close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ДОГОВОРЫ ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

код для вставкиСкачать
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Об элементах договора простого товарищества
В российской цивилистике к элементам договора традиционно относят его предмет, стороны,
форму, цену и срок.
Наиболее распространенной в юридической науке является классификация договорных
условий по юридическому значению на существенные, обычные и случайные 1.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ «существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Наряду с чисто субъективным
критерием (о достижении соглашения) ст. 432 использует четыре признака. Каждый из них
достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным. Первый определен в самой статье: для любого договора существенным является условие о его предмете.
Второй: существенным признается условие, которое названо таковым в законе или в иных
правовых актах. Третий: условие, которое необходимо для договоров данного вида, а четвертый: рассматриваются как существенные все необходимые для данного договора условия 2.
Нетрудно заметить, что если первые три группы существенных условий носят объективный
характер, то четвертая X субъективный, так как зависит от усмотрения сторон. Именно первые три группы условий формируют специфику договорного вида.
Важное место в содержании договора занимают обычные условия, предусмотренные в
правовых нормах, которые либо действуют в предусмотренном нормой виде, либо могут быть
изменены по соглашению сторон. Как справедливо отмечается в юридической литературе,
наличие или отсутствие обычных условий на факт заключения договора никакого влияния не
оказывает 3.
Случайными в юридической науке считаются условия, нехарактерные для договора данного вида, но относительно которых стороны решили достичь согласия. Отсутствие случайных условий в договоре не влечет его незаключенности.
Так, существует мнение, что «отсутствие случайного условия лишь в том случае
влечет незаключенность договора, если сторона докажет, что она требовала согласования данного условия» 4.
С этим мнением трудно согласиться, поскольку в указанном случае подобное условие
должно быть отнесено к группе не случайных, а существенных условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согла-шение 5.
Как уже отмечалось, существенным условием любого договора выступает предмет X то,
по поводу чего заключается договор.
1
Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.: Зерцало, 2003, с. 432-434.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. —
М.: Статут, 2005, с. 305.
3
Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, с. 433-434; Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 1. — М.: Юридическая литература, 1977, с. 387-388.
4
Там же, с. 434.
5
Подобных взглядов придерживаются и другие юристы. См., в частности: Брагинский М. И., Витрянский В. В.
Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 243.
2
4
Хозяйство и право
Предмет договора простого товарищества X совместная деятельность участников, направленная на достижение общей для них цели.
В юридической литературе существует несколько противоположных точек зрения
относительно выражения «совместно действовать». Например, Н. Вавиным и
А. Вормсом данное понятие в узком смысле понимается как обязанность каждого из
товарищей непосредственно участвовать в ведении дел товарищества и обязанность
согласовывать действия каждого из товарищей с общей волей всех участников, а в
широком X совместное действие как обязанность каждого из товарищей вообще
координировать свое поведение с той целью, для достижения коей образовано товарищество 6.
Позиция В. Вольфа состоит в том, что простое товарищество всегда обязано выступать вовне как коллектив товарищей 7.
Е. Щукина утверждает, что предметом договора простого товарищества является
цель, ради достижения которой объединяются участники 8.
С таким подходом трудно согласиться, поскольку совместная деятельность нескольких
лиц, направленная на достижение общей цели, невозможна без координации усилий участников. Вступление субъекта в отношения простого товарищества изначально предполагает совместные действия товарищей, а потом уже достижение цели.
Примером служит постановление ФАС Центрального округа от 14 декабря 2001 года
по делу № А48-1785/01. Предприниматель П. обратился в арбитражный суд с иском к
предпринимателю Б. о признании договора о совместной деятельности незаключенным, ссылаясь на отсутствие в нем существенных условий. Решением суда в иске
было отказано. Суд кассационной инстанции отменил решение, признал договор
незаключенным по следующим основаниям. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, к существенным относятся условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Предметом договора простого товарищества является осуществление
участниками договора простого товарищества совместной деятельности. При этом
они обязуются соединить свои вклады, которые в сумме признаются общей долевой
собственностью участников (если иное не установлено федеральным законом или
договором, а также не вытекает из существа самого обязательства X п. 1 ст. 1043
ГК РФ).
Таким образом, существенными условиями договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) являются условия о размере и видах вкладов
товарищей, а также о порядке и сроках их внесения (ст. 1042 ГК РФ); о цели и виде совместной деятельности; о порядке возмещения расходов, связанных с содержанием общего имущества (п. 4 ст. 1043 ГК РФ); иные условия, указанные в п. 1
ст. 432 ГК РФ.
К существенным условиям исследуемого договора относится субъектный состав. Из легального определения договора простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК РФ) можно сделать
вывод о том, что отсутствует возможность его заключения с участием двух или нескольких
лиц.
В юридической литературе имеется мнение о том, что договор простого товарищества
может быть как двусторонним, так и многосторонним 9.
6
Вавин Н. Г., Вормс А. Э. Товарищество простое, полное и на вере. — М., 1924, с. 6.
Вольф В. Ю. Основы хозяйственного права. — М., 1881, с. 35-36.
Щукина Е. М. Содержание и юридическая природа договора простого товарищества по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2002, с. 39.
9
Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. О. А. Красавчикова. — М., 1969, с. 355; Масляев А. И., Масляев И. А. Совершенствование гражданско-правового регулирования совместной деятельности. — В сб.: Защита
субъективных гражданских прав / Отв. ред. В. А. Рясенцев. — М., 1989, с. 25.
7
8
Договоры: теория и практика
5
В отношении ГК РСФСР 1964 года А. Масляевым отмечено, что каждый участник
договора о совместной деятельности является должником и одновременно кредитором по отношению ко всем остальным его участникам. Поскольку каждый из них
имеет права и обязанности, договор о совместной деятельности следует отнести к
категории двусторонних договоров 10.
Точка зрения А. Савельева противоположна: договор простого товарищества как
сделка является многосторонним, поскольку в нем возможно участие более двух
самостоятельных сторон 11.
Е. Суханов полагает, что участники договора простого товарищества не могут
быть разделены на активную и пассивную стороны. Они имеют целый комплекс прав
и обязанностей по отношению друг к другу. В качестве кредитора каждый из партнеров вправе требовать от остальных товарищей надлежащего исполнения обязательств, одновременно выступая при этом должником по отношению к ним. Таково
своеобразное проявление взаимности в данном договоре. Поэтому не случайно
партнеров по договору простого товарищества именуют одинаково X участники или
товарищи 12.
Однако использование признака многосторонности в отношении договора простого товарищества представляется не вполне оправданным. По сути, этот признак характеризует число
участников (самостоятельных субъектов) в одной сделке. Как правило, при этом речь не идет
о деятельности, поскольку субъекты сделки не всегда являются субъектами какой-либо деятельности. Товарищи могут не участвовать в деятельности созданного ими объединения,
внеся только определенные в договоре вклады.
По общему правилу участниками договора простого товарищества способны выступать
любые субъекты гражданского права. Согласно ст. 124 ГК РФ наряду с физическими и юридическими лицами субъектами гражданского права являются Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования (через органы государственной власти и органы
местного самоуправления X ст. 125 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ содержит специальную норму (п. 2 ст. 1041), ограничивающую
круг участников договора простого товарищества: возможно участие только индивидуальных
предпринимателей и (или) коммерческих организаций. Совместную деятельность, преследующую иные (некоммерческие) цели, вправе осуществлять и некоммерческие организации
(потребительские кооперативы, общественные организации, финансируемые собственником
учреждения, благотворительные фонды и др.), а также физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимате-лями.
Участие в договоре государственных предприятий, учреждений, некоммерческих организаций не разрешается (п. 2 ст. 1041). Судебная практика придерживается та-кой же позиции,
что подтверждает информационное письмо Президиума ВАС РФ от
25 июля 2000 года
№ 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве» (далее X Информационное письмо № 56).
Субъектный состав договора простого товарищества может быть ограничен и отсутствием
лицензии для отдельных видов деятельности, предусмотренных Федеральным законом от 8
августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Наряду с общими ограничениями существуют дополнительные, касающиеся так называену РФ от 27
мых смежных видов договора простого товарищества. Так, согласно Законоября 1992 года «Об организации страхового дела в Российской Федерации» к участию в
страховом пуле допускаются только образования, которые отвечают требованиям, предъявляемым указанным Законом к страховщикам.
К существенным условиям договора простого товарищества относится и форма договора.
Как известно, форма гражданско-правового договора может быть устной или письменной
10
Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В. А. Рясенцева. — М., 1965, с. 314.
Савельев А. Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. —
М., 2003, с. 76.
12
Гражданское право. Том II. Полутом 2 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Е. А. Суханова. — М.: БЕК, 2003,
с. 312.
11
6
Хозяйство и право
(простой или нотариальной). Для отдельных видов договоров законом может быть установлена определенная форма. Согласно ст. 434 ГК РФ если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. По
общему правилу сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой
письменной форме (ст. 161 ГК РФ).
В главе 55 ГК РФ отсутствуют специальные нормы, устанавливающие требования к форме указанного договора, а также его государственной регистрации.
В литературе существует мнение, что от суммы сделки зависит форма договора
простого товарищества.
Позиция О. Иоффе такова: «Так как в данном договоре обращаются суммы двойного рода (размер взноса и цена сообща возведенного объекта), следует ориентироваться на бóльшую сумму, и если цена взноса не достигает 100 рублей, договор все
же должен быть оформлен письменно, учитывая общую сумму возводимого объекта,
превышающую указанную сумму» 13.
На взгляд А. Савельева, договор простого товарищества заключается в письменной форме в том случае, когда вклад хотя бы одного участника превышает установленную законом предельную сумму 14.
Как представляется, целесообразнее было бы обратить внимание на стоимость результата,
которого стороны стремятся достичь своими совместными действиями: например, подряд на
строительство здания, где сумма договора выражает стоимость не отдельно материалов, а
всего здания. Только в том случае, когда заключается договор простого товарищества, не
предполагающий достижения результата, который может быть выражен в рублях, цену договора определяет полная стоимость подлежащих внесению вкладов.
Процедура заключения договора простого товарищества подчиняется общим правилам о
заключении договоров.
Согласно ст. 433 ГК РФ договор простого товарищества считается заключенным в момент,
когда лицу, которое выступило с офертой, поступил направленный ему акцепт.
Порядок заключения договора с участием трех или более лиц имеет некоторые особенности. Так, если участвуют более двух сторон, заключение договора связывается с получением
товарищем акцепта от всех, кому он адресовал оферту. Если хотя бы от одного из них акцепта
не будет, договор не считается заключенным. В случае участия трех и более лиц в договоре
моментом заключения признается момент получения акцепта от последнего из адресатов
оферты. Место заключения договора, если оно в договоре не указано, X место жительства
гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 444 ГК РФ).
Договор простого товарищества может быть заключен как в устной, так и в письменной
форме. В силу ст. 161 ГК РФ письменная форма необходима в случае заключения договора
между: юридическими лицами, юридическими лицами и гражданами, гражданами между
собой при условии, что сумма договора превышает не менее чем в десять раз минимальный
размер оплаты труда, а при соответствующем указании в законе X независимо от суммы
сделки 15. При нарушении этого положения стороны лишаются возможности в случае возникновения спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания,
но допустимо приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Договор
простого товарищества не считается в этом случае недействительным.
По общему правилу для определенных видов сделок требуется государственная регистрация (ст. 131 ГК РФ). Деятельность в рамках договора простого товарищества не приводит к
образованию юридического лица, вследствие этого товарищам нет необходимости регистри-
13
Иоффе О. С. Обязательственное право. — М.: Юридическая литература, 1977, с. 766-767.
Савельев А. Б. Договор простого товарищества в гражданском праве. — В кн.: Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. — М.: Статут, 1998, с. 293.
15
Романец Ю. В. О форме договора простого товарищества между гражданами-предпринимателями. — В кн.:
Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 7 / Под ред. В. Ф. Яковлева. — М., 2000, с. 72.
14
Договоры: теория и практика
7
ровать договор в порядке ст. 51 Кодекса, а также в налоговой инспекции, комитете по управлению государственным или муниципальным имуществом и т. п.
На практике зачастую возникает вопрос: нуждается ли в государственной регистрации договор простого товарищества, по которому одна из сторон обязуется в качестве своего вклада
передать недвижимое имущество?
Анализ Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года № 59
«Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее X Информационное письмо № 59) позволяет сделать вывод о том, что во всех случаях, когда одна
из сторон обязуется внести в качестве своего взноса недвижимое имущество, договор не подлежит обязательной государственной регистрации, что предусмотрено ст. 164, а также
ст. 1041-1054 ГК РФ. В то же время положения этих статей требуют некоторых уточнений,
поскольку в результате выполнения обязанностей по внесению вклада участники договора
становятся долевыми сособственниками определенного имущества, в том числе недвижимого.
Однако в законе отсутствует требование о государственной регистрации договора, но регистрации подлежит возникающая долевая собственность на недвижимое имущество. Как указано
в Информационном письме № 59, договор простого товарищества
(о совместной деятельности), по которому одна из сторон обязуется в качестве своего вклада передать недвижимое имущество, не требует государственной регистрации. Вместе с тем если одна из сторон по такому договору уклоняется от государственной регистрации возникновения общей
долевой собственности сторон на это имущество, суд вправе по требованию другой стороны
принять решение о государственной регистрации перехода недвижимого имущества в общую
долевую собственность.
Существенным условием договора простого товарищества является внесение вкладов товарищами. Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе
деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая
репутация и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). В договоре следует четко указывать размеры
внесенных вкладов в денежном выражении и определять доли сторон по договору. Оценка
вклада осуществляется по соглашению товарищей и может не совпадать с балансовой стоимостью соответствующего имущества. Если иное не предусмотрено договором, вклады участников признаются равными. Таким образом, отсутствует необходимость независимой оценки вносимого имущества. Оценка осуществляется самими участниками и может носить условный характер.
Вклады товарищей в общее дело, как правило, материальны. Помимо этого, законодатель
предусматривает в ст. 150 ГК РФ нематериальные блага, которые могут быть вкладами участников договора простого товарищества. Спорным представляется внесение в совместную
деятельность нематериальных объектов, таких как деловая репутация и деловые связи. ГК РФ
не дает определения понятий «деловая репутация» и «деловые связи», что вызывает определенные сложности в правоприменительной деятельности.
Так, с позиций Департамента налоговой политики Минфина РФ деловая репутация признается в качестве актива и отражается в финансовой отчетности организации. Если в балансе
организации не отражена ее деловая репутация, то отсутствуют основания для принятия данного вклада при осуществлении совместной деятель-ности 16.
На мой взгляд, с изложенной позицией нельзя согласиться, поскольку в ряде случаев деловая репутация и связи играют решающую роль в достижении общих целей. Деловую репутацию нельзя признать активом, поскольку она не является идентифи-цируемым ресурсом,
контролируемым организацией, который может быть надежно оценен. Успешно работающая
организация с прочными деловыми связями, хорошей репутацией у клиентов не имеет права
16
Письмо Департамента налоговой политики Минфина РФ от 24 июля 2000 года № 04-02-04/1.
8
Хозяйство и право
«поставить на баланс» свою деловую репу-тацию ввиду невозможности ее корректной денежной оценки.
Зачастую на практике возникают споры о дальнейшей судьбе имущественных вкладов,
внесенных по договору простого товарищества.
Указанные споры касаются в основном имущества, которое ранее принадлежало товарищам на правах собственника, а затем было внесено в общее дело. В соответствии со ст. 1043
ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а
также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой
деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью. В подтверждение можно сослаться на постановление Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 года
№ 4566/99. Предметом спора в нем оказался характер прав на переданное товарищами имущество. Вывод Президиума ВАС РФ по данному делу сводится к тому, что размер вклада
товарища, для которого он не был установлен в договоре, должен считаться равным размеру
вкладов остальных товарищей.
Норма о равенстве вкладов участников договора простого товарищества позволяет восполнить отсутствующее в договоре условие, которое устанавливает строго определенный
размер вклада каждого из товарищей. О значении указанного положения свидетельствует
Информационное письмо № 56.
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что имущество, созданное или
приобретенное в результате этой деятельности, считается общей долевой собственностью
участников договора и на него распространяются все правила гражданского законодательства
об общей долевой собственности. Но для совместной деятельности устанавливается весьма
существенное ограничение: участник договора не может распоряжаться своей долей в общей
собственности без согласия других участников, за исключением той части продукции и доходов, которая поступает в распоряжение каждого из участников.
Чтобы избежать споров между участниками, нужно более подробно определять характер и
размер вкладов в тексте договора простого товарищества. Обязанность по внесению участниками дополнительных вкладов (взносов) в совместную деятельность возникает только в том
случае, если о ней прямо сказано в договоре. В противном случае каждый дополнительный
взнос участника должен оформляться дополнительным соглашением всех участников с обязательным разрешением вопроса об изменении (или неизменении) их долей в совместной деятельности по договору.)
Большое значение для договора простого товарищества имеет и срок договора, который
по своей юридической сущности относится к событиям 17. Срок договора простого товарищества, как правило, обусловлен его целью, выступающей в качестве отменительного условия
(п. 2 ст. 157 ГК РФ), достижение которой прекращает действие договора. Независимо от этого
стороны могут указать в договоре особый срок его действия, истечение которого прекратит
соответствующие обязательства. Это целесообразно в тех случаях, когда цель договора (например, извлечение прибыли от предпринимательской деятельности) длящаяся и в принципе
не может быть достигнута к какой-то определенной дате. Срок в договоре простого товарищества, возможно, является обычным условием, и в случае, когда он не определен, должны
применяться положения о разумном сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК РФ).
Представляется, что к числу обычных условий договора простого товарищества следует
отнести порядок распределения предпринимательского риска при оформлении сделок. Так,
товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на
ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведенных им за свой счет
расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были необходимы в
17
Грибанов В. П. Сроки в гражданском праве. — М.: Знание, 1967, с. 7-10; Луць В. В. Сроки в гражданских правоотношениях // Правоведение, 1989, № 1, с. 37-40; Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2-х т. Т. 2. — М.: Статут, 2005, с. 49.
Договоры: теория и практика
9
интересах всех товарищей. В силу п. 4 ст. 1044 ГК РФ товарищи, понесшие вследствие таких
сделок убытки, вправе требовать их возмещения.
Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором (п. 5 ст. 1044).
К обычным условиям рассматриваемого договора следует отнести порядок возмещения
расходов, связанных с содержанием общего имущества.
Указанное условие предполагает, что каждый участник должен нести определенные расходы, а также покрывать образуемые товариществом убытки. По общему правилу порядок
покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятель-ностью, определяется их соглашением. При его отсутствии каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально
стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из
товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно (ст. 1046 ГК РФ).
Каждый сособственник обязан участвовать в расходах по содержанию общего имущества
соразмерно своей доле.
Статья 249 ГК РФ взаимосвязана со ст. 210 Кодекса, где определено, что отступление от
общего правила, в соответствии с которым собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, может быть предусмотрено законом или договором.
О. КЛЕШНЕВА,
аспирантка заочного отделения
кафедры гражданского и трудового права
АНО МОК Воронежского экономико-правового института
Свод стандартныхе оговороки договора перестрахования:
предложения по структуре и содержанию
В ранее опубликованной мною статье 1 было уделено внимание было уделено проблемам
правовой природы стандартных оговорок перестрахования, целесообразности их систематизации, взглядам на вопрос о необходимости принятия сводов стандартных положений договора перестрахования в России и за рубежом. Вывод работы X создать свод оговорок перестрахования и необходимо, и (убрать повторы!) возможно, в международной практике есть примеры удачных решений проблем гармонизации и стандартизации обычаев делового оборота и
деловых обыкновений.
В продолжение этой темы хотелось бы обсудить возможную предполагаемую структуру
свода стандартных оговорок перестрахования и его подробное содержание. Тема систематизации стандартных положений договора перестрахования вновь становится объектом внимания участников перестраховочного рынка и государственных органов. Например, в проекте
Стратегии развития страхования на 2008-2012 годы 2 (реквизиты документа! Где опубликован?), вынесенной Минфином РФ на обсуждение Правительства РФ, было подчеркнуто, что
«необходимо предпринять ряд мер по нормативному правовому регулированию механизмов
перестрахования, укрепив правовую основу его проведения. В частности, предстоит уточнить
определение перестрахования, его формы и виды, сформировать свод обычаев делового обо-
1
Ждан-Пушкина Д. А. К вопросу о систематизации стандартных оговорок договора перестрахования // Страховое дело, 2008, № 7.
2
Проект Стратегии развития страхования на 2008-2012 годы // http://www.insur-info.ru/news/8896 или
www.ins-union.ru/U_FILE/MS_DOC/proekt_Strategii.doc
10
Хозяйство и право
рота российского рынка перестрахования» 2. Несмотря на то, что задача формирования свода
обычаев действительно актуальна, в проекте Стратегии не определено, как ее решать, и данное высказывание имеет лишь декларативный характер.
На сегодняшний день в России обнародовано несколько документов, включающих стандартные положения договора перестрахования и оговорки договора перестрахования.
y Свод основных правил взаимодействия участников российского рынка факультативного
перестрахования 3. Он состоит из нескольких разделов (правила взаимодействия при передаче
и принятии рисков в перестрахование; регламентирующие ответственность перестраховщика
и перестрахователя; оплаты перестраховочной премии; регулирующие отношения сторон при
страховом событии; касающиеся порядка и сроков оплаты перестраховщиком страхового
возмещения; регулирующие отношения сторон при возникновении разногласий). Свод определяет способы и момент заключения договора перестрахования, иногда дублируя положения
ГК РФ, а также пределы ответственности сторон, собственное удержание перестрахователя,
правила уведомления о страховом случае (оговорка об уведомлении), степень участия перестраховщика в урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки), порядок урегулирования
«кассового убытка». Ссылка на этот сСвод (с какой буквы — прописной или строчной? См.
далее по всей статье) в договоре перестрахования делает его обязательным для сторон договора. Статьи свода Свода основных правил взаимодействия участников российского рынка
факультативного перестрахования имеют много общего со сводом Сводом стандартных положений (договора?)договора об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии?) и в некоторых разделах пересекаются с ним.
y Свод стандартных положений договора (!) об общих условиях факультативного перестрахования (ретроцессии)(!) 4. Он составлен следующим образом: термины, предмет договора,
порядок передачи и принятия рисков в перестрахование, общие положения о страховых обязательствах перестрахователя и перестраховщика, порядок действий при страховом событии,
платежи, валюта, договоры факультативного перестрахования (ретроцессии) (здесь: порядок
регулирования, прекращения конкретных договоров, заключенных в рамках генерального
договора), особые условия, ответственность сторон, порядок разрешения споров, заключительные положения. Статьи свода Свода имеют несколько версий.
y Свод стандартных положений об общих условиях договоров пропорционального облигаторного перестрахования 5 имеет похожую структуру (термины, предмет и т. д.) с учетом
особенностей объекта перестрахования.
В обоих указанных сводах Сводах стандартных положений приведен, по существу, типовой договор перестрахования, где авторы стараются привести максимальное количество вариантов регулирования отношений перестраховщика и перестрахователя, с тем чтобы конкретные участники договора могли воспользоваться шаблоном сводаСвода, выбрать норму и составить свой договор на его основе.
y Свод стандартных положений договоров непропорционального облигаторного перестрахования 6 состоит из 44 разделов и гораздо более подробен, чем предыдущие сводыСводы,
причем в вариантах статей поименованы их авторы (компания, использующая эту версию
статьи в своем типовом договоре). Здесь открыто присутствуют и поименованы оговорки
договора перестрахования как отдельные статьи сводаСвода.
2
www.ins-union.ru/U_FILE/MS_DOC/proekt_Strategii.doc
См.: Цыганов А. А. Сборник типовых правил, условий и договоров страхования. ,//— Москва,.: Анкил, 2003,
(указать реквизиты — место, год издания) с. 405-411; Перестрахование на современном этапе: тенденции,
проблемы, поиски решений. Материалы VI Всероссийской конференции по перестрахованию. — М., 2002, с. 62-109.
4
См.: Цыганов А. А. Указ. соч., с. 394-404; Перестрахование на современном этапе: тенденции, проблемы, поиски решений, с. 62-109.
5
Перестрахование на современном этапе: тенденции, проблемы, поиски решений, с. 62-109.
6
Опубликован на форуме страховщиков: http://www.insur-info.ru/forum/read.php?8,16596,16596. Обсуждался в
рамках «круглого стола» на X Всероссийской конференции по перестрахованию 30 марта 2006 года.
3
Договоры: теория и практика
11
y Конвенция об общих понятиях, принципах и обычаях в перестраховании 7 содержит основные термины и определения перестрахования, подробно рассматриваются определение
страхового случая по договору перестрахования, урегулирование «кассового» убытка, участие
перестраховщика в расходах по урегулированию убытка по договору страхования и право на
суброгацию. Конвенция имеет целью не просто предложить участникам рынка варианты
регулирования, а скрепить подписавших ее членов определенными и четкими обязательствами по ее соблюдению. Положения конвенции Конвенции (прописная или строчная? См.
ниже) также имеют много общего и пересекаются с указанными документами.
Задачи опубликованных сводов Сводов и Конвенции определены таким образом, что оговорки не образуют отдельного предмета рассмотрения. Некоторые перечисленные своды
называются сводами Сводами стандартных положений договора перестрахования. Конечно,
оговорки договора перестрахования и есть, по существу, стандартные положения договора
перестрахования, но не всё, что относится к стандартным положениям, можно назвать оговорками в том значении, которое им придается российскими источниками 8, и не все статьи,
содержащиеся в указанных сводах Сводах стандартных положений договоров перестрахования, являются стандартными, общеизвестными, не индивидуальными условиями, как, например: порядок заключения, вступления в силу, изменения, прекращения договора, предмет
договора и объект перестрахования, период действия и территория защиты, правовое регулирование договора (отсылка к применяемым нормам законодательства), валюта договора, расчет и порядок уплаты премии, документы, подтверждающие страховое событие, санкции,
ответственность сторон, уведомление об изменении реквизитов и другие дополнительные
условия. Оговорки договоров перестрахования мягко интегрированы в статьи перечисленных
документов и чаще всего не выделяются отдельным заглавием (м.б., лучше: «названием»?).
В Своде стандартных положений договоров непропорционального облигаторного перестрахования оговорка определяется как часть договора страхования/перестрахо-вания, представляющее представляющая (представляющая?) собой специальное или особое условие,
выходящее за рамки общих или стандартных положений договора. Если обратиться к буквальному смыслу этой фразы, то получается, что оговорка X это не стандартное положение
договора. Однако, на мой взгляд, термин стандартности используется здесь в другом значении
(речь идет, прежде всего, о некоторых условиях договора перестрахования, которые играют
роль исключений по отношению к основному, оригинальному договору страхования, но все
же они являются стандартными исключениями, так как часто встречаются в договорах того
или иного типа перестрахования).
Для более глубокого понимания разницы попробую дать определение: стандартная оговорка договора перестрахования X это стандартное положение договора пе-рестрахования, :
¤ которое: более или менее постоянно присутствует присутствующее в договорах перестрахования, составляет составляющее его основу;
¤ в средерасцениваемое специалистовами по перестрахованию сложилось мнение, что
оговорка как стандартнастандартное;
¤ она обладаетющее (получилась неудачная конструкция фразы) второстепенным формальным признаком -, а именно, (чаще всего она озаглавлена (обозначенао?) в договоре,
справочнике или научной работе как (стандартная) оговорка);
¤ имеет имеющее характер и значение исключения из общего правила о том, что перестрахование осуществляется на тех же (оригинальных) условиях основного договора страхования.
Я попыталась найти в перечисленных сводах Сводах и Конвенции стандартные оговорки
договора перестрахования, и вот какой получился список: .
7
8
http://www.insur-info.ru/comments/282/
Подробнее об определении стандартной оговорки перестрахования см.: Ждан-Пушкина Д. А. Указ. соч.
12
Хозяйство и право
В факультативном перестраховании оговорки об: оригинальных условиях, уведомлениях,
собственном удержании, следовании судьбе, решениям перестрахователя, информировании/сотрудничестве/контроле при урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки), праве
проверки, «кассовом убытке», а также арбитражная оговорка.
В пропорциональном облигаторном перестраховании оговорки об: оригинальных условиях либо о действии только на условиях договора перестрахования, собственном удержании,
следовании судьбе, решениям перестрахователя, «кассовом убытке», информировании/сотрудничестве/контроле при урегулировании убытка («клэйм-совские» оговорки), неттоубытке, праве проверки, арбитражная оговорка, оговорка об ошибках и упущениях.
В непропорциональном облигаторном перестраховании оговорки об: оригинальных условиях, следовании судьбе и, принцип (принципе, принципу?) взаимной добросовестности,
оговорка о нетто-убытке, часовая оговорка, оговорка о собственном удержании, множественных покрытиях, ликвидации перестрахователя, восстановительной премии, праве проверки,
уведомлении об убытке, праве зачета, информировании/сотрудничестве/кон-троле при урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки), «кассовом убытке», индексации, андеррайтинговой политике, ошибках и упущениях, арбитражная оговорка.
Подчеркну, что оговорки и даже их части были обнаружены внутри разных статей и разделов сводов Сводов и не имели отдельного названия. Например, часть оговорки (определение нетто-убытка) находится в разделе терминов, а порядок действий, связанных с определением и использованием этого термина, встречается в самых разных частях договора.
Конечно, разработка основных правил взаимодействия, терминов либо типовых договоров
приносит серьезную пользу. Но, на мой взгляд, оговорки договора перестрахования (как краткие, емкие и однозначно понимаемые всеми обычаи) теряются в таких документах среди
множества других правил, регулирующих работу участников рынка. Не менее важно попытаться выделить стандартные оговорки в отдельный документ, проанализировав их собственную терминологию и структуру. И пусть этот документ существует наравне с другими как
иная альтернатива регулирования отношений по перестрахованию. Возможно, кому-то будет
удобнее дать в контракте ссылку на условный номер оговорки из свода, чем копировать и
модифицировать под свои потребности существующие стандартные правила или давать ссылку на все правила в целом, а затем приводить список исключений, которые не применяются к
контракту.
Полагаю, целесообразно свод оговорок договора перестрахования начать с определения
терминов, используемых в оговорках.
Следует согласиться с С. Дедиковым в том, что «…страховое сообщество также
могло бы разработать и утвердить глоссарий страховых терминов, что избавило бы
участников страхового рынка от необходимости в каждом договоре или стандартных
правилах страхования раскрывать соответствующие категории» 9.
Это утверждение актуально и для перестрахования. Необходимость создать глоссарий перестраховочных терминов давно назрела. Как Международные правила толкования торговых
терминов (Инкотермс) (развернуть!) являются сводом, прежде всего, торговых терминов, так
и свод общих стандартных оговорок договора перестрахования должен содержать в качестве
вводной части основную терминологию, используемую профессионалами перестраховочного
рынка в стандартных оговорках. Глоссарий может быть оформлен отдельным документом, но
такой документ необходимо принять одновременно со сводом оговорок и (м.б., или?)или
ранее него, иначе свод не имеет смысла. При создании глоссария следует учесть существующие российские разработки, обсужденные и принятые на всероссийских конференциях по
перестрахованию, так как в этом направлении уже проведена достаточно серьезная работа.
Между тем надо также обратить внимание на недостатки и двусмысленность некоторых положений сводов, связанных с использованием терминологии Гражданского кодекса РФ в
неподходящем контексте, как, например, не совсем понятные положения: «ответственность
9
Дедиков С. В. Франшиза // Финансы, 2005, № 7.
Договоры: теория и практика
13
перестраховщика по настоящему договору будет частично или полностью использована»,
«объем, размер ответственности», «количество восстановлений ответственности»; а также
выработать соответствующую российскому законодательству позицию по существенным
вопросам, касающимся объекта перестрахования, компромиссной выплаты, «кассового убытка», безусловной франшизы.
Рассмотрим расположенные в Интернете типичные документы, содержащие стандартные оговорки.
Международная андеррайтинговая ассоциация (International Underwriting Association of London, IUA) 10 создана в Лондоне в декабре 1998 года после слияния Лондонской международной страховой и перестраховочной рыночной ассоциации
(LIRMA) и Лондонского института андеррайтеров (ILU). По спискам от 23 сентября
2008 года в МАА входят около 70 страховых и перестраховочных компаний, зарегистрированных в странах Европы и Азии. На сайте Комитета по разработке договорных условий МАА представлены рекомендованные этим комитетом стандартные
оговорки договора перестрахования. К некоторым оговоркам выпущены комментарии
по их использованию: в них обсуждаются элементы оговорок, основные определения, толкование оговорок и судебные прецеденты 11. Оговорки носят рекомендательный характер для всех, в том числе и для членов ассоциации. В число опубликованных входят, например, следующие общие стандартные оговорки: о собственном
удержании, ошибках и упущениях, пределах (лимитах) ответственности, периоде
покрытия, территории, нетто-убытке (несколько вариантов), праве проверки, арбитражные оговорки и множество других. Оговорки классифицированы по объекту регулирования: определяющие объект перестрахования, покрываемые риски, период и
территорию перестрахования; регулирующие пределы ответственности перестраховщика и собственное удержание перестрахователя; исключающие ответственность
по «чрезвычайным» рискам (война, терроризм, ядерные риски); относящиеся к страховому событию (какие убытки признаются следствием одного страхового события);
о нетто-убытке; множественности покрытия; премиях; валютная оговорка; о праве
проверки; изменениях в законодательстве; андеррайтинговой политике; относящиеся
к порядку урегулирования убытка («клэймсовские» оговорки); об изменениях и дополнениях договора; прекращении договора; представительстве; арбитражные оговорки; о счетах; тантьеме; резервах; индексации; капитализации периодических платежей.
(Убрать повторы!) Таким образом, кКак видим, по совокупности все эти оговорки способны стать основой перестраховочного договора. Преимущество такого построения списка состоит в том, что составитель договора может выбрать исходя из
объекта регулирования по предлагаемой классификации. и использовать лишь одну
оговорку, не вдаваясь в содержание остальных оговорок,.выбрать исходя из объекта регулирования по предлагаемой классификации.
Без классификации, а единым списком организованы и представлены стандартные оговорки договора перестрахования на странице сайта Brokers and Reinsurance
Markets Association (BRMA), американского перестраховочного объединения, созданного в 1986 году 12. Одна из основных задач ассоциации X разработка и уточнение
условий договора перестрахования, которые публикуются исключительно в информационных целях для всех желающих 13.
Предполагается, что терминология оговорки определяется в ней самой. Однако в
этом и есть ее основной недостаток: оговорки включают термины, возможно, знакомые участникам лондонского или американского рынка перестрахования, но непонятные для российского перестраховщика. Кроме того, опубликованные оговорки
требуют адаптации и изменения под конкретный договор перестрахования, ибо зачастую не содержат не только определений, но и детального порядка действий, сроков и т. д., то есть представляют собой нормы-образцы, которые нельзя исполнить в
силу их абстрактного характера.
10
http://www.iua.co.uk
http://www.iuaclauses.co.uk/guidance.html
http://www.brma.org/index.htm
13
http://www.brma.org/frommembers/index.htm
11
12
14
Хозяйство и право
Количество и разнообразие оговорок договора перестрахования так велико, что, безусловно, необходимо иметь определенные критерии для выбора той или иной оговорки в качестве
одной из статей свода стандартных оговорок договора перестрахования. На мой взгляд, критерии, по крайней мере, следующие:
X оговорка стандартна, то есть встречается в том или ином виде в различных перестраховочных документах (договорах, стандартных правилах), отвечает упомянутым критериям
стандартности;
X оговорка везде или часто встречается в одном-двух жестких вариантах и никто не спорит относительно ее содержания (вероятность нельзя отрицать);
X либо оговорка по содержанию спорна и требует уточнения, но по вопросу толкования
оговорки существует достаточное количество судебных прецедентов, лите-ратуры, где обсуждается ее толкование и применение, то есть общество признает потребность в ее дальнейшей
стандартизации;
X оговорку (или ее варианты) возможно записать так, чтобы этот вариант полностью и
конкретно регулировал ее объект и не требовались дополнения и изменения, то есть она обладает свойством определимости (наиболее сложный идеальный критерий). Разработка данного
варианта и есть самая трудная задача, и только в процессе работы над каждой отдельно взятой
оговоркой станет понятно, отвечает ли оговорка этому критерию.
По моему мнению, первому и третьему критерию на сегодняшний день отвечают следующие стандартные оговорки: об оригинальных условиях, собственном удержании, следовании судьбе, решениям перестрахователя, уведомлении по претензии, информировании/сотрудничестве/контроле при урегулировании убытка («клэймсовские» оговорки), праве
проверки, «кассовом убытке», нетто-убытке, ошибках и упущениях, восстановительной премии, андеррайтинговой политике, арбитражная оговорка, о юрисдикции.
Этот список может быть дополнен в процессе разработки свода оговорок договора перестрахования.
Как уже было сказано, наиболее удобно располагать оговорки в соответствии с какойлибо классификацией:
y классификация по типу перестрахования: факультативное или облигаторное (пропорциональное, непропорциональное);
y классификация по объекту регулирования оговорки, например: предмет договора и объект перестрахования, пределы ответственности перестраховщика и собственное удержание
перестрахователя, общие права и обязанности сторон, обязанности сторон при урегулировании убытка, порядок разрешения споров.
Предлагаю такую структуру свода стандартных оговорок договора перестрахо-вания:
часть 1 X терминология;
часть 2 X предмет договора и объект перестрахования;
часть 3 X пределы ответственности перестраховщика и собственное удержание перестрахователя;
часть 4 X общие права и обязанности сторон;
часть 5 X обязанности сторон при урегулировании убытка;
часть 6 X порядок разрешения споров;
часть 7 X прочие оговорки.
В каждой части при необходимости следует давать разные варианты оговорок для разных
типов договора перестрахования с соответствующей пометкой.
Д. ЖДАН-ПУШКИНА,
аспирантка кафедры гражданского
и предпринимательского права ГУ–ВШЭ
Договоры: теория и практика
15
Перспективы развития страхования
профессиональной ответственности лиц,
оказывающих юридическую помощь
Сегодня страхование профессиональной ответственности становится не только все более
интересным, но и тяжелым бизнесом для страховщиков. Однако степень за-щиты по договору
страхования профессиональной ответственности в России не может быть признана высокой,
хотя последние годы ознаменованы активным внедрением в законодательство норм, предусматривающих как добровольное, так и обязательное страхование, а также повышением к
этому внимания страховщиков.
Необходимость развития данного вида страхования во многом объясняется предполагаемым вступлением России во Всемирную торговую организацию, поскольку так называемое
Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) (Марракеш, 15 апреля 1994 года)
(General Agreement on Trade in Services) 1 в качестве основной задачи организации называет
обеспечение свободы оказания платных услуг внутри ВТО. Одним из секторов, которые охватываются обязательствами государства, является сфера оказания юридических услуг.
Естественно, указанное обстоятельство весьма остро поставило вопрос не только о последствиях вступления России в ВТО для данного сектора, но и о необходимости совершенствования, некой систематизации существующей совокупности разобщенных юридических
профессий, где страхование становится наиболее эффективным методом регулирования, исключающим как чрезмерный «либерализм», так и неоправданный «зажим» административных
барьеров.
В отношении платных юридических услуг лицензирование доказало свою неэффективность еще во второй половине 90-х годов XX века. Сегодня в отношении отдельных категорий лиц, оказывающих юридическую помощь, требования о лицензировании все еще установлены (ст. 3 Основ законодательства РФ о нотариате от
11 февраля 1993 года, ст. 6
Закона РФ от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»), однако существующая тенденция по отмене лицензирования в некоторых
отраслях, в частности в области оценочной (с 1 июля 2006 года); туроператорской, турагентской (с 1 января 2007 года); аудиторской (с 1 января 2010 года) деятельности [ст. 18 Федерального закона от 8 ав-густа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ред. на 30 декабря 2008 года), далее X Закон о лицензировании], позволяет сделать прогноз о вероятности отмены данной процедуры и в отношении оставшихся юристов.
На мой взгляд, все это вытекает из формулировки ст. 4 Закона о лицензировании: «к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может
повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне
и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием»,
поскольку, бесспорно, причиненный ущерб в случае оказания юридической помощи не такой
«глобальный», как, например, при утилизации вооружения и военной техники; эксплуатации
взрывопожароопасных производственных объектов. Кроме того, существуют иные методы
регулирования.
Сертификация, будучи формой осуществляемого органом по сертификации подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов
или условиям договора (см. ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ «О
техническом регулировании»), на мой взгляд, в
области оказания юридической помощи
нецелесообразна, поскольку на сегодняш-ний день следует говорить об отсутствии общих
подходов к определению требований, обычно предъявляемых как к правовым, так и к юриди1
См.: Services Sectoral Classification List. World Trade Organization. Note by the Secretariat. MTN.GNS/W/120.
10 July 1991 // http://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/serv_e.htm.
16
Хозяйство и право
ческим услугам; о невозможности однозначного определения таких основных понятий сертификации, как оценка выполнения работ, оказания услуг, оценка системы качества (например,
проигрыш дела адвокатом не есть однозначный результат некачественного оказания услуг) и
др.
Данная специфика юридической деятельности порождает особенности в тех или иных категориях (например, страховой случай), хотя не исключает самого страхования, а потому
позволяет говорить о страховании профессиональной ответственности данной категории лиц
как об отдельном «пласте». Однако «юридическая помощь», как я полагаю, будучи понятием
обобщенным, включает в себя различные по характеру услуги, поэтому возможно (и в какойто мере необходимо) разграничение данного понятия. С моей точки зрения, следует согласиться с позицией 2, выделяющей юридические услуги X услуги, связанные с совершением
юридических действий (например, представление интересов в суде), и правовые услуги X не
связанные с совершением юридических действий (например, письменные и устные консультации по правовым вопросам; устные советы по правовым вопросам, правовая работа по
обеспечению хозяйственной и иной деятельности предприятий, учреждений и организаций
любой организационно-правовой формы и т. д.).
Говоря о страховании профессиональной ответственности лиц, оказывающих юридические услуги, в первую очередь стоит указать на страхование профессиональной ответственности адвокатов и нотариусов.
С 1 января 2007 года вступил в силу подп. 6 п. 1 ст. 7 Федерального закона от
31
мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которому адвокаты обязаны осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Статья 19 этого Закона добавляет: «в соответствии с федеральным законом».
Невыполнение ряда требований новых норм (так и не был принят указанный в ст. 19 федеральный закон; страховые компании не выработали единых правил страхования риска профессиональной имущественной ответственности адвокатов), а также прежняя неурегулированность ряда важных вопросов (так и осталось непонятным, что нужно страховать; как определять страховой случай в адвокатской практике, срок действия договора страхования, минимальный размер страховой суммы) привели в конечном итоге к тому, что Федеральным законом от 3 декабря 2007 года № 320-ФЗ «О внесении изменения в статью 7 Федерального закона
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» действие данного
подпункта было приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
Удивительно, но почти в аналогичной ситуации отсутствия соответствующего федерального закона в сфере профессиональной деятельности нотариуса споры шли вокруг размера
страховой суммы, который согласно ст. 18 Основ законодательства РФ о нотариате не
может быть менее 100-кратного установленного законом размера минимальной месячной
оплаты труда и который предлагалось увеличить до 1500-кратного законодательно установленного размера минимальной месячной оплаты труда в Российской Федерации.
Каких-либо мер со стороны Государственной Думы РФ по приостановлению действия соответствующих норм почему-то не последовало, мотив отсутствия соответствующего федерального закона послужил поводом лишь к отклонению проекта о повышении страховой
суммы 3. А позднее вопрос о необходимости федерального закона вовсе был снят с принятием
Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ, который внес в ст. 18 Основ существенные изменения, вступающие в силу с 1 июля 2009 года.
Постоянным явлением современной действительности в деловой практике и повседневной
жизни становится консультационная деятельность. В качестве основной общей проблемы
2
См.: Ситдикова Л. Б. Нормативно-правовое и договорное регулирование отношений на возмездное оказание
консультационных услуг. — М.: ИГ «Юрист», 2007; СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: постановление Государственной Думы РФ от 21 марта 2007 года № 4331-4 ГД «О проекте федерального
закона № 97052676-2 «О внесении изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате».
Договоры: теория и практика
17
всех видов консультирования как главной разновидности собственно правовых услуг можно
назвать в первую очередь современное состояние правового регулирования, в частности отсутствие закона, который определял бы понятие, сущность, принципы консультационной
деятельности, функционирования профессиональных организаций и т. д. Естественно, эта
ситуация приводит к тому, что консультанта практически трудно привлечь к какой-либо ответственности перед клиентом.
Зарубежным правовым системам в гораздо большей степени известно обязательное
страхование профессиональной ответственности консультанта. Так, ассоциация
«Eurojuris International», включающая более 600 юридических фирм 19 стран Европейского Союза, предъявляет требования к своим национальным (общегосударственным) центрам страхования профессиональной ответственности на общую сумму
покрытия в 375 000 евро в каждой стране 4.
На практике в России данный вид страхования непопулярен, на российском рынке юридических услуг в настоящее время лишь в единичных случаях профессиональная деятельность
юристов и юридических фирм застрахована по договору. Поэтому «диким» кажется инициативное решение совета некоммерческого партнерства «Уральская правовая палата» о необходимости страхования профессиональной ответственности юридических фирм, входящих в
партнерство 5.
Такое положение на современном рынке страховых услуг «профессионалов» объясняется
массой различных причин. По мнению большинства, толчок к дальнейшему развитию данного вида страхования должно дать само государство, признавая страхование некоторых профессий обязательным 6.
Для многих зарубежных государств система обязательного страхования профессиональной ответственности, в частности лиц, оказывающих юридическую помощь,
является привычной. Если сделать краткий обзор по Европе, то из 27 стран, входящих в Европейский Союз, в 15 странах (Франция, Германия, Англия, Литва и др.)
введено обязательное страхование ответственности юристов, адвокатов, в 14 странах (Франция, Германия, Эстония, Латвия, Литва и др.) X нотариусов и т. д. 7 Обязательное страхование профессиональной ответственности весьма развито и в странах СНГ, в частности в Украине, в Казахстане и др. 8
Доводами в защиту служат также тезисы о важности обязательного страхования в России
как пролога к развитию добровольного; об апробированной практике развития ОСАГО; о
необходимости обеспечения большей степени защиты и уверенности в завтрашнем дне и др.
Однако, на мой взгляд, сегодня стоит говорить о необходимости параллельного развития
обязательных и добровольных видов страхования, так называемого двуединого подхода к
данной проблеме, который также очевиден при анализе Концепции развития страхования в
Российской Федерации (одобрена распоряжением Правительства РФ от 25 сентября 2002 года
№ 1361-р) и вытекает из тезиса о том, что обязательные и добровольные виды не следует
рассматривать в качестве конкурирующих моделей развития, поскольку обязательные виды
страхования в данном случае – это не столько способ стимулирования развития рынка, сколько объективная необходимость для развития его отдельных отраслей. Главное X помнить, что
механизм обязательного страхования должен быть направлен на достижение конституционных целей, а также обеспечивать соразмерность ограничения конституционных прав реальному достижению таких целей.
4
См.: Янчук А. Страхование профессиональной ответственности юристов // http://www.insur-info.ru/press/5342.
http://dkvartal.ru/upp/25588/comments.
См.: Долотина Р. Р. Правовое регулирование обязательного страхования профессиональной ответственности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Казань, 2007 // www.ksu.ru/uni/sank/db/filebase/files/163.doc; Пищита А. Н.
