close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Посредничество в законодательстве и доктрине гражданского

код для вставкиСкачать
Андрей Егоров
Посредничество в законодательстве и
доктрине гражданского права
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Autor:
Andrej Egorov [Андрей Егоров, кандидат юридических наук, профессор Российской
школы частного права, Заместитель начальника Управления анализа и обобщения
судебной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации]
Stand der Arbeit:
Der Beitrag wurde zuerst veröffentlicht in: Jurist 2001, Nr. 12 und 2002, Nr. 1
Herausgeber:
Referat „Russland und weitere GUS-Staaten“ am Max-Planck-Institut für ausländisches und
internationales Privatrecht, Mittelweg 187, 20148 Hamburg
Umsetzung:
Dr. Eugenia Kurzynsky-Singer / Dr. Vladimir Primaczenko / Alexander Shmagin / Walter Grenz
Zitiervorschlag:
Egorov,
in:
Beiträge
und
Informationen
zum
Recht
im
postsowjetischen
(www.mpipriv.de/gus), http://mpipriv.de/shared/data/pdf/2010_03_19_01.pdf
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Raum
I. К вопросу о многозначности понятия «посредничество»
В отечественном законодательстве и правовой литературе термин
«посредничество» представлен в нескольких, не совпадающих по своему объему
значениях. На освещении содержания, которое чаще всего вкладывается в данное понятие,
автор и хотел бы остановиться в настоящей статье.
Актуальность правильного понимания посредничества в соответствующем
контексте, как и любого иного термина, используемого законодателем, не может вызывать
сомнений, поскольку только то применение соответствующей правовой нормы может
быть охарактеризовано как правомерное, при котором норма была применена к тем
правовым отношениям, на регулирование которых она рассчитана.
Также следует отметить, что анализу автор пытался подвергнуть только
употребление понятия «посредничество» в частном праве, не вдаваясь в отдельные
аспекты публичных отношений, в частности, не рассматривая уголовно-правовое
понимание посредничества во взяточничестве. В публично-правовых отраслях, к которым
относится не только уголовное, но и валютное, таможенное, налоговое законодательство,
безусловно, может присутствовать своя специфика в использовании того или иного
термина. Вместе с тем, в той части, в которой эти отрасли (преимущественно налоговое
законодательство) оперируют терминами частного права, значение проводимого анализа
сохраняется и для них, поскольку заимствование термина из частного права не должно
приводить к искажению его содержания и тем самым провоцировать подрыв правовой
определенности и устойчивости общественных отношений.
1) Экономическое понимание посредничества
Переходя от вводных замечаний к существу проблемы, отметим, что самый общий
характер имеет понимание, которое вкладывает в посредничество повседневное
словоупотребление - термин «посредничество» означает содействие, помощь в
налаживании определенных связей, общения между кем-либо, содействие соглашению,
сделке между сторонами.1 Такое семантическое толкование понятия «посредничество»
позволило Т.Е. Магнутовой утверждать, что им охватываются самые различные явления
социальной жизни2. С этим выводом следует в полной мере согласиться.
С не меньшей степенью общности согласно другому пониманию вся торговля
признается посредничеством, как деятельность по продвижению товара от его
изготовителя к потребителю. На этой основе базировалось дореволюционное понимание
торговли. Определяя предмет торгового права, Г.Ф. Шершеневич рассматривал торговый
оборот как посредничество со спекулятивной целью. Равно как в основе классификации
торговых сделок лежало экономическое понятие посредничества (посредничество в
обращении товаров, в обращении труда, посредничество – содействие торговле)3.
Посредником при обращении товаров, как наиболее существенной части торгового
оборота, является любое лицо, находящееся между производителем и потребителем.
См.: Толковый словарь великорусского языка. Владимир Даль, 1882. – М., 1955, т. 3, с.341; Словарь современного
русского языка в 17-ти томах. Т.10.М.-Л., 1960, с.1517-1518.
2 Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству. МГУ., дисс… канд. юрид. наук,
1988, с.12
3 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права . Т.1. Спб., 1908, с.90-92.
1
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Посредническую деятельность исключительно по приобретению и сбыту А.Ф.
Федоров называл торговлей в узком смысле слова4. У него же мы встречаем объяснение
причин, почему появляются посредники в таком понимании: «Чем больше проведена
система разделения труда, результатом чего происходит то, что производитель работает не
по заказу потребителя, а «на рынок», тем становится затруднительнее обмен излишков
производства осуществлять средствами самих производителей и тем является большая
необходимость пользоваться в этом отношении услугами посредников»5. Очевидно, что
эти причины совпадают с причинами возникновения торговли как таковой.
Аналогичным образом давалось определение торговли в советской литературе по
торговому праву времен НЭПа: «С экономической точки зрения торговля есть одна из
отраслей народного хозяйства, имеющая своей задачей служить связующим звеном между
производителем и потребителем, т.е. осуществлять функции по самой основе своей
посреднические»6. Из сходного понимания коммерции, но с рядом собственных
корректив, исходит Б.И. Пугинский, который часто прибегает к термину «посредничество»
в указанном выше смысле7.
Лицо, приобретающее товар и не преследующее цель его потребления, чаще всего
на практике приобретает его для целей дальнейшей реализации и получения прибыли
(дохода) за счет разницы в ценах приобретения и реализации. Та или иная организация
признается в экономической литературе посреднической, если она не имеет
соответствующего оборудования для производства (переработки закупленных товаров) и
отвечает некоторым иным экономическим признакам.
И именно в этом значении посредничество порой приобретает негативную
окраску, когда говорят о большом числе посреднических звеньев в российской экономике
или приводят соответствующие примеры. Так, Б.И. Пугинский пишет: «Посреднические
организации могут выполнять различные функции. В основном они занимаются
перераспределением полученных ресурсов, т.е. закупкой крупных партий товара и
дробной перепродажей его мелким потребителям. Однако немало российских
посредников покупают партию товара в одном месте и затем перепродают эту же партию
в другом месте… В 1992-1998 гг. договорная цепочка насчитывала в среднем от 3 до 5
звеньев…»8.
Анализируя подход к торговле как к посредничеству, мы видим, что, по общему
правилу, могут существовать лишь экономические причины, побуждающие посредника в
экономическом смысле к дальнейшей реализации товара, так как обе сделки
(приобретение и реализация товара посредником) принадлежат к договорному типу
купли-продажи, а в рамках последнего не существует обязанности покупателя произвести
перепродажу товара9. Более того, такая обязанность несовместима с юридической
природой купли-продажи, и ее включение в договор, в зависимости от избранной
формулировки будет означать, что стороны избрали какой-то иной договорный тип или
включили в свой договор недействительное условие.
Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911, с.3.
Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911, с.1.
6 Бахчисарайцев Х., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925, с.6.
7 См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М.: Юрайт, 2000, с. 13, 14-15 и др.
8 Пугинский Б.И. Указ. соч., с. 114.
9 Конструкция предварительного договора (ст.429 ГК РФ) также не позволяет установить «юридических гарантий»
реализации посредником закупленных товаров, поскольку этим договором экономический посредник будет связан с
какой-то одной стороной (будущим продавцом или будущим покупателем), но не обоими сразу. Кроме того, такое
усложнение отношений возможно, но опять же благодаря гибкости права, оно нисколько не подразумевается
экономистами при построении собственных схем.
4
5
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Интересно также, что, говоря о посредничестве в таком смысле, который, с нашей
точки зрения, близок скорее экономической, нежели чем юридической науке, имеют в
виду только реализацию товара (в соответствующих случаях также работ и услуг), но не
приобретение его. Даже покупка сырья изготовителем у посреднической организации
предстает именно как продажа товара посредником, то есть реально прослеживается
однонаправленность, если можно так выразиться, экономического посредничества – на
сбыт, реализацию. Корни этого явления можно усмотреть в том, что, с точки зрения
последовательности во времени, «посредник» сначала приобретает товар себе, а затем
лишь продает его дальше лицу, которое в свою очередь переработает этот товар (сырье) и
выступит изготовителем какой-то другой продукции.
На наш взгляд, рассмотренное выше понимание посредничества нашло свое
воплощение в п.2 ст. 22 Закона РФ от 23.09.1992 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»10: «Юридические и физические
лица, осуществляющие посредническую деятельность, могут на основе договора использовать свой
товарный знак наряду с товарным знаком изготовителя товаров, а также вместо товарного знака
последнего».
Под лицами, осуществляющими посредническую деятельность, в данной норме
законодатель понимал, видимо, любых лиц, которые приобретают определенный товар,
обозначенный или не обозначенный товарным знаком изготовителя, и в дальнейшем
перепродающих этот товар. При этих перепродажах может появляться собственный
товарный знак «посредника» наряду с товарным знаком изготовителя товара или вместо
него11. Последнее правило, вообще применимо только при таком понимании
посредничества, умозаключение от противного наглядно это демонстрирует: сомнительно,
чтобы коммерческий представитель, которого часто называют посредником, использовал
собственный товарный знак вместо товарного знака доверителя. Тем более странно
выглядел бы маклер, многими учеными признаваемый в качестве посредника, который
использовал собственный товарный знак вместо товарного знака своего клиента.
По такому пути идет зарубежная практика. Так, во многих странах Юго-Восточной
Азии реальные изготовители товара не проставляют собственные товарные знаки, а
наносят товарный знак другой организации, которая не принимала участия в изготовлении
товара (например, бытовой техники), но будет его реализовывать, доводить до конечного
потребителя под собственной маркой. То есть выступать экономическим посредником
между изготовителем и потребителем. Эта ситуация допустима и идентична той, когда
какое-то лицо производит аналогичный товар, безусловно, при соблюдении иных
исключительных прав третьих лиц (прав на изобретение, промышленный образец или
полезную модель, в частности) и наносит на него собственный товарный знак.
Существует и другое понимание посредничества в экономическом смысле, о
котором писали в своих работах весьма авторитетные цивилисты. Так, определяя сущность
представительства, В.А. Рясенцев подчеркивал, что «в самой общей формулировке
экономический эффект представительства заключается в установлении экономической
связи между двумя или более лицами через посредство третьего»12. В этом смысле
установление экономических отношений через посредство другого, третьего лица В.А.
"Российская газета", N 228, 17.10.1992
Само по себе уничтожение товарного знака изготовителя на правомерно приобретенном посредником товаре или его
упаковке не является нарушением прав владельца товарного знака, эти права могут быть нарушены лишь в том случае,
если при этом «посредник» нанесет на товар собственный товарный знак, сходный с товарным знаком изготовителя до
степени смешения.
12 Рясенцев В.А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном гражданском праве. – Вопросы
гражданского права. Ученые записки ВЮЗИ. Вып.10. М., 1960, С.77.
10
11
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Рясенцев называл посредничеством в экономическом смысле, причем последнее, по его
мнению, не всегда происходит в форме представительства. Поэтому автор не только не
исключал использование других юридических форм, но и предполагал существование
рассматриваемых связей в экономических рамках без соответствующего правового
выражения13.
В работах ряда экономистов встречается именно такое понимание посредничества,
как предложил В.А. Рясенцев. Развивая эту идею, Р.А. Кокорев определил посредничество
как форму организации рыночных отношений, которая представляет собой оказание
специализированным участником рынка – посредником – услуг третьим лицам по
заключению сделок для них, в противоположность самостоятельной торговле14.
Два рассмотренных понимания посредничества в экономическом смысле наиболее
часто используется юристами при сопоставлении с правовыми категориями. Однако
встречаются и другие подходы.
Нередко посредниками признаются банки, которые «берут на себя роль
посредника» при проведении расчетов между продавцом и покупателем15. В.А. Белов
отмечает, что в литературе, особенно экономической, традиционно принято определять
банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками16.
На основе анализа специальной литературы по этому вопросу автор приходит к выводу,
что «при массовости имеющихся разработок отсутствует сколько-нибудь единая трактовка
понятия и состава банковских функций в экономике17. Один из подходов основан на
разделении банковской деятельности на три сферы – обслуживание платежей, кредита и
капиталов. В соответствии с этим выделяются три банковских функции – посредничество
в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов18.
Посредником на практике часто называется и такой банк, на который возлагается
исполнение каких-либо функций другого банка, связанного договорными отношениями
со своим клиентом, например, при осуществлении расчетов19. Это приводит к удвоению
терминологии, предусмотренной для характеристики такого банка, поскольку закон
традиционно оперирует термином «исполняющий» банк.
Л.А. Новоселова, рассматривая экономические функции денег, указывала, что
назначение денег как средства обращения – быть посредником при обмене товаров20. Г.Ф.
Шершеневич полагал, что «с точки зрения экономической, каждая купля-продажа
представляется меной, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги
обменять на вещь. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках...»21
Однако упоминание посредника в вышеназванных работах вряд ли претендует на
научное значение, а значит, не требует пристального рассмотрения. Уже одно то
обстоятельство, что посредником признается не субъект права, а вещь либо иной объект,
По крайней мере, к такому выводу приходит Т.Е. Магнутова в цитируемой работе (с.13-14).
Кокорев Р.А. Посредничество как институт рынка в переходной экономике. Дисс… канд. экон. наук, М., МГУ, 1993, с.
11.
15 См.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под редакцией к.ю.н. А.С. Кокина. – М.: Издательство
«Спарк», 1998, с. 111.
16 Уже пытались использовать этот подход и юристы. См., например: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс
лекций. Учение о ценных бумагах: научное ислледование. Изд.-е 2-е. – М., 1994. с.7-9
17 См.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. – М.:
«ЮрИнфоР», 2000, с. 15.
18 См. об этом: Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. - М., 1923. с.232; Прион В. Основные проблемы банковской
политики // Кредит и банки: Сб. статей. – М., 1929. с.28-34.
19 См. п. 9 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»,
приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. № 49.
20 Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. – М.: «Статут». 2000. с.23.
21 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т.2. СПб., 1902. с.114-115.
13
14
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
показывает сомнительность притязаний на общее значение такого понимания термина
«посредник», если, конечно, такие притязания когда-либо будут заявлены.
На этом следует закончить рассмотрение подходов к посредничеству с
экономических позиций и перейти к собственно юридическим взглядам.
2) Правовое понимание посредничества
Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С
одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических
действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним
всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения
сделки. Эти действия совершаются посредником на основании агентского договора или
самостоятельного маклерского договора (в отдельных правовых системах, где маклерский
договор урегулирован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под
посреднической деятельностью понимается деятельность поверенного, комиссионера,
агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность,
непосредственно, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны получателя
услуг приводящая к правовому результату для последнего (установлению
обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.).
Именно эти последние два понимания посредничества заслуживают нашего
наибольшего внимания.
3) «Простое» или фактическое посредничество
Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном смысле
слова22, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обязано своим
появлением и развитием торговле. Дореволюционная российская наука и законодательные
положения в подавляющем большинстве случаев вкладывали именно это понимание в
термин «посредничество». Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был
маклер.
Вплоть до настоящего времени «простое» посредничество находит свое отражение
в юридической литературе23. Чаще всего фигура посредника рассматривается в связи с
отношениями представительства и именно в противовес фигуре представителя24. Если
представитель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо
представляемого, то посредники «не устраняют личной деятельности тех, кому они
оказывают содействие… Их действия сами по себе не вызывают установления
правоотношения между двумя контрагентами. Последние порождают его собственными
действиями, направленными на эту цель»25.
Е.Л. Невзгодина в данном случае использует оборот «простое посредничество», который достаточно ясен и ёмок, но
который же позволяет выставить против себя серьезные возражения, главным образом, логико-правового свойства. Если
есть понятие «простое» посредничество, то можно предположить, что есть и более широкое понятие – посредничество,
объем которого для своих целей автор ограничивает путем добавления прилагательного «простое». Правила логической
классификации явлений говорят о том, что деление явления на разновидности не может в рамках одной классификации
проводиться по разным основаниям, а значит, необходимо охватить антонимом «простого» посредничества все иные
случаи, так же попадающие под общее понятие посредничества. Никакого другого подходящего слова, кроме «сложное»,
мы не смогли отыскать в русском языке, и именно по этой причине намеренно не используем предложенный Е.Л.
Невзгодиной оборот. См.: Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980, с.48-51.
23 К числу последних по времени произведений можно отнести диссертационный труд А.В. Майфата: Понятие и
организационно-правовые формы посредничества в гражданском праве. Дисс. … канд. юрид. наук, Екатеринбург, 1992.
24 Советское гражданское право, Учебник под ред Д.М. Генкина, М.: «Высшая школа», 1967, с.377.
25 Рясенцев В.А. Происхождение представительства и его сущность в буржуазном гражданском праве. Ученые записки
ВЮЗИ, вып.10. – М., 1960. с.77.
22
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
В.С. Ем определяет посредника следующим образом: «Коммерческий или иной
посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем
поиска лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи информации об условиях
ее совершения, но никаких юридических действий, непосредственно создающих права и
обязанности для других лиц, не совершает»26. Там же автор указывает, что в литературе
имеет место и более широкое понимание посреднической деятельности. Очень часто под
ней понимается деятельность представителя. В этой связи В.С. Ем дает понятие
посредничества с целью воспрепятствовать отождествлению представительства с любой
иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.
В своей известной работе по представительству Н.О. Нерсесов проводит целую
классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок27. В
первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки,
проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно
или письменно). Сама сделка возникает лишь после объявления воли принципала в
надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия,
сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому
соучастию принадлежит, например, деятельность юриста для облечения юридического
акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки,
которая совершается самими контрагентами.
Как видим, различие между представителем и посредником традиционно и
последовательно проводится по субъекту-выразителю воли в сделке. При этом
подчеркивается, что задача посредника оказывать лишь техническое содействие,
способствовать заключению договора между сторонами. Отмечается также, что
«посредник сделок от имени сторон не совершает, они сами заключают сделку
непосредственно между собой»28, что посредник ведет переговоры со сторонами, но
«волеизъявления, необходимого для заключения сделки, не делает, предоставляя это
сторонам»29.
Таким образом, характеризуя гражданско-правовое представительство, ученые
попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации.
Полученный результат позволил некоторым авторам утверждать, что только таким
образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова.
Именно поэтому, «выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль
посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле,
например, от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом… как
самостоятельный контрагент…, в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не
участвуя в сделке в качестве стороны»30.
4) Посредничество на основании договоров об оказании юридических услуг
Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию
совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в
собственном смысле слова, оформленную различными договорными типами. У каждого
Гражданское право: В 2т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство
БЕК, 1998, с.398.
27 Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии
«Классика российской цивилистики»), 1998, с.29.
28 Гражданское право под ред О.А. Красавчикова. Т.1, с.274 Автор Гальперин.Л.Б.
29 См.: Гражданское право под ред. В.А. Рясенцева. Т.1, с.217; Безрук Н.А. Договор комиссии по советскому праву.
Лекции для студентов ВЮЗИ, 1955, с.11.
30 См.: Бахчисарайцев Х., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней торговле. М., 1925, с.233
26
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием
посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры
поручения, комиссии и агентирования.
К юридическим формам, которые может принимать посредничество в
экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное
представительство (деятельность комиссионера), представительное ведение чужого дела
без поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого
и косвенного представительства)31.
Вслед за В.А. Рясенцевым Т.Е. Магнутова отмечала, что экономические отношения
посредничества выражаются в самых различных юридических формах. При этом
правовой формой посредничества в экономическом смысле выступает правовой институт
посредничества32.
По мнению А.Ф. Сохновского, законодатель относился к
посредничеству как к совокупности определенных экономических отношений,
нуждающихся в правовом опосредовании, что дает возможность говорить об их
автономном положении в торговле и позволяет рассматривать совокупность правовых
норм о посредничестве как особый институт – институт торгового посредничества33.
В конечном итоге Т.Е. Магнутова дает следующее определение торговому
посредничеству34, как правовому институту: это совокупность правовых норм,
регулирующих деятельность управомоченных социалистических государственных
организаций, направленная на оказание торговых услуг в заключении и исполнении
сделок по перемещению излишних товарных запасов35. Даже при весьма общем характере
данного определения, оно выходит за рамки взглядов на посредничество как
исключительно фактическую деятельность. «Действительно, - пишет автор, - термин
«посредник» в узком смысле слова означает лицо, способствующее достижению
определенного результата между сторонами. Однако, в настоящее время предмет услуг,
оказываемых посредником, отнюдь не ограничивается осуществлением посредничества в
узком смысле слова, а состоит из значительно более сложного комплекса действий,
которые носят не только технический характер, но и правовой, что видно из деятельности
торгово-посреднических контор»36.
По мнению Т.Е. Магнутовой, «в институт посредничества должно входить простое
посредничество и посреднические договоры услуг – поручения (отношения прямого
представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.).
Сюда же могут входить и другие виды посреднических договоров услуг»37. К сожалению,
автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут
существовать. Т.Е. Магнутова ограничивается лишь замечанием, что в практике торгового
См.: Рясенцев В.А. Указ. соч., с.77, а также: Невзгодина Е.Л. Отграничение представительства от иных форм участия
третьих лиц в установлении и реализации гражданских правоотношений – в кн.: Проблемы гражданского и трудового
права и гражданского процесса. Вып.2. Томска, 1978, с.10-11.
32 См.: Магнутова Т.Е. Указ. соч., с. 15.
33 Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. Дисс. на
соиск. учен. степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972, с. 40.
34 В ее работе рассматривалось именно торговое посредничество, и хотя Т.Е. Магнутова прямо нигде об этом не заявляет,
но из всего содержания произведения следует, что торговля и посредничество связаны неразрывным образом, т.е.
неторговое посредничество это нонсенс, логическая ошибка в определении. Эти соображения и дают нам основания
приводить высказывания Т.Е. Магнутовой о торговом посредничестве применительно к посредничеству вообще.
35 См.: Магнутова Т.Е. Указ соч., с.23.
36 Магнутова Т.Е. Указ. соч., с.27.
37 Там же, с.16.
31
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
посредничества применяются в основном два вида договоров: договор услуг в торговом
посредничестве и договор комиссии38.
М.Р. Саркисян сходным образом определяет торговое посредничество в качестве
правового института, регулирующего отношения в сфере оказания услуг, направленного
на содействие в установлении правовых связей между клиентами путем совершения
посредником правомерных действий юридического и фактического характера39. К
посредническим договорам автор относит договоры поручения, комиссии, агентирования,
доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.
В новейшем учебнике гражданского права высказывается мнение, что
экономические отношения коммерческого посредничества могут оформляться
обязательствами из различных договоров – поручения, комиссии, агентского соглашения,
доверительного управления40. При этом автор (Е.А. Суханов) оставляет альтернативу: либо
посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое
посредничество, но автор по каким-то причинам обходит вопрос, обязательствами из
каких договоров оформляется эта разновидность посредничества.
Надо отметить, что Е.А. Суханов достаточно последовательно отстаивает именно
эту точку зрения на посредника, как лицо, действующее либо от чужого, либо даже от
собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в
конечном итоге создавая, изменяя или прекращения определенные права или обязанности
для своего принципала (представляемого, комитента, учредителя и т.п.). Именно к этому,
по его мнению, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или
обязанным лицам достигать известного правового результата через посредство иных лиц41.
Там же Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязательствах по оказанию
юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кроме вышеназванных,
коммерческую концессию, транспортную экспедицию и ведение чужих дел без
поручения42.
В ряде работ, носящих, скорее, прикладной, практический, чем теоретический,
характер мы также встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким
именно в силу того, что посредником признается лицо, совершающее не только
фактические, но и юридические действия43. По мнению Б.Д. Завидова, посредник
действует от собственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При
этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или
обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридических услуг. К числу
посредников данный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного
управляющего, коммерческого представителя и т.п.44
Та же тенденция присутствует во многих нормативных актах по таможенным,
валютным, налоговым вопросам. Будучи по своей природе публичными, эти отрасли
права вынуждены использовать термины, характерные для гражданского права, чтобы
описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят
Там же, с.28.
Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации. Дисс… канд. юрид. наук,
Краснодар, 2000, с. 34, 39.
40 Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.:
Издательство БЕК, 2000, с. 2.
41 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.: Фонд
Правовая культура, 1996, с. 220.
42 Там же, с. 220.
43 См.: Пустозерова В.М. Посреднические сделки. – М.: «ПРИОР», 1996, с.19; Завидов Б.Д. Договоры посреднических
услуг. – М.: ФБК-ПРЕСС, 1997, с. 19.
44 См.: Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг. – М.: ФБК-ПРЕСС, 1997, с.19.
38
39
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
распространить собственное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех
договоров на оказание юридических услуг используется термин «посреднические
договоры», т.е. за посредничеством признается характер своего рода «надкатегории»,
имеющей общее значение для всех договоров на оказание юридических услуг и
охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил
А.Ф. Сохновский: «…торговое посредничество в правовом смысле представляет собой
группу обязательств на оказание услуг…»45.
5) Категория «посредничество» и законотворческая техника
После того, как нами были рассмотрены основные подходы к понятию
посредничества, необходимо отметить, что самое лучшее определение, какое бы ни
выработала правовая наука, вполне может быть дискредитировано неудачным его
применением в тексте закона, и в этой связи вопросы законотворческой техники
приобретают значение, которое сложно переоценить.
Проиллюстрируем свое утверждение на примере, который еще не стал широко
известным, в том числе и благодаря неразработанности понятия посредничества, но
остроту которого совершенно внезапно могут почувствовать стороны по какому-нибудь
конкретному делу.
Речь идет о действующей до 01.01.2002 года редакции ст.36 Федерального закона
«Об акционерных обществах»46. Согласно абз. 3 п.2 ст.36 данного закона общество вправе
осуществлять размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости в случае
размещения дополнительных акций при участии посредника по цене, которая не может
быть ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения посредника,
установленный в процентном отношении к цене размещения таких акций.
Возникает закономерный вопрос, какой посредник имеется в виду – фактический,
юридический, - или понятие используется в сугубо повседневном значении? С одной
стороны, использован термин вознаграждение, который, используя системное толкование
гражданского законодательства, позволяет предположить, что речь идет о действии
посредника на основании какого-то договора на оказание возмездных услуг (поручения,
комиссии, агентирования или иного) но не как экономического посредника – перекупщика
с целью дальнейшей продажи. Исходим от противного: сложно представить
вознаграждение в договоре купли-продажи, экономический посредник получает прибыль
в виде разницы между покупной и продажной ценой, но никак не в форме вознаграждения
за оказанные услуги.
С другой стороны, предполагается, что реализация при помощи посредника будет
происходить по цене, ниже рыночной стоимости дополнительных акций, но не
безгранично, а всего на размер вознаграждения посредника. Предположим, рыночная
стоимость дополнительных акций составляет 100 единиц, а вознаграждение посредника
было установлено в размере 10% от цены размещения. Предположим, далее, что
посредник действует в качестве комиссионера. Цена размещения этих акций
комиссионером должна быть равна 100 единицам (рыночной стоимости), а законодатель
рекомендует установить цену ниже этой стоимости на 10 единиц (вознаграждение
комиссионера), т.е. реализовывать за 90 единиц, из которых, в свою очередь, общество
после вычета комиссионного вознаграждения получит только 90% - 81 единицу. Мы
Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте. Дисс. на
соиск. учен. степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972, с.45.
46 Первоначальный текст документа опубликован: "Российская газета", N 248, 29.12.1995
45
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
приблизились к абсурду, но нисколько не стали ближе к тому, что же вкладывал
законодатель в понятие посредника в описанной норме закона47.
Можем попробовать взглянуть на проблему с другой стороны – размещение акций
признать состоявшимся с момента их передачи посреднику. Тогда начинают работать
правила этой статьи – акции переданы посреднику ниже рыночной цены и размещены в
момент такой передачи ниже этой цены ровно на размер вознаграждения посредника. Но
в этом случае посредник никак не может быть комиссионером или поверенным, а только
самостоятельным контрагентом, действующим за свой собственный счет. Какой смысл
тогда называть это лицо посредником и какие юридические цели преследовало данное
определение? Мы не можем найти рационального ответа на поставленный вопрос.
На самом деле, логика законодателя была, по нашему мнению, в том, чтобы
допустить ситуацию, когда общество получало бы при реализации дополнительных акций
(по рыночной цене !) не их рыночную стоимость, а сумму, сниженную на размер
вознаграждения посредника (комиссионера, поверенного, и, может быть, даже
фактического посредника). Но эта мысль была сформулирована настолько неграмотно, с
юридической точки зрения, что создается своеобразный логический круг, из которого
выше мы предприняли безуспешную попытку выбраться.
На практике посредник, именуемый на заграничный манер андеррайтером, может
выступать не только от своего имени, но и от имени эмитента48, и следовательно,
сохраняют силу все сделанные выше замечания в отношении некорректности
формулировки абз.3 п.2 ст.36 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Можно только приветствовать, что в новой редакции Федерального закона «Об
акционерных обществах», которая вступает в силу с 01.01.2002 года, абз.2 п.2 ст.36 изложен
без отклонений от здравого смысла: размер вознаграждения посредника, участвующего в
размещении дополнительных акций общества посредством подписки, не должен
превышать 10 процентов цены размещения акций.
6) Выводы
По результатам проведенного выше анализа можно сделать вывод, что, наиболее
часто среди сформулированных юристами подходов к посредничеству встречаются два. В
первом случае посредник понимается как лицо, которое производит только фактические
действия, направленные на выявление потенциального контрагента, согласование с ним
всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения
сделки. Во втором - как лицо, которое в качестве поверенного, комиссионера, агента и
проч. совершает юридические действия, порождающие правовые последствия для
получателя услуг посредника.
В самом общем виде различие двух подходов к определению посредничества
сводится к указанию на то, что посредник совершает только юридические или только
фактические действия. Это разделение во многом представляется искусственным, и мы
видим основания для того, чтобы объединить эти два понимания посредничества в рамках
единой гражданско-правовой категории, но обратиться к этой проблеме следует в
отдельной статье. Сейчас же главным нужно признать ограничение спектра значений
В статье 38 данного закона буквально записано, что ценные бумаги, конвертируемые в акции, могут быть размещены
по цене, ниже их рыночной стоимости более чем на размер вознаграждения посредника. То есть в результате пропуска
частицы «не» перед словами «могут быть» появилась возможность размещать данные ценные бумаги по любой цене.
48 См. п.13 «Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных
сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» от 13 марта 2001 г. № 62 // Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001, № 7, с. 79 – 80.
47
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
термина «посредничество» в правовом смысле двумя вариантами: юридическим и
фактическим посредничеством. С выводом «за скобки» всех прочих пониманий, которые,
будучи по своей природе экономическими, ждут своих исследователей, причем ими
должны выступить не юристы, а специалисты в такой области человеческих знаний, как
экономика.
Между изложенными научными пониманиями посредничества в юридическом, а не
общеупотребительном, обиходном, смысле следует выбрать одно, наиболее правильное с
точки зрения того или иного исследователя, или пытаться их совместить друг с другом.
Избранное научное понимание посредничества должно получить приоритет при
закреплении его в правовых нормах.
Но при этом, конечно, до тех пор, пока указанный принцип не проведен на
практике нормотворчества, очень важно знать все значения термина «посредничество»,
чтобы понимать, в каком значении его употребил закон в конкретном случае.
II. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве
На основе разбора тех мнений, которые нашли отражение выше, попытаемся
предложить собственное понимание посредничества в гражданском праве, а также
рассмотреть его наиболее существенные признаки. При этом мы попытаемся совместить
оба указанных подхода, исходя из признака предметной деятельности, который, с нашей
точки зрения, роднит фактического и юридического посредника.
1) Посредничество – предметная деятельность в рамках обязательственного отношения.
Имеет смысл начать рассмотрение черт, которые характеризуют посредничество, с
того, что посредничество заключается в определенной предметной деятельности. Эта
характеристика посредничества выделяется большинством авторов и заслуживает полного
одобрения. Определенное лицо является посредником только в том случае, если оно
совершает операции, признаваемые посредническими, или предпринимает для этого
необходимые шаги. Таким образом, основное значение приобретает не тот правовой
институт, который стороны избрали для оформления своих отношений, а признаки самой
деятельности. Это означает, что любой, в т.ч. непоименованный, договор может
оформлять посредническую деятельность.
Следует различать основания для осуществления посредником своей деятельности
и саму эту деятельность. Каждое из таких оснований носит самостоятельный характер и
может быть договорным или недоговорным (например, при ведении чужих дел без
поручения). А из того, что посредническая деятельность может проистекать на основании
различных договоров, включая непоименованные договоры, следует вывод о
невозможности
отождествления
посредничества
с
каким-либо
отдельным
правоотношением.
Сказанное означает, что логическая пара «посредник – его клиент» создается по
иным основаниям, например, чем пара понятий «продавец – покупатель». Последняя
связка работает только для одного единственного вида правоотношений, возникающего в
силу договора купли-продажи.
Как уже было упомянуто, основанием для совершения посреднических действий
может служить договорное или квази-договорное обязательство из ведения чужого дела
без поручения. По словам Е.Л. Невзгодиной, возникнув как бы «от одного корня»,
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
посредничество породило различные правовые институты, в том числе представительство
как универсальную правовую форму посредничества49.
Своеобразие квази-договорного ведения чужих дел без поручения по сравнению с
традиционными посредниками, действующими в рамках договорного обязательственного
отношения, можно видеть в следующем. Если фактическому посреднику или, например,
поверенному (юридическому посреднику) поручается подготовить или совершить сделку
для клиента, они становятся посредниками в силу самого поручения, направленного на
осуществление соответствующей деятельности. Гестору50, напротив, никто не дает
поручений, поэтому посредником он является только вследствие своего рода
ретроспективного взгляда на него, т.е. после того, как совершены соответствующие
действия, носящие признаки посреднических. В этом специфика такой квази-договорной
формы посредничества, как ведение чужого дела без поручения.
Однако автор не считает, что эта специфика препятствует отнесению лиц, ведущих
чужие дела без поручения, к числу посредников в части проведенных ими операций,
аналогичных операциям посредника, действующего на основании договора. Ключевым
является характер тех действий, которые совершает посредник.
На первый взгляд, то же положение складывается в случае, когда волю в сделке,
совершаемой в интересах другого лица, изъявляет законный представитель (родитель,
усыновитель, опекун) или лицо, выполняющее функции органа юридического лица.
Однако детальное изучение вопроса не позволяет признать посредником ни законного
представителя, ни орган юридического лица.
В случае с ведением чужого дела без поручения можно вести речь о воле другого
лица, воле подразумеваемой, которую это лицо, по представлениям оборота, обязательно
выразило бы, если бы имело те сведения, которыми располагает гестор. Эта
подразумеваемая воля, на наш взгляд, служит основой для сравнения квази-договорного и
договорного обязательства, поскольку оба эти случая имеют сходство по своему характеру
и содержанию51. Напротив, при законном представительстве воля представляемого
полностью отсутствует, поскольку право рассматривает его в качестве недееспособного
лица, а значит, подразумевать наличие такой воли не приходится. Есть основания
полагать, что воля, понимаемая как психическое отношение субъекта к своим действиям,
отсутствует также и у юридического лица: физическое лицо, выполняющее функции
органа юридического лица изъявляет собственную волю, которая признается
правопорядком волей самого юридического лица. Помимо воли физических лиц,
выступающих в роли органов, никакой другой воли у юридического лица нет, хотя этот
тезис противоречит практически всем исследованиям по данному вопросу, проведенным
во времена господства в отечественной литературе понимания юридического лица как
коллектива52.
Далее, поскольку отношения между законным представителем и представляемым не
характеризуются в отечественной науке как обязательственно-правовые и основание этих
отношений не является договорным, было бы неверным называть деятельность законного
представителя посредничеством. Равным образом не обладает признаками
посреднической деятельность, которую осуществляют лица, являющиеся органами
Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980, с. 6.
Гестор (лат. gestor) – лицо, ведущее чужое дело без поручения (гл. 50 ГК РФ).
51 Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: Новый Юрист, 1998, с. 473.
52 Венедиктов А.В. Государственные юридические лица в СССР // Советское государство и право, 1940, №10; одно из
самых детальных изложений противоположной точки зрения – Рясенцев В.А. Представительство в советском
гражданском праве. Дисс… докт. юрид. наук. Т.1 и Т. 2, М., 1948, с. 171 – 190.
49
50
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
юридического лица. Посредническая деятельность всегда происходит в силу
обязательственного отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним
лицом услуги другому лицу.
Можно добавить, что существенное различие между законным представительством
и органами юридических лиц, с одной стороны, и лицами, ведущими чужое дело, с
другой, обнаруживается в части возможности совершения фактических посреднических
действий. Если гестор может выступить фактическим посредником, то для законного
представителя такая возможность исключается (разумеется, только по отношении к своему
представляемому). Законный представитель и орган юридического лица не могут
ограничиться только подготовкой сделки, поскольку нет субъекта, способного,
воспользовавшись результатами подобной подготовки, совершить собственное
волеизъявление. «За спиной» этих лиц стоят либо представляемое физическое лицо,
которое недееспособно, а значит, правопорядок не рассматривает его волеизъявления как
юридически значимые, либо юридическое лицо, у которого нет воли как таковой.
Включение законных представителей или физических лиц, выполняющих
функции органов юридических лиц, в число посредников полностью противоречило бы
зарубежному опыту, а также историческому развитию категории «посредничество».
На этом основании мы не усматриваем черты посредника за законным
представителем, заключающем сделку купли-продажи на стороне покупателя, но признаем
посредником добровольного представителя, который является поверенным и совершает те
же самые предметные действия.
Безусловно, с точки зрения одних только предметных действий, грань между
законным и добровольным представителем в описанной выше ситуации мы установить не
сможем, точно также, как нельзя установить различие между передачей товара, которая
осуществляется в силу договора купли-продажи или в силу договора дарения (хранения,
аренды, займа и проч.). Но, вводя дополнительный признак в определение
посредничества, мы достигаем этого результата: посредническая деятельность
протекает на основе обязательственного отношения между двумя сторонами,
посредником и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела
соответственно).
Своеобразная «независимость» посредничества от его основания, о которой шла
речь несколько выше, проявляется также в том, что не все действия, могущие входить в
предмет большинства обязательств, устанавливающих посредничество, допустимо
охарактеризовать как посреднические. Так, поверенный, совершающий волеизъявление,
не обладающее признаками гражданско-правовой сделки, или направленный на
переговоры с третьим лицом с одной единственной задачей поставить от имени
доверителя подпись под уже разработанным проектом сделки, не будет осуществлять
посредническую деятельность. Точно так же можно рассматривать агента, которому
поручено от имени принципала не участвовать в установлении договорных отношений, а
лишь взыскивать в судебном порядке задолженность третьих лиц перед принципалом,
возникшую из сделок, заключенных самим принципалом. Такие действия агента лежат в
плоскости осуществления и защиты гражданских прав, но не относятся к числу
посреднических, поэтому, будучи единственным предметом сделанного поручения, они не
позволяют называть такого агента посредником.
С другой стороны, следует учитывать, что если в действиях, которые принимает на
себя услугодатель, существуют признаки посредничества, он остается посредником даже
тогда, когда в какой-то момент не осуществляет собственно посреднических функций
(например, агент по сбыту проводит рекламную акцию, доверительный управляющий –
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
инвентаризацию имущества, комиссионер – отправляет товар покупателю, поверенный –
обращается к третьему лицу с требованием уплатить).
Справедливо замечание Б.И. Пугинского, что наряду с участием в продвижении
товара от изготовителя к потребителям посредники зачастую принимают на себя
выполнение дополнительных работ, относящихся практически ко всем этапам
осуществления хозяйственных связей. Они могут заниматься поиском и предоставлением
информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализировать
надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывать содержание или
отдельные условия будущих договоров, непосредственно производить получение,
хранение и обработку товаров, страховать товары и иное имущество. Однако такие услуги
посредников всегда носят дополнительный характер по отношению к главной задаче
содействия реализации (приобретению) товара53. Б.И. Пугинский делает свои выводы
только в отношении сделок, связанных с товарным обращением, но их значение, по
нашему мнению, должно выходить за эти границы и играть роль при участии посредника
в совершении любых договоров.
2) Посредничество – деятельность в чужом интересе.
Важным признаком всех институтов, оформляющих посредническую
деятельность, на который обращается внимание в литературе54, является выступление
посредника в интересе другого лица (хозяина дела). Интерес последнего в деле, которое
ведет посредник, может быть очевидным (деятельность поверенного) или неочевидным
(деятельность комиссионера) для третьих лиц. Следствием ведения дела в чужом интересе
является выступление посредника за счет хозяина дела.
Выступление за чужой счет означает наличие непосредственно юридической, а не
экономической возможности отнести результат своих действий к имущественной сфере
другого лица. Про экономическую возможность отнести на чужой счет собственные
потери можно говорить применительно к действиям продавца товара, имеющего
стабильный спрос на рынке, когда убытки по одной из операций (ввиду неуплаты
покупной цены за проданный товар) продавец покрывает за счет увеличения отпускной
цены в отношениях с другими покупателями данного товара. Такая возможность
допускается, но регулируется законами, существующими в экономике, а не правовыми
актами государства.
Юридическая возможность отнесения на чужой счет как положительных, так и
отрицательных результатов собственной деятельности, устанавливается правом
специально для случаев деятельности за чужой счет, наиболее распространенными
основаниями которой в обороте являются институты, оформляющие ведение чужого
дела55.
Поступки лица, действующего за свой собственный счет, например,
перепродающего купленный товар, происходят по его собственному усмотрению и на
основе его собственных интересов. Это усмотрение, безусловно, формируется под
воздействием целого ряда факторов: политических, экономических, правовых и других.
Однако действие этих факторов относится к общим условиям функционирования на
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М.: Юрайт, 2000, с. 195.
Пустозерова В.М. Посреднические сделки. – М.: «ПРИОР», 1996, с.19.
55 Однако эти основания – не единственные. Законодательству известны случаи, когда лицо действует за чужой счет, не
осуществляя деятельности в интересах соответствующего лица. Так, в силу абз.2 п.3 ст.503 ГК РФ покупатель возвращает
товар с недостатками за счет продавца, в силу п.3 ст.714 ГК РФ заказчик вправе поручить исправление работ другому
лицу за счет подрядчика и т.п.
53
54
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
рынке, а не представляет собой индивидуальное регулирование, основанное на правовых
отношениях между данным лицом и его контрагентом. Это существенно отличает
экономического посредника от посредника в юридическом смысле: последний действует в
рамках собственных правовых отношений (как правило, договорных) с заинтересованным
лицом.
На этой же посылке основывается вывод, что комиссионер, который действует в
собственном интересе, если он сам выступает продавцом или покупателем товара
комитента, что допускается в ряде стран, перестает быть посредником. Точно так же не
является посредником представитель, совершивший сделку «на себя», запрещенную
российским законодательством в п.3 ст.182 ГК РФ, но допускаемую в некоторых случаях за
рубежом. Возникает интересный пример того, как лицо, бывшее посредником в силу
заключения с ним соответствующего договора, не рассматривается посредником в
результате совершения своих действий по данному договору.
При характеристике договорных оснований посредничества важно подчеркнуть,
что в отдельных случаях фигура посредника будет возникать на основании договора, но
без учета воли хозяина дела на избрание именно данного лица в качестве посредника. К их
числу можно отнести случаи передоверия в силу необходимости, случаи привлечения
субкомиссионера или субагента. Такие случаи в определенной степени стирают грань
между договорными и недоговорными основаниями посредничества, поскольку для
последних воля хозяина дела в выборе конкретного посредника не участвует.
3) Содержание посредничества как деятельности
Суммируя высказанные в литературе мнения о природе и содержании действий
посредника, посредничеством можно назвать деятельность, в процессе которой
посредничающий (распорядитель чужого дела) входит в контакт (связь) с третьим лицом и
воздействует на образование воли последнего с той целью, чтобы он вступил в правовые
отношения с заказчиком услуг посредника (хозяином дела) или с самим посредником. В
последнем случае правовой и экономический результат установившегося правоотношения
между посредником и третьим лицом возникает в личности заказчика услуг посредника
(хозяина дела).
Этим определением оказываются охваченными две группы случаев. Различие между
ними заключается в том, что действия фактического посредника не порождают никаких
юридических последствий между будущими участниками основной сделки, а лишь
подготавливают ее заключение, служат одной из предпосылок для такой сделки.
Напротив, действия поверенного, комиссионера, агента, экспедитора, доверительного
управляющего или гестора непосредственно и без дополнительных действий со стороны
заинтересованного в их действиях лица (хозяина дела) создают изменения в правовой
сфере последнего. Под этими изменениями можно понимать как возникновение,
изменение, прекращение относительных прав или обязанностей, как правило,
обязательственных, так и возникновение или прекращение абсолютных прав, в первую
очередь, права собственности.
Есть основания предположить, что цель деятельности фактического посредника
роднит его с юридическим посредником, несмотря на отличие в характере этой
деятельности (юридическом или фактическом). В качестве такой цели можно назвать
установление договорных связей между сторонами.
Когда фактический посредник надлежащим образом исполняет возложенные на
него функции по поиску контрагента, заинтересованного в заключении сделки с хозяином
дела, то вероятность не заключения этой сделки по причинам, лежащим в личности
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
последнего, крайне мала, если исходить из нормального течения имущественного
оборота. Действительно, если лицо дает определенное задание фактическому посреднику,
и это задание выполняется, то нет никаких оснований для отказа заинтересованного лица
воспользоваться результатами деятельности посредника.
Если же сходное задание дается представителю, который действует в рамках
обязательства из договора поручения или агентирования, то он совершает те же действия,
что и фактический посредник, но решение о вступлении в договорные отношения с
третьим лицом принимает самостоятельно, исходя из известных ему интересов заказчика
своих услуг (доверителя или принципала).
Таким образом, (снова оговоримся: при нормальном развитии отношений)
результат в первом и во втором случае получается одинаковый – заказчик посреднических
услуг (хозяин дела) вступает в правоотношение, порожденное сделкой (договором). В
первом случае он имеет дополнительный механизм контроля за тем, чтобы действия
услугодателя (фактического посредника) не привели к неблагоприятным последствиям для
него, поскольку окончательная возможность сделать волеизъявление или отказаться от
него сохраняется за самим хозяином дела. Во втором случае он лишен возможности
«последнего слова» при совершении сделки, но защищает свои интересы другими
средствами, в числе которых можно назвать установление четких границ полномочия
поверенного или агента на совершение сделки от имени доверителя или принципала
соответственно; оспаривание сделки, совершенной с выходом за пределы полномочия,
ограниченного в договоре по сравнению с тем, как оно изложено в доверенности, если
третье лицо знало или должно было знать об этом (ст.174 ГК РФ), и прочие правовые
средства.
В остальном, в описанной выше ситуации содержание действий, которые
выполняет фактический посредник, сопоставимо в действиями представителя: и тот, и
другой посредники находят контрагента и вырабатывает с ним содержание всех
существенных условий сделки.
На этих «подготовительных» действиях лежит значительная нагрузка, и именно она,
а не фактический характер совершаемого действия, важна для понятия посредничества.
Поверенный, допустивший нарушения на этом этапе, либо несет ответственность перед
своим доверителем, либо вынужден принять последствия совершенных им действий на
собственный счет, если, соответственно, не выйдет или выйдет за пределы полномочия,
данного ему доверителем. В свою очередь, доверитель не получает должного результата, и,
значит, цель привлечения поверенного не была достигнута.
Изложенное создает предпосылки для утверждения, что в действительности
присутствуют основания для характеристики ряда действий, выполняемых по договорам
поручения, а также транспортной экспедиции и агентирования, построенным по модели
поручения, в качестве посреднических.
Рассмотрим, насколько правомерно называть посредниками комиссионера,
доверительного управляющего, а также агента и экспедитора, действующих от своего
имени, но в интересах принципала или клиента. Всех этих участников оборота объединяет
общий признак – они вступают в правоотношения от своего собственного имени. Что
касается всех указанных лиц, за исключением доверительного управляющего, то целый ряд
правовых последствий в результате их действий, состоящих в заключении порученной
сделки от собственного имени, но за чужой счет, возникает в их лице. Так, комиссионер
становится управомоченным и обязанным лицом по тем сделкам, которые он заключает,
т.е. несет обязательственно-правовые последствия заключаемой сделки. Но вместе с тем
при комиссии на продажу комиссионер, не являясь собственником товара комитента,
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
передает право собственности покупателю, а следовательно, производит изменения в
абсолютных отношениях по поводу собственности на товар, участником которых до
момента отчуждения являлся комитент, то есть так же, как и поверенный, своими
действиями приводит к непосредственному правовому результату для заказчика
собственных услуг.
В этом можно усматривать одно из проявлений юридического характера услуг
комиссионера. Аналогичным образом доверительный управляющий в числе действий по
управлению может совершать действия по распоряжению имуществом, которые будут
влечь тот же правовой результат для учредителя управления, что и в случае с договором
комиссии.
В отличие от договора поручения, при котором в число действий поверенного
могут не включаться поиск контрагента и согласование с ним условий сделки, на
комиссионере и доверительном управляющем лежат соответствующие обязанности, без
них соответствующие договоры лишаются своего смысла. Встречающиеся в жизни
ситуации, когда, в силу административных запретов или предписаний, продавец и
покупатель обращаются в организацию, выполняющую функции комиссионера, как это
распространено в современном обороте подержанных автомобилей, нельзя
охарактеризовать как в полной мере соответствующую природе комиссионных
отношений.
Таким образом, если абстрагироваться от различных отклонений, которые на
практике может принимать использование договора комиссии, мы должны признать, что
он возник и был сконструирован современным российским законодателем как договор,
предусматривающий поиск комиссионером будущих контрагентов и согласование с ними
условий сделки, исходя из известных комиссионеру или предполагаемых интересов
комитента. Эти действия включаются в состав услуг, которые оказывает комиссионер
комитенту, и позволяют охарактеризовать деятельность комиссионера как
посредническую. Те же выводы правомерны и в отношении агентского договора по
модели договора комиссии, и в отношении договора доверительного управления
имуществом.
Ввиду наличия у всех договоров, объединяемых нами под общим названием
«договоры, устанавливающие юридическое посредничество», отмеченных сходных черт,
можно абстрагироваться от различий, существующих в регулировании каждого из этих
договорных типов, и признать эти различия не играющими существенной роли для целей
нашего исследования.
Например, договор комиссии нельзя, по нашему мнению, использовать для
изменения или расторжения сделки, ранее заключенной комитентом и третьим лицом, но
это не создает непреодолимого барьера между договором комиссии и договором
поручения, который может быть использован для указанной цели. Оба эти договора
оформляют юридическое посредничество.
Исторически развитие термина «посредничество» было связано лишь с
установлением правоотношений между двумя лицами, но нигде, до последнего времени,
не встречалось понимание посредника, как лица, способствующего реализации прав
субъекта уже возникшего правоотношения. В то же время нельзя назвать нереальной
ситуацию, когда, например, в рамках договора поручения происходит именно реализация
субъективных прав одного лица при помощи другого лица. Так происходит при
предъявлении требования об уплате долга через своего поверенного (добровольного
представителя), при голосовании на собрании акционеров лицом по доверенности в
соответствии с указаниями акционера и в иных случаях.
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Перед нами встает дилемма, актуальная для договора поручения, агентского
договора по модели поручения и договора доверительного управления имуществом.
Либо мы признаем, что может существовать как посреднический договор
агентирования, например, при поручении продать определенную вещь от имени
принципала, так и «непосредническая» его разновидность (в указанных выше примерах с
акциями или взысканием долга). Либо следует расширить понимание посредничества
фактически за рамки его исторической линии развития, охарактеризовав соответствующие
договоры как посреднические независимо от того, что по ним могут выполняться не
собственно посреднические действия. Для целей методологии, классификации и прочих,
безусловно, второй подход наиболее предпочтительный. Он позволяет объединить
договоры поручения, комиссии, агентирования, транспортной экспедиции и
доверительного управления имуществом в единую группу посреднических договоров.
Подобное предложение было сделано Е.А. Сухановым, правда, с вынесением за пределы
обозначенной нами группы договора транспортной экспедиции56.
Подход, несомненно, заслуживающий внимания. Но с ним нельзя согласиться в
полной мере по тем причинам, которые были отмечены выше: посредничество суть
сведение сторон при совершении двусторонней сделки (договора). Распространение
понятия посредничества на оказание содействия при исполнении этой сделки или
совершение иных действий, имеющих юридических характер, но не связанных с
заключением
договора,
противоречит
историческому
развитию
категории
посредничества, с которым нельзя не считаться.
Мы полагаем, что лицо, совершающее одностороннюю сделку от имени другого
лица, или исполняющее обязанности последнего, или осуществляющее какое-либо право
другого, не является посредником, поскольку не отвечает основному предметному
признаку посреднической деятельности – содействию при установлении отношений
между сторонами в результате совершения двусторонней (многосторонней) сделки.
Еще до революции зарубежными учеными (Унгер, Шерль, Циммерман) был
предложен термин «посредствующее лицо» Zwischenperson (interposita persona). Но этот
термин, по оценке Н.О. Нерсесова, являлся неудачным ввиду его родового характера, под
которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки и
может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так например,
представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими
лицами57.
В современных условиях есть все основания для того, чтобы поддержать позицию,
занятую Н.О. Нерсесовым. Понимание посредника как любого посредствующего лица
способно лишить научного и практического смысла разработку какой-либо правовой
категории, поскольку нахождение между двумя субъектами присутствует в огромном числе
общественных отношений. При описании различных подходов к посредничеству выше
мы уже останавливались на таких взглядах, рассматривающих торговлю в качестве
посредника между изготовителями и потребителями, банки в качестве посредников при
предоставлении кредитов и так далее.
Есть основания, чтобы называть любое лицо, находящееся «между» двумя другими
лицами, посредником только в экономическом смысле этого слова. В этом отношении
следует поддержать позицию Е.А. Суханова, полагающего, что экономическая категория
См.: Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. –
М.: Издательство БЕК, 2000, с. 90.
57 Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии
«Классика российской цивилистики»), 1998, с. 51.
56
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
посредничества, будучи гораздо более широкой по сравнению с юридической категорией,
охватывает и такие отношения, участники которых действуют в гражданском обороте не
только от собственного имени, но и исключительно в собственных интересах, например,
отношения с участием оптовых торговцев («дистрибьюторов») как необходимых
посредников между производителями (изготовителями) товаров и розничной торговлей58.
Таким образом, категории посредничества в экономической и правовой науке несут
в себе значительные отличия. Применительно к экономическому пониманию
посредничества, следует также заявить о своем несогласии с встречающимся в литературе
подходом, согласно которому в экономическом смысле под посредничеством понимается
определенная деятельность, а в юридическом – правовой институт (совокупность норм),
регулирующих посредничество в экономическом смысле59. По нашему мнению, и в том, и
в другом случае необходимо вести речь о деятельности, но рассматриваемой с позиций,
характерных для соответствующей науки.
В частности, признаки юридической категории посредничества не позволяют
отнести
к числу посредников эксклюзивного продавца товара (дистрибьютора),
поскольку последний выступает в обороте от своего собственного имени и за свой
собственный счет. С правовой точки зрения, такой экономический посредник совершает
два уровня сделок, подлежащих строгому разграничению между собой. Во-первых, это
закупка товара эксклюзивным продавцом у изготовителя, и, во-вторых, это сделки продажи
товара клиентам эксклюзивного продавца. На этом же основании и прибыль такого
эксклюзивного продавца не получает правовую форму «вознаграждения» за оказанные
услуги, а представляет разницу в ценах покупки и продажи (скидки, которые изготовитель
товара дает экономическому посреднику за опт и гарантированный сбыт)60.
Те же соображения применимы к такому виду профессиональных деятелей на
рынке ценных бумаг как дилеры. Поэтому следует критически оценить включение А.В.
Белевичем понятия «посредник» в сделанное им определение дилерской деятельности:
«Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-продажи
посредником от собственного имени и за свой счет»61.
Напротив, заслуживает поддержки позиция М.Р. Саркисян о том, что в
деятельности дилера преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в
которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной
заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, т.е. дилер является торговцем,
торговым посредником только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя
признать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в собственном
интересе, а не в интересе клиента62. В аналогичном ключе высказывается А.В. Майфат63.
И конечно, полное, на наш взгляд, непонимание юридической стороны вопроса
демонстрируют авторы учебника «Биржевое дело», которые не просто признают
посредником и брокера, и дилера, не вдаваясь в существо различий между ними, а
Гражданское право: В 2т. Том 2. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.:
Издательство БЕК, 2000, с.90.
59 Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству. МГУ., дисс., 1988, с. 174.
60 Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts: [3 Baende] – Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.1. Kustner, Wolfram:
Das Recht des Handelsvertreters. – 2., neubearb. und erw. Auflage – 1992, S. 50.
61 Белевич А.В. Посреднические услуги в сфере обращения ценных бумаг. Управление ценными бумагами. Клиринг. – В
кн. Правовые основы рынка ценных бумаг / под ред. проф. А.Е. Шерстобитова. – М.: Фонд Международный институт
правовой экономики» (МИРПЭ), 1997, - М.: Финансовый издательский дом «Деловой Экспресс», 1997, с. 122.
62 Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации. Дисс… канд. юрид. наук,
Краснодар, 2000, с. 48.
63 Майфат А.В. Указ. соч., с. 25.
58
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
объявляют их же представителями продавцов и покупателей64. Полагаем, что столь
вольное обращение с термином «представительство», который в отличие от термина
«посредничество» носит специально юридический характер, заслуживает самой
отрицательной оценки.
4) Признаки посреднической деятельности
Обращаясь к этому вопросу, не будет ошибкой начать с такого признака, как
универсальный характер посредничества, т.е. возможность использования услуг
посредника как в коммерческих, предпринимательских, так и в общегражданских
отношениях. Отсутствие дуализма в отечественном частном праве облегчает данный
вывод, поскольку нормы об институтах, оформляющих посредническую деятельность,
содержатся в едином кодифицированном акте.
Таких же взглядов на посредничество до революции придерживался А.Ф. Федоров,
хотя и рассматривал только деятельность маклеров (фактических посредников, согласно
избранной нами терминологии)65.
Связь торговли и посредничества не вызывает сомнений и подтверждается многими
историческими фактами. Например, развитие торговли в период НЭПа в нашей стране
привело к легализации торгового посредничества. Отмечалось, что «в первые месяцы
НЭПа … посредничество возникало стихийно в условиях отсутствия государственных
посреднических организаций и вело к развитию частного предпринимательства»66.
Разновидностью торговых сделок до революции признавались сделки, способствующие
заключению основных торговых сделок (купли-продажи и однородных с ней):
«деятельность посредническая, обеспечивающая сближение спроса и предложения:
комиссионная (по торговле), агентурная и маклерская, аукционная, отчасти банкирская,
насколько последняя касается посредничества в деле заключения сделок и оказания
кредита»67.
Следует признать, что разные институты, регулирующие посредничество, имеют
разные корни, хотя большинство из них обязано своим происхождением торговле и
коммерческой практике (комиссия, агентирование, экспедиция, управление имуществом по
континентальной модели). Это не означает, что институт, который был вызван к жизни
торговым оборотом, продолжает в современных условиях обслуживать потребности
только такого оборота. Напротив, одной из тенденций развития современного права
является переплетение в гражданском праве торговых и неторговых институтов, причем
первые выступают своеобразным двигателем для развития всего гражданского права,
именно в них проходят апробацию многие новые идеи.
Таким образом, в настоящее время следует констатировать именно универсальный
характер посредничества, его применимость как в отношениях с участием граждан, так и в
коммерческом обороте. Противоположную позицию занимает А.С. Ли, связывающий
посредничество только с торговым оборотом68.
Далее следует отметить, что такой признак фактического посредничества, как
деятельность при совершении конкретных сделок, а не абстрактное установление
Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М.: Финансы и статистика, 1998, с. 121.
Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911, с. 392.
66 Гомбарг В. Биржи в условиях государственного капитализма. – Торгово-промышленная газета, 1923, 21 сентября.
67 Федоров А.Ф. Указ. соч., с. 135.
68 Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995, № 11-12,
с. 12. Он же выдвигает идею, что при наличии коммерческих признаков у представителя его следует именовать
посредником, что никак нельзя назвать имеющим какую-либо основу в действительности.
64
65
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
контактов с третьими лицами69, имеет полное применение для институтов, оформляющих
юридическое посредничество. Следовательно, его можно использовать в качестве
признака общей категории посредничества.
Важным признаком такой категории является и возможность использования
посреднических услуг только при совершении двусторонней или многосторонней сделки,
т.е. договора. В число последних могут входить договоры, направленные на изменение
или прекращение уже существующих обязательств. Наряду с этим, не все договоры могут
допускать участие посредника в их заключении. Решение о том, может ли конкретная
сделка быть заключена при участии посредника, следует принимать с учетом того
договорного типа, в рамках которого строятся отношения между посредником и его
клиентом.
Посредничество, взятое как юридическая категория, не уместно при исполнении
обязательств. Аналогичным образом, не может являться предметом посреднической
деятельности осуществление каких-либо гражданских прав.
Заключаемый при помощи посредника договор может быть как возмездным, так и
безвозмездным; как односторонним, так и двусторонним; как лично-доверительным, так и
не имеющим такого качества.
К числу неотъемлемых признаков посредничества нельзя отнести возмездность, как
это сделали некоторые дореволюционные и современные авторы70, поскольку это не
следует из действующего законодательства. Действительно, в подавляющем большинстве
случаев посредник оказывает свои услуги за плату. Однако избранный нами взгляд на
посредничество как предметную деятельность с определенным содержанием, не позволяет
в рамках самого понятия посредничества рассуждать о его возмездности или
безвозмездности.
Лежащий
на
поверхности
пример
потенциальной
безвозмездности
посреднических услуг – договор поручения между гражданами, не связанный с
осуществлением одним из них предпринимательской деятельности, если в данном
договоре не было установлено вознаграждение поверенного. По одному признаку
безвозмездности действий поверенного не признать его посредником, если он находит
контрагента, подготавливает и заключает с ним сделку в интересах доверителя, означает
известный произвол исследователя, не имеющий под собой никакой серьезной научной
подоплеки.
Безвозмездность действий комиссионера, агента, экспедитора, доверительного
управляющего или фактического посредника в рамках договора возмездного оказания
услуг исключается. Однако принцип свободы договора закрепляет право сторон
заключить не поименованный договор, в котором одна сторона примет на себя
обязательство, тождественное обязательству комиссионера или любого другого
юридического посредника, а другая сторона не должна будет производить за это оплату.
Такого рода непоименованный договор должен быть, по нашему мнению, с тем же
успехом отнесен к числу форм юридического посредничества.
В заключение следует отметить, что в понимании посредничества существенную
роль играет признак самостоятельности при осуществлении деятельности.
Самостоятельность при этом во многом выступает как противоположность занятости при
осуществлении чужого дела на основании трудового договора. Следовательно, рассуждать
69 Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts: [3 Baende] – Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.1. Kustner, Wolfram:
Das Recht des Handelsvertreters. – 2., neubearb. und erw. Auflage – 1992, S. 46.
70Исаченко В.Л. Вопросы права и процесса (сборник цивилистических статей). Т.1 Материальное право. Петроград:
Типография «Правда», 1917, с. 315; Магнутова Т.Е. Указ. соч., с.22.
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
о самостоятельности посредника возможно, если в совокупность прав и обязанностей, а
также всех фактических обстоятельств, свидетельствует об отсутствии у отношений сторон
признаков трудовых правоотношений.
5) Понятие посредничества
Нельзя признать успешными попытки некоторых авторов определить
посредничество как «деятельность по совершению любых правомерных действий от
имени доверителя либо от своего имени за счет самого посредника либо за счет лица,
давшего поручение»71. При таком определении стирается грань между посредничеством и
любой другой деятельность по оказанию услуг.
Категория «посредничество» включает в себя деятельность как юридического, так и
фактического характера. Попытки именно такого построения данной категории уже
предпринимались в литературе, но проводились недостаточно успешно. Так, В.Л.
Исаченко, указывая, что в действовавшем законодательстве не содержалось общих правил,
определяющих и регулирующих отношения из сделок о посредничестве, предлагал
подразумевать под посредничеством сделку, по которой одно лицо принимает на себя
труд содействовать за определенной вознаграждение другому лицу в установлении между
ним и третьими лицами (одним или несколькими) известного юридического отношения72.
К числу посреднических автор относил сделки с конторами по подбору персонала, по
поиску недвижимости, договор торговой комиссии и договор доверенности73.
При всем, несомненно, положительном значении объединения в данной позиции
фактических и юридических деятелей в одной категории посредничества, основным ее
недостатком было понимание под посредничеством сделки между распорядителем чужого
дела и хозяином этого дела.
Деление посредников на юридических и фактических осуществлено также и Б.И.
Пугинским74. Однако следует подчеркнуть, что фактическим посредником этот ученый
признает дистрибьютора (исключительного продавца), а наш подход сводится к тому,
чтобы вывести дистрибьютора за рамки правовой категории посредничества, а деление на
юридическое и фактическое посредничество предпринимать в зависимости от наличия
или отсутствия собственного волеизъявления посредника при осуществлении им своей
деятельности. Таким образом, фактический посредник у Б.И. Пугинского по своему
содержанию является эквивалентом экономического посредника, а в предлагаемой нами
классификации фактический посредник остается посредником в собственно юридическом
смысле этого слова.
А.Ф. Сохновский в своей работе объединил в рамках общего понятия
посредничества простое (фактическое) посредничество и комиссионные операции75, то
есть фактически пришел к близким выводам по сравнению с тем, которые автор пытается
обосновать в настоящей статье. Однако его выводы страдают неполнотой в двух аспектах.
Во-первых, он рассматривает только торговое посредничество, оставляя за рамками своего
ислледования остальные случаи посредничества. И, во-вторых, он не устанавливает
существа посреднической деятельности и потом анализирует конкретные договорные
Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995, № 11-12,
с. 16.
72 Исаченко В.Л. Указ. соч., с. 315.
73 Там же, с. 316.
74 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. – М.: Юрайт, 2000, с. 215.
75 Посредничество в узком и широком смысле. См.: А.Ф. Сохновский, Правовое регулирование торгового
посредничества в советском гражданском обороте. Дисс. на соиск. учен. степени канд. юрид. наук. Саратов, 1972, с.60.
71
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
обязательства на предмет наличия признаков такой деятельности, а движется, образно
выражаясь, в обратном направлении: априори устанавливает два вида институтов
договорного права, обладающих признаками посредничества (простое посредничество и
комиссия), и затем, установив различия между ними, все же объединяет их в рамках
общего «института» посредничества.
На основании вышеизложенных аргументов мы считаем возможным определить
посредничество, как категорию науки гражданского права, следующим образом:
Посредничеством признается самостоятельная деятельность распорядителя чужого
дела в виде заключения договора для лица, чье дело ведется (хозяина дела), или в виде
оказания содействия при заключении такого договора.
Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность,
которая подготавливает и упрощает его заключение, в конечном итоге оставляя для
стороны этого договора только необходимость совершить формальное волеизъявление.
6) Посредничество – категория науки гражданского права
Под посредничеством автор предлагает понимать не какой-либо институт
положительного права, а категорию науки гражданского права, которая находит свое
воплощение в уже известных институтах. Этот подход аналогичен выделению в качестве
категории гражданского права группы договоров «на передачу имущества в пользование»,
которая, сама по себе не являясь правовым институтом, проявляется в отдельных
договорных типах (аренды, ссуды и проч.)76.
Понятие правового института совершенно справедливо используется в контексте
определенной совокупности правовых норм. Выделить же такую совокупность для
посредничества не представляется возможным. Причиной служит то обстоятельство, что в
ряде договорных типов посредничество может входить в число действий услугодателя, а
может и не быть включено сторонами в предмет состоявшегося соглашения.
Согласно подходу автора к определению посредничества, в одних случаях,
например, поверенный, будет выступать посредником (если суть его действий состоит в
заключении двусторонней сделки), в других случаях его нельзя будет признать таковым
(например, если он совершает одностороннюю сделку или юридические действия,
заключающиеся в одностороннем волеизъявлении). Это означает, что единый правовой
институт в одной конкретной ситуации может оформлять посредническую деятельность, а
в другой – деятельность, не обладающую признаками посреднической.
Посредничество – категория, ставшая результатом интеллектуальных,
мыслительных построений. Она относится полностью к науке права. Как научная
категория посредничество может находить свое закрепление в законе, и делом
законодательной техники является использование категорий именно в том значении, в
котором они разрабатываются наукой.
В.А. Рясенцев рассуждал в том же ключе: «Ведь никому не придет в голову куплю-продажу, подряд, наем объединить в
один институт по признаку возмездности сделки». См.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве.
Дисс… докт. юрид. наук. Т.1, М., 1948, с. 21.
76
◊ Beiträge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum ◊
Länderreferat Russland und weitere GUS-Staaten
www.mpipriv.de/gus
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
209
Размер файла
354 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа