалифицирующего признака – направленность на получение
прибыли, который может служить и системообразующим признаком при
классификации
гражданско-правовых
договоров.
Анализ
особенностей
обязательств, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской
деятельности, показывает, что их можно разделить на две группы: особенности,
связанные
с
осуществлением
всеми
сторонами
обязательства
предпринимательской деятельности (ст. ст. 310, 315, 359 ГК РФ); и те, для
возникновения
которых
достаточно
осуществления
предпринимательской
деятельности лишь одной стороной обязательства (ст. 322, 401 ГК РФ).
1
См.: Белов В. А. Гражданско-правовые формы отношений, направленных на обеспечение исполнения
обязательств (на примере способов обеспечения, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса РФ) // Меры
обеспечения и меры ответственности в гражданском праве : сб. ст. М.: Статут, 2010; Микрюков В. А. Обременения
в свете Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Рос. юрид. журнал. 2012.
№ 2; Российское гражданское право : учебник : в 2 т. 2-е изд., стереотип. / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут,
2011. Т. 1.
2
Подробнее о позиции автора по вопросам удержания недвижимости см.: Козлова Е. Б. Удержание объекта
недвижимого имущества // Вестник Российской правовой академии. 2009. № 2. С. 24–28.
3
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 92.
130
Таким образом, по признаку направленности на экономический результат
все гражданско-правовые договоры могут быть разделены на общегражданские1
договоры, договоры с участием предпринимателей и предпринимательские
договоры.
Под предпринимательским договором следует понимать договор, все
стороны
которого
в
силу
указания
закона,
являясь
субъектами
предпринимательской деятельности, в качестве экономического результата
договора
преследуют
извлечение
прибыли.
Договор
с
участием
предпринимателей – договор, в котором не все стороны в обязательном порядке
являются
субъектами
предпринимательской
деятельности
и
в
качестве
экономического результата преследуют извлечение прибыли. Общегражданский
договор – договор, сторонами которого могут выступать лица, не являющиеся
предпринимателями.
1
Термин «общегражданские» применялся в работах: Андреева Л. В. Коммерческое право России. С. 126,
Богданов Е. В. Указ. соч. С. 4; Ковалев М. В. Предпринимательский договор в системе российского гражданского
права : дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 30. Термин «бытовые» использовался в работе: Российское
предпринимательское право. С. 21.
131
ГЛАВА 2. СИСТЕМООБРАЗУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ
КЛАССИФИКАЦИИ ДОГОВОРОВ, НАПРАВЛЕННЫХ НА
СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
§ 1. Классификация договоров по структуре предмета и по признаку
взаимодействия публичного и частного партнеров
Все
договоры,
опосредующие
оборот
недвижимого
имущества
по
направленности результата могут быть (с учетом планируемых изменений в
гражданском законодательстве в области правового регулирования ограниченных
вещных прав) разделены на четыре большие группы: 1) направленные на создание
объектов
недвижимого
имущества;
2)
направленные
на
управление
недвижимостью; 3) направленные на установление ограниченных вещных прав на
объекты недвижимости; 4) направленные на передачу объектов недвижимого
имущества.
Поскольку настоящее исследование касается исключительно гражданскоправовых
договоров,
имущества,
направленных
необходимо
более
на
создание
подробно
объектов
рассмотреть
недвижимого
внутригрупповую
классификацию договоров первой группы.
Система договоров, направленных на создание объектов недвижимого
имущества, должна быть построена на основе классифицирующих критериев, в
качестве которых должны выступить определенные в результате научного
анализа
квалифицирующие
признаки
гражданско-правовых
договоров,
отображающие особенности правового режима систематизируемых договоров.
Как
будет
доказано
в
ходе
настоящего
исследования,
один
из
квалифицирующих признаков каждого из самостоятельных гражданско-правовых
договоров, входящих в число договоров, направленных на создание объектов
недвижимого имущества, связан с предметом договора Обосновано в дальнейшем
будет следующее:
132
- предметом инвестиционного договора являются действия сторон по
реализации инвестиционного проекта;
- предмет договора строительного подряда включает в себя два элемента:
юридический (процесс выполнения работ) и материальный (объект строительства
как результат выполненных работ);
- предметом договора участия в долевом строительстве выступает объект
долевого строительства, состоящий из двух элементов - жилого или нежилого
помещения, на которое у участника долевого строительства по результатам
реализации договора участия в долевом строительстве возникает право
собственности, и доли в общем имуществе многоквартирного дома или иного
объекта
градостроительной
деятельности,
в
состав
которого
входит
соответствующее жилое и нежилое помещение;
- предмет договора о развитии застроенной территории имеет сложную,
двухэлементную
являются
структуру,
объекты
юридическим
материальным
строительства
элементом
–
как
работы
элементом
результат
по
предмета
выполненных
подготовке
проекта
договора
работ,
а
планировки
застроенной территории (включая проект межевания такой территории).
Один из квалифицирующих признаков каждого из рассмотренных
договоров, что будет аргументировано в настоящем исследовании, определяется
особенностями предмета договора, в частности, его структурой, что позволяет
сделать вывод о том, что структура предмета договора определяет особенности
правовых
режимов
данных
сделок
и
может
выступить
в
качестве
классифицирующего критерия при построении системы договоров, направленных
на создание объектов недвижимого имущества.
По структуре предмета такие договоры могут быть разделены на две
группы: договоры с простым (одноэлементным) и двухэлементным предметом
договора. В двухэлементный предмет договора включаются, в свою очередь,
материальный и юридический элементы. Договоры с простым предметом, в свою
очередь, на второй ступени системы подразделяются на договоры, предметы
которых содержат только юридический и только материальный элементы.
133
К договорам с двухэлементной структурой предмета относятся договор
строительного подряда и договор о развитии застроенной территории. К
договорам с простым предметом, состоящим из материального элемента,
относится договор участия в долевом строительстве; из юридического элемента –
инвестиционный договор.
Детальный анализ каждого исследуемого договора покажет необходимость
соблюдения определенных административных предпосылок, в том числе:
- инвестиционный договор – разработки инвестиционного проекта;
- договор строительного подряда - формирования земельного участка и
получения
необходимых
административных
разрешений
на
возведение
соответствующего объекта строительства для обеспечения соответствия вновь
возводимого здания или сооружения целевому назначению земельного участка и
требованиям градостроительной документации
- договор участия в долевом строительстве – получения разрешения на
строительство; разработки, опубликования (при необходимости), представления
проектной декларации; формирования земельного участка и предоставления его
застройщику под строительство;
- договор о развитии застроенной территории - утверждения проекта
планировки застроенной территории; принятия решения об изъятии путем выкупа
жилых помещений в многоквартирных домах, признанных аварийными и
подлежащими сносу и расположенных на застроенной территории; принятия
решения о развитии застроенной территории; проведения аукциона на право
заключить договор о развитии застроенной территории и предоставления
застройщику земельных участков для строительства.
Таким образом по признаку наличия или отсутствия административных
предпосылок система договоров, опосредующих процесс создания объектов
недвижимости,
построена
быть
не
может.
Кроме
того,
изучение
административных предпосылок данных договоров также приводит к выводу о
невозможности построения системы договоров базируясь на содержательном их
аспекте.
134
Особенности субъектных составов договоров, направленных на создание
объектов недвижимого имущества следующие:
- в инвестиционном договоре инициатором инвестиционного проекта
выступает публичный субъект: орган государственной власти Российской
Федерации, субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления;
- в договоре строительного подряда при существующем правовом
регулировании особенностей субъектного состава не усматривается; но, при
установлении, что данным договором могут регулироваться исключительно
отношения, связанные с выполнением строительных работ, на которые требуется
допуск саморегулируемой организации (СРО), субъектный состав договора на
стороне подрядчика ограничится индивидуальными предпринимателями и
юридическими лицами;
- в договоре участия в долевом строительстве при существующем правовом
регулировании особенностей субъектного состава также не усматривается; но,
учитывая, что застройщиком по данному договору выполняются строительные
работы,
оказывающие
влияние
на
безопасность
объектов
капитального
строительства, застройщик должен состоять членом СРО, и, соответственно быть
либо юридическим лицом, либо индивидуальным предпринимателем;
- в договоре о развитии застроенной территории обязательной стороной
договора является публичный субъект – орган местного самоуправления;
принимая также во внимание, что застройщиком по данному договору
выполняются строительные работы, оказывающие влияние на безопасность
объектов капитального строительства, застройщик должен состоять членом СРО,
и, соответственно быть либо юридическим лицом, либо индивидуальным
предпринимателем.
Таким образом, в настоящее время особенности субъектного состава не
могут выступать в качестве классифицирующего критерия при построении
системы гражданско-правовых договоров, направленных на создание объектов
недвижимого имущества.
135
Однако рассмотрение особенностей субъектного требует обращения к
вопросу государственно-частного партнерства.
В настоящее время легальное определение понятия «государственночастное партнерство» отсутствует, в науке, как в юридической, так и в
экономической, также нет единого подхода к его пониманию, высказывается даже
мнение, что государственно-частное партнерство является как неюридическим,
так и неэкономическим понятием1.
Так, в научной литературе можно увидеть следующие определения
государственно-частного партнерства:
- любые официальные отношения или договоренности на фиксированный
или неограниченный период времени между государственными и частными
участниками, в котором обе стороны взаимодействуют в процессе принятия
решения и соинвестируют ограниченные ресурсы, такие как деньги, персонал,
оборудование и информацию для достижения конкретных целей в определенной
области2;
- форма ведения финансово-хозяйственной деятельности и создания
объектов, требующих значительных инвестиций3;
- сотрудничество государства и частного бизнеса, а также политикоправовая форма такого сотрудничества4;
- взаимодействие между государством и частным бизнесом, основанное на
знаниях и деловом опыте каждого из участников и направленное на наиболее
эффективное
достижение
конкретных
публичных
задач
посредством
справедливого распределения расходов, рисков и доходов5;
1
См.: Талапина Э. В. Публичное право и экономика: курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 145;
Васильева С. В. Публично-правовое регулирование экономики: комплексный анализ // Журнал рос. права. 2011. № 5.
2
См.: Возможности федеральных инвестиций через ГЧП: сб. нормативных актов по ГЧП в Российской
Федерации. М.: Альпина Бизнес Букс, 2009. С. 6.
3
См.: Боровикова Е. В. Применение специальных налоговых режимов в договорах государственно-частного
партнерства в Российской Федерации // Международный бухгалтерский учет. 2012. № 42.
4
См.: Романова В. В. Государственно-частное партнерство в строительстве и модернизации энергетической
инфраструктуры:
понятие,
проблемы
правового
регулирования
//
Государственная
власть
и местное самоуправление. 2012. № 5.
5
См.: Манько Н. Н. Совершенствование нормативной базы государственно-частного партнерства на
современном этапе развития // Бизнес, менеджмент, право. 2012. № 1.
136
- форма средне- и долгосрочного взаимодействия государства и бизнеса для
решения общественно-значимых задач на взаимовыгодных условиях1.
Необходимо также привести точку зрения А.В. Белицкой, которая отмечает,
что государственно-частное партнерство в настоящее время рассматривается как в
широком, так и в узком значениях. В широком – это различные формы
взаимодействия государства и бизнеса в достижении общих целей социальноэкономического развития (например, совместная работа по совершенствованию
бизнес-климата и улучшению инвестиционного имиджа страны). В узком – это
институционально-организационный альянс между государством и бизнесом в
целях реализации масштабных и локальных проектов в различных сферах
деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности,
развития инфраструктуры до оказания общественных услуг.
А.В. Белицкая предлагает следующее определение государственно-частного
партнерства – юридически оформленное на определенный срок, основанное на
объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и
частного партнеров в целях решения государственных и общественной важных
задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении
объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля2.
Несмотря на законодательную неопределенность термина «государственночастное партнерство», он достаточно широко используется (без определения) в
ведомственных актах, в частности, в:
- Приказе Минкультуры РФ от 16.03.2011 г. № 255 «О создании
Экспертного совета по вопросам государственно-частного партнерства при
Министерстве культуры Российской Федерации»;
- Приказе Минтранса РФ от 03.03.2006 г. № 28 «Об образовании
экспертного совета по государственно-частному партнерству Министерства
транспорта Российской Федерации»;
1
См.: Гагарин П. Государственно-частное партнерство: проблемы и перспективы развития // Финансовая
газ. 2013. № 14.
2
См.: Белицкая А. В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые
аспекты // Предпринимательское право. 2011. № 1.
137
- Приказе Минэкономразвития РФ от 02.11.2007 г. № 372 «Об Экспертном
совете по государственно-частному партнерству при
Минэкономразвития
России»;
- Приказе Минкультуры РФ от 27.01.2005 г. «О создании Экспертного
совета по государственно-частному партнерству при Министерстве культуры и
массовых коммуникаций Российской Федерации»;
- Приказе Минздрава России от 28.06.2013 г. № 419 «Об утверждении
комплекса мер, направленных на развитие частной системы здравоохранения и
государственно-частного партнерства в сфере здравоохранения, а также на
совершенствование в этих целях нормативно-правовой базы»;
- Приказе Минфина РФ от 12.05.2011 г. № 175 «Об утверждении Положения
о Департаменте бюджетной политики в сфере инноваций, промышленности
гражданского
назначения,
энергетики,
связи
и
частно-государственного
партнерства»1.
Только Письмо Минобрнауки РФ от 04.02.2011 г. № 03-66 «О применении
механизмов
частно-государственного
партнерства
в
сфере
образования»2
разъясняет, что под таким партнерством понимается форма сотрудничества
между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой
является обеспечить финансирование, сооружение, реконструкцию, управление и
содержание объекта инфраструктуры или предоставления услуги. Характерные
черты партнерства, устанавливаемые данным актом: долгосрочный характер
отношений; объединение ресурсов под достижение конкретного результата;
распределение ответственности и рисков между частным и государственным
партнерами.
Как
и
с
инвестиционным
договором,
с
государственно-частным
партнерством складывается ситуация, когда отсутствие должного правового
регулирования отношений на уровне федерального законодательства порождает
активное региональное законотворчество.
1
2
Документы опубликованы не были. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
138
На сегодняшний день из 83 субъектов Российской Федерации в 64 приняты
нормативные правовые акты на уровне законов субъектов, так или иначе
регулирующие вопросы государственно-частного партнерства. Отсутствуют такие
акты в: Карачаево-Черкесской Республике, Республике Мордовия, Республике
Саха (Якутия); Пермском, Приморском и Хабаровском краях; Белгородской,
Иркутской, Костромской, Курской, Магаданской, Рязанской, Сахалинской,
Смоленской, Тульской, Тюменской, Ульяновской областях; городе Москва;
Чукотском автономном округе.
Понятие «государственно-частное партнерство» определяется в актах
субъектов Российской Федерации по-разному.
Так, Закон Камчатского края от 09.10.2012 г. № 133 «О государственночастном партнерстве в Камчатском крае»1 (ред. от 01.03.2013 г.) можно увидеть,
что государственно-частное партнерство – это отношения между публичным и
частным
партнерами,
основанные
на
взаимовыгодном
предоставлении
публичным партнером имеющихся у него ресурсов частному партнеру или
объединении их ресурсов в соответствии с федеральным законодательством,
законодательством
Камчатского
края
и
муниципальными
нормативными
правовыми актами, для решения вопросов социально-экономического развития
Камчатского края, муниципальных образований в Камчатском крае.
Как привлечение на конкурсной основе в соответствии с законодательством
органами
государственной
власти
Калужской
области
организаций,
не
относящихся к государственной или муниципальной форме собственности,
физических лиц для проектирования, создания, реконструкции и (или)
эксплуатации объектов общественной инфраструктуры, то есть исполнения задач,
относящихся к государственному сектору на условиях компенсации затрат,
распределения рисков, обязательств, полномочий определяет государственночастное партнерство Закон Калужской области от 28.03.2012 г. № 264-ОЗ «О
1
См.: Официальные ведомости. 2012. № 386–390.
139
разграничении полномочий между органами государственной власти Калужской
области в сфере организации государственно-частного партнерства»1.
В трех субъектах государственно-частное партнерство определено как
совокупность
форм
среднесрочного
и
долгосрочного
взаимодействия
(сотрудничества) между субъектом Российской Федерации, с одной стороны, и
хозяйствующими субъектами, с другой стороны, в целях реализации общественно
значимых проектов в социально-экономической сфере на территории субъекта
Российской
Федерации,
развития
инновационного,
инвестиционного,
инфраструктурного и иного потенциала субъекта Российской Федерации (Закон
Кабардино-Балкарской Республики от 25.02.2010 г. № 15-РЗ «О государственночастном партнерстве Кабардино-Балкарской Республики»2 (ред. от 17.04.2012 г.),
Закон Чеченской Республики от 20.06.2011 г. № 14-РЗ «Об участии Чеченской
Республики
в
проектах
государственно-частного
партнерства»3
(ред.
от
29.11.2011 г.), Закон Ставропольского края от 12.10.2009 г. № 67-кз «О
государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае»4 (ред. от 24.12.2010
г.)).
В нормативных правовых актах многих субъектов государственно-частное
партнерство
определяется
как
«взаимодействие»,
«сотрудничество»
или
«взаимовыгодное сотрудничество» субъекта Российской Федерации и частного
партнера. В числе таких актов можно назвать, в частности:
- Закон Республики Марий Эл от 02.08.2011 г. № 45-З «Об участии
Республики Марий Эл в государственно-частном партнерстве»5;
- Закон Республики Северная Осетия-Алания от 06.09.2010 г. № 43-РЗ «Об
участии Республики Северная Осетия-Алания в проектах государственночастного партнерства»6;
1
См.: Весть. 2012. № 113–115.
См.: Официальная Кабардино-Балкария. 2010. № 9.
3
См.: Вести Республики. 2011. № 116 (1549).
4
См.: Ставропольская правда. 2009. № 216.
5
См.: Марийская правда. Официальный еженедельник. 2011. № 30.
6
См.: Северная Осетия. 2010. № 170 (25707).
2
140
- Закон Удмуртской Республики от 09.10.2009 г. № 29-РЗ «Об участии
Удмуртской Республики в государственно-частных партнерствах»1 (ред. от
02.07.2012 г.);
- Закон Красноярского края от 01.12.2011 г. № 13-6633 «Об участии
Красноярского края в государственно-частном партнерстве»2;
- Закон Амурской области от 06.09.2010 г. № 379-ОЗ «О государственночастном партнерстве в Амурской области»3 (ред. от 20.06.2013 г.);
- Закон Владимирской области от 09.02.2012 г. № 1-ОЗ «О государственночастном партнерстве во Владимирской области»4;
- Закон Новосибирской области от 29.03.2012 г. № 200-ОЗ «Об участии
Новосибирской области в государственно-частном партнерстве»5;
- Закон Пензенской области от 30.06.2009 г. № 1755-ЗПО «Об инвестициях
и государственно-частном партнерстве в Пензенской области» (ред. от
05.10.2012 г.)6.
Нет единства и в понимании того, на какой основе осуществляется
сотрудничество субъектов Российской Федерации и частных партнеров.
В Законе Свердловской области от 23.05.2011 г. № 28-ОЗ «Об участии
Свердловской
области
в
государственно-частном партнерстве»7
(ред.
от
25.04.2012 г.) установлено, что такое сотрудничество осуществляется в формах: 1)
участия в реализации комплексных инвестиционных проектов на условиях
соглашений о реализации комплексных инвестиционных проектов; 2) участия в
концессионных соглашениях; 3) участия в уставных капиталах открытых
акционерных обществ на условиях договоров и соглашений, предусмотренных
законодательством; 4) в иных формах участия в государственно-частном
партнерстве
на
условиях
договоров
и
соглашений,
предусмотренных
законодательством Российской Федерации.
1
См.: СЗ Удмуртской Республики. 2009. № 27.
См.: Ведомости высших органов государственной власти Красноярского края. 2011. № 68/509.
3
См.: Амурская правда. 2010. 11 сент.
4
См.: Владимирские ведомости. 2012. № 29.
5
См.: Ведомости Законодательного Собрания Новосибирской области. 2012. № 17.
6
См.: Ведомости ЗС Пензенской области. 2009. № 16 (Ч. 1). С. 65.
7
См.: СЗ Свердловской области. 2011. № 5–4 (2011). Ст. 777.
2
141
Целый
ряд
законов
субъектов
отмечают,
что
сотрудничество
осуществляется «путем заключения и исполнения соглашений, в том числе
концессионных»:
- Закон Республики Дагестан от 01.02.2008 г. № 5 «Об участии Республики
Дагестан в государственно-частных партнерствах»1;
- Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 г. № 627-100 «Об участии СанктПетербурга в государственно-частных партнерствах»2 (ред. от 06.12.2010 г.) и др.
Но подавляющее количество нормативных правовых актов субъектов
Российской Федерации закрепляют, что сотрудничество субъекта и частного
партнера осуществляется на основании «соглашения о государственно-частном
партнерстве», причем, некоторые законы закрепляют не только определение
такого соглашения, но устанавливают порядок его заключения и обязательные
условия.
Так, например, Закон Томской области от 17.12.2012 г. № 234-ОЗ «О
государственно-частном партнерстве в Томской области»3 определят соглашение
о государственно-частном партнерстве как договор, заключаемый между
публичным партнером и частным партнером, направленный на осуществление
деятельности
по
строительству,
реконструкции
(модернизации)
и
(или)
эксплуатации объектов государственно-частного партнерства, и в качестве
обязательных условий данного соглашения выделяет:
-
объект
партнерства,
его
технико-экономические
показатели
и
характеристики;
- срок действия соглашения;
- порядок проектирования, строительства, реконструкции (модернизации) и
(или) эксплуатации объекта;
-порядок расчетов;
- порядок осуществления публичным партнером контроля за исполнением
соглашения;
1
См.: СЗ Республики Дагестан. 2008. № 3. Ст. 68.
См.: Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.
3
См.: СЗ Томской области. 2012. № 12/2 (89). Ч. 1.
2
142
- способы обеспечения частным партнером своих обязательств по
соглашению;
- последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) сторонами своих
обязательств по соглашению.
Аналогичные определение и обязательные условия закреплены в Законе
Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.03.2010 г. № 29-ЗАО «Об участии
Ямало-Ненецкого автономного округа в проектах государственно-частного
партнерства»1 (ред. от 28.05.2013 г.).
В Законе Калининградской области от 30.12.2010 г. № 536 «Об участии
Калининградской области в проектах государственно-частного партнерства»2
соглашение о государственно-частном партнерстве определяется как договор,
заключаемый Калининградской областью в лице Правительства Калининградской
области,
а
в
случаях,
предусмотренных
нормативно-правовыми
актами
Калининградской области, юридическим лицом, собственником 100 процентов
акций (100 процентов долей уставного капитала, 100 процентов имущества)
которого является Калининградская область, с частным партнером, направленный
на осуществление деятельности на основе государственно-частного партнерства.
Закон Алтайского края от 11.05.2011 г. № 55-ЗС «Об участии Алтайского
края в государственно-частном партнерстве»3 закрепляет, что соглашение о
государственно-частном партнерстве – это договор, заключаемый между
сторонами
государственно-частного
партнерства
в
целях
осуществления
деятельности в рамках государственно-частного партнерства. К обязательным
условиям такого соглашения данный закон относит в том числе:
- право собственности на объект соглашения, распределение долей
Алтайского края и частного партнера в праве собственности на объект
соглашения, условия и момент возникновения такого права;
1
См.: Ведомости Законодательного Собрания Ямало-Ненецкого автономного округа. 2010. № 1.
См.: Калининградская правда (вкладыш «Ведомости Правительства Калининградской области»). 2011. № 4.
3
См.: СЗ Алтайского края. 2011. № 181. Ч. 1. С. 82.
2
143
- перечень земельных участков, иных объектов движимого и недвижимого
имущества, а также прав, предоставляемых частному партнеру для выполнения
соглашения.
Степень
нормативного
раскрытия
определения
соглашения
о
государственно-частном партнерстве и обязательных его условия в законах
субъектов Российской Федерации различна.
Ряд актов только упоминает о таком соглашении, не предлагая его
определения и условий. К таким актам относятся:
- Закон Республики Адыгея от 08.08.2011 г. № 33 «О государственной
политике Республики Адыгея в сфере государственно-частного партнерства»1
(ред. от 31.07.2012 г.);
-
Закон
Краснодарского
края
от
09.06.2010
г.
№
1989-КЗ
«О
государственной политике Краснодарского края в сфере государственно-частного
партнерства»2 и др.
В
некоторых
актах
присутствует
определение
соглашения
о
государственно-частном партнерстве, но не отражены его обязательные условия,
как, например, в:
- Законе Республики Башкортостан от 30.05.2011 г. № 398-з «Об участии
Республики Башкортостан в государственно-частном партнерстве»3;
-
Законе Республики
Татарстан
от 01.08.2011
г. №
50-ЗРТ «О
государственно-частном партнерстве в республике Татарстан»4;
- Законе Ярославской области от 01.12.2010 г. № 50-з «Об участии
Ярославской области в проектах государственно-частного партнерства»5 и др.
Примечателен с этой точки зрения Закон Ханты-Мансийского автономного
округа – Югры от 18.10.2010 г. № 155-оз «Об участии Ханты-Мансийского
автономного округа – Югры в государственно-частных партнерствах»6, который
1
См.: Ведомости ГЭ — Хасэ Республики Адыгея. 2011. № 5.
См.: Информационный бюллетень ЗС Краснодарского края. 2010. № 31.
3
См.: Ведомости Государственного Собрания — Курултая, Президента и правительства Республики
Башкортостан. 2011. № 15 (357). Ст. 1039.
4
См.: Ведомости Государственного Совета Татарстана. 2011. № 8. Ст. 956.
5
См.: Документ-Регион. 2010. № 93.
6
См.: СЗ Ханты-Мансийского автономного округа — Югры. 2010. № 10 (Ч. II). Ст. 858.
2
144
никак
не
определяя
соглашение
о
государственно-частном
партнерстве,
перечисляет его обязательные условия.
Но большинство субъектов Российской Федерации идут по пути
определения понятия «соглашение о государственно-частном партнерстве» и
одновременного установления его обязательных условий. К таким актам, в
частности, относятся:
- Закон Республики Бурятия от 16.03.2012 г. № 2625-IV «О государственночастном партнерстве в Республике Бурятия»1 (ред. от 05.07.2013 г.);
- Закон Республики Коми от 04.10.2010 г. № 112-РЗ «Об участии
Республики Коми в государственно-частном партнерстве»2 (ред. от 26.04.2013 г.);
- Закон Республики Хакасия от 12.05.2011 № 42-ЗРХ «Об участии
Республики Хакасия в государственно-частных партнерствах»3;
- Закон Чувашской Республики от 20.12.2010 г. № 71 «Об участии
Чувашской Республики в проектах государственно-частного партнерства»4;
- Закон Забайкальского края от 07.06.2010 г. № 374-ЗЗК «О государственночастном партнерстве в Забайкальском крае»5;
- Закон Архангельской области от 30.09.2011 г. № 332-24-ОЗ «Об участии
Архангельской области в проектах государственно-частного партнерства»6;
- Областной закон Ленинградской области от 14.10.2011 г. № 78-оз «Об
участии Ленинградской области в государственно-частных партнерствах»7;
- Закон Мурманской области от 27.12.2010 г. № 1311-01-ЗМО «Об участии
Мурманской области в государственно-частных партнерствах»8;
- Закон Еврейской автономной области от 28.03.2012 г. № 47-ОЗ «Об
участии Еврейской автономной области, муниципальных образований Еврейской
автономной области в проектах государственно-частного партнерства»9;
1
См.: СЗ Республики Бурятия. 2012. № 3 (156).
См.: Ведомости нормативных актов органов государственной власти Республики Коми. 2010. № 37. Ст. 863.
3
См.: Вестник Хакасии. 2011. № 35.
4
См.: СЗ ЧР. № 12. Ч. 1. Ст. 1051.
5
См.: Забайкальский рабочий. 2010. № 105.
6
См.: Ведомости Архангельского областного Собрания депутатов пятого созыва. 2011. № 24.
7
См.: Вестник Законодательного собрания Ленинградской области. 2011. Вып. 4.
8
См.: Мурманский вестник. 2010. № 248. С. 5.
9
См.: Биробиджанская звезда. 2012. № 24.
2
145
- Закон Ненецкого автономного округа от 19.12.2011 г. № 83-ОЗ «Об
участии Ненецкого автономного округа в государственно-частном партнерстве»1
и др.
Анализ нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации
показывает, что в настоящее время соглашение о государственно-частном
партнерстве
находится
только
в
стадии
формирования
в
качестве
самостоятельной непоименованной договорной модели.
Но
целесообразность
закрепления
понятия
«государственно-частное
партнерство» на федеральном законодательном уровне очевидна.
В соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 12.03.2013 г. № 31-р
«О
проекте
Федерального
закона
«Об
основах
государственно-частного
партнерства в Российской Федерации»2 проект указанного закона 13.03.2013 г.
был внесен в Государственную Думу ФС РФ. В Пояснительной записке к
законопроекту3 было указано, что одной из ключевых проблем регионального
законодательства в сфере государственно-частного партнерства является наличие
рисков
противоречия
законов
субъектов
Российской
Федерации
и,
соответственно, конкретных положений соглашений по проектам государственночастного партнерства, реализуемых в соответствии с такими законами,
императивным
нормам
федерального
законодательства.
Данные
риски
объективны, вызваны отсутствием надлежащего регулирования отношений в
рамках государственно-частного партнерства на федеральном уровне и в целом не
зависят от качества подготовки законов субъектов Российской Федерации.
26.04.2013 г. законопроект «Об основах государственно-частного партнерства в
Российской Федерации» был принят в I чтении.
Государственно-частное партнерство в ст. 3 данного законопроекта
предлагается определить как взаимодействие публичного партнера, с одной
стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании
заключенного
1
по
результатам
конкурсных
процедур
соглашения
См.: Сборник нормативных правовых актов Ненецкого автономного округа. 2011. № 33.
См.: СЗ РФ. 2013. № 11. Ст. 1157.
3
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
о
146
государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и
обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на
привлечение в экономику частных инвестиций, в соответствии с которым и
публичный, и частный партнер принимают на себя определенные законом
обязательства.
Предложенное определение не без изъянов. В первую очередь вызывает
сомнение
установленная
таким
образом
направленность
соглашения
о
государственно-частном партнерстве. Бросается в глаза и неопределенность
предмета соглашения, который (также как и в случае с договором о развитии
застроенной территории) устанавливать придется через обязанности сторон.
Но, разработка авторских определений понятий государственно-частного
партнерства и соглашения о государственно-частном партнерстве не входит в
круг задач настоящего исследования.
Бесспорным
остается
одно
–
государственно-частное
партнерство
подразумевается как взаимодействие (сотрудничество) публичного и частного
партнеров.
К публичным партнерам относятся Российская Федерация, и (или) субъект
Российской Федерации, и (или) орган местного самоуправления в лице
уполномоченных ими органов. К числу частных партнеров относятся (согласно
законопроекту «Об основах государственно-частного партнерства в Российской
Федерации») индивидуальные предприниматели, российские и иностранные
юридические
2)
лица,
государственных
за
исключением:
корпораций;
3)
1)
государственных
государственных
и
компаний;
муниципальных
унитарных предприятий; 4) государственных и муниципальных учреждений;
5) хозяйственных обществ, 100 процентов акций или долей в уставном капитале
которых принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации
или муниципальному образованию.
Соглашение
о
государственно-частном
партнерстве
предлагается
определить как смешанный договор. С другой стороны законопроект утверждает,
что государственно-частное партнерство может осуществляться в форме
147
концессионного соглашения, а также в иных формах, не запрещенных
законодательством Российской Федерации. В таком случае формирование
соглашения
о
государственно-частном
партнерстве
как
самостоятельной
договорной модели сомнительно с точки зрения целесообразности.
Единообразного понимания, что же относится к формам государственночастного партнерства, нет ни в научной литературе, ни в законодательстве.
Проблемы возникают даже в установлении значения сочетания «форма
государственно-частного партнерства».
А.В. Белицкая утверждает, что «правовую форму удобно называть по
названию основного правового средства в комплексе правовых средств,
используемых в рамках данной правовой формы, которое будет являться
основополагающим элементом государственно-частного партнерства»1.
И.Е. Левитин определяет форму государственно-частного партнерства как
правовое основание реализации конкретной модели партнерства (под моделью
понимается конкретный проект государственно-частного партнерства)2.
Высказывается также точка зрения, что под формой государственночастного партнерства следует понимать деятельность органа управления
партнерства или его должностных лиц, приводящая к достижению целей
партнерства и получению планируемых от партнерства результатов, а форма
государственно-частного партнерства является выражением его правового
содержания3.
Ю.А.
Крохина
отмечает,
что
взаимодействие
государства
и
негосударственных структур необходимо, однако, до сих пор нет четкого
представления о том, каким оно должно быть и в каких организационно-правовых
формах может осуществляться4, приравнивая тем самым формы государственночастного партнерства к организационно-правовым формам.
1
Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Статут, С. 90.
См.: Левитин И. Е. Развитие государственно-частного партнерства на транспорте. М.: ВИНИТИ РАН,
2010. С. 60.
3
См.: Игнатюк Н. А. Государственно-частное партнерство: учебник. М. : Юстицинформ, 2012. С. 134.
4
См.: Крохина Ю. А. Проблемы налогового регулирования государственно-частного партнерства
в инновационной сфере // Финансовое право. 2012. № 2.
2
148
Другой
исследователь,
говоря
о
моделях
государственно-частного
партнерства, выделяет концессионную модель и модели, основанные на частной
собственности на объект соглашения1.
Э.В. Талапина останавливается на следующих формах: концессионные
соглашения, инвестиционные соглашения (договоры), соглашения о разделе
продукции, функционирование особых экономических зон, лизинг и частное
финансирование государственных (муниципальных) проектов2.
Ряд авторов относят к формам государственно-частного партнерства также
Инвестиционный фонд РФ, государственные (муниципальные) контракты,
совместное создание юридических лиц и инфраструктурные облигации3.
В Письме Минобрнауки РФ от04.02.2011 г. № 03-66 «О применении
механизмов
частно-государственного
например,
представлена
партнерства
классификация
форм
в сфере
образования»4,
частно-государственного
партнерства с указанием составляющих каждую группу механизмов. Выделяются
следующие группы форм:
- ориентированные на выполнение функций управления (концессия,
аутсорсинг, передача функций управления образовательным учреждением
управляющим компаниям);
- ориентированные на выполнение функций управления (создание
коммерческой организации, создание некоммерческой организации, заключение
договора простого товарищества – все по модели «государство+частная
компания»; соглашение о сотрудничестве / протокол о намерениях; формирование
Фондов «Целевого капитала» некоммерческой организации);
- ориентированные на участие общественности (попечительский совет,
управляющий совет).
1
См.: Родин А. А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнерства по
российскому законодательству // Право и экономика. 2011. № 5.
2
См.: Талапина Э. В. Указ. соч. С. 153.
3
См.: Алпатов А. А., Пушкин А. В., Джапаридзе Р. М. Государственно-частное партнерство: Механизмы
реализации. М.: Альпина Паблишерз, 2010. С. 28.
4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
149
Нормативные
правовые
акты
также
по-разному
видят
формы
государственно-частного партнерства. В частности, Закон Оренбургской области
от 24.08.2012 г. № 1041/308-V-ОЗ «Об участии Оренбургской области в
государственно-частном партнерстве»1 относит к ним:
- предоставление имущества, находящегося в собственности публичного
партнера, в доверительное управление, аренду, концессию;
- участие в уставных капиталах хозяйственных обществ;
-
предоставление государственных гарантий области
по кредитам,
привлекаемым частными партнерами с целью реализации проекта;
- предоставление субсидий, бюджетных инвестиций, инвестиционного
налогового кредита;
- предоставление субсидий местным бюджетам на софинансирование
объектов капитального строительства муниципальной собственности в случае
участия
в
реализации
проектов
государственно-частного
партнерства
муниципальных образований;
- иные формы, не противоречащие законодательству.
Закон Челябинской области от 24.09.2009 г. № 475-ЗО «Об участии
Челябинской
области
в
государственно-частном
партнерстве»2
(ред.
от
23.06.2011 г.), в свою очередь, относит к формам государственно-частного
партнерства:
- финансирование работ по подготовке конкурса на заключение соглашения;
- областные государственные гарантии по кредитам, привлекаемым
партнером с целью реализации соглашения;
- оплату по регулируемым тарифам (ценам) определенного объема товаров
(работ, услуг), предусмотренным соглашением и произведенных партнером;
- предоставление имущества, находящегося в государственной казне
области, в доверительное управление, аренду, в том числе на льготных условиях;
1
2
См.: Бюллетень Законодательного Собрания Оренбургской области. 2012. 15 заседание. Ч. 2.
См.: Южноуральская панорама. 2009. № 195.
150
- предоставление партнеру земельных участков, на которых располагается
или должен располагаться объект соглашения;
- заключение концессионных соглашений;
- участие в соглашениях о разделе продукции;
- участие в создании особых экономических зон;
- заключение государственных контрактов на поставку товаров для
государственных нужд в соответствии с законодательством о госзакупках;
- участие в уставных капиталах открытых акционерных обществ.
Закон Курганской области от 02.11.2009 г. № 495 «О государственночастном партнерстве в Курганской области»1 (ред. от 02.05.2012 г.) закрепляет,
что
формами
государственно-частного
партнерства
являются
следующие
соглашения (договоры) о государственно-частном партнерстве:
- об участии сторон государственно-частного партнерства в реализации
инвестиционных проектов;
- об участии области в уставных (складочных) капиталах юридических лиц;
- о предоставлении государственного имущества области в аренду,
безвозмездное пользование, доверительное управление;
- концессионные;
- иные соглашения (договоры), заключенные сторонами государственночастного партнерства и отвечающие целям и задачам государственно-частного
партнерства.
Анализируя научную литературу и законодательство субъектов Российской
Федерации можно прийти к выводу о том, что все представленные классификации
форм государственно-частного партнерства проведены без применения единого
классифицирующего критерия. Но, поскольку подробное исследование форм
государственно-частного
партнерства
не
входит
в
задачи
настоящего
исследования, необходимо сказать только о том, что анализ законодательства
субъектов Российской Федерации бесспорно показывает на выделение среди всех
форм государственно-частного партнерства договорной формы.
1
См.: Новый мир — Документы. 2009. Вып. № 12 (84).
151
Заслуживает внимание точка зрения А.В. Белицкой, которая подразделяет
формы государственно-частного партнерства на корпоративные, договорные и
иные. В основу договорной формы в данном случае закладывается соглашение,
заключенное
между
партнерами,
в
основу
корпоративной
–
создание
юридического лица1.
К формам государственно-частного партнерства традиционно относится
концессионное соглашение, в данном случае и представители науки 2, и
законодательство субъектов Российской Федерации едины.
Из числа гражданско-правовых договоров, направленных на создание
объектов недвижимого имущества к договорным формам государственночастного партнерства необходимо отнести инвестиционный договор и договор о
развитии застроенной территории. Данные договоры в силу особенностей своего
субъектного состава являются таковыми. Договор строительного подряда и
договор участия в долевом строительстве не могут быть причислены к формам
государственно-частного партнерства на основании особенностей их правового
регулирования и (или) законодательно закрепленных особенностей субъектного
состава.
Таким образом, взаимодействие публичного и частного партнеров можно
отнести к классифицирующим критериям договоров, направленных на создание
объектов недвижимого имущества, но, для построения соответствующей системы
необходимо рассмотреть вопрос соотношения интересов в рассматриваемых
договорных отношениях.
1
См.: Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. С. 95.
См.: Варнавский В. Г. Концессионный механизм партнерства и частного сектора. М.: Моск. обществ. науч.
фонд : ИМЭМО РАН, 2003. С. 22; Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Международное частное право
и инвестиции : науч.-практ. исслед. М.: Контракт : Волтерс Клувер, 2011; Игнатюк Н. Государственно-частное
партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 5; Камышанова А. Е. Особенности концессионных
соглашений в сфере реформирования жилищно-коммунального комплекса // Семейное и жилищное право. 2011.
№ 2; Родин А. А. Концессионные соглашения и их влияние на возможности реализации проектов государственночастного партнерства в сфере коммунальной инфраструктуры: последние изменения законодательства Российской
Федерации // Право и экономика. 2010. № 10; Романова В. В. Указ. соч.; Савельева В. М. К вопросу об определении
места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров // Право и политика. 2008. № 4.
2
152
§ 2. Соотношение интересов в договорных отношениях, опосредующих
создание объектов недвижимости
Глобализация, как отмечается в научной литературе, стала новым этапом
эволюции права на рубеже XX-XXI вв., сформировав новую – модернистскую –
концепцию взаимодействия и гармонизации частноправового и публичноправового регулирования, согласно которой конвергенция в сфере права
рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового
правового развития и является одним из основных условий интеграции
современной России в мировое сообщество1.
О взаимопроникновении норм частного и публичного права написано
достаточное количество научных трудов и в большинстве своем ученые сходятся
во
мнении,
что
процесс
проникновения
публичного
права
в
сферы
частноправового воздействия и наоборот объективен и задача заключается в том,
чтобы найти баланс между частным и публичным.
Видный ученый С.С. Алексеев, говоря о проникновении публичного права в
частное, писал: «формы и институты из другой «юридической галактики» как бы
втягиваются в единую юридическую систему демократического общества,
становятся совместимыми с частным правом и начинают выступать в нем в
качестве однопорядковых и взаимодействующих подсистем»2. Но, как отмечал
ученый, в российском праве наблюдается тенденция перекоса в сторону частного
права.
А.В. Кряжков отмечал, что доминирующее положение публичного
следовало при классовом подходе к институтам государства и права, который
показал
свою
несостоятельность
и
привел
к
глубокому
социально-
экономическому кризису. С другой стороны, утверждает исследователь,
стремление отказаться от всеобъемлющего контроля государства, как атрибута
административно-командной системы, расчет на саморегулируемость общества
1
2
С. 584.
См.: Коршунов Н. М. Указ. соч. С. 5.
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М. : Статут, 1999.
153
привели к разрыву хозяйственных связей, катастрофическому уменьшению
производства, вызвало падение жизненного уровня населения1.
Тема разделения права на частное и публичное уже поднималась в ходе
настоящего исследования2, необходимо добавить, что наиболее ярко вопросы
взаимодействия частного и публичного права представлены в настоящее время
через категорию государственно-частного партнерства, которую для дальнейшего
построения системы гражданско-правовых договоров, направленных на создание
объектов недвижимости, необходимо рассмотреть через систему интересов.
Как известно, любое исследование требует оперирования общепринятыми
терминами, не вызывающими сомнения в том, какие понятия им соответствуют,
либо терминами, значение которых оговаривается, для рассмотрения вопроса
соотношения интересов в договорных отношениях, опосредующих процесс
создания объектов недвижимости, предлагается, как и ранее3 принять:
- частный интерес как интерес, в основе которого лежит потребность
конкретного лица и именно она удовлетворяется в процессе его реализации;
- групповой интерес – объединение тождественных и однородных интересов
нескольких лиц, т.е. общий интерес, сущность и направленность которого в целом
соответствуют частным интересам, совокупность которых лежит в его основе;
- общественный интерес – интерес, в основе которого лежит некая
усредненная потребность, характер которой позволяет предполагать ее наличие у
неограниченного числа лиц, т.е. положительный эффект при реализации
общественного интереса возникает для всех членов общества и ощутить его
может любой индивид, даже если он не осознавал наличие соответствующей
потребности;
-
публичный
интерес
–
это
общественный
интерес,
разделяемый
государством, поощряемый им путем предоставления для этого специальных
возможностей и средств, либо ограничения установлением общих правовых
рамок и способов его достижения.
1
См.: Кряжков А. В. Указ. соч. С. 91.
См.: § 1 гл. 1 разд. 1 настоящего исследования.
3
См.: Там же.
2
154
- государственный интерес - интерес, предполагающий удовлетворение
потребностей государства как самостоятельного субъекта, либо как образования,
призванного заботиться об обеспечении общественных интересов в целом, а
также частных интересов отдельных членов общества1.
Как будет установлено в отношении инвестиционного договора и договора
о развитии застроенной территории, квалифицирующим признаком каждого из
них является особенность субъектного состава – обязательное участие
публичного субъекта.
Интерес инвестора в реализации инвестиционного договора носит частный
характер (а при множественности лиц на стороне инвестора в инвестиционном
договоре можно говорить о групповом интересе).
В
отношении
публичного
субъекта
данного
договора
следует
присоединиться к точки зрения, высказанной Е. Курзински-Сингер, которая
утверждает, что разграничение публичного и частного права содержит в себе
кроме формальной стороны также содержательную, (концептуальную) часть,
которая оказывает значительное влияние на формирование инструментов
государственного вмешательства. Это влияние особенно проявляется в контексте
того факта, что в условиях современной экономики государство нередко
смешивает цели и инструменты отраслей, решая, по сути, частноправовые
конфликты методами публичного права и, наоборот, преследуя в процессе
регулирования частноправовых отношений2. Государство может вступать в
гражданско-правовые отношения, в том числе и договорные, преследуя при этом
публично-правовые цели.
Заключая инвестиционный договор, публичный субъект преследует свои
частно-правовые цели, ведь в результате надлежащего исполнения договора,
реализации инвестиционного проекта будет создан (будут созданы) объект
1
См.: Сойфер Т. В. Указ. соч. С. 27, 38.
См.: Курзински-Сингер Е. Соотношение частноправовых и публично-правовых элементов при
регулировании предпринимательства в Германии // Гражданское право и предпринимательство: материалы
Междунар. науч.-практ. конф. (в рамках Ежегодных Цивилистических чтений), посвященной 90-летию видного
казахстанского ученого-цивилиста Б. В. Покровского и 20-летию Юридической фирмы «Зангер» (Алматы, 31 мая —
1 июня 2012 г.). Алматы, 2012. С. 297.
2
155
недвижимого имущества, поступающий в государственную (муниципальную)
собственность.
С другой стороны, перед публичным субъектом стоят более глобальные
цели. В первую очередь речь идет об улучшении инвестиционного климата
страны. Каждый успешно реализованный инвестиционный проект способствует
увеличению притока инвестиций, улучшает инвестиционный климат в стране,
что, в свою очередь, способствует социально-экономическому прогрессу, о чем
еще пойдет речь в настоящем исследовании.
В данном случае речь идет уже об общественном интересе, разделяемым
государством, то есть об интересе публичном. Поощряется данный общественный
интерес государством путем осуществления функций публичной власти, в
частности, в форме предоставления господдержки инвестору (в пределах
компетенции публичного участника инвестиционного договора).
Таким образом, отношения, в которые вступают участники гражданского
оборота
путем
заключения
инвестиционного
договора,
характеризуются
наличием: частного интереса инвестора, государственного и публичного
интересов. Превалирует в этих отношениях, конечно же, публичный интерес,
учитывая, что законодательно закрепленная предоставляемая господдержка
инвестору – есть квалифицирующий признак инвестиционного договора.
То же самое можно сказать о договоре о развитии застроенной территории.
Вступая в соответствующие договорные отношения, публичный субъект
преследует частноправовые цели, в частности речь идет о возникновении права
государственной
(муниципальной)
собственности
на
жилые
и
нежилые
помещения в составе вновь возведенных многоквартирных домов, систем
инженерной, коммунально-бытовой инфраструктур.
Но, с другой стороны, в ходе реализации договора о развитии застроенной
территории разрешаются цели сноса и реконструкции ветхого и аварийного
жилищного фонда, реконструкции систем инженерной, коммунально-бытовой
инфраструктур,
предоставления
нуждающимся
благоустроенных
жилых
помещений по договорам социального найма и другие социальные проблемы.
156
Можно говорить в данном случае об общественном интересе, поощряемым
государством путем осуществления функций публичной власти.
То есть, отношения, в которые вступают участники договора о развитии
застроенной
территории,
характеризуются
наличием:
частного
интереса
застройщика, государственного и публичного интересов. Представляется, что
превалирует в данном случае интерес публичный.
Что касается договора строительного подряда, то в опосредуемых им
отношениях не выявляется общественного, публичного и государственного
интересов. В данном случае речь идет исключительно о частных интересах
заказчика и подрядчика.
В отношении договора участия в долевом строительстве в научной
литературе уже высказывалось мнение О.С. Вагиной, что нормы частного права в
этом случае дополнялись нормами публичного права в целях более качественного
правового регулирования соответствующих отношений и их динамичного
развития1.
С другой стороны, Е.С. Филиппова отмечает, что излишне жесткая позиция
государства в отношении застройщиков уменьшает объем частных инвестиций в
жилищное строительство, влечет возрастание стоимости квартир, в силу чего
необходимо выравнивание баланса интересов застройщика и участника долевого
строительства2.
О.Г. Ершов утверждает, что законодательство практически не содержит
нормы, учитывающие интересы застройщика, вследствие чего возникающие
отношения с дольщиками возникающие отношения с дольщиками развивались бы
на равных взаимовыгодных условиях3.
Но, в данной дискуссии речь идет о соотношении интересов застройщика и
дольщика, лиц, чьи интересы являются частными. И действительно, интересы
1
См.: Вагина О. С. Отношения долевого строительства как объект частноправового регулирования //
Вестник Пермского университета. 2012. № 1.
2
См.: Филиппова Е. С. Проблемы реализации приоритетного национального проекта «Доступное
и комфортное жилье — гражданам России» // Законодательство и экономика. 2006. № 8.
3
См.: Ершов О. Г. О применении договора участия в долевом строительстве // Право и экономика. 2009.
№ 2. С. 24–27.
157
сторон договора носят частный характер, однако, как было определено в ходе
проведенного исследования один из квалифицирующих признаков договора
участия
в долевом строительстве
соответствием
застройщиков
–
это
государственный
установленным
требованиям
контроль за
к
финансовой
устойчивости и за исполнением им своих договорных обязанностей1.
Несмотря на то, что в договоре не участвует публичный субъект, можно
говорить
об
определенном
публичном
интересе.
Общество
в
целом
заинтересовано в решении жилищной проблемы, носящей острый социальный
характер, и государство разделяет этот интерес, который отражается в
многочисленных федеральных целевых программах, о которых уже говорилось
выше.
Таким образом, договор участия в долевом строительстве представляется
договором, посредством которого его участники разрешают свои частные,
превалирующие интересы, но, в то же время, отягощенным интересом
публичным.
Наконец, при исполнении концессионного соглашения концессионер
преследует свои частные интересы, в частности, получение прав владения и
пользования объектом концессионного соглашения на определенный срок.
Концедент, обязательно являющийся публичным субъектом, заинтересован в
разрешении задач государственных, которые заключаются в реконструкции
имеющегося в собственности имущества и (или) получении вновь возведенных
объектов в собственность, а также передаче данного имущества во владение и
пользование
концессионеру
для
использования
в
целях,
определенных
публичным субъектом.
Представляется, что применительно к концеденту речь идет о реализации
посредством концессионного соглашения государственного интереса.
В итоге можно сделать вывод о том, что по критерию взаимодействия
частного и публичного партнеров гражданско-правовые договоры, направленные
на создание объектов недвижимого имущества, делятся на договоры, являющиеся
1
Подробнее см.: § 2 гл. 3 разд. 2 настоящего исследования.
158
договорной формой государственно-частного партнерства и договоры, таковыми
не являющиеся.
В первой группе на второй ступени классификации по критерию
превалирующего
реализуемого
интереса
можно
выделить
договоры
с
превалирующим публичным (инвестиционный договор и договор о развитии
застроенной
территории)
и
государственным
интересом
(концессионное
соглашение).
Примечательно, что разделение договоров в рамках первой группы можно
произвести также по критерию самостоятельности договорной модели на
самостоятельные и смешанные.
К группе договоров, не являющихся формой государственно-частного
партнерства следует отнести договор строительного подряда, исполнение
которого реализует исключительно частные интересы его участников и договор
участия в долевом строительстве, исполнение которого означает реализацию
частного и публичного интересов (превалирует частный).
159
РАЗДЕЛ 2. ОТДЕЛЬНЫЕ ДОГОВОРНЫЕ МОДЕЛИ, ОПОСРЕДУЮЩИЕ
СОЗДАНИЕ ОБЪЕТОВ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
ГЛАВА 1. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР
КАК НЕТИПИЧНАЯ ДОГОВОРНАЯ МОДЕЛЬ
Указом Президента РФ от 07.05.2012 г. № 596 «О долгосрочной
государственной экономической политике»1 была поставлена задача увеличения
объема инвестиций не менее, чем до 25 процентов внутреннего валового продукта
к 2015 году и до 27 процентов – к 2018 году, а также обеспечить принятие мер в
области улучшения условий предпринимательской деятельности в целом ряде
сфер государственного регулирования, в том числе и в сфере строительства,
разработанных в рамках национальной предпринимательской инициативы по
улучшению инвестиционного климата в стране.
Национальная
предпринимательская
инициатива
«Улучшение
инвестиционного климата в Российской Федерации, реализуемая Агентством
стратегических
инициатив,
включает
в
себя
22
предложенных
предпринимателями проекта, направленных на упрощение, удешевление и
ускорение действующих процедур по ведению бизнеса2.
Указом Президента РФ от 16.07.2012 г. № 10013 (ред. от 07.12.2012 г.) при
Президенте РФ был создан Экономический совет, основными задачами, в
частности, являются:
- подготовка предложений по принятию мер, направленных на создание
благоприятного инвестиционного климата;
-
обеспечение
реализации
проектов
вышеназванной
национальной
предпринимательской инициативы.
1
См.: СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2333.
См.: Агентство стратегических инициатив: сайт. URL: http://www.asi.ru/initiatives/npi.php (дата обращения:
21.08.2013).
3
См.: СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4254.
2
160
Необходимо отметить, что 16.08.2012 г. Распоряжением Правительства РФ
№ 1487-р был утвержден план мероприятий («дорожная карта») «Улучшение
предпринимательского климата в сфере строительства»1 (документ утратил силу),
а впоследствии Распоряжением Правительства РФ от 29.07.2013 г. № 1336-р была
утверждена «дорожная карта» «Совершенствование правового регулирования
градостроительной деятельности и улучшение предпринимательского климата в
сфере строительства»2.
Задача улучшения инвестиционного климата поставлена и в Основных
направлениях
деятельности
Правительства
РФ
на
период
до
2018
г.,
утвержденных Правительством РФ 31.01.2013 г.3
Меры по разрешению проблемы улучшения инвестиционного климата в
стране принимаются давно. Еще Указ Президента РФ от 03.06.1996 г. № 803 «Об
Основных положениях региональной политики в Российской Федерации» 4
выделил создание условий для улучшения инвестиционного климата и
эффективного привлечения иностранных капиталовложений в экономику в
качестве одной из основных целей региональной политики.
В Послании Президента РФ Федеральному собранию РФ от 12.11.2009 г.
особо было отмечено, что одним из системных шагов в рамках реализации новой
политической стратегии является выход страны на такие изменения в
законодательстве и в государственном управлении, которые помогут переходу
всей нашей экономики на инновационный характер развития, в связи с чем
порядок осуществления инвестиций должен стать в России не менее комфортным,
чем у наших конкурентов5.
30.03.2011 г. на заседании Комиссии по модернизации и технологическому
развитию экономики России Президент РФ Д.А. Медведев заявил, что увеличение
притока инвестиций необходимо и для целей модернизации, и «пока мы не
сделаем страну привлекательной для предпринимательства и для частной
1
См.: СЗ РФ. 2012. № 35. Ст. 4849.
См.: Там же. 2013. № 32. Ст. 4329.
3
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
4
См.: СЗ РФ. 1996. № 23. Ст. 2756.
5
См.: Рос. газ. 2009. 13 нояб.
2
161
инвестиционной деятельности, не удастся решить главной задачи - изменить
качество жизни людей1.
Проблема привлечения притока инвестиций не теряет своей актуальности.
Так, выступая 02.10.2012 г. на пленарном заседании Инвестиционного форума
«Россия зовёт!», Президент РФ В.В. Путин отметил, что главный вопрос
инвестиционной политики заключается в том, что нужно сделать в первую
очередь, чтобы Россия стала центром притяжения иностранных, да и не только
иностранных, а в первую очередь и наших собственных внутренних инвестиций и
капиталов, получила необходимые ресурсы для модернизации и дальнейшего
подъёма экономики2.
А Председатель Правительства РФ Д.А. Медведев на X Красноярском
экономическом форуме, проходившим 14-16 февраля 2013 г. заявил о подготовке
второй волны «дорожных карт» по улучшению инвестиционного климата3.
Действительно, без модернизации экономики невозможно движение вперед,
эффективная работа, обеспечение потребностей государства и общества в
необходимых
товарах,
работах,
услугах
надлежащего
качества,
конкурентоспособных не только внутри страны, но и на международном рынке.
Для
привлечения
благоприятного
в
экономику
привлекательного
страны
инвестиций
инвестиционного
требуется
климата;
создание
обеспечение
государственных гарантий надлежащей правовой защиты прав инвесторов и
объектов их собственности, приемлемого режима деятельности, налоговых,
таможенных и других льгот4.
1
См.: 10 мер по улучшению инвестиционного климата // Видеоблог Президента России: сайт. URL:
http://blog.kremlin.ru/post/154/transcript (дата обращения: 12.10.2011).
2
См.: Владимир Путин принял участие в пленарном заседании Инвестиционного форума «Россия зовет!»,
организованного «ВТБ Капитал» // Президент России: сайт. URL: http://президент.рф/news/16569 (дата обращения:
05.10.2012).
3
См.: КЭФ-2013: Дмитрий Медведев запустил вторую волну дорожных карт Агентства стратегических
инициатив // Агентство стратегических инициатив: сайт. URL: http://www.asi.ru/news/7506 (дата обращения:
21.08.2013).
4
См.: Цыбуленко З. И. Законность как условие создания привлекательного инвестиционного климата
в России // Законность в экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата:
материалы VI Ежегодных научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся (Москва, 26 октября 2011 г.). М.: ИД
«Юриспруденция», 2012. С. 116.
162
Следует согласиться также с утверждением, что базис рыночной экономики
современных стран и мировой экономики в целом составляют отношения,
связанные с инвестированием в производство материальных и духовных
ценностей.
В
процессе
проведения
крупномасштабных
политических,
экономических и социальных преобразований, направленных на создание
благоприятных условий для устойчивого экономического роста, именно
инвестиционной деятельности отводится ведущее место1.
С экономической точки зрения основным фактором, сдерживающим
социально-экономический прогресс России, является геополитический риск
(возможность ухудшения геополитического положения государства и нации,
снижение жизненной энергии этноса по любым из возможных причин),
реализация которого может находить выражение в дезорганизации и, как
следствие,
невозможности
эффективной
социальной
и
экономической
деятельности, снижении ликвидности – возможности обратить в денежные
средства инвестированный капитал2.
Применение
системного
подхода
при
решении
задач
снижения
геополитического риска в экономической теории и теории государства и права
позволяет в качестве одного из его основных элементов выделить право как один
из инструментов снижения геополитического, политического (идеологического),
социального,
экономического,
технологического,
экологического
рисков
поведения субъектов. Нормы права могут быть инструментами снижения
геополитического риска, учитывая, что потоки инвестиций направляются в
страны, где они законодательно защищены от отрицательного воздействия
данного и других видов рисков.3
Одним
из
представляющего
1
условий
собой
комфортного
состояние
инвестиционного
условий
для
климата,
осуществления
См.: Пиняскина О. В. О правовой природе инвестиционной деятельности // Банковское право. 2010. № 2. С. 15.
См.: Глущенко В. В. Право как инструмент снижения инвестиционных рисков национальной экономики
в условиях глобализации // Законодательство и экономика. 2006. № 9. С. 6.
3
См.: Там же. С. 8.
2
163
предпринимательской деятельности инвестора в той или иной стране 1, является
достаточный уровень правового регулирования осуществления инвестиций и
адекватная правоприменительная практика, так как действительно «стало
аксиомой, что капитал стремится туда, где соотношение риска и доходности
считается инвесторами оптимальным»2. Следует оговориться, что законодательно
закрепленная дефиниция инвестиционного климата, отсутствует. Эта проблема
активно обсуждается не только учеными в области экономической теории, но и
правоведами, в связи с чем многими исследователями предприняты попытки
разработать соответствующее определение3.
С
улучшением
инвестиционного
экономических
задач
благоприятного
инвестиционного
конкурентоспособности
любого
климата
тесно
связано
развитого
государства,
а
климата
неразрывно
связано
правовой
системы.
Сама
по
себе
с
решение
созданием
понятие
модернизация
экономики даст положительный эффект только тогда, когда в обществе будут
действовать
справедливые
законы,
функционировать
независимые
и
с
непререкаемым авторитетом суды и органы правопорядка. Для достижения этого
результата важно создавать законодательную базу, правовое регулирование,
отвечающее требованиям времени и социально-экономическим задачам. Только
стабильность
регулирования,
нормативная
экономия
при
эффективности
существующих законов может создать понятные правила для участников
экономического оборота, необходимую основу для перехода к инновационной
экономике, иными словами, к ее модернизации4.
В юридической литературе неоднократно отмечалось, что осуществление
инвестиционной
деятельности
на
территории
Российской
Федерации
и
полученный правоприменительный опыт вскрыли многочисленные недостатки,
1
См.: Доронина Н. Г. Инвестиционный климат: вопросы правового регулирования // Журнал рос. права.
2012. № 1. С. 40.
2
Владимир Путин принял участие в пленарном заседании Инвестиционного форума «Россия зовет!» …
3
См.: Бурков А. А. Государственное регулирование инвестиционного климата в условиях глобализации: дис.
… канд. экон. наук. М., 2012. С. 27; Гущин В. В. Инвестиционное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
Эксмо, 2009. С. 184; Воронин В. П. и др. Привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации:
монография. Воронеж: ООО Фирма «Элист», 2009. С. 152 и др.
4
См.: Хабриева Т. Я. Введение // Законность в экономической сфере как необходимый фактор
благоприятного инвестиционного климата. С. 6–8.
164
пробелы в инвестиционном законодательстве, а несовершенство нормативной
базы, отсутствие единого доктринального и законодательного подхода по
вопросам инвестиционных правоотношений, являются благодатной почвой для
возникновения инвестиционных споров как между самими инвесторами, так и
между государством и инвесторами1.
Высказывается даже точка зрения, согласно которой в России вообще нет
законности в экономической сфере2.
Применительно к инвестициям в форме капитальных вложений отмечалось
также, что в современных условиях длящегося финансового кризиса стоит задача
по внесению изменений в российское инвестиционное законодательство в целях
скорейшего перевода отечественной экономики на рельсы инновационного
развития и стимулирования отдельных ее отраслей, связанных с разработкой и
внедрением новых высокотехнологических разработок3.
Действительно, по данным Минэкономразвития России, выполняющего
функции инвестиционного омбудсмена, по состоянию на 2012 год жалобы
инвесторов были связаны с:
- наличием административных барьеров (29%);
- регулированием торговой деятельности (6%);
- миграционным законодательством (3%);
- налогообложением (2%);
- таможенным законодательством (10%);
- условиями нахождения иностранных граждан на территории России (1%);
- несовершенством российского законодательства (3%);
- дискриминацией иностранных компаний (22%);
- превышением полномочий государственных органов (14%);
1
См.: Хоменко А. Б. Правовое регулирование инвестиционной деятельности. Инвестиционные споры //
Юрист. 2007. № 8. С. 28.
2
См.: Нерсесян В. С. Проблемы законности в экономической сфере: отсутствие надлежащих собственников
и легальных отношений собственности на средства производства (цивилитарная концепция) // Законность в
экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата. С. 124.
3
См.: Акопян О. А. Законодательство в области инвестирования в капитальные вложения // Журнал рос.
права. 2010. № 2. С. 13.
165
- защитой права собственности (10%)1.
Видно, что так или иначе с несовершенством законодательства связаны
более 30% жалоб инвесторов (без учета жалоб, связанных с административными
барьерами, хотя и они вполне могут быть связаны с проблемами правового
регулирования).
Таким образом, уровень законности и правопорядка в экономической сфере
занимает особое место среди факторов, воздействующих на инвестиционный
климат2, а должный уровень правового регулирования договорных отношений
участников инвестиционной деятельности представляется одним из важнейших
элементов правового регулирования всего инвестиционного процесса. Следует в
полной мере согласиться с тем, что инвестиционный климат в России улучшится
и в том случае, если инвестиционное законодательство будет тесно связано с
применением международных стандартов при регулировании инвестиций, в том
числе при заключении инвестиционных соглашений и защите прав инвесторов3.
§ 1. Современное состояние правового регулирования договорных
отношений в сфере инвестиционной деятельности
Исследование
вопросов
инвестиционного
договора,
к
сожалению,
необходимо начать с изучения института нетипичных договоров.
Институт нетипичных договоров до настоящего времени не подвергнут
полному анализу, что, как отмечалось еще классиками российской цивилистики,
приводит к определенного рода затруднениям как в общетеоретическом плане,
так и в правоприменительной практике4.
1
Расчет произведен на основании данных, представленных Минэкономразвития России в справке
о текущем состоянии инвестиционного климата и бизнес-среды в России (см.: Минэкономразвития России: сайт.
URL: http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/investmentpolicy/index (дата обращения: 21.08.2013)).
2
См.: Садовская Т. Д. Вопросы обеспечения законности в деятельности органов государственного контроля
(надзора) и муниципального контроля // Законность в экономической сфере как необходимый фактор
благоприятного инвестиционного климата. С. 228.
3
См.: Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 45.
4
См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 117.
166
Использование термина «нетипичный» применительно к договорам спорно,
в юридической литературе отмечается существование нескольких возможных
вариантов его толкования.
Исходя из определений понятий «типичный»1 и «типическое»2 можно
понимать указанный термин как «отклоняющийся от типа, не подходящий ни к
какому типу». Однако такое разъяснение нетипичного договора может больше
поставить вопросов, чем дать ответов, и тем более не позволит установить
единообразного понимания нетипичного договора3.
Ряд ученых к нетипичным договорным отношениям относили наряду со
смешанными и непоименованными договорами также и квази-договоры, то есть
фактические договорные отношения, не имеющие юридической силы4.
Под нетипичным может также пониматься и договор, который не
противоречит действующему гражданскому законодательству и содержит в себе
признаки одного или нескольких типичных (поименованных) договоров,
специфическое сочетание которых позволяет относить его к самостоятельным
гражданско-правовым договорам5.
Очевидно,
что
возможность применения
понятия
«нетипичный»
к
определению гражданско-правовых договоров есть предмет самостоятельного
научного
исследования.
Но,
поскольку,
любое
исследование
требует
оперирования либо общепринятыми терминами, не вызывающими сомнения в
том, какие понятия им соответствуют, либо терминами, значение которых
оговаривается, для целей рассмотрения правовой природы инвестиционного
договора предлагается использовать термин «нетипичный» в качестве аналога
термина «непоименованный»6.
1
Ожегов С. И. Указ. соч. С. 709.
См.: Философский энциклопедический словарь. С. 455.
3
См.: Батлер Е. А. Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. С. 12.
4
См.: Ойгензихт В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве : учеб. пособие. Душанбе,
1984. С. 15–17.
5
См.: Писчиков В. А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7.
6
См.: Гражданское право / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 3 : Обязательственное право. С. 179, 181.
2
167
ГК РФ в п. 2 ст. 421 закрепляет, что стороны могут заключить договор как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами. Исследуемый в теории гражданского права вопрос о сущности
непоименованного
договора
освещен
законодателем
в
словосочетании
«непредусмотренный законом или иными правовыми актами»1.
Зачастую в юридической литературе можно встретить мнение, что
непоименованным договором считается любой договор, не урегулированный
нормами ГК РФ2. Однако очевидно, что данное утверждение прямо противоречит
норме п. 2 ст. 421 ГК РФ. Следует согласиться с М.Н. Илюшиной, которая
полагает, что нельзя считать нетипичным явлением договор, урегулированный
федеральным законом или иным нормативным правовым актом, содержащим
нормы гражданского законодательства, так как в данном случае уже имеет место
специальное регулирование возникших общественных отношений3.
Таким образом, поименованным является договор, предусмотренный как
нормами ГК РФ, так и другими законами и иными правовыми актами. Возникает
вопрос, какой договор считать «предусмотренным»?
Еще классик российской цивилистики Д.И. Мейер, говоря о разделении
гражданско-правовых договоров на «именные» и «безымянные», отмечал, что
«договор самостоятельный, или именной, обсуждается ближайшим образом по
определениям законодательства, установленным относительно того договора, при
недостатке же таких определений применяются к нему общие определения о
договорах»4.
Опуская весьма экзотическую точку зрения В.В. Кулакова, утверждающего,
что в гражданско-правовой сфере не может быть непоименованных договоров,
1
Батлер Е. А. Указ. соч. С. 7.
См.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / под ред. О. Н. Садикова. 3-е изд., испр., доп.
и перераб. М.: Контракт, 2008. С. 945; Телюкина М. В. Понятие сделки: теоретический и практические аспекты //
Адвокат. 2002. № 2. С. 42–43.
3
См.: Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления
в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике : монография. М. : РПА Минюста России, 2011.
С. 92.
4
Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 159.
2
168
поскольку правила обо всех типах заключаемых договоров содержатся в ГК РФ 1,
следует указать, что современные ученые воспринимают непоименованный
договор как:
- договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и
типа договора2;
- договор, заключаемый сторонами на основе ими же самостоятельно
разработанной договорной модели3;
- договор, правовая база которого ограничивается общими положениями об
обязательстве и договоре4.
В данном случае следует согласиться с высказанными мнениями, что
отсутствие законодательного указания на предмет и существенные условия того
или иного договора, позволяет говорить о его непоименованности, независимо от
того, определено или нет законодателем наименование такого договора5.
В соответствии со ст. 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 г. № 1488-1 «Об
инвестиционной деятельности в РСФСР»6 (ред. от 19.07.2011 г.) инвестициями
являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие
ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое
имущество
или
имущественные
права,
интеллектуальные
ценности,
вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в
целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального
эффекта.
Данное
категории
положение
«инвестиции»,
предусматривает
что
весьма
обусловливается
широкое
стремлением
определение
подчинить
регулированию максимально широкий круг правоотношений7.
1
См.: Кулаков В. В. Сложные обязательства в гражданском праве: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,
2011. С. 14.
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 409.
3
См.: Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. 2-е изд., доп.
и перераб. М.: Спарк, 1999. С. 547.
4
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 71.
5
См.: Андреева Л. В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2012. № 11; Батлер Е. А. Указ. соч. С. 10.
6
См.: ВСНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005.
7
См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: Ин-т
законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: Юрид. фирма «Контракт», 2012. С. 39.
169
Приведенная норма явно неудовлетворительна. Во-первых, нет смысла
детально перечислять имущество, если его перечень не является исчерпывающим.
Во-вторых, что более существенно, неясно, что имеется в виду под выражением
«вложение
средств
в
объекты
предпринимательской
и
других
видов
деятельности». Понятие вложения не конкретизируется. Возмездно ли оно?
Осуществляется на срок или бессрочно? В-третьих, необходимо ли для того,
чтобы считать вложенные средства инвестициями, одновременно преследовать
две цели: получение прибыли и достижение положительного социального
эффекта, - либо достаточно одной из них?1
Инвестиционная деятельность в указанном законе определяется как
вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических
действий по реализации инвестиций.
Однако, как известно, Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в
РСФСР» в настоящее время применяется в части, не противоречащей ФЗ от
25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской
Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»
2
(ред. от
12.12.2011 г.), который в ст. 1 инвестиции определяет как денежные средства,
ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права,
имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и
(или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного
полезного эффекта.
Инвестиционная деятельность в данном нормативном правовом акте
определяется как вложение инвестиций и осуществление практических действий
в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Особое внимание необходимо обратить на то, что ни Закон РСФСР «Об
инвестиционной деятельности
в РСФСР», ни
ФЗ «Об
инвестиционной
деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений»
1
не
предусматривают
опосредование
отношений
участников
См.: Цепов Г. В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования // Юрид.
мир. 2001. № 2. С. 42–43.
2
См.: СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.
170
инвестиционной деятельности именно инвестиционным договором (контрактом),
говоря лишь в ст. ст. 7 и 8 соответственно о том, что отношения между
участниками инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и
(или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК
РФ.
Положение о принятии федеральными органами исполнительной власти
решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в
отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого
имущества, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 10.08.2007 г.
№ 5051, - единственный нормативный правовой акт, фиксирующий понятие
инвестиционного договора. Согласно п. 2 указанного Положения это договор,
устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими
деятельности по инвестированию бюджетных средств для строительства,
реконструкции,
реставрации
недвижимого
имущества
независимо
от
наименования договора (инвестиционный договор, договор на реализацию
инвестиционного проекта, договор простого товарищества и т.д.).
Однако
подобное
положение
не
может
считаться
определением
самостоятельного договорного обязательства, т.к. понятие инвестиционного
договора в данном случае дано как собирательное, объединяющее различные
правовые конструкции исходя из единой экономической цели участников
инвестиционной деятельности.
Необходимо также отметить определение инвестиционного договора,
сформулированного в Положении о порядке распоряжения недвижимым
имуществом ОАО «РЖД», утвержденном Приказом ОАО «РЖД» от 07.11.2008 г.
№ 1502, следующим образом: инвестиционный договор – это договор простого
товарищества
(договор
о
совместной
деятельности),
предусматривающий
обязательства сторон соединить свои вклады и совместно действовать без
образования юридического лица с целью реализации инвестиционного контракта
1
2
См.: СЗ РФ. 1999. № 34. Ст. 4239.
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
171
на условиях внесения одной из сторон (сторонами) в качестве вклада
недвижимого имущества и возникновения права общей долевой собственности
сторон на это имущество и (или) результат инвестирования.
Представляется, что нет абсолютно никакого смысла вводить понятие
«инвестиционный договор», определяя его как поименованный договор простого
товарищества.
Таким образом, в настоящее время инвестиционный договор (контракт)
нельзя признать поименованным договором, в связи с чем не представляется
возможным определить его место в системе гражданско-правовых договоров.
Многие современные ученые – цивилисты справедливо утверждают, что
набор поименованных договоров любой страны, а особенно это относится к
современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики,
всегда отстает от потребностей оборота и такое отставание неизбежно, поскольку
всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности
практики, которые определяются лишь на момент его издания1.
Комплекс инвестиционных отношений в России на сегодняшний день уже
сформировался, однако состояние их законодательного регулирования не
позволяет создать достаточно эффективную инвестиционную сферу, что
негативно сказывается на перспективах развития отечественной экономики2,
учитывая,
что
деятельности
экономико-правовое
зависит
прежде
всего
положение
от
субъектов
механизма
ее
хозяйственной
регулировании,
сложившегося в стране.
Можно говорить о том, что несовершенство законодательства связано с тем,
что не отражает реальных потребностей рыночной экономики, и в связи с этим
следует согласиться с выводом о необходимости формирования комплексного
1
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 404.
См.: Власова А. Ю. Категория «инвестиции» в российском законодательстве // Внешнеторговое право.
2007. № 1. С. 34.
2
172
регулирования экономических отношений, и тогда наша экономика станет
инвестиционно привлекательной1.
Бесспорно, в настоящее время волей самих участников гражданских
правоотношений в установленных законом рамках возникла такая конструкция
как «инвестиционный договор». Отнесение данного договора к непоименованным
(нетипичным)
и,
соответственно,
отсутствие
специального
правового
регулирования, уже тормозят развитие гражданского оборота, доставляя немало
хлопот правоприменительной практике.
Отсутствие
отношений
на
должного
правового
федеральном
уровне
регулирования
породило
инвестиционных
активное
региональное
законотворчество. Органы государственной власти всех регионов России
заинтересованы
в
активизации
инвестиционной
деятельности
на
своих
территориях в целях обеспечения роста экономики региона, что способствует
повышению уровня жизни населения.
Высокий уровень инвестиционной привлекательности является одним из
основных факторов, способствующих поддержанию стабильно высоких темпов
социально-экономического
развития
региона.
Однако
значительная
дифференциация в экономическом развитии субъектов Российской Федерации
формирует
различные
условия,
как
объективные,
так
и
субъективные,
осуществления инвестиционного процесса2.
Каждый регион осуществляет правовое стимулирование инвестиционной
деятельности в соответствии со своей спецификой и традициями, но где
объединяющим началом служат нормы федерального законодательства3.
Отмечалось, что на начало 2007 г. в 81 субъекте Российской Федерации
было выпущено около 908 законов регионального уровня, предпринимались
1
См.: Яковлев В. Ф. О некоторых проблемах правового регулирования в современной России // Законность в
экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата. С. 32.
2
См.: Биткина И. В. Повышение инвестиционной привлекательности региона как условие его социальноэкономического развития (на примере Московской области): автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2012. С. 3.
3
См.: Бубенщиков А. Д. Проблемы финансово-правового стимулирования инвестиционной деятельности
в субъектах Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2007. № 4. С. 21.
173
попытки их систематизации. В частности, выделялись следующие четыре группы
законов:
- утверждающие те или иные региональные инвестиционные программы в
рамках бюджета;
- о займе (выпуске облигаций) для инвестиционных целей;
- о привлечении (гарантиях, защите) иностранных инвестиций;
-
посвященные
общему
вопросу
привлечения
(гарантий,
защиты)
инвестиций в экономику, осуществляемых в форме капитальных вложений1.
В настоящее время только в 7 из 83 субъектов Российской Федерации не
приняты законы, регулирующие вопросы инвестиционной деятельности и (или)
государственной поддержки инвестиций, и (или) иностранных инвестиций. К
таковым относятся: Республика Башкортостан, Белгородская область, Иркутская
область, Саратовская область, Москва, Ненецкий автономный округ, Чукотский
автономный округ.
Примечательно, что в Москве при отсутствии правового регулирования
инвестиционной деятельности на уровне субъекта Российской Федерации,
действует Закон г. Москвы от 21.11.2007 г. № 45 «Кодекс города Москвы об
административных
правонарушениях»2
(ред.
от
26.06.2013
г.),
предусматривающий в ст. 9.10. ответственность за нарушение порядка
распоряжения и использования объекта нежилого фонда при осуществлении
инвестиционной деятельности.
Недостаточность правового регулирования инвестиционных отношений на
уровне федерального законодательства приводит к тому, что его нормы не могут
выполнить роль объединяющего начала для нормативных правовых актов
субъектов Российской Федерации, что негативно отражается на нормотворческом
процессе в данной сфере на уровне субъектов Российской Федерации и,
соответственно, приводит к серьезным проблемам в правоприменительной
практике.
1
См.: Трофимов А. М. О региональном инвестиционном законодательстве (законотворчество субъектов
Российской Федерации) // Государственная власть и местное самоуправление. 2007. № 4. С. 29.
2
См.: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 69.
174
Законы субъектов Российской Федерации можно разделить на несколько
групп: 1) определяют понятия инвестиций и инвестиционной деятельности
аналогично
нормам
федерального
законодательства,
либо
не
приводят
собственных определений; 2) содержат определения в целом совпадающие с
нормами федерального законодательства, но без указания на необходимость
денежной
оценки инвестиций; 3) предлагают определения, кардинально
отличающиеся от определений, установленных федеральным законодательством;
4) избегают вообще определения указанных понятий.
К законам субъектов первой группы относятся:
- Закон Республики Адыгея от 09.02.1998 г. № 64 «Об инвестиционной
деятельности в Республике Адыгея»1 (ред. от 31.07.2012 г.);
- Закон Республики Алтай от 05.06.2002 г. № 5-31 «Об инвестиционной
деятельности в Республике Алтай»2 (ред. от 04.07.2013 г.);
- Закон Республики Бурятия от 08.05.2009 г. № 868-IV «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Республики Бурятия»3
(ред. от 13.10.2011 г.);
- Закон Республики Дагестан от 07.10.2008 г. № 42 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Республики Дагестан»4
(ред. от 08.02.2011 г.);
- Закон Кабардино-Балкарской Республики от 16.04.2001 г. № 23-РЗ «Об
инвестиционной деятельности в Кабардино-Балкарской Республике»5 (ред. от
17.04.2013 г.);
- Закон Карачаево-Черкесской Республики от 17.05.2011 г. № 23-РЗ «О
государственном стимулировании инвестиционной деятельности в КарачаевоЧеркесской Республике»6 (ред. от 15.11.2011 г.);
1
См.: Ведомости ГС — Хасэ Республики Адыгея. 1998. № 26.
См.: СЗ Республики Алтай. 2002. № 4 (10). С. 32.
3
См.: СЗ Республики Бурятия. 2009. № 3–5 (120–122).
4
См.: СЗ Республики Дагестан. 2008. № 19. Ст. 814.
5
См.: Кабардино-Балкарская правда. 2001. № 80.
6
См.: День Республики. 2011. № 95–96 (18236).
2
175
- Закон Республики Калмыкия от 01.03.2013 г. № 413-IV-З «О
государственной
поддержке
и
защите
прав
субъектов
инвестиционной
деятельности в Республике Калмыкия»1;
-
Закон
государственной
Республики
поддержке
Карелия
от
05.03.2013
инвестиционной
г.
№
деятельности
1687-ЗРК
в
«О
Республике
Карелия»2;
- Закон Республики Коми от 28.06.2005 г. № 71-РЗ «Об инвестиционной
деятельности на территории Республики Коми»3 (ред. от 24.06.2013 г.);
- Закон Республики Марий Эл от 21.03.2012 г. № 17-З «Об инвестиционной
деятельности в Республике Марий Эл, осуществляемой в форме капитальных
вложений»4 (ред. от 26.02.2013 г.);
- Закон Республики Саха (Якутия) от 24.06.2013 г. 1221-З № 1337-IV «Об
инвестиционной деятельности в Республике Саха (Якутия)5;
- Закон Республики Северная Осетия – Алания от 15.04.2000 г. № 8-РЗ «Об
инвестиционной деятельности в Республике Северная Осетия – Алания»6 (ред. от
21.07.2012 г.);
- Закон Республики Татарстан от 25.11.1998 г. № 1872 «Об инвестиционной
деятельности в Республике Татарстан»7 (ред. от 17.05.2012 г.);
- Закон Республики Тыва от 29.12.2004 г. № 1171 ВХ-1 «Об инвестиционной
деятельности в Республике Тыва»8 (ред. от 11.11.2011 г.);
- Закон Республики Хакасия от 02.04.2010 г. № 27-ЗРХ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных
вложений, на территории Республики Хакасия»9 (ред. от 29.04.2013 г.);
1
См.: Хальмг унн. 2013. № 37.
См.: Карелия. 2013. № 18.
3
См.: Ведомости нормативных актов органов государственной власти Республики Коми. 2006. № 2. Ст. 4221.
4
См.: Марийская правда. Официальный еженедельник. 2012. № 11.
5
См.: Якутские ведомости. 2013. № 46.
6
См.: Северная Осетия. 2000. 12 июля.
7
См.: Ведомости Государственного Совета Татарстана. 1998. № 12. Ст. 348.
8
См.: Тувинская правда. 2004. 31 дек.
9
См.: Вестник Хакасии. 2010. № 25.
2
176
- Закон Чувашской Республики от 25.05.2004 г. № 8 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Чувашской Республике»1 (ред. от
05.06.2013 г.);
- Закон Камчатского края от 22.09.2008 г. № 129 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Камчатском крае»2 (ред. от 04.03.2013
04.03.2013 г.);
- Закон Краснодарского края от 02.07.2004 г. № 731-КЗ «О государственном
стимулировании инвестиционной деятельности в Краснодарском крае» 3 (ред. от
03.07.2012 г.);
- Закон Ставропольского края от 01.10.2007 г. № 55-кз «Об инвестиционной
деятельности в Ставропольском крае»4 (ред. от 13.06.2013 г.);
- Закон Хабаровского края от 23.11.2011 № 130 «О государственной
инвестиционной политике в Хабаровском крае»5 (ред. от 29.05.2013 г.);
- Закон Амурской области от 05.09.2007 г. № 374-ОЗ «Об инвестиционной
деятельности в Амурской области»6 (ред. от 01.06.2012 г.);
-
Закон
Владимирской
области
от
02.09.2002
г.
№
90-ОЗ
«О
государственной поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в
форме капитальных вложений, на территории Владимирской области»7 (ред. от
13.05.2013 г.);
- Закон Волгоградской области от 02.03.2010 г. № 2010-ОД «О
государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории
Волгоградской области»8 (ред. от 12.10.2012 г.);
-
Закон
Вологодской
области
от
08.05.2013
г.
№
3046-ОЗ
«О
государственном регулировании инвестиционной деятельности, осуществляемой
1
См.: СЗ Чувашской Республики. 2004. № 5. Ст. 211.
См.: Официальные ведомости. 2008. № 157–159.
3
См.: Информационный бюллетень Законодательного Собрания Краснодарского края. 2004. № 19 (Ч. I).
4
См.: Ставропольская правда. 2007. № 233–234.
5
См.: СЗ Хабаровского края. 2011. № 11 (112) (Ч. 1).
6
См.: Вестник губернатора и правительства Амурской области. 2007. № 12/1.
7
См.: Владимирские ведомости. 2002. № 175–176.
8
См.: Волгоградская правда. 2010. № 41.
2
177
в форме капитальных вложений, на территории Вологодской области и о
внесении изменений в отдельные законы области»1;
- Закон Воронежской области от 07.07.2006 г. № 67-ОЗ «О государственной
(областной)
поддержке
инвестиционной
деятельности
на
территории
Воронежской области»2 (ред. от 27.12.2012 г.);
- Закон Ивановской области от 17.05.2007 г. № 62-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных
вложений, на территории Ивановской области»3 (ред. от 14.02.2013 г.);
-
Закон
Калининградской
области
от
15.07.2002
г.
№
171
«О
государственной поддержке организаций, осуществляющих инвестиции в форме
капитальных вложений на территории Калининградской области»4 (ред. от
12.07.2006 г.);
- Закон Кемеровской области от 26.11.2008 г. № 102-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной, инновационной и производственной деятельности в
Кемеровской области»5 (ред. от 14.12.2010 г.);
- Закон Кировской области от 02.07.2010 г. № 537-ЗО «О регулировании
инвестиционной деятельности в Кировской области»6 (ред. от 01.06.2011 г.);
- Закон Костромской области от 14.10.1997 г. № 12 «Об инвестиционной
деятельности в Костромской области»7 (ред. от 13.07.2012 г.);
- Закон Курганской области от 28.10.1997 г. № 79 «Об инвестиционной
деятельности в Курганской области, осуществляемой в форме капитальных
вложений»8 (ред. от 02.05.2012 г.);
- Закон Курской области от 12.08.2004 г. № 37-3КО «Об инвестиционной
деятельности в Курской области»9 (ред. от 17.07.2013 г.);
1
См.: Красный Север. 2013. № 82.
См.: Коммуна. 2006. № 107.
3
См.: СЗ Ивановской области. 2007. № 20 (340).
4
См.: Комсомольская правда в Калининграде. 2006. № 103.
5
См.: Кузбасс. 2008. № 219.
6
См.: Сборник основных нормативных правовых актов органов государственной власти Кировской области.
2010. № 4 (130) (Ч. 2).
7
См.: Деловое обозрение. 1997. № 6.
8
См.: Новый мир. 1997. № 214.
9
См.: Курск. 2004. № 36.
2
178
-
Закон
Магаданской
области
от
04.03.2008
г.
№
980-ОЗ
«Об
инвестиционной деятельности в Магаданской области»1 (ред. от 04.03.2010 г.);
- Закон Московской области от 16.07.2010 г. № 96/2010-ОЗ «Об
инвестиционной политике органов государственной власти Московской области»2
области»2 (ред. от 27.07.2013 г.);
- Закон Мурманской области от 11.01.2011 г. № 1315-01-ЗМО «О
государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории
Мурманской области»3 (ред. от 28.06.2013 г.);
- Закон Омской области от 11.12.2012 г. № 1497-ОЗ «О государственной
политике Омской области в сфере инвестиционной деятельности»4;
- Закон Оренбургской области от 05.10.2009 г. № 3119/712-IV-ОЗ «Об
инвестиционной
деятельности
на
территории
Оренбургской
области,
осуществляемой в форме капитальных вложений»5 (ред. от 24.08.2012 г.);
- Закон Орловской области от 06.10.2009 г. № 969-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Орловской области»6 (ред. от
05.09.2012 г.);
- Областной закон Ростовской области от 01.10.2004 г. № 151-ЗС «Об
инвестициях в Ростовской области»7 (ред. от 10.05.2012 г.);
- Закон Рязанской области от 06.04.2009 г. № 33-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Рязанской области»8
(ред. от 12.04.2013 г.);
- Закон Самарской области от 16.03.2006 г. № 19-ГД «Об инвестициях и
государственной поддержке инвестиционной деятельности в Самарской области»9
области»9 (ред. от 29.12.2012 г.);
1
См.: Магаданская правда (приложение). 2008. № 26 (19841).
См.: Ежедневные новости. Подмосковье. 2010. № 130.
3
См.: Мурманский вестник. 2011. № 5. С. 6.
4
См.: Омский вестник. 2012. № 59.
5
См.: Южный Урал 2009. № 154 (Спецвып. № 75 с документами Законодательного Собрания Оренбургской
области).
6
См.: Орловская правда. 2009. № 151.
7
См.: Наше время. 2004. № 242–243.
8
См.: Рязанские ведомости. 2009. № 65.
9
См.: Волжская коммуна. 2006. № 45 (25598).
2
179
- Закон Смоленской области от 23.12.2002 г. № 95-з «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Смоленской области»1
(ред. от 15.07.2011 г.);
- Закон Тамбовской области от 05.12.2007 г. № 303-З «О государственной
инвестиционной
политике
и
государственных
преференциях
Тамбовской
области»2 (ред. от 03.04.2013);
- Закон Тверской области от 06.06.2008 г. № 67-ЗО «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Тверской области»3 (ред. от
07.12.2011);
- Закон Челябинской области от 28.08.2003 г. № 175-ЗО «О стимулировании
инвестиционной деятельности в Челябинской области»4 (ред. от 24.11.2011);
- Закон Ярославской области от 19.12.2005 г. № 83-з «О государственном
регулировании инвестиционной деятельности на территории Ярославской
области»5 (ред. от 21.12.2012 г.);
- Закон ХМАО-Югры от 31.03.2012 г. № 33-оз «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Ханты-Мансийском автономном
округе – Югре»6 (ред. от 05.04.2013 г.);
- Закон Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.02.1998 г. № 6-ЗАО «Об
инвестициях» (ред. от 01.07.2011 г.) 7.
В законах, регулирующих инвестиционную деятельность, ряда субъектов
Российской Федерации содержатся определения инвестиций, совпадающие в
целом с определениями, данными федеральным законодательством, но без
указания на необходимость денежной оценки инвестиций.
1
См.: Смоленская газ. 2002. № 7.
См.: Тамбовская жизнь. 2007. № 473 (24334).
3
См.: Тверские ведомости. 2008. № 24 (11–19 июня).
4
См.: Ведомости Законодательного Собрания Челябинской области. 2003. Вып. № 7.
5
См.: Губернские вести. 2005. № 69.
6
См.: СЗ Ханты-Мансийского автономного округа — Югры. 2012. № 3. Ч. II. Т. 1. Ст. 275.
7
См.: Ведомости ГД ЯНАО. 2000. № 7/1.
2
180
К таковым относятся:
- Закон Алтайского края от 09.12.1998 г. № 61-ЗС «Об инвестиционной
деятельности в Алтайском крае»1 (ред. от 04.05.2012 г.);
-
Закон
государственной
Удмуртской
поддержке
Республики
от
инвестиционной
22.06.2006
г.
деятельности
№
в
26-РЗ
«О
Удмуртской
Республике»2 (ред. от 17.07.2008 г.);
-
Закон
Нижегородской
области
от
31.12.2004
г.
№
180-З
«О
государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории
Нижегородской области»3 (ред. от 03.05.2011 г.);
- Закон Тюменской области от 08.07.2003 г. № 159 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Тюменской области»4 (ред. от
04.04.2013 г.).
Законы ряда субъектов Российской Федерации предлагают определения
инвестиций и (или) инвестиционной деятельности, отличные от тех, что даны
федеральным законодательством.
Закон Республики Ингушетия от 07.12.1996 г. № 15-РЗ «Об инвестиционной
деятельности в Республике Ингушетия»5 (ред. от 09.10.2012 г.), определяя
понятие «инвестиции», также не дает указаний на их денежную оценку и
уточняет, что вложение инвестиций должно осуществляться с целью получения
прибыли (дохода) и достижения положительного социально-экономического
эффекта.
Понятие
«инвестиционная
деятельность»
также
уточняется
и
определяется как процесс вложения инвестиций в объекты инвестирования,
представляющий собой систему последовательных практических действий по
осуществлению этих вложений в формах, предусмотренных законом. Кроме того,
Закон Республики Ингушетия от 21.04.2000 г. № 7-РЗ «О гарантиях частных
инвестиций в Республике Ингушетия»6 (ред. от 09.07.2003 г.), дает иное
1
См.: Алтайская правда. 1998. № 285–286.
См.: Известия Удмуртской Республики. 2006. № 98.
3
См.: Нижегородские новости. 2005. № 11 (3183).
4
См.: Вестник Тюменской областной Думы. 2003. № 11.
5
См.: Ингушетия. 1998. № 16–17.
6
См.: Там же. 2000. № 26.
2
181
определение инвестиций – затраты частного инвестора на объект инвестиционной
деятельности.
Закон Чеченской Республики от 10.07.2006 г. № 16-РЗ «Об инвестициях и
гарантиях инвесторам в Чеченской Республике»1 (ред. от 16.12.2011 г.) содержит
определения
инвестиций
и
инвестиционной
деятельности,
идентичные
определениям, содержащимся в федеральном законодательстве, однако, в то же
время согласно Закону Чеченской Республики от 19.07.2006 г. № 21-РЗ «Об
иностранных
инвестициях
в
Чеченской
Республике»2
инвестиционная
деятельность – совокупность тактических действий, направленных на реализацию
любых форм иностранных инвестиций, предусмотренных законом.
Закон Красноярского края от 30.09.2004 г. № 12-2278 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Красноярском крае»3 (ред. от
11.11.2010
г.)
закрепляет,
что
инвестициями
признаются
материальные,
нематериальные и прочие активы (денежные средства, ценные бумаги, основные
фонды, технологические разработки, любое другое
имущество
и
(или)
имущественные права), вкладываемые в реализацию проектов по расширению,
реконструкции, модернизации и созданию новых производственных мощностей
на территории края.
Закон Архангельской области от 24.09.2010 г. № 188-15-ОЗ «О
государственной политике Архангельской области в сфере инвестиционной
деятельности»4
(ред.
от
24.10.2011
г.)
дает
следующее
определение
инвестиционной деятельности – это осуществление на территории Архангельской
области капитальных вложений, в том числе создание новых и (или) расширение
существующих
производственных
мощностей,
создание
и
развитие
инфраструктуры, переустройство существующих объектов основных средств,
связанных с повышением технико-экономических показателей производства и
осуществляемых
1
по
проекту
реконструкции
в
целях
увеличения
См.: Вести Республики. 2006. № 57 (419).
См.: Там же. № 61 (423).
3
См.: Ведомости высших органов государственной власти Красноярского края. 2004. № 28.
4
См.: Ведомости Архангельского областного Собрания депутатов пятого созыва. 2010. № 15.
2
182
производственных
мощностей,
улучшения
качества
и
(или)
изменения
номенклатуры продукции. Иные понятия, используемые в данном нормативном
правовом
акте,
применяются
в
значениях,
определенных
федеральным
законодательством.
Закон Брянской области от 19.08.1996 г. № 29-З «Об инвестиционной
деятельности, налоговых льготах и гарантиях инвесторам на территории Брянской
области»1 (ред. от 29.12.2011 г.) также не дает указаний на обязательную
денежную оценку инвестиций и устанавливает, что вложение инвестиций должно
преследовать положительный социальный эффект.
Закон Псковской области от 12.10.2005 г. № 473-оз «О налоговых льготах и
государственной поддержке инвестиционной деятельности в Псковской области»2
(ред. от 03.05.2012 г.) в определении инвестиции указывает на необходимость
достижения
общественно
полезного
эффекта,
а
под
инвестиционной
деятельностью понимает осуществление практических действий по вложению
инвестиций в основные средства.
Закон Санкт-Петербурга от 30.07.1998 г. № 185-36 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Санкт-Петербурга»3
(ред. от 09.12.2003 г.) закрепляет, что инвестиции – денежные средства, паи,
акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, любое другое
имущество
или
направляемые
имущественные
на
производственного
создание
и
права,
или
интеллектуальная
модернизацию
непроизводственного
характера,
собственность,
основных
в
том
средств
числе
на
приобретение имущества для их создания или модернизации, в целях
последующего получения дохода от их использования.
Законы
значительного
ряда
субъектов
Российской
Федерации,
регулирующие вопросы инвестиционной деятельности, вообще уходят от
определения
понятий
«инвестиции»
и
«инвестиционная
деятельность»,
относительно применяемой терминологии даже не содержат отсылок к
1
См.: Брянские известия. 1996. № 167.
См.: Псковская правда. 2005. № 211.
3
См.: Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 1998. № 10–11.
2
183
федеральному законодательству. К таким нормативным правовым актам
относятся:
- Закон Республики Мордовия от 20.02.2006 г. № 6-З «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Республике Мордовия»1 (ред. от
30.01.2013 г.);
- Закон Приморского края от 10.05.2006 г. № 354-КЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Приморском крае»2 (ред. от
19.12.2008 г.);
- Закон Архангельской области от 24.09.2010 г. № 188-15-ОЗ «О
государственной политике Архангельской области в сфере инвестиционной
деятельности»3 (ред. от 24.10.2011 г.);
-
Закон
Новосибирской
области
от
14.04.2007
г.
№
97-ОЗ
«О
государственном регулировании инвестиционной деятельности, осуществляемой
в форме капитальных вложений на территории Новосибирской области»4 (ред. от
01.02.2012 г.) и законы Забайкальского края, Калужской, Ленинградской,
Свердловской, Тульской, Пензенской, Томской, Новгородской областей.
Что
касается
(«инвестиционное
непосредственно
соглашение»,
понятия
«договор
о
«инвестиционный
государственной
договор»
поддержке
инвестиционной деятельности», «договор об осуществлении инвестиционной
деятельности», «соглашение о реализации инвестиционного проекта») законы
субъектов Российской Федерации: 1) не дают собственного определения
аналогично нормам федерального законодательства; 2) не дают собственного
определения, но устанавливают круг существенных условий; 3) предлагают
собственное определение договора, исходя из интересов субъекта Российской
Федерации и сложившейся практики.
ФЗ
«Об
инвестиционной
деятельности
в
Российской
Федерации,
осуществляемой в форме капитальных вложений» устанавливает, как уже
1
См.: Ведомости ГС РМ. 2006. № 21 (71). Ст. 654.
См.: Ведомости Законодательного Собрания Приморского края. 2006. № 129.
3
См.: Волна. 2010. № 40.
4
См.: Ведомости Новосибирского областного Совета депутатов. 2007. № 20.
2
184
отмечалось, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности
осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта,
заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.
Законы
ряда
субъектов
Российской
Федерации,
в
частности,
вышеназванные нормативные правовые акты Республики Алтай, Республики
Татарстан, Курской области и Ямало-Ненецкого автономного округа повторяют
данное положение федерального закона. Однако Закон Республики Татарстан от
19.07.1994 г. № 2180-XII «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан»1
(ред. от 17.05.2012 г.) вводит понятие «инвестиционное соглашение», которое
определяют как договор между иностранным инвестором и Кабинетом
Министров
Республики
исполнительной
власти
Татарстан
или
Республики
уполномоченным
Татарстан
об
им
условиях
органом
реализации
инвестиционного проекта на территории Республики Татарстан. Аналогичное
определение инвестиционного соглашения представлено также в Законе
Камчатского края от 22.09.2008 № 129 «О государственной поддержке
инвестиционной деятельности в камчатском крае»2 (ред. от 04.03.2013 г.) и Законе
Краснодарского
края
от
02.07.2004
г.
№
731-КЗ
«О
стимулировании
инвестиционной деятельности в Краснодарском крае»3 (ред. от 03.07.2012 г.).
В целом такую же формулировку содержит Закон Ставропольского края от
01.10.2007 г. № 55-кз «Об инвестиционной деятельности в Ставропольском крае»4
(ред. от 13.06.2013 г.), только с оговоркой о соответствии инвестиционного
проекта
приоритетным
направлениям
инвестиционной
деятельности
на
территории края.
Инвестиционное
соглашение
предусматривается
и
законами
других
субъектов Российской Федерации. Так, Закон Республики Бурятия от 08.05.2009 г.
№ 868-IV «О государственной поддержке инвестиционной деятельности на
территории Республики Бурятия» (ред. от 13.10.2011 г.), устанавливает, что
1
См.: Ведомости Государственного Совета Татарстана. 2008. № 1. Ст. 6.
См.: Официальные ведомости. 2008. № 157–159.
3
См.: Информационный бюллетень Законодательного Собрания Краснодарского края. 2012. № 56.
4
См.: Сборник законов и других правовых актов Ставропольского края. 2007. № 30. Ст. 6764.
2
185
инвестиционное соглашение – договор между Правительством Республики
Бурятия и инвестором, определяющий права, обязанности и ответственность
сторон, объемы, направления и сроки вложения инвестором инвестиций,
конкретные формы государственной поддержки инвестиционной деятельности,
срок действия соглашения; бизнес-план в виде приложения.
Закон Республики Дагестан от 07.10.2008 г. № 42 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Республики Дагестан»
(ред. от 08.02.2011 г.) определяет, что инвестиционное соглашение заключается от
имени Республики Дагестан Правительством Республики Дагестан с инвестором,
реализующим приоритетный инвестиционных проект, и устанавливает формы
государственной поддержки инвестиционной деятельности, права и обязанности
сторон, объемы, направления и сроки вложения инвестиций, ответственность
сторон. Аналогичное определение инвестиционного соглашения содержится и в
Законе Костромской области от 14.10.1997 г. № 12 «Об инвестиционной
деятельности в Костромской области» (ред. от 13.07.2012 г.).
Согласно Закону Ставропольского края от 01.10.2007 г. № 55-кз «Об
инвестиционной
деятельности
в
Ставропольском
крае»
инвестиционное
соглашение заключается между Правительством Ставропольского края и
субъектами инвестиционной деятельности на основании инвестиционного
проекта, который соответствует приоритетным направлениям инвестиционной
деятельности на территории Ставропольского края. К существенным условиям
инвестиционного соглашения этот закон относит:
- предмет соглашения; объем и сроки инвестиций;
- перечень обязательных к достижению показателей, характеризующих
получение экономического и (или) иного полезного для Ставропольского края
эффекта;
-
условия
и
формы
государственной
поддержки
деятельности;
- формы отчетности, порядок и сроки ее предоставления;
инвестиционной
186
- права и обязанности сторон; ответственность сторон за нарушение
условий инвестиционного соглашения; порядок и основания его досрочного
расторжения и иные условия.
Закон Хабаровского края от 23.11.2011 г. № 130 «О государственной
инвестиционной политике в Хабаровском крае» (ред. от 29.05.2013 г.)
предусматривает
предоставление
государственной
финансовой
поддержки
инвестиционной деятельности субъектам инвестиционной деятельности на
основании инвестиционного соглашения (в отношении инвестиционных проектов,
признанных
приоритетными).
Данным
нормативным
правовым
актом
устанавливаются даже существенные условия такого соглашения, к которым
относятся:
- общая характеристика инвестиционного проекта (объект капитальных
вложений, стоимость, сроки реализации инвестиционного проекта, объем
налоговых платежей, подлежащий уплате в бюджет края, а также количество
рабочих мест при создании предприятий, учреждений, организаций);
- права и обязанности сторон;
- формы и порядок обмена информацией и предоставления отчетности
субъектами инвестиционной деятельности;
-
ответственность
сторон
за
нарушение
условий
инвестиционного
соглашения;
- срок инвестиционного соглашения, порядок внесения в него изменений и
его досрочного расторжения.
Законом Ивановской области от 17.05.2007 г. № 62-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных
вложений, на территории Ивановской области» (ред. от 14.02.2013 г.)
инвестиционное соглашение определяется как гражданско-правовой договор,
регулирующий отношения между Правительством Ивановской области и
инвестором, определяющий права, обязанности и ответственность сторон, а также
порядок, условия и форму предоставления государственной поддержки.
187
Закон Калининградской области от 15.07.2002 г. № 171 «О государственной
поддержке организаций, осуществляющих инвестиции в форме капитальных
вложений на территории Калининградской области» (ред. от 12.07.2006 г.)
закрепляет, что инвестиционное соглашение – документально оформленное
соглашение между Калининградской областью (в лице уполномоченного
исполнительной
власти
области)
и
инвестором
о
предоставлении
мер
государственной поддержки.
Существенные
условия
инвестиционного
соглашения,
определенные
данным законом, включают в себя:
- полное наименование участников соглашения, срок его действия,
исчисленный в соответствии с законом;
- вид и сумму инвестируемых средств с указанием срока окончания
строительства и (или) ввода объекта инвестиций в эксплуатацию;
- описание объекта инвестиций;
- обязательства инвестора с указанием дополнительных налоговых
поступлений в результате осуществления инвестиций, а также суммарной годовой
налоговой нагрузки;
- форму государственной поддержки;
- обязательства инвестора выполнять требования закона, в том числе в части
ответственности и отчетности инвестора;
- бизнес-план в виде приложения к инвестиционному соглашению.
Закон
Московской
области
от
16.07.2010
г.
№
96/2010-ОЗ
«Об
инвестиционной политике органов государственной власти Московской области»
(ред. от 27.07.2013 г.) устанавливает, что в целях реализации мероприятий
инвестиционных
программ
или
отдельных
инвестиционных
проектов
Правительство Московской области или уполномоченный им центральный
исполнительный орган государственной власти Московской области вправе
заключать соглашении о реализации инвестиционных проектов. Не давая
определения
данному
соглашению,
указанный
закон
закрепляет
его
существенные условия: объект соглашения; срок действия соглашения и (или)
188
порядок его определения; объемы и сроки вложения инвестиций; права и
обязанности сторон; требования, в том числе экологические, при реализации
инвестиционного проекта; предполагаемые меры поддержки со стороны
Московской области.
Закон Рязанской области от 06.04.2009 г. № 33-ОЗ «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности на территории Рязанской области» (ред.
от
06.04.2013
г.),
в
свою
очередь
определяет
существенные
условия
инвестиционного соглашения:
-
сроки
и
объемы
осуществления
инвестиций,
срок
окупаемости
инвестиционного проекта;
- перечень имущества, создаваемого, приобретаемого и (или) арендуемого
для реализации инвестиционного проекта;
- формы, размер и срок предоставления государственной поддержки;
- обязательства получателя государственной поддержки по предоставлению
отчетности, установленной Правительством Рязанской области;
- основания для приостановления и прекращения государственной
поддержки, в том числе в одностороннем порядке;
- при необходимости - отлагательное условие о вступлении в силу
положений о предоставлении государственной поддержки из областного бюджета
после принятия соответствующих изменений в закон об областном бюджете на
очередной финансовый год и плановый период.
Закон Тюменской области от 08.07.2003 г. № 159 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Тюменской области» (ред. от
04.04.2013 г.), в свою очередь, определяет, что инвестиционное соглашение,
заключаемое между Правительством области и держателем инвестиционного
проекта после утверждения инвестиционного проекта, должно содержать
следующие условия: объем и сроки инвестиций; перечень обязательных к
достижению
показателей,
характеризующих
получение
положительного
экономического и (или) социального эффекта для Тюменской области; условия и
189
формы государственной поддержки инвестиционной деятельности; формы
отчетности, порядок и сроки ее предоставления.
Очень интересное определение представлено в Законе Кировской области
от 02.07.2010 г. № 537-ЗО «О регулировании инвестиционной деятельности в
Кировской области»1 (ред. от 01.06.2011 г.): инвестиционное соглашение –
соглашение,
заключаемое
муниципальными
между
образованиями,
Правительством
на
территории
Кировской
которых
области,
реализуется
(планируется к реализации) инвестиционный проект (в случае участия
муниципальных образований в заключении инвестиционного соглашения), и
частным инвестором – резидентом парковой зоны или частным инвестором –
обладателем Патронажного сертификата, претендующим на предоставление
государственной поддержки и реализующим или планирующим реализацию
инвестиционного проекта. Патронажный сертификат Губернатора Кировской
области – документ, предоставляемый наиболее значимым инвестиционным и
инновационным проектам в сфере социально-экономического развития области, а
резидент парковой зоны – частный инвестор, осуществляющий деятельность на
территории парковой зоны и заключивший соглашение о ведении деятельности в
парковой зоне. Парковая зона интенсивного развития – обустроенная по единому
плану территория, включающая элементы транспортной, инженерной и деловой
инфраструктуры для эффективного функционирования различных производств,
ориентированных на получение экономического, социального, бюджетного
эффектов от использования инфраструктуры.
Далее необходимо рассмотреть определение инвестиционного договора
законодательством субъектов Российской Федерации.
Закон Республики Ингушетия от 21.04.2000 г. № 7-РЗ «О гарантиях частных
инвестиций в Республике Ингушетия» (ред. от 09.07.2003 г.) закрепляет, что
инвестиционный договор – гражданско-правовой договор, определяющий права,
обязанности и ответственность субъектов инвестиционной деятельности в
1
См.: Сборник основных нормативных правовых актов органов государственной власти Кировской области.
2010. № 4 (130) (Ч. 2).
190
отношении объекта инвестиционной деятельности. Аналогичное определение
предлагает и Закон Чеченской Республики от 10.07.2006 г. № 16-РЗ «Об
инвестициях и гарантиях инвесторам в Чеченской Республике» (ред. от
16.12.2011 г.)
Весьма интересное определение инвестиционному договору дает Закон
Забайкальского края от 27.02.2009 г. № 148-ЗЗК «О государственной поддержке
инвестиционной деятельности в Забайкальском крае»1 (ред. от 25.12.2012 г.): это
соглашение,
заключенное
между
высшим
исполнительным
органом
государственной власти края или уполномоченным высшим исполнительным
органом
государственной
власти
Забайкальского
края
и
инвестором, в
соответствии с которым инвестор обязуется осуществлять инвестиции в
определенном
порядке
исполнительный
орган
и
размере
в
установленные
государственной
власти
сроки,
а
Забайкальского
высший
края
–
предоставлять инвестору государственную поддержку в предусмотренных
законом формах.
Согласно Закону Приморского края от 10.05.2006 г. № 354-КЗ «О
государственной поддержке инвестиционной деятельности в Приморском крае»2
(ред. от 19.12.2008 г.) инвестиционный договор – соглашение, определяющее
права, обязанности и ответственность сторон, а также форму, порядок и условия
предоставления
государственной
поддержки,
заключенное
между
Администрацией Приморского края и инвестором (инвесторами), который
реализует приоритетный инвестиционный проект.
По Закону Оренбургской области от 05.10.2009 г. № 3119/712-IV-ОЗ «Об
инвестиционной
деятельности
на
территории
Оренбургской
области,
осуществляемой в форме капитальных вложений» (ред. от 24.08.2012 г.)
закрепляет, что инвестиционный договор – гражданско-правовой договор между
Правительством
Оренбургской
области
и
субъектом
инвестиционной
деятельности, реализующим инвестиционный проект или инвестиционную
1
2
См.: Забайкальский рабочий. 2009. № 40.
См.: Приморская газ. 2006. Спецвып. № 6.
191
программу с предоставлением поддержки со стороны органов государственной
власти.
Наконец, согласно Областному закону Ростовской области от 01.10.2004 г.
№ 151-ЗС «Об инвестициях в Ростовской области» (ред. от 10.05.2012 г.)
устанавливает, что инвестиционный договор – заключаемый Администрацией
Ростовской области с инвестором (инвесторами) договор, устанавливающий
объемы, направления и сроки осуществления инвестиций, условия и порядок
предоставления государственной поддержки инвестиционной деятельности в
форме налоговых льгот, а также права и обязанности сторон.
Кроме того, в законах субъектов Российской Федерации встречаются такие
определения:
- договор о государственной поддержке инвестиционной деятельности - это
договор
между
Правительством
Республики
Хакасия
и
инвестором,
определяющий права, обязанности и ответственность сторон, объемы, сроки и
объекты капитальных вложений, конкретную форму государственной поддержки
инвестиционной деятельности, срок действия, порядок расторжения договора и
прочие условия (Закон Республики Хакасия от 02.04.2010 г. № 27-ЗРХ «О
государственной поддержке инвестиционной деятельности, осуществляемой в
форме капитальных вложений, на территории Республики Хакасия» (ред. от
29.04.2013 г.);
- инвестиционный договор (контракт) – договор (контракт), подписанный
двумя
или
несколькими
субъектами
инвестиционной
деятельности,
оговаривающий их права, обязанности и ответственность (Закон Амурской
области от 05.09.2007 г. № 374-ОЗ «Об инвестиционной деятельности в Амурской
области» (ред. от 01.06.2012 г.));
- договор об осуществлении инвестиционной деятельности - договор между
уполномоченным исполнительным органом государственной власти Воронежской
области и инвестором, реализующим особо значимый инвестиционный проект, в
котором устанавливаются их взаимные права и обязанности в процессе
реализации инвестором инвестиционного проекта, а также конкретные условия,
192
параметры и сроки предоставления инвестору мер государственной (областной)
поддержки инвестиционной деятельности в соответствии с действующим
законодательством (Закон Воронежской области от 07.07.2006 г. № 67-ОЗ «О
государственной (областной) поддержке инвестиционной деятельности на
территории Воронежской области» (ред. от 27.12.2012 г.)).
Наконец, особое внимание следует уделить законам двух субъектов
Российской Федерации. Закон Пензенской области от 30.06.2009 г. № 1755-ЗПО
«Об инвестициях и государственно-частном партнерстве в Пензенской области»1
(ред. от 05.10.2012 г.) устанавливает, что меры государственной поддержки
инвестиционной
деятельности
на
территории
Пензенской
области
распространяются на приоритетные инвестиционные проекты и осуществляются
«на основании заключения инвестиционного соглашения, носящего характер
договора (контракта)». Данный закон определяет существенные условия такого
соглашения:
- формы государственной поддержки инвестиционной деятельности;
- права и обязанности сторон;
- объемы, направления и сроки вложения инвестиций, количество
дополнительно создаваемых рабочих мест и планируемый уровень заработной
платы, расчет налоговых поступлений по уровням бюджетной системы на срок
реализации приоритетного инвестиционного проекта и последующие три года
постинвестиционного периода, иные существенные для оценки значимости
проекта показатели;
-
ответственность
сторон
за
нарушение
условий
инвестиционного
соглашения и порядок его досрочного расторжения.
Закон Свердловской области от 23.05.2011 г. № 28-ОЗ «Об участии
Свердловской области в государственном частном партнерстве» (ред. от
25.04.2012 г.)2 упоминает об участии Свердловской области в комплексном
инвестиционном проекте на основании соглашения о реализации комплексного
1
2
См.: Пензенские губернские новости. 2009. № 46. С. 81.
См.: СЗ Свердловской области. 2011. № 5–4 (2011). Ст. 777.
193
инвестиционного проекта. Не раскрывая далее этого понятия, данным актом
закреплено, что примерная форма такого соглашения должна быть утверждена
Правительством Свердловской области.
Примечательно, что вышеназванные акты Пензенской и Свердловской
областей признают на уровне нормативных правовых актов, что участие данных
субъектов Российской Федерации в инвестиционной деятельности представляет
собой форму государственно-частного партнерства, под которым оба закона
понимают сотрудничество субъекта Российской Федерации с юридическими или
физическими лицами, направленное на социально-экономическое развитие
субъекта (в реализации социально значимых проектов на территории субъекта).
Краткий
анализ
федерального
законодательства
и
законодательства
субъектов Российской Федерации лишь по трем позициям понятийного аппарата
(«инвестиции», «инвестиционная деятельность» и «инвестиционный договор»)
показал,
что
единое
понимание
и
толкование
данных
категорий
на
законодательном уровне отсутствует, а это, в свою очередь, порождает проблему
применения мер ответственности в данной сфере. Ведь эффективность любого
законодательства определяется и точностью понятий и категорий, поскольку они
фиксируют сущность правовых явлений и охватывают и обозначают конкретику
многоликих общественных отношений1.
Справедливо отмечается также, что нестабильность терминологических
понятий создает прямую угрозу эффективности нормотворческого процесса. В
связи с этим в настоящее время на первый план выходит проблема унификации
терминологии в российском нормативном массиве2.
С другой стороны, даже столь кратко проведенный анализ законодательства
субъектов
Российской
Федерации
показывает
назревшую
необходимость
упорядочения правового регулирования уже давно возникших общественных
отношений, связанных с инвестированием.
1
См.: Тимченко Г. П. Методология принципов нотариального процесса // Цивилистическая процессуальная
мысль: междунар. сб. науч. ст. Вып. 2 : Нотариальный процесс. Киев: ЦУЛ, 2013. С. 71.
2
См.: Туранин В. Ю. Проблемы и перспективы унификации терминологии // Журнал рос. права. 2002.
№ 11. С. 46.
194
§ 2. Понятие и квалифицирующие признаки инвестиционного договора
В полной мере к гражданско-правовым отношениям, связанным с
инвестированием
и,
в
частности,
договорным
отношениям
в
сфере
инвестирования относится утверждение о том, что существуют отношения,
объективно требующие регулирования, свойственного данной отрасли права (в
этом и состоит социальная ценность гражданского права)1. Социальная ценность
права определяется в первую очередь его объективной необходимостью и
особенностью его свойств в системе социальных отношений2.
В юридической литературе даже высказывалась точка зрения, что
инвестиция, как и многие гуманитарные понятия, относится к числу категорийфантомов (например, «правовое государство», «общечеловеческие ценности»,
«весь цивилизованный мир»), когда категория становится общеупотребимой,
кочует не только по научным исследованиям, но и по нормативным актам, все о
ней слышали, читали, составили собственное представление, но предложить
универсальное определение не могут и не пытаются, так же как и не могут
провести внятную классификацию3.
Очевидно, когда то или иное понятие в различных вариациях начинает
«кочевать» по нормативным актам, становится очевидным, что необходимо
разрабатывать его определение.
Таким образом, можно говорить о том, что в настоящее время существует
объективная необходимость правового урегулирования на уровне федерального
законодательства
договорной
модели,
опосредующей
инвестиционную
деятельность, и способствующей унификации нормативных правовых актов
субъектов Российской Федерации, действующих в данной сфере.
И представляется, что в данном случае недопустимо применение
общеизвестного методологического принципа, получившего название «Бритва
1
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 16.
См.: Алексеев С. С. Социальная ценность права в советском обществе. С. 4.
3
См.: Панкратов П. А. Иностранная инвестиция (поиск формулировок) // Внешнеторговое право. 2006.
№ 1. С. 16.
2
195
Оккама»: «Не следует привлекать новые сущности без самой крайней на то
необходимости», или упрощенно: «Не надо вводить новые законы, чтобы
объяснить какое-то новое явление, если это явление можно объяснить старыми
законами»1.
Предполагается, что разрешение проблемы необходимо начинать с
разработки правового определения понятий «инвестиции» и «инвестиционная
деятельность», а также квалифицирующих признаков инвестиционного договора
в целях конструирования инвестиционного договора как самостоятельного
договорного обязательства.
Неоднократно отмечалось, что ясность понятия «инвестиции» играет
важнейшую роль в изучении инвестиционной деятельности и целесообразно
рассматривать данную категорию с двух позиций – с юридической (путем
юридического толкования понятия «инвестиции») и с экономической, в которой и
будет проявляться сущность данного явления2.
Это утверждение совершенно справедливо, так как действительно,
применение адекватных современным условиям форм и методов правового
регулирования
требует
тщательного
изучения
сущности
экономических
процессов3. При изучении любой правовой категории нельзя игнорировать
экономической содержание, лежащее в ее основе.
С точки зрения экономической сущности инвестиций тоже можно отметить
неоднозначность подходов к ее пониманию4. Учитывая экономическую основу
данного понятия, инвестиции определяются как:
- вложение денежных средств для извлечения доходов или прибыли;
собственность, приобретенная для получения доходов или прибыли5;
1
Бритва Оккама // Википедия: свободная энциклопедия : сайт. URL : http://ru.wikipedia.org/wiki/
%D0%91%D1%80%D0%B8%D1%82%D0%B2%D0%B0_%D0%9E%D0%BA%D0%BA%D0%B0%D0%BC%D0%B0
(дата обращения: 23.08.2013).
2
См.: Носков И. Н. Соотношение юридического и экономического аспекта в понятии «инвестиции» // Юрид.
мир. 2006. № 9. С. 71.
3
См.: Ерахтина О. С. Указ. соч. С. 3.
4
См.: Игонина Л. Л. Инвестиции: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Магистр, 2011. С. 14.
5
См.: Фридман Дж., Ордуэй Ник. Анализ и оценка приносящей доход недвижимости / пер. с англ. М.: Дело,
1997. С. 441.
196
- поток расходов, предназначенных для производства благ, а не для
непосредственного потребления1;
- процесс создания, накопления и вложения капитала с целью получения
доходов
в
будущем
по
истечении
определенного
конкретным
видом
хозяйственной деятельности интервала времени2.
Однако, не вдаваясь в экономические исследования, в качестве основной
целесообразно
принять
достаточно
широкую
трактовку
инвестиций,
определяющую их как способ помещения капитала, который должен обеспечить
сохранение
или
возрастание
стоимости
капитала
и
(или)
принести
положительную величину дохода3. Такой подход определяет в качестве
существенного признака инвестиций не форму и характер вложений, а связь
инвестиций с возрастанием капитала в форме дохода4.
В
западной
экономической
литературе
разработан
важный
методологический подход к анализу инвестиций: они рассматриваются в единстве
двух аспектов – ресурсов (капитальных ценностей), аккумулированных в целях
накопления дохода, и вложений (затрат), представляющий собой использование
ресурсов, обеспечивающее прирост капитального имущества. Данный подход
получил развитие и в отечественной экономической литературе5.
Определяя признаки инвестиций, ученые также расходятся во мнениях. В
частности, В.В. Бочаров выделяет следующие:
- инвестиции потенциально способны приносить доход (прибыль);
- процесс инвестирования связан с преобразованием сбережений в
альтернативные виды активов хозяйствующего субъекта;
- в процессе инвестирования используют разнообразные виды финансовых
ресурсов, которые различаются спросом, предложением и ценой их привлечения;
- целевой характер вложений;
- наличие срока вложения капитала;
1
См.: Словарь современной экономической теории Макмиллана. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 257–258.
См.: Ивасенко А. Г. Инвестиции: источники и методы финансирования. М.: Омега-Л, 2009. С. 16.
3
См.: Гитман Л. Дж., Джонк М. Д. Основы инвестирования / пер. с англ. М.: Дело, 1999. С. 10.
4
См.: Игонина Л. Л. Указ. соч. С. 17.
5
См.: Там же. С. 18–19.
2
197
- вложения осуществляют юридические лица и граждане, которые
преследуют свои собственные цели, не всегда связанные с извлечением
экономической выгоды;
- наличие риска вложений капитала, поскольку достижение конечных целей
инвестирования носит вероятностный характер1.
Л.Л. Игонина определяет характерные черты инвестиций следующим
образом:
- связь инвестиций с получением дохода как мотива инвестиционной
деятельности;
- рассмотрение инвестиций в единстве двух сторон: ресурсов (капитальных
ценностей) и вложений (затрат);
- анализ инвестиций не в статике, а в динамике, что позволяет объединить в
рамках категории «инвестиции» ресурсы, вложения и отдачу вложенных средств
как мотива этого объединения;
- включение в состав объектов инвестирования любых вложений, дающих
экономический (социальный) эффект2.
О.В. Сушкова, делая вывод о том, что инвестиции – это не только правовой
институт предпринимательских отношений, включающий объекты гражданских
прав, но и экономический стимулятор, влияющий на стратегию инновационной
деятельности государства, определяет в качестве их существенных признаков
следующие:
- это имущество (в широком смысле), а также неимущественные права,
имеющие денежную оценку;
- капитальные вложения в объект какой-либо деятельности;
- прибыль или иной полезный эффект как особая цель капитальных
вложений;
- венчурное инвестирование как потенциальный признак рискового
вложения;
1
2
См.: Бочаров В. В. Инвестиции : учебник для вузов. 2-е изд. СПб.: Питер, 2009. С. 19.
См.: Игонина Л. Л. Указ. соч. С. 19.
198
- гражданско-правовой договор как средство вовлечения инвестиций в
хозяйственный оборот1.
Кроме того, выделяются и такие признаки инвестиций:
- осуществление вложений лицами (инвесторами), которые имеют
собственные цели, не всегда совпадающие с общеэкономической выгодой;
- потенциальная способность инвестиций приносить доход;
- определенный срок вложений средств (всегда индивидуальный);
- целенаправленный характер вложения капитала в объекты и инструменты
инвестирования;
- использование разных инвестиционных ресурсов, характеризующихся
спросом, предложением и ценой, в процессе осуществления инвестиций;
- наличие риска вложения капитала2.
Исходя из указанных признаков инвестиций (с учетом смешения понятий
инвестиций и инвестирования), носящих экономический характер, можно
установить, что инвестиции – объекты, вкладываемые в инвестиционную
деятельность. С гражданско-правовой точки зрения такими объектами могут быть
объекты гражданских прав.
Однако нельзя согласиться с утверждением о том, что все объекты
гражданских прав могут выступать в качестве инвестиций3. С учетом того, что в
результате инвестирования происходит «преобразование одних видов активов в
другие», объектами, вкладываемыми в инвестиционную деятельность могут быть
лишь объекты гражданских прав, выступающие в экономической форме товара, в
частности: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги;
иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные
ценные бумаги; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты
интеллектуальной
деятельности
и
приравненные
к
ним
средства
индивидуализации
(интеллектуальная
собственность).
Из
всех
объектов
1
См.: Сушкова О. В. Гражданско-правовой режим инноваций в научно-технической сфере: монография.
М: РПА Минюста России, 2011. С. 105–106.
2
См.: Инвестиции : учебник / кол. авт. ; под ред. Г. П. Подшиваленко. 2-е изд., стереотип. М.: КНОРУС,
2009. С. 13.
3
См.: Власова А. Ю. Указ. соч. С. 35.
199
гражданских прав не выступают в экономической форме товара (учитывая
определение товара, данное ФЗ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите
конкуренции»1 (ред. от 23.07.2013 г.), согласно которому товаром признается
объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую
услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот) и,
соответственно, не могут быть вложенными в инвестиционную деятельность
лишь нематериальные блага.
Анализ федерального законодательства и законодательства субъектов
Российской Федерации показывает, что в качестве признака инвестиций зачастую
указывается
денежная
оценка
вкладываемых
объектов.
В
юридической
литературе тоже высказывается такая точка зрения2.
Однако справедливы утверждения о том, что не все объекты гражданских
прав имеют денежную оценку «с самого начала их существования» и «становясь
инвестициями, они такую оценку должны получить»3, а также о том, что
денежная оценка характерна для подавляющего большинства гражданских
правоотношений, сам по себе этот признак не позволяет определить, какой из
объектов является инвестицией (в терминологии законодателя), а какой – нет, без
уточнения характеристик отношений, в которые такие объекты вовлекаются4.
Если исключить нематериальные блага из объектов, вкладываемых в
инвестиционную деятельность, исчезает и необходимость указания на денежную
оценку таких объектов в качестве признака инвестиций.
Согласно одной точке зрения инвестируемые объекты – объекты права
собственности5. Однако поскольку не все объекты гражданских прав могут
1
См.: СЗ РФ. 2006. № 31 (Ч. 1). Ст. 3434.
См.: Веденин В. С. Инвестиционный договор: права и обязанности сторон, оформление права
собственности на землю // Нотариус. 2008. № 4. С. 41.
3
Жилинский С. С. Понятие «инвестиции» в современном российском законодательстве // Законодательство.
2005. № 3. С. 70.
4
См.: Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических
и практических проблем). М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 40.
5
См.:
Горягин А. А.
Административно-правовое
регулирование
инвестиционной
деятельности
в Российской Федерации): дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 20; Паланкоев А. М. Государственное управление
инвестиционным процессом в РФ: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 66–67; Потапова Ю. В. Правовое
регулирование инвестиционной деятельности в субъектах Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М., 2003. С. 12.
2
200
выступать объектами права собственности, выступая при этом в экономической
форме товара (например, имущественные права), такая позиция представляется
несостоятельной.
Следовательно, инвестиции (сохраняя терминологию законодателя –
объекты, вкладываемые в инвестиционную деятельность) можно определить как
объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ.
С учетом экономической составляющей инвестиционную деятельность
(инвестирование) можно определить как введение инвестиций в гражданский
оборот путем вложения в объекты инвестиционной деятельности с целью
получения прибыли (о том, что понятия «доход» и «прибыль» не являются
идентичными, уже говорилось выше) и достижения иного положительного
эффекта в определенный срок.
Опять-таки
с
экономической
точки
зрения,
момент
вложения
(авансирования) капитала является началом любого оборота капитала. К. Маркс
под авансированием капитала понимал не только превращение его из денежной
формы в производительную, но и начало самого процесса производства,
поскольку с этого момента начинается производительное потребление элементов
капитала, воспроизводство стоимости рабочей силы и производство прибавочной
стоимости1.
Таким образом, следует согласиться с тем, что инвестирование – это прежде
всего вложение именно деятельность2.
Говоря о достижении положительного эффекта, достигнутого в результате
инвестиционной деятельности, следует уточнить, что речь может идти как о
положительном социальном эффекте, об ином экономическом эффекте, так и о
каком-либо другом. Однако само по себе достижение подобного эффекта не
может считаться целью инвестирования, так как в этом случае будет ущемлена
1
См.: Маркс К. Капитал. Кн. II : Процесс обращения капитала // Сочинения / К. Маркс, Ф. Энгельс. 2-е изд.
Т. 50. М. : Изд-во полит. лит., 1981. С. 169–171.
2
См.: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография. М. : Волтерс Клувер,
2007. С. 6.
201
экономическая составляющая инвестирования, согласно которой цель любых
инвестиций – прирост капитала.
В
связи
с
инвестиционному
этим
можно
договору
также
должно
определить,
выступать
что
лицо,
инвестором
по
осуществляющее
предпринимательскую деятельность. Кроме того, ограничение круга субъектов
данного договора на стороне инвестора позволит распространить на них действие
п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которой предприниматель несет за неисполнение или
ненадлежащее
исполнение
обязательства
так
называемую
безвиновную
ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось
невозможным вследствие непреодолимой силы. Это весьма важно, так как
инициатор проекта зачастую вступает в инвестиционные отношения также и в
целях достижения положительного социального эффекта.
Классифицируются инвестиции также исходя из их экономической
составляющей по различным признакам: объекты инвестирования, права
инвестора;
период
инвестирования;
форма
собственности
используемого
инвестором капитала; региональный признак.
По объекту инвестирования выделяются реальные, финансовые инвестиции
и инвестиции в нематериальные активы.
Реальные (капиталообразующие) инвестиции – вложения в реальные активы
– в основные фонды, в запасы товарно-материальных ценностей. Такие
инвестиции осуществляются в форме капитальных вложений1.
Под финансовыми инвестициями понимают вложения средств в различные
финансовые инструменты (активы), среди которых наиболее массовой и
перспективной формой являются вложения средств в доходные виды фондовых
инструментов (в различные виды ценных бумаг, свободно обращающихся на
фондовом
рынке,
так
называемые
рыночные
ценные
бумаги)2.
При
1
См.: Бузова И. А., Маховикова Г. А., Терехова В. В. Коммерческая оценка инвестиций. СПб.: Питер, 2004. С.
2
См.: Бланк И. А. Инвестиционный менеджмент : учеб. курс. Киев: Эльга-Н : Ника-центр, 2002. С. 302.
30–31.
202
осуществлении финансовых инвестиций инвестор увеличивает свой финансовый
капитал, получая дивиденды и другие доходы1.
Отдельными учеными выделяются также интеллектуальные инвестиции –
инвестиции в научные разработки, в подготовку специалистов, в социальную
сферу2.
В некоторых классификациях интеллектуальные инвестиции заменяются на
инвестиции в нематериальные активы, к которым относятся: права пользования
земельными участками, природными ресурсами, патенты, лицензии, ноу-хау,
программные
продукты,
торговые
марки,
товарные
знаки,
научно-
исследовательские и опытно-конструкторские разработки и др.3
По периоду инвестирования различают долгосрочные (вложения капитала
на период от трех и более лет), среднесрочные (вложения от одного до трех лет) и
краткосрочные (вложения на период до одного года) инвестиции.
По форме собственности выделяются инвестиции:
- государственные – инвестиции, осуществляемые государственными
органами власти различных уровней за счет соответствующих бюджетов,
внебюджетных фондов и заемных средств, а также вложения, осуществляемые
государственными предприятиями и предприятиями с государственным участием
за счет собственных и заемных средств;
- частные – вложения капитала физическими и юридическими лицами
негосударственной формы собственности;
- иностранные – вложения, осуществляемые нерезидентами; совместные
инвестиции – вложения, осуществляемые совместно субъектами страны и
иностранными инвесторами;
- совместные –вложения, осуществляемые совместно субъектами страны и
иностранными инвесторами4.
1
См.: Инвестиции / кол. авт. ; под ред. Г. П. Подшиваленко. С. 14.
См.: Бузова И. А., Маховикова Г. А., Терехова В. В. Указ. соч. С. 31.
3
См.: Инвестиции / кол. авт. ; под ред. Г. П. Подшиваленко. С. 14.
4
См.: Бузова И. А., Маховикова Г. А., Терехова В. В. Указ. соч. С. 31; Инвестиции / кол. авт. ; под ред.
Г. П. Подшиваленко. С. 15.
2
203
По региональному признаку выделяют внутренние (отечественные) и
внешние
(зарубежные)
инвестиции
–
по
месту
нахождения
объекта
инвестирования.
Необходимо обратить также внимание на то, что согласно Закону РСФСР
«Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и ФЗ «Об инвестиционной
деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» основными
участниками инвестиционной деятельности являются:
- инвестор – субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий
вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций
и обеспечивающие их целевое использование;
- заказчик – лицо, уполномоченное инвестором осуществить реализацию
инвестиционного проекта;
- пользователь объектов инвестиционной деятельности – лица, для которых
создается объект инвестиционной деятельности.
Помимо
вышеназванных
субъектов,
закон
в
качестве
участников
инвестиционной деятельности выделяет исполнителей работ, поставщиков, банки,
страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи. Кроме того,
данный перечень открыт.
Закон Тюменской области от 08.07.2003 г. № 159 «О государственной
поддержке инвестиционной деятельности в Тюменской области»1 (ред. от
04.04.2013 г.), например, вводит понятие «держатель инвестиционного проекта»,
под которым понимается лицо, заключившее с Правительством области
инвестиционное соглашение.
Таким образом, очевидна неопределенность и субъектного состава
инвестиционного договора, что является прямым следствием неопределенности
предмета договора, отсутствием легального правового определения понятия
«инвестиции», и еще одним подтверждением отсутствия такого самостоятельного
договорного обязательства как «инвестиционный договор».
1
См.: Вестник Тюменской областной Думы. 2003. № 11.
204
Иногда отмечается, что особое место среди субъектов инвестиционной
деятельности занимают девелоперы – коммерческие организации, которые
вкладывают средства в строительство и могут совмещать функции инвестора,
заказчика, а иногда и строительного подрядчика либо действовать на основе
договоров с двумя последними1, а на территории г. Москвы даже было принято
Постановление Правительства Москвы от 24.08.2004 г. № 578-ПП «О порядке и
условиях проведения конкурса по выбору девелопера-инвестора по реализации
инвестиционного
проекта
строительства
нового
многофункционального
комплекса зданий на месте зданий гостиницы «Россия»2 (утратило силу).
Абстрагируясь пока от положения о том, что субъекты инвестиционной
деятельности вправе совмещать функции двух или нескольких участников,
рассмотрим вопрос возможности опосредования их взаимоотношений в рамках
инвестиционного процесса с точки зрения договорных связей.
Отношения заказчиков с подрядчиками (исполнителями работ) в ряде
случаев (в зависимости от вида инвестиций) должны регулироваться договором
подряда. Если, например, рассматривать инвестиции в сфере строительства, то
заказчиком в рамках реализации инвестиционного проекта могут заключаться
такие поименованные (типичные) договоры как договор на выполнение
проектных и изыскательских работ, договор строительного подряда, договор
поставки и др.
Отношения инвесторов и заказчиков с пользователями объектов (когда
пользователями
выступают
третьи
лица)
также
могут
быть
успешно
урегулированы уже поименованными в ГК РФ договорными конструкциями,
например, договором аренды либо иными договорами, направленными на
передачу имущества в пользование.
Такая ситуация с определением договорных связей складывается и при
реализации иностранных инвестиций.
1
2
См.: Занковский С. С. Указ. соч. С. 156.
См.: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2004. № 53.
205
В юридической литературе отмечается, что при осуществлении инвестиций
могут использоваться различные виды договоров, может быть заключен не один
договор, а несколько: отдельные договоры инвестора с исполнителем работ; с
заказчиком о передаче инвестиций и прав на управлением ими; с пользователем –
о порядке и условиях эксплуатации объекта и т.д.1
Множество проблем, связанных с тем, что при осуществлении инвестиций в
настоящее время могут использоваться различные виды гражданско-правовых
договоров, возникает и в судебной практике при рассмотрении дел, связанных с
реализацией инвестиционных договоров в первую очередь в сфере строительства.
Отсутствие понятия и общих положений инвестиционного договора не
позволяют в достаточной степени защитить права участников инвестиционной
деятельности, охватить правовым регулированием в целом весь объем
инвестиционных отношений2.
В связи с этим представляется необоснованной точка зрения, что «нет
такого договора» (применительно к инвестиционному договору), а инвестиции –
типичное
экономическое
понятие,
но
экономические
термины
иногда
воспринимаются буквально и им придается юридическое значение3.
Нельзя также согласиться с тем, что юриспруденции нет необходимости
ориентироваться на экономические реалии, а «экономизация права» приведет к
тому, что гражданское право утратит нравственную основу4.
Комплексно-правовое регулирование имущественных отношений в сфере
экономики начиная со второй половины XX в. становится ведущим направлением
в национальном законодательстве всех промышленно развитых стран мира.
1
См.: Иностранные инвестиции и соглашения о разделе продукции в России: законодательство,
комментарии, судебная практика. М.: Нестор Академик паблишерз, 2002. С. 10.
2
См.: Басыров И. И. Отдельные проблемы правового регулирования инвестиционных отношений
и разрешения споров в Российской Федерации // Рос. судья. 2009. № 3. С. 15.
3
См.: Перспективы развития гражданского законодательства в России: планы и современные реалии:
интернет-интервью с Е. А. Сухановым, зам. пред. Совета при Президенте РФ по кодификации
и совершенствованию гражданского законодательства, д-ром юрид. наук, проф. Доступ из справочной правовой
системы «КонсультантПлюс».
4
См.: Суханов Е. А. Частные и публичные интересы в корпоративном праве // Новое в гражданском
законодательстве: баланс публичных и частных интересов.
206
Делается то на основе и в рамках исторически существующих в них систем права,
регулирующих экономико-имущественные отношения1.
Экономическая сфера государства была и остается наиболее изучаемой
сферой человеческой деятельности, поскольку только экономика способна
удовлетворить самый широкий спектр потребностей человека. При этом, если
экономические законы направлены на урегулирование рыночного спроса и
предложения, равновесия в денежно-кредитных отношениях, поддержание
стабильности рыночных отношений в целом, то правовые законы должны
способствовать
эффективному
осуществлению
коммерческих,
торговых,
финансовых и других действий в экономической сфере государства.
Кроме того, от того, насколько законодатель эффективно и разумно
сформулирует правила игры для игроков большого бизнеса или малого
предпринимательства, будут зависеть не только экономические показатели в
стране, но и успешность государства в мировом экономическом пространстве2.
Но, баланс должен соблюдаться. Еще Л. Кассо заметил: «когда
юриспруденция сама берется за решение экономических и социальных задач, то
она перестает быть юриспруденциею и выходит из своей роли, которая сводится к
догматическому построению новых, жизнью выдвинутых начал»3.
Классик
российской
цивилистики
Г.Ф.
Шершеневич
относительно
соотношения права и экономики писал, что «можно было бы бесконечно
увеличивать
доказательства
влияния
экономического
фактора
на
правообразование. Можно было бы указать на то преобразование, какое
наблюдается повсюду в гражданском праве под воздействие торгового права,
испытывающего ближайшим образом давление экономических перемен. Можно
было бы указать на то различие в складе гражданского права, какое наблюдается,
например, между гражданским правом торгового Новгорода XIII-XV веков и
1
См.: Мозолин В. П. О макро- и микроправовом регулировании комплексных имущественных отношений
в сфере экономики // Новое в гражданском законодательстве: баланс публичных и частных интересов. С. 9.
2
См.: Нижник Н. Р., Муза О. В. Законность судебных решений как залог стабильности в экономической
сфере государства // Законность в экономической сфере как необходимый фактор благоприятного
инвестиционного климата. С. 250.
3
Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 155.
207
гражданским правом земледельческой Москвы XV-XVII веков. Но все это
доказывает только огромное влияние экономических условий на образование
права. И все это не оправдывает заключения, будто экономический фактор
составляет единственную силу, двигающую образование права»1.
Известный ученый А.Г. Быков применительно к предпринимательскому
праву отмечал, что важной задачей права является формирование обобщающих
экономико-правовых категорий (экономических по содержанию, правовых – с
точки зрения закрепления их правовыми нормами и придания им юридической
силы)2.
А. В. И. Лафитский обосновывает тезис о том, что обеспечение
экономического развития – есть функция права3.
Действительно, проникновение в право экономических категорий и,
соответственно, процесс под названием «экономизация права» - явление
естественное и неизбежное, которое необходимо принять.
С другой стороны, действительно, современные тенденции в правовом
регулировании экономических отношений свидетельствуют о подвижности
границ
частного
и
публичного
права.
С
одной
стороны,
происходит
«публицизация» частного права (проникновение публичного права в область
частного, в результате чего в частном праве становится все больше императивных
норм), а с другой, - «цивилизация» или «приватизация» публичного права
(расширяющееся регулирование нормами частного права отношений с участием
властных субъектов)4, в связи с чем защита субъективного права часто
основывается на поддержании баланса частных и публичных интересов в
конкретном правоотношении. Прямое и безоговорочное внедрение публичноправовых элементов в частное право не всегда обоснованно, но и его полное
1
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 4 т. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1910. Т. 1–2. С. 354.
См.: Быков А. Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения // Человек,
Ученый, Учитель / А. Г. Быков. М.: Стартап, 2013. С. 101.
3
См.: Лафитский В. И. Обеспечение экономического развития как функция права // Верховенство права как
фактор экономики : междунар. кол. монография. М.: Мысль, 2013. С. 205.
4
См.: Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики //
Журнал рос. права. 2012. № 2. С. 12.
2
208
отрицание не разумно1. Очевидно, что тема баланса публичных и частных
интересов в гражданском законодательстве является предметом научных
дискуссий
и
самостоятельного
исследования.
В.Ф.
Яковлев,
например,
совершенно справедливо, утверждает, что для того, чтобы право работало
эффективно, оно должно работать целиком и, прежде всего, надо отработать
частноправовые институты, так как если они плохо функционируют, публичное
право со своими задачами не справится2.
Конечно
же,
общий
вопрос
целесообразности
регулирования
в
необходимых пределах норм гражданского законодательства экономических
отношений, в том числе и в сфере инвестиционной деятельности, должен
решаться положительно.
Возвращаясь к вопросу инвестиционного договора, необходимо обратить
внимание на то, что Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» 3 в п. 4
предписывает судам при рассмотрении споров, вытекающих из договоров,
связанных
с
инвестиционной
деятельностью
в
сфере
финансирования
строительства или реконструкции объектов недвижимости, устанавливать
правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам
глав 30 («купля-продажа»), 37 («подряд»), 55 («простое товарищество») ГК и,
если иное не установлено иное, оценивать эти договоры как договоры куплипродажи будущей вещи.
Данные рекомендации вызвали неоднозначную оценку как представителей
научного, так и судейского сообщества. В частности, А. Завьялов отметил, что
указанное
постановление
ВАС
РФ
должно
дать
толчок
к
изменению
законодательства об инвестициях. А. Сергеев утверждает, что подобные
разъяснения
1
«подправляют»
нормы
законодательства
об
инвестиционной
См.: Кузнецова О. А. Публично-правовые категории и институт гражданско-правовой ответственности //
Новое в гражданском законодательстве: баланс публичных и частных интересов. С. 328.
2
Чтобы достичь результата, важно уметь идти на компромисс // Закон.Ру: сайт. URL:
http://zakon.ru/discussions/one%20discussion/1763 (дата обращения: 11.01.2012).
3
См.: ВВАС РФ. 2011. № 9.
209
деятельности и провоцируют еще большие вопросы. Е. Медейко считает, что уже
давно назрела необходимость введения и урегулирования на законодательном
уровне отношений юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей,
связанных с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию)
объектов недвижимости, но не основанных на договоре участия в долевом
строительстве, а ВАС РФ занял консервативную позицию, не снимая
существующих вопросов. А. Пана совершенно справедливо утверждает, что
подобный подход к регулированию инвестиционных отношений – это явное
упрощение и подгонка под общие рамки инвестиционных контрактов. И вместо
того, чтобы расписать адекватное регулирование для сложных контрактов в
инвестиционной
сфере,
ВАС
РФ
решил
пойти
по
пути
наименьшего
сопротивления и загнать различные типы соглашений в уже имеющиеся
договоры1.
В данном случае налицо попытка создания прецедента одной из высших
судебных инстанций2. В этой связи необходимо только отметить, что Проектом
ФЗ № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и
четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации», принятым ГД ФС РФ в I чтении
27.04.2012 г.3, п. 2 ст. 421 ГК РФ планируется дополнить предложением
следующего содержания: «К договору, не предусмотренному законом или иными
правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в п. 3 настоящей статьи,
правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами, не применяется». В случае внесения таких изменений можно
будет
говорить
о
законодательно
закрепленной
невозможности
переквалификации непоименованного договора, в т. ч. и инвестиционного, в
поименованный.
1
См.: Споры о будущей недвижимости — дело прошлого? (комментарии экспертов) // Закон. 2011. № 9.
С. 21–40.
2
Подробнее о позиции автора относительно прецедентных свойств актов Высшего Арбитражного Суда РФ
см.: Козлова Е. Б. Прецедентные свойства Высшего Арбитражного Суда РФ в сфере оборота недвижимости //
Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 1. С. 28–34.
3
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
210
В
науке
также
постоянно
проводятся
исследования
определения
инвестиционного договора, анализ которых заставляет вспомнить изречение Г.Ф.
Гегеля: «Правильность даваемого определения … зависит от характера тех
восприятий, которые послужили его исходным пунктом, и от тех точек зрения, с
которых его давали. Чем богаче подлежащий определению предмет, тем более
различными оказываются даваемые ему дефиниции»1.
В частности, И.Ю. Целовальникова определяет инвестиционный договор
как соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении
ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта2. Такого же
мнения придерживаются В.В. Гущин и А.А. Овчинников3. Однако представленное
определение неприменимо, в первую очередь в связи с неопределенностью
субъектного состава (учитывая, что, как уже отмечалось, отношения между
различными участниками инвестиционной деятельности могут опосредоваться
различными поименованными договорными конструкциями). С другой стороны,
указание «выполнение ряда определенных действий» не может претендовать на
определение предмета договора.
Применительно к инвестициям в недвижимое имущество Б.В. Муравьев
установил, что инвестиционный договор есть соглашение между инвестором и
заказчиком, определяющее их взаимные права и обязанности по поводу передачи
инвестором в распоряжение заказчика материальных и нематериальных ресурсов
для организации и обеспечения строительства в интересах инвестора объектов
недвижимости4.
Но,
поименованными
указанные
отношения
гражданско-правовыми
также
могут
договорами,
опосредоваться
включенными
в
смешанный договор.
Подвергая критике определение инвестиционного договора, предложенного
Б.В. Муравьевым, В.А. Ласковый предлагает следующее: по инвестиционному
договору
1
в
строительстве
одна
сторона
(инвестор)
обязуется
передать
Энциклопедия философских наук: в 3 т. М., 1974. Т. 1. С. 413.
См.: Целовальникова И. Ю. Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности: дис. …
канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005. С. 6.
3
См.: Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право: учебник. М.: Эксмо, 2006. С. 688.
4
См.: Муравьев Б. В. Инвестиционные обязательства в строительстве // Юрист. 2001. № 3. С. 46.
2
211
инвестиции, а другая сторона (заказчик), за соответствующее вознаграждение,
обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью
строительства
объекта
недвижимости
и
последующей
его
передачи
в
собственность инвестору в срок, установленный договором1. В.С. Веденин
определяет инвестиционный договор как договор, по которому одна сторона
(инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (заказчик), за
соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе
инвестиционного проекта с целью строительства объекта недвижимости и
последующей передачи его в собственности инвестору в срок, установленный
договором2.
Однако данные определения инвестиционного договора по сути своей
представляют собой определение договора строительного подряда, учитывая, в
частности то, что инвестиционный проект в сфере строительства должен
включать в себя все элементы технической документации.
П.В. Сокол под инвестиционным договором понимает сделку, по которой
одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой
стороны (инвестора) в целях извлечения прибыли или достижения иного
полезного эффекта для инвестора и по окончании передать полученный результат
последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его
услуги3.
О.Н. Кондрашкова, в свою очередь, утверждает, что инвестиционный
договор – это сложный по своей юридической природе договор, определяющий
взаимоотношения
собственников
или
титульных
владельцев
средств,
вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие
в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или в
эксплуатации
объекта,
в
распределении
доходов
от
деятельности
или
эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило –
1
См.: Ласковый В. А. Инвестиционный договор в строительстве как самостоятельный тип договора
в Российской Федерации // Право и политика. 2006. № 5.
2
См.: Веденин В. С. Указ. соч. С. 40–41.
3
См.: Сокол П. В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. Самара: Изд-во «Универс-групп»,
2004. С. 96–97.
212
долевой) на объект1. Но, с другой стороны, исследователь определяет, что еще
одной возможностью урегулировать взаимоотношения между субъектами
инвестиционной деятельности является заключение генерального соглашения или
договора о совместной деятельности, в которых могут и не быть детально
регламентированы все стороны реализации инвестиционного проекта, а лишь
определены субъекты, направления и цели инвестирования2. Тем самым автор
противоречит сам себе, исключая наличие таких квалифицирующих признаков
инвестиционного договора, которые позволили бы выделить его в качестве
самостоятельной договорной конструкции3.
Л.М. Буслаева определяет инвестиционный договор как комплексное по
своей юридической природе соглашение, имеющее элементы многих гражданскоправовых договоров, то есть как смешанный договор, определяющий не только
взаимоотношения
собственников
или
титульных
владельцев
средств,
вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, но и процесс
реализации инвестиционного проекта и распределение доходов4.
Но далее, Л.М. Буслаева, несмотря на собственное же утверждение о
смешанной природе инвестиционного договора, устанавливает его существенные
признаки: наличие инвестиционного проекта как предпосылки заключения
договора;
долгосрочный
характер
отношений
сторон;
коммерческая
заинтересованность; целевое использование средств инвестора; письменная
форма договора; возникновение общей долевой собственности на вложенное
имущество и на результат инвестиционной деятельности5.
Д.В. Гарушин, не разрабатывая определения инвестиционного договора, в
то же время проводит разделение инвестиционных договоров на группы. В
первую группу отнеся девелоперские договоры, в которых в качестве
соинвесторов выступаю два и более юридических лица, участвующих в
инвестиционно-строительной деятельности, где одно из этих лиц одновременно
1
См.: Хозяйственное право: учебник для вузов : в 2 т. / отв. ред. В. С. Мартемьянов. М., 1994. Т. 2. С. 170.
См.: Там же. С. 171.
3
Подробную критику данной позиции см.: Антипова О. М. Указ. соч. С. 95–97.
4
См.: Буслаева Л. М. Правовая природа инвестиционного договора // Современное право. 2012. № 3. С. 82.
5
См.: Там же.
2
213
выступает в качестве застройщика, подрядчика, риелтора. Эти договоры
оформляются как базовый инвестиционный договор, к которому путем
присоединения могут примыкать иные договоры соинвестирования. В первую же
группу автор относит и договоры участия в долевом строительстве, заключенные
до введения в действие ФЗ от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1.
Во вторую группу инвестиционных договоров автор относит договоры участия в
долевом строительстве2. Кроме того, автор утверждает, что на практике
встречается значительное разнообразие инвестиционных договоров, схожих с
договором простого товарищества, а именно: базовый инвестиционный договор,
заключаемый
между
титульными
соинвесторами,
а
также
договор
соинвестирования, заключаемый на основе базового инвестиционного договора,
где уже в сложившиеся инвестиционные отношения вовлекаются новые
инвесторы3. В данном случае не представляется возможным определить какиелибо признаки, позволяющие выделить инвестиционный договор в качестве
самостоятельного гражданско-правового договора, в связи с чем и классификация
самих
видов
инвестиционного
договора,
тем
более
через
выделение
поименованных договорных конструкций, весьма спорна.
Предпринимались
и
другие
неудачные
попытки
классифицировать
инвестиционные договоры. В частности, В. Лисица выделяет четыре вида
инвестиционных договоров:
- договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется предоставить
денежные
средства
или
иное
имущество
(инвестиции)
другой
стороне
(инвестиционной компании) в целях реализации инвестиционного проекта, а
инвестиционная компания обязуется обеспечить их вложение в основной капитал
1
См.: СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. 1). Ст. 40.
См.: Гарушин Д. В. Соотношение и правовая квалификация договоров простого товарищества,
инвестиционного и девелоперского в гражданском праве Российской Федерации // Юрист. 2007. № 8. С. 22.
3
См.: Там же. С. 22–23.
2
214
и иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом и уплачивать
согласованные платежи в порядке и сроки, установленные договором;
- договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется предоставить
денежные
средства
или
иное
имущество
(инвестиции)
другой
стороне
(инвестиционной компании) в целях реализации инвестиционного проекта, а
инвестиционная компания обязуется обеспечить их вложение в основной капитал
и иные объекты в соответствии с инвестиционным проектом и передать в
обусловленный срок инвестору объект (его обособленную часть) на праве
собственности;
- договор, по которому одна сторона (инвестор) обязуется вложить
денежные средства или иное имущество (инвестиции) в основной капитал и иные
объекты в соответствии с инвестиционным проектом и передать объект на праве
собственности или ином праве другой стороне, которая обязуется уплатить
инвестору платежи в порядке и сроки, установленные договором;
- договор, по которому одна сторона (обычно государство) обязуется
предоставить исключительные права (права пользования имуществом: права на
осуществление определенной деятельности и т.п.) с целью реализации
инвестиционного проекта, а другая сторона (инвестор) обязуется вложить
денежные средства или иное имущество (инвестиции) в основной капитал и иные
объекты в соответствии с инвестиционным проектом на свой страх (прим.: дано в
ред. В. Лисицы) и риск и пользоваться объектом, уплачивая согласованные
платежи государству.1
Представленная классификация также лишена единого квалифицирующего
признака и проводится автором через поименованные договорные модели2.
Несостоятельность попыток разработать определение инвестиционного
договора связана, прежде всего, с тем, что не учитывается различие в субъектном
составе. Представляется невозможным выделение квалифицирующих признаков
инвестиционного договора, если априори воспринимать в качестве его участников
1
См.: Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6. С. 116–117.
Подробную критику данной позиции, к которой автор настоящего исследования присоединяется, см.:
Антипова О. М. Указ. соч. С. 99–104.
2
215
всех участников инвестиционной деятельности. Совершенно справедливо
отмечается, что содержание отношений инвестора и пользователя, например,
значительно отличается от взаимоотношений инвестора и заказчика1.
Возвращаясь к вопросу инвестиционного договора с учетом классификации
инвестиций, можно отметить, что исходя из столь широкого перечня объектов
инвестирования, инвестиционный договор должен быть сконструирован как
самостоятельный тип договорного обязательства с разделением его по видам с
учетом экономической сущности инвестиций.
Отношения участников гражданского оборота при реализации реальных,
финансовых инвестиций и инвестиции в нематериальные активы должны
опосредоваться самостоятельными договорными конструкциями, каждая из
которых выступала бы видом инвестиционного договора как генеральной модели
данных договоров.
Разделение инвестиционного договора по видам следует производить
именно по объектам инвестиционной деятельности, так как ни период
инвестиций, ни форма собственности инвестора, ни, тем более региональный
признак не могут служить необходимым квалифицирующим признаком.
Например, юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности
способно участвовать во всех видах инвестиций.
Инвестиции, как уже отмечалось, могут также различаться и по периоду и
по региону.
Инвестиции в недвижимое имущество являются инвестициями в основной
капитал (основные средства) согласно Общероссийскому классификатору
основных фондов, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 г.
№ 3592 (ред. от 14.04.1998 г.) и, соответственно, относятся к реальным
инвестициям.
В теории инвестиционного анализа принято выделять инвестиционные
качества различных активов.
1
См.: Хаскельберг Б. Л. Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной
практики // Гражданское законодательство республики Казахстан. Астана, 2002. Вып. 14. С. 156.
2
См.: ОК 013-94. Общероссийский классификатор основных фондов. М.: ИПК Изд-во стандартов, 1995.
216
Инвестирование в недвижимое имущество обладает рядом существенных
особенностей.
Выделяются следующие инвестиционные качества недвижимости:
- высокая степень зависимости от качества менеджмента (доходность
инвестиций в недвижимость зависит от эффективности управления таким
имуществом);
- высокая степень устойчивости по отношению к инфляции;
- более высокие ставки доходности;
- отрицательная корреляция доходов от инвестиций в недвижимость и
инвестиций в иные активы1.
К инвестициям в недвижимость относится новое строительство (создание
объектов недвижимого имущества), расширение, реконструкция, техническое
перевооружение действующих предприятий, жилищное и культурно-бытовое
строительство.
Договор определенного вида становится эталоном благодаря тому, что
обладает
набором
признаков,
комплекс
которых
составляет
элементы
соответствующей договорной конструкции2.
Следует опять обратиться к результатам федерального (на уровне
подзаконных актов) и региональному правотворчеству в целях анализа
существующих потребностей гражданско-правового и экономического оборота.
Положение о принятии федеральными органами исполнительной власти
решения о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в
отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого
имущества», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 10.08.2007 г.
№ 5053 вводит такого субъекта инвестиционной деятельности, как инициатор
проекта, под которым понимается федеральное государственное учреждение или
1
См.: Андрианов А. Ю., Валдайцев С. В., Воробьев П. В. Инвестиции: учебник / отв. ред. В. В. Ковалев,
В. В. Иванов, В. А. Лялин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби : Проспект, 2011. С. 208.
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 10.
3
См.: СЗ РФ. 2007. № 34. Ст. 4239.
217
федеральное государственное унитарное предприятие, для нужд которого
строится, реконструируется, реставрируется недвижимое имущество.
Постановление Правительства РФ от 01.03.2008 г. № 134 «Об утверждении
Правил
формирования
и
использования
бюджетных
ассигнований
Инвестиционного фонда РФ»1 (ред. от 30.01.2013 г.) определяет инициатора
проекта как инвестора (в отношении проектов, имеющих общегосударственное
значение, за исключением концессионных проектов), федеральный орган
исполнительной власти (в отношении концессионных проектов, имеющих
общегосударственное значение), высший орган исполнительной власти субъекта
Российской Федерации (в отношении региональных инвестиционных проектов,
включая концессионные проекты).
Актами различного уровня субъектов Российской Федерации утверждены
типовые формы инвестиционного договора (инвестиционного соглашения), в
которых также фигурирует инициатор проекта, к таким актам относятся:
- Приказ Минземимущества Республики Башкортостан от 30.12.2008 г. №
2035 «Об утверждении типовых форм инвестиционных договоров в отношении
находящихся в государственной собственности Республики Башкортостан
объектов недвижимого имущества»2;
- Постановление Администрации Новосибирской области от 29.12.2008 г. №
370-па «Об утверждении Положения о принятии областными исполнительными
органами государственной власти Новосибирской области решений о даче
согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении
находящихся в государственной собственности новосибирской области объектов
недвижимого имущества и типовой формы инвестиционного договора в
отношении находящихся в государственной собственности Новосибирской
области объектов недвижимого имущества»3 (ред. от 22.11.2011 г.).
1
См.: СЗ РФ. 2008. № 10 (Ч. 2). Ст. 932.
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
3
См.: Советская Сибирь. 2009. № 8.
2
218
На
уровне
федерального
ведомственного
акта
Приказом
Минэкономразвития РФ от 06.03.2008 г. № 611 (ред. от 30.07.2009 г.) утверждена
типовая форма инвестиционного договора в отношении находящихся в
федеральной собственности объектов недвижимого имущества, упоминание об
инициаторе проекта в ней отсутствует.
В ряде субъектов Российской Федерации также утверждены типовые формы
инвестиционного договора (инвестиционного соглашения, договора о реализации
инвестиционного проекта), однако, в них фигура инициатора проекта отсутствует,
а контрагент инвестора по договору именуется по наименованию органа
государственной власти, выступающего в рамках своей компетенции от имени
субъекта Российской Федерации. К таким актам относятся:
- Постановление Правительства Республики Башкортостан от 02.05.2012 г.
№ 128 «Об утверждении Типовой формы инвестиционного соглашения об
условиях реализации приоритетного инвестиционного проекта Республики
Башкортостан»2;
- Приказ Министерства экономического развития Республики Карелия от
24.12.2004 г. № 286-А «Об утверждении типовой формы инвестиционного
соглашения о предоставлении налоговых льгот в рамках режима инвестиционного
благоприятствования»3 (ред. от 27.08.2012 г.);
-
Постановление
Кабинета
Министров
Республики
Татарстан
от
24.07.2006 г. № 377 «Об утверждении Положения о порядке и условиях
заключения договора о реализации инвестиционного проекта между субъектом
инвестиционной деятельности и министерством экономики Республики Татарстан
и
формы
договора
о
реализации
инвестиционного
проекта»4
(ред.
от
12.04.2013 г.);
1
См.: Рос. газ. 2008. № 70.
См.: Ведомости Государственного Собрания — Курултая, Президента и Правительства Республики
Башкортостан. 2012. № 15 (381). Ст. 748.
3
См.: СЗ Республики Карелия. 2004. № 12 (Ч. II).
4
См.: Сборник постановлений и распоряжений Кабинета Министров Республики Татарстан
и нормативных актов республиканских органов исполнительной власти. 2006. № 28–29. Ст. 0764.
2
219
- Постановление Правительства Астраханской области от 17.07.2007 г. №
292-П «Об утверждении типовой формы инвестиционного договора (соглашения)
и порядка заключения, регистрации и учета инвестиционного договора
(соглашения)1 (ред. от 15.10.2012 г.);
- Постановление Правительства Ленинградской области от 10.06.2009 г. №
169 «Об утверждении примерной формы договора о предоставлении мер
государственной поддержки инвестиционной деятельности в Ленинградской
области и внесении изменений в постановление Правительства Ленинградской
области от 27.12.2004 г. № 318 «Об утверждении структуры, штатного расписания
и Положения о комитете экономического развития Ленинградской области»2;
- Постановление Правительства Оренбургской области от 04.06.2013 г. №
428-п «Об утверждении положения о порядке отбора инвестиционных проектов
или инвестиционных программ для заключения инвестиционного договора»3;
- Постановление Правительства Саратовской области от 27.08.2007 г. №
305-П «Об утверждении примерной формы инвестиционного договора, формы
инвестиционного свидетельства, письменного заявления инвестора, порядка
ведения реестра инвестиционных договоров и его формы»4;
-
Распоряжение
Комитета
по
управлению
городским
имуществом
Правительства Санкт-Петербурга от 05.07.2005 г. № 235-р «Об утверждении
примерных форм инвестиционного договора и договора аренды земельного
участка, предоставляемого для завершения строительства/реконструкции объекта
недвижимости, договора аренды земельного участка на инвестиционных
условиях»5 (ред. от 25.02.2013 г.);
- Постановление Правительства Тюменской области от 08.04.2013 г.
№ 114-п «Об отборе муниципальных образований для предоставления субсидий
1
См.: Сборник законов и нормативных правовых актов Астраханской области. 2007. № 34.
См.: Вестник Правительства Ленинградской области. 2009. № 39.
3
См.: Оренбуржье. 2013. № 90.
4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5
См.: Информационный бюллетень Администрации Санкт-Петербурга. 2005. № 40.
2
220
из
регионального
фонда
софинансирования
расходов
на
поддержку
инвестиционной деятельности» (ред. от 01.07.2013 г.)1.
В принятии актов, утверждающих типовые формы инвестиционного
договора (договора о реализации инвестиционной программы, инвестиционного
соглашения) в различных сферах, преуспели и муниципальные образования. В
ряде из них орган местного самоуправления, заключающий договор, также
обозначается как «инициатор проекта». К таким актам, в частности, относятся:
-
Решение
совета
Изобильненского
муниципального
района
Ставропольского края от 27.06.2008 г. № 35 «О порядке принятия органами
местного самоуправления Изобильненского муниципального района решений о
даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении
объектов недвижимого имущества, находящихся в муниципальной собственности
Изобильненского муниципального района Ставропольского края»2;
- Распоряжение Администрации муниципального образования город
Салехард от 16.03.2010 г. № 226-р «Об утверждении примерной формы
инвестиционного договора о реализации инвестиционной программы организации
коммунального комплекса»3;
К актам муниципальных образований, утверждающим типовые формы
инвестиционного
договора,
в
которых
публично-правовое
образование
обозначается по наименованию органа местного самоуправления, в том числе
относятся:
- Решение Барнаульской городской Думы от 27.02.2007 г. № 522 «Об
утверждении формы договора о реализации Инвестиционной программы
организации коммунального комплекса»4 (ред. от 24.02.2012 г.);
- Постановление Администрации Волгограда от 18.05.2011 г. № 1196 «Об
утверждении порядка заключения с организациями коммунального комплекса
договоров
о
реализации
инвестиционных
программ
с
целью
развития
1
См.: Тюменская область сегодня. 2013. № 67.
См.: Информационный бюллетень решений совета Изобильненского муниципального
Ставропольского края. 2008. № 4.
3
См.: Полярный круг. 2010. № 12.
4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
района
221
коммунальных систем водоснабжения и водоотведения Волгограда, формы
договора о реализации инвестиционной программы организации коммунального
комплекса
с
целью
развития
коммунальных
систем
водоснабжения
и
водоотведения Волгограда»1;
- Решение Зеленоградского районного Совета депутатов от 12.04.2005 г.
№ 47 «Об утверждении типовых форм инвестиционных договоров (соглашений)
об условиях предоставления земельного участка для строительства»2 (ред. от
05.12.2005 г.);
- Решение Думы Качканарского городского округа от 09.06.2010 г. № 55
«Об утверждении Положения об инвестициях в объекты недвижимого имущества,
находящиеся в собственности Качканарского городского округа, и примерной
формы инвестиционного договора»3;
- Постановление Главы города Магнитогорска Челябинской области от
17.03.2009 г. № 2276-п «Об утверждении Положения о проведении конкурса на
право
заключить
с
администрацией
города
Магнитогорска
договор
об
инвестиционной деятельности»4;
- Постановление Главы Администрации города Пензы от 10.02.2005 г. №
239 «Об утверждении типовой формы инвестиционного контракта»5;
- Постановление Мэра города Ростова-на-Дону от 19.09.2001 г. № 2626 «Об
утверждении Порядка заключения и реализации инвестиционных договоров»6;
- Распоряжение Администрации города Рязани от 21.07.2009 г. № 981-р «Об
утверждении формы договора о реализации инвестиционной программы
организации коммунального комплекса»7;
- Постановление Главы Администрации городского округа Саранск от
20.10.2009 г. № 2422 «Об утверждении типовой формы договора на реализацию
1
См.: Городские вести: Царицын — Сталинград — Волгоград. 2011. № 54.
См.: Волна. 2005. № 99.
3
См.: Качканарское время. 2010. № 26.
4
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6
См.: Ростов официальный. 2001. № 45.
7
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
222
инвестиционных программ организаций коммунального комплекса по развитию
систем коммунальной инфраструктуры городского округа Саранск»1;
- Решение Совета депутатов г. Дзержинский МО от 09.11.2005 г. № 3/20 о
принятии Положения муниципального образования «г. Дзержинский» МО от
14.11.2005 г. « 2/20-ПД «Об инвестиционной деятельности на территории города
Дзержинского»2;
- Постановление Администрации муниципального образования городского
округа «Сыктывкар» от 12.02.2010 г. № 2/762 «Об утверждении типовой формы
договора о реализации инвестиционной программы организации коммунального
комплекса и порядка его заключения»3;
- Постановление Главы администрации города Твери от 28.01.2008 г. № 189
«Об утверждении примерной формы договора о реализации инвестиционной
программы организации коммунального комплекса»4.
Исследование
указанных
актов
показало,
что
особого
правового
регулирования требуют именно инвестиционные отношения, связанные с
созданием объектов недвижимости, с участием Российской Федерации, субъектов
Российской Федерации и муниципальных образований. Эту особенность
субъектного состава можно выделить в качестве первого квалифицирующего
признака инвестиционного договора.
Необходимо также отметить, что участие в инвестиционном договоре
публично-правовых образований преследует также и определенные социальные
цели, такие как, например, предоставление по договорам социального найма
лицам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, жилых помещений,
возведенных в рамках реализации инвестиционного договора.
Чаще всего участие указанных субъектов в процессе создания объектов
недвижимости заключается в предоставлении инвестору под строительство
земельного участка.
1
См.: Вечерний Саранск. 2009. № 44.
См.: Угрешские вести. 2005. № 51.
3
См.: Панорама столицы. 2010. № 6.
4
См.: Муниципальные вести. 2008. № 4.
2
223
Публично-правовые
образования
в
качестве
субъектов
гражданско-
правовых отношений могут участвовать в любых отношениях, связанных с
инвестиционным процессом, в том числе путем заключения и других гражданскоправовых договоров, не только инвестиционного договора, но и, например,
договора простого товарищества либо договора о развитии застроенной
территории. В этом случае отношения указанных субъектов с инвестором
складываются по схеме «инвестор – инвестор».
Однако это возможно в тех случаях, когда отсутствует элемент соглашения,
связанный
с
осуществлением
указанными
субъектами
экономической
и
фискальной функций публичной власти, связанных в первую очередь с:
развитием существующих форм собственности; формированием и исполнением
бюджета, определением стратегии экономического развития соответствующего
публично-правового
образования;
стимулированием
предпринимательской
деятельности; сбором налогов.
Предоставление господдержки участникам инвестиционной деятельности в
пределах компетенции соответствующего публично-правового образования
может выражаться в следующих формах:
- дифференцированные налоговые ставки и льготы;
- специальные налоговые режимы, не имеющие индивидуального характера;
- предоставление финансовой помощи в виде дотаций, субсидий, субвенций,
бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств;
- льготные условия пользования землей и другими природными ресурсами;
- размещение средств бюджета для финансирования инвестиционных
проектов в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд;
224
- вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и
законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной и
муниципальной собственности и другие формы государственной поддержки1.
Как совершенно справедливо было отмечено, далеко не все формы
государственной
поддержки
инвестиционной
деятельности,
заявленные
в
законодательстве, последовательно реализуются, а некоторые из них являются
«пожеланиями законодателя самому себе»2.
Вопросы господдержки инвестиционной деятельности – не предмет
гражданско-правового
предоставления
регулирования,
является
однако
инвестиционный
одним
договор,
из
с
оснований
другой
ее
стороны,
предоставление господдержки зачастую служит одним из мотивов вступления
участника гражданского оборота в инвестиционные отношения с публичноправовым образованием.
Наличие в договорных отношениях указанного публично-правового аспекта
порождает споры относительно правовой природы инвестиционного договора.
Высказываются
точки
зрения
об
административно-правовой
природе
инвестиционных договоров (соглашений)3.
К
комплексному
подходу
в
определении
правовой
природы
инвестиционного договора склоняется А.Г. Богатырев, отмечая, что в силу
сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно
прямолинейно отнести инвестиционные соглашения – контракты к категории
договоров и соглашений международного публично-правового характера или
административного и гражданского характера в национальном праве4. Но, в
данном случае следует присоединиться к высказыванию В.Ф. Яковлева,
1
См.: Шишкин С. Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М.:
Волтерс Клувер, 2007. С. 95–96.
2
Шишкин С. Н. Указ. соч. С. 96.
3
См.: Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися
странами // Политические правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975. С. 40–53;
Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98.
4
См.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 74.
225
предостерегающего решать публично-правовыми методами частноправовые
проблемы1.
В настоящее время совершенно справедливо превалирует точка зрения
относительно гражданско-правовой природы инвестиционного договора2. Говоря,
например, об инвестиционном договоре на создание объекта недвижимого
имущества, первое, что необходимо отметить, предоставление государственной
поддержки не является целью вступления в договор его участников. Во-вторых,
такой инвестиционный договор является основанием для возникновения права
собственности участников инвестиционного договора на вновь созданный объект
недвижимости. В-третьих, основу отношений сторон договора по реализации
инвестиционного проекта на создание объекта недвижимости составляют
отношения, связанные со строительством. Далее следует отметить также, что все
рассмотренные выше нормативные правовые акты субъектов Российской
Федерации, определяющие так или иначе инвестиционный договор, акцентируют
внимание на его гражданско-правовой природе, что характеризует наличие в этом
объективной
необходимости.
инвестиционного
договора
не
Отрицание
позволит
гражданско-правовой
применить
к
природы
соответствующим
отношениям положения гражданского законодательства: о недействительности
сделок, об обязательствах, об обеспечении исполнения обязательств; об
ответственности за нарушение обязательств; о заключении, изменении и
расторжении договора. Альтернативы распространения на инвестиционный
договор норм гражданского законодательства просто нет3.
Вторым
квалифицирующим
признаком
инвестиционного
договора,
связанным с субъектным составом, выступает осуществление инициатором
проекта (с соблюдением терминологии законодательства) функций публичной
власти по предоставлению господдержки инвестору.
1
См.: Чтобы достичь результата, важно уметь идти на компромисс.
См.: Антипова О. М. Указ. соч. С. 129; Басыров И. И. Природы инвестиционного договора (контракта) //
Юрист. 2009. № 3. С. 36; Фархутдинов И. З., Трапезников В. А. Инвестиционное право : учеб.-практ. пособие. М.:
Волтерс Клувер, 2006. С. 243; Майфат А. В. Указ. соч. и др.
3
Подробнее позиция автора относительно разграничения административного и гражданско-правового
договоров изложена в § 1 гл. 4 разд. 2 настоящего исследования.
2
226
В результате реализации инвестиционного договора в рассматриваемой
сфере создается новый объект (новые объекты) недвижимого имущества и
следующая особенность инвестиционного договора заключается в том, что
создание объекта недвижимого имущества осуществляется в соответствии с
инвестиционным проектом.
ФЗ
«Об
инвестиционной
деятельности
в
Российской
Федерации,
осуществляемой в форме капитальных вложений» определяет инвестиционный
проект следующим образом: это обоснование экономической целесообразности,
объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая
проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством
Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами
(нормами и правилами), а также описание практических действий по
осуществлению инвестиций (бизнес-план).
Таким образом, под понятием «проект» подразумеваются комплект
документов (система документов), содержащих формулирование цели и действий
предстоящей деятельности, направленных на ее достижение, а также комплекс
действий (работ, услуг, управленческих операций и решений), обеспечивающих
достижение определенных целей (получение определенных результатов).
С помощью инвестиционного проекта решается важная задача по
выяснению
и
обоснованию
технической
возможности
и
экономической
целесообразности создания объекта избранной целевой направленности1.
Существуют различные классификации инвестиционных проектов: по
отношению друг к другу (независимые, альтернативные, взаимодополняющие);
по срокам реализации (краткосрочные, среднесрочные, долгосрочные); по
размерам инвестиций (малые, средние, крупные, мегапроекты); по основной
направленности (коммерческие, социальные и другие); в зависимости от
величины риска (надежные, рисковые)2 и т.д.
1
См.: Сироткин С. А. Экономическая оценка инвестиционных проектов. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
ЮНИТИ-ДАНА, 2009. С. 11–12.
2
См.: Инвестиции / кол. авт. ; под ред. Г. П. Подшиваленко. С. 53–54.
227
Однако каждый инвестиционный проект уникален, имеет свои особенности.
Каждый инвестиционный проект находится в системе окружающих его
социальных,
политических,
экономических,
технологических
и
других
составляющих, которые оказывают на него определенное воздействие1.
Можно
только
определить
следующие
«стандартные»
элементы
инвестиционного проекта, направленного на создание объекта недвижимого
имущества:
- описание состава участников проекта;
- информация о цели проекта строительства, об этапах и сроках его
реализации
- проектная документация, соответствующая требованиям законодательства,
регулирующего градостроительную деятельность;
- сведения о наличии исходной разрешительной документации, в том числе
разрешения на строительство;
- информация об экологических и социальных последствиях реализации
проекта;
- описание предполагаемого организационно-экономического механизма
реализации проекта, включая необходимые меры господдержки;
- обоснование экономической и иной эффективности проекта;
- шаги реализации проекта;
- условия прекращения проекта и другие.
Следовательно, предметом инвестиционного договора являются действия
сторон по реализации инвестиционного проекта, что представляет собой третий
квалифицирующий признак инвестиционного договора в сфере создания объекта
недвижимости.
Исходя из сказанного выше инвестиционный договор можно определить как
соглашение
между
инициатором
инвестиционного
проекта
(органом
государственной власти Российской Федерации, субъекта Российской Федерации
или
органом
1
местного
самоуправления)
См.: Сироткин С. А. Указ. соч. С. 21.
и
инвестором
о
реализации
228
инвестиционного проекта с предоставлением инвестору мер государственной
поддержки инвестиционной деятельности.
Таким
образом,
инвестиционный
договор,
сконструированный
как
самостоятельное договорное обязательство, представляет собой лишь одну их
договорных форм, опосредующих инвестиционную деятельность.
Инвестиционный договор на создание объекта недвижимого имущества,
соответственно, может быть определен как соглашение между инициатором
инвестиционного
Федерации,
проекта
субъекта
(органом
Российской
государственной
Федерации
или
власти
Российской
органом
местного
самоуправления) и инвестором о реализации инвестиционного проекта на
создание объекта (объектов) недвижимого имущества с предоставлением
инвестору мер государственной поддержки инвестиционной деятельности.
Признаком, позволяющим выделить инвестиционный договор на создание
объекта недвижимого имущества в качестве вида инвестиционного договора,
может служить недвижимость как результат инвестиционной деятельности с
присущими ей особенностями объекта инвестиций.
Следует
установить
следующие
перечень
существенных
условий
инвестиционного договора:
- информация о реализуемом инвестиционном проекте;
- описание объекта инвестиций;
- общий срок реализации инвестиционного проекта, перечень и сроки
достижения
обязательных
показателей,
характеризующих
экономическую,
социальную и бюджетную эффективность инвестиционного проекта;
- объем и сроки инвестиций;
- условия, форма государственной поддержки инвестора;
- формы, порядок и сроки предоставления промежуточной и итоговой
отчетности инвестора о реализации инвестиционного проекта;
- ответственность инвестора за нарушение условий договора;
- порядок расторжения инвестиционного договора.
229
В случае реализации инвестиционного проекта на создание объекта
(объектов)
недвижимого
имущества
перечень
существенных
условий
инвестиционного договора должен быть дополнен такими условиями, как:
- условия предоставления земельного участка под строительство, если такой
участок предоставляется инициатором проекта;
- срок ввода объекта (объектов) недвижимости в эксплуатацию;
- распределение площадей создаваемого объекта недвижимости (по
процентному показателю, по целевому назначению либо по иным показателям);
- порядок и условия подписания сторонами инвестиционного договора
итогового акта распределения площадей;
- порядок привлечения инвестором третьих лиц в действия по реализации
инвестиционного проекта;
- условия уступки прав (требований) и перевода долга по инвестиционному
договору.
§ 3. Инвестиционный договор
в системах гражданско-правовых договоров
Определение инвестиционного договора в качестве самостоятельного
договорного обязательства позволяет определить его место в системе гражданскоправовых договоров по дихотомическому принципу.
По моменту возникновения договора инвестиционный договор относится к
числу консенсуальных договоров, то есть договоров, которые считаются
заключенными с момента достижения сторонами в требуемой в подлежащих
случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора.
Сложность представляет определение места инвестиционного договора в
системе гражданско-правовых договоров по критерию наличия встречного
предоставления. Инвестиции инициатора проекта и инвестора, говоря об
инвестициях в создание объектов недвижимого имущества, воплощаются во
вновь созданном объекте недвижимости. Данный объект и служит потом
230
удовлетворению потребностей участников инвестиционного контракта. Но
стороны инвестиционного контракта не получают как такового встречного
предоставления, участники данного правоотношения действуют в целях
достижения одной общей цели – реализации инвестиционного проекта.
Признание инвестиционного договора безвозмездным, в конечном счете,
означало бы необходимость отказать в правовой защите интересов стороны,
пострадавшей от невыполнения своих обязанностей контрагентом, так как в
случае неисполнения инвестиционного договора пострадавшая сторона именно
контрагенту по договору должна предъявлять требования, например, о признании
права на долю в праве на вновь возведенный объект недвижимости.
Возмездность инвестиционного договора имеет своеобразное выражение1.
Она не состоит в передаче другой стороне встречного эквивалента за полученные
от нее имущественные блага, а проявляется в том, что участник договора,
вложивший инвестиции и надлежащим образом исполнивший свои иные
обязанности по договору в результате реализации инвестиционного проекта
увеличит свои активы за счет объекта инвестиций. В полной мере к
инвестиционному договору можно отнести и высказывание А.Б. Савельева,
который применительно договору простого товарищества утверждал, что
прибыль, полученная от совместных действий всех участников договора, не
ставит под сомнение встречность такого предоставления, так как не объединив
имущество (в данном случае – инвестиции) и усилия с другими участниками,
невозможно было бы получить такой результат2.
Таким образом, инвестиционный договор следует признать возмездным. А в
группе возмездных договоров его следует отнести к договорам меновым, так как
экономический результат сторонам в момент заключения договора известен в
связи с определенностью объема обязательств.
1
Таким же образом рассматривается вопрос о возмездности договора простого товарищества (см.:
Брагинский М. И. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2004. С. 31–33).
2
См.: Савельев А. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные
проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. С. 281.
231
По критерию распределения прав и обязанностей сторон инвестиционный
договор бесспорно относится к договорам двусторонним.
В классификации гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии
по критерию отраслевой принадлежности норм, регулирующих соответствующую
договорную
модель,
инвестиционный
договор
относится
к
договорам
комплексным.
В настоящее время такая отрасль права как инвестиционное право не
выделяется, несмотря на все попытки доказать ее право на существование, такая
отрасль права, как право инвестиционное. Кроме того, отсутствует упоминание об
инвестиционной деятельности и в отраслях законодательства. Характерной
чертой инвестиционных отношений является то, что их правовое регулирование
осуществляется
посредством
нормативных
актов,
имеющих
различную
отраслевую принадлежность1.
Основным нормативным правовым актом, регулирующим инвестиционную
деятельность, является ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской
Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», детальный анализ
которого указывает на его комплексный характер. В частности, в нем можно
обнаружить нормы гражданского права (в части определения субъектов
инвестиционной деятельности, их прав и обязанностей), государственного права
(в
части
раздела,
посвященного
государственному
регулированию
инвестиционной деятельности), а также финансового права (в части отдельных
форм государственной поддержки инвестиционной деятельности).
Исследуя вопрос отнесения инвестиционного договора к договорам
общегражданским, с участием предпринимателей либо предпринимательским,
следует обратиться к особенностям субъектного состава данного договора.
Инициатор проекта – орган государственной власти Российской Федерации,
субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления не является
субъектом предпринимательской деятельности. Однако при разработанной
конструкции
1
инвестиционного
См.: Гущин В. В. Указ. соч. С. 99.
договора
субъектом
предпринимательской
232
деятельности должен выступать инвестор. Следовательно, инвестиционный
договор следует отнести к договорам с участием предпринимателей.
Завершая определение места инвестиционного договора в системе
гражданско-правовых
договоров
по
дихотомическому
принципу
следует
отметить, что данный договор по характеру регулируемых им общественных
отношений относится к имущественным договорам.
Наконец, в системе гражданско-правовых договоров по направленности
результата инвестиционный договор в сфере капитального строительства следует
отнести к договорам, направленным на выполнение работ.
233
ГЛАВА 2. ДОГОВОР СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА
КАК ЭЛЕМЕНТ СИСТЕМЫ ДОГОВОРОВ, НАПРАВЛЕННЫХ НА
СОЗДАНИЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ
Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской
Федерации на период до 2020 года, утвержденная Распоряжением Правительства
РФ от 17.11.2008 г. № 1662-р1, определила, что повышение национальной
конкурентоспособности
является
комплексной
задачей,
успех
которой
определяется развитием человеческого капитала, экономических институтов,
реализацией и укреплением уже имеющихся конкурентных преимуществ России
и созданием новых, связанных с диверсификацией экономики и формированием
мощного научно-технологического комплекса и экономики знаний.
Отрасль строительства данной Концепцией заявлена в качестве одного из
важнейших секторов реализации знаний, занятости населения и производства
доходов в предстоящие 10 – 15 лет, с учетом того, что в этом секторе (наряду с
другими) накопились основные барьеры роста и провалы в эффективности.
В Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на
2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов, представленным Письмом
Минэкономразвития России от 28.09.2010 г. № 17957-АК/Д032, отмечалось, что
восстановление объема работ по виду деятельности «Строительство» носит
медленный и неустойчивый характер. За семь месяцев 2010 г. объем
строительных работ снизился на 3% по сравнению с предыдущим годом, при этом
ввод жилых домов на 4,1% оказался ниже уровня января-июля 2009 г.
Анализ итогов развития страны за 2011 год, представленный в Прогнозе
социально-экономического развития Российской Федерации на 2012 год и
плановый
1
период
2013-2014
годов,
представленный
Письмом
См.: СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
См.:
Минэкономразвития
России:
сайт.
URL:
http://www.economy.gov.ru/minec/activity+/sections/macro/prognoz/doc20100923_07 (дата обращения: 19.02.2012).
2
234
Минэкономразвития России от 23.09.2011 г. № 20713-АК/Д031 и одобренный на
заседании Правительства РФ 21.09.2011 г., показал, что темпы восстановления
объема работ по виду деятельности «Строительство» не ускорились. После роста
в IV квартале 2010 г. на 5,6% в 2011 г. темпы существенно замедлились – до 1,6%
в I квартале и 1% во II квартале к соответствующему периоду 2010 г.
Значительный рост строительства произошел в июле и августе 2011 г. – на 17,6%
и 12,4% соответственно по сравнению с соответствующим периодом 2010 г., что и
обеспечило увеличение объема работ по виду деятельности «Строительство» в
целом за период на 6,2% по сравнению с соответствующим периодом 2010 г.
Однако, как отмечается уже в Прогнозе долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации на период до 2030 г.,
разработанном Минэкономразвития России2, к концу 2011 г. практически все
макроэкономические
показатели
достигли
или
превысили
максимальные
предкризисные значения., за исключением инвестиций и объемов строительных
работ. Повышение доступности жилья для населения, уровня комфорта
жилищного фонда, обеспечение баланса спроса и предложения на рынке жилья,
увеличение объемов строительства жилья данным документом снова возведены в
ранг приоритетных задач государственной жилищной политики.
§1. Понятие договора строительного подряда и концепции его предмета
Необходимость
договора
определения
строительного
подряда
особенностей
связана
с
правового
регулирования
социально-экономической
необходимостью становления, формирования и развития инфраструктуры
общества. Данный договор совершенно справедливо считается правовым
инструментом, позволяющим объединить различные ресурсы строительной
сферы (организационно-экономические, материально-технические, инженерно1
См.: Минэкономразвития России: сайт. URL: http://www.economy.gov.ru/minec/press/news/doc20110921_014
(дата обращения: 14.09.2013).
2
См.: Там же. URL: http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/macro/prognoz/doc20130325_06 (дата
обращения: 25.07.2013).
235
проектные, архитектурные и трудовые) в целях решения целого ряда социальноэкономических задач развития страны1.
Значимость договора строительного подряда в юридической литературе
подчеркивается даже выделением целого ряда его функций, в частности, таких,
как:
- экономическая функция (без широкого применения договора в условиях
рыночной экономики невозможно достигнуть роста экономического потенциала);
-
паритетная функция
предприятиями
(договор ориентирован на его реализацию
негосударственной
сферы,
чем
достигается
паритет
в
возможности развития негосударственного сектора экономики);
- организационно-объединяющая функция (определенные организационные
усилия при ведении строительства не могут существовать изолированно внутри
отношений подрядчика и заказчика);
- социальная (производная от экономической; способствует созданию
стабильных и долговременных рабочих мест) и другие, вплоть до архитектурнохудожественной и правоохранительной функций2 и т.п.
Договор строительного подряда в п. 1 ст. 740 ГК РФ определяется как
договор, по которому подрядчик обязуется в установленный договором срок
построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные
строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые
условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную
цену.
В юридической литературе данное легальное определение договора
серьезно критикуется и немало предпринято попыток представить его иным
образом.
В частности, Г. М. Заяханов утверждает, что договор строительного подряда
- это договор, заключаемый на основании предварительных действий заказчика,
по которому подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы,
1
См.: Макаров О. В. К вопросу о понятии, сущности и существенных условиях договора строительного
подряда. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
См.: Юшкевич С. П. Договор строительного подряда. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Ось-89, 2006. С. 29–30.
236
обусловленные технической документацией и направленные на строительство
или реконструкцию всего или части объекта, а заказчик обязуется активно
участвовать в выполнении работ и оплатить выполненные работы1.
С. Н. Мокров определяет договор строительного подряда как соглашение, в
силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором
срок построить или реконструировать по заданию другой стороны (заказчика)
объект недвижимости, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику
необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить
обусловленную цену в случае надлежащего выполнения работ2.
О. Г. Ершов, в свою очередь, с одной стороны, придерживаясь концепции
смешанной природы договора строительного подряда, с другой стороны,
устанавливает, что данный договор есть соглашение, по которому одна сторона
(подрядчик) в установленный срок обязуется по заданию другой стороны
(заказчика) выполнить строительные работы и передать их результат, а заказчик
обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ,
принять результат выполнения строительных работ и уплатить за него
подрядчику обусловленную цену3.
Почти аналогичное определение предлагает ввести в ст. 740 ГК РФ
П.Н. Ващенко: «по договору строительного подряда подрядчик обязуется в
установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный
объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект
строительства и результат выполненных строительных работ заказчику, который
обязуется создать подрядчику необходимые условия для строительства объекта и
выполнения работ, принять объект и результат строительных работ, а также
уплатить за них обусловленную цену»4. Примечательно, что автор, видимо, не
1
См.: Заяханов Г. М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2009. С. 6.
2
См.: Мокров С. Н. Динамика обязательственных отношений сторон, основанных на договоре
строительного подряда: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.
3
См.: Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид.
наук. М., 2005. С. 56.
4
Ващенко П. Н. Строительный подряд: вопросы теории и практики // Право и образование. 2009. № 12.
С. 123–124.
237
идентифицирует объект строительства как результат выполненных работ. Кроме
того, договор строительного подряда квалифицируется им как смешанный
договор: «смешение договоров различных видов является отличительной
особенностью договора строительного подряда»1.
Следует обратить внимание и на попытку О. М. Антиповой ввести понятие
договора строительного подряда как правовой формы использования инвестором
труда третьих лиц для создания нового объекта недвижимости, прочно связанного
с землей2.
Однако, разработка общего понятия, как и легального определения
гражданско-правового договора невозможна без четкого установления предмета
такого договора.
М.И. Брагинский указывал на шесть позиций относительно предмета
договора строительного подряда3. Во-первых, выделяется три концепции
унитарного предмета договора.
Согласно первой из них предметом договора строительного подряда
выступает законченный строительством и готовый к сдаче объект (результат
работ, результат деятельности)4. В данном случае, кстати, интересна точка зрения
С.С. Занковского, согласно которой предметом договора выступает результат
работ
(новое
строительство,
расширение
действующего
объекта,
его
реконструкция и т.п.), а производство работ (процесс) выступает объектом
договора строительного подряда5.
Данная концепция активно подвергается критике. В частности, В.В.
Витрянский отметил, что «утверждение о том, что предметом договора
строительного подряда является результат деятельности подрядчика, имеющий
1
Ващенко П. Н. Указ. соч. С. 127.
См.: Антипова О. М. Указ. соч. С. 139.
3
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. С. 9.
4
См.: Черняк М. Я. Новое в правовом регулировании строительства // Сов. гос-во и право. 1962. № 4. С. 60;
Советское гражданское право: учебник для юрид. школ. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 142;
Абрамцова Е. Л. Договор подряда в гражданском праве России: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 11.
5
См.: Занковский С. С. Указ. соч. С. 180.
2
238
конкретную овеществленную форму, противоречит общим представлениям о
предмете всякого договорного обязательства»1.
О.Г. Ершов отмечает, что в этом случае выполнение работы подрядчиком
оказывается вне рамок правового поля и происходит отождествление договора
строительного подряда с договором купли-продажи, а в отличие от куплипродажи нормы о строительном подряде направлены на регулирование
отношений, связанных не только с передачей готового объекта строительства, но
и с выполнением работ2.
Н.В. Черная поддерживает вопрос о том, что же остается от договора
строительного подряда по капитальному строительству, если допустить, что он не
регулирует вопросы, связанные с выполнением работ по строительству. Значение
этого договора в том именно и состоит, что он дает возможность заказчику
ежедневно осуществлять строгий контроль за ходом работ по строительству3.
Вторая группа ученых настаивает на том, что предметом договора
строительного подряда выступает деятельность подрядчика, выраженная в
возведении и сдаче объекта (процесс выполнения работ)4.
Данный подход также критикуется. О.Г. Ершов применительно к нему
отмечает, что в этом случае происходит отождествление договора строительного
подряда с договором возмездного оказания услуг, поскольку исполнение
последнего не предполагает наличие материального результата5. Н.В. Черная
соглашается с данным мнением, но говорит не об «отождествлении», а о
«необоснованном сближении» с договором возмездного оказания услуг, указывая,
что результат деятельности подрядчика все-таки всегда имеет овеществленную
форму, а договоры возмездного оказания услуг направлены на достижение
1
Витрянский В. В. Договор строительного подряда и иные договоры в сфере строительства // Хоз-во
и право. 2005. № 7. Прил. С. 3.
2
См.: Ершов О. Г. О предмете договора строительного подряда // Бюллетень нотариальной практики. 2008.
№ 4. С. 27.
3
См.: Черная Н. В. Объект незавершенного строительства как предмет договора строительного подряда //
Юрид. мир. 2010. № 11. С. 43.
4
См.: Брагинский М. И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М.:
Стройиздат, 1982. С. 97; Макаров О. В. К вопросу о понятии, сущности и существенных условиях договора
строительного подряда; Цуканов О. Контракт «под ключ»: загадка за семью замками // Бизнес-адвокат. 1999. № 13;
Заяханов Г. М. Указ. соч. С. 16.
5
См.: Ершов О. Г. О предмете договора строительного подряда. С. 27.
239
результата, потребляемого в процессе оказания услуги, который не имеет
вещественного содержания и неотделим от личности исполнителя1.
Применительно к данному подходу показательно понимание предмета
договора строительного подряда С.Н. Мокрова, который определяет его
следующим образом: «работы, связанные с созданием, реконструкцией или
ремонтом объектов недвижимости, результатом которых будут либо новые, либо
модернизированные, улучшенные объекты недвижимости»2.
В данном случае налицо попытка объединения первой и второй концепций
унитарного предмета договора строительного подряда, однако, подобная
формулировка не позволяет отнести автора и к приверженцам третьей теории
унитарного объекта - теории двухэлементной структуры предмета договора
строительного подряда.
Ряд
исследователей
придерживается
концепции
сложного
предмета
договора строительного подряда, согласно которой предмет договора состоит из
двух элементов: работы (процесс их выполнения) и объект строительства (как
результат выполненных работ)3. Критикуя данный подход, О.С. Иоффе отмечал,
что «единства здесь быть не может, ибо, пока ведутся работы, нет еще результата,
а когда результат достигнут, работы уже не ведутся… Вот почему работы и
результат должны рассматриваться как юридический и материальный объекты, а
не как разные элементы единого объекта подрядного правоотношения»4.
Данную точку зрения фактически разделили, в частности, В.Р. Файзулин,
который отмечал, что предмет договора строительного подряда состоит в
выполнении подрядчиком строительных либо иных связанных со строящимся
объектом работ и передачи их заказчику в виде конечного результата 5;
А.М. Эрделевский, утверждающий, что предметом договора подряда является
1
См.: Черная Н. В. Указ. соч. С. 43.
Мокров С. Н. Указ. соч. С. 8.
3
См.: Черная Н. В. Указ. соч. С. 44; Ершов О. Г. О предмете договора строительного подряда. С. 27;
Озеров П. С. Гражданско-правовое регулирование отношений строительного подряда: дис. … канд. юрид. наук.
Краснодар, 2003. С. 8.
4
Иоффе О. С. Избранные труды : в 4 т. СПб. : Юрид. центр «Пресс», 2004. Т. 3: Обязательственное право.
С. 453.
5
См.: Файзулин В. Р. Договор строительного подряда по российскому гражданскому праву: дис. … канд.
юрид. наук. М., 2005. С. 7.
2
240
выполнение подрядчиком определенной работы, завершающейся результатом,
который имеет овеществленную форму1 и другие авторы2.
Особое внимание следует обратить на точку зрения, высказанную
Ю.А. Серковой, которая в обоснование двухэлементной структуры предмета
договора строительного подряда, отмечает, что ст. 740 ГК РФ, говорит о предмете
договора строительного подряда, а п. 1 ст. 741 ГК РФ определяет, что объект
строительства составляет предмет договора строительного подряда. А в данном
случае глагол «составляет» следует рассматривать как тождественный категории
«является составной частью» предмета договора строительного подряда наряду с
действиями подрядчика по выполнению работы3.
Можно привести еще мнение А. Волкова, который утверждает, что предмет
договора строительного подряда будет считаться согласованным, когда стороны в
договоре указали содержание, объем и виды подлежащих выполнению работ,
объект, на котором подрядные работы должны быть осуществлены, а также
результат, к которому должны привести подрядные работы4.
Теория двух предметов (объектов) договора строительного была высказана,
в частности, классиком российской цивилистики О.С. Иоффе. Он выделял
материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству –
возводимое сооружение и юридический объект – деятельность подрядчика, на
которую вправе притязать заказчик5. Тезис о двух предметах договора был
поддержан М.И. Брагинским6.
Но и эта концепция подверглась критике. Так, В.П. Грибанов отмечал, что
«выделение в качестве самостоятельных объектов гражданского правоотношения
1
См.: Эрделевский А. М. Общие положения о подряде. Подготовлено для справочной правовой системы
«КонсультантПлюс», 2001.
2
См.: Ващенко П. Н. Указ. соч. С. 124.
3
См.: Серкова Ю. А. Классификация условий договора применительно к существенным условиям договора
строительного подряда // Уч. зап. Казан. гос. ун-та. Гуманитарные науки. 2008. Т. 150. Кн. 5. С. 147.
4
См.: Волков А. Предмет договора строительного подряда // ЭЖ-Юрист. 2012. № 16.
5
См.: Иоффе О. С. Избранные труды. Т. 3: Обязательственное право. С. 453.
6
См.: Брагинский М. И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг // Законодательство и экономика.
1997. № 17–18. С. 30.
241
воли и поведения субъектов искусственно разрывает эти два взаимосвязанных
явления»1.
М.Я. Черняк, оценивая рассматриваемую теорию О.С. Иоффе, писал, что
«совершенно очевидно, что «материальный объект» создается в результате
производственной деятельности подрядчика, а поэтому нельзя, по нашему
мнению, отрывать эту деятельность («юридический объект», по О.С. Иоффе) от
«материального объекта»2. В свою очередь С.Ф. Кечекьян задался следующим
вопросом: «И разве не ясно, что в правовом аспекте «материальный объект» не
может не быть вместе с тем «юридическим объектом?»3.
Есть случай присоединения к данной теории и современного автора4,
однако, в целом учеными отмечается недопустимость подобного подхода к
определению предмета договора строительного подряда. Например, О.Г. Ершов
аргументировал данный вывод тем, что «договор строительного подряда является
основанием
возникновения
сложного
обязательственного
правоотношения,
которое, в свою очередь, предполагает существование единого «сложного»
предмета исполнения»5.
Наконец, некоторые исследователи называли предметом договора не
отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов
строительства6.
В юридической литературе можно встретить даже утверждение о том, что
предмет договора строительного подряда составляют «отношения, связанные с
созданием
недвижимого
объекта,
вновь
создаваемого
или
подлежащего
улучшению»7.
Не нашел своих сторонников и подход, согласно которому предмет
договора строительного подряда может быть выражен в следующих действиях:
1
Грибанов В. П. О достоинствах и недостатках курса лекций О. С. Иоффе // Сов. гос-во и право. 1960. № 3. С. 148.
См.: Черняк М. Я. Указ. соч. С. 60.
3
Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М.: АН СССР, 1958. С. 144.
4
См.: Баттахов П. П. Строительный подряд в России // Вестник Якутского государственного университета.
2008. Т. 5. № 3. С. 120.
5
Ершов О. Г. О предмете договора строительного подряда. С. 27.
6
См.: Ткач А. П. Договорно-правовые отношения социалистических организаций и хозяйственная реформа.
Киев, 1970. С. 41.
7
Грудцына Л. Ю., Спектор А. А. Гражданское право России : учебник для вузов. М.: Юстицинформ, 2008. С. 218.
2
242
- подрядчика: строительство определенного объекта и передача его
заказчику; реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта и
передача результатов работ заказчику; выполнение монтажных, пусконаладочных
и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ и передача их
результатов заказчику;
- заказчика: создание подрядчику необходимых условий для выполнения
работ; принятие объекта строительства или результатов иных строительных
работ; уплата обусловленной цены за выполненные работы1.
Отсутствием единой научной концепции порождается разнородность
понимания предмета договора строительного подряда на уровне правовых актов,
в частности, в ведомственных актах.
Так, объект строительства обозначен в качестве предмета договора
строительного подряда в п. 5.5.3. Методических рекомендаций по страхованию
гражданской
ответственности
членов
саморегулируемых
организаций,
основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство, одобренных на
совещании Минрегиона РФ протоколом от 27.02.2010 г.2
Выполнение подрядных работ по строительству (реконструкции) объектов
как предмет договора строительства подряда указано в Письме Минфина РФ
№ 02-03-05/367, Казначейства РФ № 42-7.4-05/5.1-64 от 03.02.2012 г. «О
продлении на 2012 год порядка предоставления бюджетных инвестиций в
объекты капитального строительства государственной собственности в РФ в
форме капитальных вложений в основные средства федеральных бюджетных
учреждений и федеральных автономных учреждений, утв. Постановлением
Правительства РФ от 31.12.2010 г. № 1204»3.
Строительство и ввод в действие производственных мощностей и объектов
как предмет договора строительного подряда определены в Руководстве по
1
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 3.
См.: Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2010. № 8. Ч. II.
3
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2
243
составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации,
одобренном Письмом Минстроя РФ от 10.06.1992 г. № БФ-558/151.
Судебная практика также неоднозначна в оценке предмета договора
строительного подряда.
Вывод о том, что для определения предмета договора строительного
подряда необходимо указать объект, на котором работы должны быть
осуществлены, отражен, в частности, в следующих судебных актах:
- Определение ВАС РФ от 28.07.2010 г. № ВАС-8703/10 по делу
№ А78-3890/2009;
- Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.2010 г. по делу
№ А46-10781/2009;
-
Постановление
ФАС
Уральского
округа
от
09.11.2009
г.
№ Ф09-8594/09-С4 по делу № А50-6407/2009-Г31;
- Решение арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2011 г. по
делу № А60-26473/20112.
Понимание судебными инстанциями предмета договора строительного
подряда как подлежащих выполнению работ отражено, в частности, в:
- Определениях ВАС РФ от 12.03.2012 г. № ВАС-2262/12 по делу
№ А82-12046/2010-7; от 05.08.2011 г. № ВАС010009/11 по делу № А75-5514/2010;
от 26.02.2010 г. № ВАС-796/10 по делу № А50-6407/2009; от 13.08.2009 г.
№ ВАС-9716/09 по делу № А55-4689/2008;
-
Постановлениях
ФАС
Волго-Вятского
округа
от
17.11.2010
г.
№ А17-10430/2009; от 08.10.2010 г. по делу № А29-12869/2009; от 04.05.2010 г. по
делу № А31-3333/2009; от 19.03.2010 г. по делу № А79-666/2009; от 06.08.2009 г.
по делу № А28-11305/2008-307/7; от 29.04.2009 г. по делу № А29-4768/2008; от
13.04.2009 г. по делу № А11-2630/2008-К1-3/98; от 26.02.008 г. по делу
№ А43-65/2007-25-6; от 20.02.2008 г. по делу № А82-4021/2007-1; от 20.07.2007 г.
1
2
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
Документы опубликованы не были. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
244
по
делу
№
А38-3964-2/55-2007
от
(2/323-06);
02.07.2007
г.
по
делу
№ А43-23480/2006-25-444; от 02.03.2007 г. по делу № А17-22/13-2006.
- Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.07.2011 г.
№ А69-322/2010; от 27.01.2011 г. по делу № А58-2202/10; от 22.12.2009 г. по делу
№ А10-598/2009;
- Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25.03.2010 г.
№ Ф03-1554/2010 по делу № А51-6878/2009;
- Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.03.2009 г.
№ Ф04-1919/2009 (3595-А27-22) по делу № А27-7386/2008-7;
№
Постановлениях
КГ-А41/561-11-П
ФАС
по
делу
Московского
№
округа
от
14.02.2011
г.
А41-22466/08;
от
17.12.2009
г.
№ КГ-А41/12592-09 по делу № А41-7337/09;
- Постановлениях ФАС Поволжского округа от 04.04.2013 г. по делу
№ А49-4782/2011; от 05.04.2010 г. по делу № А12-10533/2009; от 27.05.2010 г. по
делу № А12-1045/2009; от 05.04.2010 г. по делу № А12-12230/2009;
- Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2010 г. по делу
№ А56-49523/2009; от 29.03.2010 г. по делу № А21-812/2008; от 14.05.2009 г по
делу № А56-17641/2008;
- Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 31.03.2011 г. по делу
№ А32-51900/2009; от 19.08.2009 г. по делу № А63-9449/2008; от 21.05.2002 г.
№ Ф08-1631/2002 по делу № А53-3301/2001-С3-35;
№
Постановлениях
Ф09-6142/10-С4
ФАС
Уральского
делу
№
по
округа
от
10.08.2010
г.
А50-37146/2009;
от
14.05.2010
г.
№ Ф09-3418/10-С2 по делу № А07-252/2009; от 12.05.2010 г. № Ф09-3278/10-С2
по делу № А50-34853/2009; от 09.03.2010 г. № Ф09-1249/10-С4 по делу
№
А60-21885/2009-С1;
от
18.02.2010
г.
№
Ф09-709/10-С4
по
делу
№
А47-5797/2007-8ГК;
от
17.12.2009
г.
№
Ф09-4289/09-С4
по
делу
№ А76-26142/2008-2-605/155; от 29.06.2009 г. № Ф09-3578/09-С4 по делу
№ А50-16601/2008; от 25.06.2009 г. № Ф09-4422/09-С4 по делу № А34-1666/2008;
245
- Постановлениях ФАС Центрального округа от 14.10.2010 г. по делу
№ А35-2892/2010; от 16.07.2010 г. по делу № А35-3089/09; от 29.04.2010 г.
№ Ф10-1293/2010 по делу № А35-3084/2009; от 05.04.2010 г. № Ф10-1804/08(2) по
делу № А68-6365/07-234/2-33/3; от 17.03.2010 г.
№ Ф10-441/2010 по делу
№ А35-3085/2009; от 17.03.2010 г. № Ф10-439/2010 по делу № А35-3088/2009; от
12.01.2010 г. № Ф10-5662/09 по делу № А08-2104/2009-141.
На включение в предмет договора строительного подряда двух элементов –
объекта строительства и работ указывают, в частности:
- Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 г. по делу
№ А78-3890/2009;
- Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2009 г. по делу
№ А32-10953/2008;
- Постановление ФАС Центрального округа от 18.08.2010 г. по делу
№ А48-5405/2009;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от
16.08.2011 г. по делу № А56-58871/20102.
Наконец, необходимо особо отметить позицию судов, согласно которой
предметом договора строительного подряда выступают работы и объект
строительства именно как результат этих работ, выраженную, в частности, в:
- Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.02.2003 г.
№ А33-8716/02-С2-Ф02-300/03-С2;
- Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 20.12.2005 г.
№
Ф03-А04/05-1/3762;
от
25.04.2008
г.
№
Ф03-А04/08-1/784
по
делу
№ А04-480/07-6/50; от 26.04.2010 г. № Ф03-2362/2010;
- Постановлении ФАС Поволжского округа от 04.05.2008 г. по делу
№ А55-14481/2007;
1
2
Документы опубликованы не были. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
Документы опубликованы не были. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
246
- Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2010 г. по делу
№ А53-6762/2009; от 08.05.2009 г. по делу № А32-9910/2008-52/2511.
Концепция двух предметов договора строительного подряда не нашла
своего отражения в судебной практике, равно как и концепции альтернативного
предмета договора, предмета – отношения.
Для уяснения вопроса о предмете договора строительного подряда следует
обратиться к особенностям правового режима данной сделки, установив в
качестве базового утверждение М.Н. Илюшиной, согласно которому правовой
режим сделки имеет как формально-инструментальную, так и содержательную
характеристику, выступает и как особым образом формализованный порядок
правового регулирования субъективных прав и обязанностей, состоящий из
определенной
системной
взаимодействующих
между
совокупности
собой
созданных
дозволений,
особым
запретов
и
сочетанием
позитивных
обязанностей, направленных на достижение обще-правовых и частноправовых
целей, имеющий ограничивающий характер, и как достигнутое состояние
субъективных прав и обязанностей участников сделки2.
Исходя из данного определения детальный анализ норм § 3 гл. 37 ГК РФ
«Строительный подряд» позволяет выделить следующие особенности правового
режима договора строительного подряда как сделки, лежащие в сфере прав и
обязанностей сторон договора и касающиеся непосредственно работ (процесса их
выполнения):
- подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено
иное, несет обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе
деталями, конструкциями, или оборудованием, что установлено п. 1 ст. 745 ГК
РФ;
- в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных
заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых
работ и отказа заказчика от их замены подрядчик имеет право отказаться от
1
Документы опубликованы не были. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
См.: Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческом обороте и в обороте долей хозяйственных
обществ: общее и особенное: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 19–20.
2
247
договора
строительного
подряда и
потребовать
уплаты
цены
договора
пропорционально выполненной части работ, что закреплено п. 3 ст. 745 ГК РФ;
- заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством
выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов, а
также правомерностью использования подрядчиком материалов заказчика, что
определено п. 1 ст. 748 ГК РФ;
- согласно ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и
надзора за строительством может без согласия подрядчика заключить договор об
оказании
заказчику
услуг
такого
рода
с
соответствующим
инженером
(инженерной организацией);
ГрК РФ в пп. 22 ст. 1 определяет инженера (инженерную организацию)
следующим образом: «технический заказчик» - физическое лицо, действующее на
профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены
застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении
инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве,
реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства,
подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют
лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим
подготовку
проектной
документации,
строительство,
реконструкцию,
капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и
документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают
проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения
разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию,
осуществляют иные функции, предусмотренные ГрК РФ.
- ст. 751 ГК РФ на подрядчика наложена обязанность при осуществлении
строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных
правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных
работ.
В ГК РФ заложена также и особенность правового режима договора
строительного подряда, лежащая в сфере прав и обязанностей сторон договора и
248
касающаяся
уже
непосредственно
объекта
строительства
(результата
выполненных работ) как объекта недвижимого имущества. В соответствии со ст.
747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства
земельный участок, площадь и состояние которого должны соответствовать
содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии
таких условий - обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их
ведение и завершение в срок. Данная обязанность заказчика позволяет определить
предпосылки договора строительного подряда.
Следует согласиться с тем, что в современной литературе вопрос
предпосылок того или иного гражданско-правового договора, не поставлен и не
раскрыт, в то время, как в условиях усложняющейся социально-экономической и
правовой организации общественных отношений гражданско-правовые договора
должны опираться не только на организационно-деловые, интеллектуальные,
материально-технические предпосылки своего исполнения, но и на предпосылки,
носящие правовой характер1.
Однако проблема предпосылок именно договора строительного подряда
периодически рассматривается исследователями.
Так, О.С. Иоффе, определяя договор подряда на капитальное строительство
в
период
социализма
как
плановый
договор,
заключаемый
между
социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик,
обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом
объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее
содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные
работы, выделил в качестве предпосылок (плановых) данного договора планы
капитального строительства и титульные списки2.
План капитального строительства включал в себя такие показатели, как
задания по вводу в действие мощностей и основных фондов, объемы капитальных
вложений на весь срок строительства и другие показатели, а титульный список
1
См.: Макаров О. В. Предпосылки договора строительного подряда // Актуальные проблемы российского
права. 2009. № 2. С. 219.
2
См.: Иоффе О. С. Избранные труды. Т. 3: Обязательственное право. С. 443, 445.
249
являлся перечнем планируемых объектов с указанием места строительства, его
сметной стоимости, проектируемой мощности, времени начала и окончания
строительных работ и т.п.
В современной юридической литературе в качестве предпосылок (правовых
оснований) договора строительного подряда О.В. Макаров, в частности, выделяет:
- разрешение на строительство;
- разрешение собственника земельного участка и (или) здания, сооружения,
что касается земель, находящихся в государственной или муниципальной
собственности,
то
разрешение
собственника
выражается
в
соблюдении
установленного ст. 29-33 ЗК РФ порядка предоставления земельных участков для
строительства;
- перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд;
- допуск к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов
капитального строительства;
- наличие строительной документации, подтверждающей соблюдение
градостроительных,
экологических,
санитарных
и
других
требований,
предусмотренных законодательством1.
Представляется, что применение термина «предпосылка» в его значении
«предварительное условие»2, «то, что является условием другого»3 все-таки не
позволяет выделить в качестве предпосылок договора строительного подряда:
перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд; допуск к
видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального
строительства (в данном случае речь идет об особенностях субъектного состава
договора), а также наличие строительной документации, подтверждающей
соблюдение
градостроительных,
экологических,
санитарных
и
других
требований, предусмотренных законодательством (согласно п. 2 ст. 743 ГК РФ
договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание
1
См.: Макаров О. В. Предпосылки договора строительного подряда. С. 220–221.
Большой толковый словарь русского языка. С. 960.
3
Философский энциклопедический словарь. С. 361.
2
250
технической документации, а также какая из сторон и в какой срок должна
предоставить соответствующую документацию).
Предпочтительней
выглядит
определение
в
качестве
предпосылок
(административных) договора строительного подряда формирование земельного
участка и получение необходимых административных разрешений на возведение
соответствующего объекта строительства для обеспечения соответствия вновь
возводимого здания или сооружения целевому назначению земельного участка и
требованиям градостроительной документации1.
Земельный участок ст. 11.1 ЗК РФ определяется как часть земной
поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральным
законодательством.
Как установлено ст. 1 ФЗ от 24.07.2007 г. № 221-ФЗ «О государственном
кадастре недвижимости»2 (ред. 07.06.2013 г.), существование такого объекта
недвижимого
имущества,
позволяющими
как
определить
земельный
такое
участок,
недвижимое
с
характеристиками,
имущество
в
качестве
индивидуально-определенной вещи подтверждается исключительно внесением в
государственный
недвижимом
кадастр
имуществе,
недвижимости
то
есть
сведений
государственным
о
соответствующем
кадастровым
учетом
недвижимого имущества.
Таким образом, земельный участок как объект права может считаться
сформированным только после его кадастрового учета.
Что
касается
административных
разрешений,
то
вопросы
выдачи
разрешения на строительство, как документа, подтверждающего соответствие
проектной документации требованиям градостроительного плана земельного
участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в
случае
строительства,
реконструкции
линейных
объектов)
и
дающего
застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов
капитального строительства, регулируются ст. 51 ГрК РФ.
1
2
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 7
См.: СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4017.
251
С другой стороны, не может расцениваться в качестве предпосылки
договора строительного подряда получение разрешения на ввод объекта в
эксплуатацию – документа, который в соответствии со ст. 55 ГрК РФ
удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального
строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство,
соответствие
построенного,
реконструированного
объекта
капитального
строительства градостроительному плану земельного участка или в случае
строительства,
реконструкции
линейного
объекта
проекту
планировки
территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.
Таким образом, очевидно, что отнесение результата работ по строительству
к объектам недвижимого имущества породило закрепление в ст. 747 ГК РФ
обязанности заказчика предоставить для строительства земельный участок, что, в
свою очередь, обусловило возникновение целого ряда предпосылок договора
строительного подряда.
Следовательно, особенности правового режима договора строительного
подряда как сделки установлены законодателем с учетом и особенностей
процесса выполняемых по договору работ (юридический элемент), и объекта
строительства как результата выполненных работ (материальный элемент), в
связи с чем следует определять предмет договора строительного подряда именно
как совокупность двух этих элементов.
§ 2. Предмет договора строительного подряда как его квалифицирующий
признак и особенности юридического элемента предмета договора
Квалифицирующие признаки договора – это признаки, позволяющие
выделить соответствующий договор в самостоятельный тип (и вид) договорного
обязательства.
Известно, что отграничение договоров, направленных на выполнение работ
от иных гражданско-правовых
договоров обеспечивается формированием
252
законодателем генеральной модели, которой является «подряд»1 - договор, по
которому, согласно ст. 702 ГК РФ, одна из сторон (подрядчик) обязуется
выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать
ее результат, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В гл. 37 ГК РФ выделяются четыре вида договора подряда: бытовой подряд,
строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ,
государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных
нужд.
Таким образом, говоря об особенностях строительного подряда, конечно же,
следует определить именно его видовые квалифицирующие признаки, а не общие
квалифицирующие признаки подряда.
Точки
зрения
относительно
перечня
квалифицирующих
признаков
рассматриваемого договора многообразны. В частности, Ю. В. Романец в
качестве таковых выделяет два: выполнение работ на объекте, неразрывно
связанном с землей; сложность и значимость выполняемых работ, влияющая на
прочность и нормальное функционирование здания (сооружения)2.
Серьезные сомнения
вызывает опора на термины «сложность» и
«значимость». «Сложный» - состоящий из нескольких частей, многообразный по
составу входящих частей и связей между ними; трудный, запутанный.
«Значимый» - выражающий что-нибудь, имеющий какое-нибудь значение;
«значительный» - имеющий большое значение, важный3. То есть, сложность и
значимость – в значительной степени есть понятия оценочные, им присущ ярко
выраженный субъективизм восприятия, в связи с чем они не могут быть
положены в основу отграничения какого-либо договора вообще, и договора
строительного подряда в частности от других гражданско-правовых договоров.
О. Г. Ершов определяет следующие признаки договора строительного
подряда:
1
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. С. 4.
2
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 378.
3
См.: Лопатин В. В., Лопатина Л. Е. Малый толковый словарь русского языка. М.: Рус. яз., 1990. С. 543, 170.
253
- данный договор является «договором о работе»;
- подрядчик выполняет работу по заданию заказчика;
- объект строительства принадлежит подрядчику до момента сдачи и
приемки заказчиком результата работ;
- подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов ведения
строительства;
- подрядчик выполняет работы своим иждивением на свой риск;
- обязанностям подрядчика выполнить строительные работы и передать их
результат корреспондирует обязанность заказчика принять результат этой работы
и оплатить его;
- при выполнении строительных работ заказчику необходимо оказывать
содействие подрядчику посредством создания необходимых условий для работы1.
Позднее этим же автором перечень признаков договора строительного
подряда был скорректирован и в него были включены:
- выполнение работ по заданию заказчика, которое определяет основные
параметры предмета будущего договора строительного подряда;
- принадлежность объекта строительства подрядчику до момента сдачи и
приемки заказчиком результата работ2.
В
исследовании,
проведенном
С.Н.
Мокровым,
утверждается,
что
отграничение договора строительного подряда возможно по совокупности
гражданско-правовых признаков: его существенные условия, правовое положение
заказчика и подрядчика, совокупность их прав и обязанностей3.
Анализируя
позиции
О.
Г.
Ершова
и
С.
Н.
Мокрова,
следует
присоединиться к утверждению Г. М. Заяханова о том, что выделение признаков
договора не должно происходить путем перечисления обязанностей сторон 4, так
как действительно, правильное понимание того, какой системный признак лежит
в основе формирования конкретного типа или вида договора, имеет основное
1
См.: Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве. С. 45–55.
См.: Его же. О признаках и классификации договора строительного подряда // Цивилист. 2009. № 1. С. 43–44.
3
См.: Мокров С. Н. Указ. соч. С. 8.
4
См.: Заяханов Г. М. Указ. соч. С. 14.
2
254
значение для четкого определения круга правоотношений, к которым применим
тот или иной правовой институт1.
Г. М. Заяханов, в свою очередь, включает в состав квалифицирующих
признаков договора строительного подряда следующие:
- особый характер работ, который заключается в их видах и их
направленности на определенный результат;
- обусловленность предмета договора технической документацией, которая
является предпосылкой для заключения и исполнения договора;
- заключение и исполнение договора строительного подряда – есть процесс,
который нельзя осуществить без предварительных действий заказчика и без его
активного участия;
- оперативная самостоятельность подрядчика, то есть самостоятельность в
выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата
(данный признак носит факультативный характер, так как оперативная
самостоятельность ограничена законом и заданием заказчика)2.
Н.В. Ласкина утверждает, что выделить договор строительного подряда из
числа других договоров по выполнению работ можно в силу следующих его
особенностей:
- предметное действие норм, регулирующих отношения строительного
подряда, распространяется на отношения, так или иначе связанные с созданием
либо изменением объектов;
- работы по данному договору ведутся непосредственно по месту
нахождения объекта (предмета труда);
- специфичны предмет договора (предприятие, здание, сооружение либо
иная недвижимость как конечная продукция строительного производства или
законченный комплекс определенных работ по объекту строительства) и его
субъектный состав (стороны договора - участники инвестиционной деятельности
в области капитального строительства);
1
2
См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 206.
См.: Заяханов Г. М. Указ. соч. С. 6, 17–20.
255
- длительность договорных связей между заказчиком и подрядчиком, их
сотрудничество в надлежащем исполнении договорных обязательств;
- широкое применение системы генерального подряда;
- предусмотрены дополнительные обязанности заказчика по созданию
подрядчику необходимых условий для выполнения работы.
- наличие системы специальных нормативных актов, регулирующих
отношения по капитальному строительству1.
Весьма специфическим образом представлены квалифицирующие признаки
договора строительного подряда и в работе С.П. Юшкевича:
- смешение договоров различных видов («содержит в себе элементы таких
видов договоров как договор купли-продажи (в том числе договора поставки),
возмездного оказания услуг, перевозки, хранения, страхования, договоров займа и
кредитов и др.»2) обусловлено также тем, что «очень часто приходится строить
объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению
невозможно»;
- обязательное и одновременное наличие в договоре сразу двух требований:
требования исполнения и завершения строительных работ и требования
обязательного достижения фактического результата, который можно предъявить в
натуре;
- обязательное наличие утвержденной проектно-сметной документации, то
есть специального документа, предусматривающего, что, как и в какой
последовательности надо делать3.
Выдающимися современными учеными – цивилистами также затрагивался
вопрос квалифицирующих признаков договора строительного подряда. В
частности, В.В. Витрянский в качестве таковых выделяет такие:
- работа, выполняемая подрядчиком состоит в строительстве определенного
объекта или представляет собой иной вид строительных работ;
1
См.: Ласкина Н. В. Капитальный ремонт, реконструкция, переустройство и перепланировка объектов
недвижимости: юридические аспекты. Подготовлено для справочной правовой системы «КонсультантПлюс», 2009.
2
Юшкевич С. П. Указ. соч. С. 25–27.
3
См.: Там же.
256
- на стороне заказчика лежит дополнительная (по сравнению с родовым
договором подряда) обязанность по созданию подрядчику необходимых условий
для выполнения работ1.
М.И. Брагинский утверждал, что важнейшим отличительным признаком,
которым руководствовался законодатель при выделении строительного подряда в
составе главы «Подряд», служит характер работы и особая область, в которой они
осуществляются2.
Необходимо отметить, что данная позиция М.И. Брагинского подвергалась
критике. Отмечалось, например, что данные отличительные признаки «не имеют
никакой смысловой нагрузки, поскольку характер работ и область их применения
могут выделяться и в других случаях: например, что важнее – строительство
жилого дома в целях выполнения частного заказа или разработка и внедрение
современных нанотехнологий?»3.
Из приведенных выше мнений ученых относительно квалифицирующих
признаков договора строительного подряда видно, что всеми так или иначе
затрагивается вопрос предмета договора.
Сложная, двухэлементная структура предмета договора строительного
подряда, состоящая из юридического и материального элементов, безусловно,
может выступить первым квалифицирующим признаком данного договора.
В рамках исследования предмета договора строительного подряда нельзя
обойти стороной рассмотрение непосредственно работ, составляющих его
юридический элемент.
В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется «построить
объект» либо выполнить «иные строительные работы». Пункт 2 ст. 740 ГК РФ в
свою очередь устанавливает, что договор строительного подряда заключается на
строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома,
1
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 3
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и
оказании услуг. С. 100.
3
Макаров О. В. К вопросу о понятии, сущности и существенных условиях договора строительного подряда.
2
257
сооружения
или
иного
объекта,
а
также
на
выполнение
монтажных,
пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
В справочной литературе термин «строительство» определяется просто как
«создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых
объектов капитального строительства)1; как отрасль экономики, предприятия,
организации которой заняты возведением зданий, сооружений, новых объектов2;
как отрасль материального производства, в которой создаются основные фонды
производственного и непроизводственного назначения3, либо как отрасль
материального производства, деятельность которого проявляется в создании
новых предприятий, расширения, реконструкции и техническом перевооружении
действующих предприятий и др. объектов производственной сферы, а также
объектов непроизводственной сферы. К строительству относятся: возведение
зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения;
монтаж оборудования; проектные, изыскательские, буровые и т.п. работы,
связанные с возведением определенных объектов; капитальные ремонт зданий и
сооружений4.
Капитальное строительство определяется как:
- процесс создания и реконструкции основных средств путем проведения
строительных работ; одна из основных форм использования капитальных
вложений, инвестиций5;
-
хозяйственная
деятельность,
охватывающая
возведение
новых,
расширение и реконструкцию действующих предприятий и иных объектов
производственного и непроизводственного назначения6.
ГрК РФ в ст. 1 определяет строительство как создание зданий, строений,
сооружений
1
(в
том
числе
на
месте
сносимых
объектов
капитального
См.: Словарь-справочник по экономике и управлению в инвестиционно-строительной сфере. М.: Изд-во
«АСВ», 2010. С. 343.
2
См.: Райзберг Б. А. Современный социоэкономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2010. С. 515.
3
См.: Архитектурно-строительная энциклопедия : справочник-словарь. М. : Изд-во Ассоциации строит.
вузов, 2006. С. 262.
4
См.: Нагаев Р. Т. Недвижимость: (Землеустройство. Градостроительство и Экономика): терминолог.
словарь. Казань : Изд-во ГУП «ПИК “Идел-Пресс”», 2000. С. 258.
5
См.: Райзберг Б. А. Указ. соч. С. 207.
6
См.: Нагаев Р. Т. Указ. соч. С. 195.
258
строительства), а объектом капитального строительства признает здание,
строение, сооружение, объекты незавершенного строительства, за исключением
временных построек, киосков, навесов и т.п.
Термин «строительные работы» в ГрК РФ не раскрывается. Методические
рекомендации
по
страхованию
гражданской
ответственности
членов
саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих
строительство, одобренные на совещании Минрегиона РФ протоколом от
27.02.2010 г.1, понимают под ними работы по строительству, ремонту,
реконструкции объектов капитального строительства.
Краткие пояснения к основным видам международных услуг, являющиеся
приложением № 1 к Порядку заполнения и представления формы федерального
государственного статистического наблюдения № 8-ВЭС (услуги) «Сведения об
экспорте (импорте) услуг во внешнеэкономической деятельности, утвержденному
Постановлением Росстата от 01.02.2006 г. № 52 выделяют в разделе
«строительные услуги» работы строительные и строительство зданий и
сооружений (под ключ). В состав строительных работ данный акт относит:
работы
по
подготовке
строительных
площадок,
снос
зданий,
работы
экскаваторные и землеройные, основные строительные работы по сооружению
жилых, промышленных, торговых и общественных зданий, спортивных,
инженерных сооружений и др. объектов гражданского строительства, монтаж
оборудования, монтаж и сборка зданий из готовых конструкций, аренды на срок
до одного года оборудования для строительства.
Под строительством зданий и сооружений вышеназванный акт понимает
текущий и капитальный ремонт, реконструкция, строительство (под ключ) любых
зданий и сооружений, инженерных сооружений, автомагистралей, улиц,
шоссейных и железных дорог, мостов, туннелей и прочих хозяйственных
сооружений и объектов инфраструктуры.
1
2
См.: Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2010. № 8 (Ч. II).
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
259
Бесспорно, использовать приведенные определения для целей закрепления
предмета договора строительного подряда просто не представляется возможным.
Более точное определение термина «строительство» для установления
предмета
договора
строительного
подряда
необходимо
и
для
целей
правоприменительной практики.
Судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда
21.02.2011 г. в кассационном определении по делу № 33-1546/2011 установила,
что
к
ограждениям
индивидуальных
садовых
участков
применяются
Строительные нормы и правила РФ - СНиП 30-02-97 «Планировка и застройка
территорий
садоводческих
(дачных)
объединений
граждан,
здания
и
сооружения»1. Какова была бы позиция суда, если бы стоял вопрос, разрешение
которого было бы связано с определением природы договора, по которому
возводился забор? Работы по возведению ограждения подобного рода и само
ограждение как результат выступают предметом договора строительного подряда
или на данные отношения распространяются общие положения о подряде? В
случае возникновения спорной ситуации разница для участников договора,
учитывая особенности правового режима строительного подряда, может носить
принципиальный характер.
Таким образом, учитывая необходимость соблюдать терминологическое
единство
нормативных
правовых
актов,
представляется
целесообразным
закрепить в ст. 740 ГК РФ, что предметом договора строительного подряда
является капитальное строительство, и определить данное понятие как создание
зданий, сооружений. Но, негативно также сказывается на правоприменительной
практике в том числе, и неопределенность в гражданском законодательстве
понятий «здание» и «сооружение».
ФЗ от 30.12.2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности
зданий и сооружений»2 закрепляет в ст. 2, что:
1
См.: СНТ «Ветеран-3» — «Возрождение»:
kass_reshenie.htm (дата обращения: 25.07.2013).
2
См.: СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 5.
сайт.
URL:
http://snt.pp.ru/pages/articles/zabor/4_sud_
260
- здание – результат строительства, представляющий собой объемную
строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части,
включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и
системы
инженерно-технического
обеспечения
и
предназначенную
для
проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения
продукции или содержания животных;
- сооружение – результат строительства, представляющий собой объемную,
плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную,
надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных
случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для
выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции,
временного пребывания людей, перемещения людей и грузов.
Высказывается точка зрения, согласно которой из данных определений
следует, что сооружение может являться предметом как движимым, так и
недвижимым и даже высказывается предложение в связи с этим дополнить ст. 740
ГК РФ пунктом следующего содержания: «объектом договора строительного
подряда следует считать движимые и недвижимые вещи как результат
строительной
деятельности
подрядчика
на
земельном
участке
либо
на
существующем строении, опосредованно связанном с земельным участком,
принадлежащем заказчику»1. Но каким образом в этом случае следует определить
комплекс работ, относящихся к строительной деятельности? Сложно представить
себе строительные работы, связанные с земельным участком заказчика и
производимые на движимом объекте.
Представляется, что для целей гражданского оборота действительно более
приемлемыми
являются
определения,
представленные
в
утвержденном
Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 г. № 359 «ОК 013-94.
Общероссийский классификатор основных фондов»:
1
Коведяев С. В. Возникновение права собственности на объект строительства в договорах строительного
подряда // Юрист. 2011. № 2. С. 24.
261
- здания (кроме жилых) - архитектурно - строительные объекты,
назначением которых является создание условий (защита от атмосферных
воздействий и пр.) для труда, социально - культурного обслуживания населения и
хранения
материальных
ценностей,
имеющие
в
качестве
основных
конструктивных частей стены и крышу;
- сооружения - инженерно - строительные объекты, назначением которых
является
создание
условий,
необходимых
для
осуществления
процесса
производства путем выполнения тех или иных технических функций, не
связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных
непроизводственных функций.
Данными определениями оперирует также и Положение о порядке
экономического стимулирования
мобилизационной подготовки
экономики,
утвержденное 02.12.2002 г. Минэкономразвития РФ № ГГ-181, Минфином РФ №
13-6-5/9564, МНС РФ № БГ-18-01/31.
Встречаются, однако, и
такие утверждения: строение
– отдельно
построенное здание, дом, состоящее из одной или нескольких частей, как одно
целое, а также служебные строения (Инструкция о проведении учета жилищного
фонда в РФ, утвержденная приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 г. № 372 (ред.
от 04.09.2000 г.).
Далее следует остановиться на таком распространенном, но не имеющем
единообразного применения понятии, как строительство «под ключ». На уровне
Порядка государственного надзора за строительством объектов иностранными
фирмами на территории Российской Федерации, введенного в действие Приказом
МВД РФ от 06.12.1993 г. № 5213, под строительством объекта «под ключ»
понимаются
строительно-монтажные
работы,
оснащение
сооружения
производственно-технологическим, инженерно-техническим оборудованием и
инженерными коммуникациями, а также инвентарем, мебелью и прочим,
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
См.: Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 1998. № 12 ; 1999. № 1–3.
3
См.: Рос. вести. 1994. № 18.
2
262
обеспечивающим возможность немедленного пуска объекта в эксплуатацию
после сдачи его подрядчиком заказчику.
Положение
об
организации
строительства
объектов
«под
ключ»,
утвержденное Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 г. № 1471, в свою
очередь, устанавливает, что метод строительства объектов «под ключ»
предусматривает
обеспечение
сооружения
объектов,
подготовленных
к
эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления
всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и
осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой
строительной продукции (проектирование – выполнение строительных и
монтажных
работ,
включая
комплектацию
строек
технологическим
и
инженерным оборудованием – ввод в эксплуатацию).
В справочной литературе строительство объекта «под ключ» определяется
как:
- выполнение подрядчиком всех работ, начиная с технико-экономического
обоснования и заканчивая пуском всего объекта2;
- строительно-монтажные работы, оснащение сооружения производственнотехнологическим, инженерно-техническим оборудованием
и
инженерными
коммуникациями, а также инвентарем, мебелью и прочим, обеспечивающим
возможность немедленного пуска объекта в эксплуатацию после сдачи его
подрядчиком заказчику3.
В научной литературе многие исследователи рассматривают понятие
строительства «под ключ». В частности, С.С. Занковский подразумевает под ним
возведение подрядчиком и ввод в эксплуатацию полностью готового объекта4.
О.Г. Ершов подразумевает под строительством «под ключ» ситуацию, когда
договор, заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает
1
См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1990. № 8.
См.: Нагаев Р. Т. Указ. соч. С. 259.
3
См.: Словарь-справочник по экономике и управлению в инвестиционно-строительной сфере. С. 344.
4
См.: Занковский С. С. Указ. соч. С. 184.
2
263
выполнение последним цикла «проектирование – строительные, монтажные и
специальные строительные работы – сдача объекта в эксплуатацию»1.
В.В. Витрянский также читает, что при строительстве «под ключ»
подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного цикла работ,
обеспечивающих создание необходимого объекта: от его проектирования до
сдачи
заказчику
построенного
и
принятого
в
эксплуатацию
объекта
строительства. Причем в такой особой форме, по мнению автора, наиболее полно
выражается специфика договора строительного подряда2.
П.Н. Ващенко вслед за С.П. Юшкевичем утверждает, что при условии
строительства «под ключ» подрядчик берет на себя обязательство не только
построить объект и номинально сдать его заказчику по акту, но и обеспечить
достижение
эксплуатационных
характеристик
объекта
и
технических
возможностей оборудования. В этом случае, утверждает автор, подрядчик
передает заказчику не только техническую документацию, инструкции по
эксплуатации и обслуживанию оборудования. Кроме этого ему придется обучить
персонал заказчика штатным и безопасным методам ведения работ, а также
действиям на случай аварийных ситуаций3.
Наконец, следует обратить внимание на предложение Г.М. Заяханова о
необходимости законодательного закрепления понятия строительства «под ключ»
следующим образом: по договору строительства «под ключ» подрядчик берет на
себя обязанности по организации и обеспечению строительства, в частности
обеспечение разработки строительной части проектно-сметной документации;
обеспечение надлежащего выполнения строительных работ; комплектация
объектов оборудованием, конструкциями и материалами; обеспечение ввода в
действие объекта в предусмотренный договором срок и т.д.4
1
Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве. С. 55.
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 4.
3
См.: Ващенко П. Н. Указ. соч. С. 127; Юшкевич С. П. Указ. соч. С. 27.
4
См.: Заяханов Г. М. Указ. соч. С. 22.
2
264
Очевидно, что все исследователи едины в одном: подрядчик принимает на
себя обязательство по выполнению полного цикла работ, обеспечивающих
создание необходимого объекта и сдачу его в эксплуатацию.
В
случае
формулировки
сторонами
договора
предмета
договора
строительного подряда как «строительство объекта «под ключ»» возможно
возникновение спорных ситуаций, требующих разрешения вопроса о включении
тех или иных работ в предмет договора.
При определении перечня работ, подлежащих выполнению подрядчиком
при осуществлении им строительства «под ключ» есть возможность основываться
на
положениях
Общероссийского
классификатора
видов
экономической
деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), введенного в действие Постановлением
Госстандарта РФ от 06.11.2001 г. № 454-ст1 (ред. от 14.12.2011 г.).
Данный документ в разделе F «Строительство» выделяет, в том числе,
следующие блоки:
- подготовка строительного участка: разборка и снос зданий; производство
земляных работ; расчистка строительных участков
- строительство зданий и сооружений
- монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений: производство
электромонтажных, изоляционных, санитарно - технических работ, монтаж
прочего инженерного оборудования
- производство отделочных работ;
- аренда строительных машин и оборудования.
Однако
следует
учитывать
определенную
направленность
действия
указанного классификатора. Он используется при решении задач, связанных с:
- классификацией
и
кодированием
видов
экономической
деятельности, заявляемых хозяйствующими субъектами при регистрации;
- определением основного и других фактически осуществляемых видов
экономической деятельности хозяйствующих субъектов;
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
265
- разработкой нормативных правовых актов, касающихся государственного
регулирования отдельных видов экономической деятельности;
- осуществлением государственного статистического наблюдения по видам
деятельности за развитием экономических процессов;
-
подготовкой
статистической
информации
для
сопоставлений
на
международном уровне;
- кодированием информации и видах экономической деятельности в
информационных системах и ресурсах, едином государственном регистре
предприятий и организаций, других информационных регистрах;
- обеспечением потребностей органов государственной власти и управления
в информации о видах экономической деятельности при решении аналитических
задач.
Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. № 329-ст1 (ред. от
24.12.2012 г.) введен в действие на период до 01.01.2013 г. без отмены ОК 0292001 (КДЕС Ред. 1) Общероссийский классификатор видов экономической
деятельности
ОК
029-2007
(КДЕС
Ред.
1.1),
который
в
разделе
F
«Строительство», подразделе FA «Строительство» выделяет, в частности, блоки:
подготовка строительного участка; строительство зданий и сооружений; монтаж
инженерного оборудования зданий и сооружений; производство отделочных
работ.
Однако,
Общероссийский
классификатор
видов
экономической
деятельности ОК 029-2007 в соответствии с положениями его введения,
применяется
исключительно
для
осуществления
государственного
статистического наблюдения по видам деятельности за развитием экономических
процессов и для подготовки статистической информации для сопоставления на
международном уровне.
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
266
В настоящее время действует также и утвержденный Постановлением
Госстандарта РФ от 06.08.1993 г. № 171 Общероссийский классификатор видов
экономической
деятельности,
продукции
и
услуг
ОК
004-93
(ред.
от
12.12.2012 г.), раздел F которого «Продукция и услуги строительства» включает в
себя разделы:
-
услуги
по
подготовке
строительного
участка,
предшествующие
строительству: исследование грунта, расчистка и осушение территории, снос
строений
и
разборка
конструкций,
планировка
площадей,
устройство
вспомогательных конструкций и приспособлений;
- услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и
сооружений;
- услуги по монтажу оборудования;
- услуги по завершению строительства;
- услуги по аренде оборудования для строительства и сноса зданий и
сооружений с оператором;
-
проектная
документация
и
технико-экономическое
обоснование
продукции.
Как
определено
п.
2
данного
классификатора,
он
обеспечивает
информационную поддержку решения следующих задач:
- организации «горизонтальных» связей в производственной сфере между
производителями и потребителями продукции и услуг;
- обеспечения системы государственной контрактации и оптовой торговли
на внутреннем рынке;
- предоставления информации об отечественной продукции на рынках
зарубежных стран посредством ее перекодировки через соответствующие
переходные ключи;
- организации и обеспечения функционирования системы налогообложения
предприятий;
1
См.: ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг.
М.: ИПК Изд-ва стандартов, 1996.
267
-
реализации
комплекса
учетных
функций
в
рамках
работ
по
государственной статистике;
- создания информационных систем для обеспечения функционирования
бирж и торговых домов с выходом на международные электронные системы
передачи данных;
- использованием кодов с системой переходных ключей в качестве языков
запроса при работе с международными банками данных в информационновычислительных сетях.
Однако нельзя обойти стороной положения п. 3 ст. 15 ФЗ от 27.12.2002 г.
№ 184-ФЗ «О техническом регулировании»1 (ред. от 03.12.2012 г.), который
закрепляет, что общероссийские классификаторы технико-экономической и
социальной
информации
распределяющими
являются
технико-экономическую
нормативными
и
социальную
документами,
информацию
в
соответствии с ее классификацией, и обязательны для применения исключительно
при создании государственных информационных систем и информационных
ресурсов и межведомственном обмене информации, и в других случаях,
установленных законодательством.
Соответствующая норма продублирована в п. 6 Положения о разработке,
принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских
классификаторов технико-экономической и социальной информации в социальноэкономической области, утвержденного Постановлением Правительства РФ от
10.11.2003
г.
№
677
«Об
общероссийских
классификаторах
технико-
экономической и социальной информации в социально-экономической области»2
(ред. от 15.06.2013 г.).
Необязательный характер применения общероссийских классификаторов в
иных правоотношениях подтвержден Определением Верховного Суда РФ от
27.01.2011 Г. № КАС10-710 «Об оставлении без изменения решения Верховного
Суда РФ от 11.11.2010 г. № ГКПИ10-1213, которым было оставлено без
1
2
См.: СЗ РФ. 2002. № 52 (Ч. 1). Ст. 5140.
См.: Там же. 2003. № 46 (Ч. 2). Ст. 4472.
268
удовлетворения заявление о признании недействующим Приказа Минрегиона РФ
от 30.12.2009 г. № 624»1.
В связи с этим следует констатировать, что в настоящее время вопрос том,
какой акт необходимо (или, хотя бы, целесообразно) применять при установлении
видов работ для целей определения термина строительства «под ключ», остается
открытым.
Применительно к строительству «под ключ» необходимо также рассмотреть
вопрос включения в его предмет обязательств подрядчика по разработке
технической документации и соотношение в такой ситуации предметов договора
строительного подряда и подряда на выполнение проектных работ.
В настоящее время отсутствует единый подход в понимании предмета
договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в
строительстве. Одни исследователи рассматривают в качестве предмета данного
договора результат работы подрядчика, другие – деятельность подрядчика по
разработке проектной документации и материалов инженерных изысканий для
строительства2. Однако поскольку данный аспект не выступает объектом
настоящего исследования, следует обозначить лишь то, что результатом работ по
договору проектных работ в строительстве выступает необходимая заказчику
техническая документация.
Согласно ст. 743 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик
обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с
технической документацией. Договором должны быть определены состав и
содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено,
какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую
документацию.
Таким образом, при заключении договора на строительство объекта «под
ключ» вопросы разработки технической документации могут быть возложены на
1
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
Более подробное исследование вопроса предмета договора подряда на выполнение проектных работ
в строительстве см.: Ершов О. Г. Размышления о предмете договора подряда на выполнение проектных работ
в строительстве // Юридическое образование и наука. 2010. № 4. С. 30–33.
2
269
подрядчика, эта возможность закреплена законодательно в нормах § 3 главы 37
ГК РФ «Строительный подряд» и в связи с этим нет необходимости и каких-либо
правовых оснований квалифицировать такой договор как смешанный договор (с
договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ).
Однако особенности работы по разработке технической документации,
также как и непосредственно строительные работы, весьма специфичны, и
особенности их исполнения заложены в § 4 главы 37 «Подряд на выполнение
проектных и изыскательских работ» ГК РФ.
Достаточно подробно вопрос соотношения договора подряда на выполнение
проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда рассмотрен
Д.О. Булдаковым1, который указывает, в частности, на следующие различия
данных договоров:
- овеществленный результат выполнения работ по договору подряда на
выполнение
проектных
и
изыскательских
работ
не
является
объектом
недвижимости;
- различны характер права и объем полномочий подрядчика на результат
выполненных работ;
- различны характер исполнения: права и обязанности сторон;
- различны основания ответственности подрядчика.
Но, выполнение одних и тех же работ не может подпадать под различное
правовое регулирование, в зависимости от того, входят ли эти работы как элемент
в состав сложного предмета договора строительного подряда, либо составляют
самостоятельный предмет договора.
В связи с этим целесообразно установить, что при строительстве объекта
«под
ключ»
на
отношения,
связанные
непосредственно
с
разработкой
технической документации, распространяются правила § 4 главы 37 «Подряд на
выполнение проектных и изыскательских работ» ГК РФ об обязанностях сторон и
ответственности подрядчика за ненадлежащее выполнение работ.
1
См.: Булдаков Д. О. Договор подряда на проектные и изыскательские работы в строительстве: сравнение со
смежными договорами подрядного типа // Правовые вопросы недвижимости. 2009. № 2. С. 13.
270
Необходимо отметить, что в силу п. 2 ст. 740 ГК РФ отдельные работы, в
том числе монтажные и пусконаладочные (хотя представляется, что нет
необходимости их конкретизировать, применяя далее формулировку «иные
неразрывно связанные со строящимся объектом работы») могут выступать
элементом предмета договора строительного подряда.
В то же время они же могут выступать и предметом договора,
подпадающего под действие общих положений о подряде, а также выступать
предметом других гражданско-правовых договоров (например, пусконаладочные
работы – предметом договора поставки).
Отдельные работы осуществляются по договору строительного подряда
только в случаях, когда они непосредственно связаны со строительством1 и,
соответственно, относятся к категории строительных работ. Нет абсолютно
никакого смысла указывать на какие-то работы конкретно, так как в категорию
строительных работ могут быть отнесены, в частности, и работы по
благоустройству территории, если они связаны со строительством.
Пунктом 2 ст. 740 ГК РФ к предмету договора строительного подряда
отнесена также реконструкция предприятия, здания (в том числе жилого дома),
сооружения или иного объекта.
ГрК РФ в ст. 1 определяет реконструкцию объектов капитального
строительства (за исключением линейных объектов) как изменение параметров
объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей,
площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта
капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих
строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением
замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные
улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление
указанных элементов.
Согласно ст. 257 НК РФ для целей налогообложения, в частности, при
определении стоимости амортизируемого имущества при расчете налога на
1
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 4.
271
прибыль
организаций,
под
реконструкцией
понимается
переустройство
существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием
производства
и
повышением
его
технико-экономических
показателей
и
осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения
производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры
продукции.
Отдельными актами даны также определения реконструкции жилья и
реконструкции
зданий.
экономической
оценке
В
Методических
эффективности
рекомендациях
реконструкции
по
жилых
техникозданий
и
определению сроков окупаемости, утвержденных Приказом Госстроя РФ от
10.11.1998 г. № 81 под реконструкцией жилья, в частности, понимается комплекс
мер по переустройству жилого дома в связи с физическим или моральным
износом, предполагающий замену устаревшего или установку дополнительного
инженерного оборудования, усиление конструкций, специальные меры по
повышению теплотехнических характеристик здания, его перепланировку, а
также увеличение жилой площади путем надстройки дополнительных этажей и
мансард.
Московские городские строительные нормы (МГСН) 3.01-01 «Жилые
здания», утвержденные Постановлением Правительства Москвы от 02.10.2001 г.
№ 894-ПП2 (ред. от 17.06.2003 г.) устанавливают, что реконструкцией жилого
дома является переоборудование жилого дома с целью совершенствования его
объемно-планировочных решений и архитектурных качеств (с осуществлением
перепланировки квартир, секций, этажей или нежилых помещений, в том числе с
изменением
их
технических
и
функционального
назначения),
инженерно-технических
решений
а
также
с
учетом
конструктивносовременных
требований при изменении объема жилого дома путем пристройки новых
объемно-планировочных элементов, в том числе квартир или их помещений,
1
2
См.: Законодательные и нормативные документы в ЖКХ. 2009. № 4.
См.: Вестник Мэрии Москвы. 2001. № 40.
272
лестнично-лифтовых узлов, помещений нежилого назначения, а также надстройки
или разборки частей жилого дома.
Что касается реконструкции зданий, то, например, «ВСН 58-88 (р.)
Ведомственные строительные нормы. Положение об организации и проведении
реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов
коммунального и социально-культурного назначения», утвержденные Приказом
Госкомархитектуры от 23.11.1988 г. № 3121 указывают на реконструкцию зданий
как
на
комплекс
мероприятий,
строительных
связанных
с
работ
изменением
и
организационно-технических
основных
технико-экономических
показателей (количества и площади квартир, строительного объема и общей
площади здания, вместимости или пропускной способности или его назначения) в
целях улучшения условий проживания, качества обслуживания, увеличения
объема услуг.
Таким образом, правовая база в определении термина «реконструкция»
неоднозначна.
Реконструкция
является
одним
из видов
восстановления
объектов
капитального строительства и этот вид строительных работ, как отмечает
Н.В. Ласкина, стал в последнее время довольно популярным. Автор утверждает,
что реконструкция – это не только и не столько ремонт здания, при котором либо
полностью сохраняется фасад (в внутренние перекрытия, стены существенно
изменяются), либо даже внешний антураж дома претерпевает существенные
метаморфозы2.
В
справочной
литературе
реконструкция
определяется
как
особая
разновидность строительства, связанная с переустройством существующих
зданий и сооружений с целью полного или частичного изменения их
функционального назначения, замены морально и физически устаревшего
технологического
1
и
инженерного
оборудования,
изношенных
или
См.: Об утверждении ведомственных строительных норм Госкомархитектуры «Положение об организации
и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и
социально-культурного назначения. М.: Стройиздат, 1990.
2
См.: Ласкина Н. В. Указ. соч.
273
несоответствующих эксплуатационным требованиям конструкций и инженерных
систем, приведение зданий в соответствие с санитарно-гигиеническими,
техническими или экологическими требованиями1.
Данные два определения не подходят к их использованию нормативным
правовым актом.
Некоторыми исследователями уже указывалось на целесообразность
разработки понятия реконструкции для целей применения его гражданским
законодательством2. Высказывалась и противоположная точка зрения, согласно
которой закрепление данного понятия не повлечет практически значимого
результата3.
Свое определение реконструкции здания предлагает и О.Г. Ершов, согласно
которому реконструкция здания – это комплекс строительных работ и
организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных
технико-экономических
показателей
(количества
и
площади
квартир,
строительного объема и общей площади квартир и т.д.) здания или его назначения
в целях улучшения условий проживания и качества обслуживания4.
Данное определение можно дополнить утверждением о том, что к
реконструкции предлагается относить только те изменения параметров объекта
капитального строительства, которые возникли в результате строительных работ
и организационно-технических мероприятий, проведенных с целью таких
изменений5.
Лднако именно неопределенность (как с точки зрения гражданского, так и с
точки зрения законодательства, регулирующего градостроительную деятельность)
такого понятия, как «организационно-технические мероприятия», а также
противопоставление их строительным работам, и не позволит применить
1
См.: Нагаев Р. Т. Указ. соч. С. 245.
См.: Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве. С. 42; Шарапов В. В.
Особенности применения удержания при исполнении договора строительного подряда // Право и экономика. 2007.
№ 2. С. 45.
3
См.: Макаров О. В. Права подрядчика по договору строительного подряда: возникновение, динамика
и реализация // Адвокатская практика. 2010. № 2. С. 24.
4
См.: Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве. С. 44–45.
5
См.: Стрембелев С. В. Вещно-правовой эффект реконструкции зданий // Вестник гражданского права.
2010. № 3. С. 134.
2
274
предложенную формулировку реконструкции к определению предмета договора
строительного подряда. Следовательно, никак нельзя согласиться с выводом
автора о том, что технико-экономические показатели являются определяющим
признаком при квалификации договорных отношений по реконструкции.
Представляется,
что
специально
в
гражданском
законодательстве
раскрывать термин «реконструкция» не имеет смысла, однако, следует
установить, что для целей определения предмета договора строительного подряда
используется определение, закрепленное в ГрК РФ.
Особое внимание при рассмотрении вопроса о предмете договора
строительного подряда следует обратить на работы по капитальному ремонту.
Пунктом 2 ст. 740 ГК РФ определено, что правила о договоре строительного
подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и
сооружений, если иное не предусмотрено договором.
Как совершенно справедливо отмечает Н.В. Ласкина, толкование термина
«капитальный
ремонт»
имеется
во
многих
словарях,
энциклопедиях,
справочниках, научной и учебной литературы, однако изначально следует
обратиться к законодательным дефинициям, поскольку именно они носят
обязательный характер. Однако, и здесь имеются определенные проблемы, в
связи с тем, что зачастую такие определения либо четко не сформулированы,
либо содержатся в различных нормативных актах1.
ГрК РФ в ст. 1 определяет капитальный ремонт объектов капитального
строительства (за исключением линейных объектов) следующим образом –
замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального
строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих
строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженернотехнического
обеспечения
и
сетей
инженерно-технического
обеспечения
объектов капитального строительства или их элементов, а также замена
отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или
1
См.: Ласкина Н. В. Указ. соч.
275
иные,
улучшающие
показатели
таких
конструкций,
элементы
и
(или)
восстановление указанных элементов.
Под капитальным ремонтом линейных объектов ГрК РФ понимает
изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не
влечет
за
собой
изменение
класса,
категории
и
(или)
первоначально
установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не
требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.
Методика определения стоимости строительной продукции на территории
Российской
Федерации,
утвержденная
Постановлением
Госстроя
РФ
от
05.03.2004 г. № 15/11 (ред. от 01.06.2012 г.), в свою очередь, устанавливает, что к
капитальному
ремонту
зданий
и
сооружений
относятся
работы
по
восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых
конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их
физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные,
улучшающие их эксплуатационные показатели.
Применительно к капитальному ремонту многоквартирного дома, ФЗ от
21.07.2007 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищнокоммунального хозяйства»2 (ред. от 23.07.2013 г.) признает таковым проведение
предусмотренных указанным законом работ по устранению неисправностей
изношенных конструктивных элементов общего имущества собственников
помещений в многоквартирном доме, в том числе по их восстановлению или
замене, в целях улучшения эксплуатационных характеристик общего имущества в
многоквартирном доме.
Можно также отметить и указание Приказа Госстроя РФ от 13.12.2000 г.
№ 285 «Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации
тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения»3, согласно которому
капитальный ремонт – ремонт, выполняемый для восстановления технических и
1
См.: Информационный бюллетень о нормативной, методической и типовой проектной документации. 2004.
2
См.: СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3799.
См.: Нормирование в строительстве и ЖКХ. 2001. № 1.
№ 6.
3
276
экономических характеристик объекта до значений, близких к проектным, с
заменой или восстановлением любых составных частей.
Наконец, применительно уже к движимому имуществу, Постановлением
Правительства РФ от 15.07.2010 г. № 533 «Об утверждении технического
регламента о безопасности высокоскоростного железнодорожного транспорта»1
установлено,
что
капитальный
ремонт
–
ремонт,
выполняемый
для
восстановления исправности и полного или близкого к полному восстановлению
ресурса продукции с заменой или восстановлением любых ее частей, включая
базовые.
Справочная литература определяет капитальный ремонт здания как:
- воспроизводство основных средств путем крупного, всеобъемлющего
ремонта, при котором заменяются целиком изношенные детали, узлы, части
машин, зданий, сооружений2;
замену или восстановление конструкций и оборудования здания в связи с
их износом или разрушением3.
В научной литературе также предпринимаются попытки дать определение
капитальному ремонту. В частности, О.Г. Ершов утверждает, что капитальный
ремонт
–
это
ремонт
здания
с
целью
восстановления
исправности
(работоспособности) его конструкций и систем инженерного оборудования, а
также поддержания эксплуатационных показателей. Он включает в себя
устранение неисправностей всех изношенных элементов здания, восстановление
или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих
стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие
эксплуатационные
показатели
ремонтируемых
зданий.
При
этом
могут
осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта,
его планировка, не вызывающая изменения основных технико-экономических
показателей4.
1
См.: СЗ РФ. 2010. № 30. Ст. 4106.
См.: Райзберг Б. А. Указ. соч. С. 207.
3
См.: Нагаев Р. Т. Указ. соч. С. 246.
4
См.: Ершов О. Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве. С. 44.
2
277
Подобное определение невозможно к использованию в нормативном
правовом акте при регулировании предмета договора строительного подряда. В
этом случае такие термины как «работоспособность здания», «эксплуатационные
показатели»,
«экономически
целесообразная
модернизация»,
«технико-
экономические показатели» потребуют своего раскрытия с точки зрения уже
договорного права, что совершенно не нужно.
Однако,
судя
по
всему,
автор
данного
предложения
косвенно
придерживается той точки зрения, согласно которой капитальный ремонт – это те
же строительные работы, но в более сложном исполнении1.
Действительно, вышеуказанный Общероссийский классификатор видов
экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1) включает работы по
капитальному ремонту в раздел F «Строительство».
Таким образом, закрепленное в п. 2 ст. 740 ГК РФ положение, допускающее
по соглашению сторон отступление от правила, в силу которого к выполнению
работ по капитальному ремонту применяются нормы о строительном подряде,
может привести к ситуации, когда комплекс строительных работ, выполнение
которых должно опосредоваться договором строительного подряда, называется
сторонами капитальным ремонтом и выводится из-под действия норм о
строительном подряде. В результате на соответствующие отношения не
распространяются нормы о распределении рисков, об обеспечении строительных
работ материалами, о контроле и надзоре заказчика за выполнением работ, о
сотрудничестве сторон и др. Иначе говоря, выполнение одних и тех же
строительных работ может подпадать под различный правовой режим, что
недопустимо, так как именно характер таких работ, особая сфера их
осуществления и является одним из оснований введения в отношении них особого
правового режима.
Следовательно, правила о договоре строительного подряда должны
применяться к работам по капитальному ремонту без каких-либо оговорок.
1
См.: Занковский С. С. Указ. соч. С. 184; Баттахов П. П. Указ. соч. С. 120.
278
Согласно п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается, в
том числе, на строительство или реконструкцию предприятия.
В настоящее время термин «предприятие» часто используется наряду с
термином «юридическое лицо». Однако каждому из названных терминов
соответствует свое определенное явление гражданского и экономического
оборота.
Термин «предприятие» имеет экономическое происхождение и с этой точки
зрения выводятся такие признаки предприятия, как наличие совокупности
работников, объединенных общим процессом труда; совокупность определенных
средств производства; возникновение в процессе труда между работниками
производственных отношений, таких как организационные и т.п. Практически
всем
данным
признакам
предприятия,
как
экономической
категории,
корреспондируют соответствующие правовые отношения.
По мнению некоторых авторов использование термина «предприятие»
применительно как к субъектам, так и объектам права справедливо и данный
термин не только можно, но и нужно употреблять в двойственном значении и
такая практика распространена в законодательстве многих стран: в зависимости
от целей соответствующего закона в разных отраслях права понятие предприятия
применяется по-разному и может иметь разное содержание1. Однако, в данном
случае мы говорим о разночтениях данного термина в рамках одной отрасли
права.
Субъектом гражданского права признается лицо (и физическое, и
юридическое), обладающее по закону способностью иметь и осуществлять
непосредственно или через представителя гражданские права и юридические
обязанности (то есть гражданской правосубъектностью). В качестве субъекта
права предприятие определяется как самостоятельный хозяйствующий субъект с
правами юридического лица.
1
См.: Грибанов А. Предприятие: проблемы доктрины и законодательства // Хоз-во и право. 2000. № 5. С. 40.
279
Объект гражданского права - материальные и нематериальные блага, по
поводу которых возникают гражданские правоотношения.
В качестве субъекта права предприятие подлежит государственной
регистрации в соответствии со ст. 51 ГК РФ в порядке, установленном ФЗ от
08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей»1 (ред. от 28.06.2013 г.).
В качестве субъекта права предприятие рассматривается, например, в
ст.ст.
113-115
ГК
РФ,
где
признается
отношение
государственных,
муниципальных, а также казенных предприятий к одному из видов юридических
лиц. Данным положениям ГК РФ корреспондирует ст. 2 ФЗ от 14.11.2002 г.
№ 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»2
(ред. от 02.07.2013 г.), определяющая, что унитарным предприятием признается
коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество,
закрепленное за ней собственником.
Несмотря на то, что предприятие как имущественный комплекс пока еще
признается в соответствии со ст. 132 ГК РФ недвижимостью, оно представляет
собой совершенно особый объект гражданских прав. Отношение законодателя к
предприятию как к особому объекту прав подтверждается формально тем, что
предприятие не упоминается в определении недвижимости в ст. 130 ГК РФ, а
вводится в ст. 132 ГК РФ, которая расположена после статей о недвижимости3.
Следует также отметить, что правовой режим предприятия, как особого
объекта гражданских прав, рассматривается, например, в нормах, регулирующих
договор продажи предприятия (ст. 559-566 ГК РФ). Специальные правила
установлены гражданским законодательством и в отношении некоторых других
видов договоров, объектом которых является предприятие как имущественный
комплекс: аренды (ст.ст. 656-664 ГК РФ); доверительного управления (ст. 1013 ГК
1
См.: СЗ РФ. 2001. № 33 (Ч. 1). Ст. 3431.
См.: Там же. 2002. № 48. Ст. 4746.
3
См.: Козырь О. М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России:
Проблемы. Теория. Практика: сб. памяти С. А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 280–281.
2
280
РФ). Особые положения, регулирующие сделки с предприятием, содержатся
также в: ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»1
(ред. от 28.06.2013 г.) (ст. 110); ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» (ред. от 07.05.2013 г.) (ст. 4)2 .
Статья 132 ГК РФ, предусматривающая возможность заключения договоров
купли-продажи, залога, аренды предприятий и других сделок, связанных с
установлением, изменением и прекращением вещных прав, рассматривает
предприятие именно как объект гражданских прав. В качестве объекта права
предприятие определяется как имущественный комплекс, используемый для
осуществления предпринимательской деятельности. В состав этого комплекса в
соответствии со ст. 132 ГК РФ входят все виды имущества, предназначенные для
его
деятельности,
включая
земельные
участки,
здания,
сооружения,
оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также
права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию,
работы
и
услуги
(фирменное
наименование,
товарные
знаки,
знаки
обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено
законом или договором.
В юридической литературе совершенно справедливо определяется, что по
своей сути предприятие является не юридической, а производственной (или
производственно-технологической)
категорией.
Традиционно
предприятие
представляет собой объект, а не субъект права, оно принадлежит на праве
собственности
какому-то
юридическому
лицу
или
индивидуальному
предпринимателю и смешение этих двух аспектов очень опасно с практической
стороны. Объектная суть предприятия, на каком-то этапе забытая, в настоящее
время четко зафиксирована в ст. 132 ГК РФ и признание предприятия видом
субъекта права создает лишь путаницу3.
1
См.: СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
См.: Там же. 1998. № 29.Ст. 3400.
3
См.: Дозорцев В. А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Юрид. мир.
1997. № 9. С. 33.
2
281
Говоря о строительстве или реконструкции предприятия, естественно, мы
также говорим о предприятии как об объекте права.
Согласно Письму Госплана СССР № НБ-36-Д, Госстроя СССР № 23-Д,
Стройбанка СССР № 144, ЦСУ СССР № 6-14 от 08.05.1984 г. «Об определении
понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического
перевооружения
действующих
предприятий»1
реконструкции
действующих
предприятий
(ред.
от
относится
25.10.1985
г.)
к
переустройство
существующих цехов и объектов основного, подсобного и обслуживающего
назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений
основного назначения, связанное с совершенствованием производства и
повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научнотехнического прогресса и осуществляемое по комплексному проекту на
реконструкцию предприятия в целом в целях увеличения производственных
мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции, в
основном без увеличения численности работающих при одновременном
улучшении условий их труда и охраны окружающей среды.
Методика определения стоимости строительной продукции на территории
Российской
Федерации,
утвержденная
Постановлением
Госстроя
РФ
от
05.03.2004 г. № 15/1 определяя почти таким же образом реконструкцию
предприятия,
отмечает,
что
при
реконструкции
предприятия
могут
осуществляться следующие мероприятия:
- расширение отдельных зданий и сооружений основного, подсобного и
обслуживающего назначения в случаях, когда новое высокопроизводительное и
более совершенное по техническим показателям оборудование не может быть
размещено в существующих зданиях;
- строительство новых и расширение существующих цехов и объектов
подсобного и обслуживающего назначения;
- строительство на территории действующего предприятия новых зданий и
сооружений
1
того
же
назначения
взамен
ликвидируемых,
См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1985. № 1.
дальнейшая
282
эксплуатация которых по техническим и экономическим условиям признана
нецелесообразной.
Таким
образом,
очевидно,
что
при
реконструкции
предприятия
осуществляется соответствующее воздействие на отдельные объекты, в первую
очередь, объекты капитального строительства, входящие в состав предприятия.
Учитывая также то, что имущественный комплекс, признаваясь предприятием, в
то же время, может как включать, так и не включать в свой состав объекты
недвижимого имущества, целесообразно исключить упоминание предприятия из
ст. 740 ГК РФ.
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимых вещах,
принятая на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства 15.12.2003 г. (протокол
№ 18)1, предлагая исключить предприятие из перечня объектов недвижимого
имущества,
считает
целесообразным
предусмотреть
в
законодательстве
специальное регулирование в отношении такого объекта гражданских прав
(сложной вещи) как технологический имущественный комплекс. В качестве
признаков такого объекта предлагается выделить следующие:
- объединение различных объектов движимого и недвижимого имущества
их единым хозяйственным назначением;
-
наличие
в
составе
технологического
имущественного
комплекса
земельного участка (прав на земельный участок), на котором расположен объект
(объекты недвижимости, входящий в имущественный комплекс.
В случае, если законодателем данная идея будет воспринята положительно,
что повлечет за собой соответствующие изменения в законодательство, то
применительно к отношениям строительного подряда, все равно можно будет
вести речь исключительно об отдельных объектах, входящих в состав комплекса
имущества.
1
См.: Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата
обращения: 21.03.2012).
283
§ 3. Особенности субъектного состава договора строительного подряда
как его квалифицирующий признак
В роли заказчика по договору строительного подряда может выступать
любой субъект гражданско-правовых отношений: физическое или юридическое
лицо, а также публично-правовое образование в лице его уполномоченного
органа.
А в качестве подрядчика в договоре строительного подряда могут
выступать физические и юридические лица, обладающие необходимыми
познаниями,
умениями
и
навыками
для
выполнения
соответствующих
строительных работ1.
До недавнего времени вопрос обладания подрядчиком необходимыми
указанными качествами решался с помощью системы лицензирования. На уровне
федеральных законов лицензирование строительной деятельности и деятельности
по проектированию зданий и сооружений предусматривалось ФЗ от 25.09.1998 г.
№ 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»2, а после его
отмены - ФЗ от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов
деятельности»3.
Однако в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ на
2003 год4 одной из приоритетных задач развития государственного управления
называлось
радикальное
сокращение
функций,
осуществляемых
государственными органами, а основными препятствиями на пути экономических
реформ были названы недостаточная эффективность государственного аппарата и
несоответствие количества его полномочий качеству власти.
Указом Президента РФ от 23.07.2003 г. № 824 «О мерах по проведению
административной реформы в 2003-2004 годах»5 ограничение вмешательства
государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в
1
См.: Витрянский В. В. Указ. соч. С. 9.
См.: СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857.
3
См.: Там же. 2001. № 33 (Ч. 1). Ст. 3430.
4
См.: Рос. газ. 2003. 17 мая.
5
См.: СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3046.
2
284
том числе прекращение избыточного государственного регулирования и развитие
системы саморегулируемых организаций в области экономики были определены в
качестве приоритетных направлений административной реформы.
В соответствии с указанными актами Концепция административной
реформы в РФ в 2006-2010 годах», утвержденная Распоряжением Правительства
РФ от 25.10.2005 г. № 1789-р1 предусмотрела поэтапную отмену лицензирования
49 из 123 видов деятельности.
При
проведении
государственных
административной
функций
по
контролю
реформы
и
надзору
передача
части
саморегулируемым
организациям (далее – СРО) выступает одним из способов их оптимизации, а
также
позволяет
упразднить
«избыточные
и
дублирующие
функции,
осуществляемые органами исполнительной власти»2. Предполагается, что
создается
принципиально
иная
структура
управления:
непосредственное
регулирование осуществляется наиболее осведомленными лицами, способными
более оперативно, чем государственные органы, реагировать на изменения в
профессиональной среде. Но при этом государство контролирует деятельность
уже не непосредственных участников рынка, а более крупных их образований,
что намного упрощает выполнение соответствующей публичной функции3.
Как считает ряд исследователей, в качестве дополнительного импульса для
реформирования
системы
действующего
законодательства
явилась
необходимость решения задач, связанных с вступлением России во Всемирную
торговую организацию (ВТО), международную организацию, созданную в 1995 г.
с целью либерализации международной торговли и регулирования торговополитических отношений государств-членов4. Одной из таких задач являлась
1
См.: СЗ РФ. 2005. № 46. Ст. 4720.
Барсукова Е. О. Институт саморегулирования как способ снижения бремени государственного
регулирования в сфере предпринимательства // Актуальные проблемы предпринимательского права. М.: Волтерс
Клувер, 2011. С. 314.
3
См.: Хохлов Е. С. К вопросу о юридической личности саморегулируемых организаций // Законодательство.
2008. № 4. С. 23.
4
См.: Всемирная торговая организация // Википедия: Свободная энциклопедия: сайт. URL:
http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%92%D0%A2%D0%9E (дата обращения: 24.03.2012).
2
285
рецепция российским правом норм и правил этой организации, в том числе
переход от лицензирования к саморегулированию1.
Действительно, в 1993 г. Россия обратилась с официальной заявкой о
присоединении к Генеральному соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ) и в
соответствии с процедурами была создана Рабочая группа (РГ), преобразованная
после учреждения в 1995 г. ВТО в РГ по присоединению Российской Федерации к
ВТО. Мандат РГ состоял в изучении торгового режима и выработке условий
участия России в ВТО.
В рамках процесса присоединения переговоры велись по четырем
ключевым направлениям, одним из которых были переговоры по системным
вопросам, которые были посвящены определению мер, которые Россия должна
была предпринять в области законодательства и его правоприменения для
выполнения своих обязательств как участника ВТО. Несоответствие российского
законодательства и правоприменительной практики нормам и правилам ВТО
являлось одним из запросных требований стран ВТО2.
Членство в ВТО, наряду с прочим, связано с приведением национального
законодательства
соглашений
и
в
это
соответствие
важный
с
шаг
нормами
в
многосторонних
направлении
торговых
совершенствования
законодательства, приведения его в соответствие мировой практике и тем самым
упорядочения рыночных правил и развития конкурентной среды3.
Действительно, глобализация мировой экономики создает предпосылки для
того, чтобы, с одной стороны, складывалось единое экономическое пространство,
а с другой стороны, формировалась соответствующая ему политико-правовая
надстройка, частью которой является право4.
1
См.: Ноздрачев А. Ф. Федеральный закон «О техническом регулировании» от уточнения сферы действия — к
эффективной реализации // Законодательство и экономика. 2008. № 8. С. 6; Патютко Д. Ю. Строительный подряд
без лицензии: гражданско-правовой аспект // Право и образование. 2009. № 11. С. 138.
2
См.: Оценка социально-экономических последствий присоединения России к Всемирной торговой
организации. М.: ЗАО «Издательство “Экономика”», 2007. С. 50.
3
См.: Там же. С. 109.
4
См.: Шумилов В. М. Всемирная торговая организация: право и система : учеб. пособие. М.: ТК Велби:
Изд-во «Проспект», 2006. С. 7.
286
О целесообразности вступления России в ВТО можно спорить, но твердое
стремление добиться Россией статуса члена этой организации высказывалось
неоднократно, в частности, в: Послании Президента РФ Федеральному Собранию
от 17.02.1998 г. «Общими силами – к подъему России (о положении в стране и
основных
направлениях
политики
Российской
Федерации»1;
Послании
Президента РФ Федеральному собранию от 26.05.2004 г.2; Послании Президента
РФ Федеральному собранию от 10.05.2006 г.3
Постановлением Правительства РФ от 12.01.1996 г. № 174 было утверждено
Положение о Межведомственной комиссии по вопросам Всемирной торговой
организации и в качестве одного из основных направлений деятельности данной
комиссии было выделено разрешение проблем соответствия законодательства
Российской Федерации по экономическим вопросам нормам и принципам ВТО.
Россия стала членом ВТО, Протокол о присоединении к Марракешскому
соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 г.
был подписан Российской Федерацией в г. Женеве 16.12.2011 г.5
Необходимо отметить, что такие формы правовой интеграции как
гармонизация
и
унификация
законодательств
присущи
происходящим в
настоящее время глобализационным процессам, затрагивающим все государства.
Правовая
система
России
ныне
находится
на
переходном
этапе,
претерпевает коренное обновление, в основе которой лежит существенная
трансформация общественной жизни страны. Об этом много говорится в
современной юридической литературе6.
Как совершенно справедливо отмечается исследователями, российская
экономика и политическая система пока еще имеют явно недостаточно точек
соприкосновения с существующими в мире оптимальными, проверенными
практикой системами функционирования хозяйственной и государственно1
См.: Рос. газ. 1998. 24 февр.
См.: Там же. 2004. 27 мая.
3
См.: Там же. 2006. 11 мая.
4
См.: СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 191.
5
См.: Там же. 2012. № 37 (Ч. 1–4). Ст. 4986.
6
См.: Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003. С. 15;
Глобализация и развитие законодательства: очерки. М.: Изд. дом «Городец», 2004. С. 66.
2
287
правовой
жизни,
нет
еще
отработанных
концептуальных
подходов
к
формированию российского законодательства. Но, в то же время нельзя впадать и
в другую крайность: неразумное копирование западных образцо