Обязательное страхование профессиональной ответственности медицинских работников как экономический фактор
повышения качества медицинской помощи // Законодательство и экономика, 2007, № 3, с. 48; Шиняева Н. Камни
преткновения на дороге к единству // ЭЖ-Юрист, 2007, № 14; СПС «КонсультантПлюс» и др.
7
См.: Козлов В. Страхование ответственности бизнеса // www. ininfo.ru/mag/2008/2008-06/2008-06-01/html.
8
См.: Алехина И. Г. Обязательное страхование: сравнительно-правовой анализ // Юридическая и правовая работа в страховании, 2008, № 1 // http://www.reglament.net/ins/urist/archive.htm.
5
6
18
Хозяйство и право
Кроме того, требует разрешения вопрос о необходимости закрепления «обязательности» с
указанием определенного перечня положений в рамках специальных федеральных законов
(например, об обязательном страховании профессиональной ответственности адвокатов; об
обязательном страховании профессиональной ответственности нотариусов и т. д.) либо в
рамках уже действующих законов (на что, собственно, и были направлены изменения ст. 18
Основ законодательства РФ о нотариате, внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2008
года № 312-ФЗ). На мой взгляд, наиболее верна точка зрения о ненужности принятия специальных законов. Однако при этом в п. 3 ст. 936 ГК РФ приведен закрытый перечень условий
договора страхования, которые должны быть определены в законе, установившем обязательное страхование (объекты, подлежащие обязательному страхованию; риски, от которых они
должны быть застрахованы; минимальные размеры страховых сумм). Поскольку страхование
профессиональной ответственности, будучи негосударственным обязательным страхованием
(обязательно-договорным, вмененным), производится на основании договоров, остальные
условия должны согласовываться сторонами в договоре. Правила же п. 4 ст. 3 Закона РФ от
27 ноября 1992 года
«Об организации страхового дела в Российской Федерации» распространяются, в свою очередь, лишь на случаи обязательного государственного страхования.
Однако указанный тезис о нецелесообразности принятия специальных законов вовсе не
отрицает необходимость приведения действующих ныне положений в соответствие с п. 3
ст. 936 ГК РФ, а также их некоторой стандартизации в рамках тождественных направлений
той или иной области: например, применительно к рассматриваемой нами сфере оказания
правовых и юридических услуг, в частности по отношению к минимальному размеру страховой суммы, страховых тарифов и т. д. Понятно, что данная «процедура» перехода к обязательному страхованию ответственности весьма длительна, даже не столько по своему непосредственному осуществлению, сколько в связи с необходимостью подготовки определенного
минимума гарантий и условий для осуществления перехода, поэтому в качестве решения
проблемы «на сегодняшний день» считаю возможным применить сложившееся на Западе так
называемое правило «disclosure rule» 9 X правило, обязывающее юриста раскрывать свой
страховой статус потенциальному клиенту, а также сообщать о наличии страхового полиса.
Главное заключается даже не столько в конкретном теоретическом решении всех вопросов «комплексного» характера, сколько в рациональном и эффективном правовом опосредовании данных вопросов в существующем законодательстве. Хотя сегодня деятельность ряда
государственных органов, в частности Государственной Думы РФ, как уже было отмечено, не
столько способствует развитию института страхования ответственности, связанной с профессиональной деятельностью, сколько тормозит процесс: так и остался нерешенным вопрос о
дальнейшей судьбе подп. 6 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации»; неизвестна судьба проекта Стратегии развития страховой деятельности в России на 2008-2012 годы (одобрена поручением Правительства РФ от
18 ноября 2008 года №ВП-П13-6891) и т. д.
Российский страховой рынок движется очень быстро, «перескакивая через несколько ступеней». И вопрос не в том, какой именно уровень считать естественным для существующей
стадии развития и к какому нужно стремиться. В первую очередь необходимо «качественное»
прохождение обязательных этапов развития по реализации единой стратегии на пути к единой
цели, поскольку «без сильной и самостоятельной группы лиц, профессионально оказывающих
юридические услуги и подчиненных единым требованиям, стандартам и правилам, шансы
России на достойное участие в мировой конкурентной борьбе не повысятся» 10.
9
См.: Кратенко М. В. Страхование профессиональной ответственности адвокатов // Право и экономика, 2004,
№ 10, с. 83.
10
Муранов А. Вступление России в ВТО: анализ итогов переговоров применительно к адвокатам и сфере оказания юридических услуг. Неблагоприятность таких итогов и вытекающие из этого выводы для адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ, 2008, № 1; СПС «КонсультантПлюс».
Договоры: теория и практика
19
Е. АНИЩЕНКО
(юридический факультет
Югорского государственного университета)
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО:
О ПРОЕКТЕ КОНЦЕПЦИИ
Указом Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрена разработка Концепции
развития гражданского законодательства Российской Федерации, а также предложений о мерах по ее реализации на основе принятия федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ.
В журнале продолжается (см. №№ 3, 4, 5) обсуждение проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России.
Некоторые предложения по совершенствованию
раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного права» ∗
К ст. 319 «Очередность погашения требований по денежному обязательству»
При совершенствовании ГК РФ следует рассмотреть вопросы как о содержании данной статьи, так и о ее надлежащем месте в структуре Кодекса. Данная статья содержит норму о порядке погашения долга, когда долг, во-первых, погашается не пол-ностью и, во-вторых, когда
это погашение долга производится уже после того, как срок исполнения обязательства наступил. Впрочем, второе обстоятельство выражено не совсем четко: иногда указывается, что
дополнительные издержки кредитора по получению исполнения могут возникнуть еще до
наступления момента исполнения обязательства. Действительно, это происходит, но чрезвычайно редко. В подавляющем большинстве случаев такие издержки появляются только после
того, как обязательство не исполнено.
Учитывая второе обстоятельство, следует признать, что здесь имеет место не просто исполнение обязательства, а исполнение в условиях нарушения обязательства.
А все нормы,
относящиеся к случаям нарушения обязательств, помещены (или должны быть помещены) в
главе 25 ГК РФ. Именно туда и следует переместить ст. 319.
Возражением против этого служит то, что ст. 319 не предусматривает никаких мер ответственности, в то время как глава 25 названа «Ответственность за нарушение обязательств».
Однако, во-первых, в данной главе довольно много норм, не устанавливающих мер ответственности за нарушение обязательств, в частности ч. 1 ст. 398, ст. 402 и 403. Во-вторых, нельзя
не учитывать, что хотя ст. 319 прямо не говорит об ответственности должника в случае частичного исполнения им просроченного денежного обязательства, однако косвенно она устанавливает на этот случай именно ответственность должника.
Ведь смысл ст. 319 ГК РФ состоит в том, что должник, частично исполняющий (просроченное) денежное обязательство, считается сначала оплачивающим: 1) издержки кредитора по
∗ Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
Обязательственное право: о проекте Концепции
21
взысканию долга и 2) проценты (а на эти суммы ни проценты, ни неустойки не начисляются) и лишь затем X основную сумму долга (на которую начисляются проценты и неустойки).
Обратимся к содержанию ст. 319 и попытаемся определить, что понимается под приведенным здесь термином «проценты». В гражданском праве слово «проценты» употребляется в
нескольких значениях. Во-первых, это проценты на денежную сумму, переданную одной
стороной договора другой стороне, причем при отсутствии нарушения обязательства (например, в договоре займа X ст. 809, в договоре банковского вклада X ст. 838). Во-вторых, это
проценты, начисляемые на денежный долг в случае нарушения обязательства по возврату
долга (например, на основе ст. 395, 811). В-третьих, под «процентами» часто понимаются
«пени» X нарастающая неустойка, которая, как известно, является самой распространенной
формой неустойки.
В каком же смысле термин «проценты», во-первых, применяется и, во-вторых, должен
применяться в ст. 319 ГК РФ?
Сначала ответим на первый вопрос de lege lata (с точки зрения действующего закона). Если предположить, что термин «проценты», упоминаемый в ст. 319, употреблен в каком-либо
узком смысле, то есть не включает в себя все три значения этого слова, мы неизбежно придем
к выводу о том, что законодатель небрежно сформулировал эту статью. Но поскольку при
толковании закона reductio ad absurdum (сведение к абсурду) следует избегать, полагаю, что
термин «проценты» здесь следует понимать в самом широком смысле слова. Это значит, что
узкое понимание данного термина, которое было дано высшими судебными инстанциями
(п. 11 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 «О
практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах
за пользование чужими денежными средствами») (далее X постановление № 13/14), как представляется, является неточным.
Впрочем, данная публикация посвящена не толкованию ныне действующего законодательства, а его совершенствованию 1.
Обратимся к ответу на второй вопрос: какова должна быть сфера применения ст. 319 de
lege ferenda? Ответ очевиден: если должник лишь частично исполняет денежное обязательство, то сумма произведенного платежа должна считаться погашающей сначала любые проценты и неустойки, начисленные на основной долг, а в оставшейся части X основную
сумму долга. Именно так и следовало бы сформулировать эту норму.
К ст. 320 «Исполнение альтернативного обязательства»
Совершенствование норм этой статьи должно начинаться с исправления логической
ошибки, содержащейся в законодательстве. Действующее определение альтернативного обязательства состоит в том, что по этому обязательству должник обязан либо передать кредитору одно или другое имущество, либо совершить одно из двух или нескольких действий.
Известны, однако, обязательства, по которым должник обязан либо передать определенное имущество, либо совершить определенное действие. Примером такого обязательства
служит расписка, которая была выдана персонажем комедии П. О. Бомарше Фигаро, где указывалось: «каковую сумму я обязуюсь вернуть ей (кредитору-женщине. X Э. Г.) или женюсь
на ней».
Указанное обязательство, конечно, является альтернативным, но оно не охватывается
формулировкой ст. 320 ГК РФ. Этот недостаток необходимо устранить.
К ст. 330 «Понятие неустойки»
Следует, прежде всего, уточнить формулировки этой статьи. Вторая фраза п. 1 гласит: «по
требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».
Эта норма выражена крайне неудачно. Остается неясным, что будет, если должник все же
1
Критику ныне действующего законодательства и его истолкования см.: Гаврилов Э. Некоторые аспекты ответственности за нарушение денежных обязательств // Хозяйство и право, 2001, № 9, с. 95-96; СПС «КонсультантПлюс».
22
Хозяйство и право
докажет отсутствие убытков у кредитора. Смысл данной нормы состоит в том, что неустойка
подлежит уплате независимо от наличия убытков у кредитора. Именно так ее и следует изложить.
Сходные возражения вызывает и п. 2 ст. 330.
Здесь указывается на то, что если должник не несет ответственности за нарушение обязательства, то «кредитор не вправе требовать уплаты неустойки». Возникает вопрос: какова
будет судьба неустойки, выплаченной должником добровольно? Ответа на него нет. В этой
связи целесообразно определить, что если должник не несет ответственности за нарушение
обязательства, то неустойка не подлежит уплате. По-видимому, именно это и хотел сказать
законодатель.
К ст. 332 «Законная неустойка»
В соответствии со ст. 332 ГК РФ неустойка подразделяется на законную и договорную.
Это два разных вида неустойки, у них разные правовые режимы. Договорная неустойка обязательно фиксируется в договоре. Законная неустойка не должна в обязательном порядке
присутствовать в договоре. Размер договорной неустойки определяется договором, размер
законной неустойки X законом. Наконец, договорная неустойка может быть уменьшена судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ, а размер законной неустойки суд не вправе уменьшить.
Действующая редакция ч. 1 ст. 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить размер «неустойки» вообще, то есть, подходя формально, как договорной, так и законной неустойки. Именно
так эта норма иногда толкуется в литературе, например, Т. Бога-чевой: «Возможно снижение как
законной, так и договорной неустойки» 2. Такое толкование противоречит логике. Поэтому чрезвычайно верным выглядит предложение о том, что следует допустить уменьшение судом размера «только в отношении договорной неустойки» 3. Крайне важно и содержащееся в Концепции
предложение об установлении возможности снижения судом неустойки только на основе мотивированного ходатайства ответчика. Мне довелось участвовать в процессах, когда снижение судом размера неустойки впервые оглашалось в решении, что, конечно, было «приятной
неожиданностью» для ответчика, но не давало истцу возможности высказать свои доводы по данному предмету.
Таким образом, между законной и договорной неустойкой, как говорят в Одессе, «две
большие разницы».
Учитывая это обстоятельство, обратимся к рассмотрению п. 2 ст. 332 ГК РФ, где установлено, что «размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон». Предположим, что стороны своим соглашением увеличили размер неустойки. Попробуем определить, какая это будет неустойка X законная или договорная? Попытка дать ответ на данный
вопрос с неизбежностью приводит к выводу: это не будет какая-то единая неустойка. Это две
неустойки X законная плюс договорная.
В этой связи предлагается п. 2 ст. 332 изложить следующим образом:
«Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой».
К ст. 395 «Ответственность за неисполнение денежного обязательства»
Совершенствование ГК РФ X подходящий момент для того, чтобы разобраться
с целым клубком теоретических и практических проблем, порожденных нормами ст. 395 Кодекса.
И вероятно, следует начать с наименования этого вида ответственности. Ныне он именуется
процентами: «за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного
удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного
получения или сбережения за счет другого лица» (п. 1 ст. 395), либо, более кратко, «за пользование чужими средствами» (п. 3 ст. 395, п. 2 ст. 1107), либо совсем просто X по ст. 395
Кодекса (ст. 856).
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. С. П. Гришаева,
А. М. Эрделевского. X М.: Юристъ, 2005, с. 694.
3
Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Приложение к
журналу «Хозяйство и право», 2009, № 3, с. 31 (далее X проект Концепции).
Обязательственное право: о проекте Концепции
23
Содержащееся в наименовании этих «процентов» указание на то, что данные «проценты»
подлежат уплате за «пользование» денежными суммами, принципиально неверно: пользовался нарушитель этими суммами или нет X значения не имеет. Следовательно, слова «за пользование» необходимо из данного определения исключить. Это предложение находит опору в
п. 3 постановления № 13/14.
Надо решить также вопрос о соотношении процентов по ст. 395 и неустойки.
Оставляя в стороне теоретическую сторону данного вопроса (то есть «природу» процентов по ст. 395 и «природу» неустойки), отмечу, что постановление № 13/14 существенно
сблизило правовые режимы процентов по ст. 395 и неустойки. Было установлено, что проценты по ст. 395 взыскиваются независимо от наличия убытков, что они не подлежат уплате, если
должник не несет ответственности за нарушение денежного обязательства, что размер этих
процентов может быть уменьшен судом, если он явно несоразмерен последствиям нарушения
денежного обязательства.
Все эти правила логичны, а потому их следует прямо закрепить в новом тексте
ГК РФ:
ведь, строго говоря, из действующего законодательства они не вытекают. Хотя в постановлении № 13/14 были сделаны такие решительные шаги в сторону сближения процентов по
ст. 395 и неустойки, проценты по ст. 395 не были признаны разновидностью неустойки 4. Вместо этого постановлением № 13/14 был введен в гражданское право принцип, в соответствии с
которым если должник обязан уплатить и неустойку (пени), и проценты по ст. 395 ГК РФ, то
кредитор вправе предъявить требование о применении только одной из этих мер (п. 6).
Позднее этот принцип получил широкую поддержку в литературе.
Так, Л. Новоселова указывает на то, что положение о невозможности применения
двух мер ответственности за одно и то же правонарушение вытекает из общих принципов гражданского права 5.
Полагаю, что в гражданском праве нет общего принципа невозможности применения за
одно правонарушение двух мер ответственности: достаточно вспомнить штрафную неустойку, находящую широкое применение в сфере защиты прав потребителей, или ту же возможность увеличения соглашением сторон размера законной неустойки (ст. 332 ГК РФ). Более
того, введение в гражданское право такого принципа означало бы существенное ограничение
свободы договора (ст. 1 и 421 ГК РФ).
В проекте Концепции (п. 2.4 раздела V «Ответственность за нарушение обязательств») содержится предложение о включении в ст. 395 ГК РФ положения о том, что в случае, когда
соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, проценты, предусмотренные данной статьей, не подлежат взысканию. Это предложение как раз и свидетельствует о том, что в гражданском праве отсутствует общий принцип «невозможности применения двух мер ответственности за одно гражданское правонарушение».
Но даже если предложение, содержащееся в проекте Концепции, будет принято, это не
устранит многие практические вопросы соотношения процентов по ст. 395 и неустойки. Более
последовательным стало бы признание процентов по ст. 395 Кодекса разновидностью неустойки, причем законной неустойки. Дополнительного изучения требует вопрос о том, следует
ли сохранять диспозитивный характер этих процентов.
4
Мне могут возразить, указав, что высшие судебные инстанции не вправе были определять «природу» процентов по ст. 395 ГК РФ. Такое возможное возражение опровергается текстом постановления № 13/14, в п. 4 которого
сказано: «Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе (выделено мной. X Э. Г.)
отличаются от процентов, подлежащих уплате … по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору
(статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита». А это означает, что Пленум вправе был признать
проценты по ст. 395 разновидностью неустойки (более подробно см.: Гаврилов Э. Указ. соч., с. 89).
5
Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. — М.: Статут, 2003; цит. по СПС «КонсультантПлюс». Аналогичную позицию занимает Л. Грудцына, утверждая, что «нельзя наказывать дважды». — См.:
Груд-цына Л. Одновременное взыскание договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными
средствами: двойная ответственность? // Корпоративный юрист, 2006, № 7; цит. по СПС «КонсультантПлюс». Напротив, Б. Гонгало указывает: доводы в пользу того, что одновременное взыскание неустойки и процентов по
ст. 395 ГК РФ не допускается, являются «достаточно оригинальными», однако высказывает сомнения в обоснованности такой позиции и утверждает, что эта точка зрения не основана на законе. X См.: Гонгало Б. М. Учение об
обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. X М.: Статут, 2004; цит. по СПС «КонсультантПлюс».
24
Хозяйство и право
К ст. 396 «Ответственность и исполнение обязательства в натуре»
В настоящее время эта статья «не работает», да, по-видимому, и не может «работать». Дело в том, что п. 1 статьи относится к случаю «ненадлежащего исполнения обязательства», а
п. 2 X к «неисполнению обязательства», причем указанные случаи противопоставляются друг
другу.
Но имеются ли веские основания для их противопоставления?
Согласно пп. 1 и 2 ст. 396 ГК РФ если покупатель должен был получить по договору одну
тонну яблок первого сорта, но получил одну тонну яблок второго сорта и взыскал с поставщика убытки, он имеет право требовать исполнения обязательства в натуре. Но если покупатель вообще не получил этих яблок и взыскал за это с поставщика убытки, он, напротив, уже
не вправе требовать исполнения обязательства в натуре. Очевидно, что логики здесь нет.
Существует ли вообще принципиальная разница между ситуацией, когда поставщик вместо одной тонны яблок поставил всего сто килограммов (первый случай), и ситуацией, когда
поставщик вообще не поставил яблоки (второй случай)? Думается, что нет. А раз так, то не
следует предусматривать для этих случаев принципиально разные правовые последствия.
В п. 2 рассматриваемой статьи говорится об уплате неустойки за неисполнение (обязательства. X Э. Г.). Что это X особая неустойка, предусмотренная только на случай неисполнения обязательства (но не на случай его ненадлежащего исполнения), или обычная неустойка, которая лишь рассчитана и взыскивается в связи с неисполнением обязательства?
Пытаясь все же найти логику в ст. 396 ГК РФ, я пришел к следующему толкованию норм
пп. 1 и 2: предъявляя претензию или иск, кредитору нужно заранее решить для себя, желает
ли он потребовать исполнения обязательства в натуре, и в зависимости от этого рассчитать
размер своих убытков.
Для применения нормы п. 1 кредитор должен предъявить требование о взыскании убытков с учетом того, что обязательство будет исполнено в натуре. Напротив, если кредитор
заявит требование о возмещении всех своих убытков с включением в них сумм, вызванных
неисполнением обязательства, он, естественно, уже не вправе требовать исполнения обязательства в натуре. Полагаю, что именно так целесообразно сформулировать пп. 1 и 2 этой
статьи. Разумеется, должны быть сохранены оговорки к этим общим нормам: «если иное не
предусмотрено законом или дого-вором».
К вопросу о возможности отказа от гражданского права
Этот вопрос поднимается в проекте Концепции (пп. 2.2 и 3.2 раздела VII «Общие положения о договоре. Заключение договора»), но только применительно к отказу от обязательственных прав. Правда, при этом предлагается также «соответственно скорректировать ст. 9 ГК
РФ». Последнее указание, очевидно, свидетельствует о более широкой постановке вопроса, а
именно о возможности отказа от гражданского права вообще.
Считаю этот вопрос своевременным и актуальным. Действительно, ст. 236 ГК РФ допускает отказ от права собственности, но аналогичной нормы в отношении других вещных прав
нет. В части четвертой Кодекса предусмотрена возможность отказа от исключительных прав,
но лишь на некоторые виды охраняемых объектов. Наконец, в наследственном праве широко
известен отказ от принятия наследства.
В целом в тексте ГК РФ картина с возможностью отказа от гражданских прав сложилась
довольно пестрая, как говорится, «в глазах рябит». В этой связи представляется целесообразным включить в ГК РФ общую норму о том, что лицо, обладающее гражданским правом,
может от него отказаться, разумеется, если иное не установлено Кодексом или законом или не
вытекает из существа данного права. При этом уместно использование структуры ст. 236 ГК
РФ. Разумеется, указанная общая норма должна быть помещена либо в ст. 9 ГК РФ, либо
вслед за ней.
К ст. 450 «Основания изменения и расторжения договора»
Обязательственное право: о проекте Концепции
25
В пп. 1 и 2 этой статьи говорится 1) об «изменении» и 2) о «расторжении» договора, а в
п. 3 X об «одностороннем отказе от исполнения» договора.
Возникает вопрос: является этот отказ «изменением» или «расторжением»? Положительный ответ на него очевиден, ибо в противном случае такому «отказу» не место в главе 29 ГК
РФ.
Далее, можно предположить, что если такой «отказ» является частичным, то он равнозначен «изменению» договора, а если «отказ» полный, то это есть «расторжение» договора. Если
это именно так, то почему слова «полностью или частично» не фигурируют в пп. 1 и 2 ст.450,
а появляются лишь в п. 3?
Непонятно также, как этот «отказ» может быть «односторонним», если он был предусмотрен «соглашением сторон»? Ведь наличие такого соглашения уже свидетельствует о заранее
данном согласии стороны договора на то, что другая сторона в определенных условиях вправе
расторгнуть или изменить договор, что никак не может рассматриваться как одностороннее
действие.
В этой связи представляется, что само положение о том, что «односторонний отказ от исполнения договора.., когда такой отказ допускается … соглашением сторон», должно быть
исключено из ГК РФ.
Другой недостаток ст. 450, который также следует исправить, состоит в том, что в п. 2 определена возможность изменения или расторжения договора в случаях, предусмотренных
Кодексом или другими законами, только «по решению суда», в то время как эти случаи, указанные в ГК РФ и в других законах, обычно допускают изменение или расторжение договора
«потерпевшей» стороной без обращения в судебные органы. Поэтому следовало бы зафиксировать в п. 3 ст. 450, что в случаях, указанных в ГК РФ и в других законах, а также в соглашении сторон, разрешается изменение или расторжение договора по заявлению одной стороны
без необходимости обращения в судебные органы.
В проекте Концепции (п. 2.1 раздела IX «Изменение и расторжение договора») такое заявление предложено именовать «уведомлением» и указать в ГК РФ, что «договор считается
прекращенным с момента получения такого уведомления».
С приведенной нормой трудно согласиться. Во-первых, договор может не только прекращаться, но и изменяться. Во-вторых, законом или соглашением сторон может быть определен
и иной момент прекращения (или изменения) договора.
Э. ГАВРИЛОВ,
доктор юридических наук,
профессор кафедры гражданского права ГУ–ВШЭ,
заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Института международной торговли и права
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
Изъятие земельных участков для государственных нужд
с целью жилищного строительства
Основания и порядок принудительного прекращения права собственности на недвижимость в
связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд определены федеральными законами (ст. 279-282 Гражданского кодекса РФ, п. 4 ст. 32, ст. 49, 55,
п. 5 ст. 57 Земельного кодекса РФ, ст. 32 Жилищного кодекса РФ), постановлением Правительства РФ от 7 мая 2003 года № 262 «Об утверждении правил возмещения собственникам
земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и
арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности
других лиц».
Механизм принудительного прекращения права собственности на недвижимость при изъятии земельных участков для государственных нужд используется публично-правовыми образованиями. Накоплена определенная судебная практика, в том числе проблема отражена в
постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 года № 11 «О
некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» (п. 28) и определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2006 года № 575-О.
Основная тенденция состоит в том, что при соблюдении органами власти про-цедуры, установленной законодательством, право собственности на недвижимость прекращается путем
принудительного выкупа объекта недвижимости, осуществляемого на основании судебного
акта.
Детально проработанная процедура принудительного прекращения права собственности
на недвижимость путем выкупа касается тех случаев изъятия земельных участков для государственных нужд, перечень которых приведен в ст. 49 ЗК РФ. Государственные нужды закон
трактует ограничительно и связывает их с выполнением Российской Федерацией международных обязательств; размещением объектов федеральных энергетических систем и объектов
энергетических систем регионального значения; объектов использования атомной энергии;
обороны и безопасности; а также транспорта, путей сообщения, информатики и связи; объектов, обеспечивающих космическую деятельность; статус и защиту государственной границы РФ; линейных объектов федерального и регионального значения, обеспечивающих деятельность субъектов естественных монополий; объектов электро-, газо-, тепло- и водоснабжения муниципального значения; автомобильных дорог федерального, регионального или
межмуниципального, местного значения.
В перечень объектов, строительство которых закон относит к государственным нуждам, не входят объекты жилищного строительства. Следовательно, участок нельзя изъять,
если предполагается застраивать его многоквартирными жилыми до-мами.
Согласно п. 3 ст. 83 ЗК РФ в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального
закона от 18 декабря 2006 года № 232-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный ко-
Земельное право
27
декс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»,
земельные участки в городских и сельских поселениях могли быть изъяты, в том числе путем
выкупа, для государственных нужд в целях застройки в соответствии с генеральными планами городских и сельских поселений, правилами землепользования и застройки. Законом
№ 232-ФЗ п. 3 ст. 83 ЗК РФ был исключен. Н. Макарчук считает, что исключение п. 3 ст. 83
ЗК РФ было несвоевременным 1.
Неоднократно осуществлялись попытки внесения изменений в ст. 49 ЗК РФ, в результате
которых необходимость в жилищном строительстве предлагалось сделать основанием изъятия
земельных участков для государственных нужд 2.
Поиск законотворческих решений по изъятию земельных участков с целью жилищного
строительства не ограничивается уровнем федерального законодательства. Перечень оснований изъятия в определенных случаях расширяется и законами субъектов РФ.
В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 49 ЗК РФ основания изъятия земельных участков для государственных нужд могут быть предусмотрены другими федеральными законами, а применительно к изъятию земельных участков, находящихся в собственности субъекта РФ, этот
вопрос решается путем принятия закона субъекта РФ. Некоторые субъекты РФ воспользовались этим правом.
Например, согласно п. 3 ст. 24 Закона города Москвы от 19 декабря 2007 года № 48 «О землепользовании в г. Москве» перечень оснований изъятия земельных участков для государственных
нужд расширен по сравнению со ст. 49 ЗК РФ за счет включения в него такого основания, как
застройка в соответствии с Генеральным планом горо- да Москвы, правилами землепользования и застройки в городе Москве, а также выполнением обязательств по соглашениям и договорам Москвы при отсутствии иных вариантов размещения объектов капитального строительства,
предусмотренных соглашением или договором.
Указанное правило синхронизировано с п. 1.1 Положения о порядке переселения граждан из
жилых помещений (жилых домов), подлежащих освобождению в городе Москве, утвержденного
постановлением Правительства Москвы от 4 декабря 2007 года № 1035-ПП, установившем, что
Правительство Москвы вправе принять правовой акт
о переселении граждан в случае изъятия или использования части или всего земельного участка для государственных (городских)
нужд в случаях, предусмотренных феде-ральным законодательством и законодательством Москвы, в связи с необходимостью нового строительства, развития территорий, в соответствии с Генеральным планом, планами развития административных округов и районов, реализацией городских программ.
Изъятие земельного участка, как правило, осуществляется на основании инвестиционного
контракта, заключенного по результатам публичных торгов между застройщиком (инвестором) и органом власти, в соответствии с которым орган власти обязуется в том числе осуществить переселение и снос недвижимости, а застройщик X финансировать и обеспечить выполнение строительных работ. При таком подходе орган государственной власти субъекта РФ
решает вопросы переселения граждан, поскольку изъятие земельного участка производится не
застройщиком, а органом государственной власти. Соответственно договор о переселении
заключается меж- ду органом власти и собственником сносимого недвижимого имущества.
Застрой-щик в этих отношениях не участвует. Если собственник откажется заключать договор, то условия договора о выкупе могут быть определены в судебном порядке путем применения процедур принудительного выкупа недвижимости в соответствии со ст. 279-282 ГК
РФ, п. 4 ст. 32, ст. 49, 55, п. 5 ст. 57 ЗК РФ, ст. 32 ЖК РФ.
Отмечу, что опыт Москвы в разрешении вопросов принудительного переселения граждан
и сноса недвижимости путем расширения законом субъекта РФ перечня оснований изъятия
1
См.: Макарчук Н. В. Спорные вопросы правового регулирования изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд // СПС «КонсультантПлюс».
2
Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 6 октября 2006 года № 3574-4 ГД
«О проекте федерального закона № 305563-4 «О внесении изменения в пункт 1 статьи 49 Земельного кодекса
Российской Федерации» (внесен Самарской Губернской Думой), от 24 ноября 2006 года № 3830-4 ГД «О проекте
28
Хозяйство и право
земельных участков для государственных нужд в порядке подп. 3 п. 1 ст. 49 ЗК РФ не решает
всех проблем, так как большинство российских населенных пунктов расположено на землях,
право государственной собственности на которые не разграничено (см. Федеральный закон от
25 октября 2001 года № 137-ФЗ (ст. 31), утративший силу Федеральный закон от 17 июля 2001
года № 101-ФЗ «О раз-граничении государственной собственности на землю»). Распоряжение
этими земельными участками осуществляется либо органами местного самоуправления, либо
органами государственной власти субъекта РФ в порядке, предусмотренном п. 10 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 года № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», что само по себе не означает принадлежности указанных земельных участков муниципальному образованию или субъекту РФ. Между тем в подп. 3 п. 1
ст. 49 ЗК РФ акцентировано внимание на том, что субъект РФ вправе расширять перечень
оснований изъятия земельных участков для государственных нужд субъекта РФ, в том числе
путем включения в него жилищного строительства применительно к случаям изъятия земельных участков, находящихся в собственности субъектов РФ.
Таким образом, если муниципальное образование или субъект РФ имеют намерение изъять для государственных или муниципальных нужд с целью жилищного строительства земельный участок, право государственной собственности на который не разграничено, для
этого нужно либо вносить изменения в ЗК РФ, либо разграничить право собственности на
земельные участки, занятые населенными пунктами, между Российской Федерацией,
субъектами РФ и муниципальными образованиями. В таком случае субъекты РФ получат
возможность самостоятельно расширить перечень оснований изъятия земельных участков для
государственных нужд субъектов РФ и муниципальных нужд в порядке подп. 3 п. 1 ст. 49 ЗК
РФ.
Представим критические доводы относительно правильности признания жилищного
строительства государственными или муниципальными нуждами и обоснованности внесения
изменений в законодательство по этому поводу. Позиция судебных инстанций состоит в том,
что строительство многоквартирных жилых домов не отвечает принципу исключительности,
который является одним из главных признаков государственных или муниципальных нужд 3.
В постановлении ФАС Уральского округа от 28 апреля 2008 года по делу № Ф092977/08-С6 суд констатировал отсутствие исключительности в связи с «недоказанностью невозможности иного варианта размещения объекта», в двух других делах
суд указал на «недоказанность наличия в генеральном плане приоритетов в использовании земельного участка» 4, еще в одном деле суд пришел к выводу «об отсутствии доказательств отнесения объекта к объектам государственного или муниципального значения» 5.
Тенденция такова, что арбитражные суды последовательно признают неправомерным изъятие земельных участков для государственных нужд с целью жилищного строительства 6, в
том числе когда земельный участок находится в бессрочном пользовании правообладателя 7.
федерального закона № 337888-4 «О внесении изменения в статью 49 Земельного кодекса Российской Федерации»
(внесен членом Совета Федерации С. А. Шуваловым); http://duma.gov.ru/faces/lawsearch/gointer.jsp?c=65965-5.
3
См.: постановления ФАС Центрального округа от 12 декабря 2005 года по делу № А54-1176/2005-С18,
ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 августа 2005 по делу № А58-5774/04-Ф02-3965/05С1.
4
См. постановления ФАС Уральского округа от 5 мая 2008 года № Ф09-2162/08-С6 по делу № А07-2188/2007,
от 5 мая 2008 года № Ф09-2145/08-С6 по делу № А07-3078/2007. Определением ВАС РФ от 8 сентября 2008 года
№ 10889/08 в передаче судебных актов по делу № А07-3078/2007 в Президиум ВАС РФ было отказано.
5
См. постановление ФАС Центрального округа от 9 ноября 2007 года по делу № А08-9698/06-13. Определением ВАС РФ от 18 февраля 2008 года № 1825/08 в передаче судебных актов по делу № А08-9698/06-13 в Президиум ВАС РФ было отказано.
6
Постановление ФАС Центрального округа от 16 января 2008 года по делу № А08-568/07-26. Определением
ВАС РФ от 11 апреля 2008 года № 4255/08 в передаче судебных актов по делу № А08-568/07-26 в Президиум
ВАС РФ было отказано.
7
Постановление ФАС Московского округа от 8 сентября 2006 года № КГ-А40/8336-06 по делу № А40-74562/05149-595. Определением ВАС РФ от 16 февраля 2007 года № 15118/06 в передаче судебных актов по делу
№ А40-74562/05-149-595 в Президиум ВАС РФ было отказано. См. также постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 ноября 2007 года по делу № Ф04-7891/2007(40112-А67-37). Определением ВАС РФ от 8 февраля
2008 года № 675/08 в передаче судебных актов в Президиум ВАС РФ было отказано.
Земельное право
29
Эта позиция соответствует общепринятым научным подходам.
В частности, большинство ученых сходятся в том, что изъятие земельного участка
допустимо в исключительных случаях для достижения цели удовлетворения «общего
блага» 8, «публичного интереса» 9, «общественно значимых потребностей» 10, «общественной пользы» (public use) 11. При этом представляется важным избегать толкования понятия «общее благо», в результате которого происходит удовлетворение интереса закрытого круга частных лиц. В связи с этим уместно вспомнить У. Маттеи,
считающего оптимальным ужесточить критерий общеполезности, если выгодоприобретателем в результате принудительного отчуждения имущества одного частного
собственника становится другой частный собственник 12, или Н. Сыродоева, вовсе
признающего недопустимым, «чтобы одно юридическое лицо изымало земельный
участок по собственному усмотрению у другого юридического лица или гражданина» 13.
Попробуем разобраться, публичным или частным интересам отвечает строительство многоквартирных жилых домов.
Если исходить из критерия интереса, то складывается следующее впечатление.
В
строительстве многоквартирного дома имеется частный интерес застройщика X он извлекает
доход от реализации результатов строительства, частный интерес дольщика X он приобретает помещение для проживания, политико-правовой интерес органа власти, поскольку содействие жилищному строительству является одним из критериев эффективности его работы. В
этом три-единстве интересов сложно найти место публичному интересу ввиду того, что многоквартирные дома удовлетворяют потребности определенных лиц, а не общества в целом. И
если даже на уровне закона «присвоить» жилищному строительству статус государственных
нужд, то жилищное строительство не перестанет быть «частным». Если удовлетворение жилищных потребностей граждан стало значимым и поощряется на уровне государственной
политики, это еще не означает, что оно автоматически превращается в государственные нужды.
По-видимому, государственных нужд (в общепринятом понимании) здесь не наблюдается.
На самом деле отстаивается тезис о том, что жилищное строительство целесообразнее права
собственности на существующую недвижимость. Но поскольку целесообразность X это слабый аргумент против права собственности или иного вещного права, единственный путь X
возвести такую целесообразность в ранг государственной.
В итоге частный интерес застройщика выдается за интерес государственный и получается
так, что если частный застройщик осуществляет строительство многоквартирных домов, то по
отношению к собственнику недвижимости это будет «государственными нуждами».
Безусловно, подход, признающий критерием государственных или муниципальных нужд
генеральный план, градостроительные регламенты и правила землепользования, а не признаки исключительности и общеполезности, имеет право на существование. Между тем нетрудно
заметить, что в его пользу пока не выдвинуто серьезных научных аргументов, как не представлено доводов и в обоснование верховенства генерального плана над существующими
вещными правами на недвижимые вещи.
Прочной научной или законодательной основы для признания жилищного строительства
государственными или муниципальными нуждами в настоящее время не создано. Тезис о
целесообразности жилищного строительства заслуживает внимания, но сам по себе он не
является правовым и потому без должного научного обоснования выглядит как политический
8
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. — М.: Статут, 2005, с. 341.
Дихтяр А. И., Клейменова Е. С. Государственные и муниципальные нужды — основание изъятия (выкупа) земельного участка // Юрист, 2007, № 11, с. 34. См. также: Кабытов Н. П. Выкуп земельного участка как основание
прекращения права частной собственности: Автореф. … канд. юрид. наук. — Казань, 2004, с. 9.
10
Конюх Е. А. Обеспечение жилищных и земельных прав собственника при изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд // Журнал российского права, 2006, № 1, с. 33.
11
Маттеи У., Суханов Е. А. Основные положения права собственности. — М.: Юристъ, 1999, с. 285.
12
Там же, с. 289.
13
Сыродоев Н. А. Возникновение прав на землю // Государство и право, 2004, № 10, с. 69.
9
30
Хозяйство и право
манифест. В современных условиях жилищное строительство осуществляется частными лицами за счет частных средств. Соответственно правовое регулирование правильнее выстраивать на уровне отношений между застройщиком и собственником недвижимости без посредства публично-правового образования и без использования механизма изъятия земельных
участков для государственных нужд.
Д. ТОРКИН,
доцент кафедры гражданского права и процесса
Тюменской государственной академии
мировой экономики, управления и права
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
СТРОИТЕЛЬСТВА
Правовое положение и особенности создания
саморегулируемых организаций в строительной сфере
С января 2009 года отменено лицензирование в строительстве, а действие ранее выданных
строительных лицензий прекращается с 1 января 2010 года (ст. 32 Федерального закона от 29
декабря 2004 года № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской
Федерации»; п. 61 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Несмотря на многочисленные слухи о продлении
сроков лицензирования, сколь-нибудь реальные предпосылки к этому отсутствуют. Более
того, полным ходом идет процесс создания саморегулируемых организаций строителей, проектировщиков и изыскателей как на региональном, так и на межрегиональном уровне, принимаются подзаконные акты, необходимые для выполнения требований законодательства о
саморегулируемых организациях в строительной сфере.
Правовое регулирование создания и деятельности таких организаций в строительстве
опирается на четыре основных федеральных закона X Федеральный закон от 12 января 1996
года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее X Закон об НКО), Федеральный закон
от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее X Закон о
СРО), Градостроительный кодекс РФ (далее X ГрК РФ) и Федеральный закон от 27 декабря
2002 года № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее X Закон о техрегулировании).
Первые три закона непосредственно регламентируют отношения по поводу создания и деятельности саморегулируемых организаций вообще и в строительной сфере в частности, а
последний устанавливает правила стандартизации, в том числе для СРО. Именно подготовка
и утверждение стандартов деятельности членов СРО и контроль за соблюдением их требований составляют согласно Закону о СРО основное содержание деятельности саморегулируемых организаций. Именно с развитием системы стандартизации и контроля на уровне строительных СРО связывают дальнейшую возможность замещения государственной экспертизы и
контроля в строительной сфере экспертизой и контролем СРО.
Жизнь строительной СРО начинается с создания некоммерческого партнерства (далее X
НП) X именно эту форму некоммерческой организации избрал ГрК РФ для саморегулируемых организаций. Причем неважно, как давно существует такое партнерство X ведь многие
объединения участников строительного рынка образованы не вчера. Правда, среди ранее
созданных объединений преобладают организации в форме ассоциаций (союзов) организаций
строительной отрасли, НП встречаются значительно реже. Но и это преодолимо. В связи с
изменениями Закона об НКО, внесенными Федеральным законом от 22 июля 2008 года
№ 148-ФЗ, ассоциации (союзы) получили возможность преобразоваться в некоммерческие
партнерства.
Следует обратить внимание на то, что сразу создать строительную СРО нельзя, ибо СРО
X это не организационно-правовая форма, а статус, который присваивается уже существую-
32
Хозяйство и право
щей организации при условии выполнения ею установленных законом требований. Статус
СРО в строительной сфере может получить только некоммерческое партнерство.
Создание НП осуществляется в соответствии с Законом об НКО: НП возникает в результате либо его учреждения, либо реорганизации другого юридического лица. Учредителями
партнерства выступают физические и (или) юридические лица, причем совсем необязательно
лица, занимающиеся строительством, проектированием или изысканиями. Так что создает НП
любая инициативная группа, что в дальнейшем никак не влияет на возможность приобретения
партнерством статуса саморегулируемой организации, зато существенно облегчает процедуру
подготовки документов для государственной регистрации НП.
Учредительными документами НП являются устав или устав и учредительный договор
партнерства. Устав должен соответствовать требованиям Закона об НКО, а все особенности,
свойственные СРО, следует сформулировать в уставе применительно к периоду с момента
приобретения НП статуса СРО и до момента его прекращения. Так, если процедуры приема
кандидата в члены партнерства до приобретения им статуса СРО и после значительно различаются (например, отказ в приеме в члены СРО возможен лишь по ограниченному перечню
оснований, а в НП X просто по решению уполномоченного органа управления НП), то в
уставе следует сначала описать процедуру приема в члены партнерства, руководствуясь нормами Закона об НКО, а затем, после слов «в период пребывания НП в статусе СРО» или «с
момента приобретения НП статуса СРО и до момента прекращения статуса СРО» описать
процедуру приема в СРО уже в соответствии с требованиями Закона о СРО и ГрК РФ. Таким
образом, получится устав, который, с одной стороны, не противоречит Закону об НКО, что
позволит осуществить государственную регистрацию НП, а с другой стороны, удовлетворяет
требованиям законодательства о строительных СРО, что даст возможность в дальнейшем
обратиться за приобретением данного статуса. Таких моментов в уставе партнерства, разрабатываемом с целью создания в дальнейшем СРО, немало, остановлюсь лишь на некоторых из
них.
Если говорить о названии организации, то здесь действует не вполне объяснимое с точки
зрения целесообразности правило ч. 13 ст. 20 Закона о СРО о том, что до момента приобретения статуса СРО организация не вправе использовать в своем названии слово «саморегулируемая» и производные от него. Поэтому если организация создавалась, например, в форме
ассоциации строительных организаций, до введения в действие данной нормы и называлась
при этом «саморегулируемая», то теперь, принимая решение о преобразовании ассоциации в
НП, необходимо переименовать организацию и, как это ни парадоксально, исключить из ее
названия слово «саморегулируемая». Зато потом, когда партнерство зарегистрируют в реестре
СРО, можно будет внести изменения в устав и вернуть в название слово «саморегулируемая».
Необходимо помнить, что ГрК РФ предписывает иметь в уставе организации указание на
один из трех типов строительных СРО, то есть в уставе НП следует указать, на какой тип СРО
X строителей, проектировщиков или изыскателей X ориентировано партнерство, иначе организации может быть отказано во внесении ее в реестр строительных СРО.
Некоммерческое партнерство в статусе СРО существенно ограничено в правах по сравнению с НП без такого статуса: СРО не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, учреждать и становиться участником хозяйственных обществ и товариществ, осуществляющих деятельность, являющуюся предметом саморегулирования.
СРО запрещается не вообще учреждать хозяйственные общества и товарищества, а только те, которые будут осуществлять определенный вид деятельности. Поэтому учредить ООО, которое будет вести издательскую деятельность, СРО вправе. Более того, если СРО осуществляет саморегулирование среди строителей, то ничто не препятствует ей стать участником хозяйственного
общества, занимающегося подготовкой проектной документации. Поэтому не надо торопиться и
записывать в уставе НП категорический запрет на все виды его участия в коммерческих организациях.
Правовое регулирование строительства
33
Довольно сложен для устава НП, создаваемого под цели строительной СРО,
вопрос
о членстве в организации. Членство в СРО, как и в любой другой некоммер-ческой организации, добровольное. Однако в силу того, что СРО ориентирована на выполнение определенной
публичной функции, то есть членство в ней служит условием допуска к занятию определенным видом предпринимательской деятельности, условия приема и исключения из членов
СРО, в отличие от НП, имеют черты публичности, которые выражаются в законодательно
установленном для СРО запрете на истребование у кандидатов в ее члены каких-либо документов помимо упомянутых в ч. 2 ст. 556 ГрК РФ; в четко очерченном той же статьей перечне
причин, по которым СРО может отказать кандидату в приеме в члены СРО и выдаче свидетельства о допуске; в исчерпывающем, и в то же время детальном, перечне оснований для
исключения члена из партнерства (ст. 557 ГрК РФ).
Представляется, что все эти требования ГрК РФ целесообразно включать в устав НП, руководствуясь упомянутым порядком составления его учредительных документов. Тем не
менее даже при таком подходе остается вопрос о том, как разумно сформулировать требования к кандидатам в НП, которые будут предъявлены в период с момента его создания и до
момента приобретения им статуса СРО. Ведь процесс вступления в организацию 50 или 100
членов, в зависимости от вида строительной СРО, разработка и утверждение документов,
необходимых для приобретения статуса СРО, будут идти параллельно. Поэтому, принимая
кандидата в члены НП, следует запросить у него документы, которые позволят впоследствии,
при обращении в надзорный орган, доказать, что данное лицо осуществляет деятельность в
сфере саморегулирования, на которую ориентировано НП. Вполне разумны требования к
кандидатам в члены партнерства до приобретения им статуса СРО о представлении:
X копий учредительных документов и документа о государственной регистрации лица
как субъекта предпринимательской деятельности;
X копий ранее выданных кандидату лицензий на выполнение работ в строительной сфере, а также информации о наличии в организации кадров, имеющих установленный уровень
квалификации и опыт работы.
В отсутствие указанных документов НП вряд ли сможет доказать в надзорном органе, что
им выполнено условие о количестве членов, занимающихся определенным видом предпринимательской деятельности, а это чревато отказом в предоставлении ему статуса СРО. Необходимость подтверждения рода деятельности членов НП, обратившегося за приобретением статуса СРО, вытекает из требований ч. 4 ст. 554 ГрК РФ.
Для любой организации строительной сферы, которая сегодня стоит перед выбором, в какую СРО вступать, существует ряд неопределенностей. Строительных СРО в стране пока
только три X НП «МООСС», НП «МОПОСС» и НП «МОС». Все остальные НП, зарегистрированные под цели СРО, статуса саморегулируемой организации еще не имеют. Поэтому
вступление в члены такого партнерства, что сопряжено с обязанностью кандидата по внесению членских взносов и взноса в компенсационный фонд, еще не гарантирует организации
получения допуска к определенным видам работ. Дело в том, что член НП, вступивший в него
до получения партнерством статуса СРО, не получает допуска к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства (ч. 7 ст. 558 ГрК РФ). Такая возможность появится у него только после того, как НП наберет установленное законом количество членов,
утвердит необходимые документы и будет внесено в реестр саморегулируемых организаций в
строительной сфере. Порядок получения допуска к работам членами НП, вступившими в него
до приобретения партнерством статуса СРО, установлен ст. 558 ГрК РФ.
Чтобы каждый член НП или кандидат в члены четко понимал свои права и обязанности в
период до приобретения партнерством статуса СРО, следует отразить особенности переходного периода во внутренних документах НП.
Еще один важный аспект подготовки устава НП под цели строительной СРО X управление в НП. Проблема заключается в том, что три федеральных закона, на которые следует
опираться, по-разному регулируют вопросы управления в организации, хотя все они предусматривают традиционную трехуровневую систему: общее собрание членов как высший ор-
34
Хозяйство и право
ган управления, постоянно действующий коллегиальный орган управления, единоличный и
(или) коллегиальный исполнительный орган.
Как правило, распределение полномочий в трехуровневой системе строится так, что уставом организации определяются вопросы исключительной компетенции общего собрания и
постоянно действующего коллегиального органа управления, а исполнительному органу отводятся функции по решению всех вопросов, не включенных в их компетенцию.
Для строительных СРО принята принципиально иная схема: Законом о СРО и уставом устанавливается круг вопросов исключительной компетенции общего собрания членов, к которому, в частности, относится установление компетенции исполнительного органа и порядка
осуществления им руководства текущей деятельностью организации. Компетенция постоянно
действующего коллегиального органа определяется по остаточному принципу, то есть включает в себя полномочия, не входящие в компетенцию общего собрания и исполнительного
органа СРО. В то же время по требованию п. 3 ст. 14 Закона об НКО учредительные документы партнерства должны содержать условия о составе и компетенции органов управления,
порядке принятия ими решений, в том числе по вопросам, решения по которым принимаются
единогласно или квалифицированным большинством голосов. Поэтому при создании НП
приходится определять, хотя бы в общих чертах, компетенцию и постоянно действующего
коллегиального, и исполнительного органа партнерства.
Кроме прочего, Закон об НКО, Закон о СРО и ГрК РФ расходятся в определении исключительной компетенции общего собрания организации. Это касается, в частности, такого
важного вопроса, как образование исполнительных органов и досрочное прекращение их
полномочий.
Так, до приобретения статуса строительной СРО он должен находиться в исключительной
компетенции общего собрания членов НП (п. 3 ст. 29 Закона об НКО), а после приобретения
НП статуса СРО может быть отнесен уставом организации к компетенции коллегиального
органа управления, что многие СРО считали бы для себя предпочтительным.
Необходимо отметить такую важную особенность формирования постоянно действующего коллегиального органа строительной СРО, как представительство в нем исключительно
членов организации. Многие организации, которые создавались с целью преобразования в
СРО еще до введения в действие норм СРО в строительной сфере, успели привлечь в свои
органы управления независимых членов, к чему обязывала ч. 1 ст. 17 Закона о СРО. Как правило, в качестве таких членов приглашались чиновники 1, поэтому привести теперь состав
постоянно действующих коллегиальных органов НП в соответствие с требованиями ГрК РФ
довольно трудно. Правда, ввиду отсутствия уточнения в ГрК РФ о том, кто в целях формирования постоянно действующего коллегиального органа строительной СРО может считаться
представителем юридического лица X члена СРО, существует соблазн обратиться к институту представительства в гражданском праве и считать, что представителем выступает любое
лицо, уполномоченное доверенностью. Однако Закон о СРО понимает под независимыми
членами лиц, не связанных трудовыми отношениями с СРО и ее членами. Так что если рассматривать нормы ГрК РФ в их взаимосвязи с нормами Закона о СРО, то нет оснований интерпретировать понятие представителя юридического лица X члена СРО иначе, как лица,
связанного трудовыми отношениями с таким юридическим лицом.
Обязательное условие получения статуса СРО в сфере строительства X наличие сформированного в соответствии с требованиями законодательства компенсационного фонда. Именно создание такого фонда рассматривается как один из инструментов обеспечения имущественной ответственности членов СРО перед третьими лицами в случае причинения ими вреда
вследствие недостатков работ, влияющих на безопасность объектов капитального строитель1
Ни Федеральный закон от 2 марта 2007 года № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»,
ни Федеральный закон от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не ограничивают государственных и муниципальных служащих и лиц, занимающих должности государственной или муниципальной службы, в праве участия в коллегиальных органах управления СРО, если только эта
деятельность является неоплачиваемой.
Правовое регулирование строительства
35
ства. Создание компенсационного фонда по правилам, установленным для СРО, в обычном
НП было бы невозможно хотя бы уже потому, что, как и большинство юридических лиц,
партнерство не несет ответственности по обязательствам своих членов (ст. 8 Закона об НКО).
Между тем денежные средства, передаваемые членами партнерства в компенсационный фонд,
хотя и становятся собственностью партнерства, но предназначены не для его нужд, а для
обеспечения имущественной ответственности членов партнерства перед третьими лицами.
Ввиду прямого указания в Законе о СРО и ГрК РФ на особый правовой режим средств
компенсационного фонда он не вызывает вопросов в том случае, когда НП уже приобрело
статус СРО. Однако, как следует из ст. 554 ГрК РФ, компенсационный фонд должен быть
сформирован до того, как организация обратится в орган надзора за приобретением статуса
СРО. Чем же тогда являются для НП, которое только готовится стать СРО, средства компенсационного фонда? И что будет с ними, если партнерство так и не наберет необходимого для
получения статуса СРО количества членов или по иным причинам не сможет в течение
длительного времени получить этот статус? Сможет ли член партнерства, не дождавшийся
внесения НП в
реестр СРО и пожелавший его покинуть, получить обратно свой взнос в
компенсационный фонд?
Надо полагать, что с момента создания партнерства и до момента его внесения в реестр
саморегулируемых организаций средства, вносимые кандидатами в члены партнерства в компенсационный фонд, на самом деле имеют правовой режим имущества, переданного партнерству его членами. Поэтому при прекращении членства в НП до момента приобретения им
статуса СРО выбывающий член партнерства вправе рассчитывать на возврат своего взноса в
компенсационный фонд. Однако с не меньшим успехом на взносы членов партнерства, предназначенные для формирования компенсационного фонда, можно распространить и режим
членских взносов, которые не подлежат возврату при прекращении членства в партнерстве по
любым основаниям. Таким образом, права и обязанности партнерства и его членов в отношении взносов, вносимых в партнерство в целях формирования компенсационного фонда до
приобретения партнерством статуса СРО, лучше обозначить в соответствующем документе
партнерства. Это касается не только возврата взносов, предназначенных для формирования
компенсационного фонда, но и возможности распоряжения данными средствами самим некоммерческим партнерством, которое до момента приобретения статуса СРО вовсе не ограничено в праве расходования данных средств на цели партнерства. Ограничения на расходование средств компенсационного фонда, установленные ч. 3 ст. 5516 ГрК РФ, относятся лишь к
саморегулируемой организации, но не к НП, которое только готовится получить такой статус.
Вообще все, что касается порядка формирования, управления, расходования средств компенсационного фонда, лучше закрепить внутренними документами партнерства.
В первую очередь необходимо определить размеры взносов в компенсационный фонд. Законом о СРО установлен минимальный допустимый размер компенсационного фонда из расчета на одного члена некоммерческой организации. Иными словами, Законом определен не
минимальный размер взноса каждого члена в компенсационный фонд (хотя именно так сегодня большинство претендентов на статус СРО понимают эту норму), а именно минимальный
размер компенсационного фонда. Размер взноса каждого члена в компенсационный фонд
можно ведь и дифференцировать в зависимости от объемов его деятельности, количества
видов работ, по которым член партнерства желает получить допуск, и т. п. По сути своей,
такой подход был бы справедлив. Чем крупнее масштабы деятельности организации, тем
больший вред она гипотетически способна нанести вследствие недостатков выполняемых ею
работ. Именно такой дифференцированный подход используют страховые организации при
определении страховой суммы и страховой премии для лиц, страхующих гражданскую ответственность.
Установление дифференцированных размеров взносов в компенсационный фонд СРО напрямую не запрещено законом. Однако сделать это будет непросто ввиду наличия ряда законодательных ограничений. Взять, к примеру, установленный ч. 2 ст. 556 ГрК РФ исчерпы-
36
Хозяйство и право
вающий перечень документов, которые СРО вправе потребовать от кандидата в члены СРО.
Никаких сведений об объемах работ, выполняемых кандидатом, в этом перечне нет, и потребовать их от кандидата не представляется возможным. Это значит, что и определить размер
взноса в компенсационный фонд по данному критерию нельзя. Но тут уж дело юристов СРО
так составить положение о членстве в СРО, чтобы кандидат был заинтересован в добровольном представлении дополнительных документов. Кроме того, на этапе подготовки НП к получению статуса СРО довольно сложно спрогнозировать, какие организации будут вступать в
НП и как нужно дифференцировать взносы, чтобы в конечном итоге сформировать компенсационный фонд в минимально допустимом размере. Тем более непосильной эта задача представляется сейчас, когда все НП, претендующие на статус СРО, устанавливают одинаковый
для всех организаций-членов минимальный размер взноса в компенсационный фонд. Понятно, что крупные организации в основном будут стремиться туда, где можно получить тот же
допуск за меньшие деньги, где у них будут равные финансовые условия с другими членами.
Итак, средства компенсационного фонда, оставаясь собственностью партнерства, с момента регистрации НП в реестре СРО приобретают особый правовой режим: они как бы обособляются и от средств партнерства, и от средств его членов. Расходование средств компенсационного фонда носит строго целевой характер X они предназначены для обеспечения
имущественной ответственности членов СРО за причинение ими вреда в случаях, установленных ГрК РФ.
Спорным остается вопрос о порядке управления средствами компенсационного фонда
строительной СРО. Согласно положениям ст. 13 Закона о СРО размещение средств этого
фонда в целях их сохранения и прироста, а также инвестирование таких средств осуществляются через управляющие компании, если иное не установлено федеральным законом. Кроме
того, Законом о СРО закреплены конкурсный порядок отбора управляющих компаний, ограничения на инвестирование средств компенсационного фонда СРО в объекты недвижимости
и в государственные ценные бумаги, а также обязательность привлечения специализированного депозитария по контролю за действиями управляющей компании. ГрК РФ, говоря о
компенсационном фонде строительных СРО (ст. 5516), не дает практически никаких указаний
по порядку управления его средствами, запрещая лишь размещать эти средства на банковских
счетах и в ценные бумаги членов СРО, а также ограничивая десятью рабочими днями срок
возврата средств компенсационного фонда из активов, в которые они размещены. Таким образом, ГрК РФ не предусматривает иного порядка управления средствами компенсационного
фонда, нежели установленный Законом о СРО. Следовательно, требование о размещении
средств компенсационного фонда через управляющие компании с привлечением специализированного депозитария для контроля за ее действиями должно соблюдаться СРО строительной сферы. Это, разумеется, сделает более дорогим процесс управления средствами компенсационного фонда, зато снизит вероятность злоупотреблений со стороны работников СРО.
В процессе деятельности СРО ее компенсационный фонд может не только пополняться за
счет доходов от размещения средств в доходные активы, но и расходоваться в случаях, когда
наступает субсидиарная ответственность СРО за действия ее членов. Если в результате осуществления выплат из компенсационного фонда его размер становится ниже минимально
допустимого в соответствии с учредительными документами СРО, члены СРО обязаны восполнить недостающую сумму в течение двух месяцев. Важно, что данная обязанность X
общая для всех членов СРО, а не только для причинителя вреда, по чьей вине снизился размер
компенсационного фонда. Поэтому порядок внесения членами СРО дополнительных взносов
в компенсационный фонд должен быть установлен документами СРО. Кстати, дифференцированный подход к определению размеров взносов в компенсационный фонд, если его не
удается реализовать на этапе формирования компенсационного фонда, может быть применен
в случае необходимости его восполнения, то есть при вступлении в члены СРО размер взноса
устанавливается равным для всех кандидатов, а при необходимости довнесения средств в
компенсационный фонд в случае снижения его размера ниже минимально допустимого к
определению размера дополнительного взноса каждого члена подходят дифференцированно.
Правовое регулирование строительства
37
Как отмечалось ранее, содержание деятельности строительной СРО заключается в разработке и утверждении документов, направленных на регулирование деятельности ее членов.
Перечень документов, которые должна и может разрабатывать строительная СРО, определен
ст. 555 ГрК РФ. К обязательным документам СРО, то есть таким, без которых НП не получит
статус СРО, относятся: требования к выдаче сви-детельств о допуске; правила контроля в
области саморегулирования; дисциплинар-ный регламент, устанавливающий систему мер
дисциплинарного воздействия, применяемых к членам СРО.
Согласно определению п. 2 ч. 1 ст. 555 ГрК РФ правила контроля СРО не распространяются на требования технических регламентов. Контроль за выполнением организациями строительной сферы требований технических регламентов осуществляет уполномоченный государственный орган. Зато дисциплинарное взыскание за нарушение требований технических регламентов применяет к своему члену именно СРО в соответствии с утвержденной ею системой
мер дисциплинарного воздействия на таких нарушителей.
К большой заслуге ГрК РФ следует отнести конкретизацию и разграничение понятий
«стандарты СРО» и «правила саморегулирования». В отличие от Закона о СРО, который содержит только общие требования к данным документам, не проводя между ними никаких
различий, Кодекс четко отделил требования к выполнению работ, а также их результатам и
системе контроля за выполнением таких работ, вытекающие из законодательства о техническом регулировании, от иных требований к предпринимательской деятельности участников
строительного рынка. Тем самым ГрК РФ устранил всякие сомнения в том, что стандарты
СРО должны отвечать требованиям стандартизации на территории Российской Федерации,
установленным Законом о техрегулировании, в терминологии которого стандарты СРО X это
стандарты организации.
Поскольку СРО в строительной сфере призваны выполнять публичную функцию, вполне
обоснованно желание законодателя ограничить СРО в возможности разработки и утверждения обязательных требований к ее членам за исключением тех, которые поименованы в законе. Однако, как представляется, принцип этот реализован в ГрК РФ непоследовательно (ч. 3
ст. 555 ГрК РФ). При отсутствии исчерпывающего перечня требований, которые могут содержаться в правилах саморегулирования, применение ч. 3 ст. 555 ГрК РФ представляется весьма
затруднительным.
СРО, в отличие от иных организаций, несут имущественную ответственность за действия
своих членов. Ответственность эта не безгранична и наступает только в строго определенных
законом случаях (ст. 60 ГрК РФ) при одновременном выполнении ряда условий:
X произошло причинение вреда вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по капитальному ремонту, ре-конструкции,
строительству;
X лицо, причинившее вред, имело на момент выполнения таких работ свидетельство о
допуске к ним, выданное саморегулируемой организацией;
X причинитель вреда по каким-либо причинам не возместил нанесенный вред самостоятельно.
СРО отвечает за своих членов только средствами компенсационного фонда. Если таких
средств недостаточно для возмещения вреда, за причинителем вреда сохраняется обязанность
по его возмещению в оставшейся части, если только он не будет покрыт за счет средств федерального или регионального бюджета.
Исключение составляет случай, когда у члена СРО, причинившего вред, имеется договор
страхования гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения
вреда вследствие недостатков выполняемых им работ. Тогда возмещение вреда осуществляется, в первую очередь, за счет средств, выплачиваемых страховой компанией. И только если
таких средств недостаточно, а сам причинитель вреда по каким-либо причинам не возместил
вред, наступает субсидиарная ответственность саморегулируемой организации.
Саморегулируемая организация вправе обязать своих членов осуществлять страхование
гражданской ответственности, направленное на снижение пределов ответственности СРО за
38
Хозяйство и право
своих членов. Данное требование должно быть установлено правилами СРО, где следует
определить не только саму обязанность страхования членами СРО их гражданской ответственности, но и требования к параметрам такого страхования X организации страховщика,
пределы страховых сумм и т. п.
И. БЕРЕНШТЕЙН,
председатель правления НП «Центр Перспективного Развития»,
заместитель генерального директора ООО «Лекс-Инвест Аудит»,
кандидат юридических наук
РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ
Кредитная нота и кредитный сертификат
как производные ценные бумаги будущего
«Несмотря на отсутствие необходимой законодательной базы,
у рынка кредитных деривативов в России есть потенциал
для дальнейшего роста — их использование экономически оправдано.
Инструмент действительно востребован и удобен,
и его дальнейшее распространение неизбежно» 1.
М. Я. Букирь
В настоящее время Россия, как и все другие страны, стала ощущать последствия мирового
финансового кризиса. Экономические потери нашего государства довольно велики. Соответственно возникла необходимость поиска оптимальных путей преодоления кризиса, в частности в виде развития системы производных финансовых инструментов, законодательного признания кредитных производных ценных бумаг.
Предоставление российскому финансовому рынку новых и более эффективных инструментов управления процентными, валютными и ценовыми рисками может снизить вероятность финансовых кризисов в будущем вследствие изменчивости цен и процентных ставок, а
также существенно повлиять на процесс преодоления Россией нынешнего мирового кризиса
путем расширения возможностей по дополнительному инвестированию российского рынка.
Очевидно, что сегодняшнее отставание Российской Федерации в части законодательного
описания, развития производных финансовых инструментов X один из факторов, существенно снижающих конкурентоспособность российских финансовых институтов по сравнению с
развитыми странами. Внедрение новшеств в этой сфере позволит обеспечить российской
экономике позитивную динамику развития, в том числе за счет более эффективного рынка
однородных сырьевых товаров и более совершенного финансового рынка 2.
Учитывая возросшую внутреннюю интеграцию и доступность мировых рынков в сфере
торговли и финансов, производные финансовые инструменты укрепили важные связи между
рынками, повысив тем самым рыночную ликвидность и эффективность.
Проблема законодательной «легализации» кредитных производных финансовых инструментов уже ставилась в повестку дня.
В проекте федерального закона № 309366-3 «О производных финансовых инструментах» отмечены особенности производных финансовых инструментов, связанные с кредитными договорами
и кредитными рисками. Названный документ: 1) признает кредитным производным финансовым
инструментом производный финансовый инструмент, по которому одна сторона (покупатель защиты от кредитного риска) передает кредитный риск другой стороне (продавец защиты от кредитного риска), то есть размер денежного обязательства продавца защиты от кредитного риска
зависит от величины кредитного риска; 2) под кредитным риском, соответственно, понимает ве1
Букирь М. Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг, 2006, № 2.
Пояснительная записка к проекту федерального закона № 309366-3 «О производных финансовых инструментах». Внесен в Государственную Думу ФС РФ 21 марта 2003 года. 22 апреля 2003 года рассмотрен Советом ГД
ФС РФ (протокол № 170).
2
40
Хозяйство и право
роятность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору займа, права
требований по которому являются базовым активом кредитного производного финансового инструмента, и/или наступления иного события, влияющего на способность заемщика исполнять
свои обязательства по займам или приводящего к ухудшению качества и снижению стоимости
прав требований, передача кредитного риска по которым является предметом кредитного производного финансового инструмента. Кредитный производный финансовый инструмент с базовым
активом в виде прав требования по денежным обязательствам может быть заключен в отношении
обязательств, которые возникнут в будущем (ст. 14).
Из проекта следует, что по общему правилу производному, в том числе и кредитному, финансовому инструменту присуща договорная форма. Но нельзя не отметить, что проект также
допускает ситуацию, когда производный финансовый инструмент офор-мляется выдачей «ценной
бумаги».
Именно такие «ценные бумаги» приобретают все бóльшую популярность уже и на российском рынке.
Среди кредитных производных финансовых инструментов наибольшую известность получили кредитная нота и кредитный сертификат.
Для выяснения сущности производных кредитных «ценных бумаг» раскроем их экономическую сущность, а затем рассмотрим возможность их правовой квалифи-кации.
Кредитная нота (credit-linked note, CLN) X долговая ценная бумага с дополнительным условием, изменяющим профиль кредитного риска. Относится к кредитным производным инструментам (credit derivatives). Обычно кредитные ноты обеспечивают более высокую доходность за счет принятия дополнительного кредитного риска по базовому инструменту другого
эмитента, к которому «привязывается» нота 3.
На Западе этот финансовый инструмент весьма распространен, поскольку считается самым быстрым и относительно дешевым с точки зрения затрат на организацию посредством необеспеченного заимствования денежных ресурсов через публичные долговые инструменты. На российском рынке кредитные ноты впервые появились в конце 2002 го-да. Их выпустили Газпром (октябрь 2002 года, на сумму 25 млн. долл.) и ОАО «Объединенные машиностроительные заводы»
(ноябрь 2002 года, на сумму 30 млн. долл.). В 2004 году было произведено девять выпусков CLN
на общую сумму 810 млн. долл.
К концу 2005 года количество эмиссий составило около 30,
а общий объем корпоративных кредитных нот превысил 3 млрд. долл. Правда, не все выпуски
CLN афишировались 4.
Действительно, кредитные ноты становятся своеобразным способом привлечения средств
инвестирования, и прежде всего средств иностранных инвесторов.
Замечу, что с точки зрения компании-заемщика ноты выглядят просто как валютный кредит, полученный от западного банка. На самом деле это инструмент достаточно сложный.
Банк сразу же реструктурирует выданный кредит в ценные бумаги, которые выпускает на
рынок. Если получившая кредит организация не сможет вовремя и в полном объеме вернуть
кредит, риск вероятных потерь несут владельцы (покупатели) кредитных нот, а не банк. Таким образом, банк-эмитент заключает с покупателями кредитных нот договор об участии в
кредитном риске: передает им права на долю в выданном кредите, а также часть рисков, связанных с его невозвращением 5.
Финансисты считают, что CLN X это инструмент, предназначенный для «зрелых» компаний, годовой оборот которых составляет минимум 250 млн. долл., а выпущенные бумаги X
50 млн. долл. Источники финансирования организации и история ее развития тесно связаны.
Чем «старше» компания, тем понятнее ее место на рынке, более предсказуемы финансовые
результаты и меньше риски. С наступлением «зрелости» и с появлением определенной деловой репутации компания может получить деньги не только от банка или акционеров, но и с
рынка X выпустив облигации или кредитные ноты 6.
3
Букирь М. Я. Указ. соч.
Там же.
Там же.
6
Букирь М. Я. Указ. соч.
4
5
Рынок ценных бумаг
41
Основная доля риска приходится на инвесторов, покупающих кредитные ноты. Риск организаторов выпуска нот состоит в продаже выпущенных нот по необходимой (заданной) доходности, а также в потере деловой репутации в случае неплатежеспособности должника
(заемщика).
Попытки нормативно урегулировать выпуск и обращение кредитных нот уже предпринимались.
Согласно проекту федерального закона № 385126-3 7 кредитная нота X эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента кредитной ноты в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости и фиксированного в ней процента от номинальной
стоимости, в случае если не наступило ни одно из кредитных событий, предусмотренных в решении о выпуске кредитных нот. При наступлении такого события эмитент несет обязательства
по кредитным нотам в размере и порядке в соответствии с решением о выпуске.
Кредитное событие X обстоятельство, определяющее способность третьего лица отвечать по
своим обязательствам и относительно которого на момент выпуска кредитных нот неизвестно,
наступит оно или нет. В качестве кредитных событий проект указывает несостоятельность
третьего лица, начало одной из процедур банкротства в отношении третьего лица или принятие
мер по восстановлению платежеспособности третьего лица; неисполнение обязательств третьим
лицом, в том числе по ценным бумагам, кредитным договорам или договорам займа; снижение
стоимости долговых обязательств и ценных бумаг, выданных третьим лицом; а также иные обстоятельства, касающиеся финансового положения эмитента или третьего лица.
Как отмечалось в пояснительной записке к проекту, спрос на кредитные ресурсы со стороны
реального сектора экономики растет по мере улучшения экономической ситуации в стране, что
стимулирует отечественную банковскую систему к поиску долгосрочных финансовых ресурсов и
новых инструментов рефинансирования выданных кредитов. Кредитные ноты являются инвестиционными инструментами, потенциально привлекательными для российских инвесторов X
физических и юридических лиц 8.
Правительство РФ данный проект не поддержало в связи с тем, что кредитные ноты будут
представлять собой инструмент, подвергающий владельцев двойной опасности (риску заемщика
и риску эмитента), и необходимо предусмотреть меры, направленные на максимальное снижение
кредитного риска эмитента, в том числе путем ограничения круга потенциальных эмитентов
кредитных нот.
Нельзя не согласиться, что указанный проект содержал существенные правовые пробелы,
препятствующие полноценному осуществлению его практического применения. Однако, на
мой взгляд, необходимо было его дорабатывать, а не отклонять: новые финансовые инструменты способны оказать значительную помощь российской экономике.
А пока что складывается ситуация, когда российские организации проводят
секьюритизацию, используя трансграничные схемы: создают юридическое лицо за границей, передавая ему актив, а юридическое лицо выпускает за границей те же кредитные ноты, привлекая
деньги с рынка капитала. В результате деньги уходят из России.
В качестве предложения по доработке названного проекта указывалось определение третьего лица, под которым должен пониматься должник, не исполнивший обязательство (заемщик денежных средств).
В целях защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг следовало закрепить обязанность
эмитента кредитных нот раскрывать информацию о его финансово-хозяйст-венной деятельности,
о лежащем в основе нот пуле кредитов, а также порядок раскрытия такой информации.
Целесообразной представляется также детализация в определении понятия кредитного события, особенностей обращения кредитных нот.
Нельзя не обратить внимания на соотношение и сочетаемость проектов законов № 309366-3
и № 385126-3: в рамках первого для дериватива характерна как договорная форма, так и форма
ценной бумаги, а исходя из второго дериватив представляет собой ценную бумагу. Рассматривая
содержание указанных проектов, отмечу, что наблюдаются серьезные различия как в правовой
природе производных финансовых инструментов, так и в правовом регулировании обращения
7
Проект федерального закона № 385126-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных
бумаг» (в части выпуска кредитных нот).
8
Пояснительная записка к проекту федерального закона № 385126-3 «О внесении дополнений в Федеральный
закон «О рынке ценных бумаг» (в части выпуска кредитных нот).
42
Хозяйство и право
данных инструментов. Полагаю, что проект федерального закона «О производных финансовых
инструментах» должен стать законом и послужить базой всей системы правового регулирования
производных ценных бумаг (в том числе кредитных нот и кредитных сертификатов).
Однако помимо этого необходимо переосмысление классической теории ценных бумаг.
На мой взгляд, требуется законодательное признание разделения ценных бумаг на собственно
(классические) ценные бумаги и производные ценные бумаги, различающиеся в особенностях
правового регулирования, включая и создание различных способов защиты прав их владельцев.
Еще один кредитный производный финансовый инструмент X кредитный сертификат.
Согласно проекту федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (подготовлен экспертами рабочей группы по законодательному обеспечению секьюритизации Комитета Государственной Думы РФ по кредитным
организациям и финансовым рынкам при участии международных консультантов) предусматривается новый вид договоров кредитных организаций X договор об участии в кредитном риске, а
также новый вид ценных бумаг X кредитные сертификаты 9.
По договору об участии в кредитном риске кредитная организация, являющаяся кредитором
по кредитному договору, передает стороннему инвестору (участнику) права на получение части
выплат, производимых заемщиками по кредитным договорам в пользу кредитной организации.
Условия и порядок расчетов между кредитной организацией и инвестором устанавливаются договором об участии в кредитном риске. Инвестор принимает на себя часть рисков, связанных с
полным или частичным неисполнением обязательств заемщиком по кредиту, выданному кредитной организацией.
Заключение договора об участии в кредитном риске могло быть оформлено путем выдачи
ценной бумаги X кредитного сертификата. Осуществляя выпуск кредитных сертификатов, банки
получат возможность рефинансировать выданные кредиты и передавать сторонним инвесторам
связанные с ними кредитные риски.
Практическое использование кредитных сертификатов и договоров участия в кредитном
риске позволит кредитным организациям расширить ресурсную базу для рефинансирования выданных кредитов, используя механизмы синдицированного кредитования и управляя экономическими рисками. Снижение концентрации рисков в банковской системе приведет к повышению ее
устойчивости и создаст условия для предотвращения системных финансовых кризисов. Спрос на
кредитные ресурсы со стороны реального сектора экономики растет по мере улучшения экономической ситуации в стране, что стимулирует отечественную банковскую систему к поиску долгосрочных финансовых ресурсов и новых инструментов рефинансирования выданных кредитов.
Кредитные сертификаты являются инвестиционными инструментами, потенциально привлекательными для российских инвесторов 10.
Согласно указанному проекту кредитный сертификат удостоверяет права держателя на получение от выдавшего его лица в течение установленного срока доли выплат по кредитному договору, включая возврат основной суммы долга и процентов. Кредитные сертификаты подразделяются на предъявительские и именные. Кредитный сертификат может удостоверять права участника по нескольким договорам об участии в кредитном риске. Порядок выдачи и особенности
обращения кредитных сертификатов устанавливаются Банком России.
Судьба и этого проекта оказалась печальной. Он был подвергнут критике и Пра-вительством
РФ 11, и Правовым управлением Аппарата Государственной Думы РФ 12, и ее Комитетом по кредитным организациям и финансовым рынкам 13.
9
Проект федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (в части договоров участия в кредитном риске и выпуска кредитных сертификатов).
10
Пояснительная записка к проекту федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный
закон «О банках и банковской деятельности» (в части договоров участия в кредитном риске и выпуска кредитных
сертификатов).
11
Официальный отзыв Правительства РФ от 10 февраля 2004 года № 698п-П6 «На Проект Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности».
12
Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 декабря 2003 года № 2.2-1/8278 «По Проекту Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности».
13
Решение Комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам от 11 февраля 2004 года «Заключение по Проекту Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный
закон «О банках и банковской деятельности».
Рынок ценных бумаг
43
Доводы в пользу отклонения законопроекта свелись к тому, что кредитный сертификат не
является предметом регулирования законопроекта в связи с тем, что на основании ст. 143 ГК РФ
к ценным бумагам относятся ценные бумаги, перечисленные в данной статье, а также другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к
числу ценных бумаг. В то же время Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»,
который предлагается дополнить положением о кредитном сертификате, к законодательству о
ценных бумагах не относится, следовательно, не должен содержать рассматриваемых положений.
Выводы государственных органов представляются обоснованными, поэтому выход из
сложившейся правовой ситуации видится в принятии закона о производных финансовых
инструментах, включающего отдельную часть (главу), посвященную кредитным производным финансовым инструментам (а именно положения, раскрывающие правовую природу
инструментов, правила их выпуска и обращения, а также определяющие способ и порядок
защиты прав владельцев данных инвестиционных инструментов). Полагаю, что не следует
распространять на производные ценные бумаги статус классических ценных бумаг, должно
происходить размежевание этих двух самостоятельных институтов.
В отношении кредитных производных финансовых инструментов можно резюмировать,
что данный институт получил широкое распространение, оставаясь при этом лишь механизмом получения прибыли российскими фирмами вне пределов российской экономики, а причина такой ситуации видится в наличии пробелов в правовом регулировании института деривативов.
С. РОТКО,
доцент кафедры финансового и административного права
Ростовского государственного экономического университета,
председатель третейского суда при МОО «ВП ЮФО»,
кандидат юридических наук
БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Дробление вкладов при банкротстве банков
как злоупотребление правом
Экономический кризис заставил многих искать пути защиты своих сбережений от инфляции и
других возможных потерь. Бывает, что избираемые методы защиты имущества вступают в
конфликт с законом. Иногда сам закон оказывается неудачным и предоставляет массу способов для обхода установленных им правил.
В соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (ред. на 22 декабря 2008 года) (далее X
Закон о страховании вкладов, Закон) вкладчикам гарантируется возврат вкладов, но не всем и не
в полном объеме. Иначе говоря, Закон действует с определенными ограничениями.
Во-первых, страхованию не подлежат вклады юридических лиц. Такой вывод вытекает как
из названия Закона, так и из определения термина «вкладчик», сформулированного в п. 4 ст. 2.
Для целей применения Закона под вкладчиком понимается только физическое лицо, заключившее с банком договор банковского вклада или банковского счета.
Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона страхованию не подлежат денежные средства:
1) размещенные на банковских счетах физических лиц, занимающихся предпринимательской
деятельностью без образования юридического лица, если эти счета открыты в связи с указанной
деятельностью;
2) размещенные физическими лицами в банковские вклады на предъявителя, в том числе
удостоверенные сберегательным сертификатом и (или) сберегательной книжкой на предъявителя;
3) переданные физическими лицами банкам в доверительное управление;
4) размещенные во вклады в находящихся за пределами территории Российской Федерации
филиалах банков Российской Федерации.
В-третьих, страхованию подлежат только те вклады и средства на счетах физических лиц,
которые открыты в банках, получивших специальное разрешение Банка России на привлечение
во вклады денежных средств физических лиц и на открытие и ведение банковских счетов физических лиц (так называемую сберегательную лицензию) (п. 1 ст. 2). Такие банки должны быть
включены в реестр банков X участников системы обязательного страхования вкладов (ст. 4).
В-четвертых, Законом о страховании вкладов установлены ограничения по страховому возмещению (страховой сумме), которое может оказаться меньше страхового интереса конкретного
вкладчика (выгодоприобретателя). Так, в соответствии с чч. 2 и 3 ст. 11 Закона возмещение по
вкладам в банке, в отношении которого наступил страховой случай, выплачивается вкладчику в
размере 100 процентов суммы вкладов в банке, не превышающей 700 000 рублей (по ранее действовавшей редакции, до принятия Федерального закона от 13 октября 2008 года № 174-ФЗ X
400 000 рублей). Если вкладчик имеет несколько вкладов в одном банке, суммарный размер обязательств которого по этим вкладам перед вкладчиком превышает 700 000 рублей (по ранее действовавшей редакции X 400 000 рублей), возмещение выплачивается по каждому из вкладов
пропорционально их размерам.
Таким образом, можно говорить лишь о частичном государственном обеспечении возвратности вкладов, внесенных в банковскую систему Российской Федерации.
Банковская деятельность
45
Естественное стремление клиентов банка X обойти ограниченное действие Закона о страховании вкладов при появлении первых признаков финансового неблагополучия банка. Для
этого физические лица, вклады которых превышают установленное Законом страховое возмещение (700 000 рублей, ранее X 400 000 рублей): переводят разницу на счета (во вклады)
других физических лиц (далее X подставные вкладчики), доводя сумму вклада, числящегося
на их счетах, до установленного Законом размера страхового возмещения; открывают подставным вкладчикам новые вклады (счета), куда и зачисляют переводимые суммы. Такой
перевод возможен потому, что он осуществляется путем совершения банком внутренней
проводки, которая никак не отражается на его корреспондентском счете. Поскольку расчетные операции по переводу средств внутри одного банка не требуют отражения движения
денежных средств через корреспондентский счет кредитной организации, с формальной точки
зрения их можно осуществить даже при наличии картотеки неисполненных обязательств к
корреспондентскому счету банка. Поэтому отсутствие денег на корреспондентском счете
проблемного банка не является техническим препятствием для выполнения платежного поручения физического лица и перевода его денежных средств на счет (во вклад) подставного
вкладчика, открытый (открываемый) внутри того же самого банка. Подставными вкладчиками
чаще всего становятся близкие родственники или друзья первоначальных вкладчиков. Между
указанными лицами могут заключаться притворные договоры займа, дарения и т. п. Однако
чаще всего отношения по переводу средств оформляются одним поручением физического
лица на перевод средств.
С целью необоснованного распространения Закона о страховании вкладов на средства
юридических лиц отдельные юридические лица достигают неформальной договоренности с
физическими лицами для перевода своих средств на счета физических лиц (подставных
вкладчиков) в сумме, не превышающей размер страхового возмещения. В итоге нарушается
не только определенный Законом порядок страхования вкладов, но и очередность удовлетворения требований кредиторов при банкротстве банка. В соответствии с п. 3 ст. 5036 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных
организаций» (ред. на 22 декабря 2008 года) требования физических лиц, являющихся кредиторами кредитной организации по заключенным с ними договорам банковского вклада и
(или) договорам банковского счета, подлежат удовлетворению из конкурсной массы в первую
очередь в случаях, указанных в Законе. Эти же требования юридических лиц удовлетворяются в третью очередь [п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О
несостоятельности (банкротстве)» (ред. на 22 декабря 2008 года). См. также Федеральный
закон от 27 октября 2008 года № 175-ФЗ
«О дополнительных мерах для укрепления
стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года»]. В результате перевода
средств юридического лица на счет (во вклад) физического лица денежное требование к банку-банкроту перемещается из третьей в первую очередь. После удовлетворения требований
кредиторов X физических лиц за счет конкурсной массы или получения страхового возмещения от Агентства по страхованию вкладов физические лица передают юридическим лицам
бóльшую часть переведенных им ранее средств. Рассматриваемые лица, как правило, не заключают никаких договоров (например, договора займа), которые можно было бы признать
недействительными по ГК РФ. В указанной ситуации в наличии обычно только платежное
поручение о переводе денег со счета юридического лица на счет физического лица в пределах
одного и того же банка.
Для целей дальнейшего анализа буду называть указанные действия клиентов банков X как
физических, так и юридических лиц X термином «дробление вкладов».
Дробление вкладов осуществляется двумя способами: путем заключения новых договоров
банковского вклада или договоров банковского счета на имя подставных вкладчиков или
пополнения ранее заключенных подставными вкладчиками вкладов или счетов.
Новые договоры банковского вклада (договоры банковского счета), заключенные банком,
отказавшимся от участия в системе страхования вкладов, в условиях введения запрета Банка
46
Хозяйство и право
России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц и открытие банковских
счетов физических лиц (ч. 2 ст. 46 Закона о страховании вкладов), являются недействительными независимо от того, кем был заключен договор X самим подставным вкладчиком или
юридическим или физическим лицом X фактическим владельцем средств. Такие договоры
следует квалифицировать как ничтожные сделки в силу ст. 168 ГК РФ и ст. 47 и 48 Закона о
страховании вкладов, ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее X Закон о Банке России) X
как
нарушающие запрет Банка России. Это подтверждается судебной практикой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2006 года по делу
№ 09АП-12631/2006-ГК; определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2006 года по
делу № А40-31713/05-74-11 Б; постановление ФАС Московского округа от 1 февраля 2007
года по делу № А40-31713/05-74-11 Б; решение Советского районного суда города Орла от 16
декабря 2008 года).
Операции по пополнению вкладов одних физических лиц, произведенные по инициативе
других физических или юридических лиц, следует квалифицировать как заключение ими
договоров банковского вклада в пользу третьего лица (ст. 841, 430 ГК РФ). Следовательно, их
можно трактовать как новые договоры банковского вклада, что также нарушает запрет Банка
России на открытие новых вкладов или предписание Банка России по ограничению на привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на
определенный срок). Поэтому такие договоры могут быть признаны недействительными по
ст. 168 ГК РФ и ст. 74 Закона о Банке России.
Таким образом, операции по дроблению вкладов расцениваются судами как незаконные
сделки в условиях применения санкций Банка России в виде запрета на открытие новых вкладов или ограничения на привлечение денежных средств физических и юридических лиц во
вклады (до востребования и на определенный срок). Во всех остальных случаях действия по
дроблению вкладов осуществляются в форме правомерных сделок. Однако юридическая цель
действий по дроблению вкладов отличается от юридической цели используемых вкладчиками
договорных конструкций. Цель совершения указанных действий клиентов банков состоит не
в реализации соответствующих прав по договорам банковского вклада или банковского счета.
Клиенты банка преследуют другую цель X исключить применение императивных норм об
ограниченной сфере действия Закона о страховании вкладов, фактически распространив страхование вкладов на все вклады и счета без исключения, и правил об очередности удовлетворения требований кредиторов при банкротстве кредитной организации.
Следует ли рассматривать указанные действия каак «злоупотребление правом» или «обход закона»?
В литературе предложены следующие признаки злоупотребления правом.
П р и ч и н е н и е в р е д а п о с р е д с т в о м о с у ще с т в л е н и я п р а в а ( «п р и ч и н е н и е
з л а ») . Под «злом» с юридической точки зрения следует понимать любые негативные последствия, явившиеся результатом осуществления субъективного права. При искусственном
дроблении вкладов, которое совершается по инициативе клиентов проблемных банков, наступают вредные последствия разного рода.
Во-первых, материальный вред (убытки) причиняется Агентству по страхованию вкладов
(далее X АСВ), распоряжающемуся фондом обязательного страхования вкладов. Таким образом, следствием внутрибанковского перевода средств со счетов (вкладов) одних клиентов
банков (юридических или физических лиц) на счета (вклады) других клиентов банков X физических лиц в условиях появления явных признаков финансового неблагополучия банка
является необоснованное уменьшение фонда обязательного страхования вкладов, которым
распоряжается АСВ.
Во-вторых, материальный вред наступает для тех клиентов (вкладчиков) проблемных банков, которые имеют законное право на получение страхового возмещения, однако не смогут
реализовать свое право ввиду досрочного исчерпания фонда обязательного страхования вкладов.
Банковская деятельность
47
По данным отчета АСВ за 2007 год, на 1 января 2008 года размер фонда обязательного страхования вкладов составил 61,68 млрд. руб. При этом весь объем привлеченных средств физических
лиц в стране в несколько десятков раз больше. Для сравнения: по некоторым крупным банкам
размер привлеченных средств на 1 января 2006 года составил: Росбанк X 55 млрд. руб., Уралсиб
X 47 млрд. руб., Альфабанк X 37 млрд. руб., Возрождение X 24 млрд. руб., Импэксбанк X 23
млрд. руб. Таким образом, суммы фонда хватило бы на один крупный банк или на несколько
мелких 1.
Следовательно, размеры фонда страхования вкладов не позволяют произвести выплаты
страхового возмещения по 100 % привлеченных средств. По указанной причине законодатель
предусмотрел известные ограничения размера страхового возмещения, чтобы обеспечить
определенную социальную справедливость при распределении средств этого фонда: «пусть не
в полной мере, зато всем понемногу».
В-третьих, в результате действий по дроблению вкладов вред наносится правопорядку,
поскольку недобросовестные клиенты проблемных банков исключают применение императивных запретительных норм Закона о страховании вкладов и Закона о банкротстве кредитных организаций.
В-четвертых, вред причиняется тем кредиторам третьей очереди банка-банкрота, которые
не смогли получить удовлетворение своих требований за счет конкурсной массы, поскольку
требования других кредиторов этой же очереди в результате перевода средств юридических
лиц на счета физических лиц искусственно переместились в первую очередь.
О с у ще с т в л е н и е с у б ъ е к т и в н о г о п р а в а в п р о т и в о р е ч и и с е г о н а з н а ч е н и е м . Для допустимости вывода о злоупотреблении правом необходимо, чтобы вред был
нанесен посредством осуществления клиентом банка принадлежащего ему права. При отсутствии самого права действовать определенным образом нет основания для вывода о злоупотреблении правом. Субъективное право традиционно рассматривается как мера возможного
поведения (мера свободы) управомоченного лица. С учетом «широкой» и «узкой» концепций
злоупотребления правом в доктрине прослеживаются разные подходы к определению понятия
«осуществление права не в соответствии с его назначением».
В. Грибанов понимал под злоупотреблением правом избрание управомоченным
лицом недозволенных способов реализации субъективного гражданского права. В
качестве другой формы злоупотребления правом предлагается понимать использование субъектом недозволенных средств его охраны 2. И наконец, под назначением
права подразумевается та цель, для достижения которой данное право предоставлено субъекту 3.
Если обобщить все высказанные точки зрения, представляется, что реализация права не в
соответствии с его назначением может осуществляться по-разному, в зависимости от ряда
обстоятельств. Прежде всего, необходимо установить, о злоупотреблении каким правом идет
речь: существующим субъективным правом либо правоспособностью, правом на собственные
действия, правом требовать соответствующего поведения от других либо правом на защиту.
Считаю возможным рассматривать в качестве злоупотребления правом злоупотребление правоспособностью, в том числе свободой совершать или не совершать те или иные юридически
значимые действия. Дробление вкладов производится посредством совершения некоторыми
клиентами банков действий по переводу средств. Внешне эти действия являются абсолютно
правомерными, ибо прямо дозволены § 2 главы 46 ГК РФ.
В данном случае речь может идти только о реализации права не в соответствии с его правовой целью. Цель безналичных расчетов в любых формах X чаще всего совершение платежа, необходимого для исполнения денежного обязательства. Дробление вкладов посредством
перевода средств осуществлялось не для целей пре-кращения денежного обязательства. То же
1
Верников А. В. Оценка первых результатов действия системы страхования вкладов. Банкротство кредитных
организаций и становление системы страхования вкладов. Проблемы правоприменительной практики: Материалы
научно-практической конференции. — М.: Юстицинформ, 2006, с. 113.
2
Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева. — М.: ТК Велби, 2008, с. 524.
3
Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. X М., 1997, с. 251-252.
48
Хозяйство и право
самое касается новых договоров банковского вклада с подставными вкладчиками. По общему
правилу заключение договора банковского вклада со стороны кредитной организации должно
быть ориентировано на привлечение денежных средств клиентов для их использования в
целях извлечения прибыли, а со стороны вкладчиков X на приумножение сбережений, что
подразумевает возврат внесенной денежной суммы и начисленных процентов в любой (по
вкладам до востребования) или установленный договором (по срочным вкладам) момент. В
случае дробления крупного вклада обе стороны новых договоров (как банк, так и «вкладчики») прекрасно понимают, что реально их исполнить уже невозможно. Подобная осведомленность сторон свидетельствует об отсутствии у банка и «вкладчика» намерения вступать в
правоотношения по банковскому вкладу 4.
В условиях появления признаков финансового неблагополучия банков клиенты банков
могли преследовать цель исключить применение:
y чч. 2 и 3 ст. 11 Закона о страховании вкладов, ограничивающих размер возмещения по
вкладам физических лиц,
y ст. 5 Закона о страховании вкладов о том, что не подлежат страхованию вклады юридических лиц,
y п. 4 ст. 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» о третьей очереди удовлетворения требований юридических лиц X кредиторов банка-банкрота.
Таким образом, недобросовестные клиенты банка сознательно стремились не допустить
действие указанных невыгодных для них правовых норм путем создания видимости правомерных действий (перевод средств). Данные действия получили в литературе название «обход
закона» 5.
Известный русский юрист Д. Мейер «обхождение закона (in fraudem legis)» рассматривал в качестве одной из целей совершения притворных действий. В отдельном
случае закон запрещает известное действие; чтобы достигнуть его результатов,
совершается притворное действие, законом прямо не запрещенное 6. Таким образом,
обход закона составляет вид злоупотребления правом, а точнее, злоупотребление
правоспособностью, в частности злоупотребление договорной свободой 7.
Следовательно, вкладчики (клиенты банка) производят дробление вкладов путем реализации своего субъективного гражданского права на совершение внутрибанковских расчетов
платежными поручениями за счет средств, находящихся на их счетах (во вкладах), то есть
внешне правомерными действиями. Указанное субъективное гражданское право используется
в недозволенных целях X для обхода закона. Следовательно, осуществление субъективного
гражданского права совершается клиентами не в соответствии с его назначением. В результате дробления вкладов причиняется (может быть причинен) ущерб АСВ за счет необоснованного уменьшения фонда обязательного страхования вкладов, добросовестным или опоздавшим вкладчикам проблемных банков и правопорядку. Таким образом, действия по дроблению
вкладов имеют все признаки злоупотребления правом.
Злоупотребление правом в виде обхода закона совершается только с прямым умыслом.
Учитывая, что умысел на обход закона X категория субъективная, наиболее сложную задачу
составляет сбор доказательств. Прямые доказательства, подтверждающие наличие умысла на
обход закона, чаще всего представить невозможно, учитывая, что умысел X это форма вины,
являющаяся результатом внутренних субъективных переживаний правонарушителя, которые
не всегда выражаются вовне. Поэтому полагаю, что следует, прежде всего, сосредоточиться
на поиске косвенных доказательств такого умысла. Ими могут быть самые разнообразные
факты действительности, показывающие:
4
Никипорец С. «Живые» деньги по «мертвым» вкладам // Корпоративный юрист, 2006, № 3.
Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. X М.: Издательский дом В. Ема, 2008,
с. 100-102.
6
Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. Избранные
произведения по гражданскому праву. X М.: Центр ЮрИнфоР, 2003, с. 146.
7
Суворов Е. Д. Указ. соч., с. 93.
5
Банковская деятельность
49
во-первых, что новые вклады были открыты, а ранее открытые X пополнены вкладчиками
в условиях, когда ни один здравомыслящий человек этого никогда не сделает, то есть при
появлении первых очевидных признаков финансового неблагополучия банка. Это должны
быть такие обстоятельства, при возникновении которых вкладчики чаще всего стремятся
забрать свои вклады, а не внести новые;
во-вторых, что новые вклады были открыты, а ранее открытые X пополнены вкладчиками
за счет перераспределения общих пассивов банка. Это происходит различными способами,
например уменьшением других вкладов (средств на счетах). Сумма, на которую был уменьшен счет (вклад) одного лица, перечисляется на счет (во вклад) другого вкладчика путем
безналичных перечислений или многократных кассовых операций с одной и той же суммой
наличных денежных средств. В последнем случае одна и та же сумма (чаще всего это последние наличные деньги, находящиеся в кассе проблемного банка) сначала снимается с вклада
(счета) одного лица, затем этим же лицом вносится на счет (во вклад) другого физического
лица. При этом сами наличные деньги реально на руки вкладчику не выдаются, а факт снятия
им денег с вклада (счета) и внесения во вклад третьего лица оформляется только на бумаге.
Требования других вкладчиков банков о возврате вкладов, предъявленные в тот же день,
проблемным банком, как правило, не выполняются;
в-третьих, внесение новых вкладов (открытие новых счетов) и пополнение ранее открытых вкладов (счетов) физических лиц носит массовый характер, а зачисляемые на счета суммы приводят к появлению вкладов, размер которых точно соответствует предельному значению страхового возмещения (ранее X 400 000 рублей, в настоящее время X 700 000 рублей).
Как правило, на наличие у клиентов проблемного банка умысла на обход закона в виде
дробления вкладов указывает комплекс разнообразных обстоятельств, которые можно было
бы расценить как «косвенные» доказательства наличия такого умысла. Однако наиболее распространенное доказательство наличия у банка серьезных финансовых трудностей X появление картотеки к его корреспондентскому счету в Банке России и прекращение платежей.
В связи с этим на практике возник вопрос, влияет ли факт наличия картотеки неисполненных
платежных документов к корреспондентскому счету проблемного банка на право его клиентов
производить какие-либо расчетные операции, включая перевод средств с целью прекращения денежных обязательств и обязанностей по уплате налогов. Применительно к расчетной операции
по перечислению налогов этот вопрос был рассмотрен в определении Конституционного Суда
РФ от 25 июля 2001 года № 138-О, где отмечено следующее. Отношения банка и его клиента,
вытекающие из договора банковского счета и основанные на принципе разумности и добросовестности действий его участников, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых
исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных
средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом находящимися на его счете
денежными средствами, зачисленными банком в том числе при исполнении собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете
банка необходимых денежных средств (п. 3).
Наличие картотеки неисполненных платежных документов к корреспондентскому счету
проблемного банка свидетельствует об отсутствии на счете банка достаточного количества денежных средств. Из смысла определения КС РФ вытекает, что при отсутствии соответствующих
денежных средств на корреспондентском счете банка денежные средства, списанные со счета
налогоплательщика в уплату налогов, нельзя зачислить в соответствующий бюджет, поэтому налог не может считаться уплаченным. Конституционный Суд РФ отметил, что налоговые органы
вправе систематически информировать налогоплательщиков о банках, к услугам которых не следует прибегать для перечисления налоговых платежей.
списки
Известно, что в настоящее время налоговые органы действительно составляют
проблемных банков, через которые нельзя проводить налоговые платежи. Такие банки чаще всего имеют картотеку неоплаченных расчетных документов к корреспондентскому счету по мотиву отсутствия средств на счете. Позиция, аналогичная мнению Конституционного Суда РФ, отражена в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 2007 года № 3077/07. ВАС
РФ указал, что исполнение банком обязательств по зачислению на счет клиента денежных
средств и их перечисление со счета, равно как и фактическая возможность клиента распорядить-
50
Хозяйство и право
ся денежными средствами, числящимися на его счете, зависит от их наличия на корреспондентском счете банка. При отсутствии денежных средств на корреспондентском счете банк не в состоянии реально выполнить поручения клиента по причине неплатежеспособности.
Почему появилась такая позиция судебных органов, учитывая, что правила бухгалтерского учета банков не препятствуют совершению внутренних расчетных операций даже при
отсутствии средств на корреспондентском счете банка, внешним признаком которого является
картотека неоплаченных расчетных документов к корреспондентскому счету проблемного
банка?
По мнению П. Берже, деньги эмитируются тремя типами учреждений: коммерческими банками,
государственным казначейством и эмиссионным банком 8. Как полагает М. Ро-уботам, финансовая система, используемая во всем мире, фактически базируется на задолженности: современные
деньги создаются параллельно задолженности. Люди убеждены в том, что, занимая у банка, они
занимают деньги других людей. В действительности же, когда банки выдают ссуды, они создают
новые деньги 9. Таким образом, мнение о том, что единственным банком, способным выпускать
свои деньги, является только Центральный банк РФ, следует считать ошибочным. Не случайно
поэтому ст. 29 Закона о Банке России предусматривает исключительное право Банка России
только на эмиссию наличных денег. Поскольку запрет на безналичную эмиссию отсутствует,
любой коммерческий банк может выпускать и выпускает свои деньги в форме остатков на расчетных и текущих счетах. Ф. А. Хайек высказался за выпуск частных денег 10. Идеям этого ученого вряд ли суждено сбыться в ближайшем будущем. Однако отчасти его теория о частных деньгах реализовалась в форме банковских счетов и банковских вкладов. Просто эти «частные деньги» не имеют наличной формы. Таким образом, деньги кредитных организаций в форме средств
на банковских счетах и вкладов до востребования и деньги Центрального банка РФ в форме монет и банкнот, а также остатков на счетах коммерческих банков в Банке России X разные деньги. Они способны обмениваться (конвертироваться) друг в друга 11.
Под деньгами следует понимать любой вид имущественных активов, который фактически
выполняет в обороте функцию денег, поскольку для ее исполнения не установлено какого-либо
законодательного запрета 12, то есть присвоение товару свойства денег осуществляется гражданским оборотом. Иногда могут складываться ситуации, когда деньги, находящиеся на счетах и во
вкладах какого-либо банка, перестают приниматься гражданским оборотом в качестве денег. Например, в эпоху кризисов происходит бегство от безналичных денег к наличным. Однако наличные деньги X это деньги Центрального банка РФ, а запись на банковском счете, открытом в кредитной организации, X деньги этой кредитной организации в виде обязательственного права
(требования). Степень доверия общества к этим видам денег меняется в каждый конкретный отрезок времени. Если доверие к деньгам одной кредитной организации утрачено, люди постараются перевести свои вклады в другую кредитную организацию или перевести их в наличные.
Таким образом, бегство населения от какого-то одного вида денег (или от обязательств конкретного банка, выполняющих роль денег) в эпоху кризиса свидетельствует о том, что они утратили функции денег и потому вытесняются из денежного оборота. До кризиса их считали, а не
индивидуально оценивали (как и полагается поступать в отношении денег), а в период кризиса и
после него их просто не принимают. В такую ситуацию способны попасть как наличные, так и
безналичные деньги.
8
Берже Пьер. Денежный механизм. — М.: Изд. группа «Прогресс Универс», 1993, с. 21.
Роуботам М. Исследование современных денег, долгового рабства и деструктивной экономической теории //
Банки: мировой опыт. Аналитические и реферативные материалы, 1999, № 1, с. 21.
10
Под термином «частные деньги» понимаются денежные знаки, выпускаемые несколькими конкурирующими
негосударственными банками.
11
См.: Бломштейн Д. Ганс и Саммерс Брюс Д. Банковское дело и платежная система. X В кн.: Платежная система: структура, управление и контроль. Сб. статей / Под ред. Брюса Д. Саммерса. X М.: Международный Валютный Фонд, 1994, с. 37.
12
Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. X М.,
1948, с. 20.
9
Банковская деятельность
51
Практика налоговых органов, составляющих «черный» список банков, через которые нельзя
переводить налоговые платежи, а также практика судебных органов, считающих недопустимым
перечисление средств через банк, имеющий картотеку неоплаченных расчетных документов к
корреспондентскому счету, является подтверждением сделан-ного ранее теоретического вывода.
Отсутствие средств на корреспондентском счете кредитной организации, внешним выражением которого является наличие картотеки неоплаченных расчетных документов к корреспондентскому счету кредитной организации, X признак явного финансового неблагополучия
банка. Следствием этого становится утрата доверия общества к безналичным деньгам проблемного банка. Поэтому допустим вывод, что после появления картотеки неоплаченных
расчетных документов к корреспондентскому счету кредитной организации средства, числящиеся на банковских счетах и во вкладах ее клиентуры, перестают приниматься гражданским
оборотом в качестве денег.
По указанной причине необходимо признать, что перечисление средств со счета (со вклада) на счет (во вклад), совершенное внутри одного и того же банка, имеющего картотеку неоплаченных расчетных документов к корреспондентскому счету, не приводит к фактической
передаче денежных средств от плательщика к получателю, несмотря на существующую техническую возможность осуществления расчетных операций с помощью внутренних проводок.
Л. ЕФИМОВА,
профессор кафедры предпринимательского
(хозяйственного) права МГЮА,
доктор юридических наук
ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Массовые экологические деликты
в российском и зарубежном праве
По мере развития науки и техники общество получает возможность все более активно воздействовать на природу, чтобы использовать ее ресурсы и естественные силы для удовлетворения своих постоянно возрастающих потребностей. Аварии и катастрофы последних лет, произошедшие на экологически особо опасных объектах, закономерно приводят к выводу: двигаясь по пути технического прогресса, человек подвергает себя все большему риску. В настоящее время на территории России в зонах непосредственной угрозы для жизни и здоровья
человека проживают около 80 млн. человек, то есть 55 процентов населения страны. По разрушительным последствиям результаты воздействия многих промышленных катастроф соизмеримы с применением оружия массового поражения.
Источники антропогенной угрозы окружающей среды X экологически особо опас-ные
объекты X являются объектами гражданских правоотношений. Актуальность на-деления
эксплуатирующих такие объекты юридических лиц специальным статусом, а самих экологически особо опасных объектов X особым правовым режимом подтверждается наличием в
нормативных правовых актах законодательных требований, прямо касающихся особенностей
функционирования таких объектов, направленных на неукоснительное соблюдение режима
безопасности при их эксплуатации.
Деятельность юридического лица, способная причинить вред окружающей среде, жизни и
здоровью человека, а также имуществу, несет в себе потенциальную опасность. Вред, причиненный экологически особо опасным объектом, должен быть возмещен юридическим лицом,
эксплуатирующим такой объект, путем привлечения его к гражданско-правовой ответственности.
В экологическом праве имущественный вред, причиненный нарушением норм экологического права, именуется экологическим вредом 1. Это материальный вред, причиняемый государству, юридическим и физическим лицам в результате умышленного или неосторожного
нарушения правовых экологических и иных связанных с ними требований 2. Такой имущественный вред выражается в утрате жизни или повреждении здоровья человека, утрате или
повреждении природных объектов, деградации окружающей среды, утрате или повреждении
имущества.
Исключением из общих правил возмещения ущерба являются выплаты гражданам, пострадавшим от экологических бедствий. Суть данных выплат состоит в том, что размер экологического ущерба вообще не определяется. Потерпевшим выплачиваются фиксированные
суммы в счет компенсации из государственных средств или предоставляются социальные
льготы. По сложившейся практике этот способ применяется в случаях крупных индустриаль1
См., например: Дубовик О. Л. Экологическое право: Учебник. — М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2004, с. 307;
Криволапова Л. В. Деликтные обязательства. Нормы частного и публичного права. — Оренбург, 2004, с. 27.
2
Краснова И. О. Возмещение экологического вреда // Закон и правоприменение, 2005, № 1-2, с. 51.
Экологическое законодательство
53
ных аварий, чрезвычайных ситуаций, повлекших жертвы или массовые заболевания людей,
утрату имущества или опасное повреждение природных объектов на значительной территории. Таким же образом производится компенсация за экологический ущерб, причиненный
авариями в прошлом. Особенность данного способа возмещения ущерба гражданам состоит в
том, что его применение возможно, только когда на это прямо указано в законе, предусматривающем соответствующие льготы и компенсации пострадавшим и обязанность государства
предоставить их по факту конкретной ситуации.
По мнению С. Байдакова, Г. Серова и других авторов, в данном случае государство
принимает на себя обязанность по возмещению вреда, который, исходя из его масштабов и числа пострадавших, не может быть возмещен в порядке, установленном
гражданским и другим отраслевым законодательством 3.
Масштабные техногенные аварии и катастрофы, в результате которых причиняется вред
одновременно жизни и здоровью большого числа людей, имуществу юридических и физических лиц, государству и окружающей среде, именуются в юридической литературе массовыми деликтами 4.
Основополагающей идеей концепции массовых деликтов Д. Флеминга является определение видов массовых деликтов.
Д. Флеминг называет три их основных вида:
y единичное происшествие или событие, которое одновременно причиняет вред
многим индивидам, такое как крушение самолета или ядерные взрывы;
y серия случаев причинения вреда жизни и здоровью одним дефектным товаром
(продуктом) большому количеству потерпевших в течение какого-то периода времени
(«creeping disasters»);
y токсический или экологический ущерб как результат загрязнения окружающей
среды в определенном регионе, причиняющий ущерб личности или имуществу потерпевших 5.
Несомненно, указанный перечень не является исчерпывающим. Названный автор
выделял и другие виды массовых деликтов. Сегодняшний уровень технического
прогресса позволяет отнести к массовым деликтам причинение ущерба в сфере
компьютерных и информационных технологий (распространение компьютерных
вирусов причиняет ущерб множеству потерпевших).
Попытаюсь исследовать лишь одну разновидность массовых деликтов, совершенных при
эксплуатации особо опасных объектов.
Существенный недостаток концепции Д. Флеминга состоит в том, что при определении
массовых деликтов фактически ставится знак равенства между самим деликтом и катастрофой 6. По моему мнению, необходимо отличать массовые деликты от событий, не зависящих
от воли человека. Массовые деликты, совершенные при эксплуатации экологически особо
опасных объектов, представляют собой деяние (действие или бездействие), повлекшее масштабную техногенную аварию, в результате которой причинен вред одновременно жизни и
здоровью большого числа людей, имуществу юридических и физических лиц, государству и
окружающей среде.
Признание на законодательном уровне возможности привлечения к гражданско-правовой
ответственности за массовые деликты предполагает пересмотр самого понятия убытков как
объективного условия деликтной ответственности. Деление убытков на реальный ущерб и
упущенную выгоду не способствует развитию деликтного права. Речь идет, в том числе, об
отходе от материального состава деликта.
3
Байдаков С. П., Серов Г. П. Правовое обеспечение охраны окружающей среды и экологической безопасности: Учебно-практическое пособие. — М.: Анкет, 2003, с. 448; Криволапова Л. В. Указ. соч., с. 86; Бобылев А. И.,
Духно Н. А. Юридическая ответственность за экологические правонарушения. — М., 2001, с. 165.
4
Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. — М.: Юрист, 2005, с. 338; Губаева А. К. Массовые деликты в условиях современных социально-технологических процессов // Кодекс-INFO, 2000,
№ 1-2, с. 27-34.
5
Fleming, John G. Mass Torts. P. 508.
6
Op. cit. P. 509.
54
Хозяйство и право
Текущее состояние гражданского законодательства свидетельствует о том, что данный
процесс уже начался и первым его этапом стала возможность применения гражданскоправового запрета (ст. 1065 ГК РФ). Следующий этап будет состоять в исчислении предполагаемых убытков при эксплуатации особо опасных объектов. Гражданское законодательство
должно предусмотреть необходимость расчета будущего вреда в результате эксплуатации
предприятий, то есть предполагаемых убытков, и тем самым совершить переход от ответственности ретроспективной (за уже совершенное правонарушение) к ответственности предотвращающей.
В зарубежных правовых системах, в частности в США, вопрос о возможности привлечения к гражданско-правовой ответственности эксплуатирующих организаций за
массовые деликты решается положительно: имеются судебные прецеденты по возмещению вреда, причиненного потребителям вследствие недостатков товаров, работ или услуг, потерпевшим в результате террористических актов, пострадавшим от
экологических катастроф 7.
В Российской Федерации выплаты компенсаций пострадавшим в результате массовых деликтов осуществляются в рамках не гражданского права, а, прежде всего, социального обеспечения и социального страхования. Конституционный Суд РФ в отношении вреда, причиненного чернобыльской катастрофой, обосновывает сложившуюся ситуацию следующим
образом: учитывая, что данный вред реально
невосполним и неисчисляем, объективно
затруднено, а во многих случаях невозможно полное по объему его возмещение (постановление КС РФ от 19 июня
2002 года № 11-П). Задача государства состоит в определении
размера компенсационных выплат и порядка их предоставления. От потерпевшего доказывания наличия и объема причиненного его здоровью вреда не требуется.
На сегодняшний день порядок выплаты компенсаций установлен законодательством о радиационных авариях применительно к нескольким радиационным катастрофам, произошедшим в прошлом, а также законодательством о чрезвычайных ситуациях [например, Закон РФ
от 15 мая 1991 года № 1244-I «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию
радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» (ред. на 25 декабря 2008 года);
Федеральный закон от 26 ноября 1998 года № 175-ФЗ «О социальной защите граждан Российской Федерации, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча» (ред. на
23 июля 2008 года); Федеральный закон от 10 июля 2001 года № 92-ФЗ «О специальных экологических программах реабилитации радиационно загрязненных участков территории») (с
изм. от 30 декабря 2008 года)].
В целях реализации конституционных прав граждан на благоприятную окружающую среду и на возмещение ущерба, причиненного здоровью людей или их имуществу экологическим
правонарушением (ст. 42 Конституции РФ), необходимо наряду с государственной помощью
потерпевшим предусмотреть в гражданском законодательстве возможность возмещения вреда, причиненного в результате массовых деликтов. При этом предлагаю учесть следующее.
Массовый деликт не является каким-то специальным деликтом в российском гражданском
законодательстве, он включает в себя составы деликтов при причинении вреда деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 1079 ГК РФ).
Соглашаясь с данной точкой зрения, ряд авторов 8 обращают внимание и на другую
сторону рассматриваемого вопроса. По их мнению, государство, давая юридически
обоснованное разрешение (например, лицензия или заключение государственной
экспертизы) на осуществление деятельности по эксплуатации объектов, относящихся к источникам повышенной опасности, практически не несет гражданско-правовой
ответственности за последствия принятого решения о признании правомерности
такой деятельности. Государственная экспертиза, выданная лицензия, разрешение
7
Fleming, John G. American Tort Process. London. 1988. P. 6-14; Fleming, John G. Mass Torts. // American Journal
of Comparative Law. Vol.XLII.1994. P. 508-509.
8
Краснова И. О. Указ. соч., с. 52; Шемшученко Ю. С., Мунтян В. Л. Розовский Б. Г. Юридическая ответственность в области охраны окружающей среды. — Киев: Наукова Думка, 1978, с. 205.
Экологическое законодательство
55
на нормативный выброс или сброс превращаются в чисто бюрократический этап, не
гарантирующий защиту окружающей среды, имущества и здоровья человека в случае причинения им вреда.
По мнению И. Красновой, правильно и юридически корректно возложить гражданско-правовую ответственность в случае причинения вреда особо опасными объектами на государство, поскольку именно с разрешения государственных органов
осуществляется экологически опасная, но правомерная деятельность 9.
Недостаток данной точки зрения в том, что она вообще не предполагает ответственности
эксплуатирующей организации X владельца источника повышенной опасности за причиненный вред.
Для наиболее эффективного решения указанной проблемы предлагаю установить предел
ответственности эксплуатирующей организации за массовые деликты в рамках суммы финансового обеспечения (фонда), определяемой в отношении каждого объекта компетентным
государственным органом. При этом субсидиарную ответственность за причинение вреда
имеется в виду возложить на государство как на субъект, санкционирующий путем лицензирования и государственных экспертиз осуществление такой деятельности.
Действующее законодательство в некоторых случаях предусматривает возможность ограничения гражданской ответственности эксплуатирующей организации или привлечения к
субсидиарной ответственности государства, но данные правила применяются к эксплуатации
лишь некоторых разновидностей экологически особо опасных объектов. Например, организация, эксплуатирующая гидротехническое сооружение, должна иметь финансовое обеспечение
гражданской ответственности за вред, причиненный в результате аварии гидротехнического
сооружения (ст. 17 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 117-ФЗ «О безопасности
гидротехнических сооружений»), которое включает страховой полис, государственные и иные
гарантии и собственные средства эксплуатирующей организации.
Общие условия ответственности государства за причинение вреда содержатся в законодательстве об отдельных видах особо опасных объектов. Данные правовые положения не лишены недостатков. Например, законодательство об атомной энергетике прямо не говорит о субсидиарной ответственности государства за причиненный в результате эксплуатации объектов
атомной энергетики вред: ст. 57 Федерального закона от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ «Об
использовании атомной энергии» предусматривает обязанность Правительства РФ выплатить
суммы по возмещению убыт-ков и вреда, ответственность за которые несет эксплуатирующая
организация в части, превышающей установленный для данной организации предел ответственности.
По моему мнению, формулировка в законе должна быть точной и прямо указывать на субсидиарную ответственность государства. Данное утверждение продиктовано следующими
причинами. Судебные акты Конституционного Суда РФ, принятые в 2001-2002 годах по
делам о проверке конституционности положений нормативных правовых актов, касающихся
выплат гражданам, пострадавшим от аварии на Чернобыльской АЭС, исходили из неисчисляемости и невосполнимости вреда в результате масштабных катастроф. Иными словами,
вполне вероятно, что в случае возникновения чрезвычайной ситуации государство вновь пойдет по пути компенсационных выплат, а суды будут принимать решения об отказе в исках
пострадавшим.
Законодательство о гидротехнических сооружениях устанавливает, что, если затраты, необходимые для возмещения вреда, причиненного в результате аварии гидротехнического
сооружения, превышают сумму финансового обеспечения эксплуатирующей организации,
порядок компенсации определяется Правительством РФ (ст. 18 Федерального закона «О безопасности гидротехнических сооружений»). Не исключено, что в случае крупномасштабной
аварии речь пойдет не о гражданско-правовом возмещении вреда, а о выплатах, осуществляемых в рамках социального законодательства.
9
Краснова И. О. Указ. соч., с. 52.
56
Хозяйство и право
Детальное исследование положений действующих нормативных правовых актов приводит
к выводу, что, во-первых, необходимо на законодательном уровне закрепить субсидиарную
ответственность государства за ущерб, причиненный крупномасштабными катастрофами на
особо опасных объектах, поскольку государство санкционирует путем лицензирования и
государственных экспертиз осуществление экологически особо опасных видов деятельности.
Для того, чтобы установить единый порядок возмещения вреда, целесообразно внести изменения в нормы ГК РФ об общих правилах ответственности за массовые деликты; определить
предел ответственности всех видов эксплуатирующих организаций, и прежде всего юридических лиц, во владении и пользовании которых находятся опасные производственные объекты,
за массовые деликты в рамках суммы финансового обеспечения (фонда), предусматриваемой
в отношении каждого объекта компетентным государственным органом. Требуются следующие изменения:
• ст. 1079 ГК РФ дополнить п. 4 следующего содержания:
«4. В случае причинения вреда одновременно жизни, здоровью и имуществу большого
количества физических лиц, имуществу юридических лиц и окружающей среде в результате
эксплуатации гидротехнического сооружения, опасного производственного объекта, ядерноопасного или радиационно-опасного объекта эксплуатирующая организация несет гражданско-правовую ответственность как владелец источника повышенной опасности по правилам,
предусмотренным настоящей статьей, с особенностями, определенными федеральными законами о безопасности гидротехнических сооружений, об использовании атомной энергии, о
промышленной безопасности опасных производственных объектов. Российская Федерация
несет субсидиарную ответственность по указанным в настоящем пункте обязательствам 10
эксплуатирующей организации»;
• Федеральный закон от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ «О промышленной безопасности
опасных производственных объектов» дополнить ст. 171:
«Статья 171. Возмещение вреда, причиненного в результате нарушения законо-дательства
в области промышленной безопасности опасных производственных объектов
1. Вред, причиненный жизни и здоровью физических лиц, имуществу физических и юридических лиц, окружающей среде в результате эксплуатации опасного производственного
объекта, подлежит возмещению в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
2. Эксплуатирующая организация обязана иметь финансовое обеспечение гражданской
ответственности. Финансовое обеспечение гражданской ответственности в случае возмещения вреда, причиненного в результате аварии на опасном производственном объекте (за исключением обстоятельств непреодолимой силы), осуществляется за счет средств эксплуатирующей организации, а также за счет страховой суммы, определенной договором страхования
риска ответственности. Порядок определения величины финансового обеспечения гражданской ответственности устанавливается Правительством Российской Федерации.
3. В случае, если затраты, необходимые для возмещения вреда, причиненного в результате
аварии на опасном производственном объекте, превышают сумму финансового обеспечения
гражданской ответственности, определенного в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи,
Российская Федерация несет субсидиарную ответственность за причиненный вред»;
• изменить редакцию ст. 18 Федерального закона «О безопасности гидротехнических сооружений»:
«Статья 18. Участие государства в возмещении вреда, причиненного в результате аварии
гидротехнического сооружения
В случае, если затраты, необходимые для возмещения вреда, причиненного в результате
аварии гидротехнического сооружения, превышают сумму финансового обеспечения гражданской ответственности, определенного в соответствии со стать- ей 17 настоящего Феде-
10
В ГК РФ в качестве одного из видов обязательств указаны обязательства вследствие причинения вреда X
глава 59.
Экологическое законодательство
57
рального закона, Российская Федерация несет субсидиарную ответственность за причиненный вред»;
• Статью 57 Федерального закона «Об использовании атомной энергии» изложить в следующей редакции:
«Статья 57. Участие государства в возмещении убытков и вреда, причиненного радиационным воздействием
1. В случае, если затраты, необходимые для возмещения вреда, превышают сумму финансового обеспечения гражданской ответственности, Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам эксплуатирующей организации за убытки и вред,
которые причинены радиационным воздействием.
2. Российская Федерация обеспечивает выплаты сумм компенсации пострадавшим от радиационного воздействия в порядке, предусмотренном действующим законодательством».
Проблему массовых деликтов можно рассматривать и в процессуальном аспекте. В
системе общего права широкое распространение получили так называемые коллективные иски (class action). Процесс возмещения вреда в случае признания за иском
статуса коллективного обладает особенностями, заключающимися в том, что судебное решение распространяется на всех пострадавших от инцидента независимо от
того, подавалось от их имени исковое заявление или нет. При этом присвоение судом статуса коллективного иска зависит от масштаба инцидента, что обозначает
связь массовых деликтов и коллективных исков: массовый деликт можно назвать
причиной появления коллективного иска, который является его следствием.
Д. Степанов полагает, что в отличие от индивидуального удовлетворение коллективного иска «означает признание факта нарушения даже в отношении тех компаний,
которые не присоединились к иску». Коллективные иски часто подаются с расчетом
не столько на удовлетворение требований судом, сколько на внесудебное урегулирование 11.
Говорить о сферах возникновения коллективных исков и дать их исчерпывающий перечень достаточно сложно. Данное обстоятельство обусловлено тем, что массовые деликты, как
и коллективные иски, могут возникать в самых различных областях.
Судебная практика США знает случаи коллективных исков в сфере компьютерных
технологий (знаменитые процессы против корпорации Microsoft), так называемые
«фармацевтические дела» о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью
применением некачественных медицинских препаратов, иски в сфере антимонопольного законодательства (обвинение компаний в монопольном сговоре с целью
завышения цен на товар), иски о возмещении вреда в результате аварий на опасных
объектах («экологические дела»).
Гражданское процессуальное законодательство России не предусматривает возможности
подачи коллективных исков. Наиболее близкий по содержанию институт в российском праве
X процессуальное соучастие. Статья 40 ГПК РФ определяет условия предъявления в суд иска
совместно несколькими истцами. Процессуальное соучастие в данном случае допускается,
если предметом спора выступают общие права или обязанности нескольких истцов, права и
обязанности нескольких истцов имеют одно основание, предмет спора составляют однородные права и обязанности.
Основное отличие процессуального соучастия от подачи коллективного иска состоит в их
правовых последствиях: удовлетворение коллективного иска выходит за рамки процессуального соучастия и распространяется на лиц, не подавших иск, но являющихся пострадавшими
от инцидента.
Правом на объединение нескольких исковых требований от различных истцов к одному
ответчику в одно производство обладает судья, но лишь в случае нахождения их в производстве данного суда, если он признает, что такое объединение будет способствовать правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела (ч. 4 ст. 151 ГПК РФ). Таким образом, существующие правовые механизмы удовлетворения требований истцов не содержат
11
http://www.newchemistry.ru/blog.php?id_company=25&n_id=3838&category=blog&page=1
58
Хозяйство и право
возможностей возмещения вреда от аварий и катастроф на особо опасных объектах, каковые
имеются в западных правовых системах.
В юридической литературе сложилось два полярных мнения относительно внедрения в российское право института коллективных исков. Сторонники утверждают, что
это будет способствовать оперативному и квалифицированному рассмотрению и
разрешению гражданских дел 12. Противники считают, что коллективные иски представляют собой новые возможности для рейдерства. «Коллективность иска в отличие от индивидуальности усилит позиции атакующего, X соглашается председатель
комитета Госдумы по собственности В. Плескачевский. X А поскольку большая часть
рейдеров использует как раз слабости права, их возможности увеличатся» 13. Сходная точка зрения высказывалась и другими авторами 14.
На мой взгляд, коллективные иски в российской правовой системе имеют право на существование, особенно в сфере гражданско-правовой ответственности за массовые деликты,
совершенные при эксплуатации экологически особо опасных объектов. Закрепленная в праве
возможность подачи коллективных исков будет служить гарантией полного возмещения вреда жизни или здоровью людей, причиненного в результате масштабных техногенных аварий и
катастроф.
Подводя итог, необходимо отметить, что возмещение вреда, причиненного авариями на
экологически опасных объектах, является важным инструментом охраны окружающей среды.
Нормативное правовое регулирование гражданско-правовой ответственности за причинение
ущерба окружающей среде, жизни и здоровью человека, а также имуществу в результате
эксплуатации экологически опасного объекта содержит пробелы, что не позволяет применять
его эффективно.
А. КОДОЛОВА,
научный сотрудник Удмуртского филиала
Института философии и права УрО РАН,
кандидат юридических наук
12
Черненко А. В. Гарантии и защита прав местного самоуправления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Волгоград, 2006, с. 25.
13
http://www.bookvoed.ru/searching_for_shop.php?tovar=356869&detail
14
Гуреев В. А. Проблема защиты прав и интересов акционеров в РФ. — М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 201.
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
Новеллы законодательства об ООО
Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее X Закон № 312-ФЗ) помимо ГК РФ относится к Основам законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года
(в части страхования деятельности
нотариусов), Федеральному закону от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в части уточнения
порядка регистрации изменений в учредительные документы юридических лиц и оснований
для отказа в государственной регистрации) и Федеральному закону от 8 февраля 1998 года
№ 14-ФЗ «Об об-ществах с ограниченной ответственностью» (далее X Закон об ООО).
Закон об ООО в новой редакции вступает в силу с 1 июля 2009 года.
Законом № 312-ФЗ осуществляется более гибкое законодательное регулирование отношений в ООО, повышаются роль и значение устава ООО. По сравнению с Федеральным законом
от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее X Закон об АО) в
Законе об ООО стало больше диспозитивных норм, позволяющих участникам ООО либо
следовать правилам, закрепленным данными нормами, либо установить иные правила поведения в уставе.
Изменения Закона об ООО значительно сблизили регулирование ООО и акцио-нерных
обществ.
Как представляется, Закон об ООО в новой редакции «копирует» Закон об АО. Тем не менее нельзя забывать, что каждая организационно-правовая форма рассчитана на определенную сферу бизнеса. Что касается ООО, это в основном малый и средний бизнес. Поэтому она
должна быть максимально понятна для потенциальных учредителей.
Закон Германии от 20 апреля 1892 года «Об обществах с ограниченной ответственностью» отличается предельной простотой и ясностью 1. То же самое можно сказать
о специальных главах Коммерческого кодекса Франции 1999 года, где воспроизведена немецкая модель общества с ограниченной ответственностью 2.
Закон об ООО 1998 года, содержащий в основном диспозитивные нормы, копировал Закон об АО, рассчитанный на сферу, как правило, крупного бизнеса и на регулирование классического открытого акционерного общества. Закон об ООО в редакции Закона № 312-ФЗ
такое копирование продолжает. Например, в Законе об ООО появилась глава III1, содержащая
единственную ст. 311 о ведении списка участников ООО по аналогии с реестром акционеров.
Но если внесение записи в реестр владельцев именных ценных бумаг имеет правовые последствия (именно с момента внесения приходной записи по лицевому счету к приобретателю
переходит право на именную бездокументарную ценную бумагу), то внесение записи в список участников ООО никакого юридического значения не имеет.
1
Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. — М.: Волтерс Клувер, 2005, с. 474.
2
Коммерческий кодекс Франции. — М., 2008, с. 156 и след.
60
Хозяйство и право
Модель управления в ООО также во многом схожа с моделью управления акционерным
обществом. В ООО должна быть максимально упрощена система управления.
Так, по Закону Германии «Об обществах с ограниченной ответственностью» управление ООО предельно простое: оно осуществляется управляющими (управляющим),
которыми могут быть назначены участники общества или иные лица. Если в обществе образуется наблюдательный совет, то его компетенция определяется в уставе
ООО 3.
Коммерческий кодекс Франции также предусматривает, что от имени товарищества действуют управляющие (управляющий) X физические лица, назначаемые из
числа участников или иных лиц, не являющихся участниками товарищества. Общее
собрание участников принимает решения по наиболее важным вопросам деятельности общества, как-то: отчет управляющих, утверждение инвентаризационной ведомости и ежегодных бухгалтерских отчетов и др. Однако уставом может быть предусмотрено, что все или некоторые решения принимаются путем письменного опроса
участников или вытекают из согласия всех участников, оформленного соответствующим актом 4.
Полагаю, что в ООО в качестве исполнительного органа должен быть управляющий
(управляющие), избираемый всеми участниками ООО, либо из их числа, либо из лиц, не являющихся участниками ООО, который обязан отчитываться о своей деятельности перед общим собранием участников ООО.
Формирование в ООО таких органов управления, как совет директоров, коллегиальный
исполнительный орган (правление), представляется целесообразным передать на усмотрение
самого общества и предусматривать их образование и компетенцию уставом ООО.
Закон об ООО повторяет норму Закона об АО о крупных сделках и сделках, в совершении
которых имеется заинтересованность. В Законе об ООО появилось такое же положение об
аффилированных лицах, которое содержится в Законе об АО и остается неурегулированным с
точки зрения корпоративного права. Закон об ООО теперь предусматривает право участника
ООО требовать выкупа принадлежащей ему доли самим обществом. Аналогичное право
акционера закреплено и в Законе об АО.
Возникает вопрос: если Закон об ООО в новой редакции все больше копирует Закон об
АО, то насколько необходимо наличие этих двух специальных законов? Может быть, целесообразно принять единый закон о хозяйственных обществах?
Кроме того, складывается ситуация, когда два специальных Закона X об ООО и об АО X
по-разному регламентируют отношения, одинаковые по своей правовой природе. Пример
тому X регулирование реорганизации в соответствии с Законом об АО, действующим в этой
части в редакции Федерального закона от 27 июля 2006 года № 146-ФЗ и в соответствии с
Законом об ООО. Представляется, что для коммерческого оборота должны существовать
оптимальные организационно-право-вые формы осуществления предпринимательской деятельности, рассчитанные на разные сферы бизнеса и разных участников. Копирование для
ООО модели акционерного общества приводит к смешению ООО и закрытого акционерного
общества. ООО становится достаточно сложной и непонятной для учредителей формой осуществления бизнеса, таящей в себе «подводные камни» и требующей слишком много усилий
и специальных знаний для грамотного и взвешенного подхода к составлению учредительных
документов ООО.
Какие изменения, внесенные в Закон об ООО, имеют наибольшее значение для деятельности ООО?
У с т а в . Наконец-то законодатель отказался от использования учредительного договора
как одного из двух обязательных учредительных документов. Предложения такого рода вы-
3
4
Торговое уложение Германии.., с. 476.
Коммерческий кодекс Франции, с. 157, 160.
Корпоративное право
61
сказывались уже в течение нескольких лет 5. Учредительный договор в ООО должен играть ту
же роль, что и при учреждении АО. Это по своей природе договор о совместной деятельности
по учреждению общества, действие которого прекращается после создания общества. Устав
X единственный учредительный документ ООО и по европейскому законодательству.
В новой редакции ст. 11 Закона об ООО записано, что учредители общества заключают в
письменной форме договор об учреждении общества, определяющий порядок осуществления
ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также
размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества. Договор об
учреждении общества не является учредительным документом общества.
Судьба учредительных договоров определена ст. 5 Закона № 312-ФЗ, где сказано, что учредительные договоры обществ со дня вступления в силу данного Закона, то есть с 1 июля
2009 года, утрачивают силу учредительных документов.
У с т а в н ы й к а п и т а л . Д о л и в у с т а в н о м к а п и т а л е . В новой редакции За-кона
четко определено, что есть «доля» и «вклад в уставный капитал».
По Закону Германии «Об обществах с ограниченной ответственностью» уставный
капитал общества должен составлять не менее 25 тысяч евро, уставный вклад каждого участника X не менее 10 евро. Доля каждого участника определяется по сумме
уставного вклада в соответствии с принятым обязательством 6.
Коммерческий кодекс Франции устанавливает, что сумма уставного капитала товарищества предусматривается уставом. Она делится на равные доли участия 7.
Согласно Закону об ООО уставный капитал ООО составляется из номинальной стоимости долей его участников. Доля участника в уставном капитале должна быть оплачена в
порядке, предусмотренном Законом и договором об учреждении общества. Соответственно
из Закона исключен термин «вклад в уставный капитал». В новой редакции Закона об ООО
определено, что размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять
тысяч рублей. Полагаю, что такой размер уставного капитала крайне низок и не выполняет
своей гарантийной функции перед кредиторами.
Оплата долей в уставном капитале общества может осуществляться деньгами, ценными
бумагами, другими вещами или имущественными правами либо ины- ми имеющими денежную оценку правами. Денежная оценка имущества, вносимого для оплаты долей в уставном
капитале общества, утверждается решением общего собрания участников общества, принимаемым всеми участниками общества единогласно.
Если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника
общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляет
более чем двадцать тысяч рублей, для определения стоимости этого имущества должен привлекаться независимый оценщик.
Договор об осуществлении прав участников X соглашение участников
О О О . Статья 8 Закона об ООО дополнена п. 3 следующего содержания. Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по
которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на
общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или)
при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части
доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и
5
См., в частности, Концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 года //
www.rambler.ru.
6
Торговое уложение Германии.., с. 474.
7
Коммерческий кодекс Франции, с. 154.
62
Хозяйство и право
ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления
одного документа, подписанного сторонами.
Вопрос о соглашениях акционеров, или так называемых акционерных соглашениях, в последнее время активно обсуждается. Высказаны предложения о включении института акционерных соглашений в Закон об АО с целью обеспечения прав, прежде всего, миноритарных
акционеров в управлении АО и разрешения так называемых тупиковых ситуаций 8: например,
при назначении в ООО генерального директора в ситуации 50/50, когда владельцами общества выступают два лица в равных долях и деятельность общества оказывается парализованной.
При положительном отношении к таким соглашениям данный институт требует серьезной
правовой проработки. В частности, Закон об ООО не предусматривает возможности судебной
защиты в связи с нарушением условий соглашения участниками. Необходимо определить
соотношение устава, соглашения участников и Закона об ООО. Соглашение участников не
должно противоречить нормам законодательства. В этом случае его следует признать недействительным.
Целесообразно также решить, какие именно положения должны устанавливаться соглашениями участников, а какие X уставом. Если в соглашении будут содержаться положения,
включенные и в устав, то будет ли оно обязательно для приобретателя доли в ООО, не подписавшего такое соглашение?
Закон не требует нотариального удостоверения соглашения между участниками ООО (как
происходит, например, в Германии в отношении акционерных соглашений). Представляется,
что некоторые положения такого соглашения могут вступать в силу только при условии принятия их на общем собрании участников. Таких правил Закон не содержит.
Наконец, ст. 8 Закона об ООО о правах участников общества устанавливает, что участники общества имеют также другие права, предусмотренные этим Законом. В та-ком случае необходимо дополнение о том, что права участников могут быть определены договором об осуществлении прав участников.
П о р я д о к п е р е х о д а д о л и к у ч а с т н и к а м и т р е т ь и м л и ц а м . Не секрет, что
ООО наряду с акционерными обществами служат объектами рейдерских захватов. Применительно к ООО речь идет, главным образом, о переходе долей участников к другим участникам
или к третьим лицам, который зачастую совершается с нарушением установленного порядка.
Нельзя не признать, что порядок перехода долей, предусмотренный ст. 21 Закона об
ООО в прежней редакции, был несовершенен. В частности, не был определен момент состоявшейся уступки доли в уставном капитале. Как правило, такие сделки
совершались в простой письменной форме. Множество судебных споров было связано с правом участника ООО на выход из ООО. Выход любого участника мог повлечь при определенных обстоятельствах ликвидацию самого ООО. В связи с этим
кардинальным изменениям подверглись именно положения Закона, касающиеся
перехода доли и выхода участника из ООО.
Порядок перехода доли участника к другим участникам и к третьим лицам достаточно просто определен европейским законодательством. Так, по Закону Германии «Об
обществах с ограниченной ответственностью» доли могут отчуждаться и передаваться по наследству (§ 15). Отчуждение частей доли допускается только с согласия
общества (§ 17) 9.
В соответствии с Коммерческим кодексом Франции доли участия могут свободно
передаваться в порядке наследования или в случае ликвидации общности имущества между супругами и могут быть предметом неограниченной уступки между супругами и между родственниками по восходящей и нисходящей линиям. Но устав может
предусматривать одобрение кандидатуры наследника.
8
9
http://corp-gov.ru/bd/db 25.10.2008.
Торговое уложение Германии.., с. 473, 474.
Корпоративное право
63
Согласно Кодексу Франции третьим лицам, являющимся посторонними по отношению к товариществу, доли участия могут быть отчуждены лишь с согласия большинства участников, имеющих не менее половины долей участия, если только уставом не предусмотрено квалифицированное большинство. Однако участники вправе
уступить свои доли друг другу без ограничений 10.
В Законе об ООО переход доли определен ст. 21 в новой редакции. Суть изменений в том,
что при сохранении некоторых императивных положений порядок перехода доли или части
доли участника к другим участникам и к третьим лицам регу-лируется уставом. Если устав не
содержит таких положений, действуют нормы Закона. Данная статья уточняет основания
перехода доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам общества либо к третьим лицам.
Доля или часть доли может продаваться не только по цене предложения третьему лицу, но
и по цене, заранее определенной уставом общества. Такая цена устанавливается уставом общества в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих
стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества
на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.).
Заранее определенная уставом цена покупки доли или части доли должна быть одинаковой для всех участников общества вне зависимости от принадлежности такой доли или такой
части доли в уставном капитале общества.
Уставом общества может быть предусмотрено, что участники общества или общество
имеют преимущественное право покупки не всей доли или не всей части доли в уставном
капитале общества, предлагаемых для продажи. При этом оставшаяся доля или часть доли
может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом
или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены.
Устав общества может содержать положение о предложении доли или части доли в уставном капитале общества всем участникам общества непропорционально размерам их долей.
Доли в уставном капитале общества переходят не только к наследникам граждан, но и к
правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом общества.
При продаже доли или части доли в уставном капитале общества с публичных торгов права и обязанности участника общества по таким доле или части доли переходят с согласия
участников общества.
Нотариальное удостоверение сделки по переходу доли или части доли
является обязательным. Несоблюдение нотариальной формы указанной сделки влечет за собой ее недействительность. Согласно Закону об ООО нотариальное удостоверение не требуется:
X при приобретении доли или части доли обществом (ст. 23);
X в случае, предусмотренном п. 2 ст. 26 (согласно данной норме выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также
выход единственного участника общества из общества не допускается. В связи с этим неясно,
что именно не подлежит нотариальному удостоверению);
X при распределении долей, принадлежащих обществу (ст. 24).
С момента нотариального удостоверения доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю. В случаях, не требующих нотариального удостоверения,
доля переходит к обществу, участникам общества или третьим лицам с момента внесения в
единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании
10
Коммерческий кодекс Франции, с. 156.
64
Хозяйство и право
правоустанавливающих документов. В связи с этим внесение записи в список участников
ООО (ст. 311) не имеет никакого значения.
Также нотариальному удостоверению подлежит договор залога доли или части доли в уставном капитале общества. Несоблюдение нотариальной формы указанной сделки влечет за
собой ее недействительность.
После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части
доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр
юридических лиц переход доли или части доли может быть оспорен только в судебном порядке.
После нотариального удостоверения сделки по переходу доли или части доли в уставном
капитале общества нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, в срок не позднее
чем в течение трех дней со дня такого удостоверения совершает нотариальное действие по
передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических
лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли, с приложением
соответствующего договора или иного выражающего содержание односторонней сделки и
подтверждающего основание перехода доли или части доли документа. Нотариус, удостоверив сделку, совершает нотариальное действие по передаче обществу, отчуждение доли или
части доли в уставном капитале которого осуществляется, копии заявления о внесении соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц с приложением
соответствующего договора или выражающего содержание односторонней сделки и подтверждающего основание для перехода доли или части доли документа.
П о р я д о к в ы х о д а у ч а с т н и к а и з О О О . Участник общества вправе выйти из общества путем отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или
общества, если это предусмотрено уставом общества. Право участника общества на выход из
общества может быть предусмотрено уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в его устав по решению общего собрания участников общества, принятому
всеми участниками общества единогласно, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Согласно п. 2 ст. 26 Закона об ООО выход участников общества из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного
участника общества из общества не допускается. Данное положение вполне логично, но
следовало бы добавить, что оставшийся единственный участник, желающий выйти из ООО,
должен принять решение о ликвидации общества.
Если уставом ООО предусмотрено право участника на выход, то выходящему уча-стнику
выплачивается действительная стоимость его доли либо выдается, с его со-гласия, в натуре
имущество такой же стоимости. Вместе с тем ст. 26 Закона в новой редакции перечисляет
случаи, при которых общество не вправе выплачивать дейст-вительную стоимость доли в
уставном капитале общества либо выдавать в натуре имущество такой же стоимости. В этой
ситуации общество на основании заявления в письменной форме, поданного не позднее чем в
течение трех месяцев со дня истечения срока выплаты действительной стоимости доли лицом,
вышедшим из общества, вправе восстановить его как участника общества и передать ему
соответствующую долю в уставном капитале общества.
В и н д и к а ц и я д о л и . В силу п. 17 ст. 21 Закона об ООО если доля или часть доли в уставном капитале общества возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель),
лицо, утратившее долю или часть доли, вправе требовать признания за ним права на данные
долю или часть доли в уставном капитале общества с одновременным лишением права на
данные долю или часть доли добросовестного приобретателя при условии, что данные доля
Корпоративное право
65
или часть доли были утрачены в результате противоправных действий третьих лиц или
иным путем помимо воли лица, утратившего долю или часть доли.
Можно ли рассматривать иск о признании права на долю, предъявляемый утратившим долю участником ООО к добросовестному приобретателю, в качестве виндикационного?
Вопрос о виндикации акций остается дискуссионным 11. Не поспешил ли законодатель,
включив данную конструкцию в Закон об ООО?
П р а в о у ч а с т н и к а т р е б о в а т ь в ы к у п а п р и н а д л е ж а щ и х е м у д о л е й возникает в случае принятия общим собранием участников общества решения:
X о совершении крупной сделки (ст. 46);
X об увеличении уставного капитала общества за счет внесения дополнительных вкладов
участниками общества (п. 1 ст. 19 Закона).
Если участник ООО голосовал против принятия такого решения или не принимал участия
в голосовании, общество обязано приобрести по его требованию долю в уставном капитале
общества, принадлежащую этому участнику. Данное требование может быть предъявлено
участником общества в течение сорока пяти дней со дня, когда участник общества узнал или
должен был узнать о принятом решении. В случае, если участник общества участвовал в общем собрании участников общества, принявшем такое решение, подобное требование может
быть предъявлено в течение сорока пяти дней со дня его принятия.
Общество в течение трех месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности,
если иной срок не предусмотрен уставом общества, обязано выплатить участнику общества
действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определенную на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника общества с соответствующим требованием, или с согласия
участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.
О. МАКАРОВА,
доцент кафедры коммерческого права
юридического факультета СПбГУ,
кандидат юридических наук
Договор об учреждении ООО
1 июля 2009 года вступает в силу Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О
внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее X Закон № 312-ФЗ). О нововведениях написано и сказано уже немало. Не вдаваясь в подробности грядущих изменений, хотелось бы заострить внимание на процедурных проблемах, с которыми теперь могут столкнуться как «старые» общества, созданные до вступления в силу указанного Закона, так и «новые».
Пункт 2 ст. 5 Закона устанавливает обязанность не позднее 1 января 2010 года привести
уставы и учредительные договоры обществ, созданных до дня вступления в силу этого Закона, в соответствие с частью первой ГК РФ (в редакции данного Закона) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее X Закон об ООО) (в ред. Закона № 312-ФЗ).
Возникает вопрос: что имеется в виду под приведением в соответствие с законодательством учредительных договоров? Означает ли это, что участники общества теперь в обязательном порядке должны перезаключить свои учредительные договоры и назвать их договорами
об учреждении? Или же они должны оставить их именно учредительными договорами с вне11
См.: Добровольский В. О практической ценности дискуссии по вопросу о виндикации акций // Акционерный
вестник, 2007, № 8; Лебедев К. К. Защита прав обладателей бездокументарных ценных бумаг (материально- и
процессуально-правовые аспекты разрешения споров, связанных с отчуждением бездокументарных ценных бумаг).
— М., 2007.
66
Хозяйство и право
сенными изменениями? Да и зачем вообще нужно что-то менять в учредительных договорах и
влечет ли невнесение изменений какие-то последствия?
Согласно новой редакции ст. 89 ГК РФ и ст. 11 Закона об ООО договор об учреждении
общества определяет размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость
доли каждого из учредителей общества. В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона об ООО в новой
редакции в уставах не обязательно иметь сведения о размере и номинальной стоимости доли
каждого участника общества. В соответствии с п. 13 ст. 21 Закона в случае, если доля или
часть доли в уставном капитале общества отчуждается учредителем общества, учрежденного
несколькими лицами, его полномочия подтверждаются нотариально удостоверенной копией договора об учреждении общества, а также выпиской из единого государственного реестра юридических лиц.
Таким образом, теперь договор об учреждении общества становится главным источником
информации о правах на долю определенного учредителя (именно учредителя, но не участника, который приобрел долю не в момент учреждения общества). А подтверждать свои полномочия на распоряжение долей следует только нотариальной копией такого договора.
Однако для того, чтобы у учредителей в будущем оставалась возможность подтверждать
свои права, им надо позаботиться о нотариальном удостоверении договора об учреждении
общества (либо засвидетельствовании подлинности подписей участников на этом договоре) в
соответствии со ст. 77, 78, 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от
11 февраля 1993 года. Это касается тех случаев, когда среди учредителей имеется хотя бы
одно физическое лицо. В противном случае ни один законопослушный нотариус не засвидетельствует подлинность копии с договора, подписанного в простой письменной форме с участием физических лиц. И даже если все учредители будут юридическими лицами, для получения в дальнейшем нотариально заверенной копии договора об учреждении лучше составить
такой договор в прошнурованном и пронумерованном виде с заверением его всеми учредителями.
Но означает ли сказанное, что учредительные договоры действующих обществ должны
быть переименованы в договоры об учреждении? В Законе не говорится о том, что учредительные договоры прекращают свое действие. Они лишь перестают быть учредительными
документами. Закон также не уравнивает эти два вида договоров между собой. Но так ли они
отличаются друг от друга и есть ли вообще основания для изменения учредительных договоров?
Единственное нововведение для договоров об учреждении общества X это условие о взыскании неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном
капитале общества (ст. 16 Закона об ООО в ред. от 30 декабря 2008 года). Указанное положение может включаться в договор по желанию учредителей.
Все остальные условия, которые должны содержаться в договоре согласно Закону об ООО
в ред. от 30 декабря 2008 года, там уже имеются, поскольку вносились в договор согласно
положениям ст. 12, 15 Закона об ООО в старой редакции при учреждении общества. Иные
условия договоров, если они были внесены, которые станут противоречить закону, просто
перестанут применяться.
Таким образом, самое главное и, пожалуй, единственное формальное отличие учредительного договора от договора об учреждении общества X только его название. Поэтому всё
«приведение в соответствие с законодательством» может вылиться только в переименование
договора.
Но, увы, как уже отмечено, знака равенства между этими видами договоров нет, что дает
основания предполагать появление различных толкований Закона № 312-ФЗ. Нет никаких
гарантий, что после исключения из устава сведений о размере и номинальной стоимости доли
каждого участника общества нотариус (для целей применения п. 13 ст. 21 Закона об ООО)
учтет в качестве доказательств полномочий нотариальную копию ранее заключенного учре-
Корпоративное право
67
дительного договора или копию договора, заверенную регистрирующим органом. Откровенно
абсурдна ситуация, когда нотариус откажется в качестве подтверждения полномочий принимать подлинный договор об учреждении общества, удостоверенный в нотариальном порядке.
Но и такое не исключено.
Законодательством не установлено обязательное нотариальное удостоверение договоров
об учреждении общества. Однако данное упущение может сыграть злую шутку с учредителями, которые при отчуждении своей доли в будущем столкнутся
с необходимостью нотариального удостоверения копии договора. Но в силу каких-нибудь обстоятельств (например,
внутренний конфликт между участниками, длительное отсутствие кого-либо из участников)
учредители не соберутся вместе у нотариуса. Тогда останется только судебный способ доказывания своих прав.
Очередная проблема возникает при реализации п. 7 ст. 5 Закона № 312-ФЗ, где определено, что если устав и учредительный договор не приведены в соответствие с законодательством, то подтверждение полномочий лица, отчуждающего долю или часть доли в уставном капитале общества, на распоряжение такими долей или частью доли для целей
применения п. 13 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 года) осуществляется
на основании устава общества в последней его редакции, определяемой в соответствии с
выпиской из единого государственного реестра юридических лиц.
Одна из главных целей, которую, видимо, преследует Закон № 312-ФЗ, устанавливая обязательность приведения учредительных документов в соответствие с новым законодательством, X унификация способов подтверждения полномочий по распоряжению долями. Под
«неприведением в соответствие», вероятно, имеется в виду то, что из уставов не исключены
сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества. Однако
неясно, какие последствия наступят, если эти условия останутся в уставе. Предположим, что в
обществе не намерены исключать из устава условия о составе участников и размере их долей
(что не противоречит требованиям закона), но остальные положения (часть из них) приводят в
соответствие с нормами действующего законодательства. Будет ли такой устав рассматриваться для целей применения п. 13 ст. 21 Закона об ООО как приведенный в соответствие с
законом? Сможет ли тогда учредитель подтверждать свои права уставом, а не нотариальной
копией договора об учреждении общества? Каким образом нужно будет подтверждать факт
приведения в соответствие с новым законодательством учредительного договора?
Еще один неясный момент, связанный с реализацией норм Закона № 312-ФЗ: нужно ли
платить государственную пошлину за внесение изменений в устав? В данном Законе ничего
об этом не сказано, несмотря на то что он в обязательном порядке предписывает всем обществам привести свои уставы в соответствие с законодательством.
Глава 253 НК РФ «Государственная пошлина» не предусматривает такого основания для
освобождения от уплаты пошлины, как приведение в соответствие с законодательством учредительных документов в обязательном порядке.
При этом нормы п. 4 ст. 59 Закона об ООО, освобождавшие ООО от уплаты регистрационного сбора, относятся только к случаям приведения в соответствие с нормами Закона об
ООО в ред. от 31 декабря 1998 года. К тому же данный пункт в силу прямого указания в ст. 3
Федерального закона от 29 июля 2004 года № 95-ФЗ
«О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу
некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах», а также разъяснений, данных в п. 15 постановления Пленума ВАС
РФ от 28 февраля 2001 года № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодек-са Российской Федерации», мог применяться только до вступления в силу главы 253
НК РФ.
Представляется, что было бы правильным предусмотреть в Законе об ООО и
ГК РФ
обязательное нотариальное удостоверение договоров об учреждении общества с участием
68
Хозяйство и право
физических лиц, установив размер государственной пошлины в НК РФ за такое удостоверение не более размера за нотариальное удостоверение сделок, предмет которых не подлежит
оценке; ст. 5 Закона № 312-ФЗ изложить более детально, исключив обязательность приведения уставов и учредительных договоров в соответствие с действующим законодательством;
для обществ, зарегистрированных до вступления в силу Закона № 312-ФЗ, прямо предусмотреть, что в случае исключения из устава сведений о размере и номинальной стоимости доли
каждого участника общества полномочия учредителей таких обществ на распоряжение долями могут подтверждаться подлинниками учредительных договоров или их копиями, заверенными нотариусом или регистрирующим органом и выписками из ЕГРЮЛ; в НК РФ внести
изменения по вопросу освобождения от уплаты государственной пошлины организаций, приводящих свои учредительные документы в соответствие с требованиями законодательства.
До тех пор, пока никаких официальных разъяснений по применению Закона № 312-ФЗ
нет, физическим лицам, которые собираются совместно с другими лицами создавать ООО
после 1 июля 2009 года, разумно было бы осуществлять нотариальное удостоверение договора об учреждении ООО в добровольном порядке. А для себя сразу же делать либо еще один
нотариально удостоверенный экземпляр, либо нотариально заверенную копию такого договора.
А. СЕРЕГИН,
ведущий юрист ООО «ИНПАНЭК»
Субсидиарная ответственность в правоотношениях
основного и дочернего обществ
На практике нередки случаи, когда учредители общества, обремененного пассивами, сталкиваются с проблемой исполнения своих обязательств перед кредиторами.
В подобных
ситуациях учредители общества могут осуществить его реорганизацию. При этом долги общества, возникшие до его реорганизации, распределяются между несколькими юридическими
лицами, в частности, следующим образом: активы X одному (нескольким) обществам, а пассивы X другому обществу. В результате кредиторы имеют дело с должником, у которого
минимальное количество активов, а учредители получают вновь образованное юридическое
лицо, ликвидные активы которого свободны от обязательств. Однако кредиторы могут не
согласиться с таким делением. Да и в силу п. 6 ст. 15 Федерального закона от 26 декабря 1995
года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее X Закон об АО) при реорганизации
акционерное общество обязано уведомить об этом своих кредиторов. Это предусмотрено как
раз для предотвращения подобной ситуации.
Существует и другой способ: создание дочернего общества и перераспределение в его
пользу имущества, активов или пассивов по своему усмотрению. При этом основное общество никого из кредиторов о своем решении информировать не обязано. Фактически кредитор
может и не узнать, что наиболее ликвидная часть активов переместилась с баланса основного
общества на баланс дочернего. Нельзя потребовать от основного общества прекратить или
досрочно исполнить обязательства. Дочернее общество начнет свою деятельность, не имея
обязательств перед кредиторами. Создание дочернего общества X весьма удобный инструмент в корпоративной политике, он позволяет оптимально решать множество налоговых,
финансовых и иных задач.
В случае создания дочернего общества с целью перераспределения проблемных долгов
основного общества гарантией прав кредиторов служит субсидиарная ответственность, поскольку имущественная ответственность выступает определенным регулятором поведения в
Корпоративное право
69
отношениях между дочерним обществом и основным и стимулирующим средством понуждения контрагентов к надлежащему исполнению обязательств. Однако это реально при соблюдении определенных условий.
Рассматривая интересы кредитора сквозь призму их защиты посредством имущественной
(субсидиарной) ответственности, отмечу, что в действующем законодательстве права субсидиарного должника четко не определены (в отличие от залоговых и поручительских правоотношений) и установить его вину и обязательства по отношению к кредитору достаточно
сложно, в связи с чем применение субсидиарной ответственности в целом становится непростым делом.
В отечественной правоприменительной практике субсидиарная ответственность применяется к правонарушителю главным образом в виде имущественных мер для восстановления
имущественного положения потерпевшего в то состояние, которое было до совершения правонарушения. Вместе с тем до настоящего времени порядок ее применения на практике не
исследован должным образом.
В силу ст. 399 ГК РФ субсидиарная ответственность наступает в случае, если основной
должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в
разумный срок ответ на предъявленное требование. При наличии указанного условия субсидиарная ответственность применяется в отношении лица, которому кредитор может предъявить требование в силу того, что это лицо несет ответственность дополнительно к ответственности основного должника. Однако до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность
дополнительно
к ответственности другого лица, являющегося основным должником
(субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.
Е. Суханов в отношении структуры п. 1 ст. 399 ГК РФ вводит термин «субсидиарное
обязательство», представляющее собой разновидность гражданско-правовой ответственности либо за действия основного должника, либо за собственные упущения 1.
Таким образом, субсидиарное (дополнительное) обязательство является правовой формой,
обеспечивающей интерес кредитора в получении возмещения вреда по основному обязательству. Суть субсидиарного обязательства состоит в возложении на дополнительного должника
исполнения обязательства (возмещения вреда) вместо должника по основному обязательству,
если последний не совершил в срок надлежащих действий (ст. 399 ГК РФ).
Для того чтобы выявить условия возникновения субсидиарной ответственности в случае
образования основным обществом дочернего общества, рассмотрим нормы, регулирующие
положение дочернего общества и основного, а также их права и обязанности по отношению
друг к другу.
Как установлено в п. 1 ст. 105 ГК РФ, хозяйственное общество признается дочерним, если
другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия
в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо
иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. При
этом дочернее общество в силу п. 2 ст. 105 ГК РФ не отвечает по долгам основного общества
(товарищества).
Как указал ФАС Поволжского округа в постановлении от 9 марта 2007 года по делу
№ А55-11613/2006-27, в силу п. 2 ст. 105 ГК РФ в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. При этом основанием для
привлечения ответчика к субсидиарной ответственности является преобладающее
участие в уставном капитале должника и наличие у него права давать обязательные
для должника указания.
1
См.: Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Том II. Полутом 1. Изд. второе, перераб. и доп. / Под ред.
Е. А. Суханова. — М.: Волтерс Клувер, 2004, с. 28-29.
70
Хозяйство и право
Отмечу, что с момента государственной регистрации дочернее общество приобретает и
реализует свои права самостоятельно, однако из этого не следует, что такое дочернее общество является самостоятельным юридическим лицом, поскольку его работа все же строится по
модели основного общества (ст. 105, 106 ГК РФ).
Для осуществления влияния на дочернее общество основное общество вправе заключить
специальный договор с дочерним либо закрепить в уставе дочернего общества специальные
положения. При этом основному обществу вовсе не обязательно приобретать контрольный
пакет акций (как в случае с акционерным обществом X п. 2 ст. 6 Закона об АО).
Данное правило согласуется и с судебной практикой. Как указал ФАС Московского
округа в постановлении от 13 октября 2005 года по делу № КГ-А40/9550-05-1,2, основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в
договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества.
Основное общество отвечает по долгам, а также по искам дочернего в двух случаях:
y если дочернее общество докажет, что оно заключило сделку по указанию основного общества (солидарная ответственность X п. 2 ст. 105 ГК РФ). В данной ситуации если один из
должников полностью рассчитается с кредитором по солидарным обязательствам, остальных
освободят от долга;
y если доказано, что в результате выполнения дочерним обществом обязательных указаний основного общества первое обанкротилось (субсидиарная ответственность X ст. 399 ГК
РФ). Тогда основное общество обязано погасить часть долга дочернего общества, которую то
не может покрыть за счет собственного имущества. Таким образом, основное общество несет
субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества.
Аналогичные требования предусмотрены и в отношении акционерных обществ.
Так, согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним
обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.
Основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные
для последнего указания, только когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.
При несостоятельности дочернего общества по вине основного общества (товарищества)
последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность дочернего
общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого
наступит несостоятельность дочернего общества.
Как указал ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 4 декабря 2007 года
№ Ф03-А51/07-1/5286 по делу № А51-3996/2006-26-94, для возложения на основное
общество субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества на основании п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» необходимо доказать наличие со стороны основного общества обязательных для исполнения указаний либо совершение действий по отношению к дочернему обществу и причинно-следственную связь между этими указаниями
(действиями) и банкротством должника (дочернего общества). Кроме того, должна
быть установлена вина основного общества в банкротстве дочернего общества.
Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются
причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное
общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях
совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее
общество понесет убытки.
Корпоративное право
71
Вместе с тем достаточно непросто доказать, что основное общество заведомо знало, что
решения, на которых оно настаивало, приведут дочернее общество к банкротству. Указанный
момент законодательством практически не урегулирован.
Фактически при отсутствии доказательств связи между действиями основного общества и
несостоятельностью (банкротством) дочернего общества, а также при отсутствии доказательств вины основного общества в наступившем банкротстве практически невозможно взыскать какие-либо денежные средства в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего общества в связи с доведением его до банкротства действиями основного
общества.
Как указано в п. 3 ст. 56 ГК РФ, если несостоятельность (банкротство) юридического лица
вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или
другими лицами, которые вправе давать обязательные для этого юридического лица указания
либо иным образом определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
С учетом данной правовой нормы и постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах,
связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для
привлечения к субсидиарной ответственности по ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ необходима совокупность условий: наличие у ответчика права давать обязательные для истца указания либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; причинноследственная связь между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в
отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство);
недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами. Кроме того, нужно установить
вину ответчика для возложения на него ответственности.
Доказательствами того, что основное общество имело возможность определять решения,
принимаемые дочерним обществом, и контролировать их (из чего впоследствии можно делать
вывод о том, что основное общество могло быть осведомлено об угрозе несостоятельности
дочернего общества), являются соответствующие первичные бухгалтерские документы, а
также учредительные документы, в том числе устав дочернего общества, договор о хозяйственно-правовых взаимоотношениях между основным и дочерним обществами; приказы и
распоряжения основного общества, непосредственно регулирующие вопросы внутренней
финансово-хозяйствен-ной деятельности дочернего общества и назначение его органов
управления.
Таким образом, для применения субсидиарной ответственности необходимо установить
обстоятельства, имеющие существенное значение для реализации данной имущественной
ответственности, в частности факт воздействия основного общества на дочернее общество, на
его хозяйственную деятельность, в том числе наличие каких-либо обязательных указаний (в
том числе и по сделкам, совершенным дочерним обществом), преднамеренных действий,
направленных на возникновение у дочернего общества кредиторской задолженности и, как
следствие, X на банкротство дочернего общества.
Кроме того, существенно для применения субсидиарной ответственности ведение дочерним обществом хозяйственной деятельности и совершение каких-либо сделок в период с
момента реорганизации до момента банкротства, а также то, из каких правоотношений возникла кредиторская задолженность дочернего общества, которая привела к его банкротству.
Размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, определен в п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве, согласно которому размер
такой ответственности определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными
72
Хозяйство и право
от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника. Положения,
обязывающего ответственное лицо нести субсидиарную ответственность по обязательствам
должника в ином размере, данная норма не содержит.
Не менее важны такие вопросы, как соблюдение порядка и условий создания дочернего
общества, в частности наличие данных о составе имущества образуемого общества, в том
числе баланса и передаточного акта, определяющих объем имущества, которым наделяется
образуемое общество, и объем переходящих к нему обязательств.
Таким образом, создание дочернего общества X это довольно удобный способ оптимизации активов и пассивов основного общества, поскольку позволяет на законных основаниях
осуществлять перераспределение обязательств между основным обществом и дочерним. В
случае образования дочернего общества никого из кредиторов о своем решении основное
общество информировать не обязано. Поэтому на практике возможна ситуация, когда созданное дочернее общество имеет финансовые показатели, которые потенциально могут привести
его к несостоятельности. Однако доказать, что основное общество несет за это ответственность, очень сложно, и это затрудняет применение механизма субсидиарной ответственности
для взыскания каких-либо денежных средств в пользу кредиторов.
Д. БОРИСОВ,
аспирант кафедры гражданского права Юридического института
Дальневосточного государственного университета
Ответственность за неисполнение обязанности
направить публичную оферту о приобретении
ценных бумаг акционерного общества
Обязательное предложение, предусмотренное в ст. 842 Федерального закона от 26 де-кабря
1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее X Закон об АО), представляет
собой механизм, обеспечивающий защиту экономических интересов акционеров открытого
акционерного общества в условиях, когда в нем происходит нарастание корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц.
Под корпоративным контролем понимается возможность акционера влиять на формирование воли юридического лица. Нарастание корпоративного контроля может быть обеспечено
посредством: приобретения крупных пакетов голосующих акций; получения акций в доверительное управление или залог с возможностью пользования правами по ним; получения права
голоса по доверенности («скупка голосов»); заключения корпоративных соглашений о совместных действиях и установления иной аффилированности.
Для целей главы XI1 Закона об АО принимается во внимание только первый аспект: нарастание корпоративного контроля посредством приобретения значительных пакетов голосующих акций. В этой ситуации акционерам законодательно обеспечивается возможность
возврата их инвестиций. Лицо, приобретшее самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами более 30, 50 и 75 процентов голосующих акций общества, обязано направить публичную оферту о покупке ценных бумаг общества определенных видов, категорий (типов). Акционеры, которые видят угрозу своим экономическим интересам в нарастаю-
Корпоративное право
73
щей концентрации корпоративного контроля, имеют возможность покинуть компанию и
вернуть свои инвестиции по цене не ниже текущей рыночной.
За неисполнение предусмотренной Законом обязанности направить обязательное предложение установлены два вида санкций: гражданско- и административно-пра-вовые.
Административная ответственность. КоАП РФ предусмотрел санкции за нарушение
правил приобретения более 30 процентов голосующих акций общества, установленных Законом об АО. Согласно ст. 15.28 нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов
акций ОАО, правил их приобретения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц X от пяти
тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц X от пятидесяти тысяч до пятисот
тысяч рублей.
Рассмотрим следующую ситуацию. Лицо, не являющееся акционером общества, приобрело 35 процентов голосующих акций общества и не направило обязатель- ное предложение о
приобретении эмиссионных ценных бумаг. Каковы последствия этого?
Если в течение 35 дней с момента совершения приходной записи по лицевому счету (счету депо) о приобретении соответствующего количества голосующих акций или с момента,
когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно
с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, не будет направлено обязательное предложение, федеральный орган исполнительной власти по рынку
ценных бумаг вправе возбудить административное производство, в рамках которого может
наложить административное взыскание в виде штрафа.
Гражданско-правовая ответственность. Закон об АО установил, что с момента приобретения более 30, 50, 75 процентов общего количества акций, предусмотренных в п. 1 ст. 842,
и до момента направления обязательного предложения акционер, который приобрел эти акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим соответственно 30, 50, 75 процентов принадлежащих им голосующих акций. При этом остальные
акции, принадлежащие данному лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются (пп. 6, 7 ст. 842 Закона об АО).
Количество акций, правом голоса по которым обладают приобретатель ценных бумаг и
его аффилированные лица, кому в совокупности стало принадлежать более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций ОАО, следует определять в зависимости от количества (доли) таких акций, принадлежавших им до превышения пороговых значений, установленных
Законом об АО.
му
y Если до сделки (сделок) по приобретению ценных бумаг лицу, приобретшеценные бумаги, и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало не более 30
процентов общего количества акций открытого общества, наступают следующие последствия:
X после приобретения более 30 процентов акций и до направления обязатель-ного предложения указанные лица имеют право голоса по акциям, составляющим только 30 процентов
их общего количества;
X если сразу превышены пороговые значения в 50 или 75 процентов акций, то количество
акций, правом голоса по которым обладают эти лица до направления обязательного предложения, составляет только 30 процентов их общего количества.
y Если до сделки (сделок) по приобретению ценных бумаг лицу, приобретшему
ценные бумаги, и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало бо-лее 30, но не
более 50 процентов общего количества акций открытого общества, наступают следующие
последствия:
X после приобретения более 50 процентов акций и до направления обязательного предложения они имеют право голоса по акциям, составляющим только 50 про-центов их общего
количества;
74
Хозяйство и право
X если сразу превышено пороговое значение в 75 процентов акций, то количество акций,
правом голоса по которым обладают эти лица до направления обязательного предложения,
составляет только 50 процентов их общего количества.
y Если до сделки (сделок) по приобретению ценных бумаг лицу, приобретшему
ценные бумаги, и его аффилированным лицам в совокупности принадлежало бо-лее 50, но не
более 75 процентов общего количества акций ОАО, наступают следующие последствия:
X после приобретения более 75 процентов акций и до направления обязательного предложения они имеют право голоса по акциям, составляющим только 75 процентов их общего
количества.
Приобретатель ценных бумаг и его аффилированные лица, которым в совокупности стало
принадлежать более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций ОАО, получают право
голоса по всем принадлежащим им акциям с даты направления в ОАО обязательного предложения (информационное письмо ФСФР от 19 сентября 2008 года «О разъяснении отдельных
вопросов применения главы XI1 Федерального закона «Об акционерных обществах» 1).
Гражданско-правовые санкции общество применяет при подготовке и проведении общего
собрания акционеров.
Решение о количестве голосов по акциям, которыми вправе голосовать на общем собрании акционеров лицо и его аффилированные лица, совместно владеющие более чем 30, 50 или
75 процентами общего количества акций ОАО, принимает счетная комиссия общества, в том
числе регистратор, выполняющий функции счетной комиссии такого ОАО.
В названном информационном письме отмечено следующее. Если в списке лиц, имеющих
право на участие в общем собрании акционеров открытого общества, имеется лицо, которое
самостоятельно или совместно с аффилированными лицами обладает количеством голосов по
акциям, составляющим более 30, 50 или 75 процентов общего количества акций открытого
общества, регистратору, выполняющему функции счетной комиссии открытого общества, в
целях правильного определения кворума общего собрания акционеров и соблюдения требований пп. 6 и 7 ст. 842 Закона рекомендуется запрашивать у открытого общества, а также у такого лица информацию (документы), подтверждающую возникновение или отсутствие (п. 8
ст. 842) у такого лица обязанности по направлению обязательного предложения, а в случае
возникновения такой обязанности X ее исполнение указанным лицом в соответствии со
ст. 842 Закона. При отсутствии у регистратора соответствующих документов, подтверждающих неисполнение указанным лицом возникшей у него обязанности по направлению обязательного предложения, он не вправе применять ограничение, установленное п. 6 ст. 842, и
должен определять кворум (правомочность) общего собрания акционеров по общим правилам
ст. 58 Закона.
Какие именно правовые последствия наступают в случае ненаправления обязательного
предложения:
y временно изменяется объем прав, удостоверяемых определенной частью акций, принадлежащих «нарушителю» (акции, приобретенные сверх порогового значения, установленного
Законом, становятся временно неголосующими);
y или временно ограничивается в правах владелец ценных бумаг (акции остаются голосующими, но их владельцу запрещено пользоваться правом голоса по ним).
Проанализируем различные ситуации.
1. Происходит временное изменение объема прав, удостоверяемых акциями определенных
категорий (типов).
Закон допускает временное изменение объема прав, удостоверяемых акциями, без конвертации данных ценных бумаг.
Это происходит, в частности, когда акции поступают в собственность эмитента, разместившего эти ценные бумаги (образуются казначейские акции). По общему правилу при совпа1
http://www.cdipravo.ru/news/n16-02-09.html
Корпоративное право
75
дении должника и кредитора в одном лице обязательство прекращается (ст. 415 ГК РФ). Согласно этому правилу должны быть прекращены права, удостоверяемые ценными бумагами,
поступившими в собственность обязанного лица, их разместившего. Из этого правила корпоративное законодательство сделало исключение. Если эмитент (обязанное лицо, разместившее
ценные бумаги) стал владельцем размещенных им акций (ценных бумаг, удостоверяющих
обязательственные по отношению к нему права), то права по ним не прекращаются, а временно «замораживаются». Указанные акции не предоставляют право голоса, не учитываются при
подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды (п. 6 ст. 76 Закона об АО). Эти акции
становятся, по существу, не ценной бумагой, а неким суррогатом. Это достаточно серьезное
исключение из общих правил. Превращение части акций в неголосующие суррогаты носит
временный характер. В течение года они будут отчуждены обществом и соответственно восстановятся в полном объеме удостоверяемые ими права или будут аннулированы с уменьшением уставного капитала общества.
Закон об АО допускает размещение привилегированных акций с изменяющимся объемом
прав:
y привилегированные акции с определенным в уставе размером дивидендов в случае, если
на годовом общем собрании акционеров независимо от причин не было принято решение о
выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа, начинают предоставлять право голоса их владельцам по всем
вопросам компетенции общего собрания акционеров (п. 5 ст. 32 Закона об АО);
y привилегированные кумулятивные акции с определенным в уставе размером дивидендов в случае, если на годовом общем собрании акционеров, на котором должно было быть
принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов,
такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов,
предоставляют право голоса их владельцам по всем вопросам компетенции общего собрания
акционеров (п. 5 ст. 32 Закона об АО).
Превращение этих акций в голосующие носит временный характер. Право акционеров X
владельцев привилегированных акций таких типов участвовать в общем собрании акционеров
с правом голоса по всем вопросам его компетенции прекращается с момента первой выплаты
по указанным акциям дивидендов в полном размере.
Временное предоставление права голоса по неоплаченной обыкновенной акции. Закон предусматривает, что по общему правилу при учреждении акционерного общества право голоса
по обыкновенным акциям наступает не с момента их размещения, а с момента их полной
оплаты. По общему правилу размещенные обыкновенные акции являются неголосующими до
момента их полной оплаты, если право голоса по этим акциям не предоставлено уставом
общества. В постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых
вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (подп. 2 п. 7) установлено, что не оплаченные учредителем общества акции учитываются при определении
кворума общего собрания акционеров, только если уставом общества предоставлено право
голоса по таким акциям до момента их полной оплаты. Если право голоса по таким акциям
уставом общества не предоставлено, то при определении кворума они не подлежат учету.
Вывод о том, что не полностью оплаченные акции не учитываются при определении кворума,
основывается на признании их неголосующими.
Превращение части размещенных акций в неголосующие уменьшает общее количество
размещенных голосующих акций общества и, наоборот, превращение части размещенных
акций в голосующие увеличивает общее количество размещенных голосующих акций общества, что порождает серьезные последствия для всех акционеров.
Прежде всего, это влияет на права акционеров, осуществление которых связано с относительной долей принадлежащих им голосующих акций:
76
Хозяйство и право
y 1 процент голосующих акций дает право обратиться в суд с иском к членам органов
управления общества и к единоличному исполнительному органу общества о возмещении
причиненных обществу убытков, право требовать ознакомления со списком лиц, имеющих
право на участие в общем собрании акционеров общества;
y 2 процента голосующих акций дают право вносить вопросы в повестку дня годового
общего собрания акционеров и выдвигать кандидатов в органы общества;
y 10 процентов голосующих акций дают право требовать созыва внеочередного общего
собрания акционеров общества, право самостоятельно созывать внеочередное общее собрание
акционеров общества;
y 25 процентов голосующих акций дают право доступа к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа общества.
Вследствие уменьшения общего количества размещенных голосующих акций общества
возрастает относительная доля оставшихся голосующих акций. Акционеры, владеющие тем
же количеством голосующих акций в абсолютном выражении, повышают свою долю в
уменьшившемся количестве размещенных голосующих акций общества. Если изначально
некоторые из них не обладали определенными правами, после уменьшения общего количества размещенных голосующих акций общества они получили возможность их осуществлять.
Обратная ситуация складывается в случае, если происходит увеличение общего количества
размещенных акций общества (трансформация привилегированных акций в голосующие и
полная оплата учредителями размещенных обыкновенных акций).
Изменение количества голосующих акций общества отражается на определении кворума
общего собрания акционеров. Казначейские и иные временно неголосующие акции вычитаются из общего числа размещенных голосующих акций общества и, наоборот, временно голосующие привилегированные акции прибавляются к их количеству.
2. Другая ситуация X объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, не меняется, а происходит временное ограничение в правах владельца ценной бумаги.
Акционеру X владельцу голосующих акций решением суда запрещено голосовать частью
спорных акций на конкретном собрании акционеров. При этом объем прав, удостоверяемых
ценной бумагой, не изменился, она осталась голосующей, однако владельцу ценной бумаги
запрещено пользоваться правом голоса, предоставляемым данной бумагой.
Введенный судом запрет акционеру голосовать акциями по всем или отдельным вопросам
повестки дня общего собрания акционеров не означает изменение «статуса» самих голосующих акций. Именно на это справедливо указано в п. 4 «Обзора практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спо- рам, связанным с обращением ценных
бумаг» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 года № 72): «Хотя
акционеру определением арбитражного суда о принятии мер по обеспечению иска было запрещено голосовать по одному из вопросов повестки дня общего собрания акционеров, однако на момент проведения собрания его акции были голосующими в смысле пункта 1 статьи 49
Закона об акционерных обществах». В этом случае общее количество размещенных голосующих акций общества остается неизменным, однако в собрании акционеров конкретный акционер не может пользоваться правом голоса по части принадлежащих ему ценных бумаг.
Нужно разграничить следующие ситуации.
Первая X изменяется объем прав, удостоверяемых ценной бумагой: она временно становится либо неголосующей (казначейские акции, акции, не полностью оплаченные учредителями), либо голосующей (привилегированные акции определенных типов, дивиденд по которым объявлен не в полном размере). В связи с изменением общего количества размещенных
голосующих акций возникают объективные последствия, касающиеся осуществления прав
всеми акционерами общества.
Корпоративное право
77
Вторая X объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, остается неизменным, но временно ограничивается в правах владелец ценной бумаги. В этих обстоятельствах последствия
возникают только для акционера, чьи права ограничены.
В одном случае модифицируется объект права собственности, в другом X ограничения
касаются субъекта этого права X владельца ценной бумаги, при этом объем прав, удостоверяемых ценной бумагой, остается неизменным.
Какие последствия возникают в случае применения санкций, предусмотренных п. 6 ст. 84 2
Закона об АО?
Первоначально эта норма звучала следующим образом: «остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются».
Имеются в виду акции, приобретенные сверх пороговых значений в 30, 50 и 75 процентов
голосующих акций.
Редакция этой статьи не содержала указания на то, что такие акции являются
неголосующими. Это позволяло делать вывод, что вследствие несоблюдения требований акционерного закона дополнительно приобретенные акции объективно не перестают быть голосующими, объем удостоверяемых ими прав не изменился, а происходит ограничение в правах
владельца этих ценных бумаг. За допущенные им нарушения он лишается возможности пользоваться правом голоса, предоставляемым этими ценными бумагами.
Предположим, что уставный капитал общества состоит из 100 обыкновенных акций (100
процентов голосующих акций). Акционер владел 50 акциями, приобрел еще 20 и не направил
публичную оферту. Каким образом дополнительно приоб-ретенные акции не учитываются
при определении кворума общего собрания акционеров?
Кворум X это соотношение числа голосующих акций, представленных в собрании, с общим числом размещенных голосующих акций общества.
При первоначальной редакции рассматриваемой статьи Закона был возможен следующий
ответ на поставленный вопрос. Эти 20 обыкновенных акций вычитаются только из числа
голосующих акций, принадлежащих «нарушителю» Закона. В собрании принял участие один
этот акционер X владелец 70 обыкновенных акций общества.
Счетная комиссия исходит из того, что общее количество размещенных голосующих акций осталось прежним и составляет 100 обыкновенных акций общества, а из числа акций,
принадлежащих лицу, зарегистрированному для участия в собрании, голосующими являются
только 50 акций, что составляет 50 процентов всех размещенных голосующих акций общества. Кворум отсутствует, собрание не состоялось.
Однако Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 220-ФЗ в эту статью Закона была
внесена поправка, согласно которой эти ценные бумаги «голосующими акциями не считаются». Законодатель применил конструкцию не ограничения в правах «нарушителя» Закона, а
изменения объема прав, удостоверяемых частью размещенных акций.
В обоснование такого подхода приведу следующие аргументы. Временное ограничение в
правах нарушителя Закона затрагивает только его права, связанные с участием в общем собрании акционеров, в то время как признание указанных акций неголосующими увеличивает
объем прав остальных акционеров. Вследствие уменьшения общего числа размещенных голосующих акций общества возрастает относительная доля голосующих акций, принадлежащих
другим акционерам. Если изначально некоторые акционеры не обладали определенными
правами, то после уменьшения общего количества размещенных голосующих акций общества
они получили возможность их осуществлять.
Рассмотрим следующую ситуацию. Уставный капитал общества составляет 100 обыкновенных акций. Лицо, не являющееся его акционером, приобрело 90 процентов голосующих акций общества и не направило обязательное предложение о приобретении эмиссионных
ценных бумаг. В этом случае 60 процентов принадлежащих этому акционеру акций признаются неголосующими, то есть право голоса предоставляют только 30 процентов принадлежа-
78
Хозяйство и право
щих этому лицу акций. Акционер владеет одной обыкновенной акцией, что первоначально
составляло 1 процент голосующих акций общества. Данный инвестор не был правомочен
самостоятельно предлагать вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров,
выдвигать кандидатов для избрания в органы общества. После признания части акций неголосующими его доля в общем количестве оставшихся голосующих акций возросла до 2,5 процента и он получил возможность реализовывать перечисленные права.
Однако достоинства этого подхода весьма незначительны. Закон установил относительные доли голосующих акций, с которыми связано осуществление определенных прав. Это 1,
2, 10 и 25 процентов. Для того, чтобы в абсолютном выражении количество голосующих
акций, которое изначально составляло 1 процент всех размещенных голосующих акций, образовало 2 процента, необходимо, чтобы неголосующими было признано не менее 50 процентов
размещенных акций общества. Однако увеличить 2 процента голосующих акций до 10 уже
нельзя. Максимально эта доля способна возрасти до 6,25 процента, и только в случае, если
«поглотитель» приобретет сразу 98 процентов голосующих акций общества и при этом 68
процентов принадлежащих ему акций будут признаны неголосующими.
У рассматриваемого подхода есть существенный недостаток. В большинстве случаев «поглотителю» нет смысла делать затратную обязательную оферту, поскольку путем сокращения
общего числа голосующих акций общества он повышает свою долю в общем числе голосов и
обеспечивает возможность самостоятельно принимать решения практически по всем вопросам компетенции общего собрания акционеров.
Допустим, что до совершения сделки (сделок) по приобретению акций потенциальному
покупателю принадлежало более 30 процентов голосующих акций общества. В результате
сделки (сделок) он превысил пороговое значение в 50 процентов размещенных голосующих
акций общества и не направил обязательное предложение. Часть принадлежащих ему акций
признаются неголосующими. Это акции, приобретенные им в количестве свыше 50 процентов
размещенных голосующих акций общества. В связи с признанием части акций неголосующими происходит также уменьшение общего числа размещенных голосующих акций общества.
Акции «поглотителя», которые остаются голосующими, составляют более 50 процентов от
уменьшенного числа размещенных голосующих акций общества. Он обеспечивает кворум общего собрания акционеров и принятие решений, для которых требуется простое большинство.
Если в обществе будут признаны неголосующими более 33,4 про-цента акций, он в состоянии
самостоятельно обеспечить принятие решений, для ко-торых необходимо большинство в три
четверти голосов.
Представляется неудачной поправка, внесенная в п. 6 ст. 842, согласно которой акции,
приобретенные сверх порогового значения, установленного Законом, голосующими акциями
не считаются. Если поглотитель приобрел контрольный пакет акций, то санкции, предусмотренные п. 6 ст. 842 Закона об АО, не влияют на объем его корпоративного контроля.
На мой взгляд, при несоблюдении требований ст. 842 Закона об АО эффективнее применять следующие меры:
y изменять объем прав, удостоверяемых определенной частью акций, принадлежащих
«нарушителю» (признавать акции, приобретенные сверх порогового значения, установленного законом, временно неголосующими);
y или ограничивать в правах нарушителя закона (акции остаются голосующими, но их
владельцу временно запрещено пользоваться правом голоса по ним).
Очевидно, что ограничение в правах нарушителя закона логичнее и эффективнее для
«подталкивания» его к исполнению предусмотренной Законом обязанности.
Представляется целесообразным указать, что лицо, нарушившее требование п. 1 ст. 842
Закона об АО (не направившее обязательное предложение), не имеет права голосовать частью
принадлежащих ему акций. Эти акции не учитываются при определении кворума общего
собрания акционеров в части голосующих акций, принадлежащих данному участнику собра-
Корпоративное право
79
ния, в то время как общее количество размещенных голосующих акций общества остается
неизменным.
А. ГЛУШЕЦКИЙ,
генеральный директор ЗАО «Центр деловой информации
еженедельника «Экономика и жизнь»,
кандидат экономических наук, профессор
БЮДЖЕТНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Проблемы исполнения бюджетных обязательств
по финансированию льгот
Принятием Федерального закона от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ, образно именуемого «О
монетизации льгот», ознаменовалась реформа системы социальной защиты граждан. Суть ее
заключалась в изменении форм социальной поддержки населения: замене натуральных льгот
адресными денежными компенсациями. Однако ориентация на постепенный поэтапный переход к новым формам социальной защиты обусловила сохранение до настоящего времени
значительной части натуральных льгот.
Механизм предоставления социальной поддержки в натуральной форме вовлекает в сферу
отношений льготника и государства третье лицо X субъекта предпринимательской деятельности, на которого возлагаются обязанности по непосредственному предоставлению льготы с
дальнейшим возмещением за счет средств бюджета ее стоимости. Зачастую в указанной ситуации предприятие оказывается заложником недостаточного финансирования государственных социальных обязательств и бывает вынуждено обращаться за судебной защитой.
Дела, связанные с взысканием в арбитражном процессе убытков предприятий, обусловленных предоставлением льгот, характеризуются, в первую очередь, слож-ностью в определении лица, материально обязанного по иску.
По правилам ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в
результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного
самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государст-венного органа или органа местного
самоуправления, подлежат возмещению Рос-сийской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муни-ципальным образованием.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 17 постановления от
22 июня 2006 года № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами
норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», ответчиком по делам о взыскании убытков, вызванных неисполнением публично-правовым образованием обязанности по возмещению платы, не полученной от льготных категорий потребителей,
является непосредственно публично-правовое образование.
Взыскание производится с публично-правового образования не только в случае неисполнения им обязанности по возмещению платы, но и когда средства на возмещение неполученной платы фактически были предоставлены распорядителю бюджетных средств, но он не
исполнил возложенные на него обязанности.
Между тем при определении конкретного публично-правового образования, обязанного
финансировать те или иные льготы, истцы сталкиваются с противоречиями в законодательстве, отсутствием единообразной судебной практики. При рассмотрении таких дел публичноправовые образования используют существующие правовые коллизии для того, чтобы переложить бремя финансирования социальных льгот на бюджет иного уровня. Процесс часто
приобретает затяжной характер с привлечением к участию в деле второго ответчика, третьих
лиц, постоянным представлением сторонами новых доводов и доказательств.
Бюджетное законодательство
81
Согласно ст. 72 Конституции РФ вопросы социальной защиты населения, включая социальное обеспечение, относятся к сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.
С введением в Федеральный закон от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» (далее X Закон № 184-ФЗ) новой главы IV1
«Общие принципы разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъекта Российской Федерации» стали действовать нормы, достаточно четко определяющие сферу полномочий органов государственной власти субъекта РФ по предметам совместного ведения, финансирование которых осуществляется данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта (за исключением субвенций из федерального бюджета).
Ключевым этапом реформы стала новая регламентация вопросов межбюджетных отношений, возникающих в результате осуществления публично-правовыми образованиями различных уровней своих полномочий. Федеральный закон от 20 августа 2004 года № 120-ФЗ «О
внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования
межбюджетных отношений» впервые определил понятие «расходного обязательства» и предусмотрел порядок возникновения расходных обязательств Российской Федерации, субъекта
РФ (в том числе по предметам совместного ведения с Российской Федерацией) и муниципальных образований.
Определение принадлежности расходных обязательств
В постановлении Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 года № 23 «О некоторых вопросах
применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что ответчиком по указанным делам выступает публично-правовое образование,
к расходным обязательствам которого было отнесено фи-нансирование соответствующих
льгот (п. 19).
Между тем практика рассмотрения споров о взыскании убытков, обусловленных предоставлением после 1 января 2005 года установленных законодательством льгот, выявила новые
проблемы в определении принадлежности расходных обязательств в сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.
Остановимся на некоторых из них более подробно.
Условием возникновения у субъекта РФ обязанности финансирования осуществления мер
социальной поддержки определенной категории граждан является наличие двух составляющих: 1) отнесение данного вида социальной поддержки в результате произведенного разграничения к полномочиям субъекта РФ (или добровольное принятие субъектом РФ на себя в
порядке п. 5 ст. 263 Закона № 184-ФЗ каких-либо социальных обязательств, находящихся до
издания соответствующих федеральных законов в сфере нераспределенных полномочий
предметов совместного ведения) и 2) принятие субъектом РФ нормативного правового акта,
регулирующего данный вопрос. Законодатель определил категории льготников, социальная
поддержка которых должна осуществляться за счет средств субъекта РФ. Исходя из поставленных целей и задач реформы межбюджетных отношений суть второй составляющей расходного обязательства X осуществление нормативно-правового регулирования по предмету
компетенции X должна была бы заключаться в наличии у субъекта права свободно определять конкретные виды мер социальной поддержки данных льготников, размеры финансовой
помощи и порядок ее предоставления гражданам. Однако на практике реализация субъектом
РФ своих полномочий выглядит иначе.
Если проанализировать перечень категорий граждан, социальная поддержка которых с 1
января 2005 года отнесена к ведению субъектов РФ, выясняется, что в отношении каждого из
этих льготников задолго до момента разграничения полномочий был принят федеральный
закон, гарантирующий им определенные виды и размер государственной социальной помощи.
82
Хозяйство и право
Наличие достаточно конкретизированного федерального регулирования фактически исключает возможность субъектов РФ самостоятельно определять виды социальной поддержки
и социального обслуживания льготников, находящихся на их обеспечении.
Попытки субъектов РФ каким-либо образом детализировать в своих законах федеральные
нормы о льготах зачастую влекут изменение круга лиц, имеющих право на социальную поддержку, или уменьшение объема льготы, а потому решительно пресекаются (см., например,
определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 декабря
2007 года по делу № 32-Г07-26, от 3 октября 2007 года по делу № 20-Г07-10, от 28 марта 2007
года по делу № 64-Г07-3, от
31 мая 2006 года по делу № 78-Г06-15).
Таким образом, следует признать, что реформа межбюджетных отношений фактически не
решила главной поставленной задачи X освобождения нижестоящих уровней власти (бюджетов) от обязательств по финансированию расходов, нормативно-правовое регулирование которых фактически осуществляется властями более высокого уровня.
Субъекты РФ, которых федеральный законодатель наделил достаточно большим и далеко
не всегда соответствующим уровню финансовой обеспеченности регионального бюджета
объемом социальных обязательств перед гражданами, в большинстве случаев так и не получили возможность определять требования к объему, качеству и доступности общественных
услуг, натуральные и финансовые нормативы, количество и структуру расходов, необходимых для реализации предоставления льгот на заданном уровне.
Обозначенная проблематика затрагивает теоретические вопросы бюджетного федерализма, а также обусловливает трудности в практическом применении правовых норм при взыскании убытков, вызванных недофинансированием льгот.
Дело в том, что правовая ситуация, когда соответствующие льготы были первоначально
установлены в федеральных нормативных правовых актах, а затем, начиная с 1 января 2005
года обязанность по обеспечению этими льготами была законодательно закреплена за органами публичной власти нижестоящих уровней, в некоторых случаях квалифицируется судами
как «передача» осуществления отдельных государственных полномочий на другой уровень
власти 1. Согласно п. 4 ст. 85, п. 1 ст. 133
БК РФ исполнение расходных обязательств
субъекта РФ, возникших в результате передачи ему государственных полномочий, осуществляется за счет и в пределах субвенций из федерального бюджета, совокупность которых образует Федеральный фонд компенсаций. Ответственность субъекта РФ, исполняющего переданные в установленном порядке полномочия вышестоящего уровня власти, носит усеченный
характер, поскольку ограничена объемом выделенных межбюджетных трансфертов. Руководствуясь этим, суды при установлении недостаточности финансирования рассматриваемых
льгот приходят к выводу о возникновении расходного обязательства не у субъекта РФ, а непосредственно у Российской Федерации.
Однако буквальное толкование закона не позволяет применять к ситуации нормативного
разграничения полномочий в сфере совместного ведения термин «передача» расходных обязательств из ведения Российской Федерации в сферу полномочий субъекта РФ. Понятие «переданных» полномочий в терминологии Бюджетного кодекса РФ используется в отношении
тех из них, которые находятся в соответствии с Конституцией РФ в непосредственном ведении Российской Федерации или в совместном ведении, однако не отнесены п. 2 ст. 263 Закона
№ 184-ФЗ непосредственно к полномочиям субъекта РФ, и передаются для осуществления
органам государственной власти субъектов РФ и (или) органам местного самоуправления в
установленном порядке (абз. 6 п. 1 ст. 85 БК РФ).
Еще больше трудностей с квалификацией бюджетных правоотношений возникает при наличии в некоторых материальных законах прямого указания на произошедшую с 1 января
2005 года «передачу» полномочий на уровень субъекта РФ. Такая ситуация характерна, например, для рассмотрения дел о взыскании расходов, связанных с предоставлением льгот
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 сентября 2008 года по делу № А28-45/2008-2/30 // СПС «КонсультантПлюс».
Бюджетное законодательство
83
инвалидам 2. При этом решения судов основываются на ст. 282 Федерального закона от 24
ноября 1995 года № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (далее X Закон № 181-ФЗ), соглас- но которой Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов РФ полномочия по предоставлению мер социальной поддержки инвалидов по оплате жилого помещения и коммунальных услуг и по обеспечению жильем
инвалидов и семей, имеющих детей-инвалидов, нуждающихся в улучшении жилищных условий, вставших на учет до 1 января 2005 года; средства на реализацию передаваемых полномочий по предоставлению указанных мер социальной поддержки предусматриваются в составе
Федерального фонда компенсаций, образованного в федеральном бюджете, в виде субвенций.
Однако, следуя логике Бюджетного кодекса РФ и Закона № 184-ФЗ, с 1 января 2005 года
социальная поддержка инвалидов (независимо от даты постановки их на учет) относится к
обязательствам субъекта РФ, финансируемым им согласно п. 2 ст. 85 БК РФ исключительно
за счет собственных доходов и источников покрытия дефицита бюджета.
Приведенный пример иллюстрирует сразу несколько вопросов, возникающих в практике
применения законодательства о льготах.
Во-первых, чем следует руководствоваться правоприменителю в случае обнаружения коллизий между нормами бюджетного законодательства и материальных законов, устанавливающих конкретные виды социальной поддержки? Исчерпывающий ответ на этот вопрос дан
Пленумом ВАС РФ в п. 19 постановления от 22 июня 2006 года № 23, где рекомендовано
делать выводы о наличии финансовых обязательств публично-правового образования на основании ст. 84, 85 БК РФ и ст. 263 Закона № 184-ФЗ. Указанные нормы представляют собой
базовые принципы разграничения расходных обязательств, в связи с чем все остальные законы, так или иначе регулирующие вопросы бюджетного финансирования социальной сферы,
должны как минимум вписываться в терминологию БК РФ и соответствовать установленному
порядку возникновения бюджетных обязательств публично-правовых образований. Следуя
указанной логике, положения ст. 282 Закона № 181-ФЗ о «передаче» полномочий субъекту РФ
не должны квалифицироваться как передача государственных полномочий Российской Федерации, финансируемых за счет субвенций из федерального бюджета.
С наличием нормативных предписаний о выделении федеральных субвенций на финансирование расходных обязательств субъекта РФ связан другой вопрос: влечет ли это возложение
ответственности за недофинансирование льгот на Российскую Федерацию, то есть свидетельствует ли о трансформации расходного обязательства субъекта РФ в обязательство Российской Федерации? Обозначенная проблема вызывает значительные сложности в определении
лица, обязанного по искам о взыскании убытков, и носит дискуссионный характер.
Представляется, что отправной точкой в ее решении должен стать системный анализ
норм, раскрывающих понятие и сущность расходных обязательств субъекта РФ. Согласно п. 1 ст. 85 БК РФ расходные обязательства субъекта РФ подразделяются на пять видов,
характеризирующихся различным порядком возникновения (при-нятие законов и (или) иных
нормативных правовых актов субъекта РФ, заключение субъектом РФ договоров (соглашений), заключение от имени субъекта РФ договоров (соглашений) бюджетными учреждениями
субъекта РФ), а также отличающихся по сфере реализуемых полномочий (по предметам ведения субъектов РФ; полномочия по предметам совместного ведения, указанные в пп. 2 и 5
ст. 263 Закона № 184-ФЗ; переданные субъекту РФ полномочия Российской Федерации).
Как уже отмечалось, при осуществлении органами государственной власти субъектов РФ
переданных им полномочий Российской Федерации (при соблюдении нормативов, используемых в методиках расчета соответствующих федеральных субвенций) ответственность
субъекта РФ ограничивается размерами выделенных межбюджетных трансфертов, что предполагает возможность заинтересованных лиц взыскать убытки при недостаточности выделен2
См., например: определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 2007 года № 4752/07, от 28 апреля 2007 года № 4788/08; постановления ФАС Северо-Западного округа от 30 мая 2007 года по делу № А131464/2006, от 30 ноября 2007 года по делу № А13-11804/2006-31 // СПС «КонсультантПлюс».
84
Хозяйство и право
ных федеральных субвенций непосредственно Российской Федерацией (пп. 1, 4 ст. 85 БК РФ,
п. 7 ст. 263 Федерального закона № 184-ФЗ).
Во всех остальных случаях основным принципом финансового обеспечения расходных
обязательств является самостоятельность субъекта РФ и использование собственных бюджетных средств.
Положениями ст. 85 БК РФ, ст. 262, 263 Закона № 184-ФЗ предусмотрена возможность денежного обеспечения расходных обязательств субъекта РФ за счет источников финансирования дефицита бюджета субъекта РФ, в том числе за счет субвенций из федерального бюджета.
Между тем законодательство не предусматривает какой-либо правовой связи между фактом
выделения федеральных субвенций и порядком (или размером) исполнения субъектом РФ
своих расходных обязательств в сфере полномочий собственного или совместного ведения.
Кроме того, в силу п. 4 ст. 41 БК РФ данные источники являются лишь одним из видов доходов бюджета субъекта РФ, представляя собой безвозмездную финансовую помощь бюджету
субъекта РФ, направленную, как правило, на выравнивание существующих диспропорций
бюджетной обеспеченности регионов. Наряду с субвенциями из федерального бюджета бюджеты субъектов РФ могут пополняться за счет дотаций из других бюджетов бюджетной системы РФ; субсидий из других бюджетов бюджетной системы РФ (межбюджетные субсидии);
субвенций из бюджетов субъектов РФ; иных межбюджетных трансфертов из других бюджетов бюджетной системы РФ; безвозмездных поступлений от физических и юридических лиц,
международных организаций и правительств иностранных государств, в том числе добровольных пожертвований. Очевидно, что наличие норм, предполагающих выделение перечисленными лицами средств на финансирование дефицита определенных статей бюджета субъекта РФ, не влечет переложение на них ответственности по финансовым обязательствам региона.
В то же время на практике наличие норм, предусматривающих выделение субвенций для
финансирования социальных полномочий, относящихся к ведению субъектов РФ, иногда
квалифицируется арбитражными судами как возникновение расходных обязательств непосредственно у Российской Федерации.
Указанная логика прослеживается, например, в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2008 года, вынесенном по делу № А28-45/20082/30, в котором выводы суда о том, что осуществление финансирования льготы является расходным обязательством субъекта РФ X Кировской области, строятся в
том числе на констатации факта отсутствия федерального закона, предусматривающего финансирование в 2007 году за счет средств федерального бюджета полномочий субъекта РФ по социальной поддержке граждан пожилого возраста X педагогических работников, вышедших на пенсию.
Аналогичная точка зрения встречается также в юридической литературе. М. Кустова,
в частности, считает, что «… в случаях финансового обеспечения предоставляемых
субъектами РФ льгот за счет субвенций из федерального бюджета принятие решения по делу о взыскании убытков потребует выяснения судом вопроса о предоставлении Российской Федерацией субъекту РФ субвенций в достаточном для финансирования соответствующих выплат объеме» 3.
Безусловно, исполнение Российской Федерацией принятых на себя финансовых обязательств по выделению субвенций нижестоящим бюджетам носит чрезвычай- но актуальный
характер, поскольку связано с прогнозируемыми ожиданиями субъектов РФ на получение
определенных финансовых ресурсов. Однако обязанность Российской Федерации участвовать
в финансировании социальных расходов, относящихся к ведению субъектов РФ, при недоста-
3
Кустова М. В. Влияние реформы межбюджетных отношений на практику рассмотрения арбитражными судами
дел о взыскании за счет казны убытков, причиненных неисполнением публичным субъектом обязанности по возмещению организациями расходов в связи с предоставлением населению установленных законодательством льгот //
Арбитражные споры, 2007, № 2.
Бюджетное законодательство
85
точности у них собственных бюджетных средств существует в силу единства бюджетной
системы государства, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ 4.
Указанная обязанность не обусловлена наличием нормативных актов, регламентирующих выделение федеральных субвенций, она относится к сфере межбюджетных
отношений и носит скорее моральный характер: «…недостаточность собственных
доходных источников на уровне субъектов Российской Федерации или муниципальных образований X исходя из того, что бюджет субъекта Российской Федерации или
местный бюджет не существуют изолированно, а являются составной частью финансовой системы Российской Федерации, X влечет необходимость осуществлять бюджетное регулирование в целях сбалансированности бюджетов, что, в частности,
обеспечивается посредством оказания финансовой помощи из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации» 5.
Поэтому вряд ли можно считать последовательными решения, когда в одних случаях (при
наличии нормативно-правовой регламентации выделения федеральных субвенций) признается обязанность Российской Федерации финансировать социальные полномочия субъекта РФ,
а в других (соответственно при отсутствии закрепленных обязательств Российской Федерации
по выделению субъекту РФ межбюджетных трансфертов) ответственность по искам о взыскании убытков возлагается на нижестоящий бюджет.
Итак, несмотря на предпринятые законодателем усилия по разграничению полномочий в
сфере совместного ведения, сохраняется значительное количество дискуссионных вопросов,
касающихся определения принадлежности расходных обязательств. Зачастую судебные органы стремятся «исправить перекосы», допущенные в ходе реализации реформы межбюджетных
отношений.
В результате внесенных с 1 января 2005 года в законодательство изменений субъ-екты РФ
и муниципальные образования не получили планируемой на стадии разработки реформы
свободы в определении видов и размеров своих социальных обязательств перед населением. В
такой ситуации сохранилась проблема «нефинансируемых социальных мандатов», обусловленная несоответствием возложенных на бюджет субъекта РФ обязательств уровню его финансовой обеспеченности. Стремясь учесть обстоятельства фактически произошедшей «передачи» финансовых обязательств на нижестоящий бюджетный уровень и недостаточности
собственных ресурсов субъектов РФ для исполнения перераспределенных социальных полномочий, суды квалифицируют положения БК РФ о разграничении расходных обязательств в
пользу субъекта РФ как возникновение расходных обязательств по финансированию льготы
непосредственно у Российской Федерации. Не оспаривая социальную справедливость таких
решений, все же следует констатировать, что практикуемая судами трактовка порядка возникновения расходных обязательств не вполне согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной
в постановлении Пленума от 22 июня 2006 года № 23. Безусловно, это негативно сказывается
на единообразии судебной практики, предсказуемости решений арбитражного суда, стабильности гражданского оборота и авторитете судебной власти в целом.
Значительная часть проблем, возникающих в ходе рассмотрения споров о взыскании
убытков, обусловленных предоставлением льгот после 1 января 2005 года, связана с проявившейся в результате реформирования социальной сферы межбюджетных отношений несогласованностью норм Бюджетного кодекса РФ и материальных законов, устанавливающих
льготы. Сложность для правоприменителя вызывает использование в нормативных актах
одних и тех же терминов с различным правовым смыслом, что влечет различные юридические
последствия.
Определение правовых последствий добровольного принятия Российской Федерацией
обязательств по финансированию социальных полномочий субъекта РФ в форме выделения
межбюджетных трансфертов также вызывает много вопросов.
4
5
Определения Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 года № 353-О, от 8 февраля 2007 года № 321-О-П.
Определение Конституционного Суда РФ от 1 марта 2007 года № 129-О-П.
86
Хозяйство и право
Обозначенные проблемы требуют решения на законодательном уровне.
В. ШИЛОНОСОВА,
помощник судьи Арбитражного суда Кировской области
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
Срок давности установления
неуплаты обязательных платежей
Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» были внесены важные изменения в налоговое законодательство.
1. Установлена продолжительность выездной налоговой проверки с момента вынесения
решения: максимальный период (который может быть проверен) X четыре года, включая год,
в котором вынесено решение. Так, в соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки подлежит проверке период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Данную норму проиллюстрирую следующим образом.
2004 г.
/--------------/
1-й год
2005 г.
/--------------/
2-й год
2006 г.
/--------------/
3-й год
2007 г.
/--------------/
4-й год
решение
(начало проверки)
2. Стало возможным (п. 6 ст. 89 НК РФ) продление двухмесячного срока проведения выездной налоговой проверки до шести месяцев, а также приостановление этой проверки до
шести месяцев. Таким образом, продолжительность периода с момента вынесения решения о
назначении выездной налоговой проверки и до составления справки по проведенной проверке
составляет до 12 месяцев.
3. Согласно ст. 100 Кодекса после составления справки в двухмесячный срок должен быть
составлен акт по проведенной проверке, а налогоплательщик в течение
15 рабочих
дней имеет право представить возражения на полученный акт.
4. По ст. 101 НК РФ инспекция выносит решение в течение 10 дней, но указанный срок
может быть продлен до одного месяца.
5. В соответствии со ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за
совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего
дня после окончания налогового периода, в течение которого было допущено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года
(срок давности). Следовательно, трехлетний срок давности привлечения лица к ответственности (установления налоговых санкций в решении) определяется на момент вынесения решения.
Таким образом, в настоящее время вероятна ситуация, когда с момента назначения проверки и до вынесения решения по ее результатам пройдет 15 месяцев, то есть истечет срок
давности привлечения лица к налоговой ответственности по выявленным в процессе проверки
нарушениям. Например, проверены налоговые периоды 2004, 2005, 2006 годов по налогу на
прибыль на основании вынесенного решения о назначении проверки от 1 января 2007 года.
Решение по результатам проведенной проверки вынесено только 1 марта 2008 года. Следова-
88
Хозяйство и право
тельно, на момент вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122
и ст. 120 НК РФ истечет трехлетний срок давности по выявленным нарушениям, относящимся
к 2004 году. Соответственно эти суммы штрафных санкций не могут фигурировать в резолютивной части решения. Проиллюстрирую данную ситуацию схемой.
01.01.04 г. — 31.12.04 г.
выявлены нарушения
_____
01.01.06 г.
1 год
_____
01.01.07 г.
2 года
_____
01.01.08 г.
3 года
_____
01.03.08 г.
итого
3 года
3 мес.
Остается, однако, неясной судьба выявленной неуплаты налога и сбора за
2004 год,
так как ст. 113 устанавливает только срок давности привлечения к ответственности по ст. 120
и ст. 122, но не предусматривает срок давности уплаты налогов и сборов, выявленных в процессе проверки.
В настоящее время в налоговом законодательстве определены следующие сроки давности:
X срок давности подачи заявления о возврате излишне уплаченного или излишне взысканного налога, сбора, штрафа или пени (ст. 78, 79);
X срок давности взыскания налога, сбора, штрафа или пени за счет имущества налогоплательщика (ст. 47);
X срок давности взыскания налога, сбора, штрафа или пени за счет денежных средств налогоплательщика (ст. 46);
X срок давности привлечения к налоговой ответственности (ст. 113);
X срок исковой давности взыскания налоговых санкций (ст. 115).
Все указанные сроки можно сгруппировать таким образом:
1) сроки давности выявления (ст. 78, 79, 113);
2) сроки давности взыскания (ст. 46, 47, 48, 115).
Сроки первой группы ограничивают во времени выявление налогоплательщиком переплаты (ст. 78) и неправомерно взысканных сумм (ст. 79), а также установление (выявление) налоговыми органами налоговых правонарушений в решении по проведенной налоговой проверке.
Сроки второй группы устанавливают временные пределы взыскания сумм, по которым не
истекли сроки давности, относящиеся к первой группе. Следовательно, законодатель устанавливает срок давности обнаружения определенных сумм (первая группа сроков), а затем срок
давности на изъятие этих сумм после их обнаружения (вторая группа сроков). Так, срок, предусмотренный ст. 113, исчисляется с момента нарушения либо с момента окончания соответствующего налогового периода. Срок давности взыскания в бесспорном порядке или исковой
давности взыскания зафиксированных в решении сумм исчисляется с момен-та истечения
срока для добровольной уплаты (установленного в полученном на-логоплательщиком требовании) на момент вынесения решения в соответствии со ст. 46, 47 или на момент подачи иска
в суд в соответствии со ст. 48, 115 (требование выставляется на основе вынесенного решения
по проверке).
На мой взгляд, система сроков давности, введенная налоговым законодательством, должна также включать срок давности установления неуплаты обязательных платежей, который можно определить как период, в течение которого налоговые органы имеют право в резолютивной части решения о привлечении к ответственности налогоплательщика установить
выявленную неуплату налогов.
Обычно налоговые органы не ставят под сомнение свое право предложить в решении уплатить все суммы доначисленных налогов и сборов, выявленные в проверенном периоде, на
основании ст. 89 НК РФ даже за пределами трехлетнего срока, хотя могут быть применены
только те санкции, по которым не истек срок давности в соответствии со ст. 113 Кодекса. С
такой позицией налоговых органов согласиться нельзя. Ссылки налоговых органов на ст. 89
необоснованны, так как она закрепляет длительность проверяемого периода, которая подле-
Предприятия и налоги
89
жит проверке, а не срок давности привлечения к ответственности и установления неуплаты
налогов и сборов.
Регламентация сроков давности привлечения к ответственности, равно как и сроков проведения выездных налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов
участников отношений, регулируемых налоговым законодательством. Так, дополнительные
меры налогового контроля, дающие право продлевать период налогового администрирования,
должны быть ограничены сроком давности, с тем чтобы не нарушать принцип недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового
контроля. В то же время длительный срок проведения проверки способен приводить к установлению и доначислению обязательных платежей за пределами трехлетнего срока: с начала
проведения мероприятий по контролю и до вынесения решения по результатам проведенной
проверки может пройти 15 месяцев. Такая ситуация, по моему мнению, нарушает принцип
равенства всех перед законом, установленный ст. 19 Конституции РФ: если из бюджета за
пределами трехлетнего срока излишне уплаченные денежные средства не подлежат возвращению (п. 7 ст. 78 НК РФ), то при отсутствии срока давности установления неуплаты налогов
в бюджет могут поступать налоги и за пределами трехлетнего срока.
На мой взгляд, такой способ регулирования носит дискриминационный по отношению к
налогоплательщику характер. В то же время в Налоговом кодексе РФ не закреплен срок давности установления неуплаты обязательных платежей налоговыми органами. Отсутствие
конкретной нормы, необходимой для регламентации отношений, входящих в сферу правового
регулирования, свидетельствует о наличии пробела в законодательстве. Способом преодоления пробела в праве выступает аналогия закона. Налоговое законодательство не запрещает
применение аналогии закона для регулирования налоговых отношений. С учетом п. 7 ст. 3 НК
РФ, предусматривающего, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов
законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, аналогия закона
в налоговом праве допустима, только если она действует в пользу налогоплательщика, налогового агента и иного обязанного лица.
В п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 года
№ 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что при наличии пробела в правовом регулировании определенной
ситуации допускается использование правил, установленных для аналогичной ситуации. Так,
Высший Арбитражный Суд РФ распространил действие шестимесячного срока для обращения налогового органа в суд с исковым заявлением о взыскании налога за счет имущества
налогоплательщика X физического лица на порядок обращения в суд с аналогичным требованием к организации.
В настоящее время арбитражные суды активно используют эту конструкцию в правоприменительной деятельности по весьма широкому кругу налоговых споров.
Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 26 декабря 2003 года по делу
№ Ф09-4634/03АК суд сделал вывод о том, что срок для взыскания налога (имеется в
виду срок давности установления задолженности) составляет три года, применив по
аналогии к сроку для взыскания налога нормы подп. 8 п. 1 ст. 23 и ст. 113 НК РФ, и
взыскание налога за пределами срока для привлечения к ответственности за его
неуплату невозможно.
Тем самым суд распространил срок давности для взыскания налоговой санкции на срок
давности для взыскания самого налога (подразумевается срок давности для установления
задолженности). Это, безусловно, логично. Действительно, если законодатель ограничивает
определенным сроком наложение штрафной санкции за неуплату налога, то и взыскание самой недоимки (срок давности установления задолженности) в отсутствие отдельного указания
закона должно осуществляться в течение этого же срока. Таким образом, на мой взгляд, следует применять трехлетний срок давности установления неуплаты обязательных платежей в
решении по проведенной проверке.
90
Хозяйство и право
Отмечу, что такая аналогия является единственным основанием для обеспечения не фиктивного, а реального присутствия в налоговом праве срока давности для взыскания налога,
без которого нет стабильности правовых условий хозяйствования.
При этом ФАС Уральского округа, ссылаясь на ст. 113 НК РФ, фактически указал, что
трехлетний срок должен исчисляться не со дня, когда наступил срок уплаты налога, а
с момента окончания налогового периода.
Аналогичные постановления были приняты и в 2007 году. Так, в постановлениях
от 20 июня 2007 года по делу № Ф09-4707/07-С3 и от 2 июля 2007 года по делу
№ Ф09-4913/07-С1 ФАС Уральского округа отмечено, что суд первой инстанции требования налоговой инспекции удовлетворил частично, отказав во взыскании суммы
налогов, сборов и пеней, исходя из того, что в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ, универсальности воли законодателя, системного толкования и сравнительного анализа подп. 8 п. 1
ст. 23, подп. 1, 2 п. 3 ст. 44, п. 8 ст. 78, абз. 1 ст. 87, ст. 113 НК РФ окончательный
срок для взыскания недоимки по налогам составляет три года с момента ее образования 1.
Остается только решить, с какого момента начинает исчисляться срок давности для установления задолженности: с момента наступления срока уплаты (как в ст. 78) или с момента
окончания налогового периода (как в ст. 113). Установленные в ст. 120 и 122 санкции являются производными от выявленных и доначисленных по результатом проведенной проверки
налогов и сборов. Это обстоятельство имеет существенное значение, так как последний день
налогового периода и последний день уплаты налога довольно часто не совпадают. Так, по
налогу на прибыль налоговый период равен календарному году, а сам он должен быть уплачен не позднее 28 марта следующего года (п. 1 ст. 285, п. 1 ст. 287, п. 5 ст. 289).
Таким образом, последним днем для привлечения лица к ответственности и для установления неуплаты обязательных платежей будет последний день третьего года, следующего за
налоговым периодом, по итогам которого не уплачен налог. Следовательно, правильным и
логичным в данной ситуации будет применение такого начального момента течения срока,
который установлен для санкций в ст. 113 НК РФ.
С. ЛУКАШЕВСКАЯ,
старший преподаватель кафедры гражданского права
ГОУВПО «Удмуртский государственный университет»
Таможенный и налоговый контроль
в современных условиях: сравнительный анализ
Таможенный и налоговый контроль X основные виды государственного контроля, направленные на реализацию фискальной функции государства. Оба вида представляют собой деятельность уполномоченных государственных органов по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах, что обусловливает наличие в их применении общих черт.
Вместе с тем данные виды контроля имеют свои особенности, вытекающие из специфики
налоговых и таможенных правоотношений, и отдельное регулирование специальными законодательными актами X Таможенным кодексом РФ и Налоговым кодексом РФ.
Проведем сравнительный анализ правового регулирования таможенного и налогового
контроля.
Предприятия и налоги
91
Со вступлением в силу с 1 января 2004 года Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 года
№ 61-ФЗ (ред. на 30 декабря 2008 года), стремящийся к гармонизации таможенного законодательства с международными нормами и стандартами, за-крепил принципиально новые подходы к стратегии осуществления таможенного контроля.
В отличие от ранее действовавшей фактически тотальной системы таможенного контроля
в основе проведения таможенного контроля в настоящее время лежит принцип выборочности,
когда таможенные органы должны ограничиваться только теми формами таможенного контроля, которые достаточны для обеспечения соблюдения таможенного законодательства РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 358 ТК РФ при выборе форм таможенного контроля таможенные
органы должны использовать систему управления рисками (СУР).
СУР X новая технология таможенного контроля, широко используемая таможенными органами зарубежных стран и призванная стать одной из основных составляющих по приведению процедур таможенного контроля в РФ в соответствие с критериями качества таможенного администрирования, предусмотренными стандартами Всемирной торговой организации.
Целью СУР является создание современной системы таможенного администрирования, обеспечивающей осуществление эффективного таможенного контроля, исходя из принципов выборочности, оптимального распределения ресурсов таможенной службы РФ на наиболее важных и приоритетных направлениях работы таможенных органов для предотвращения нарушений таможенного законодательства РФ.
Порядок использования данной технологии определен в Концепции системы
управления рисками в таможенной службе Российской Федерации, утвержденной приказом Государ26 сентября 2003 года
ственного таможенного комитета РФ (далее X ГТК России) от
№ 1069, положения которой базируются на Международной конвенции по упрощению и
гармонизации таможенных процедур Всемирной таможенной организации [Киото, 18 мая
1973 года (в ред. Протокола от 26 июня 1999 года)] 1.
Таможенному контролю в ТК РФ посвящен раздел IV "Таможенный контроль", включающий в себя пять глав и позволяющий комплексно урегулировать порядок его осуществления. Особо важной представляется глава 34 "Общие положения, относящиеся к таможенному
контролю", которая закрепляет основополагающие положения таможенного контроля: принципы проведения, сроки контроля, полномочия таможенных органов при его проведении и др.
Таким образом, можно сделать вывод, что ТК РФ характеризуется достаточно детальной регламентацией осуществления таможенного контроля.
НК РФ также содержит специальную главу 14 "Налоговый контроль". Однако ее содержание не отличается полнотой и четкостью в регулировании налогового контроля. Так, общие
положения о налоговом контроле закреплены только в одной ст. 82, содержание которой
практически ограничено определением налогового контроля и сжатым перечислением форм
его осуществления. Основная же часть статей данной главы посвящена регулированию только
порядка осуществления налоговых проверок.
В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования", вступившим в силу с 1 января 2007 года,
в главу 14 НК РФ были внесены существенные поправки, направленные на повышение эффективности налогового контроля, усовершенствование механизма налоговых проверок и
документирование в налоговой сфере, обеспечение прав налогоплательщиков, плательщиков
сборов и налоговых агентов 2.
1
В 2008 году Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ поддержал позицию по сроку давности, высказанную
ФАС Уральского округа (см. постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 года № 13084/07).
1
Kyoto Convention (1999), General Annex, Chapter 6, Guidelines on Customs Controls.
2
Ильин А. Ю., Горелов А. А. Новые правила проведения налоговых проверок, оформления их результатов и
истребования документов налоговыми органами // Административное и муниципальное право, 2008, № 9.
92
Хозяйство и право
ТК РФ и НК РФ приводят сравнительно идентичные формулировки осуществляемого таможенными и налоговыми органами контроля. Так, согласно п. 1 ст. 82
НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства
о налогах и сборах в порядке, установленном
НК РФ. В соответствии с подп. 19 п. 1
ст. 11 ТК РФ таможенный контроль X совокупность мер, осуществляемых таможенными
органами в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства РФ.
Согласно п. 7 ст. 358 ТК РФ проведение таможенного контроля - исключительно прерогатива таможенных органов. Пункт 1 ст. 82 НК РФ установил аналогичное положение, закрепив, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах их компетенции.
Представляется, что увидеть существенные различия таможенного и налогового контроля
можно, используя следующие их характеристики:
X формы контроля;
X срок и период осуществления контроля;
X порядок проведения контроля;
X привлечение к ответственности за правонарушения, выявленные в ходе осуществления
контроля.
Формы контроля. Статья 366 ТК РФ устанавливает исчерпывающий перечень форм таможенного контроля, применяемых таможенными органами: 1) проверка документов и сведений (ст. 367); 2) устный опрос (ст. 368); 3) получение пояснений (ст. 369); 4) таможенное
наблюдение (ст. 370); 5) таможенный осмотр товаров и транспортных средств (ст. 371); 6)
таможенный досмотр товаров и транспортных средств (ст. 372); 7) личный досмотр (ст. 373);
8) проверка маркировки товаров специальными марками, наличия на них идентификационных
знаков (ст. 374); 9) осмотр помещений и территорий (ст. 375); 10) таможенная ревизия (ст. 376
ТК РФ).
Законодатель в абз. 2 п. 1 ст. 82 НК РФ устанавливает следующие формы налогового контроля: 1) налоговые проверки; 2) получение объяснений налогоплательщиков, налоговых
агентов и плательщиков сборов; 3) проверка данных учета и отчетности; 4) осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли). В отличие от таможенного законодательства НК РФ оставляет открытым перечень форм налогового контроля, предусматривая, что он может проводиться в других формах, закрепленных данным Кодексом.
Вопрос о формах налогового контроля является достаточно дискуссионным.
Так, в налоговом праве распространена позиция о том, что к категории форм налогового контроля, указанных в п. 1 ст. 82 НК РФ, относятся только налоговые проверки,
остальные перечисленные в данной статье формы налогового контроля представляют собой методы, использующиеся при реализации форм налогового контроля 3.
При этом одни специалисты к формам налогового контроля относят: учет налогоплательщиков; налоговые проверки; контроль налоговых поступлений (оперативный налоговый контроль); контроль за соответствием расходов налогоплательщиков их
доходам; проверка данных учета и отчетности 4, другие: налоговый учет организаций и
индивидуальных предпринимателей; налоговые проверки; налоговый контроль за
расходами физических лиц 5.
Существует и иная позиция о том, что основной формой налогового контроля являются налоговые проверки, остальные используются в качестве вспомогательных
методов выявления налоговых правонарушений или могут применяться для сбора
доказательств по выводам, которые содержатся в акте проверки. В частности, такие
3
Горелов А. А. Формы и методы, используемые налоговыми органами при осуществлении мероприятий налогового контроля // Административное и муниципальное право. 2008, № 8; Зрелов А. П. Комментарий последних
изменений к Налоговому кодексу Российской Федерации, вступивших в силу 1 января 2007 года. Налоговый контроль и налоговое администрирование в 2007 году. X М.: Юрайт-Издат, 2007 и др.
4
См. сноску 3.
5
Короткова Л. А., Ковалевская Д. Е. О правах и обязанностях налоговых органов // Налоговый вестник. 2003,
№ 6.
Предприятия и налоги
93
вспомогательные формы X истребование документов, получение пояснений налогоплательщика или показаний свидетелей, осмотр помещений (территорий) и предметов, привлечение специалистов, сопоставление данных о расходах и доходах физических лиц, экспертиза, учет налогоплательщиков 6.
Подобный разброс мнений о формах налогового контроля позволяет говорить о недостаточной четкости и научной обоснованности их законодательного определения.
Между тем, сравнивая правовую регламентацию форм контроля, следует отметить, что ТК
РФ устанавливает более широкий перечень форм таможенного контроля, четко их определяет
и раскрывает. Каждой форме таможенного контроля посвящена отдельная статья.
Кроме того, порядок осуществления таможенного контроля установлен не только разделом IV ТК РФ, но и нормативными правовыми актами Федеральной таможенной службы
(далее X ФТС России). Так, Порядок организации и проведения таможенной ревизии утвержден приказом ФТС России от 6 ноября 2008 года № 1378, Порядок проведения осмотра помещений и территорий X приказом ГТК России от 23 октября 2003 года № 1188.
Глава 14 НК РФ посвящена регулированию практически только одной формы налогового
контроля X налоговых проверок, что позволяет выделить ее в качестве основной. Кроме того,
перечисленные в ст. 82 НК РФ остальные формы налогового контроля не носят самостоятельного характера и применяются в основном в рамках осуществления налоговых проверок.
На основе анализа содержания форм таможенного и налогового контроля выделю следующие идентичные формы. Так, камеральной налоговой проверке соответствует проверка
документов и сведений, выездной налоговой проверке X таможенная ревизия, получению
объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов X получение
пояснений, осмотру помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), X осмотр помещений и территорий. В то же время специфическими формами таможенного контроля являются: таможенное наблюдение; таможенный осмотр товаров и транспортных средств; таможенный до-смотр товаров и транспортных средств; личный досмотр; проверка маркировки товаров специальными марками, наличия на них идентификационных знаков. К специфическим формам налогового контроля, установленным в ст. 82 НК РФ, можно
отнести проверку данных учета и отчетности.
Срок и период контроля. Временной период осуществления таможенного контроля имеет особенности, вытекающие из правил таможенного оформления, закрепленных Таможенным кодексом РФ.
Заложенная в Кодексе концепция таможенного дела направлена на максимальное упрощение формальностей, связанных с перемещением товаров через таможенную границу, упрощение и сокращение времени таможенного оформления, с тем чтобы товары могли беспрепятственно поступить в оборот и использоваться в соответствии с целью их ввоза.
В связи с этим согласно ст. 359 ТК РФ при таможенном оформлении товаров проверка таможенной декларации, иных документов, представляемых в таможенный орган, должна быть
завершена не позднее трех рабочих дней со дня принятия таможенным органом таможенной
декларации, представления документов и предъявления товаров.
Иными словами, ТК РФ основной акцент таможенного контроля со стадии таможенного
оформления перенес на стадию контроля после выпуска товаров. В связи с этим встречающееся в судебной практике мнение о том, что выпуск товаров без ограничений подтверждает
правильность оформления, не имеет под собой правовых оснований 7.
В то же время для обеспечения стабильности внешнеторгового оборота п. 2 ст. 361 ТК РФ
устанавливает пресекательный срок осуществления таможенного контроля после выпуска
товаров X один год со дня утраты товарами статуса находящихся под таможенным контролем.
6
Смирнова Е. Е. О контрольной работе налоговых органов // Налоговый вестник, 2004, № 11, Михайлова О. Р.
Выездная налоговая проверка как форма налогового контроля // Ваш налоговый адвокат, 2001, № 3.
7
См. постановление ФАС Уральского округа от 4 июля 2006 года по делу № Ф09-5819/06-С1.
94
Хозяйство и право
Согласно п. 1 ст. 360 ТК РФ товары и транспортные средства считаются находящимися
под таможенным контролем с момента пересечения таможенной границы при их прибытии на
таможенную территорию РФ и до момента: выпуска для свободного обращения; уничтожения, отказа в пользу государства; обращения товаров в федеральную собственность либо
распоряжения иным способом; фактического вывоза с таможенной территории РФ. Данный
срок является общим и распространяется на все формы таможенного контроля.
Срок осуществления таможенного контроля после выпуска товаров имеет двойственное
значение. С одной стороны, это период времени, который может быть охвачен таможенным
контролем, а с другой X максимальный срок проведения мероприятий по таможенному контролю, указанных в ст. 366 ТК РФ. В этот срок должны быть не только проведены фактически
мероприятия по таможенному контролю, но и оформлены их результаты. Решения таможенных органов, принятые после истечения срока проведения таможенного контроля после выпуска товаров, признаются судом незаконными 8.
Сроки проведения контрольных мероприятий зависят от выбранной таможенными органами формы их проведения. Так, срок их проведения либо прямо закреплен в ТК РФ (например, осмотр помещений и территорий не может продолжаться более одного дня, специальная
таможенная ревизия X более двух месяцев со дня принятия решения о ее проведении), либо
вытекает из существа самой формы таможенного контроля (например, личный досмотр, устный опрос, получение пояснений, таможенное наблюдение).
Большинство форм таможенного контроля подлежат применению как при таможенном
оформлении товаров и транспортных средств, так и после их выпуска. Вместе с тем после
вступления в силу ТК РФ применение самой распространенной формы таможенного контроля
X проверки документов и сведений X не находило единообразного понимания и применения
как внутри таможенных органов, так и среди участников внешнеэкономической деятельности.
Спорным был вопрос о правомерности использования данной формы таможенного
контроля после выпуска товаров. В правоприменительной деятельности таможенных
органов возникали споры, когда лица, которым таможенные органы направляли
запрос о предоставлении дополнительных документов после выпуска товаров, обращались в судебные органы с заявлениями о признании этих требований незаконными на том основании, что данная форма таможенного контроля применима только
в
процессе таможенного оформления 9. Суды заняли единодушную позицию, признавая возможность проведения проверки документов и сведений как до, так и после
выпуска товаров.
В связи с поступающими обращениями таможенных органов о применении норм ст. 367
ТК РФ Минэкономразвития России и ФТС России подготовили письмо от
27 марта 2006
года № 17-22/9816 "О применении ст. 367 ТК России", в котором подтвердили правомерность
использования данной проверки после выпуска товаров.
Представляется, что о сроках налогового контроля следует говорить применительно к
НК РФ срок камесрокам проведения налоговых проверок. Так, в соответствии со ст. 88
ральной налоговой проверки не может составлять более трех месяцев со дня представления
налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) и документов, которые в соответствии с
Кодексом должны прилагаться к налоговой декларации (расчету), если законодательством о
налогах и сборах не предусмотрены иные сроки. Срок выездной налоговой проверки X не
более двух месяцев с момента принятия решения о ее проведении. При этом в ходе указанной
налоговой проверки подлежит проверке период, не превышающий трех календарных лет,
предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Таким образом,
8
См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 27 декабря 2007 года по делу № Ф03-А51/07-2/5877,
от 14 февраля 2008 года по делу № Ф03-А51/08-2/138; от 27 декабря 2007 года по делу № Ф03-А51/07-2/5916;
ФАС Уральского округа от 30 апреля 2008 года № Ф09-2894/08-С1, от 5 апреля 2007 года № Ф09-2186/07-С1 и др.
9
См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 октября 2005 года по делу № А13-5803/2005-23.
Предприятия и налоги
95
период проверки в рамках налогового контроля превышает по продолжительности аналогичный период в таможенном контроле.
Порядок проведения контроля. С учетом того, что основной формой налогового контроля являются налоговые проверки, а выездная, по сути, X аналог таможенной ревизии,
целесообразно провести сравнительный анализ порядка осуществления контроля именно в
данных формах.
Различия в проведении выездной налоговой проверки и таможенной ревизии заключаются, во-первых, в предмете проверки. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Предмет таможенной ревизии
шире X проверка факта выпуска товаров, а также достоверность сведений, указанных в таможенной декларации и иных документах, представляемых при таможенном оформлении.
Во-вторых, в основаниях проведения. Таможенная ревизия может проводиться в двух
формах: в общей и специальной. При этом основания проведения общей таможенной ревизии
и выездной налоговой проверки одинаковы X решения руководителей государственных органов. Иначе дело обстоит со специальной таможенной ревизией, которая по содержанию и
форме как раз идентична выездной налоговой проверке. Согласно п. 3 ст. 376 ТК РФ специальная таможенная ревизия проводится только при обнаружении таможенными органами
данных о нарушении подконтрольными лицами требований и условий, установленных ТК
РФ, которые должны быть в обязательном порядке указаны в решении о проведении специальной тамо-женной ревизии.
В-третьих, в сроках проведения проверок. Срок общей таможенной ревизии не может
быть более трех рабочих дней. Общий срок проведения выездной налоговой проверки и специальной таможенной ревизии одинаков X не более двух месяцев со дня вынесения решения
о назначении проверки. Вместе с тем максимальные сроки их проведения различны. Так, п. 6
ст. 89 НК РФ предусматривает продление проверки до четырех месяцев, а в исключительных
случаях X до шести месяцев. Кроме того, в соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель
(заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение проверки на
срок не более шести месяцев, а в исключительных случаях этот срок подлежит увеличению на
три месяца. Таким образом, максимальный срок выездной налоговой проверки с учетом возможности приостановления составляет один год и три месяца.
ТК РФ предусматривает продление специальной таможенной ревизии вышестоящим таможенным органом только на один месяц. При этом у таможенных органов отсутствует право приостановить проведение ревизии. Вместе с тем п. 5 ст. 376 ТК РФ закрепляет, что
в срок проведения ревизии не входит период между вручением лицу требования о представлении документов и сведений и представлением указанных документов и сведений. Получается, что максимальный срок специальной таможенной ревизии законодателем не ограничен и
поставлен в зависимость от запроса информации, что способно привести к искусственному
затягиванию срока проведения проверки. Однако в любом случае срок проверки не может
превысить годичный срок таможенного контроля.
В-четвертых, в особенностях проведения контроля. В число процедурных особенностей
проведения выездных налоговых проверок входят следующие:
X налоговые органы, в отличие от таможенных органов, вправе проводить самостоятельную проверку филиалов и представительств по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты региональных и (или) местных налогов (п. 7 ст. 89 НК РФ);
X налоговые органы обладают правом в случаях, указанных в п. 10 ст. 89 НК РФ, проводить повторную налоговую проверку;
X налоговые органы не вправе проводить в отношении одного налогоплательщика более
двух выездных налоговых проверок в течение календарного года. ТК РФ предусматривает
более жесткое ограничение X не разрешается повторное проведение общей таможенной ревизии в отношении одних и тех же товаров; повторное проведение специальной таможенной
ревизии не допускается у одного и того же лица в отношении одних и тех же товаров;
96
Хозяйство и право
X налоговые органы используют специфические методы контроля: опрос свидетеля
(ст. 90 НК РФ), выемка документов и предметов (ст. 94 НК РФ). К числу специфических методов проведения таможенной ревизии следует отнести: наложение ареста на товары или
изъятие товаров (ст. 377 ТК РФ), проведение таможенного досмотра товаров и транспортных
средств (ст. 372), таможенного осмотра товаров и транспортных средств (ст. 371); проверка
наличия на товарах маркировки или иных идентификационных знаков, используемых для
подтверждения легальности ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации (ст. 374); взятие проб и образцов (ст. 383 ТК РФ).
В-пятых, в документальном оформлении проверки. Таможенная ревизия проводится по
решению исключительно начальника таможенного органа или лица, его замещающего. Решение о выездной проверке принимается руководителем либо заместителем руководителя налогового органа и утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Результаты таможенной ревизии
оформляются актом по форме, определяемой ФТС России, в день, следующий за днем окончания общей таможенной ревизии, или в течение 10 дней после окончания специальной таможенной ревизии.
НК РФ предусматривает более сложный и длительный порядок документального оформления. По результатам выездной налоговой проверки в последний день ее проведения составляется справка о выездной налоговой проверке. Затем в течение двух месяцев со дня составления справки X акт налоговой проверки. При этом проверяемое лицо в случае несогласия с
фактами, изложенными в акте налоговой проверки, вправе представить письменные возражения.
В случае выявления в ходе проведения налоговой проверки нарушения законодательства о
налогах и сборах НК РФ вводит дополнительную стадию X рассмотрение руководителем
(заместителем) материалов налоговой проверки (ст. 101). Процесс рассмотрения материалов
налоговой проверки детально формализован. По результатам рассмотрения материалов руководитель (заместитель) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности
за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности,
которое подлежит исполнению со дня его вступления в силу.
Кроме того, ст. 1012 НК РФ предусматривает обязательную досудебную стадию обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения
или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в
вышестоящий налоговый орган.
Порядок привлечения к ответственности за правонарушения, выявленные в ходе
осуществления контроля. ТК РФ не содержит перечня таможенных правонарушений, а
также процессуальных норм, регламентирующих привлечение к ответственности за правонарушения, выявленные в ходе проведения таможенного контроля. Привлечение к ответственности за совершение правонарушений в области таможенного дела, в том числе выявленных
по результатам проведения таможенного контроля, осуществляется в общем порядке в соответствии с нормами КоАП РФ и УПК РФ.
В отличие от Таможенного кодекса РФ Налоговый кодекс РФ включает отдельный раздел
VI, который устанавливает основные начала привлечения к ответственности за совершение
налоговых правонарушений (глава 15 «Общие положения об ответственности за совершение
налоговых правонарушений»), виды налоговых правонарушений и процедуру привлечения к
ответственности за совершение налоговых правонарушений (глава 16 «Виды налоговых правонарушений и ответственность за их совершение»). Таким образом, привлечение к ответственности за совершение налоговых правонарушений, выявленных в результате проведения
налогового контроля, осуществляется в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ.
Е. ТРУНИНА,
доцент ГОУ ВПО «МГУ им. Н. П. Огарева»,
руководитель функциональной группы по правовой работе
Предприятия и налоги
97
Мордовской таможни, советник государственной
гражданской службы РФ 3 класса,
кандидат юридических наук
ЖИЛИЩНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Об определении понятия нежилого помещения
Понятие «нежилое помещение» для законодательства не является новым. Оно использовалось
в ГК РСФСР 1964 года (ст. 277, 278, 279), ЖК РСФСР 1983 года (ст. 4, 9, 91, 92, 152), Законе
РФ от 24 декабря 1992 года «Об основах федеральной жилищной политики» (ст. 1), Федеральном законе от 15 июня 1996 года № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья»
(ст. 42).
Однако несмотря на частое употребление в законодательстве данного понятия, на федеральном уровне до настоящего времени нормативно не сформулировано его определение.
Судебная практика также не восполняет этот пробел.
В ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее X Закон № 122-ФЗ) указано на
такую характеристику нежилого помещения, как недвижимый характер.
Тем не менее в литературе отмечается, что этого явно недостаточно. «Отсутствие
точных критериев нежилого помещения в отличие от жилого, X пишет К. Скловский,
X приводит к тому, что предметом сделок оказываются части здания, не обладающие качествами, позволяющими использовать их по назначению без иных частей.
Например, за организацией признано право на кафе, находящееся на крыше здания,
при том, что само здание принадлежит иному юридическому лицу» 1.
На необходимость закрепления в законодательном порядке определения понятия «нежилое помещение» указывала Т. Комарова 2.
А. Хурцилава предлагает определять «нежилые помещения как недвижимое
имущество в виде самостоятельно выделенных частей в составе зданий и сооружений, не предназначенных для проживания и используемых с целью единого хозяйственного назначения, фундаментально связанных с земельным участком» 3. По мнению О. Скворцова, по аналогии с определением понятия жилого помещения в ч. 2
ст. 15 ЖК РФ следует сформулировать понятие нежилого помещения как изолированного помещения, которое является недвижимым имуществом и предназначено
для использования в целях, не связанных с проживанием в этом помещении 4. Ю. Харитонова рассматривает нежилые помещения, во-первых, как помещения, расположенные в жилых зданиях либо встроенно-пристроенные к ним, не предназначенные
для постоянного проживания граждан, а также для использования в установленном
порядке в качестве служебных жилых помещений, жилых помещений из фондов
жилья для временного поселения, общежитий и других специализированных жилых
помещений. Во-вторых, к нежилым помещениям автор относит любые отдельные
помещения, расположенные в нежилых зданиях и сооружениях и составляющие их
часть, а также сами эти здания и сооружения как единое целое 5.
Как видно из данных дефиниций, нежилое помещение определяется и как выде1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред.
С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского // СПС «КонсультантПлюс», 2006.
2
См.: Комарова Т. Ю. Нежилые помещения как объект аренды // Законодательство, 1999, № 12, с. 15.
3
Хурцилава А. Г. Гражданско-правовые основания приобретения прав на нежилые помещения: Автореф. дис.
… канд. юрид. наук. — М., 2006, с. 8.
4
См.: Скворцов О. Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. — М.: Волтерс Клувер, 2006, с. 129.
5
См.: Харитонова Ю. В. Правовой статус нежилых помещений по российскому законодательству: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. — М., 2006, с. 8.
Жилищное законодательство
99
ленная часть в здании и сооружении (помещение), и как понятие, объединяющее и
помещение, и здание. При этом в определениях не всегда указывается на такие
признаки, как недвижимый характер и изолированность нежилого помещения. Нежилое помещение характеризуется также неоднозначно X и как не предназначенное
для постоянного проживания граждан, и как не предназначенное просто для проживания.
Ряд авторов понимают под нежилым помещением выделенную часть в здании,
подчеркивая, что нежилое помещение и здание неравнозначны. В обоснование данной позиции приводятся ссылки на нормативные правовые акты различного уровня:
согласно абз. 2 п. 6 ст. 12 Закона № 122-ФЗ помещения X это объекты, входящие в
состав зданий и сооружений, в силу ст. 2 Закона города Москвы от 3 июля 2002 года
№ 38 «О государственном контроле за учетом и использованием объектов нежилого
фонда города Москвы» к объектам нежилого фонда, находящимся в собственности
города Москвы и расположенным как на территории, так и за пределами территории
города Москвы, относятся: 1) отдельно стоящие нежилые здания, строения, сооружения и их части; 2) нежилые помещения в жилых домах, включая встроеннопристроенные помещения и их части, за исключением помещений, отнесенных в установленном порядке к жилищному фонду 6.
Другие авторы рассматривают нежилое помещение как здание в целом, так и его
часть (как нежилое здание, так и его изолированные составляющие, то есть и помещения, и их части). Основывается данная позиция также на нормативных правовых
актах: согласно п. 1 распоряжения Госкомимущества РФ от 5 февраля 1993 года
№ 217-р «Об упорядочении процесса учета и разграничения прав собственности на
нежилые помещения» к нежилым помещениям относятся здания, сооружения, нежилые помещения, в том числе встроенно-пристроенные; в соответствии с п. 1.2 Положения о порядке учета и оформления прав на объекты нежилого фонда (здания, сооружения, нежилые помещения) в г. Москве, утвержденного постановлением
Правительства Москвы от 13 августа 1996 года № 689, под нежилыми помещениями понимаются отдельные строения и их части, не используемые для проживания
граждан 7.
Учитывая нормативную правовую основу изложенных позиций, полагаю, что каждая из
них верна. В настоящее время идет процесс формирования в законодательстве правовых режимов универсальных понятий, например понятия жилого помещения, предусмотренного ЖК
РФ.
Поскольку нежилое помещение в рамках главы 3 ЖК РФ X результат перевода жилого
помещения, видами которого являются как жилой дом (здание), так и квартира, комнаты (помещение), логичным представляется вывод о том, что нежилое помещение в Кодексе рассматривается как понятие, объединяющее здание и помещение, и в этом смысле применяется
в качестве универсального понятия.
Разработчики Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (подготовлена рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, п. 4 протокола № 9 от 20 мая 2002 года) обосновывают целесообразность включения в перечень недвижимых вещей жилых и нежилых помещений особой значимостью этих объектов для гражданского оборота, отмечая важность
дальнейшей значительной детализации их правового режима 8.
Есть все основания, как законодательные (ЖК РФ и другие нормативные правовые акты),
так и концептуальные, для того, чтобы говорить о нежилом помещении по аналогии с понятием и видами жилых помещений как об универсальном обобщающем понятии, включающем в
6
См.: Гришаев С. П. Нежилые помещения как объекты гражданского права // Гражданин и право, 2006, № 1,
с. 45-50.
7
См.: Свердлык Г. А. Жилые помещения, предоставляемые по договорам социального найма: Основания и порядок предоставления жилых помещений по договору социального найма. Основания признания граждан нуждающимися в жилых помещениях, предоставляемых по договорам социального найма // Жилищное право, 2007, № 6,
с. 32; Комарова Т. Ю. Указ. соч., с. 13, 14; Исрафилов И. Аренда нежилых помещений // Хозяйство и право, 1997,
№ 10.
8
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ. ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковской. — М.: Статут, 2004, с. 12.
100
Хозяйство и право
качестве видов нежилые здания, нежилые помещения в здании и их части. Полагаю, что данный подход может быть использован и для целей определения понятия нежилого помещения.
Без сомнения, первый его признак X недвижимый характер. Однако ни в ст. 130 ГК РФ,
где дано определение недвижимости, ни в главах о конкретных договорах нежилое помещение как объект недвижимости не упоминается. Вместе с тем ГК РФ допускает отнесение к
недвижимости федеральным законом иных объектов, не предусмотренных Кодексом. Такая
возможность была реализована Законом № 122-ФЗ, включившим нежилые помещения в перечень объектов недвижимости (ст. 1).
Отнесение нежилых помещений к недвижимости Законом № 122-ФЗ стало поводом для
высказываний о нежилом помещении (в виде нежилого помещения в здании) как о недвижимости не по признаку прочной связи с землей, а в силу прямого указания в законе 9. Это действительно так. Однако можно ли по этой причине говорить об отсутствии у названного объекта прочной связи с землей? Разве реально переместить нежилое помещение в здании без
несоразмерного ущерба его назначению? Конечно нет. На прочную (неразрывную) связь нежилого помещения с землей (хотя такая связь осуществляется не прямо, а опосредованно X
через здания) и невозможность его перемещения без ущерба назначению обращали внимание
В. Чу-баров и А. Ёрш 10. Данное обстоятельство фиксируется и судебной практикой (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 года № 53 «О государ-ственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»). Прочная связь с земельным участком таких частей, равно как и невозможность их перемещения
без ущерба назначению, более
чем очевидна. По этой причине нет оснований не признавать нежилые помещения в здании
недвижимостью в силу прочной связи с землей.
Относительно нежилых помещений в виде нежилых зданий вопрос о них как о недвижимости в силу прочной связи с землей или в силу прямого указания в законе, казалось бы, решен определенно. Тем не менее следует отметить, что по действующему законодательству к
зданиям относятся не только недвижимые вещи, но и движимые, к примеру мобильные здания (контейнерные, сборно-разборные: бытовка, вагон и т. д.) 11. Считаю, что отношения по
поводу их использования не могут регулироваться законодательством о недвижимом имуществе.
В связи с этим, а также в целях отграничения нежилых помещений от движимых объектов
определение понятия нежилого помещения должно иметь указание на такой признак, как
недвижимый характер.
К другому признаку нежилого помещения следует отнести изолированность. На нее как на
необходимый признак нежилого помещения указывали В. Алексеев и Т. Ко-марова 12.
Отсутствие закрепленного в законодательном порядке данного требования к нежилому
помещению на практике приводит к тому, что к нежилым помещениям как объектам недвижимости относят также площади в зданиях, не являющиеся отдельными помещениями и не
способные быть предметом гражданско-правовых сделок, в том числе ипотеки, аренды 13.
С нежилым помещением как предметом ипотеки вопрос решен (в «Обзоре
практики
рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90) дано разъяснение о том,
что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущест-ва зарегистрированы в установленном порядке, а не
9
См.: Хурцилава А. Г. Указ. соч., с. 15; Емелькина И. А. К вопросу о понятии и признаках недвижимого имущества // Гражданское право, 2005, № 2, с. 14; Пиджаков А. Ю., Нечуйкина Е. В. К вопросу о правовом регулировании
оборота нежилых помещений // Гражданское право, 2004, № 2, с. 47.
10
См.: Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. — М.: Статут, 2006, с. 247; Ëрш А. В.
Здания и сооружения как предмет договора аренды // Вестник ВАС РФ, 2000, № 8, с. 101.
11
См.: ГОСТ 25957-83 «Здания и сооружения мобильные (инвентарные). Классификация, термины и определения», утв. и введен в действие постановлением Госстроя СССР от 25 октября 1983 года № 287. — М.: Издательство стандартов, 1984.
12
См.: Алексеев В. А. Недвижимое имущество: государственная регистрация и проблемы правового регулирования. — М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 157; Комарова Т. Ю. Указ. соч., с. 14.
13
См.: Харитонова Ю. В. Некоторые проблемы залога нежилого помещения // Нотариус, 2006, № 4, с. 27, 28.
Жилищное законодательство
101
часть площади такого поме-щения). Но в отношении нежилого помещения как предмета договора аренды это не сделано.
Отнесение неизолированной части нежилого помещения (то есть не имеющей границ
площади) к предмету договора аренды обосновывается п. 3 ст. 26 Закона № 122-ФЗ,
согласно которому в аренду могут сдаваться наряду со зданием, сооружением, помещением в
них также части помещений.
Такой подход привел к признанию в судебном порядке ряда договоров аренды незаключенными (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 4 октября 2006 года по делу
№ Ф04-6380/2006 (26943-А46-38), ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 декабря 2000 года
по делу № А33-5655/00-С2-Ф02-2773/00-С2).
Как справедливо замечает И. Ашихмин, «если стороны решили идентифицировать
помещение по площади, что является необходимым условием договора аренды
недвижимости, то у него должны быть бесспорные границы, определенные органом
технической инвентаризации, то есть стены, нанесенные на план. И, следовательно,
отсутствие стен может восприниматься как неопределенность объекта аренды.
И тогда под сомнение может быть поставлен такой объект аренды, как «часть помещения», если эта часть не имеет границ (стен), определенных техническим планом
или определенных сторонами условно на поэтажном плане» 14.
В связи с этим полагаю, что под частью помещения как предмета договора аренды, названной в п. 3 ст. 26 Закона № 122-ФЗ, следует понимать лишь изолированную часть помещения или, другими словами, комнату (комнаты), на что в том числе указывают и Правила ведения Единого государственного реестра объектов капитального строительства, утвержденные
приказом Минэкономразвития РФ от 8 сентября 2006 года № 268.
Сама формулировка п. 3 ст. 26 Закона № 122-ФЗ о том, что к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера
арендуемой площади, не позволяет говорить о неизолированной части помещения (не имеющей границ площади) как о предмете договора аренды. Согласно ч. 7 ст. 27 Федерального
закона от 24 июля 2007 года № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» орган
кадастрового учета откажет в постановке на учет помещения в случае, если такое помещение
не изолировано или не обособлено от других помещений в здании или сооружении, соответственно не выдаст и кадастровый паспорт. Отсутствие кадастрового паспорта сделает невозможным процесс индивидуализации предмета аренды и вызовет препятствия на пути к заключению договора.
Думается, чтобы не допустить неоднозначного понимания нежилого помещения, его части
и соответственно спорных ситуаций на практике, признак изолированности следует закрепить
в определении понятия нежилого помещения.
Наряду с недвижимым характером и изолированностью ряд авторов справедливо называют в качестве признака нежилого помещения предназначенность. Она рассматривается как в
«позитивном смысле», например для производственных, административных, торговых, социальных, образовательных, культурных и других целей 15, так и в «негативном», например непредназначенность для проживания (постоянного проживания) граждан 16.
Кроме того, некоторые авторы объединяют предназначенность нежилого помещения в
двух смыслах, например предназначенность для использования в производственных, соци-
14
См.: Ашихмин И. М. Аренда недвижимости. Анализ арбитражной практики разрешения споров (практическое
пособие по применению гражданского и земельного законодательства РФ). — М.: Рофэр, 2006, с. 25, 26.
15
См.: Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. — М.: Юристъ, 2004, с. 131;
Жариков Ю. Г., Масевич М. Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование: Научно-практическое пособие. —
М., 1997, с. 243.
16
См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / Под ред. П. В. Крашенинникова. — М.: Спарк, 2001, с. 19; Певницкий С. Г., Чефранова Е. А. Многоквартирные дома: проблемы и решения. — М.: Статут, 2006, с. 190.
102
Хозяйство и право
альных (культурных, медицинских, образовательных), лечебно-сана-торных или иных целях,
кроме целей проживания граждан 17.
Предназначенность нежилого помещения в «позитивном смысле» имеет существенный
недостаток. В данном случае перечень целей деятельности, для которых предназначается
нежилое помещение, открытый, о чем свидетельствуют слова
«и других целей». По этой
причине к другим целям могут относиться и цели проживания (постоянного проживания), что
недопустимо, поскольку это не позволяет отграничить нежилое помещение от жилого.
Вместе с тем данный перечень не может определить все цели деятельности, для которых
предназначается нежилое помещение, то есть быть закрытым, поскольку, учитывая довольно
широкий перечень назначений нежилых объектов, применяемых при ведении Единого государственного реестра объектов капитального строительства 18, отражение всех целей в определении понятия нежилого помещения усложнит его. Кроме того, в случае появления нового
вида деятельности, который не будет предусмотрен в «закрытом» определении, отношения с
объектом, предназначенным для нового вида деятельности, не могут регулироваться правилами и нормами, относящимися к нежилым помещениям, что будет существенным недостатком опреде-ления.
Слабую сторону имеет и предназначенность нежилого помещения в «негативном смысле».
Безусловно, сами формулировки «не для проживания (постоянного проживания)» или
«кроме целей проживания граждан» правильные. Однако они не позволяют судить о том, для
чего нужны нежилые помещения, об их назначении. Хотя назначение существует у каждого
нежилого помещения, и в зависимости от этого к ним, так же как и к жилым помещениям,
предъявляются определенные требования строительных, санитарных и иных правил и норм.
Предназначенность нежилого помещения в «негативном смысле» носит слишком неопределенный характер.
Устранение названных недостатков видится в объединении предназначенности нежилого
помещения в «позитивном» и «негативном» смысле. Данное объединение, с одной стороны,
позволит назвать основные цели деятельности, для которых предназначается нежилое помещение, а с другой X ограничить открытый перечень целей («и других целей») указанием на
слова «кроме целей проживания (постоянного проживания) граждан», что отграничит нежилое помещение от жилого.
Рассматривая приведенные перечни целей (предназначенность в «позитивном смысле»),
нельзя не отметить, что торговые, социальные, образовательные, культурные, медицинские,
лечебно-санаторные цели, исходя из действующих строительных норм и правил 19, можно
объединить в одну цель: общественную. В связи с этим к предназначению нежилого помещения следует отнести производственные, административные, общественные и иные цели.
Требует корректировки формулировка ограничения перечня целей в виде слов «кроме целей проживания (постоянного проживания) граждан». Учитывая, что в определении понятия
жилого помещения ч. 2 ст. 15 ЖК РФ речь идет только о постоянном проживании граждан,
ограничение должно указывать лишь на постоянное проживание граждан. В противном случае в разряд нежилых помещений не попадут такие объекты, как строения и помещения для
временного проживания: гостиницы, мотели, санатории, пансионаты, дома отдыха, учреждения туризма, круглогодичные лагеря для детей и юношества, спальные корпуса интернатов и
т. д., что по строительным нормам и правилам относится к общественным зданиям, то есть к
нежилым объектам 20. Выпадение данных объектов из сферы регулирования нежилых помещений недопустимо.
17
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред.
Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. — М.: Юрайт, 2004, с. 332.
18
См.: приложение № 2 к Правилам ведения Единого государственного реестра объектов капитального строительства.
19
См.: приложение № 1 СНиП 2.08.02-89 «Общественные здания и сооружения», утв. постановлением Госстроя СССР от 16 мая 1989 года № 78. — М.: Госстрой РФ, ГУП ЦПП, 1999 (ред. от 23 июня 2003 года).
20
См.: приложение № 1 СНиП 2.08.02-89 «Общественные здания и сооружения».
Жилищное законодательство
103
В литературе отмечается также такой признак нежилого помещения, как пригодность.
Так, С. Гришаев указывает на пригодность нежилого помещения для определенного
использования 21. Пригодность как критерий разграничения нежилого и жилого помещения называет В. Чубаров 22. И. Емелькина говорит о соответствии нежилого помещения строительным, техническим и противопожарным нормам 23, что практически
означает его пригодность для определенных целей.
Представляется, что предназначенность в качестве единственного признака нежилого помещения не позволяет отразить всю специфику данного объекта, когда нежилое помещение
как объект капитального строительства в случае признания его непригодным для определенной цели невозможно ввести в эксплуатацию, а введенное в случае установления непригодности для определенной цели не может эксплуатироваться и требуется либо изменение цели
использования (изменение в объекте с сохранением общего правового режима), либо снос
(утрата правового режима).
Очевидно, что предназначенность и пригодность для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей постоянного проживания граждан, являются
единым признаком нежилого помещения.
Предлагаю сформулировать определение нежилого помещения таким образом: нежилым
помещением признается изолированный объект недвижимости, предназначенный и пригодный для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей
постоянного проживания граждан (отвечающий санитарным и техническим правилам и
нормам, иным требованиям законодательства).
П. МАКЕЕВ,
главный специалист Самарской Губернской Думы
Юридическая природа права пользования
жилым помещением
В юридической литературе по-прежнему остается актуальным вопрос о правовой природе
отношений пользования жилым помещением. Проблема их отнесения к абсолютным либо
относительным осложняется отсутствием четкого законодательного разграничения вещных и
обязательственных правоотношений. Так, ст. 216 ГК РФ содержит примерный перечень вещных прав, в состав которых не входит, например, право нанимателя.
Как отмечает А. Власова, различие позиций ученых в вопросе соотношения вещных и
обязательственных начал обусловлено такими причинами, как непоследовательность гражданских кодексов России в отношении выделения вещных прав в самостоятельную разновидность, а также отсутствие в цивилистике единой устоявшейся
классификации субъективных гражданских прав 1.
Несомненным является вещный характер прав собственника жилого помещения. Вопрос
возникает при рассмотрении юридической природы права пользования чужим жилым помещением (характера прав нанимателя и членов его семьи, члена жилищного и жилищно21
См.: Гришаев С. П. Правовой режим недвижимого имущества // СПС «Гарант-Максимум», 2007.
См.: Чубаров В. В. Указ. соч., с. 252.
См.: Емелькина И. А. Гражданско-правовые способы приобретения и защиты вещных прав на жилые и нежилые помещения: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001, с. 53.
1
Власова А. В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах // Частное право, 2007, с. 146.
22
23
104
Хозяйство и право
строительного кооператива до выплаты пая, членов его семьи, а также поднанимателей, временных жильцов). Права членов семьи собственника жилого помещения, отказополучателей и
получателей ренты Жилищным кодексом РФ отнесены к числу иных вещных прав, но также
требуют исследования их содержания.
Природа прав титульных пользователей жилым помещением двойственна и неоднозначна.
С одной стороны, в подавляющем большинстве случаев основанием их возникновения выступает договор. Но это не означает, что данные права носят обязательственную природу, так же
как не может считаться признаком вещных прав то, что их содержание не определяется договором. Например, сервитуты, являясь ограниченными вещными правами, существуют на
основании договоров. Это справедливо и для права получателя ренты на пользование жилым
помещением. С другой стороны, собственник передает вещь в пользование, что по своей природе является одним из элементов триады правомочий собственника, то есть тем самым собственник ограничивает свое право, а его контрагент по договору получает право пользования,
которое носит производный и ограниченный характер.
Ю. Толстой отношения пользования жилым помещением называет обязательственными 2. В то же время жилищные права некоторых пользователей (членов в ЖК и
ЖСК на кооперативную квартиру до ее выкупа, членов их семей после выкупа квартиры или дома, получателя ренты и отказополучателя) причисляет к вещным 3.
Е. Суханов 4 и С. Корнеев 5 права членов семьи собственника жилого помещения
именуют вещными. Также в качестве вещных прав Е. Суханов признает права нанимателя жилого помещения в домах государственного и общественного жилого фонда. Кроме того, автор указывает на возможность отнести к вещным правам некоторые близкие по юридической природе к праву собственности обязательственные
права, которые вытекают из договоров с собственником имущества и предоставляют
контрагенту определенные правомочия ограниченного использования чужого имущества (например, найм, безвозмездное пользование имуществом). Эти правовые
формы, с его точки зрения, вполне могут гарантировать удовлетворение потребности
пользования имуществом, а с другой стороны X позволяют собственнику организовать эффективное хозяйствование и управление своим имуществом.
По мнению Е. Богданова, права членов семьи собственника жилого помещения
имеют сервитутный характер 6.
Е. Денисевич, рассуждая о юридической природе права пользования граждан,
проживающих совместно с собственником жилого помещения, и о соотношении вещных и обязательственных начал в данном праве, приходит к выводу о существовании
в данном случае личного сервитута договорного типа 7.
С. Чаркин правоотношения пользования жилым помещением, возникающие на
основании договора социального найма, относит к обязательственно-правовым с
вещно-правовыми элементами 8.
М. Брагинский и В. Витрянский также обосновывают возможность существования
обязательственных правоотношений с вещно-правовыми признаками 9.
В. Маслов уделяет внимание вопросу правовой природы исследуемого права. Он,
в частности, отмечает, что «… право пользования жилым помещением в обобществленном жилищном фонде приобретает черты вещного, а не только обязательственного права» 10.
И. Маркова говорит о существовании вещно-правовых конструкций во взаимосвязи вещных и обязательственных начал, присутствующих в такой конструкции в опре-
2
Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. — М., 2004, с. 400.
Жилищное право: Учебное пособие. — М., 1996, с. 26-27.
4
Лекции о праве собственности. — М., 1991, с. 91-202.
5
Право пользования жилым помещением // Гражданское право. Т. 2. — М., 1994, с. 172.
6
Жилище и рынок. — Минск, 1992, с. 85.
7
Денисевич Е. М. Право пользования жилым помещением: к вопросу о соотношении вещных и обязательственных начал // Юрист, 2000, № 2.
8
Чаркин С. А. Динамика отношений по социальному найму жилого помещения. — Волгоград: Панорама, 2006.
9
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. — М., 1998, с. 276-295.
10
Маслов В. И. Право на жилище. — Харьков: Вища школа, 1986, с. 17.
3
Жилищное законодательство
105
деленном соотношении. Это соотношение меняется, смещается полярность то в
сторону вещных, то в сторону обязательственных начал 11.
Таким образом, прежде чем исследовать правовую природу отношений, складывающихся
при передаче помещения в пользование, представляется целесообразным провести общее
разграничение вещных и обязательственных прав.
Имущественные отношения делились на вещные и обязательственные еще со времен Древнего Рима. Долгое время в советском гражданском законодательстве вообще отсутствовало упоминание о вещных правах. В ГК РСФСР говорилось лишь о
праве собственности.
ГК РФ, вводя главу о праве собственности и иных вещных правах, не дает определения
вещных прав, ограничиваясь указанием в ст. 216 на два признака вещных правоотношений:
право следования и абсолютный характер их защиты.
В цивилистической литературе выработан ряд признаков, разграничивающих вещные и
обязательственные правоотношения.
Вещные правоотношения абсолютны, то есть праву одного лица, например собственника,
корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения его
права. В обязательственных же правоотношениях всегда есть конкретное обязанное лицо,
которое должно совершать в пользу кредитора определенные действия, то есть в данном виде
правоотношений круг субъектов на одной и на другой стороне установлен.
Если в абсолютных правоотношениях субъекты, противостоящие обладателю вещного
права, должны воздерживаться от действий, то есть выполняют пассивную роль, то в относительных X активную, осуществляя определенные положительные действия.
Вещные правоотношения бессрочны, обязательственные же носят срочный характер. Но
признак бессрочности не всегда присущ вещным правам. Примером служат сервитуты, которые могут быть установлены на определенный срок. Право отказополучателя, законодательно
признанное вещным, также устанавливается на определенный срок.
Перечень вещных прав открытый, но в соответствии со ст. 216 ГК РФ иные вещные права
должны быть определены в законе в качестве таковых, как, например, в главе 18 Кодекса
названы права членов семьи собственника жилого помещения. Что касается договорных обязательств, то их круг устанавливается ГК РФ лишь примерно, то есть стороны полномочны
заключать сделки, не предусмотренные законодательством РФ, при условии их непротиворечия действующему законодательству, что является подтверждением принципа свободы договора.
Обладатель вещных прав удовлетворяет свой интерес в пользовании вещью с помощью
собственных действий, в то время как обладатель обязательственного права X с помощью
действий контрагента по договору.
Тем не менее все перечисленные признаки вещных и обязательственных правоотношений
достаточно условны и наличие либо отсутствие одного из них в данном перечне не влечет
изменения правовой природы того или иного правоотношения.
Так, О. Иоффе отмечал: «Деление гражданских прав на абсолютные и относительные носит в высшей степени условный характер и не имеет значения» 12.
В дореволюционной российской цивилистике, например, спор о вещной или обязательственной природе прав арендатора носил вполне практический характер: от его
разрешения зависело, прекращается ли право арендатора при отчуждении вещи
наймодателем 13. Дискуссия была вызвана тем, что в действовавшем до революции
Своде законов не было «прямого ответа на вопрос, прекращается или нет договор
найма при переходе собственности в руки лица, непосредственно по нему не обязы-
11
Маркова И. В. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных начал в праве пользования жилым помещением членами семьи собственника. Актуальные проблемы частноправового регулирования. Материалы международной V научной конференции молодых ученых (Самара, 22-23 апреля 2005 г.), с. 260.
12
Иоффе О. С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч. 2. — М., 1961, с. 91.
13
Рыбалов А. О. Споры о природе прав арендатора в дореволюционной российской цивилистике // Правоведение, 2005, № 3.
106
Хозяйство и право
вавшегося» 14. Рассматривая эту проблему, члены Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения указывали, что «разрешение в том или ином
смысле вопроса о влиянии отчуждения нанятого имущества на существование договора найма зависит от взгляда на самое существо найма» 15. Иными словами, установление так называемого права следования, традиционно относимого к одному из
признаков вещных прав, вытекает из осознания политико-правовой необходимости
отнести соответствующее право к категории вещных.
В странах романо-германского права сначала судебная практика, а затем и закон
признали аренду недвижимости, используемой в коммерческих целях, правом, именуемым торговой собственностью (Франция) 16.
Статья же 216 ГК РФ прямо предусматривает два основных признака вещных прав: абсолютный характер защиты и право следования. Как представляется, это не столько признаки
вещных прав, сколько последствия их квалификации как таковых. При этом и право арендатора, и право нанимателя обладают двумя указанными признаками. Однако в силу того, что
данные права прямо не закреплены законодательно как вещные, они отнесены к числу обязательственных. Но в юридической литературе вопрос о правовой природе права нанимателя и
арендатора достаточно широко исследован.
Таким образом, возникает множество вопросов при определении правовой природы права
пользования жилым помещением, возникшего, например, на основании договора социального
найма. С одной стороны, основанием возникновения права пользования выступает договор и,
соответственно, наниматель и наймодатель состоят в обязательственных правоотношениях.
Связь между ними носит относительный характер, поскольку каждый из субъектов наделен
конкретными обязанностями совершать активные действия относительно друг друга. Но с
другой стороны, наниматель, как обладатель вещного права, имеет право требования к неопределенному кругу субъектов, в том числе собственнику жилого помещения, переданного в
пользование, воздерживаться от действий, препятствующих пользованию, то есть наниматель
наделен всеми вещно-правовыми способами защиты своего права. Таким образом, приобретая
по договору социального найма жилое помещение, наниматель наделяется правомочием
пользования, которое осуществляется им в своих интересах путем непосредственного воздействия на вещь, то есть проживая в переданном ему жилом помещении. При этом собственник
обязан устраниться, не препятствуя пользованию нанимателя. Более того, ст. 64 ЖК РФ и
ст. 675 ГК РФ свидетельствуют о наличии такого признака вещных прав, как право следования.
С. Аскназий, изучая правовую природу права пользования по договору найма, отмечал: «Хотя и подлежащее обязательственному оформлению договором найма, по
своему содержанию данное право далеко выходит за пределы договорной автономии сторон» 17.
Наиболее обоснованно и последовательно точку зрения о вещно-правовой природе права нанимателя по договору социального найма отстаивает Е. Богданов,
предлагая вместо договора найма конструкцию вещно-правового института личного
пользования. По его мнению, право пользования жилым помещением должно квалифицироваться в качестве только вещного права по следующим основаниям: жилое
помещение предоставляется гражданам в пожизненное пользование; ордер является единственным и достаточным основанием для вселения в жилое помещение;
передача жилища в пользование практически лишена признаков возмездности; прекращение права на жилое помещение возможно лишь в предусмотренных законом
случаях; основные пользователи жилого помещения при защите своих жилищных
прав обладают преимуществами перед всеми другими гражданами, проживающими
на данной жилой площади (приоритет вещного (абсолютного) права при столкнове14
Воронов А. Характер прав наемщика по договору имущественного найма // Журнал Министерства юстиции:
Год седьмой, 1865. Т. 23. — СПб.: Типография Правительствующего сената, 1865, с. 321.
15
Гражданское уложение. Кн. 5. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по
составлению Гражданского уложения. Т. 2, с объяснениями. — СПб., 1899, с. 104.
16
Зинченко С. А., Галов В. В. Собственность и производные вещные права: теория и практика. — Ростов-наДону: Изд. СКАГС, 2003, с. 145.
17
Аскназий С. А. Советское жилищное право. — М., 1940, с. 62.
Жилищное законодательство
107
нии с обязательственным (относительным) правом). Правомочия граждан по распоряжению жилищем: вселение, обмен, раздел жилища и т. п., сохранение жилищных
прав и
обязанностей членов семьи и с утратой семейных связей — также подчеркивают
вещно-правовую природу права пользования жилищем 18.
Все сказанное относится к договору социального найма, и несмотря на то, что коммерческий найм и аренда существенно отличаются от данного договора, а также не обладают его
признаками, указанными в работе Е. Богданова, считаю, что права нанимателя по договору
коммерческого найма, а также арендатора имеют вещно-правовую природу. Передав имущество в пользование, наймодатель устраняется и, более того, обязуется не совершать действий,
препятствующих нормальному пользованию жилым помещением, то есть проживанию в нем.
Кроме того, наниматель наделяется правом защиты своего права от любых третьих лиц, в том
числе и от самого собственника.
Как представляется, обязательственное правоотношение прекращается в тот момент, когда
наймодатель исполнил свою обязанность, передав вещь, и начинается вещное, сущность которого состоит в непосредственном воздействии на вещь самого нанимателя, то есть в осуществлении своего права проживания. При этом ему противопоставляется неопределенный круг
обязанных лиц. Таким образом, отношения, возникающие из договора найма, представляют
собой складывающиеся самостоятельно по отношению друг к другу обязательственные и
вещные правоотношения. Если первые возникают между нанимателем и наймодателем, то
вторые X между нанимателем и всеми третьими лицами. В противовес данной позиции может быть высказана точка зрения, согласно которой критерием выделения вещного права
является возможность управомоченного лица воздействовать на вещь помимо воли других
лиц, то есть в данном случае помимо воли арендатора либо наймодателя по договору коммерческого найма.
Считаю, нельзя утверждать, будто арендатор либо наниматель не в силах самостоятельно
реализовать свои права. Естественно, объем их прав ограничен договором, но в его рамках
названные лица самостоятельно осуществляют эксплуатацию вещи после ее передачи, то есть
наниматель после передачи ему вещи способен осуществлять владение и пользование ею без
каких-либо активных действий со стороны обязанного лица (наймодателя). Таким образом,
при передаче вещи в пользование у производного субъекта возникает ограниченное вещное
право именно за счет изменений, происходящих в праве собственности. А по поводу вещи,
передаваемой в пользование, формируются два вещных права, одно из которых является производным и ограниченным. В случае заключения договора найма жилого помещения возникает ситуация, при которой исходной основой двух взаимосвязанных вещных прав выступает
обязательственное правоотношение, то есть договор найма. Полагаю, не стоит обязательственные и вещные правоотношения противопоставлять друг другу. Их взаимосвязь X факт
реальной правовой действительности, который возникает при формировании производного
вещного права. Кроме того, вещные
и обязательственные права X разновидность одного
субъективного гражданского права.
Отсутствие в отечественном гражданском праве института вещных прав отрицательно
сказалось на его теоретическом осмыслении. В ряде современных теоретических работ распространенными стали утверждения о смешанной либо вещно-правовой природе многих
имущественных прав. В странах «общего права» нет деления имущественных прав на вещные
и обязательственные. Вместо этого там выработана особая система прав собственности, к
которым отнесены права арендатора.
Развитие юриспруденции в России определило группу прав, законодательно не отнесенных к вещным, объектами которых наряду с действиями контрагентов являются принадлежащие другим лицам вещи.
18
Богданов Е. В. Право на жилище. — Минск, 1990, с. 50-55.
108
Хозяйство и право
Таким образом, наличие вещных и обязательственных прав взаимно обусловлено. Элементы правового режима обязательственных правоотношений проникают в вещные не реже,
чем вещных в обязательственные.
Как представляется, основными критериями отграничения вещных прав от обязательственных являются неразрывная связь с вещью, а также господство над нею, в том числе ограниченное. На основании изложенного предлагаю добавить в перечень вещных прав, указанных в ст. 216 ГК РФ, следующие права титульных пользователей жилым помещением: право
членов семьи собственника жилого помещения, право получателя ренты и право отказополучателя. Право нанимателя, на мой взгляд, включить в данный перечень невозможно, поскольку оно не определено как вещное законодательно.
Ю. КОЗЛОВА,
аспирантка кафедры гражданского права
Государственного образовательного учреждения
высшего профессионального образования
«Российская правовая академия
Министерства юстиции Российской Федерации»
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Ничтожность сделки
и акт государственной регистрации права
По мнению А. Зарубина, недействительная сделка не влечет никаких последствий, в
том числе и регистрации права, поэтому указанная регистрация не может быть сохранена. Для устранения последствий недействительности сделки используется
любой законный способ защиты права, направленный на аннулирование эффекта
такой сделки, включая аннулирование акта государственной регистрации перехода
права по недействительной сделке 1.
Развивая дискуссию по вопросу о сохранении государственной регистрации права собственности при его переходе в связи с заключением сторонами сделки, влекущей переход права
собственности, которая впоследствии признается судебным актом недействительной в силу
ничтожности, представляется возможным и необходимым привести некоторые доводы против
принудительного аннулирования (признания недействительной) государственной регистрации, несмотря на признание недействительной сделки, послужившей основанием для регистрационных действий.
Прежде всего, надо учитывать, что регистрация в данном случае осуществляется, по общему правилу, на основании заявлений сторон сделки. Исключение составляют нотариальные
сделки или регистрация по заявлению одной стороны с дополнительным представлением
судебного акта о государственной регистрации в связи с уклонением другой стороны от участия в регистрационных процедурах. Остановимся только на такой ситуации, когда с заявлением обращаются добровольно обе стороны сделки.
Нет оснований сомневаться в том, что заявления о регистрации от обеих сторон сделки
имеют самостоятельное правовое значение, не охватываемое правовыми последствиями недействительности сделки. Как известно, участие в регистрационных процедурах не входит в
содержание гражданско-правовой сделки.
В качестве примера самостоятельного значения заявлений сторон приведу ст. 25 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ред. на
30 декабря 2008 года), согласно которой регистрационная
запись об ипотеке погашается в том числе на основании совместного заявления залогодержателя и залогодателя. Из
буквального содержания указанной нормы следует, что дополнительно представлять какиелибо соглашения о расторжении или о прекращении договора ипотеки не требуется, достаточно только обоюдного заявления.
Другой пример. Покупатель приобретает недвижимое имущество у неуполномоченного
продавца. Переход права собственности к покупателю зарегистрирован. Затем стороны, желая самостоятельно исправить некоторый имеющийся, по их мнению, недостаток в сделке,
расторгают ее по обоюдному соглашению и покупатель приобретает это же имущество на
аналогичных условиях, но уже от надлежащего продавца (подобная ситуация может сложиться при приватизации государственного имущества, когда орган, имеющий право за-
110
Хозяйство и право
ключать соответствующие договоры, четко не определен). В результате, поскольку право
собственности уже зарегистрировано за покупателем в период между заключением первой
и второй сделок, ему нет надобности аннулировать регистрацию, осуществленную по первой (расторгнутой) сделке, и вновь регистрировать на себя право собственности по второй
сделке, так как регистрируется вещное право, а не относительное право (сделка), и замена
сделок содержания зарегистрированного права не отменяет и не изменяет.
По сути, заключив аналогичную сделку с покупателем в тот период, когда право собственности на предмет покупки было зарегистрировано уже за покупателем, надлежащий
продавец добровольно одобряет заявление о регистрации права, поданное ранее неуполномоченным лицом. Как видим, сделка в данном случае по отношению к регистрации отходит
на второй план.
Признание судом сделки недействительной не исключает возможность существования регистрационных действий, а следовательно, и зарегистрированного права, ибо указанное признание не аннулирует действия сторон по обращению в регистрирующий орган с заявлением
о регистрации перехода права.
Значит, нельзя утверждать, что регистрация права является следствием только совершенной сделки, при ничтожности которой сохранение регистрации права есть явление с точки
зрения права аномальное.
Различие между судебным актом о недействительности сделки и актом регистрации права
заключается в нетождественном составе лиц, имеющих право на иск о недействительности
сделки и право на обращение в регистрирующий орган за государственной регистрацией
прекращения права. С иском о признании сделки недействительной может обратиться любое
заинтересованное лицо. Аналогичным образом обстоит дело с требованиями о применении
последствий недействительности ничтожной сделки, хотя, полагаю, круг лиц, заинтересованных в применении реституции, гораздо ýже, чем круг лиц, заинтересованных в признании
сделки недействительной. Правом требования реституции обладают только субъекты реституционных отношений, но никак не третьи лица. Однако в существующей правоприменительной практике это не всеми воспринимается. Преобладает, как представляется, ошибочная
точка зрения, согласно которой если лицо признано заинтересованным в иске о признании
ничтожной сделки недействительной, то оно автоматически заинтересовано в требованиях о
применении реституции.
За государственной регистрацией может обратиться только правообладатель. Не вызывает
сомнения тот факт, что, например, акционер неправомочен подписать заявление о регистрации права за акционерным обществом, так же, впрочем, как и обращаться в суд с исками о
признании вещного права за акционерным обществом. Вещно-правовые механизмы признания или подтверждения права доступны для использования только непосредственными правообладателями. Предположим, что по иску участника общества признана недействительной
ничтожная сделка и аннулирована либо признана недействительной государственная регистрация права собственности. Каким образом участник способен принудительно воздействовать
на регистрационную службу с целью получения свидетельств о регистрации права за обществом? Очевидно, что никаким. Такой возможностью обладает только само общество X правообладатель, поскольку именно он вправе обратиться в регистрационную службу за получением свидетельств или обжаловать действия службы по отказу в регистрации права. Если интерес участника заключается в восстановлении зарегистрированного за обществом права, то при
отсутствии лояльности регистрационной службы иск участника об оспаривании регистрационных действий к удовлетворению интереса не приведет.
Однако приведенный вывод нельзя распространять вообще на все иски участников по обжалованию ненормативных правовых актов. Представляется, что в некоторых ситуациях
участники вправе оспорить ненормативный правовой акт, касающийся правового положения
1
Зарубин А. Правовая судьба акта государственной регистрации прав на недвижимое имущество при разрешении вопроса о недействительности сделки // Хозяйство и право, 2008, № 10, с. 92.
Опыт правоприменения
111
общества и связанный с реализацией прав участника. Типичный пример, когда возникает спор
с государственным органом, регулирующим финансовые рынки, в связи с регистрацией дополнительных выпусков акций либо, например, когда участник оспаривает решение о лишении общества лицензии, поскольку без лицензии хозяйственная деятельность общества прекращается и, следовательно, участник утрачивает возможность в ней участвовать посредством
корпоративных прав, то есть, по сути, лишается указанных прав.
Соглашаясь с точкой зрения А. Зарубина 2, необходимо отметить, что предложенный автором подход неприменим к ненормативным правовым актам и на споры в связи с регистрацией
права не должен распространяться порядок рассмотрения споров, вытекающих из публичноправовых отношений.
Круг лиц, имеющих право требовать от регистрационной службы совершения тех или
иных действий и тем самым практически использовать судебный акт о недействительности
акта регистрации, ограничивается правообладателями, в то время как иски о недействительности сделок могут быть заявлены не только правообладателями, но и иными лицами. Это
означает, что не всегда решение суда о признании сделки недействительной автоматически
аннулирует акт регистрации права по иску одного и того же лица, что уже само по себе ставит
под сомнение утверждение о том, что с аннулированием сделки отменяется и акт регистрации
права.
Признание судом сделки недействительной не всегда безусловно означает, что у прежнего
правообладателя восстанавливается право собственности на объект сделки.
Вещь может быть разрушена, реконструирована либо передана во владение третьему лицу, в том числе в аренду.
Все указанные ситуации влекут неприменимость реституции между сторонами недействительной сделки в виде истребования имущества в натуре либо препятствуют регистрации
права. Нет вещи X нет и права на нее. Для вывода о наличии права собственности у лица, у
которого вещь выбыла из владения, необходимо как минимум доказать, что вещь сохранилась
в прежнем виде в натуре, для чего необходимо провести ее техническую инвентаризацию
(если это недвижимость) и убедиться, что она имеется у стороны недействительной сделки.
Очевидно, что, не получив имущество во владение, лицо, полагающее себя правообладателем,
вопреки воле действительного владельца не сможет обеспечить проведение технической инвентаризации недвижимости, то есть сотрудников органов БТИ элементарно не пропустят в
спорные помещения для технического обследования. Как следствие, лицо первоначально
должно получить имущество во владение, а уже потом заниматься инвентаризацией и восстановлением регистрации права. Это правило подтверждается и практикой правоприменения
регистрационной службы: регистрация права собственности за прежним правообладателем
осуществляется как минимум на основании судебного акта о применении реституции, а строго говоря, на основании акта судебного пристава-исполнителя о передаче имущества прежнему правообладателю. Основанием для перерегистрации права послужит акт приема-передачи
имущества, добровольно оформленный сторонами недействительной сделки при возврате
имущества.
Как видим, в этих ситуациях происходит не аннулирование акта регистрации, не признание его недействительным, а самостоятельная новая регистрация перехода права собственности к прежнему правообладателю.
Получается, что при добровольном возврате имущества или при его изъятии посредством
действий судебного пристава-исполнителя акт регистрации права не признается недействительным. Регистрирующий орган осуществляет регистрацию перехода права к прежнему
правообладателю на общих основаниях: по заявлению сторон либо по заявлению правообладателя и на основании постановления судебного пристава-исполнителя. В отдельных случаях,
2
Зарубин А. Указ. соч.
112
Хозяйство и право
когда имущество из владения правообладателя не выбывало, регистрация производится на
основании заявления правообладателя и решения суда о признании права собственности.
Ситуация, когда в одних случаях при признании судом сделки недействительной регистрация права признается недействительной, а в других случаях X нет, а осуществляется новая
регистрация права за прежним правообладателем, сама по себе содержит правовое противоречие и свидетельствует о наличии ошибки в толковании права, позволяющей автоматически и
формально признавать регистрацию права недействительной только исходя из положений
ст. 167 ГК РФ, не учитывая фактически складывающиеся между сторонами сделки, третьими
лицами и регистрирующим органом общественные отношения.
Учитывать отношения, сложившиеся с третьими лицами, а не только с правообладателем
и регистрирующим органом, необходимо, поскольку это влияет на судебные споры с ними и
на судебную защиту их прав. Формальное признание судом акта регистрации недействительным, даже если это регистрация предшествующего права, а не права, зарегистрированного за
третьим лицом, подрывает положение указанных третьих лиц.
При оценке сделки на соответствие ее закону суд проверяет обстоятельства, существующие на момент совершения сделки. Регистрация права происходит позднее, поэтому в предмет судебного исследования по спору о недействительности сделки она входить не может и
не должна. Для признания регистрации права недействительной необходимо, чтобы: а) права
истца нарушала сама регистрация права, а не предшествующие ей обстоятельства, например
недействительная сделка; б) обстоятельства, которые нарушают права истца и положены им в
основу иска о недействительности регистрации, возникли внутри отношений по регистрации
права. К примеру, это регистрация перехода права без заявления правообладателя, по поддельным документам, с нарушением процедуры, регистрация на ненадлежащее или несуществующее лицо и т. п. Сюда относятся и случаи регистрации права по решению суда, впоследствии отмененному, поскольку как решение суда, необходимое для регистрации, так и сама
регистрация являются актами государства, то есть представляют собой звенья одной цепи
оформления права. При отмене судебного акта не сохраняется и акт регистрации права.
В свою очередь, признание сделки недействительной не затрагивает порядок регистрации
права и не решает в большинстве случаев вопрос о вещном праве. Если сделка не исполнена
сторонами, признание ее недействительной отменяет обязательственные, а не вещные правоотношения. Если сделка исполнена сторонами, признание ее недействительной порождает
обязательственные, а не вещные правоотношения по возврату сторонами друг другу всего
полученного по сделке или его стоимости. Только в некоторых исключительных случаях
признание сделки недействительной необходимо для того, чтобы подтвердить, как правило,
перед публичными органами отсутствие у покупателя (а не наличие у продавца!) вещного
права. Это такие случаи, когда по потерянному паспорту приобретается имущество, а затем
ничего не подозревающему гражданину начинают поступать налоговые требования об уплате
налога с этого имущества. Но даже в такой ситуации правильнее оспаривать налоговые претензии, а не сделку.
Как видим, признание судом сделки недействительной оказывает большее влияние на обязательственные, нежели вещные, права. Здесь необходимо уточнить: на обязательственные
права лиц, участвующих в судебном споре о признании сделки недействительной. Зачастую
бывает, что признание иска ответчиком, отсутствие действительного спора между сторонами
порождают судебный акт о признании сделки недействительной.
Еще одна сфера, где противопоставляются недействительная сделка и регистрация права,
X это круг отношений, охватываемых п. 11 ст. 142 Федерального закона от 26 октября 2002
года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Согласно данной норме кредиторы, чьи
требования не были удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства, имеют право требовать обращения взыскания на имущество должника, незаконно полученное
третьими лицами.
Опыт правоприменения
113
Рассмотрим ситуацию, когда спор идет о недвижимом имуществе, право на которое зарегистрировано за третьим лицом (приобретателем имущества от должника). После ликвидации
должника в ходе конкурсного производства его сделка с третьим лицом вообще не может
быть признана недействительной по процессуальным основаниям ликвидации стороны спора.
Предположим, что решение суда о недействительности сделки без применения реституции состоялось до ликвидации должника, но по каким-либо причинам не вступило в силу, что
позволило завершить конкурсное производство, не обращая внимания на указанное решение.
В результате судебный акт о недействительности сделки вступил в законную силу после ликвидации должника. Допустим и другой вариант: кредитор, заявив иск в порядке п. 11 ст. 142
ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», утверждает, что сделки вообще не было, что соотносимо с ее ничтож-ностью. Единственное, что есть в наличии, X это зарегистрированное
право на имущество за третьим лицом. Чтобы применить законодательство о банкротстве,
необходимо установить, что речь идет об имуществе должника. Акт регистрации права за
третьим лицом полностью исключает это. В таком случае, казалось бы, необходимо оспаривать акт регистрации. Но если и допустить, что п. 11 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», прямо не предусматривая, тем не менее обосновывает правовой интерес кредитора
в предъявлении иска о недействительности акта регистрации, то все равно подобные требования связаны не с ничтожностью или отсутствием сделки по передаче имущества и не со спором о вещном праве должника, а с процедурой обращения взыскания на указанное имущество
для устранения формальных препятствий в подобных действиях. Отсутствие в данном случае
спора о вещном праве подтверждает право третьего лица просить суд удовлетворить требование кредитора без обращения взыскания на имущество. Таким образом, основания споров в
рамках законодательства о банкротстве выходят за узкие рамки последствий недействительности ничтожной сделки и опираются, прежде всего, на наличие у кредитора непогашенных
требований. Поскольку таковых может и не быть либо кредитор не заявит требования в порядке п. 11 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», недействительность акта регистрации вновь ставится в зависимость от ситуации, что свидетельствует о какой-то ошибке в
толковании права по этому вопросу.
Случай ликвидации продавца имущества (впрочем, как и покупателя) исключает принятие
судом решения о признании сделки недействительной, но и при наличии судебного решения
перерегистрировать право уже не на кого. При определенных условиях участники ликвидированного продавца могут спорить о своих правах на недвижимость в качестве «учредительской
квоты» в имущественной массе ликвидированного юридического лица. Сознавая, что указанные права участников требуют весьма глубокого правового анализа на предмет их наличия в
принципе и их правовой природы, в общем виде отмечу, что требования участников ликвидированного юридического лица к субъекту, за которым зарегистрировано право собственности
на имущество, принадлежавшее ранее этому юридическому лицу, скорее всего носят виндикационный характер. А по любым виндикационным требованиям ни сделку, ни регистрацию
права оспаривать нет необходимости, так как на основании судебного акта об истребовании
имущества правообладатель вправе зарегистрировать
за собой право собственности
вновь, а не оспаривать ранее состоявшуюся регист-рацию.
В качестве контраргументов могут быть приведены распространенные случаи признания
недействительными цепи сделок с одним имуществом ввиду ничтожности первой сделки, а
также случаи признания недействительными договора аренды или договора залога, заключенных приобретателем имущества по ничтожной сделке, со ссылкой на то, что приобретатель не
стал собственником.
Против указанных аргументов есть возражения.
Наличие цепочки недействительных сделок исключает реституцию и порождает необходимость использовать виндикацию для защиты права собственности. Виндикация, как известно, ограничивается субъектом добросовестного приобретателя, который становится собственником с момента регистрации его права (ст. 223 ГК РФ). Таким образом, признание недейст-
114
Хозяйство и право
вительными цепи сделок не опровергает вывод о действительности государственной регистрации права.
Довод о ничтожности договора аренды «расшатывается» неопределенностью судьбы
арендных платежей. Если указанные платежи действительный собственник (продавец по
ничтожной сделке) истребует у покупателя, получается, что они легитимны, только должны
были поступить в адрес истца. Следовательно, отношения аренды законны.
Если же предположить, что данные платежи подлежат в порядке реституции по недействительному договору аренды возврату арендатору, то неясно, когда их может истребовать
продавец, у кого и на каком основании. Представляется, что со временем договоры аренды
(по крайней мере те, которые полностью исполнены сторонами к моменту признания сделки
купли-продажи недвижимости недействительной) не будут автоматически признаваться недействительными.
Что касается договора залога, то делать вывод о его ничтожности только в силу ничтожности сделки по передаче имущества залогодателю, без применения реституции, как я полагаю, необоснованно, ибо залогодатель способен оказаться добросовестным приобретателем
имущества либо продать имущество далее добросовестному приобретателю.
Коль скоро есть решение суда о признании ничтожной сделки недействительной, значит, в
нем была необходимость, имелся спор о законности сделки, то есть до судебного решения
невозможно было определенно установить ничтожность сделки (особенно когда речь идет о
мнимых, притворных сделках или сделках, противоречащих ст. 10, ст. 169 ГК РФ).
Ввиду этого действия регистрирующего органа по регистрации права, связанные с таким
договором, совершенные до появления судебного акта, признавшего сделку недействительной, нельзя признать недействительными автоматически в связи с недействительностью сделки.
Решение суда о недействительности сделки в указанной ситуации является новым документом, новым основанием (обстоятельством), поэтому оно не должно влиять на регистрационные действия, осуществленные до его принятия. Вещное право следует защищать и восстанавливать при нарушении в рамках законной процедуры, а не путем автоматического аннулирования всех действий, с которых началось нарушение вещного права и которые были совершены уже в то время, когда право было нарушено.
А. БЕЛОЛИКОВ,
главный юрисконсульт ОАО АКБ «Союз»,
кандидат юридических наук
О праве собственности на археологические находки
в Российской Федерации
Рассматривая вопрос о приобретении права собственности на археологические находки, следует иметь в виду, что это X движимое имущество, обладающее значительной исторической,
научной, культурной ценностью, составляющее достояние всего народа, что, однако, не исключает возможности закрепления археологических находок за отдельными субъектами права
собственности.
Согласно п. 6 ст. 18 Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ
«Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»
(ред. на 23 июля 2008 года) объекты археологического наследия считаются выявленными
объектами культурного наследия со дня их обнару-жения.
Данные объекты в силу ст. 4 и п. 3 ст. 49 Закона относятся к объектам культурного наследия и находятся в государственной собственности (федеральной или субъекта РФ). Обнаружение указанных объектов производится посредством так называемых археологических поле-
Опыт правоприменения
115
вых работ, проводимых на основании разрешения (открытого листа), выдаваемого сроком не
более чем на один год, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.
Напрашивается вывод, что археологические находки относятся к объектам, изъятым из
гражданского оборота. В соответствии с п. 2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав,
нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), которые могут
принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте
допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом. Отсюда следует, что субъектом права собственности на археологические находки может выступать только государство.
В последние годы археологические находки, обладающие высокой стоимостью, стали товаром, участвующим в гражданском обороте. Проблема незаконных археологических раскопок приобрела масштабы национальной трагедии.
Основными причинами распространения незаконных раскопок в литературе называют несовершенство законодательства, доступность поискового оборудования, образование слоя
обеспеченных людей, интересующихся древними предметами, и возросший интерес к отечественной истории 1. Большую роль играет и кладоискательское движение, которое в настоящее время в России представляет собой систему организаций (обществ, фирм, клубов),
специализирующихся на проведении несанкционированных раскопок, на торговле древностями. Объектами их поиска являются, как правило, не клады, а древние вещи, выкапываемые из могил и культурного слоя поселений X археологических памятников.
Согласно ст. 233 ГК РФ собственником клада является лицо, которому принадлежит имущество (земельный участок, строение и т. п.), где клад был сокрыт, и лицо, обнаружившее
клад. Среди таких людей могут быть не только случайные люди, но и лица, целенаправленно
производящие раскопки или поиск ценностей, или обычные кладоискатели. Это позволяет
сделать вывод, что кладоискательство в Российской Федерации фактически является легализованным занятием. Обнаружение клада на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, при отсутствии согласия соответствующего государственного органа влечет отчуждение клада в государственную или муниципальную собственность независимо от его принадлежности к памятникам истории и культуры. Аналогичные
последствия наступают в случае обнаружения клада на государственном (муниципальном)
земельном участке, находящемся у гражданина или юридического лица на праве пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) или безвозмездного срочного пользования, а также аренды. Однако орган государственной власти (местного самоуправления),
который правомочен давать согласие на поиски клада на земельном участке, находящемся в
государственной (муниципальной) собственности, не установлен.
А. Анисимов предлагает: орган государственной власти или местного самоуправления
должен в письменной форме давать согласие на такие действия 2. Полностью согласна с этим
мнением. При случайном обнаружении клада на земле, находящейся в государственной или
муниципальной собственности, не предусмотрено никакого вознаграждения. В таких правовых условиях обладатели клада предпочитают сбыть находку на антикварном рынке. Полагаю, что в сложившейся ситуации целесообразно введение в законодательство правовой нормы, запрещающей продажу древ-ностей без официальной документации, подтверждающей их
легальное происхождение.
В СССР вся земля и всё, что скрыто в ее недрах, в том числе и клады, были объявлены собственностью государства. По ГК РСФСР 1964 года (ст. 148) государство
являлось собственником всех найденных и ненайденных кладов. При обнаружении
клада производили оценку найденных ценностей, обнаруживший клад получал двадцать пять процентов от получившейся суммы, а семьдесят пять процентов переходило в государственную казну.
1
Стародубцев Г. Ю., Зорин А. В., Шпилёв А. Г. О проблеме сохранения археологического наследия // Российская археология, 2004, № 1, с. 120.
2
Анисимов А. П. Клад как основание приобретения права собственности // Юридический мир, 2004, № 12, с. 75.
116
Хозяйство и право
Согласно п. 2 ст. 233 ГК РФ в случае обнаружения клада, содержащего вещи, относящиеся
к памятникам истории и культуры, он подлежит передаче в государст-венную собственность
за вознаграждение в размере пятидесяти процентов его стоимости.
Однако непонятно, какими критериями должен руководствоваться гражданин, определяя,
относятся ли обнаруженные им в составе клада вещи к памятникам истории и культуры. На
мой взгляд, целесообразно создание специальной государственной комиссии, которая регистрировала бы обнаруженные предметы, проводила экспертизу по поводу их принадлежности к
памятникам истории и культуры и решала их дальнейшую судьбу. Кроме того, в ст. 233 ГК
РФ необходимо установить обязанность передавать клад на экспертизу. С одной стороны, в
силу этой статьи вопрос о принадлежности клада к памятникам истории и культуры должен
решаться в судебном порядке. С другой X в ч. 1 ст. 262 ГПК РФ в перечне дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не предусмотрена категория дел о приобретении
права собственности на клады. Итак, несогласованность норм материального и процессуального законодательства также затрудняет нормальный оборот сокрытых ценностей.
Кроме того, предоставление вознаграждения в размере лишь половины стоимости
найденных культурных ценностей, по мнению Д. Мазеина, X не лучший способ регулирования отношений, возникающих при обнаружении клада, по той причине, что
такой «размер компенсации не является справедливым» 3.
Несправедливая компенсация не стимулирует лиц, обнаруживших вещи, относящиеся к
памятникам истории или культуры, передавать эти ценности государству. Наоборот, у лица,
обнаружившего такие ценности, возникает желание получить их полную стоимость, но уже в
обход правила, установленного ГК РФ. Именно поэтому необходимо создание системы стимулирования лиц, осуществляющих деятельность по поиску кладов, к передаче обнаруженных вещей в государственный уполномоченный орган, который проводил бы экспертизу и
решал дальнейшую судьбу найденных вещей.
В соответствии со ст. 5391 части 1 тома X Свода законов Российской Империи
«лица, представившие подлежащему начальству найденные старые монеты или
другие древности», получали «всю настоящую цену золота, серебра или иного вещества, из которого они сделаны».
Нельзя обойти вниманием установленную презумпцию государственной собственности на
движимые памятники истории и культуры. Если они были найдены на участке или среди
имущества, находящихся в частной собственности, то установление презумпции государственной собственности на них противоречит положениям Конституции РФ (ч. 1 ст. 35).
В совместной работе В. Смирнова и И. Бублика по этому поводу указано, что ст. 233
ГК РФ устанавливает презумпцию принадлежности вновь обнаруживаемых движимых памятников истории и культуры государству. Ни одному из современных зарубежных развитых правопорядков подобная презумпция неизвестна 4.
Это утверждение спорно. Например, достаточно жесткая система существует в Великобритании: все обнаруженные ценные в историко-культурном отношении предметы принадлежат Короне 5.
Кроме того, ст. 233 ГК РФ не указывает, в чью собственность должны поступать предметы, относящиеся к памятникам истории и культуры, X в федеральную государственную собственность или в государственную собственность субъектов РФ.
Ю. Толстой утверждает, что обнаруженные в составе клада памятники истории и
культуры поступают в собственность Российской Федерации или субъекта РФ в зависимости от того, относятся они к памятникам федерального или регионального значения 6.
3
Мазеин Д. В. Некоторые проблемы правового регулирования оборота движимых культурных ценностей // Журнал российского права, 2004, № 9, с. 51.
4
Смирнов В. И., Бублик И. Г. Правовой режим памятников истории и культуры, входящих в состав кладов //
Юридическая мысль, 2005, № 4 (29), с. 67.
5
Акт о кладах. Портал «Археология»: http://archeologia.ru
6
Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2004, с. 425.
Опыт правоприменения
117
Действительно, ст. 4 ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» разграничивает объекты культурного наследия федерального и регионального значения. Однако данный Закон касается только недвижимого
имущества и объектов, найденных в результате археологи-ческих раскопок или находок. Следовательно, эти положения не распространяются на ценности, обнаруженные в составе клада.
Кроме того, неясным остается вопрос: в чью собственность попадают объекты культурного
наследия местного (муниципального) значения?
В соответствии с п. 2 «б» Положения об учете, оценке и распоряжении имуществом, обращенным в собственность государства, утвержденного постановлением Правительства РФ от
29 мая 2003 года № 311 (ред. на 15 сентября 2008 года), такое имущество (в том числе и вещи,
входившие в состав кладов) передаются Федеральному агентству по культуре и кинематографии, а точнее, его территориальному органу.
Таким образом, порядок отнесения сокрытых памятников истории и культуры
к федеральной собственности либо к собственности субъектов Федерации в нормах ГК РФ не
решен.
Проблема разграничения собственности на памятники истории и культуры исследуется
правовой наукой (О. Есенина, Д. Эсаулов, В. Смирнов, И. Бублик). В соответствии с п. 3 постановления Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 года № 3020-I «О разграничении
государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность,
государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей,
автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность» к федеральной собственности относятся объекты историкокультурного и природного наследия и художественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации. Данная
формулировка не отличается конкретикой, что позволяет толковать ее довольно широко.
Важное условие X «общероссийское (общенациональное) значение». В соответствии с Положением об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации,
утвержденным Указом Президента РФ от 30 ноября 1992 года № 1487, к особо ценным объектам культурного наследия народов Российской Федерации относятся расположенные на ее
территории историко-культурные и природные комплексы, архитектурные ансамбли и сооружения, предприятия, организации и учреждения культуры, а также другие объекты, представляющие собой материальные, интеллектуальные и художественные ценности эталонного или
уникального характера с точки зрения истории, археологии, культуры, архитектуры, науки,
искусства. Таким образом, памятники истории и культуры общероссийского значения, включенные в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации, относятся к федеральной собственности. Вопрос отнесения памятников
ис-тории и культуры к муниципальной собственности остается открытым.
В связи с разграничением объектов археологического наследия на государственную собственность Федерации или субъекта РФ примером может послужить широко обсуждаемая в
СМИ ситуация с мумией пазырыкской культуры. Она является особо ценной археологической
находкой, которая была обнаружена в горах Республики Алтай археологами Института археологии и этнографии Сибирского отделения РАН. Археологи перевезли мумию в Новосибирск для научных исследований. В настоящее время она хранится в музее Института археологии и этнографии СО РАН, местные жители Республики Алтай требуют вернуть мумию на
родину. Возникает вопрос: мумия пазырыкской культуры должна быть отнесена к федеральной собственности или к собственности субъекта РФ?
Республика Алтай вправе проявлять законодательную инициативу в отношении культурно-исторического наследия согласно Конституции РФ (ст. 72). В данный момент на ее территории действует Закон № 4-3 «Об историко-культурном наследии народов Республики Алтай», который устанавливает, что все вопросы, связанные с государственной собственностью
на историко-культурное наследие, решаются Государственным Собранием X Эл Курултай и
118
Хозяйство и право
Правительством Республики Алтай, а также что объекты историко-культур-ного наследия не
подлежат безвозвратному вывозу из республики. В советском законодательстве предполагалось, что культурные, исторические ценности народов республик включаются в собственность республик, входящих в Российскую Федерацию (п. 2 ст. 21 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 года «О собственности в РСФСР»). В контексте данной нормы законодатель рассматривает культурные ценности, которые имеют отношение к корням и национальным традициям народов субъекта РФ. Мумия относится к особой категории археологических культурных
ценностей, которые обычно приравниваются к священным ценностям X это ценности, найденные в древних местах захоронения коренных народов. Например, в США создан прецедент, в соответствии с которым на федеральном уровне был принят закон об охране могил
коренных жителей Америки и возвращении вывезенных предметов. Имеется в виду решение
суда штата Луизиана, установившего, что несколько могил индейцев туника-билоски принадлежат оставшимся в живых членам этого племени 7.
Однако в соответствии с п. 3 раздела I приложения 1 к постановлению Верховного Совета
РФ от 27 декабря 1991 года № 3020-I объекты историко-культурного наследия общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации, отнесены исключительно к федеральной собственности. Более того, объекты культурного наследия не входят в
число объектов, относящихся к федеральной собственности, которые могут передаваться в
государственную собственность республик в составе Российской Федерации в соответствии с
приложением 2 к постановлению. Указанный нормативный правовой акт является действующим и устанавливает право федеральной собственности на объекты культурного наследия, то
есть отчуждение объектов историко-культурного наследия общероссийского значения из
федеральной собственности или на другой уровень собственности не допускается. В рассматриваемом случае мумия пазырыкской культуры принадлежит Российской академии наук, она
стала научной сенсацией. Судя по данным, которые были получены в результате исследования, она, бесспорно, обладает не только общероссийским значением, но и мировым, и поэтому не может быть отчуждена из федеральной собственности.
Выражу свое мнение, что в случае рассмотрения спора, касающегося отнесения мумии пазырыкской культуры к федеральной собственности или собственности субъекта РФ, чаша
весов правосудия все-таки должна склониться в сторону малочисленного коренного народа.
Часть 3 ст. 43 Закона РФ от 15 апреля 1993 года «О вывозе и ввозе культурных ценностей»
(ред. на 23 июля 2008 года) устанавливает правила приобретения археологических находок
как движимых культурных ценностей по давности владения.
В соответствии с данным
положением физическое или юридическое лицо, не являющееся собственником культурной
ценности, но добросовестно и открыто владеющее ею как собственной не менее 20 лет, приобретает право собственности на эту культурную ценность. Однако ст. 234 ГК РФ устанавливает пятилетний срок приобретательной давности для движимых вещей. С одной стороны,
данный коллизионный момент разрешается ст. 3 ГК РФ, согласно которой нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Но учитывая, что
археологические находки X это не просто движимые вещи, они обладают особой культурной
ценностью, считаю, что ситуация с коллизией правовых норм должна быть разрешена законодателем.
Специальное основание для прекращения права собственности на культурные ценности X
выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей X предусматривает ст. 240 ГК
РФ.
В случае, когда собственник культурных ценностей, отнесенных в соответствии с законом
к особо ценным и охраняемым государством, бесхозяйственно содержит эти ценности, что
грозит утратой ими их значения, такие ценности по решению суда могут быть изъяты у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов. При выкупе культур7
с. 38.
Богуславский М. М. Культурные ценности в международном обороте: правовые аспекты. — М.: Юрист, 2005,
Опыт правоприменения
119
ных ценностей собственнику возмещается их стоимость в размере, установленном соглашением сторон, а в случае спора X судом. При продаже с публичных торгов собственнику передается вырученная сумма (за вычетом расходов на проведение торгов).
Норма о принудительном выкупе бесхозяйственно содержимых культурных ценностей
(при ее толковании) распространяется как на движимые, так и на недвижимые вещи. Но
предметом принудительного выкупа могут быть не любые бесхозяйственно содержимые
культурные ценности, а лишь культурные ценности, отнесенные в соответствии с законом к
особо ценным и охраняемым государством. Однако нормативные правовые акты, регулирующие отнесение культурных ценностей к особо ценным и охраняемым государством, определяют порядок в отношении недвижимых культурных ценностей (например, ст. 24 ФЗ «Об
объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»). В соответствии с этой нормой Правительство РФ правомочно принять решение о
признании объекта культурного наследия федерального значения, включенного в Единый
государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)
народов Российской Федерации, особо ценным объектом культурного наследия народов Российской Федерации. Именно такие объекты и могут быть предметом принудительного выкупа
при их бесхозяйственном содержании собственником. Порядок отнесения движимых культурных ценностей к особо ценным в настоящее время законом не определен вообще (см. Положение о Государственном своде особо ценных объектов культурного наследия народов
Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 6 октября 1994
года № 1143).
Советское законодательство иначе регулировало отношения по поводу выкупа бесхозяйственно содержимых культурных ценностей. Статья 142 ГК РСФСР 1964 года
устанавливала следующее. Если гражданин бесхозяйственно обращался с принадлежащим ему имуществом, имевшим значительную историческую, художественную
или иную ценность для общества, государственные организации, в задачи которых
входила охрана такого рода имущества, могли сделать собственнику предупреждение о прекращении бесхозяйственного обращения с имуществом. Если собственник
не выполнял этого требования, по иску соответствующей организации суд изымал у
собственника это имущество. Имущество переходило в собственность государства, а
гражданину возмещалась его стоимость в размере, установленном соглашением, а в
случае спора X судом. В случае неотложной необходимости иск об изъятии такого
имущества мог быть предъявлен и без предварительного уведомления. Таким образом, нормами ГК РСФСР 1964 года позволялось принудительно выкупать любое
имущество, имевшее значительную историческую, художественную или иную ценность для общества. Более того, Кодекс регулировал порядок отчуждения памятников истории и культуры. В соответствии со ст. 1371 продажа, дарение или иное отчуждение памятников истории и культуры допускались с обязательным предварительным уведомлением государственных органов охраны памятников. При продаже памятников государство имело преимущественное право покупки.
В действующем ГК РФ норма о преимущественном праве государства на приобретение
культурных ценностей отсутствует.
Сущность преимущественного права состоит в праве одного лица приобрести отчуждаемое имущество (вещь, имущественное право) в первоочередном по отношению к другим
лицам порядке. Лицо, отчуждающее имущество, обязано в первую очередь предложить приобрести имущество в собственность лицу, обладающему преимущественным правом приобретения. С одной стороны, преимущественное пра-во покупки противоречит принципу равенства всех субъектов гражданских правоотношений и общим устоявшимся положениям о защите права частной собственности. С другой стороны, культурные ценности представляют
собой предметы, обладающие особой ценностью для истории, культуры, науки и всего государства в целом.
Коллизии и пробелы в законодательстве, регулирующем оборот археологических находок
как категории движимых культурных ценностей, диктуют необходимость принятия соответ-
120
Хозяйство и право
ствующих нормативных решений, отвечающих реалиям современной ситуации и защищающих археологические находки от незаконного присвоения.
Ю. ЗУБЕНКО,
аспирантка Института философии и права
Сибирского отделения Российской академии наук
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ
Правовой режим объектов недвижимого имущества,
приобретенных супругами
за счет заемных денежных средств
Несмотря на достаточно детальную регламентацию имущественных отношений су-пругов
положениями Семейного кодекса РФ, существует ряд вопросов, не урегулированных российских законодателем, но постоянно возникающих в судебной практике и требующих единообразного подхода к их решению. Один из таких вопросов состоит в определении правового
режима объектов недвижимого имущества, приобретенных супругами в период брака за счет
заемных денежных средств. Следует признавать такие объекты общей совместной собственностью супругов или они должны считаться личной собственностью того из них, кем были
получены заемные денежные средства на приобретение?
Согласно ст. 33 СК РФ законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности, который действует, если брачным договором не установлено иное. Семейный кодекс РФ закрепляет общее правило о том, что имущество, нажитое супругами в
период брака, признается их совместной собственностью (ст. 34). Из указанной нормы вытекает, что для отнесения имущества к совместной собственности супругов ключевое значение
имеет тот факт, что имущество нажито супругами в период брака.
Содержание этого термина раскрыто в п. 2 ст. 34 СК РФ посредством выделения двух
больших групп объектов, признающихся совместной собственностью супругов. К первой
группе относятся доходы каждого из супругов от трудовой, предпринимательской и интеллектуальной деятельности, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения. Общее для данных объектов то, что они
представляют собой денежные средства, поступившие в собственность супругов в качестве
вознаграждения за выполненную работу либо в качестве результата осуществления иной
деятельности. Отличительная черта этих денежных сумм состоит в том, что супругам принадлежит право требовать их выплаты и отсутствует обязанность по их возврату третьим лицам.
Ко второй группе объектов законом отнесены приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое
супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Из данной нормы
вытекает, что к совместной собственности супругов может быть отнесено любое имущество
при условии, что оно приобретено за счет общих доходов, то есть за счет денежных сумм,
относящихся к первой группе объектов.
122
Хозяйство и право
По указанным причинам для признания объекта недвижимого имущества собственностью
супругов необходимо, чтобы он был приобретен ими в период брака и за счет общих доходов
(денежных средств, полученных супругами или одним из них в качестве вознаграждения за
выполненную работу либо в качестве результата осуществления иной деятельности). Если же
на покупку недвижимого имущества супругами были потрачены заемные денежные средства,
то признание его объектом совместной собственности будет зависеть от того, могут ли заемные денежные средства считаться доходами супругов.
При ответе на этот вопрос следует руководствоваться положениями гражданского законодательства, определяющими правовой режим денежных средств. Согласно ст. 128 ГК РФ
деньги в Российской Федерации являются самостоятельным объектом гражданских прав и
особой разновидностью вещей. Основная специфика денег как объектов гражданских прав
состоит в том, что они служат всеобщим орудием обмена и выступают законным платежным
средством на территории страны 1.
Указанная специфика денег влияет на способы приобретения прав на них, к числу которых законодатель, в частности, относит договор займа (ст. 807 ГК РФ) и кредитный договор
(ст. 819 ГК РФ). Особенность данных договоров в том, что они выступают способом переноса
права собственности на денежные знаки, при этом на заемщика возлагается обязанность по
возврату кредитору не полученной, а такой же денежной суммы. Иными словами, заключая
договор займа или кредитный договор, заемщик получает в собственность определенную
сумму денег и принимает на себя обязательство при наступлении предусмотренных в договоре условий вернуть аналогичную сумму кредитору.
Учитывая, что перечень объектов общей совместной собственности супругов, закрепленный п. 2 ст. 34 СК РФ, носит открытый характер, денежные средства, полученные супругами
по договорам займа и кредитным договорам, следует признавать их общей совместной собственностью и относить не к доходам, а к иному имуществу, приобретенному ими в период
брака. Вместе с тем необходимо учитывать, что получение супругами заемных денежных
средств предполагает последующий возврат аналогичной денежной суммы кредитору, поэтому поступление денег в собственность супругов влечет одновременное возникновение обязательства по их возврату, то есть долга, который в силу п. 2 ст. 34 СК РФ также признается
имуществом, нажитым супругами в период брака.
В результате определение правового режима недвижимого имущества, приобретенного
супругами или одним из них за счет заемных денежных средств, будет зависеть от условий
поступления денег в собственность супругов и условий распоряжения ими.
По общему правилу если заемные денежные средства были получены супругами без условия использования их по специальному целевому назначению и израсходованы ими на общие
нужды, в том числе на приобретение имущества, такое имущество относится к общей совместной собственности супругов, а возврат полученных денежных сумм осуществляется в соответствии с нормами ГК РФ. В случае расторжения брака между супругами данный долг распределяется между ними по правилам п. 3 ст. 39 СК РФ (пропорционально присужденным им
долям в общем имуществе).
Ситуация усложняется, если заемные денежные средства были получены по договору,
стороной которого выступает только один из супругов, и при возникновении спора о разделе
совместно нажитого имущества он полагает, что полученные им денежные суммы X его
личная собственность, следовательно, приобретенное на них недвижимое имущество также
рассматривается как раздельное имущество (ст. 36 СК РФ). Применительно к этой ситуации в
литературе 2 существует небесспорная точка зрения, согласно которой имущество, оплаченное
за счет займа, не должно рассматриваться в качестве общего имущества, поскольку займ доходом в принципе не является. Поэтому займ, осуществленный одним из супругов, следует
1
Лунц Л. А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. — М.: Статут, 2004, с. 30-32.
См.: Станкевич А. Безвозмездные сделки супругов // ЭЖ-Юрист, 2005, № 23; Астахов С. О разделе имущества // ЭЖ-Юрист, 2005, № 35.
2
Совершенствование законодательного регулирования
123
считать его личным долгом, а сами денежные средства не признаются имуществом, указанным в ст. 34 СК РФ, поскольку они предоставлены заемщику на условиях возвратности.
С таким подходом сложно согласиться по следующим основаниям. Во-первых, как уже
было отмечено, заемные денежные средства в силу требований п. 2 ст. 34 СК РФ являются
общим совместным имуществом супругов, и конструкция договора займа или кредитного
договора, опосредующих передачу денежных средств, однозначно свидетельствует о том, что
денежные знаки поступают в собственность, а не во временное владение и пользование. По
указанной причине «условие о возвратности» денег никоим образом на их правовой режим не
влияет, ибо возвращаются не полученные денежные знаки, а другая, аналогичная денежная
сумма.
Во-вторых, тот факт, что договор о передаче денег оформлен на имя одного из супругов,
сам по себе не имеет правового значения; п. 2 ст. 34 СК РФ прямо указывает, что общим
имуществом является любое нажитое супругами в период брака имущество независимо от
того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены
денежные средства. Иными словами, заключение одним из супругов договора займа или кредитного договора и получение по нему денежных сумм не предопределяет судьбу этих денег
и приобретенного за их счет имущества, поскольку в отношении них (и денег, и имущества)
действует презумпция общности имущества супругов, установленная п. 2 ст. 34 СК РФ.
В-третьих, на сделки, совершаемые одним из супругов по получению заемных средств и
по дальнейшему распоряжению ими, в полном объеме распространяются требования ст. 35
СК РФ, то есть в силу п. 2 данной статьи предполагается, что этот супруг действует с согласия другого супруга.
В пользу того, что п. 2 ст. 35 СК РФ применяется и в отношении договоров займа или кредитных договоров, заключаемых одним из супругов в качестве заемщика, свидетельствует
специфика этих соглашений. В связи с тем, что они выступают основаниями возникновения
не только обязательства по передаче кредитором денег в собственность заемщика, но и обязательства заемщика по возврату аналогичной суммы, исполнение обязательства по возврату
как раз и предполагает распоряжение супругом-заемщиком имуществом, находящимся в общей совместной собственности.
Этот вывод подтверждается и материалами судебной практики. Так, ФАС Московского округа оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, взыскавших с индивидуального предпринимателя в пользу банка задолженность по
кредиту, проценты за пользование и неустойку, которые возникли на основании договора о предоставлении кредитной линии, путем обращения взыскания на заложенное
имущество. Ответчик и его супруга, не привлеченная к участию в деле, в кассационных жалобах просили отменить решения судов, указывая, что обращение взыскания
на заложенное имущество нарушает права и интересы супруги ответчика, поскольку
данное имущество является их совместной собственностью.
Представленные жалобы судом кассационной инстанции были оставлены без
удовлетворения, при этом суд сделал вывод о том, что в силу ст. 34, п. 2 ст. 35
СК РФ согласие супруга предполагается и по обязательствам, вытекающим из сделок по распоряжению общим имуществом, совершенных одним из супругов, а долги,
совершенные таким супругом, относятся к общим долгам. Если же супруг не согласен
на совершение сделки, он может оспорить ее по правилам п. 2 ст. 35 СК РФ. Поскольку в материалах дела не представлены доказательства, которые бы свидетельствовали об отсутствии согласия супруги ответчика на заключение им соответствующих соглашений и о том, что банк знал о несогласии супруги, суды пришли к правильному выводу об отсутствии необходимости привлечения супруги ответчика к
участию в деле, ибо ее согласие на заключение ответчиком кредитного договора и
договора залога презюмируется, а значит, обращение взыскания на заложенное
имущество не нарушает ее интересов (постановление ФАС Московского округа от
14 марта 2006 года по делу № КГ-А40/1450-06).
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что объект недвижимого имущества, приобретенный одним из супругов в период брака за счет заемных средств, полученных им по
договору займа или кредитному договору, в силу ст. 34, 35
СК РФ признается общим
124
Хозяйство и право
имуществом супругов. Исключение из этого правила может быть сделано только в том случае, если супруг докажет, что полученные им по договору займа или кредитному договору
денежные средства являются его личным имуществом; как следствие, недвижимое имущество, приобретенное за их счет, и обязательство по их возврату также носят личный характер.
Вопрос о личном имуществе и личных обязательствах супругов традиционно относится к
числу дискуссионных. Так, ст. 36, 38 СК РФ закрепляют три критерия, которые позволяют
отграничить общее имущество супругов от их раздельной собственности:
y «временной» критерий: имущество принадлежало супругу до вступления в брак (п. 1
ст. 36 СК РФ) либо было приобретено супругом в период его раздельного проживания при
СК РФ);
прекращении семейных отношений с другим супругом (п. 4 ст. 38
y критерий «безвозмездности»: имущество было получено супругом в период брака по
безвозмездным сделкам, в том числе в результате получения в дар, наследования и т. п. (п. 1
ст. 36 СК РФ);
y «индивидуальный» критерий: имущество представляет собой вещи индивидуального
пользования, за исключением драгоценностей и других предметов роскоши (п. 2 ст. 36 СК
РФ).
С учетом данных критериев в литературе предлагается к числу личных обязательств супругов относить: 1) возникшие до брака; 2) возникшие в период брака, но связанные с управлением личным (раздельным) имуществом; 3) носящие строго личный характер (например,
алиментные обязательства, обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или
здоровью); 4) любые другие сделки, совершенные супругом в своих личных интересах, не
связанных с семейными потребностями (например, перешедшие к супругу в порядке наследования, возникшие в результате участия супруга в азартных играх) 3.
В том случае, если отсутствуют достаточные доказательства личного характера полученных по договору займа или кредитному договору денежных сумм, эти суммы и имущество,
приобретенное за их счет, являются общим имуществом супругов и их раздел осуществляется
согласно ст. 38 СК РФ.
От данной ситуации следует отличать случаи, когда недвижимое имущество приобретено
за счет заемных средств, полученных супругами или одним из них, но исполнение обязательства, вытекающего из договора займа или кредитного договора, осуществляется за счет личного (раздельного) имущества одного из супругов. Очевидно, что данное обстоятельство само
по себе не влияет на презумпцию общности нажитого супругами имущества, закрепленную
п. 2 ст. 34 СК РФ, однако оно должно быть учтено при его разделе.
Решение этого вопроса зависит от того, исполнено ли в полном объеме супругами (одним
из них) обязательство по возврату полученных заемных денежных средств к моменту раздела
совместно нажитого имущества. Если к моменту раздела общего имущества такое обязательство исполнено в полном объеме за счет личных средств полностью или частично одного из
супругов, он имеет право:
X потребовать от другого супруга возмещения понесенных расходов по исполнению общего обязательства в размере одной второй доли выплаченной денежной суммы;
X увеличения причитающейся ему доли в имуществе супругов пропорционально размеру
уплаченной денежной суммы, то есть потребовать от суда отступить от начала равенства
долей супругов в соответствии с п. 2 ст. 39 СК РФ. При этом супруг имеет право на отступление от принципа равенства долей как в отношении всего нажитого имущества, так и в отношении доли в праве собственности на конкретный объект недвижимости. Выбор соответствующего требования должен принадлежать супругу, однако его удовлетворение судом будет
зависеть от конкретных фактических обстоятельств дела (например, если объектом раздела
выступает жилое по-мещение, являющееся единственным местом жительства супругов, то
требование супруга о признании за ним права собственности на все это помещение может
нарушать интересы другого супруга, что влечет отказ в его удовлетворении).
Совершенствование законодательного регулирования
125
В том случае, если к моменту раздела общего имущества обязательство по возврату денежных средств, полученных по договору займа или кредитному договору, еще не исполнено,
решение вопроса о разделе имущества будет сопряжено с разделом данного долга между
супругами. Как представляется, приведенные положения также применимы и к этой ситуации, поскольку в силу п. 3 ст. 39 СК РФ общие долги супругов при разделе имущества распределяются пропорционально присужденным им долям.
Вместе с тем в случае раздела долга между супругами не исключено возникновение сложной ситуации, связанной с учетом интересов кредитора. Если супруги являются солидарными
должниками либо должником по общему долгу выступает один из них, то интересы кредиторов не нарушаются, поскольку требование о взыскании задолженности может быть предъявлено к ним обоим (п. 2 ст. 45 СК РФ). Однако если супруги желают оформить долг только на
одного из них, соответствующим образом компенсировав его обязанность по уплате путем
предоставления общего имущества, позиция кредитора становится уязвимой. Ситуация усугубляется также тем, что семейное законодательство учитывает интересы кредиторов лишь в
случае заключения, изменения или расторжения между супругами брачного договора (ст. 46
СК РФ).
Представляется, что супруги имеют право на раздел общего долга путем возложения обязанности по его возврату только на одного из них при условии привлечения к участию в деле
кредитора. В пользу такого подхода могут быть приведены следующие аргументы.
Во-первых, действующее семейное законодательство не определяет характер ответственности супругов по общим обязательствам, устанавливая лишь, что общие долги делятся пропорционально долям супругов в имуществе (п. 3 ст. 39 СК РФ) и что взыскание по общим
долгам обращается на общее имущество супругов (п. 2 ст. 45 СК РФ). Только в случае недостаточности общего имущества супруги солидарно отвечают своим личным имуществом (п. 2
ст. 45 СК РФ). Учитывая, что в силу ст. 322 ГК РФ солидарная ответственность возникает
тогда, когда она установлена законом или предусмотрена договором, ответственность супругов по общим обязательствам следует признать долевой.
Во-вторых, ст. 321 ГК РФ устанавливает, что, если в обязательстве участвуют несколько
должников, каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими
постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает
иное. Из этой нормы следует, что объем ответственности каждого должника может быть определен законом, иным правовым актом или условиями обязательства.
В связи с тем, что п. 3 ст. 39 СК РФ прямо определяет иное по сравнению со ст. 321 ГК РФ
решение вопроса об объеме ответственности должника-супруга, связывая его с размером
присужденной ему доли в общем имуществе, следует прийти к выводу о том, что объем ответственности по общим обязательствам супруги вправе изменить в зависимости от распределения между ними долей в общей совместной собственности. Поэтому если супруги или один
из них желают возложить ответственность по общему обязательству только на одного супруга, они вправе это сделать при условии передачи такому супругу соответствующего общего
имущества.
Очевидно, что окончательное решение данного вопроса будет зависеть от фактических
обстоятельств дела. Если раздел долга осуществляется в судебном порядке, к участию в деле
обязательно должен быть привлечен и кредитор, ибо вынесенное судом решение будет напрямую затрагивать его интересы. В этом случае задача суда состоит в установлении тех
обстоятельств, которые могут повлиять на интересы кредитора и которые явно поставят его в
крайне невыгодное положение (например, когда долг передается тому из супругов, который
заведомо не сможет его исполнить, а общего имущества явно недостаточно).
Полагаю, рассмотренная проблема требует не просто доктринального, а законодательного
решения, поскольку число судебных дел о разделе объектов недвижимого имущества, приоб3
Никитина В. П. Имущество супругов. — Саратов, 1975, с. 59; Слепакова А. В. Правоотношения собственности
супругов. — М.: Статут, 2005, с. 336-339.
126
Хозяйство и право
ретенных супругами за счет заемных средств, с каждым годом возрастает, а единообразный
подход к их разрешению отсутствует.
Поэтому представляет интерес регулирование обозначенного вопроса во французском семейном законодательстве, считающемся в этой области семейных отношений одним из наиболее разработанных, где установлены жесткие требования к условиям совершения в период брака супругами различного рода сделок и ответственности по ним.
Согласно ст. 220 Французского гражданского кодекса 4 (далее X ФГК) каждый из
супругов вправе самостоятельно совершать сделки, направленные на содержание
семьи или воспитание детей: по обязательствам, возникшим из таких сделок, супруги
несут солидарную ответственность. Однако солидарность не возникает в случае
явно чрезмерных расходов, учитывая благосостояние семьи, полезность или бесполезность сделки, добросовестность или недобросовестность других участников договора.
Чаще всего в качестве обязательств, связанных с ведением общего хозяйства,
рассматриваются расходы на питание, одежду, электричество, школьные принадлежности, на аренду жилого помещения, предназначенного для проживания семьи;
расходы могут быть также результатом займов в небольшом размере, если эти займы предназначены для покупки вещей, необходимых для семьи. Солидарная ответственность, предусмотренная ст. 220 ФГК, распространяется и на внедоговорные
обязательства, если они связаны с ведением общего хозяйства или воспитанием
детей 5.
В отличие от российского французское право устанавливает специальные правила совершения супругами или одним из них займов и поручительств.
При поручительстве или займе каждый из супругов может обременять только
свое собственное имущество и свои доходы, кроме случаев, когда данные обязательства были приняты с явно выраженным согласием другого супруга, который в
этом случае не обременяет свое собственное имущество (ст. 1415 ФГК).
В литературе и судебной практике считается, что долги, возникшие в результате
поручительства или займа, являются чрезвычайно опасными, поскольку имеют отдаленные последствия. Поэтому закон устанавливает специальные меры защиты второго супруга от супруга, взявшего на себя такие обязательства.
Понятие займа в ст. 1145 ФГК широко используется в юриспруденции: оно, в
частности, включает предоставленный кредит по текущему счету. Применительно к
поручительству данная статья используется в отношении не только личного, но и
вещного поручительства (предоставление имущества под гарантию выплаты чужой
задолженности): супруг, взявший на себя подобное обязательство, отвечает по долгам своим личным имуществом и своими доходами в двойном размере, установленном из расчета общей суммы гарантии и стоимости взыскиваемого имущества 6.
В том случае, если супруг, не являющийся стороной договора займа или договора поручительства, дал согласие на совершение этой сделки другим супругом, кредитор имеет право получить удовлетворение не только за счет личного имущества
его должника, но и за счет общего имущества супругов. Особо отмечается, что супруг, давший согласие, не становится лично поручителем или заемщиком: он лишь дает разрешение на взятие обязательства супругами, являющимися сособственниками
общего имущества; по таким обязательствам он не отвечает своим личным имуществом 7.
4
Французский гражданский кодекс: Учеб.-практ. комментарий. — М.: Проспект, 2008, с. 109.
Вуарен П., Губо Ж. Гражданское право. Частное нотариальное право. Режимы имущественных отношений
между супругами. Наследование по закону — безвозмездные сделки (завещание, дарение). Т. 2. — М.: Фонд развития правовой культуры, 2007, с. 14-15.
6
Там же, с. 76-77.
7
Вуарен П., Губо Ж. Указ. соч., с. 77.
5
Совершенствование законодательного регулирования
127
Таким образом, положения французского законодательства предоставляют обоим супругам возможность самостоятельного решения вопроса о заключении договоров займа и иных подобных сделок, не ограничивая их в самом праве на вступление
в подобные договорные отношения. Вследствие этого супруг, принявший на себя денежное обязательство, отвечает по нему своим раздельным имуществом, и только в
случае согласия второго супруга долг может быть погашен за счет общего имущества. Такой подход позволяет эффективно обезопасить интересы участников общей
собственности и исключает споры о судьбе полученных денежных сумм и приобретенного за их счет имущества.
Представляется, что в российском законодательстве подобно французскому следует закрепить специальное положение о необходимости получения согласия супруга на заключение
другим супругом договоров займа, кредитных и иных подобных сделок, сопряженных с возникновением долгового обязательства по возврату денежных средств. С одной стороны, такое
решение позволит защитить интересы супруга, не участвующего в сделке, исключит возможность признания имущества, нажитого супругами в период брака, раздельным имуществом
супруга, получившего денежные средства, а с другой X стабилизирует гражданский оборот,
поскольку потребует от кредиторов принятия мер по выяснению статуса субъекта, участвующего в сделке, и снизит последующую возможность оспаривания заключенной сделки со
стороны супруга, в ней не участвовавшего. Предложенный вариант решения обозначенной в
настоящей статье проблемы не является бесспорным и единственно возможным, однако в
условиях отсутствия надлежащего правового регулирования анализируемых имущественных
отношений между супругами и в связи с назревшей необходимостью в таком регулировании
он представляется наиболее подходящим для современных условий.
И. БОГДАНОВА,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права Юридического института
Сибирского федерального университета
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
527
Размер файла
1 795 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа