close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

На правах рукописи Султонова

код для вставкиСкачать
На правах рукописи
Султонова Тахмина Истамовна
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ АЛЕАТОРНЫХ ДОГОВОРОВ В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ ТАДЖИКИСТАНА
Специальность 12.00.03. – гражданское право;
предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
(юридические науки)
АВТОРЕФЕРАТ
диссертация на соискание учѐной степени
доктора юридических наук
Душанбе – 2014
1
Диссертация выполнена на кафедре гражданского права юридического
факультета Российско-Таджикского (славянского) университета.
доктор юридических наук, профессор,
Научный руководитель:
Заслуженный юрист Республики Таджикистан,
Заслуженный деятель науки и техники
Республики Таджикистан
Менглиев Шомурат Менглиевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный деятель науки Российской
Федерации, заведующий кафедрой
предпринимательского права, директор
Института права и предпринимательства
Уральской государственной юридической
академии
Белых Владимир Сергеевич
доктор юридических наук, профессор,
Академик Национальной академии наук
Республики Казахстан, Директор Научноисследовательского института частного права
Каспийского общественного университета
Сулейменов Майдан Кунтуарович
доктор юридических наук, Заслуженный юрист
Российской
Федерации,
Заместитель
Председателя Высшего арбитражного суда
Российской Федерации.
Амосов Сергей Михайлович
Балтийский федеральный университет имени
Ведущая организация:
Иммануила Канта
Защита состоится «16» октября 2014 г. в 14.00 часов на заседании
диссертационного совета ДМ 737. 004.08 при Таджикском национальном
университете, Институте философии, политологии и права имени А.М.
Баховаддинова
Академии
наук
Республики
Таджикистан,
Межгосударственном
образовательном
учреждении
высшего
профессионального образования «Российско-Таджикский (славянский)
университет» по адресу: 734025, г. Душанбе, пр. Рудаки, 17, зал Учѐного
совета Таджикского национального университета.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Таджикского
национального университета (734025, г. Душанбе, пр. Рудаки, 17).
Автореферат разослан «____» октября 2014 года.
Учѐный секретарь
Объединѐнного диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент
А.В. Золотухин
2
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Договорные взаимоотношения в
своей основе имеют конкретные потребности, интересы и цели, что, в свою
очередь, задаѐт тон будущим взаимоотношениям в части характера, объѐма и
соотношения взаимных обязательств участников. Однако не всякая модель
договора позволяет в момент согласования воль чѐтко обозначить динамику
развития правоотношений сторон и, в конечном итоге, экономические и
правовые последствия сделки. Отдельные договорные конструкции
смоделированы таким образом, что исполнение обязательств поставлено в
зависимость от случайного события, наступление которого призвано внести
ясность относительно характера взаимоотношений сторон и конечного
результата сделки.
Такие договорные конструкции в науке гражданского права получили
название алеторных договоров, к числу которых традиционно относят
азартные игры, договор страхования, пожизненное содержание с
иждивением, срочные биржевые сделки. Альтернативность экономического
поведения участников гражданского оборота благоприятствует появлению
новых видов договоров из комбинирования различных юридических
элементов, и сегодня характеристиками алеаторных договоров обладают
также внесение имущества в уставный капитал хозяйственного общества,
договор суррогатного материнства, цессия виндикационного притязания и
многие другие договорные конструкции.
Современные реалии показывают востребованность алеаторных моделей
договоров в гражданском обороте. Однако нельзя сказать, что они нашли
должное урегулирование в действующем законодательстве Республики
Таджикистан. Взять, к примеру, азартные игры. Современный уровень
развития гражданского оборота уже давно рассматривает индустрию
азартных игр частью экономики и использует этот новый, но быстро
развивающийся гражданско-правовой институт для экономически значимых
целей. Однако его недостаточная завершѐнность в Гражданском кодексе
Республики Таджикистан вынуждает участников гражданского оборота
полагаться на механизмы саморегулирования общественных отношений,
возникающих в сфере организации и проведения азартных игр.
Что касается договора страхования, его роль стремительно возрастает и
охватывает всѐ большие сферы жизнедеятельности общества. Эффективное
функционирование данного института зависит от наличия должной правовой
регламентации страховых правоотношений, которая в настоящее время не
отвечает в полной мере потребностям социального государства.
Интенсивное развитие финансового рынка требует адекватную этому
развитию правовую регламентацию финансовых инструментов фондового
рынка, в частности, срочных биржевых сделок с ценными бумагами. На это
обращается внимание и в Стратегии развития рынка ценных бумаг в
3
Республике Таджикистан, утверждѐнной Постановлением Правительства
Республики Таджикистан от 1 апреля 2008 года за №169.
Наличие пробелов правовой регламентации отдельных видов
алеаторных договоров, а иногда и присутствие явных противоречий
законодательства требуют адекватного теоретического осмысления и
разработки соответствующих предложений по совершенствованию их
законодательного закрепления. В связи с этим заявленная тема
диссертационного исследования представляет определѐнную актуальность с
точки зрения социально-экономического аспекта.
Понятие «алеаторный договор» является исключительно доктринальной
категорией, не нашедшей хоть какого-либо законодательного закрепления. В
связи с этим вопрос о возможности формулирования общих положений об
алеаторных договорах законодательно даже не ставится. Однако развитие и
расширение сфер применения ранее известных конструкций алеаторных
договоров и появление их новых модификаций позволяют заявить об
алеаторных договорах как о самостоятельной классификационной группе
договоров с присущими только ей правовыми признаками. Такое положение
требует глубокого научного осмысления конструкции алеаторных договоров
в целях выявления их специфики как договорного института и формирования
специального правового режима.
Традиционное признание алеаторных договоров в качестве рисковых
договоров обусловило построение исследовательской мысли вокруг
категории риска. Общепризнано, что основу алеаторных договоров
составляет риск, принимаемый на себя каждой из сторон соглашения,
выражаемый в допустимости того, что каждый контрагент может получить
встречное удовлетворение меньшего объѐма, чем им самим представленное.
На наш взгляд, такое понимание алеаторных договоров не несѐт должной
специфической правовой нагрузки, поскольку, во-первых, не позволяет
определить регулятивные признаки алеаторных договоров, обеспечивающие
цельное, обособленное регулирование данного участка общественных
отношений, во-вторых, стирает грань между алеаторными конструкциями и
рядом других договоров, характеризующихся рисковой природой (например,
предпринимательскими договорами). То многообразие правил распределения
риска, предусмотренное гражданским законодательством и позволяющее
рационально урегулировать большинство рисковых ситуаций, может быть
применимо к различным видам обязательств независимо от принадлежности
договорных обязательств к алеаторным конструкциям. В этой связи
представляется необходимым построение целостной концепции алеаторных
договоров, не сводящейся к отождествлению их с рисковыми договорами.
Несмотря на значимость случайного события для юридического
понимания алеаторных договоров, построение теоретических представлений
их феномена проводилось за рамками исследования категории случая. В
качестве же основополагающего критерия алеаторных правоотношений
4
случай вовсе не рассматривался. Вместе с тем, ключевое значение случая в
алеаторных договорах для нас видится очевидным, потому как именно
случайное событие призвано определить правовые последствия сделки и еѐ
экономический результат. Наличие порока случая в алеаторном договоре,
например, в виде воздействия на его результат каких-либо посторонних
сознательных сил, приведѐт к признанию договора недействительным. Ввиду
этого исследование алеаторных договоров вне категории случая делает
неполными теоретические представления об их юридической природе.
В настоящей работе предпринята попытка проанализировать алеаторные
правоотношения не с точки зрения их рискового характера, который, на наш
взгляд, является второстепенным для их самобытности, а через призму их
случайной природы. Исследование института алеаторных договоров в таком
ракурсе заключает в себе сильный потенциал познания их феномена.
Актуальность такого исследовательского подхода к проблеме
алеаторных договоров, определяет тот факт, что гражданское право,
объективно имея конструкцию случая в своѐм понятийном обороте, довольно
узко определяет его юридическое предназначение и место в системе права.
Преимущественно правовое понимание случая как гражданско-правового
явления сводится к противопоставлению его вине и отнесению к одному из
оснований освобождения от ответственности. Однако институт алеаторных
договоров является ярким подтверждением того, что категория случая
отражает разные стороны правовой действительности и имеет куда бóльшее
правовое значение и применение, нежели сфера гражданско-правовой
ответственности.
Степень теоретической разработанности темы исследования.
Основателями учения об алеаторных договорах считаются французские
правоведы Р. Саватье, Е. Годеме, которые ввели в научный оборот термин
«алеаторный договор». Это учение затем получило развитие в трудах Г.
Дернбурга, В.Р. Идельсона и др.
В российском дореволюционном праве названной проблематике
уделяли внимание К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, К.Н. Анненков,
Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер.
Исследования юридической природы алеаторых договоров проводились
В.А. Запорощенко, И.В. Мироновым, Е.И. Спектор, Е.В. Шуплецовой, Н.Б.
Щербаковым. Основное внимание в работах указанных учѐных было уделено
объяснению сущности алеаторных конструкций через призму их рискового
характера.
Изучению проблем отдельных видов алеаторных договоров уделено
внимание в трудах таких учѐных-цивилистов, как В.А. Белов, В.П. Крюков,
А.В. Матин, И.Н. Романова, В.И. Серебровский, Л.Б. Ситдикова, А.Г.
Федотов, Ю.Б. Фогельсон, А.И. Худяков, В.В. Шахов, А. Эрделевский.
Проблемы, поднятые этими учѐными, изложенные ими теоретические
5
положения учтены диссертантом при проведении диссертационного
исследования.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования
является разработка и обоснование теоретической концепции алеаторных
договоров на основе комплексного анализа достижений правовой науки, а
также выработка предложений по совершенствованию традиционных
научных подходов к объяснению правовой природы алеаторных договоров и
реформированию законодательства, регулирующего алеаторные отношения.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
- провести анализ основных позиций по проблеме алеаторных договоров
в гражданском праве;
- исследовать сущность риска как гражданско-правового явления,
сформулировать понятие риска, раскрыть его основные признаки;
- исследовать категорию случая в гражданском праве и выявить его
значение в алеаторных договорах, место и роль в регулировании алеаторных
правоотношений;
- выявить соотношение алеаторных и рисковых договоров;
- определить понятие и квалифицирующие признаки алеаторных
договоров;
- проследить историю развития института алеаторных договоров на
территории современного Таджикистана;
- исследовать классификации алеаторных договоров;
- определить юридическую природу договора игр и пари, выявить его
признаки, проследить тенденции правового регулирования азартных игр в
таджикском законодательстве и праве, рассмотреть соотношение договора
игры со смежными конструкциями;
- исследовать алеаторную природу договора страхования;
- определить специфику договора пожизненного содержания с
иждивением как алеаторной конструкции;
- сформулировать на базе разработанных концептуальных положений
алеаторных договоров предложения по совершенствованию нормативноправовой регламентации алеаторных отношений.
Объектом исследования являются алеаторные договоры в системе
договорного права, а также возникающие в их сфере общественные
отношения, регламентированные нормами гражданского права.
Предмет исследования – нормы таджикского законодательства,
регулирующие алеаторные правоотношения, концептуальные положения
общей теории права, философии и иных сфер науки, раскрывающие
особенности и свойства случайных явлений, положения науки гражданского
права, касающиеся правовой природы алеаторных договоров.
Методология и методика диссертационного исследования. Анализ
проблематики диссертационного исследования проводился на основе
общенаучных и специальных методов – диалектического, системного анализа
6
и синтеза, логического, исторического, сравнительно-правового, формальноюридического. Использованная методика исследования позволила
определить место алеаторных договоров в системе договорного права,
выявить их квалифицирующие признаки, проанализировать отдельные виды
алеаторных договоров.
Нормативную основу исследования составили Конституция
Республики Таджикистан, Гражданский кодекс Республики Таджикистан,
другие законы, Указы Президента Республики Таджикистан, Постановления
Правительства Республики Таджикистан.
Кроме того, нормативную базу диссертационного исследования
составило национальное гражданское законодательство отдельных
государств в части регулирования алеаторных отношений.
Эмпирической базой исследования послужили материалы судебной
практики экономических судов и судов общей юрисдикции, статистические
данные Министерства юстиции Республики Таджикистан, социологические
опросы, полученные в результате анкетирования 700 граждан, архивные
данные.
Теоретической основой исследования стали разработки по общей
теории права, теории гражданского права дореволюционного, советского и
современного периода.
К настоящему времени накоплен обширный теоретический материал,
затрагивающий философские и правовые вопросы договорных отношений,
которые нашли отражение в трудах дореволюционных учѐных: К.Н.
Анненкова, Ю.С. Гамбарова, Д.Д. Гримма, Д.И. Мейера, К.П. Победносцева,
И.А. Покровского, А.А. Симолина, В.И. Синайского, Г.Ф. Шершеневича.
Концептуальной основой формирования теоретических положений и
выводов диссертационного исследования послужили научные труды
представителей советской и современной науки: С.С. Алексеева, М.И.
Брагинского, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова,
Л.А. Лунца, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, Ш.М. Менглиева, В.А.
Ойгензихта, Э.Э. Пирвица, М.З. Рахимова, М.К. Сулейменова, Е.А. Суханова,
В.М. Яковлева.
Кроме того, диссертант опирался на труды учѐных, исследовавших
историю договорных правоотношений на территории Республики
Таджикистан: И.Б. Буриева, И. Сафарова, Ф.Т. Тахирова, Н. Торнау, А.Г.
Халикова и др.
Научная новизна работы состоит в том, что диссертация является
первым исследованием в Республике Таджикистан, посвящѐнным проблеме
правовой природы алеаторных договоров. В диссертации опровергнуто
традиционное понимание алеаторных конструкций как рисковых договоров и
разработана целостная теоретическая концепция алеаторных договоров как
случайных договоров.
7
Новизну диссертационного исследования составляют предложения по
совершенствованию и оптимизации гражданско-правового регулирования
алеаторных договоров.
В рамках концепции сделаны выводы о месте алеаторных договоров в
системе договорного права, выявлены их основополагающие признаки,
проанализированы отдельные виды алеаторных договоров.
Выводы и предложения, изложенные в работе, будут способствовать
дальнейшему
совершенствованию
гражданского
законодательства,
регламентирующего алеаторные отношения.
Теоретические выводы и рекомендации, позволяющие по-новому
взглянуть на правовую природу алеаторных договоров, отражены в
положениях, выносимых диссертантом на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Несостоятельность субъективной концепции правового случая
(казуса) обосновывается следующими доводами:
- не случай выражает собой психическое отношение лица, при котором
оно не осознавало и не могло осознавать последствий своего действия или
бездействия, а при наступлении случая сознание лица порождает
определѐнное отношение к случившемуся, характеризующееся отсутствием
понимания свойств совершаемых действий и желания наступления их
последствий. В связи с этим основанием освобождения от ответственности
лица, причинившего вред случайным деянием, является не существование
случая самого по себе, а факт отсутствия у лица воли, намерения и желания
причинить вред, то есть отсутствие вины;
- попытки дать определение случая через противопоставление его вине
не сообразуются с отдельными нормами гражданского права, по смыслу
которых случайность не устраняет ответственность, а, напротив,
обуславливает еѐ появление (случайное причинение вреда источником
повышенной опасности, случайная недостача или ухудшение неосновательно
приобретенного или сбереженного имущества). Рассмотрение случая в
качестве одного из оснований привлечения лица к имущественному
возмещению при отсутствии его вины, тем самым, не согласуется с
субъективным пониманием случая (казуса);
- субъективная концепция случая существенно сужает место случая в
системе гражданского права. Еѐ применимость ограничивается лишь
вопросами гражданско-правовой ответственности, за пределами которой
идея субъективного понимания случая в смысле противопоставления его
вине становится непригодной, поскольку случай помимо того, что относится
к одному из оснований освобождения от ответственности, как гражданскоправовое явление, имеет более широкое использование. Одной из областей
гражданского права, где категория случая проявляет своѐ правовое значение,
являются алеаторные договоры.
8
2. В вопросах ответственности ссылка на случай указывает на то, что он
является лишь одним из проявлений отрицания вины, но не сводится
собственно к самому понятию невиновности. Тот факт, что случай является
основанием освобождения от ответственности, не переводит данную
категорию в разряд противоположных вине явлений, поскольку праву
известен ряд иного безвиновного поведения, помимо случайного,
характеризующегося невольным и ненамеренным отношением к действиям и
их последствиям и обуславливающего освобождение от ответственности
(собственная вина потерпевшего, принуждение и др.).Таким образом,
выражение «без вины» имеет более широкий смысл, нежели слово
«случайно», и охватывает собой помимо случайных процессов также другие
основания невменения.
3. В качестве основополагающего квалифицирующего признака
алеаторных договоров, позволяющего выделять их в самостоятельный
институт договорного права, выступает не риск, а категория случая. Случаю
в алеаторных договорах свойственны черты регулятора взаимоотношений
сторон, проявляющиеся в воздействующем его предназначении на правовые
последствия сделки и еѐ экономический результат: воля сторон изначально
направлена на то, чтобы исход соглашения определил случай. Регулятивное
свойство случая в алеаторных договорах выступает основной их
качественной характеристикой, позволяющей отличать их от иных моделей
договоров. Без воздействующего предназначения случая в алеаторных
договорах на результат соглашения
взаимоотношения сторон теряют
юридическую силу договора и приобретают черты юридической фикции, не
имеющей для участников никакого экономического значения.
4. Условием действительности алеаторного договора является
случайный характер наступления обусловленного соглашением события.
Утрата событием, призванным определить правовые последствия
алеаторного договора, своих случайных и вероятностных свойств, то есть
наличие порока случая, характеризующегося воздействием на результат
договора каких-либо посторонних сознательных сил, приводит к
недействительности сделки.
5. Присутствие общих механизмов правового регулирования алеаторных
договоров требует, по нашему мнению, включения в Гражданский кодекс
Республики Таджикистан нижеследующих общих положений, что позволит
обеспечить необходимой минимальной регламентацией новые модели
алеаторных конструкций, появляющиеся в современном гражданском
обороте, но не предусмотренные Гражданским кодексом Республики
Таджикистан (срочные биржевые сделки, договор суррогатного материнства
и др.):
1. Алеаторный договор – соглашение, в момент заключения которого
объѐм взаимных исполнений сторон, а иногда распределение прав и
обязанностей сторон остаются неизвестными, поскольку ставятся в
9
зависимость от случайного события, наступление или ненаступление
которого призвано определить правовые последствия сделки.
2. К алеаторным договорам относятся: договор страхования, договор
пожизненной ренты, азартные игры, пари и другие договоры, конечный
результат которых поставлен сторонами в зависимость от случайного
события.
3. Утрата событием, призванным определить в алеаторном договоре
правовые последствия соглашения, свойств случайности и вероятности
влечѐт его недействительность.
6. Рисковые и алеаторные договоры соотносятся как родовое и видовое
понятия: любой алеторный договор является составной частью системы
рисковых договоров, но не всякий рисковый договор представляет собой
алеаторную договорную конструкцию.
7. Отсутствие исковой защиты игр и пари не является основанием для
непризнания их юридическими обязательствами. Исковая санкция не
сводится к единственному средству принудительного удовлетворения права
требования кредитора. В том случае, когда обязательство не защищено
исковой защитой или другими мерами государственного принуждения,
добровольное исполнение обязательства поддерживается иными санкциями
социального характера, опирающимися на обычаи, нравы, мораль, религию
определенного общества или отдельной социальной группы, которые в
конечном итоге укрепляют начала диспозитивности института исполнения
обязательства.
8. Из всех правовых систем, существовавших на территории
исторического Таджикистана, в большей степени мусульманское
гражданское право обеспечивало их гражданско-правовую регламентацию.
Именно мусульманское право, несмотря на известное неприемлемое
отношение к азартным играм, вложило в отношения, возникающие по поводу
закладов на скачках и стрельбе из лука, силу договора, чѐтко определив
стороны таких договорных конструкций, их существенные условия и
основания признания их недействительными. Ни гражданское право царской
России, ни советское гражданское право, ни даже современное гражданское
право Таджикистана не могут конкурировать с мусульманским гражданским
правом в столь детальном регламентировании договорных отношений,
складывающихся по поводу азартных игр.
9. Непосредственно сама азартная игра не сводится к игровому
договору, по поводу неѐ возникающему, а существует параллельно с
договорными отношениями. Значение азартной игры для взаимоотношений
участников игрового договора сводится к тому, что еѐ результат является
определяющим фактором в решении вопроса распределения прав и
обязанностей сторон договора. Сама игра не входит в область отношений,
регулируемых нормами договорного права, но, тем не менее, имеет
основополагающее значение для договорных отношений сторон и является
10
существенным условием игрового договора, без которого соглашение о
выигрыше и проигрыше теряет юридическую силу для его участников и
влечѐт свою недействительность.
10. Возможность участников влиять на наступление условий выигрыша
и проигрыша не может рассматриваться в качестве основания разграничения
азартных игр и пари. Результат события, по поводу которого разыгрывается
пари, не сводится к собственно самому результату пари. Значение результата
события, по поводу которого заключается пари, для самого пари имеет лишь
постольку, поскольку оно призвано определить выигравшую и проигравшую
сторону в споре. Результат пари (выигрыш, проигрыш, а в некоторых случаях
возврат ставки) в отличие от результата соревнования представляет собой
один из свершившихся вариантов прогноза окончания события, на который
делалась ставка, определяющийся исходом данного события. Именно в
отношении результата пари, а не результата соревнования, по поводу
которого заключалось пари, усматривается определенное воздействие на него
со стороны его участников. Воздействие это проявляется в выборе модели
поведения, когда игроками прогнозируется наступление случайных
выигрышных обстоятельств на основе знаний о предмете спора и
принимается решение в виде совершения ставки в ситуации
непредсказуемости, с учѐтом нескольких альтернатив.
11. Несовершенство законодательной регламентации азартных игр в
Республике Таджикистан заключается в том, что положения действующих
законодательных норм не позволяют однозначным образом произвести
вычленение из всего массива азартных игр те из них, которые дозволительны
законом, и те, в отношении которых установлен прямой запрет на их
организацию и участие в них. Однозначно построенная классификация
азартных игр по признаку их легитимности имеет первостепенное значение
для гражданского права, поскольку закладывает основу для всех
последующих классификационных построений азартных игр. Все иные
классификации азартных игр, имеющие гражданско-правовое значение,
строятся только лишь в отношении дозволенных азартных игр.
12. Необходимо усилить регламентацию отношений, возникающих по
поводу азартных игр, во-первых, посредством принятия специального закона,
регулирующего игорную деятельность, во-вторых, посредством детального
регулирования в Гражданском кодексе Республики Таджикистан договорных
отношений, складывающихся по поводу игр и пари.
13. Объединение взносов страхователей характеризует непосредственно
страховую деятельность, выступая еѐ экономической основой, а не
договорные конструкции, используемые страховщиком в процессе
осуществления страховой деятельности. Заключаемые договоры с
отдельными страхователями выступают лишь юридическим инструментом
для привлечения денежных средств с целью их мобилизации,
11
аккумулирования, дальнейшего распределения и использования в страховой
деятельности.
14. В силу субъективной природы риска, страховой риск, как его
видовая
принадлежность,
представляет
собой
допустимость
неблагоприятных
экономических
последствий,
обусловленных
возможностью наступления события, обозначенного в договоре в качестве
страхового случая. Использование категории риска в договоре страхования и
иных
алеаторных
конструкциях
продиктовано
экономическими
потребностями, выражающимися в распределении неблагоприятных
последствий договора.
15. Понимание страхового случая как реализованного страхового риска
является необоснованным. Существование страхового случая в силу его
вероятностных и случайных свойств как категории, которая может быть или
может не быть, а может быть и иначе, допустимо в любом временном
промежутке – как в будущем, так и в настоящем и в прошлом. Если
страховым случаем признавать только совершившееся событие, то такое
умозаключение позволяет предполагать о возможности существования
страхования без страхового случая, поскольку страховой случай может и не
наступить в период действия договора и остаться всего лишь
предполагаемым событием, (то есть страховым риском, если
руководствоваться его законодательным определением). Но такое
предположение будет противоречить как общегражданским нормам, которые
относят страховой случай к числу существенных условий договора
страхования (ст. 1028 ГК РТ), так и самой природной сути договора
страхования, для которого страховой случай является сердцевиной всей его
конструкции.
Теоретическая и практическая значимость работы состоят в том, что
концепция алеаторных договоров как случайных договоров расширяет
представление о них как о самостоятельном институте договорного права.
Разработанные теоретические положения и полученные выводы значимы для
пересмотра
существующих
в
современной
юридической
науке
представлений о правовой природе алеаторных договоров и могут быть
использованы для последующей разработки научных и прикладных проблем
алеаторных правоотношений.
Полученные результаты исследования могут быть использованы в целях
совершенствования гражданского законодательства, а также представлять
интерес для правоприменительной практики.
Материалы диссертационной работы могут быть полезны при
подготовке учебных пособий и учебно-методической литературы по
гражданскому, предпринимательскому праву и дисциплинам специализации
(обязательственному праву, страховому праву и др.), изучаемым в
юридических вузах.
12
Апробация
и
внедрение
результатов
диссертационного
исследования. Диссертация была обсуждена и рекомендована к защите на
кафедре предпринимательского права юридического факультета РоссийскоТаджикского (славянского) университета. Положения, выводы и
рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении
научного исследования, опубликованы в двух монографиях и научных
статьях общим объѐмом 35,9 п.л.
Основные результаты проведѐнного изыскания внедрены в учебный
процесс юридического факультета Российско-Таджикского (славянского)
университета
при
преподавании
курсов
«Гражданское
право»,
«Предпринимательское
право»,
дисциплин
специализации
«Обязательственное право», «Страховые правоотношения».
Предложения по совершенствованию Гражданского кодекса в части
регулирования алеаторных договоров в представлены в Маджлиси
намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан (имеется справка о
внедрении от 30июня 2014 № 119).
Отдельные выводы исследования нашли отражение в докладах автора
диссертации на научных, научно-практических конференциях и круглых
столах международного, республиканского и регионального уровня:
Пермский конгресс учѐных – юристов (г. Пермь, 22 октября 2010 г.), Второй
пермский конгресс учѐных-юристов (г. Пермь, 28-29 октября 2011 г.), Третий
пермский конгресс учѐных-юристов (г. Пермь, 12-13 октября 2012 г.),
Проблемы совершенствования законодательства Республики Таджикистан и
стран СНГ в условиях переходного периода (г. Душанбе, 22 апреля 2011 г.),
Становление гражданского законодательства Республики Таджикистан (г.
Душанбе, 23 ноября 2012 г.), Гармонизация и унификация национальных
законодательств стран СНГ в связи с вступлением в ВТО (г. Душанбе,13
апреля 2012), Правовые проблемы гражданского оборота (г. Душанбе, 29 мая
2012 года), Гражданское право и его роль в формировании гражданского
общества (г.Душанбе, 30 апреля 2013 года), Гражданское право и развитие
цивилистики в Республике Таджикистан (г.Душанбе, 12 марта 2014 г.),
Проблемы правового регулирования инновации в предпринимательской
деятельности (г. Душанбе, 10июня 2014 г.), Круглый стол (с международным
участием) «Государство и право в условиях интеграции в Европейское
Сообщество» (г. Донецк, 12 декабря 2013 года), Славянские чтения (г.
Душанбе, апрель 2009-2014 гг.).
Структура и объѐм диссертации. Структура диссертационной работы
определяется еѐ объектом, предметом, целями и задачами. Диссертация
состоит из введения, шести глав, включающих 20 параграфов, заключения,
списка использованных источников и приложения.
Общий объѐм диссертации составляет 391 страницу.
13
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования,
характеризуется степень еѐ разработанности, определяются предмет, объект,
цель и задачи исследования, раскрываются методологические и
теоретические основы работы, отмечается еѐ новизна, формулируются
основные положения, выносимые на защиту, излагаются теоретическая и
практическая значимость результатов исследования и их апробация.
Первая глава диссертационного исследования «Алеаторные договоры
в системе гражданско-правовых договоров» состоит из четырѐх
параграфов.
В первом параграфе «Дискуссионные подходы к проблеме алеаторных
договоров в гражданском праве» анализируются выработанные доктриной
гражданского права теории правовой природы алеаторных договоров.
Традиционной в юридической литературе является позиция, что
основополагающим признаком алеаторных конструкций является их
рисковый характер. Причѐм общепризнано, что риск в алеаторных договорах
не просто присутствует в той или иной степени, а приобретает
определяющий смысл в договоре, характеризует его. Отсутствие или
отпадение риска в алеаторных договорах влечѐт невозможность
существования сделки как таковой, указывает на еѐ ничтожность.
Отождествление рисковых и алеаторных договоров впервые наблюдается во
французском праве и впоследствии в науке французского гражданского
права, которая положила начало использованию термина «алеаторный» для
обозначения рисковых договоров. Впоследствии такое смешение было
перенято практически всеми исследователями, кто так или иначе изучал
проблему алеаторных договоров, устоялось в доктрине и стало более чем
традиционным.
Диссертант не разделяет такую позицию и делает попытку доказать, что
категория риска не есть та конечная доминанта, которая является вершиной в
вопросах юридического понимания алеаторных договоров.
Во втором параграфе первой главы «Понятие риска в гражданском
праве» диссертант задаѐтся целью отыскать в алеаторных конструкциях
основополагающий элемент, позволяющий подчеркнуть их специфику и
самобытность. Для этого детальному анализу подвергается категория риска.
Рассмотрев отражѐнные в юридической литературе теории риска
(объективную, субъективную, объективно-субъективную), диссертант
разделяет позицию учѐных, определяющих категорию риска через
субъективные характеристики. Риск субъективен, поскольку связан с
сознательно-волевым
регулированием
поведения
в
ситуации
неопределенности и выражен в допущении субъектом как неблагоприятных,
так и положительных последствий своих действий (бездействия). Категория
риска, используемая законодателем в юридических конструкциях, имеет
14
своим назначением распределение вероятностных потерь, которые могут
возникнуть как следствие рисковых действий субъекта. Ввиду этого риск
может сопровождать большой ряд гражданско-правовых сделок независимо
от возможности их отнесения к алеаторным конструкциям. В результате
диссертантом формулируется вывод, что, несмотря на существенное
значение риска в алеаторных договорах, он не может претендовать на роль
конститутивного признака, подчеркивающего их самостоятельность и
специфику.
В третьем параграфе первой главы «Категория случая в гражданском
праве» даѐтся анализ сложившихся в доктрине концепций правового случая.
Диссертант выражает свою приверженность к объективной теории случая,
идея которой заключается в том, что правовое понимание случая должно
исходить из философского учения об объективности случайности. В силу
того, что случай сам по себе объективен, то и специфика его различных
модификаций, в том числе и правового случая, должна определяться исходя
из объективных критериев.
Оппонируя сторонникам субъективного (Э.Э. Пирвиц, Е.А. Павлодский,
Б.С. Утѐвский) и субъективно-объективного (В.А. Туманов, А.А. Собчак,
Г.К. Матвеев, В.А. Ойгензихт) подходов к пониманию правового случая,
диссертантотмечает, что те психические моменты, которые указываются в
определениях случая, вовсе не влияют на его существование и сущность.
Коренная причина существования случая не обусловлена человеческим
восприятием, его бытийные свойства не зависят от того, имеет лицо какое-то
представление о нѐм или нет. Правовой случай объективен, другое дело, что
в вопросах ответственности право интересуют не случайные действия и их
результат сами по себе, а состояние психики лица в момент происхождения
случайностей, которое, в противоположность вине, характеризуется
отсутствием пренебрежения или безразличия к интересам общества или
отдельных лиц. Поэтому правильней говорить, что не случай сам по себе
выражает собой психическое отношение лица, при котором оно не
осознавало и не могло осознавать последствий своего действия или
бездействия, а при его наступлении сознание лица порождает определѐнное
отношение к случившемуся, характеризующееся отсутствием понимания
свойств совершаемых действий и желания наступления их последствий.
Краеугольным
камнем
освобождения
от
ответственности
лица,
причинившего вред случайным деянием, является не существование случая
самого по себе, а факт отсутствия у лица воли, намерения и желания
причинить вред, то есть отсутствие вины. При этом диссертантом обращается
внимание, что отсутствие воли, намерения и желания наличествует не только
в случайном поведении. Наряду со случаем гражданскому праву известны и
другие обстоятельства, вызывающие подобные проявления психики и
позволяющие характеризовать действие как безвиновное (собственная вина
потерпевшего, принуждение). Существование наряду со случаем ряда иных
15
ситуаций, характеризующихся невольным и ненамеренным к ним и их
последствиям отношением лица, обуславливающим освобождение от
ответственности, позволило диссертанту признать несостоятельным
понимание случая через противопоставление его вине. Выражение «без
вины» имеет более широкий смысл, нежели слово «случайно», поскольку
обнимает собой помимо случайных процессов также другие основания
невменения. Тот факт, что случай освобождает от ответственности, не
переводит категорию случая в разряд противоположных вине явлений.
Утверждение, что случай – это антипод вины, не что иное, как искусственная
подмена случая понятием «невиновность».
По мнению диссертанта, на необоснованность понимания случая через
противопоставление его вине также указывает тот факт, что нормы
гражданского законодательства наряду с заложенным в них принципом
«casus a nullo praestatur»(«ответственность устраняется при наличии случая»),
при определѐнных ситуациях, напротив, рассматривают случай в качестве
одного из оснований привлечения лица к имущественному возмещению при
отсутствии его вины (например, ответственность владельца источника
повышенной опасности за безвиновное случайное причинение таким
источником вреда).
Высказываясь в пользу несостоятельности субъективной концепции
случая, диссертант обращает внимание, что субъективное понимание случая
существенно сужает место случая в системе права, в частности гражданского
права. Применимость субъективной концепции случая ограничена лишь
вопросами гражданско-правовой ответственности. Выходя же за пределы
ответственности, идея субъективного понимания случая в смысле
противопоставления его вине становится непригодной, поскольку случай,
помимо того, что относится к одному из оснований освобождения от
ответственности, как гражданско-правовое явление имеет более широкое
использование. Одной из таких областей гражданского права, где категория
случая проявляет своѐ самостоятельное правовое значение, являются
алеаторные договоры.
В четвѐртом параграфе первой главы «Соотношение рисковых и
алеаторных договоров» проводится сопоставление рисковых и алеаторных
договоров. Диссертант формулирует вывод, что рисковый характер
алеаторных договоров демонстрирует лишь их родство с группой рисковых
договоров, но не подчеркивает их индивидуальность и самостоятельное
место в системе договорного права. Риску роль определяющего признака
отводится в более сложной группе договоров – системе рисковых договоров.
И такое родовое значение риска в рисковых договорах уже само по себе
придаѐт ему второстепенное значение в алеаторных договорах и исключает
возможность признавать его тем основополагающим элементом, который
придаѐт алеаторным договорам самостоятельное значение. Диссертант
считает, что термин «алеаторный» не является синонимом слову «рисковый»,
16
а есть тождество термину «случайный». Именно случайность конечного
результата сделки, придающая неясный характер взаимоотношениям сторон,
а не наличие особого содержания риска позволяет характеризовать договоры
в качестве алеаторных.
Итогом размышлений диссертанта явился вывод о соотношении
рисковых и алеаторных договоров как родового и видового понятий: любой
алеторный договор является составной частью системы рисковых договоров,
но не всякий рисковый договор представляет собой алеаторную договорную
конструкцию.
Вторая глава диссертационного исследования «Юридическая природа
алеаторных договоров» состоит их трѐх параграфов.
В первом параграфе «Эволюция института алеаторных договоров»
изучена и проанализирована история становления и развития алеаторных
правоотношений. Диссертант констатирует, что становление института
алеаторных договоров в современном его понимании прошло длинный и
сложный путь своей эволюции, решающее влияние на который оказали
учащавшиеся на протяжении всей истории права факты использования
элемента случая в правоприменительной практике. Первоначально в силу
примитивного сознания и магического мышления использованию элемента
случая в праве (речь идѐт главным образом о бросании жребия) придавалось
сакральное значение как беспристрастному способу, позволяющему показать
истину и определить божественную волю. Именно сакральное понимание
всего случайного явилось причиной использования жребия в отправлении
правосудия, получившего название «ордалии» («божий суд» - в авестийском
«вар»), которые, будучи архаическим институтом, были законной формой
разрешения тяжбы, если в рамках обычного процесса принятие решения
оказывалось невозможным. Авестийской правовой системе были известны
различные виды ордалий: с использованием расплавленных металлов,
именующиеся «горячие ордалии» («вари гарм»); с использованием воды; с
помощью барсама («барсамаквар»); с использованием яда как средства
оправдания («паурвахурон»); ордалии огнем («вари оташ»); ордалии
топлѐнным маслом («вари равган»). Аналогичное применение ордалий
имело место в ахеменидский период, отдельные аспекты ордалий, как
местное обычное право (адат), широко применялись в Саманидском
государстве, их применение не было чуждо и судебной системе Бухарского
эмирата после присоединения Средней Азии к России.
Впоследствии сакральное понимание случая уходит на второй план. В
основу принципа жребия закладывается чувство справедливости, и его
использование начинает сводиться не более чем к своеобразному
техническому приѐму избежания споров и недовольств со стороны лиц, в
отношении которых принимается решение (например, при разделе земельных
участков и другого недвижимого имущества, при пользовании водой, при
разделе наследственного имущества). Наряду с этим диссертант выявляет
17
факт активного использования элемента случая в договорных конструкциях,
которые впоследствии получили название алеаторных договоров
(алеаторный заем и его разновидность бодмерейный заем, передача имения
при жизни с обязательством производить пожизненный доход, страхование,
в том числе взаимное страхование пенсий и пожизненных доходов, азартные
игры, пари, заклад, срочные сделки о поставке товаров и биржевых бумаг,
основанные под влиянием биржевой спекуляции на расчѐте разницы цен,
«покупка на счастье» - купля-продажа вещи, ценность которой не может
быть заранее определена либо периодически изменяется, например, продажа
будущего урожая (жатвы), открывшегося наследства, покупка рыбной тони).
Во втором параграфе второй главы
«Алеаторный договор как
самостоятельный институт системы договорного права» определено
место алеаторного договора в системе гражданско-правовых договоров.
Диссертант приходит к выводу, что, несмотря на определѐнное
распространение в доктрине точки зрения, ставящей под сомнение
договорной характер игр и пари, данные договорные конструкции имеют
договорную природу в силу совпадения воль и волеизъявления каждой из
сторон правоотношения. В играх и пари воля выражается в двух формах – в
форме предложения, сделанного организатором, и в форме принятия такого
предложения отозвавшимся игроком. Выражение воли организатором игр
(пари) совершить сделку соединено со встречным волеизъявлением игрока
(спорщика) принять в ней участие, причѐм именно согласованное выражение
воли организатора и игрока (спорщика) порождает юридические последствия
в виде установления, изменения и прекращения гражданских прав и
обязанностей. Сама по себе воля организатора, выраженная в предложении
об участии в игре (пари), никаких правовых последствий не вызывает, а
только во взаимодействии с ответным волеизъявлением игрока принять такое
предложение порождает определенные права и обязанности для каждой из
сторон такой сделки. Организатор не будет брать на себя обязательства по
выплате выигрыша, пока игроком не будет сделана ставка или иным образом
не будет проявлена его воля принять участие в игре. Такое положение
указывает на договорную природу игр и пари.
Диссертант считает, что рассматривать алеаторные договора в качестве
самостоятельного правового института, существующего параллельно с более
узкими договорными институтами игр, пари, страхования, пожизненного
содержания с иждивением, позволяет такой системный признак, как
иерархичность, означающий, что каждый компонент системы, в свою
очередь, может рассматриваться как самостоятельная система, а система,
компонентом которой она является, представляет собой один из компонентов
более широкой системы. К тому же иерархичность, как системный признак,
позволяет рассматривать алеаторные договора в качестве составляющей
более широкого института договорной системы – института рисковых
договоров,
в
который
помимо
алеаторных
договоров
входят
18
предпринимательские договора, а также иные договора, опосредующие риск
их участников.
Материальной предпосылкой для признания за алеаторными договорами
статуса правового института является совокупность однородных гражданскоправовых договоров (игры, пари, страхование, пожизненное содержание с
иждивением, биржевые сделки), общие характерные признаки которых
объективно обуславливают единство их правового регулирования.
Исторически регулятивное значение института алеаторных договоров
усматривается в невозможности расторжения таких договоров ввиду его
убыточности, даже если по характеру своему они являются таковыми по
причине неизменного присутствия в них элемента случайности. Более того,
элемент случайности в таких договорных конструкциях, выраженный
наличием или отсутствием неизвестных и непредсказуемых обстоятельств,
уже сам по себе является единственным условием исполнения обязательства,
и стороны таких договорных отношений осознают и исходят из того, что
получение или неполучение выгод всецело зависит от наступления
неизвестного события, призванного определить исход договора.
В третьем параграфе второй главы «Регулятивная роль случая в
алеаторных договорах»
диссертант приходит к выводу, что в роли
основополагающего признака алеаторных договоров выступает категория
случая. Именно случай имеет решающее значение в алеаторных
конструкциях, поскольку конечный правовой результат и материальная
ценность соглашения находятся в определенной зависимости от действия
случая. Присутствие случая, так или иначе, моделирует ход исполнения
договора и всегда оказывает решающее воздействие на его конечный
результат.
Признание случая в качестве конститутивного признака алеаторных
договоров потребовало выявления его значения в алеаторных
правоотношениях. Результатом этого явился вывод диссертанта о
регулятивной роли случая в алеаторных договорах. Регулятивный характер
случая проявляется в том, что он влияет на ход развития взаимоотношений
участников алеаторного договора посредством распределения между ними
экономических и правовых последствий сделки. Регулятивная функция
случая в алеаторных договорах выступает настолько выразительно, что
становится их основной качественной характеристикой, позволяющей
отличать от иных моделей договоров. По мнению диссертанта, без
регулятивного
предназначения
случая
в
алеаторных
договорах
взаимоотношения сторон представляли бы собой юридическую фикцию, не
имеющую для них никакого экономического значения. Поэтому для
юридической силы алеаторного договора важно сохранять регулятивные
свойства случая. Для этого необходимо, чтобы наступление случая было
вызвано естественным для него, как объективного явления, путѐм, то есть
независимо от чьей-либо воли. Если же причина наступления случая связана
19
с воздействием на него каких-либо посторонних сознательных сил, это будет
указывать на наличие порока случая и как следствие невозможность
выполнения им своих регулятивных функций, что приведѐт к признанию
алеаторной сделки недействительной.
Диссертант приходит к выводу, что в алеаторных правоотношениях
распределение конечных результатов сделки основывается на принципе,
сформулированном ещѐ римским правом, – «casus sentit dominus» («случай
остаѐтся на том, кого он поражает»). Однако в силу «двуликости» случая
случайный результат сделки ощущает на себе каждая из сторон алеаторного
договора. Если одна сторона титулуется случаем в качестве победителя
(управомоченного лица), то другая сторона в силу своего диаметрально
противоположного статуса будет иметь статус проигравшей (обязанной)
стороны в сделке. Аалеаторные конструкции смоделированы таким образом,
что если один из участников выигрывает, то другой расплачивается за
выигрыш своего контрагента. Поэтому можно сказать, что случай в
алеаторных правоотношениях поражает всех его участников, но характер
такого поражения имеет диаметрально противоположное значение для
каждого из них: победителя случай награждает своим поражением, а
проигравшую сторону, соответственно, обделяет своей благосклонностью.
Диссертант обращает внимание на то, что регулятивное назначение
случая в одних алеаторных договорах проявляется в том, что призван играть
роль арбитра в игре сторон с колесом фортуны. Например, в азартных играх
участники, желая испытать судьбу, искусственным образом вносят в жизнь
элемент случайности, по своей воле ставя себя в зависимость от
непредсказуемого будущего события.
В иных алеаторных договорах
стороны, вступая во взаимоотношения друг с другом, руководствуются
нежеланием испытать судьбу, а, напротив, защититься от судьбы, слагая с
себя бремя возможных неблагоприятных имущественных последствий
будущего непредсказуемого события (например, договор страхования).
Случай здесь является тем детерминантом, который определяет характер
предоставлений, к которым оказываются должными стороны в силу своего
соглашения.
В заключении параграфа диссертант приходит к выводу, что, несмотря
на отсутствие категории «алеаторный договор» в законодательном
понятийном аппарате, обнаруживающей себя лишь в науке гражданского
права, по существу, ряд договорных конструкций (страхование, пожизненное
содержание с иждивением, игры, пари), именуемых в доктрине
алеаторными, объединяют общие механизмы правового регулирования.
Общим в правовом регулировании названных договоров является то, что
условием действительности каждого из них является случайный характер
наступления обусловленного соглашением сторон события. Утрата
событием, призванным определить правовые последствия соглашения, своих
20
случайных и вероятностных свойств приводит к недействительности
алеторных сделок.
Такая особенность правового регулирования алеаторных договоров
требует включения в Гражданский кодекс Республики Таджикистан общих
положений о них, что позволит обеспечить необходимой минимальной
регламентацией новые модели алеаторных конструкций, появляющиеся в
современном гражданском обороте, но не предусмотренные Гражданским
кодексом Республики Таджикистан (срочные биржевые сделки, договор
суррогатного материнства и др.).
Диссертантом предлагается следующая формулировка нормативных
положений об алеаторных договорах общего содержания:
1. Алеаторный договор – соглашение, в момент заключения которого
объѐм взаимных исполнений сторон, а иногда распределение прав и
обязанностей сторон остаются неизвестными, поскольку ставятся в
зависимость от случайного события, наступление или ненаступление
которого призвано определить правовые последствия сделки.
2. К алеаторным договорам относятся: договор страхования, договор
пожизненной ренты, азартные игры, пари и другие договоры, конечный
результат которых поставлен сторонами в зависимость от случайного
события.
3. Утрата событием, призванным определить в алеаторном договоре
правовые последствия соглашения, свойств случайности и вероятности,
влечѐт его недействительность.
Третья глава диссертационного исследования «Классификации
алеаторных договоров» состоит из двух параграфов.
В первом параграфе третьей главы «Возмездные и безвозмездные
алеаторные договоры» диссертант оспаривает сложившееся в доктрине и
ставшее традиционным утверждение, суть которого сводится к признанию
алеаторных конструкций в качестве разновидностей возмездных договоров
(коммутативные договоры). Данную точку зрения, в частности, разделяют
Г. Дернбург, Е. Годэмэ, Р. Саватье, О.С. Иоффе, М.Н. Малеина, М. И.
Брагинский, В.А. Запорощенко, Ю.В. Романец и многие другие учѐные,
усматривая в алеаторных договорах присутствие встречного предоставления,
состоящего в шансах на выигрыш. Диссертант приводит доводы,
опровергающие такую позицию, которые основаны на утверждении того, что
встречное предоставление не может быть облечено в форму взаимных
действий сторон по предоставлению друг другу шансов на выигрыш,
поскольку в противном случае не представляется возможным признать
юридически действительным обязательство, исполнению которого данные
действия служат. К тому же диссертант считает, что возмездность является
отличительной чертой не процесса совершения сделки, а результата еѐ
развития, а поэтому встречное предоставление в возмездных договорах
должно олицетворять собой тот желаемый правовой результат, ради которого
21
стороны вступили в договорные отношения. Встречное предоставление
должно обладать определенными ценностными характеристиками с точки
зрения лица, его ожидающего, что неприменимо к категории шанса
выигрыша. И даже возможность математического исчисления вероятности
выигрыша и еѐ оценка не дают оснований рассматривать еѐ в качестве того
блага, которое ожидается участниками алеаторных правоотношений.
Оценить вероятность выигрыша – значит определить и выявить степень
наступления того события, которое призвано санкционировать получение
выигрыша. Такое математическое ожидание может быть нулевым, если
вероятность наступления выигрыша равна вероятности наступления
проигрыша, положительным, если вероятность выиграть выше, чем
вероятность проиграть, и отрицательным, если проигрыш более вероятен,
чем выигрыш. Неразумно думать, что возможность выявления степени
наступления такого события и есть та ценность, ради которой участники
вступают в игру. Доводы диссертанта, опровергающие традиционное
понимание алеаторных договоров как разновидности возмездных договоров,
дополнительным образом основаны на обнаружении алеаторных
конструкций, в которых отношения возмездности изначально не обнимаются
волей сторон, потому как обмен предоставлениями не ожидается их
участниками (некоторые виды розыгрышей, отдельные виды пари).
Второй параграф третьей главы «Исковые и неисковые алеаторные
договоры» посвящѐн рассмотрению классификации алеаторных договоров
по признаку возможности их судебной защиты. В ходе рассмотрения данной
классификации диссертант формулирует вывод о том, что отсутствие
исковой защиты игр и пари не является основанием для непризнания их
юридическими обязательствами. Исковая санкция не сводится к
единственному средству принудительного удовлетворения права требования
кредитора. В том случае, когда обязательство не защищено исковой защитой
или другими принудительными мерами, возможно применение иных санкций
социального характера, опирающихся на обычаи, нравы, мораль, религию
определенного общества или отдельной социальной группы. Такие санкции,
будучи реакцией социальной группы (общества, трудового коллектива,
друзей, родственников и т.п.) на поведение индивида, отклоняющееся (как в
позитивном, так и в негативном смысле) от социальных ожиданий, норм и
ценностей, определяют общие последствия, которые могут наступить, если
правило поведения будет кем-либо нарушено. Для подтверждения такого
вывода диссертант приводит примеры получивших распространение в
Таджикистане социальных санкций, имеющих куда бóльший принуждающий
эффект, нежели правовые санкции (например, негативная реакция общества
на несоблюдение свадебных и похоронных обрядов).
Четвѐртая глава диссертационного исследования «Феномен азартных
игр в гражданском праве» состоит из пяти параграфов.
22
В первом параграфе четвѐртой главы «Социальная обусловленность
правового регулирования азартных игр»
подчѐркивается значимость
правового регулирования деятельности по организации и проведению
азартных игр и пари. Диссертант обращает внимание на то, что современный
уровень развития гражданского оборота уже давно рассматривает индустрию
азартных игр частью экономики и использует этот новый, но быстро
развивающийся вид предпринимательства для экономически значимых
целей. Хотя отдельные виды азартных игр находятся в Республике
Таджикистан под уголовным преследованием (карты, рулетка, «напѐрсток»),
большое распространение получили легальные азартные развлечения в виде
букмекерских игр, тотализаторов, лотерей. Даже те категории
предпринимателей, которые не рассматривают игорный бизнес в качестве
основного вида предпринимательской деятельности, в целях продвижения
своего товара или услуги не упускают возможность заработать на
человеческой слабости «поиграть со случаем» и активно проводят
всевозможные стимулирующие лотереи и розыгрыши. Такое динамичное
использование института азартных игр в гражданском обороте требует
качественного правового регулирования общественных отношений,
возникающих по поводу организации данного вида развлечений и участия в
них.
В работе отмечены недостатки правового регулирования деятельности
по организации и проведению азартных игр и пари и крайняя неполнота
отображения этого института как гражданско-правового явления, что
является существенной преградой для развития игорной деятельности и
защиты прав и интересов граждан, оказавшихся вовлечѐнными в сферу
азарта. В частности, диссертант обращает внимание на отсутствие в
законодательстве Республики Таджикистан легальных определений понятий
азартных игр и пари, что переводит рассматриваемые категории в разряд
оценочных и не позволяет точным образом определить, какие именно игры
следует рассматривать в качестве азартных и как разграничивать между
собой игры и пари. Открытым остаѐтся вопрос, распространяется ли
отсутствие судебной защиты на любые требования, связанные с
организацией игр и пари и участием в них, или же лишенными
принудительного исполнения являются только обязательства, вытекающие из
сделок игр и пари. Предоставляя в качестве исключения судебную защиту
требованиям лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана,
насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с
организатором игр или пари, законодатель, вместе с тем, не отвечает на
вопрос о возможности судебной защиты по требованиям, обусловленным
недействительностью сделок по иным основаниям, предусмотренным
Гражданским кодексом РТ.
Диссертант обращает внимание на то, что институту азартных игр
уделено весьма незначительное место в системе договорного права, целый
23
ряд сторон которого остался законодательно неосвещѐнным. В частности, в
Гражданском кодексе РТ (ст. 1078), хотя и подчѐркивается договорная
природа азартных игр и пари, тем не менее, детальным образом не
регламентируется состав и содержание обязательств, возникающих из
данных договоров, порядок их заключения, правила об их исполнении,
изменении, обеспечении и прекращении, гражданско-правовое положение
сторон договора, вопросы защиты прав участников, как это сделано в
отношении иных договорных конструкций. В связи с этим возникает ряд
вопросов, с которыми может столкнуться правоприменительная практика
при использовании института азартных игр и пари: о классификационной
принадлежности договоров игры, их существенных условиях, существовании
возрастных ограничений в отношении их участников, допустимости
применительно к лицензированным играм предъявления иных судебных
притязаний помимо требований выплаты выигрыша и возмещения убытков.
Диссертант приходит к выводу о неэффективности запретительного
способа регулирования азартных игр, потому как законодательный запрет
азартных игр не приведѐт к искоренению чувства азарта, свойственного
человеческой природе. Поэтому, если явление нельзя искоренить, его
необходимо организовать и направить его реализацию в безопасное русло.
Задача правового регулирования азартных игр должна заключаться не в
изничтожении азартной потребности человека, а в том, чтобы способствовать
цивилизованному развитию данной сферы досуга. И гражданское
законодательство должно играть ключевую роль в реализации этой задачи.
Именно
от
уровня
совершенства
гражданско-правовых
норм,
регламентирующих проведение игр и пари, во многом зависит материальное
благополучие граждан, их образ жизни и, наконец, стабильность социальной
среды.
Второй параграф четвѐртой главы «Правовое регулирование азартных
игр в Республике Таджикистан: история вопроса и современное состояние»
посвящѐн изучению процесса становления и развития правового
регулирования азартных игр в Таджикистане. Диссертант анализирует
правовые акты разных исторических периодов, содержащие нормы об
азартных играх, даѐт оценку домусульманскому, мусульманскому,
имперскому, советскому и современному правовому регулированию
азартных игр и высказывает предположения о возможных причинах
неээфективности правовых мер.
В ходе анализа исторического развития правовых отношений в сфере
азартных игр был сделан вывод, что из всех правовых систем,
существовавших на территории исторического Таджикистана, в большей
степени именно мусульманское гражданское право, как ни парадоксальным
это кажется, впервые стало рассматривать их в качестве гражданскоправового явления. Именно мусульманское право, несмотря на известное
неприемлемое отношение к азартным играм, вложило в отношения,
24
возникающие по поводу закладов на скачках и стрельбе из лука, силу
договора, чѐтко определив стороны таких договорных конструкций, их
существенные условия и основания признания их недействительными. Ни
гражданское право царской России, ни советское гражданское право, ни даже
современное гражданское право не могут конкурировать с мусульманским
гражданским правом в столь детальном регламентировании договорных
отношений по поводу азартных увлечений. И хотя заклады на скачках и
стрельбе из лука не рассматриваются с точки зрения мусульманского права
азартными играми, а имеют характер спортивных состязаний, это не меняет
постановки вопроса, потому как современное понимание азартных игр
включает в себя также и такую их разновидность, как тотализатор и
букмекерское пари, прообразом которых и выступают заклады на скачках и
стрельбе из лука. Мусульманское гражданское право, пусть и невольно,
оказалось впереди всех иных существовавших на территории современного
Таджикистана правовых систем, включая и современную правовую систему,
в вопросах гражданско-правового регулирования азартных игр.
В третьем параграфе четвѐртой главы «Понятие, признаки азартных
игр и их отграничение от смежных конструкций» исследуются признаки
азартных игр, определяются отличия азартных игр от иных алеаторных
конструкций, проводится сопоставление азартных игр и пари между собой.
Диссертант отмечает, что азартная игра и еѐ частный случай пари в
плане их понимания в качестве гражданско-правовых договоров не
свободны от фактической игры, поскольку
результат игры своим
наступлением претворяет цель игрового договора, с ним связываются все
юридические последствия, вытекающие из соглашения сторон о выигрыше и
проигрыше. Без фактической игры договорные отношения, возникающие по
поводу неѐ, являлись бы бессмысленными и не имели бы никакого значения
для их участников. Поэтому, хотя сама игра не регулируется нормами
договорного права, еѐ социальная сущность всѐ же должна учитываться при
уяснении правопонимания договорных отношений, возникающих по поводу
неѐ.
В работе также обращается внимание на то, что азартные игры и пари,
будучи социальными явлениями, наряду с правом являются объектами
исследования многих других отраслей науки (истории, философии,
социологии, культурологии, психологии, этнографии). Ввиду этого
диссертант считает, что выяснение договорной сущности азартных игр и
пари не должно ограничиваться только лишь результатами исследований
правовой науки, а должно проистекать с учѐтом достижений иных наук,
занятых изучением рассматриваемого феномена. В процессе исследования
договорной природы азартных игр между правом и иными отраслями знаний
не должно быть непереходимых границ. Синтезируя научные познания
различной отраслевой принадлежности в области понимания азартных игр,
можно прийти к результату пусть неординарному с точки зрения отдельно
25
взятой отрасли знания, но наиболее отражающему их сущность и
соответствующему потребностям человеческого бытия.
Исследуя социальные мотивы непокровительственного отношения
государства к азартным играм, выразившегося в отказе в судебной защите
требований, возникающих из них, диссертант приходит к выводу, что при
решении вопроса о предоставлении в отдельных случаях судебной защиты
требованиям из азартных игр и пари, основополагающим для законодателя
является не социальная характеристика азартных увлечений, а та роль,
которую они играют в экономическом обороте. И выяснение обстоятельства,
удовлетворяют ли они каким-либо общественно значимым интересам или
нет, является решающим в вопросе их правовой охраны. Вне общественной
пользы азартная игра является лишь пустым вожделением. Однако азартная
игра перестаѐт быть только лишь досуговым времяпрепровождением,
лишѐнным
всякой
общественной
полезности,
когда
появляется
положительный социальный эффект от возникающих по поводу неѐ
отношений, когда организация игр и участие в них приобретают смысл не
только для экономического благополучия самих играющих, но и для
удовлетворения государственных интересов. Речь идѐт о фискальном
интересе
и
государственной
заинтересованности
в
развитии
предпринимательской деятельности в сфере игровой индустрии. Именно
положительный социальный эффект азартных игр, распознанный
государством, заставил его пересмотреть отношение к ним и взглянуть на
них не просто как на досуговое занятие своих граждан, а как на индустрию
развлечений и отдыха, успешное развитие которой способно приносить
хозяйственную пользу. Не что иное, как потребность экономического
оборота в развитии игорного бизнеса, явилась причиной применения
судебных средств защиты в отношении тех азартных игр, которые
способствуют успешному протеканию общественного хозяйства. Именно эту
идею, по мнению диссертанта, передаѐт смысл ст. 1078 Гражданского
кодекса РТ, указывая, что требованиям, вытекающим из азартных игр, одной
из сторон которых выступает организация, занятая в игровом бизнесе,
предоставляется судебная защита.
Исследование правового понимания азартных игр позволило
диссертанту выявить их квалифицирующие признаки, позволяющие
рассматривать данный способ времяпрепровождения в качестве гражданскоправового явления. К числу таких свойств азартных игр были отнесены: 1)
алеаторный характер, проявляющийся в неопределенности результата игры,
вызванной воздействием элемента случайности; 2) выигрыш и проигрыш,
взаимоисключающие друг друга, и носящие производный от
неопределенности игры характер; 3) рисковый характер игры, вызванный
выбором регуляции поведения и принятием решения с учетом наличия двух
альтернатив – возможного проигрыша и лишь вероятности выигрыша.
26
Рассматривая вопрос о соотношении азартных игр и пари, диссертантом
были приведены доводы в обоснование того, что возможность участников
влиять на наступление условий выигрыша и проигрыша не может
рассматриваться в качестве основания разграничения азартных игр и пари.
Ошибочность такой позиции заключается в том, что еѐ сторонники (Ж.
Морандьер, Б. Виндшейд, М.И. Брагинский, А. Эрделевский, О.В. Сгибнева,
Н.П. Василевская, Т.В. Сойфер, И.В. Миронов) сводят результат события, по
поводу которого разыгрывается пари, к собственно самому результату пари.
На самом же деле результат события, являющийся предметом спора (финал
спортивного соревнования, турнира, гонок, забегов и т.д.), и результат
самого пари не суть одно и тоже. Значение результата события, по поводу
которого заключается пари, для самого пари сводится лишь к тому, что оно
призвано определить выигравшую и проигравшую сторону в споре.
Результат пари (выигрыш, проигрыш, а в некоторых случаях возврат ставки)
в отличие от результата соревнования представляет собой один из
свершившихся вариантов прогноза окончания события, на который делалась
ставка, определяющийся исходом данного события. И как раз именно в
отношении результата пари, а не результата соревнования, по поводу
которого заключалось пари, усматривается определенное воздействие на него
со стороны его участников. Воздействие это проявляется в выборе модели
поведения, когда игроками прогнозируется наступление случайных
выигрышных обстоятельств на основе знаний о предмете спора и
принимается решение в виде совершения ставки в ситуации
непредсказуемости, с учѐтом нескольких альтернатив.
В ходе проведения сопоставления азартных игр с иными алеаторными
договорами был сделан вывод, что алеаторная составляющая азартных игр
имеет иное качество в сравнении с еѐ свойством в других алеаторных
конструкциях. Разницу эту вызывает различное происхождение случайного в
сравниваемых алеаторных договорах в силу наличия разных по своему
характеру мотивов участия в них. Применительно к алеаторным
правоотношениям назначение случая может быть двояким: в одних
алеаторных договорах он призван участвовать в испытаниях человека с
судьбой и играть роль арбитра в таком «поединке». В других алеаторных
конструкциях лицо не испытывает судьбу, а, напротив, слагает с себя бремя
возможных неблагоприятных последствий, неся при этом определенные
затраты в виде уплаты страховых взносов при страховании, отчуждении
имущества другому лицу в рентных отношениях. Разные по своему
характеру мотивы испытать судьбу и защититься от судьбы невольно
отражаются на роли случая, которую он играет в алеаторных договорах, и
служат началом для их разграничения. В азартных играх участники, желая
испытать судьбу, искусственным образом вносят в жизнь элемент
случайности, по своей воле ставя себя в зависимость от непредсказуемого
будущего события. Поэтому выигрыш или проигрыш в игре являются лишь
27
следствием искусственного внесения элемента случайности. В иных
алеаторных договорах (страхования, пожизненного содержания с
иждивением, биржевые сделки) существуют не искусственно созданный
сторонами интерес, обуславливающий желание заключить договор, а
подлинные экономические потребности.
В четвѐртом параграфе четвѐртой главы «Классификации азартных
игр» анализируются основные классификации азартных игр, имеющие
юридическое значение.
Рассмотрение классификации азартных игр по признаку их
легитимности
позволило
диссертанту
выявить
несовершенство
законодательной регламентации азартных игр в Республике Таджикистан,
заключающееся в том, что положения действующих законодательных актов
(Уголовного
кодекса
РТ,
Кодекса
РТ
об
административных
правонарушениях, Гражданского кодекса РТ, Положения «О порядке
лицензирования в области организации азартно-развлекательных и
компьютерных игр, игровых автоматов (кроме организации и проведения
денежно-вещевых лотерей и казино)) не позволяют однозначным образом
произвести вычленение из всего массива азартных игр те из них, которые
дозволительны законом, и те, в отношении которых установлен прямой
запрет на их организацию и участие в них. Законодатель уклончивым
образом определил виды запрещенных азартных игр, создав, тем самым,
вереницу неясностей вокруг вопроса распознания дозволенных азартных игр.
Вместе с тем, определѐнность и недвусмысленность в этом вопросе имеют
практическое значение, поскольку только дозволенные азартные игры могут
признаваться сделками, порождающими определѐнные гражданские
правоотношения. Запрещенные же азартные игры представляют собой
административные правонарушения, а в определенных случаях
преступления, которые нарушают гражданский оборот, вызывают
потребность его восстановления и, как следствие, влекут возникновение
соответствующих охранительных правоотношений. Ввиду этого указывается
необходимость корректировки законодательных положений в части
определения дозволенных и запрещѐнных азартных игр.
В ходе анализа ст.ст. 1077, 1078 Гражданского кодекса РТ диссертантом
было сделано предложение изменить дифференцированный подход к
судебной защите обязательств, возникающих из азартных игр, сохранив
качество натуральных обязательств лишь в отношении требований,
подпадающих под сферу регулирования ст. 1077 Гражданского кодекса РТ.
Обязательствам же, возникающим по поводу азартных игр, указанных в ст.
1078 Гражданского кодекса РТ, необходимо предоставить судебную защиту,
причѐм исковый характер должны иметь не только требования игроков о
выплате выигрыша, а все притязания, могущие возникнуть между
организаторами и участниками, участниками друг с другом, организаторами
и третьими лицами. Такое предложение обосновывается интенсивным
28
развитием игорной деятельности в Таджикистане. И коль уж законодатель
выделил из всего рода азартных игр те из них, которые составляют сферу
легального игорного бизнеса, необходимо не полагаться на механизмы
саморегулирования общественных отношений, возникающих в сфере их
организации и проведения, а обеспечить достойную реализацию
субъективных гражданских прав и законных интересов как их участников,
так и организаторов.
В пятом параграфе четвѐртой главы «Азартная игра и игровой договор:
грани соотношения понятий» диссертантом ставится вопрос, где проходит
граница азартной игры как игровой деятельности и еѐ понимания как
гражданско-правового договора. Необходимость рассмотрения данного
вопроса была обусловлена тем, что в юридической литературе, посвящѐнной
исследованию азартных игр, большей частью отражѐн подход, не
обособляющий игру и договорные отношения, возникающие по поводу неѐ
(Т.В. Сойфер, Н. Дерюга, О.В. Сгибнева, П.А. Панкратов, И.В. Елисеев).
Нормативная регламентация азартных игр в большинстве своѐм также
построена на понимании игры и договора как единого целого.
В результате исследования данного вопроса диссертантом был сделан
вывод, что непосредственно сама азартная игра не сводится к игровому
договору, а существует параллельно с договорными отношениями еѐ
участников. Сам процесс игры не регулируется гражданским правом, и
взаимодействие еѐ участников, совершаемое в рамках установленных правил
и приводящее к тому или иному исходу игры, находится за рамками
правового поля. Договорные отношения простираются лишь в пределах тех
действий участников игр, которые осуществляются в рамках их соглашения о
выигрыше и проигрыше, определяемым случайным исходом игры. Сама же
игра выполняет функцию того обстоятельства, на случайный результат
которого заключается договор о проведении азартной игры. Другими
словами, значимость самой игры как деятельности для сферы гражданскоправового регулирования сводится к тому, что право интересует еѐ результат,
поскольку именно результат игры играет роль определяющего фактора в
решении вопроса распределения прав и обязанностей сторон договора о
проведении игры. Ввиду этого, хотя сама игра не входит в область
отношений, регулируемых нормами договорного права, но, тем не менее,
имеет основополагающее значение для договорных отношений сторон и
является существенным условием игрового договора, без которого
соглашение о выигрыше и проигрыше теряет юридическую силу для его
участников и влечѐт свою недействительность.
Давая правовую характеристику договору о проведении азартной игры,
диссертант обращает внимание на сложность этого вопроса ввиду скудости
их регулирования Гражданским кодексом РТ, ограничивающимся двумя
статьями, явно недостаточными для понимания их правовой природы как
договора.
29
В работе делается вывод, что договоры игры, проводимые с участием
организатора и требующие формирования призового фонда, являются
реальными договорами. Для признания их заключѐнными недостаточно
одного соглашения их сторон о сумме ставки (цене лотерейного билета),
порядке определения выигрыша, его размере, форме и других существенных
условий договора. Необходимо, чтобы участник игры реально внѐс
соответствующую плату, необходимую для формирования призового фонда.
Пока же не сделана ставка, договор не может считаться заключѐнным и
породившим определенные правовые последствия. Однако договоры игры,
проводимые непосредственно между гражданами без участия фигуры
организатора,
не
предусматривающие
внесения
предварительных
имущественных взносов, а представляющие собой обещание каждого из
участников уплатить предмет выигрыша победителю в случае своего
проигрыша, являются консенсуальными договорами.
Рассматривая правовую природу договора о проведении игры в
зависимости от характера распределения прав и обязанностей между его
сторонами, диссертант не разделяет точку зрения учѐных, объясняющих
синаллагматический характер данной договорной конструкции (Г. Райнер,
И.А. Елисеев, Е.Н. Абрамова). В работе делается вывод, что все азартные
игры, включая пари, проводимые с участием организатора и
предусматривающие формирование призового фонда, представляют собой
односторонне обязывающие договоры, поскольку возлагают обязанность
только на организатора игр выплатить выигрыш участнику при
благоприятном для него исходе игры, оставляя за последним право
требования выигрыша.
Пятая глава диссертационного исследования «Алеаторная природа
договора страхования» состоит из трѐх параграфов.
В первом параграфе пятой главы «Соотношение договора страхования
со страховой деятельностью»
отражается позиция диссертанта
относительно точки зрения некоторых учѐных (Ж. Морандьера, В.И.
Синайского, В.Н. Шретера, И.А. Покровского), ставящих под сомнение
рисковый характер договора страхования. Согласно такой позиции, снизить
риск страховщика до минимума вплоть до его устранения позволяет такая
черта договора страхования, как объединение взносов страхователей. Более
того, группа других учѐных считает, что объединение взносов совокупности
лиц для последующего их неравномерного распределения является
неотъемлемой чертой не только договора страхования, но и всех иных
алеаторных конструкций, которая, к тому же, является алеаторным
элементом, отражающим специфику алеаторных договоров (Г.А. Гаджиев,
В.И. Иванов, А.В. Матин, И.В. Миронов).
Сопоставив договор страхования со страховой деятельностью,
диссертант пришѐл к выводу, что создание за счѐт взносов определѐнного
числа участников единого фонда как источника покрытия возникающих у
30
одного или нескольких участников убытков свойственно собственно самому
страхованию как роду деятельности, но не отдельно взятым договорным
отношениям,
возникающим между страховщиком и
отдельным
страхователем. Привлечѐнный страховщиком капитал в виде страховых
взносов, являясь залогом функционирования страховой деятельности, тем
самым, позволяет признавать объединение взносов страхователей
необходимым квалифицирующим признаком организации страхового дела,
выступая его экономической основой. Заключаемые же при этом договоры
страхования выступают лишь юридическим инструментом для привлечения
денежных средств с целью их мобилизации, аккумулирования, дальнейшего
распределения и использования. Договорную природу имеют только
взаимоотношения страховщика с конкретным страхователем. Те же
отношения, которые существуют у страховщика со всей массой
страхователей, характеризуют собой страхование как род деятельности.
Во втором параграфе пятой главы «Отличия договора страхования от
условных сделок» рассматривается соотношение договора страхования и
условных сделок. Диссертант не разделяет позицию некоторых учѐных,
признающих договор страхования условной сделкой (И.И. Степанов, Г.Ф.
Шершеневич, В. Баторин, Б. Виндшейд, М.И. Брагинский, О.Н. Садиков,
Е.И. Спектор). Несмотря на определѐнное внешнее сходство алеаторных
договоров с условными сделками, можно согласиться в этом вопросе с теми
учѐными, которые не видят достаточных оснований для смешения
алеаторных конструкций с условными сделками. Неизвестное событие в
условных сделках не имеет того конститутивного значения, какое
наблюдается в алеаторных договорах. В условных сделках в зависимость от
будущего неизвестного события поставлено лишь возникновение прав и
обязанностей сторон. Обстоятельство, призванное побудить реализацию прав
и обязанностей в сделке с отлагательным условием и прекращение
обязательств в сделке с отменительным условием, не оказывает влияния на
действительность и существование сделки как таковой. Это связано с тем,
что условие в условной сделке, будучи обстоятельством, от наступления
которого поставлено в зависимость возникновение или прекращение прав и
обязанностей, является всего лишь составной частью сделки. В страховом же
договоре, как во всякой алеаторной конструкции, событие, предусмотренное
в договоре, не есть случайное условие договора, оно вытекает из самого
существа договора страхования, являясь его необходимым элементом. От
неизвестного будущего события здесь зависит не только возникновение прав
и обязанностей сторон, но собственно само существование договорной
конструкции. В договоре страхования условие о случае имеет значение
главного элемента во взаимоотношениях сторон, потому как устанавливается
оно не соглашением сторон, а императивным предписанием закона,
несоблюдение которого делает договор страхования незаключѐнным.
31
Присущая условным сделкам неопределѐнность, оказывая влияние на
возникновение и прекращение прав и обязанностей, не влияет на структуру
договора в части распределения прав и обязанностей сторон. Несмотря на то,
что в условных сделках стороны являются всего лишь условно
управомоченными и условно обязанными лицами, на момент заключения
сделки уже известно, кто есть кредитор, а кто должник по сделке. В
алеаторном же договоре именно случай призван определить, какая из сторон
окажется на стороне кредитора, а какая на стороне должника, кто из
участников соглашения выиграет, а кто проиграет. Такая особенность
алеаторных договоров связана с регулятивным назначением случая в них.
Более того, в условных сделках до наступления оговоренного условия
права и обязанности сторон не возникают, хотя сделка и совершена. В
договоре страхования, напротив, права и обязанности возникают при самом
совершении договора, но предмет обязанности страховщика по выплате
страхового возмещения зависит от наступления будущего неизвестного
события.
Диссертант приходит к выводу, что отличительные особенности
условных сделок и алеаторных договоров явно превосходят над внешним
сходством данных договорных конструкций, что не позволяет признавать их
тождественными понятиями.
Третий параграф пятой главы «Понятие и признаки страхового случая»
посвящѐн исследованию понятия страхового случая.
В ходе анализа законодательных определений страхового случая,
раскрываемых в Гражданском кодексе РТ и Законе РТ «О страховой
деятельности», диссертантом выявлена следующая несогласованность
нормативно-правовых актов: Гражданский кодекс РТ под страховым случаем
понимает то, что в Законе РТ «О страховой деятельности» называется
страховым риском. Сам же Закон содержит двусмысленный подход к
данному вопросу. В его ст. 2 понимание страхового случая совпадает по
смыслу с определением, сформулированным в Гражданском кодексе РТ, то
есть с определением страхового риска, в нѐм самом раскрываемом. В тоже
время в п.3 ст. 12 этого же Закона даѐтся уже иное определение страхового
случая, которое содержит признаки, позволяющие разграничить страховой
случай от понятия страхового риска. Разграничение названных дефиниций по
смыслу ст. 12 Закона сводится к тому, что страховой риск – это
предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится
страхование (п.1 ст. 12 Закона), а страховой случай – это совершившееся
событие, с наступлением которого возникает обязанность страховщика
произвести страховые выплаты (п.3 ст. 12 Закона). Что касается понимания
страхового риска, вытекающего из смысла норм Гражданского кодекса РТ, то
страховой риск – это вероятность наступления страхового случая и размер
возможных убытков от его наступления (п.1 ст. 1030 ГК РТ).
32
Такая несогласованность, присутствующая в двух законодательных
актах, и, сверх того, внутренняя несогласованность самого Закона о
страховой деятельности порождают вопрос, какое из определений страхового
риска и страхового случая должно браться за основу при необходимости
обращения к данным дефинициям в правоприменительной практике. Ввиду
этого диссертант подвергает анализу понятия страхового риска и страхового
случая.
В работе оспаривается позиция учѐных в части сопоставления понятий
страхового риска и страхового случая, сводящаяся к тому, что страховой
риск – это предполагаемое событие, на случай наступления которого
производится страхование, а страховой случай, в отличие от риска – это
событие, уже фактически наступившее (В.И. Серебровский, Ю.Б. Фогельсон,
Т.С. Мартьянова, Д.В. Ширипова, А.А. Иванов). Диссертант считает, что
страховой случай есть разновидность случая как такового и, соответственно,
содержит в себе такие общие существенные свойства родового понятия
случая, как случайность и вероятность. Названные характерные свойства
страхового случая не позволяют понимать его в качестве свершившегося
страхового риска.
В силу субъективной природы риска был сделан вывод, что страховой
риск характеризует не само предполагаемое страховое событие, как это
определяет п.2 ст. 12 Закона РТ «О страховой деятельности», а сам факт
предположения этого события. Страховой риск являет собой не ожидаемое
событие, а само ожидание, предположение наступления этого события.
Именно расчѐт и предположение характеризуют рисковый характер
страхового правоотношения. Страховой риск – это допустимость
неблагоприятных экономических последствий, исходящих из события,
обозначенного в договоре в качестве страхового случая. Страховой риск
никак не может характеризовать собой само событие, на случай которого
осуществляется страхование, поскольку он производен от этого события.
Несмотря на то, что страховой риск является характерным признаком
страхования, диссертант приходит к выводу, что использование этой
категории по большому счѐту продиктовано экономическими потребностями
участников отношений. Страхователь посредством договора страхования
перекладывает предполагаемые имущественные последствия определѐнных
событий на страховщика. Однако наступление страхового случая может
остаться нереализованным, а страховые взносы выплачиваются сразу же
после заключения договора. Таким образом, риск страхователя определяется
тем, насколько высоко он оценивает пользу взаимоотношений со
страховщиком по сравнению с реальными затратами, которые при этом он
несѐт. Другими словами, риск страхователя выражается в допущении им
наступления страхового случая и пределов страхового возмещения.
Страховщик же, принимая на себя риски страхователя, оценивает
вероятность наступления страхового случая, ожидаемую величину убытков и
33
в соответствии с этим расчѐтом определяет размер страховой премии. Без
показателей оценки риска невозможно рассчитать страховые премии.
Качество оценки риска зависит от информации, позволяющей определить
количественные характеристики вероятностного распределения убытков.
Страховщик готов принять на себя риск, если он оценивает пользу от
получения страховых премий выше, чем возможные убытки, связанные с
передачей ему риска страхователем. Такое положение указывает на то, что
применение в страховых правоотношениях категории страхового риска
непосредственной целью имеет экономические намерения, а именно
распределение вероятностей наступления неблагоприятных результатов,
неоднозначность которых вытекает из неопределѐнности факторов внешней
среды и неполноты информации, свойственной процессу принятия решений.
Что касается страхового риска как правового явления, то его юридические
цели занимают всего лишь одну из низших звеньев в той цепи
непосредственных экономических целей, которым служит данная категория.
В ходе исследования также была подвергнута сомнению позиция
большинства
исследователей
страховых
правоотношений
(В.И.
Серебровский, В.Ю. Абрамов, В.В. Шахов), разграничивающих между собой
собственно само страховое событие и страховой случай. Было высказано
мнение, что внутреннее разграничение одного и того же понятия по
временному признаку только лишь создаѐт трудности для правового
понимания страхового случая. Существование страхового случая в силу его
вероятностных и случайных свойств, как категории, которая может быть,
может не быть, а может быть и иначе, допустимо в любом временном
промежутке – как в будущем, так и в настоящем и в прошлом. Страховой
случай – объективная категория, а поэтому он не может не обладать
длительностью, изменяющейся от прошлого к будущему. Ведь всем
временным
отношениям
свойственна
определѐнная
длительность,
представляющая собой последовательность сменяющих друг друга моментов
и состояний. И то, что событие, обозначенное в договоре страхования в
качестве страхового случая, ещѐ не наступило, а лишь может наступить, не
препятствует страховому случаю оставаться самим собой. Если страховым
случаем признавать только совершившееся событие, то такое
умозаключение, исходя законов логики, позволяет предполагать
возможность существования страхования без страхового случая, поскольку
страховой случай может и не наступить в период действия договора и
остаться всего лишь предполагаемым событием, (то есть страховым риском,
если руководствоваться его законодательным определением). Но такое
предположение будет противоречить как общегражданским нормам, которые
относят страховой случай к числу существенных условий договора
страхования (ст. 1028 ГК РТ), так и самой природной сути договора
страхования, для которого страховой случай является сердцевиной всей его
конструкции. Диссертант приходит к выводу, что для права важно не
34
внутреннее разделение события, на случай которого производится
страхование, по временному признаку, а факт того, наступит оно или нет.
Потому как именно с этим фактом связана обязанность страховщика по
выплате страхового возмещения.
Шестая глава диссертационного исследования «Правовые аспекты
договора пожизненного содержания с иждивением» состоит из трѐх
параграфов.
В первом параграфе шестой главы «Причины неразвитости рентных
правоотношений в гражданском обороте Республики Таджикистан»
исследуются факторы, обуславливающие редкое использование конструкции
пожизненного содержания с иждивением в гражданском обороте Республики
Таджикистан. Диссертантом выявлена связь такой ситуации с
мусульманским мышлением большинства населения Таджикистана.
Исламские постулаты относят к обязанности мусульманина обеспечение
необходимым содержанием родителей, жены и детей, а также других бедных
или неспособных к труду родственников. Почтительное отношение к
родителям в исламе имеет широкое понимание и распространяется на всех
пожилых людей и преклонный возраст в целом. Поэтому всѐ, что касается
заботы о родителях, их содержания, уважения старости, влечѐт одобрение и
признание у всех мусульман, и, напротив, какие-либо проявления плохого
обращения с пожилыми людьми вызывают всеобщее неодобрение и
осуждение.
В связи с этим тот специальный режим с элементами
социального содействия, который несѐт в себе договор пожизненного
содержания с иждивением, делает его невостребованным с точки зрения
мусульманского мышления большинства таджикских граждан. Забота о
пожилых родственниках рассматривается ими как обязанность, само собой
разумеющаяся, и получение каких-либо выгод от выполнения такого
мусульманского долга означало бы богохульство и привело бы к осуждению
со стороны общественности. По этой причине, когда у таджикских граждан
возникает возможность приобрести жилое помещение у одинокого пожилого
человека или инвалида взамен обеспечения его жильѐм, питанием, одеждой и
другими необходимыми для жизни потребностями, взаимоотношения сторон
зачастую носят не правовой, а лично-доверительный характер. В лучшем
случае рентные отношения прикрываются договорами купли-продажи,
дарения или завещанием.
По мнению диссертанта, ситуацию редкого применения конструкции
пожизненного содержания с иждивением могло бы исправить расширение
субъектного состава на стороне плательщика содержания и включение в него
также юридических лиц.
В работе был сделан вывод о том, что регламентация рентных
правоотношений
в
Республике
Таджикистан
носит
неполный,
фрагментарный характер и требует дополнительного развития и закрепления
в гражданском законодательстве. Это связано с тем, что из всех
35
разновидностей рентных отношений, известных гражданскому праву, в
Таджикистане гражданско-правовое регулирование в главе 32 Гражданского
кодекса РТ получил лишь договор пожизненного содержания с иждивением.
Названная глава кодекса не раскрывает общего понятия договора ренты как
родового явления по отношению к своим разновидностям и не
регламентирует общие положения, применимые ко всем видам ренты. Более
того, положения главы 32 Гражданского кодекса РТ оставляют за пределами
правового регулирования вопросы, связанные с возможностью отчуждения
под выплату содержания иного ценного имущества, не являющегося
недвижимостью (например, объекты исторического наследия и культуры).
Во втором параграфе шестой главы «Общая характеристика договора
пожизненного содержания с иждивением как алеаторной конструкции»
исследуется алеаторная природа пожизненного содержания с иждивением.
Диссертант отразил дифференцированный подход в понимании этого
вопроса, суть которого сводится к тому, что алеаторная природа свойственна
лишь отдельным видам рентных правоотношений, а именно возможным
конструкциям пожизненной ренты, в том числе пожизненного содержания с
иждивением. Договор постоянной ренты, в силу отсутствия признаков
случайности и вероятности его конечного результата, не отвечает критериям
алеаторных конструкций. Такой вывод был сделан в связи с относительным
характером бессрочности действия постоянной ренты, поскольку еѐ
специфическим признаком является возможность выкупа ренты, приводящей
к прекращению обязательств по договору. Регламентация такого права
плательщика на выкуп постоянной ренты и предусмотренные для его
осуществления сроки допускают возможность построения взаимоотношений
сторон в договоре постоянной ренты таким образом, чтобы соглашение
имело определѐнный срок действия. Практическое использование этого
инструмента в конкретных отношениях внесѐт определѐнную ясность
относительно длительности взаимоотношений сторон и сделает возможным
установить соотношение передаваемого имущества будущим рентным
платежам. Следствием реализации этого права плательщика ренты является
тот факт, что стороны договора сами определяют правовые последствия
сделки и еѐ экономический результат и не оставляют место случаю
выполнять роль детерминанты, определяющей на момент прекращения
отношений соотношение предоставлений, к которым оказываются должными
участники в силу своего соглашения. В этом смысле исход соглашения в
постоянной ренте лишѐн признаков случайности, что опровергает
алеаторный характер данной договорной конструкции.
В третьем параграфе шестой главы «Влияние момента алеаторности в
договоре пожизненного содержания с иждивением» описывается, каким
образом алеаторный характер договора пожизненного содержания с
иждивением воздействует на содержание и правовую регламентацию
вытекающих из него обязательств.
36
В работе отмечается, что влияние алеаторности обнаруживает себя в
различных моментах взаимоотношений сторон, предопределяя, тем самым,
специфику регулирования договора пожизненного содержания с
иждивением. К числу таких факторов диссертант относит судьбу расходов по
содержанию отчуждателя, если действие договора прекратится при жизни
обоих контрагентов, судьбу жилого дома после прекращения договора при
подобных обстоятельствах, участь права требования иждивенца на своѐ
содержание при случайной гибели или повреждении переданного имущества,
последствия смерти плательщика содержания до прекращения обязательств.
Алеаторная природа пожизненного содержания с иждивением
обуславливает следующие особенности правового регулирования данной
договорной конструкции:
1. Пожизненное содержание с иждивением устанавливается на период
жизни получателя содержания. В связи с этим обязанность плательщика
содержания по его выплате длится в течение всей жизни получателя
содержания, а договор прекращается только со смертью иждивенца (п.1 ст.
622 ГК РТ). Ввиду этого установление каких-либо конкретных сроков
действия договора не допускается как условие, противоречащие алеаторному
характеру пожизненного содержания с иждивением.
2. Допускается досрочное расторжение договора в одностороннем
порядке по инициативе получателя содержания в случае, если плательщик
содержания существенно нарушал свои обязательства по договору в виде
неоднократного, систематического неисполнения своих обязанностей по
предоставлению содержания. При этом плательщик содержания не вправе
требовать компенсации расходов, понесѐнных в связи с предоставлением
содержания (ч.2 ст.622 ГК РТ). Диссертант считает, что такое императивное
правило, льготное для получателя содержания и введенное в целях защиты
его интересов как слабой стороны по договору и менее социально
защищенной, между тем дополнительным образом подчѐркивает алеаторную
природу отношений и, как следствие, их рисковый характер для плательщика
содержания. Невозможность требовать возвращения того, что было
исполнено плательщиком содержания по договору в случае одностороннего
его расторжения по инициативе иждивенца, создаѐт ещѐ большую
неопределѐнность в вопросе соотношения встречных предоставлений
контрагентов по договору и подвергает дополнительному риску плательщика
содержания.
3. Перечень обязанностей плательщика содержанияне определѐн
исчерпывающим образом в Гражданском кодексе РТ (ст. 616). Право
получателя содержания по обеспечению ухода не может быть ограничено
договором. Если на момент заключения договора он не нуждался в какомлибо специальном уходе и не оговорил своѐ такое право в договоре, он в
любом случае может предъявлять требования по специальному уходу, если в
этом возникнет необходимость в будущем. Такое положение, особенно ввиду
37
длящегося характера отношений, обуславливает невозможность рассчитать
хотя бы приблизительный размер содержания и еще раз подчѐркивает
алеторный характер договора пожизненного содержания с иждивением.
4. Влиянием алеаторности пронизаны также положения ст. 618
Гражданского кодекса РТ, согласно которым риск случайной гибели или
случайного повреждения переданного имущества несѐт плательщик
содержания. Такое установление конкретизирует общее правило, что риск
утраты и повреждения имущества несѐт собственник, потому как с точки
зрения закона он всегда имеет интерес в сохранении своего имущества. При
этом для того, чтобы максимально обеспечить гарантии имущественных
интересов получателя содержания, указанная норма предусматривает, что
случайная гибель или случайное повреждение имущества, переданного
плательщику содержания, не освобождает его от предоставления
содержания.
В заключении подводятся итоги диссертационного исследования,
обобщаются выводы и вносятся предложения.
Основное содержание диссертации нашло отражение в следующих
публикациях автора:
I. Монографии:
1.
Султонова Т.И. Проблемы алеаторных договоров в гражданском
праве: общие положения. – Душанбе: Ирфон, 2012. – 149 с. (9,3 п.л.).
2.
Султонова Т.И. Специфика азартных игр как гражданскоправового института (по материалам Республики Таджикистан). – Душанбе:
Ирфон, 2014. – 170 с. (10,6 п.л.).
II. Научные статьи, опубликованные в рецензируемых научных
журналах, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки
Российской Федерации для публикации результатов докторских
диссертационных исследований:
1. Султонова Т.И. Правовая природа алеаторных договоров и их место в
системе гражданско-правовых договоров // Вестник Пермского университета.
– Пермь, 2010. – Вып. 3 (9). – С. 140-151 (0,7 п.л.).
2. Султонова Т.И. О соотношении рисковых и алеаторных договоров //
Вестник университета (Российско-Таджикский (славянский) университет). –
Душанбе: РТСУ, 2011. – № 2 (32). – С. 40-47. (0,5 п.л.).
3. Султонова Т.И. Алеаторный договор как самостоятельный институт
договорного права // Вестник университета (Российско-Таджикский
(славянский) университет). – Душанбе: РТСУ, 2013. – № 1 (40). – С. 29-37.
(0,5 п.л.).
4. Султонова Т.И. Классификация азартных игр по признаку
возможности предъявления судебных притязаний права // Вестник
38
университета (Российско-Таджикский (славянский) университет). –
Душанбе: РТСУ, 2013. – № 2 (41). – С. 16-19. (0,5 п.л.).
5. Султонова Т.И. Отличия азартных игр от иных алеаторных
конструкций // Вестник Пермского университета. – 2013. – №2 (20). – С. 154160. (0,6 п.л.).
6. Султонова Т.И. К вопросу о мотивах лишения азартных игр судебной
защиты // Вестник Северо-Кавказского Федерального университета. – 2013. –
№ 3 (36). – С. 245-249. (0, 5 п.л.).
7. Султонова Т.И. Правовое регулирование азартных игр в РТ: история
вопроса и современное состояние // Журнал зарубежного законодательства и
сравнительного правоведения. – 2013. – № 3. – С. 434-449. (2,3 п.л.).
8. Султонова Т.И. К дискуссии о соотношении азартных игр и пари //
Юрист. – 2013. – № 17. – С. 26-29. (0,5 п.л.).
9. Султонова Т.И. К вопросу об алеаторном характере договора
страхования // Вестник университета (Российско-Таджикский (славянский)
университет). – Душанбе: РТСУ, 2014. – № 1 (44). – С. 21-32. (0,5п.л.).
10. Султонова Т.И. К вопросу о признаках алеаторных договоров //
Вестник Таджикского национального университета. Серия гуманитарных
наук. – Душанбе, 2014. – № 3/3(136). – С. 79-66. (0,8 п.л.).
11. Султонова Т.И. Договор пожизненного содержания с иждивением в
современном гражданском обороте Республики Таджикистан // Вестник
университета (Российско-Таджикский (славянский) университет). –
Душанбе: РТСУ, 2014. – № 2 (45). – С. 17-26. (0,5 п.л.).
12. Султонова Т.И. Влияние момента алеаторности в договоре
пожизненного содержания с иждивением // Вестник Таджикского
национального университета. Серия гуманитарных наук. – Душанбе – 2014. –
№ 3/4 (139). – С. 68-72. (0,3 п.л.).
13. Султонова Т.И. К вопросу об алеаторной природе рентных
договоров // Вестник Таджикского национального университета. Серия
гуманитарных наук. – Душанбе, 2014. – № 3/5(142). – С. 75-67. (0,5 п.л.).
14. Султонова Т.И. Регулятивное значение случая в алеаторных
договорах / Т.И. Султонова // Политематический сетевой электронный
научный журнал Кубанского государственного аграрного университета
(Научный журнал КубГАУ) [Электронный ресурс]. – Краснодар: КубГАУ,
2014. – №06 (100). – IDA [article ID]: 1001406006. – Режим доступа:
http://ej.kubagro.ru/2014/06/pdf/06.pdf, 0,688 у.п.л.
15. Султонова Т.И. Категория случая в гражданском праве // Вестник
Пермского университета. – 2014. – №2 (24). (0,5 п.л.).
16. Султонова Т.И. Отличия договора страхования от условных сделок //
Вестник ТГУПБП. – Душанбе, 2014. – №1 (58). – С. 49-56. (0,4 п.л.).
III. Научные статьи, опубликованные в сборниках и других
научно-практических изданиях:
39
1. Султонова Т.И. К вопросу об обоснованности применения термина
«убытки» в определении риска // Пермский конгресс ученых-юристов: тез.
докл. междунар. науч.-практ. конф. (г.Пермь, Перм.ун-т, 22 октября 2010 г.) /
Перм.гос.ун-т. – Пермь, 2010. – С. 328-333. (0,3 п.л.).
2. Султонова Т.И. Проблема риска в гражданском праве // Сборник
научных статей профессорско-преподавательского состава кафедры
гражданского права (К 15-летию образования РТСУ) / отв. ред. Ш.М.
Менглиев, Х.Т. Насиров. – Душанбе, 2011. – С. 37-61. (1,5 п.л.).
3. Султонова Т.И. К вопросу о возмездности алеаторных договоров //
Проблемы совершенствования законодательства Республики Таджикистан и
стран СНГ в условиях переходного периода: матер. междунар. науч. конф. (г.
Душанбе, 22 апреля 2011 г.). – Душанбе: РТСУ, 2011. – С. 140-144. (0,3 п.л.).
4. Султонова Т.И. К вопросу об alea-элементе в алеаторных договорах //
Второй пермский конгресс ученых-юристов: матер. междунар. науч.-практ.
конф. (г. Пермь, Перм. гос. нац. иссл. ун-т, 28-29 октября 2011 г.) / Перм. гос.
нац. иссл. ун-т. – Пермь, 2011. – С. 190-193. (0,2 п.л.).
5. Султонова Т.И. Становление института алеаторных договоров в РТ //
Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы,
2012.– Вып.40. – С. 116-132. (1 п.л.).
6. Султонова Т.И. Правовое значение категории случайности в азартных
играх // Третий пермский конгресс ученых-юристов: матер.междунар. науч.практ. конф. (г. Пермь, Перм. гос. нац. иссл. ун-т, 12 октября 2012 г.) /
Перм.гос. нац. иссл. ун-т. – Пермь, 2012. – С. 121-124. (0, 2 п.л.).
7. Султонова Т.И. Правовая характеристика договора о проведении
азартной игры // Гражданское право и его роль в формировании гражданского
общества: матер.респ.науч.конф.– Душанбе: РТСУ, 2013. – С. 157-167. (0,8
п.л.).
8. Султонова Т.И. Дискуссионные вопросы юридической природы
алеаторных договоров // Власть закона. – Краснодар, 2013. - № 2 (14). – (0,5
п.л.)
9. Султонова Т.И. Практическая значимость правового регулирования
азартных игр // Гражданское право и развитие цивилистики в Республике
Таджикистан:сб. матер.респ.конф. – Душанбе: РТСУ, 2014. – С. 118-130. (0,7
п.л.).
10. Натуральные обязательства в гражданском праве: юридические
конструкции или моральные нормы // Вестник конституционного суда
Республики Таджикистан. Научно-информационный журнал. – Душанбе,
2014. – № 2.(0, 5 п.л.).
11. Султонова Т.И. Дозволенные и недозволенные азартные игры:
проблемы теории и законодательства // Проблемы правового регулирования
инновации в предпринимательской деятельности: междунар. науч.-практ.
конф. (г. Душанбе, Тадж. нац. ун-т, 10июня 2014 г.) / Тадж. нац. ун-т. –
Душанбе, 2014. (0, 3п.л.).
40
Сдано в набор ______.2014. Подписано в печать ______.2014.
Бумага офсетная. Печать офсетная. Гарнитура литературная.
Формат 60x841/16. Услов. печ. л. 2,5.
Тираж 100 экз. Заказ № 125.
41
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
107
Размер файла
440 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа