close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

авторский у человеческий факторинг

код для вставкиСкачать
12
отрасли практики
Юридическая практика
№ 8 (791), 19 февраля 2013 года
финансы
№ 8 (791), 19 февраля 2013 года
отрасли практики
Юридическая практика
13
интеллектуальная собственность
Человеческий факторинг
Авторский умысел
Нормы гражданского законодательства
не ограничивают субъектный состав третьих лиц
по договору факторинга
Однозначный подход к определению наличия умысла в составе
правонарушений против интеллектуальной собственности поможет
пресечь незаконную деятельность нарушителей
Елена ЧЕПУР, Руслан ПЕРЕХРЕСТ • Специально для «Юридической практики»
Ярослав ОГНЕВЬЮК • Специально для «Юридической практики»
c. 11
Клиентом может быть физическое или
юридическое лицо, субъект предпринимательской деятельности, а фактором — банк
или другое финансовое учреждение, которое
имеет право осуществлять факторинговые
операции. Иных ограничений или предписаний в отношении субъектов договора
факторинга ГК Украины не содержит.
Уступить право
Неоднозначность правового регулирования факторинговой деятельности как
одного из инструментов реструктуризации
дебиторской задолженности, в частности
кредитных портфелей банков, давно является актуальной темой для банковского и
финансового рынка Украины.
Согласно части 1 статьи 1077 Гражданского кодекса (ГК) Украины, факторинг — это
финансирование под уступку права денежного требования. При этом фактор передает
или обязуется передать денежные средства
в распоряжение клиента за плату (любым
предусмотренным договором способом),
а клиент уступает или обязуется уступить
фактору свое право денежного требования
к третьему лицу — должнику. Именно платность является ключевой отличительной
чертой факторинга от схожего по своей
правовой природе договора цессии.
Следует отметить, что сторонами договора факторинга выступают фактор и клиент.
Согласно пункту 11 части 1 статьи 4
Закона Украины «О финансовых услугах и
государственном регулировании рынков
финансовых услуг», факторинг является
финансовой услугой. Однако на уровне
данного Закона факторинговые операции
не урегулированы.
При этом существует распоряжение Государственной комиссии по регулированию
рынков финансовых услуг Украины «Об отнесении операций с финансовыми активами
к финансовым услугам» от 3 апреля 2009 года
№ 231 (распоряжение № 231), согласно которому к финансовым услугам факторинга
относится совокупность таких операций с
финансовыми активами, как:
1) финансирование клиентов — субъектов хозяйствования, заключивших договор,
из которого вытекает право денежного
требования;
2) приобретение уступленного права
денежного требования, в том числе права
РЕКЛАМА
Платность является ключевой отличительной чертой факторинга от схожего по своей правовой природе договора цессии
требования, которое возникнет в будущем,
к должникам — субъектам хозяйствования
по договору, на котором базируется такая
уступка;
3) получение платы за пользование денежными средствами, предоставленными
в распоряжение клиента, в том числе путем
дисконтирования суммы долга, распределения процентов, вознаграждения, если другой
способ оплаты не предусмотрен договором,
на котором базируется уступка.
Таким образом, распоряжением № 231
ограничен субъектный состав третьих лиц —
должников в правоотношениях, возникших
на основании договора факторинга, исключительно должниками — субъектами
хозяйствования.
Существенные расхождения
Ограничение субъектного состава третьих лиц, установленное нормами распоряжения № 231, противоречит части 2 статьи 1079
ГК Украины. Так как сторонами договора
факторинга выступают фактор и клиент,
третье лицо — должник, право требования
к которому переуступаются, не является
стороной договора факторинга.
Учитывая то, что факторинговые отношения все же находятся в плоскости
гражданского законодательства и регламентируются в первую очередь нормами обязательственного права, необходимо учитывать
положения главы 47 ГК Украины.
Так, согласно статье 510 ГК Украины, к
сторонам в обязательстве относятся только
должник и кредитор. При этом статья 511 ГК
Украины устанавливает императивное правило, в соответствии с которым обязательство не порождает обязанностей для третьих
лиц, не являющихся участниками данного
обязательства. В подтверждение этому диспозитивная норма статьи 516 ГК Украины
предусматривает право осуществления
замены кредитора в обязательстве без согласия должника, если иное не установлено
договором или законом.
Более того, статья 1080 ГК Украины
также устанавливает императивное правило, являющееся новеллой гражданского
законодательства, согласно которому договор факторинга считается действительным
независимо от договоренности клиента с
должником о запрете отступления права
денежного требования.
Соответственно, нормы распоряжения
№ 231, определяющие совокупность операций с финансовыми активами, которые относятся к факторингу, вступили в конфликт
с положениями статей ГК Украины, регулирующими правоотношения сторон в рамках
договора факторинга. Распоряжение № 231
может содержать существенные условия
совершения таких операций на финансовом
рынке, но не должно противоречить общему
гражданскому законодательству.
Данная правовая позиция подтверждается Законом Украины «О финансовых услугах
и государственном регулировании рынков
финансовых услуг». Так, частью 5 статьи 5
этого Закона предусмотрено, что финансо-
вые учреждения имеют право предоставлять
услуги факторинга с учетом требований
Гражданского кодекса Украины.
Этой же нормой установлено право финансового учреждения, предоставляющего
услуги факторинга, оказывать и дополнительные услуги. Ими могут быть услуги
по ведению учета денежных требований,
предоставлению поручительств за исполнение должником своего обязательства по денежным требованиям поставщиков товаров
(услуг) и предъявлению к оплате денежных
требований от имени поставщиков товаров
(услуг) или от своего имени, а также другие
услуги, направленные на получение средств
от должника.
Следует отметить, что описание дополнительных услуг, которые могут предоставлять финансовые компании, в разрезе
осуществления факторинговой деятельности
также не содержит никаких ограничений
в отношении субъектного состава третьих
лиц — должников.
Избежать конфликта
Из всего вышеизложенного напрашивается логический вывод: специальные нормы
распоряжения № 231, содержащие условия
относительно совокупности операций с
финансовыми активами, относящихся к
факторингу, учитывают лишь часть субъектов, приобретение права денежного требования к которым возможно по договорам
факторинга. Ведь статья 1079 ГК Украины
четко указывает на то, что ключевым признаком факторинговых отношений является
совокупность одновременного присутствия
следующих признаков: 1) отступления права
денежного требования; 2) предоставления
финансирования в определенной сумме
денежных средств под такое отступление;
3) платы (вознаграждения) за проведение
такой операции. Если в ней присутствуют все
три признака (независимо от того, на основании какого договора она осуществляется),
то такая операция является факторинговой
операцией и финансовой услугой согласно
пункту 11 части 1 статьи 4 Закона «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг».
Ограничение в распоряжении № 231
субъектного состава третьих лиц — должников по договорам факторинга, создающее
правовую коллизию, не имеет достаточной
юридической силы для его применения. Поэтому во избежание неоднозначного подхода
к определению операций, относящихся к
факторинговым, распоряжение № 231 следует изложить в редакции, включающей в
субъектный состав третьих лиц — должников
и должников, которые не являются субъектами хозяйствования.
ЧЕПУР Елена — �����������������
руководящий������
�����
парт�
нер Gryphon Investment Consulting Group, г. Киев,
ПЕРЕХРЕСТ Руслан — руководитель
практики банковского и финансового права,
партнер Gryphon Investment Consulting Group,
г. Киев
Правонарушения
в сфере интеллектуальной собственности в последние годы
набирают все более
глобальные масштабы. По сути, это уже
огромная индустрия.
Круг таких нарушений довольно широк. К ним относятся разнообразные формы несанкционированного
использования объектов интеллектуальной
собственности и недобросовестной конкуренции, которые не только наносят вред
репутации законных правообладателей,
но и приносят им колоссальные убытки,
вредят развитию бизнеса и, как следствие,
способны нанести ущерб экономике. Более
того, многие такие правонарушения носят
откровенно опасный характер и могут навредить здоровью людей (речь идет о фальсифицированных лекарствах, продуктах питания,
табачной и алкогольной продукции и т.п.).
В соответствии с действующим украинским законодательством правовая
квалификация правонарушений прав
интеллектуальной собственности осуществляется на основании статей 176, 177, 229
Уголовного кодекса Украины и статьи 512
Кодекса Украины об административных
правонарушениях, которыми предусмотрена ответственность за нарушение права
промышленной собственности, авторского
и смежных прав. Следует подчеркнуть, что
обязательный и неотъемлемый элемент составов указанных правонарушений — наличие такого субъективного компонента,
как «умысел» субъекта правонарушения.
оно осознает общественную опасность
своих деяний, предвидит возможность или
неизбежность наступления определенных
общественно опасных последствий и
желает или же осознанно допускает их
наступление. Особенностью умышленных
правонарушений является их повышенная
общественная опасность.
Поскольку умысел относится к субъективным и нематериальным факторам
правонарушения, то доказывание его наличия зачастую оказывается очень сложным
и трудоемким процессом. Эти трудности
проявляются и в ходе привлечения к ответственности за правонарушения против
интеллектуальной собственности.
предупреждения или, например, подтверждения прямого указывания на то, что
предлагаемый им к продаже товар является
копией, то есть подделкой. Важно, чтобы
такое предупреждение было сделано в
письменном виде с подписью нарушителя
об ознакомлении. Так как благодаря этому
последующее распространение такого товара этими же лицами позволит признать
его именно умышленным нарушением
прав интеллектуальной собственности. Вот
тут и проявляются сложности.
Внести изменения
Прежде всего, нужно понимать, что зачастую продажа контрафактной продукции
Доказать непросто
Известно, что основой привлечения
к уголовной или административной ответственности является совершение противоправного виновного деяния (правонарушения). Дабы не вдаваться в дебри
правовой теории, лишь кратко отметим,
что вина отображает психическое отношение лица к своему деянию и его последствиям, выраженное в форме умысла или
неосторожности. В данном случае речь
пойдет именно об умысле, под которым
в правовой науке понимают сложное и
многогранное явление, отображающее
психическое отношение лица, при котором
Проблемы с доказыванием умысла являются серьезным барьером для привлечения нарушителей к ответственности
Как же на практике подтверждается
наличие умысла в указанных правонарушениях, и с какими именно трудностями
приходится сталкиваться при этом? Собственно, доказывание происходит путем
предоставления доказательств о факте
вручения нарушителю представителями
правообладателя официального письма-
осуществляется организованной группой
лиц. Если, например, говорить о торговле
такими товарами через компьютерную
сеть, то сокрытие персональных данных
собственников интернет-сайтов явно не
способствует установлению личности
правонарушителя с целью вручения ему
письма-предупреждения.
На практике подтверждение умысла в
данном виде правонарушений не является
проблемой: при наличии иных обязательных признаков состава уголовного правонарушения — объекта (авторское право и
смежные права), предмета и субъекта —
наличие субъективной стороны, а именно:
сознательного посягательства на охраняемую законом собственность, очевидно.
Ярким примером преступного умысла
в правонарушениях против интеллектуальной собственности являются случаи
распространения путем несанкционированной продажи контрафактных дисков,
компьютерных программ, баз данных и
т.д., которыми сейчас переполнены рынки.
Так, зарегистрированные в установленном
законом порядке исключительные имущественные права на воспроизведение и
распространение этой продукции принадлежат определенной компании. Главное
условие наступления именно уголовной
ответственности — причинение материального ущерба в значительном размере
(то есть на сумму более 11 470 грн), если
же размер ущерба меньше, эти действия
попадут под определение административного правонарушения.
Кроме того, даже если удалось вручить
претензию и получить подпись, подтверждающую ее получение человеком, продающим контрафактный товар сегодня, то
никто не дает гарантии, что на следующий
день реализацией такого товара не будет
заниматься другое лицо, которое формально ни о чем не предупреждено. Все дело
в том, что если в одном месте продажей
контрафактного товара занимаются несколько человек посменно, то вручение
предупредительного письма одному из
них не будет считаться предупреждением
всему магазину. Таким образом, подобные
попытки пресечь незаконную реализацию
товара могут оказаться длительными и
нерезультативными.
С учетом вышеизложенного целесообразно внести изменения в соответствующее
законодательство, добавив положение
следующего содержания: «Вина правонарушителя считается доказанной, если он
использовал чужой товарный знак (другой
объект промышленной собственности), не
проверив надлежащим образом, предоставляется ли ему правовая охрана на Украине, и
(или) не проверив, осуществляет ли он такое
использование на законных основаниях». Далее практика пошла бы путем того,
что под «проверкой надлежащим образом»
можно было бы считать заказ соответствующего поиска в базах объектов интеллектуальной собственности, которые ведет
Государственная служба интеллектуальной
собственности.
Предложение включить фразу «и
(или) не проверив, осуществляет ли
он такое использование на законных
основаниях» поможет привлечь к ответственности нарушителей, которые
хоть и найдут объект интеллектуальной
собственности в реестре, но будут утверждать, что они считали товар подлинным
и думали, что у собственника исчерпаны
права. В таком случае проверка законных оснований может осуществляться
посредством запроса собственнику знака
или его представительству, а также путем получения информации о наличии
зарегистрированных исключительных
лицензий в реестрах, которые ведет Государственная служба интеллектуальной
собственности Украины.
Проблемы с доказыванием умысла —
серьезный барьер для законного пресечения нарушений прав интеллектуальной
собственности и привлечения нарушителей к административной или уголовной
ответственности. Если не изменить действующее законодательство, то правонарушители и дальше будут пользоваться его
лазейками для совершения умышленных и
трудно доказуемых правонарушений в области интеллектуальной собственности.
ОГНЕВЬЮК Ярослав — партнер ПЮА
«Дубинский и Ошарова», г. Киев
мнения
Яркий пример
Мирослава СОРОКА,
адвокат
АО «С.Т. Партнерс»
В правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности, как и в любом другом уголовно
наказуемом деянии,
необходимым условием наступления ответственности является наличие признака
субъективной стороны — вины, выраженной в форме умысла или неосторожности.
Для субъективной стороны уголовных
правонарушений в сфере интеллектуальной собственности характерен прямой
умысел, при котором лицо осознает, что
посягает на чужую, принадлежащую комуто, собственность.
Понимать разницу
Денис СПЕРОВ,
юрист «Юридической
группы LCF»
Как следует из
диспозиции час­ти 1
статьи 176 Уголовного кодекса Украины
(умышленное нарушение авторского
права и смежных прав), субъективная
сторона преступления, предусмотренного по данной статье, характеризуется
исключительно умыслом (прямым или
косвенным).
Обязанность по доказыванию умыс­ла
в действиях нарушителя прав интеллектуальной собственности возложена на органы следствия. В частности, следователи
должны доказать, что обвиняемое лицо
понимало общественную опасность своего
деяния, предусматривало возможность
причинения в результате таких своих действий материального ущерба собственнику
прав и желало наступления этих последствий или допускало их наступление.
Это связано с тем, что не всегда гражданин, приобретая объект интеллектуальной
собственности, может увидеть разницу
между оригинальной и контрафактной
продукцией, чего нельзя сказать о производителях такого контрафакта, чьи действия
изначально направлены на причинение
материального ущерба собственнику
прав.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
18
Размер файла
799 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа