close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ ЗАКОНОВ

код для вставкиСкачать
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Новые положения законодательства об ООО:
причины изменений и последствия
Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты
Российской Федерации» 1 в ГК РФ, Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об
обществах с ограниченной ответственностью» (далее X Закон об ООО, Закон) внесены значительные изменения, касающиеся ряда наиболее важных аспектов существования и функционирования юридических лиц, созданных в наиболее распространенной на сегодняшний
день организационно-правовой форме: в форме таких обществ создано более 50 процентов
существующих в России юридических лиц. Цель таких изменений X устранение недостатков
корпоратив- ного законодательства, выявленных в ходе более чем 10-летней практики его
применения.
Учредительные документы общества
В качестве учредительных документов общества с ограниченной ответственностью (далее X
общество, ООО) ГК РФ (п. 1 ст. 89) и Закон об ООО называли учредительный договор, подписанный его участниками, и утвержденный ими устав. Если общество создавалось одним лицом,
оформления учредительного договора не требовалось X в этом случае учредительным документом выступал один устав. Содержание устава и учредительного договора частично совпадало.
Так, и в договоре, и в уставе должны были содержаться сведения о размере уставного капитала,
размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества. Однако механизм внесения изменений в указанные документы различался: внесение изменений в устав производилось
по решению общего собрания по общему правилу X большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества. Изменение учредительного договора производилось всеми участниками общества единогласно. В результате такого различия во многих
случаях учредительный договор не мог быть изменен: например, если кто-либо из участников
возражал против изменения размера уставного капитала либо размера долей.
Ситуация расхождения между двумя учредительными документами предполагалась законодателем, поскольку п. 5 ст. 12 Закона об ООО предусматривал, что в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для
третьих лиц и участников общества имеют положения устава общества. Вместе с тем данное положение не устраняло правовых коллизий и создавало весьма значительные затруднения как в
деятельности общества, так и в отношениях между обществом и третьими лицами. В частности,
данная проблема серьезно ограничивала возможность увеличения уставного капитала за счет
вкладов нескольких участников (см. далее).
Внесенные в ГК РФ и Закон об ООО изменения исключают учредительный договор из
числа учредительных документов общества, ограничивая его роль организацией взаимодействия между учредителями в процессе создания общества.
1
Настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2009 года. Далее — Закон № 312-ФЗ.
4
Хозяйство и право
В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 89 ГК РФ учредители общества с ограниченной
ответственностью заключают между собой договор об учреждении общества с ограниченной
ответственностью, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по
учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер их долей в уставном
капитале общества и иные установленные законом об обществах с ограниченной ответственностью условия.
Учредительным документом общества с ограниченной ответственностью является только
его устав, который помимо сведений, указанных в ст. 52 ГК РФ, должен содержать сведения о
размере уставного капитала общества, составе и компетенции его органов управления, порядке принятия ими решений (в том числе решений по вопросам, принимаемым единогласно или
квалифицированным большинством голосов) и иные предусмотренные законом об обществах
с ограниченной ответствен-ностью сведения.
В отличие от ранее действовавшей нормы Закон об ООО в новой редакции требует указания в уставе, в частности, сведений о порядке и последствиях выхода участника из общества
(если такое право уставом предусмотрено). Сведения о размере и номинальной стоимости
доли в устав включаться не должны, что исключает необходимость внесения изменений в
устав общества при изменении структуры уставного капитала общества и/или состава участников.
С учетом ст. 5 Закона № 312-ФЗ уставы и учредительные договоры обществ, созданных до
об ООО), подлежат
1 июля 2009 года (день вступления в силу изменений в ГК РФ и Закон
приведению в соответствие с ними не позднее 1 января 2010 года.
С 1 июля 2009 года уставы и учредительные договоры обществ, созданных до этой даты,
до приведения их в соответствие с указанными актами применяются в части, не противоречащей им.
Учредительные договоры обществ с 1 июля 2009 года утрачивают силу учредительных
документов.
Указание Закона об ООО о том, что данные договоры не будут рассматриваться в качестве
учредительных документов, позволяет сделать вывод, что для участников остаются в силе их
договорные обязательства. Взаимные права и обязанности, вытекающие из этих договоров,
сохраняются, но только в части, не противоречащей императивным положениям ГК РФ и
Закона об ООО в новой редакции.
Корпоративные соглашения
Новая редакция Закона содержит положение, легализующее практику заключения так называемых «корпоративных соглашений». Новый п. 3 ст.8 Закона об ООО предусматривает:
«учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права
и (или) воздержаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с
другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором
цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения
доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами».
Данный договор связывает его участников и не может быть противопоставлен третьим
лицам. Так, если сторона такого договора не исполнит принятых на себя обязанностей голосовать определенным образом, это не может стать основанием для оспаривания результатов
голосования другим участником этого соглашения. Последствие такого нарушения состоит в
возможности взыскания с нарушившей стороны убытков и установленной договором неустойки.
Комментарии нового законодательства
5
Выход участника из ООО
Право участника в любой момент выйти из общества независимо от согласия других участников
было закреплено в ст. 94 ГК РФ и п. 1 ст. 8 Закона об ООО. Императивный характер данного
правила не допускал возможность установления в учредительных документах каких-либо ограничений этого права. Порядок выхода регулировался пп. 2, 3 ст. 26 Закона об ООО и предусматривал, в частности, обязанность общества выплатить выбывшему участнику действительную
стоимость его доли.
Опыт применения данного положения показал, что реализация указанного права в ряде случаев подрывала финансовое положение общества и приводила к нарушению интересов как оставшихся участников общества, так и его кредиторов, поскольку
позволяла уклониться от
их имущественных претензий. Возможность неограниченного выхода из общества при отсутствии субсидиарной имущественной ответственности участников и обязательного требования о
проведении ежегодного аудита делала общество с ограниченной ответственностью наиболее
распространенной организационно-право-вой формой, используемой для создания «фирмоднодневок» с целью уклонения от на-логов.
Выход отдельных участников из ООО и выплата им реальной стоимости доли провоцировали выход из ООО и других участников. На последнего участника в результате падало бремя по
управлению ООО и поддержанию его деятельности либо осуществлению его ликвидации. Выплата реальной стоимости доли даже при выходе одного участника во многих случаях влечет
уменьшение уставного капитала до размера ниже минимально установленного законом и появление оснований для принудительной ликвидации общества. Именно эти причины вызвали необходимость корректировки законоположений и введения ограничений на выход участника из
ООО 2.
В соответствии с п. 1 ст. 94 ГК РФ и п. 1 ст. 26 Закона об ООО в новой редакции участник
общества с ограниченной ответственностью вправе выйти из общества путем отчуждения
обществу своей доли в его уставном капитале независимо от согласия других его участников
или общества, если это предусмотрено уставом об-щества.
Согласно п. 1 ст. 26 Закона об ООО право участника на выход из общества может быть закреплено уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в его устав по
решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества
единогласно, если иное не предусмотрено федеральным законом.
С учетом положений о введении в действие новой редакции ГК РФ и Закона об ООО участники обществ с 1 июля 2009 года по общему правилу лишаются права выйти из общества.
В обществах, которые будут созданы после указанной даты, включение в устав нормы,
допускающей право на выход, может быть произведено в порядке, предусмотренном п. 1
ст. 26 Закона об ООО в новой редакции. В обществах, созданных до этой даты, внесение
соответствующих изменений до 1 января 2010 года осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому тремя чет-вертями голосов от общего числа голосов
участников общества (см. ст. 5 Закона № 312-ФЗ).
До момента вступления в силу Закона в уставные документы не должны вноситься изменения, касающиеся предоставления права на выход, поскольку до введения Закона об ООО в
действие они будут противоречить действующим на момент их внесения законам.
Новая редакция п. 2 ст. 94 ГК РФ устанавливает, что при выходе участника общества с ограниченной ответственностью из общества ему следует выплатить действительную стоимость
его доли в уставном капитале общества или выдать в натуре имущество, соответствующее
такой стоимости, в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены законом об обществах с ограниченной ответственностью и уставом общества.
Нормы, регулирующие порядок реализации права на выход, в новой редакции перенесены
в ст. 23 Закона об ООО «Приобретение обществом доли или части доли в уставном капитале
общества». Изменены сроки определения действительной стоимости доли и сроки выплат.
2
См. пояснительную записку к проекту федерального закона № 213410-4 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации, в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» и Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СПС «КонсультантПлюс».
6
Хозяйство и право
В соответствии с п. 61 ст. 23 Закона об ООО общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли в
уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности
общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе
из общества. Ранее действительная стоимость исчислялась на основании данных за год, в
течение которого было подано заявление о выходе.
Выплата производится в течение трех месяцев со дня возникновения этой обязанности,
если иной срок или порядок выплаты не предусмотрен уставом общества. Обязанность общества произвести выплату возникает с момента получения им заявления о выходе.
Ранее такой срок составлял шесть месяцев и исчислялся с момента окончания финансового года,
в течение которого подано заявление о выходе из общества, если меньший срок не был предусмотрен уставом общества. В связи с этим в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 года № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» указывалось, что суды при рассмотрении спора, возникшего в связи с задержкой выплаты действительной стоимости доли участника, вышедшего из общества, не вправе применять положения устава, устанавливающие срок для выплаты стоимости такой доли, превышающий шесть месяцев.
Новая редакция Закона об ООО позволяет в уставе не только уменьшать, но и увеличивать
срок, в течение которого должна производиться выплата, изменить и начальный момент его
исчисления.
В соответствии с абз. 2 п. 61 ст. 23 Закона об ООО положения, устанавливающие иной
срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, а также при внесении изменений в устав
общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками
общества единогласно. Исключение из устава указанных положений осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому двумя третями голосов от общего
числа голосов участников общества.
Порядок, не требующий единогласного решения участников, предусмотренный до 1 января 2010 года в отношении включения в устав обществ, созданных до 1 июля 2009 года, положений, допускающих выход, не распространяется на случаи внесения в устав положений,
изменяющих установленные в Законе об ООО порядок и сроки выплаты стоимости доли.
Включение в устав таких положений во всех случаях производится по единогласно принятому решению участников.
Закон в новой редакции решает еще одну серьезную практическую проблему, остававшуюся ранее неурегулированной. Поскольку Закон об ООО в прежней редакции рассматривал право выйти из общества в качестве неотъемлемого права всех участников, последний
оставшийся (либо единственный) участник формально также мог выйти из общества. В то же
время при реализации такого права образовывался некий юридический монстр X общество
без участников, в котором невозможно осуществлять управление. Пункт 2 ст. 26 Закона в
новой редакции прямо предусмотрел, что выход из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выход единственного участника из общества не
допускается.
Выход производится на основании заявления участника. По общему правилу сделки, направленные на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежат
нотариальному удостоверению (см. п. 11 ст. 21 Закона об ООО). Из данной нормы вытекает
также намерение законодателя исключить необходимость нотариального оформления для
сделок по выходу, поскольку в ней содержится указание о нераспространении данного требования на случаи перехода доли к обществу в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 26 Закона об
ООО. В прежней редакции данный пункт действительно регулировал порядок выхода из общества, но в новой редакции он содержит лишь норму о запрете выхода единственного участника. В данном случае, вероятно, допущена техническая ошибка, тем не менее данная проблема требует соответствующего судебного толкования.
Комментарии нового законодательства
7
Определенные страховочные механизмы, направленные на снижение риска банкротства
общества при выходе участника, предусмотрены в абз. 4 и 5 п. 8 ст. 23 Закона об ООО в новой
редакции: общество не вправе выплачивать действительную стоимость доли либо выдавать в
натуре имущество такой же стоимости, если на момент этих выплаты или выдачи имущества
в натуре общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) либо в результате
этих выплаты или выдачи имущества в натуре указанные признаки появятся у общества.
Если общество не вправе выплачивать действительную стоимость доли (либо выдавать в
натуре имущество) вышедшему участнику, то на основании письменного заявления, поданного не позднее чем в течение трех месяцев со дня истечения срока выплаты действительной
стоимости доли лицом, вышедшим из общества, общество вправе восстановить его как участника и передать ему соответствующую долю в уставном капитале общества.
Выкуп обществом доли у участника
Существенно ограничив возможность выхода участника из общества, законодатель одновременно предоставил участнику общества в определенных ситуациях право требовать от
общества приобретения у него доли. Данное право, закрепленное в п. 2 ст. 23 Закона об ООО,
по своей природе аналогично праву акционера требовать от АО выкупить у него акции в случаях, предусмотренных ст. 75 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об
акционерных обществах».
В отличие от акционерных обществ основанием для возникновения права участника требовать от общества приобретения у него доли является принятие общим собранием участников решения: 1) о совершении крупной сделки, 2) об увеличении уставного капитала.
Требование вправе предъявить участник, голосовавший против соответствующего решения или не принимавший участия в голосовании. Требование может быть предъявлено участником общества в течение сорока пяти дней со дня, когда участник узнал или должен был
узнать о принятом решении. Если же участник принимал участие в общем собрании, требование должно быть предъявлено в течение сорока пяти дней со дня принятия решения.
Общество обязано в течение трех месяцев со дня возникновения у него обязанности приобрести долю выплатить участнику общества стоимость его доли. В этом случае действительная стоимость доли определяется по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника общества с соответствующим требованием.
Закон не указывает, когда следует считать возникшей указанную обязанность общества.
Однако, учитывая изложенный порядок, можно сделать вывод, что такая обязанность появляется при предъявлении участником требования о приобретении (если оно заявлено без просрочки.)
Иной срок выплаты предусматривается уставом. Такие положения могут быть внесены
при учреждении общества, а также впоследствии путем внесения изменений в устав, по решению общего собрания, принятому единогласно. Исключение данных положений из устава
производится на основании решения общего собрания участников, принятого двумя третями
голосов от общего числа голосов участников.
Переход доли или части доли участника общества в уставном капитале общества
к другим участникам общества и третьим лицам
Прежний порядок отчуждения участниками общества принадлежащих им долей вызывал значительные затруднения в практике.
j Форма сделок. Простая письменная форма для сделок по отчуждению доли при отсутствии необходимости их регистрации, учета, проверки законности в сочетании с отсутствием юридической проверки данных о замене участников органами, осуществляющими регистрацию юридических лиц, оказалась явно недостаточным инструментом. Достоверность действий, направленных на замену участника общества не обеспечивалась. На практике наблюдались массовые
8
Хозяйство и право
случаи нарушения прав участников обществ, в частности, в результате элементарных подделок
подписей на договорах об отчуждении доли.
В связи с этим давно назрела необходимость ужесточения требований к оформлению сделок,
направленных на передачу доли участника в уставном капитале и создание механизма, обеспечивающего фиксацию перехода прав.
Решению данных проблем должно способствовать требование о нотариальной форме сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в уставном капитале (п. 11 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции).
Из этого правила в Законе сделаны исключения для случаев:
X предусмотренных п. 2 ст. 26 (об этом смотри ранее);
X перехода доли к обществу в порядке, предусмотренном ст. 23;
X распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым
участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 Закона об ООО.
Вместе с тем анализ ст. 23 Закона показывает, что она содержит как положения о сделках,
направленных на приобретение доли обществом, так и основания перехода доли обществу в
силу закона.
Так, общество приобретает долю на основании сделки, если:
1) отчуждение доли третьим лицам запрещено, а другие участники отказались от ее приобретения; либо если отчуждение требует согласия участников и/или общества, а такое согласие не получено;
2) участник общества требует приобретения (выкупа) у него доли в случае принятия общим собранием решений о совершении крупной сделки либо об увеличении уставного капитала.
В остальных ситуациях речь идет о переходе доли к обществу в силу закона:
X переход к обществу доли участника, вышедшего из общества (п. 4 ст. 23);
X переход к обществу доли в случаях смерти участника, реорганизации или ликвидации
участника X юридического лица, если на переход доли к иным лицам требуется согласие
других участников и оно не получено (п. 5 ст. 23);
X при выплате обществом действительной стоимости доли участника по требованию его
кредиторов при обращении взыскания на долю (п. 6 ст. 23).
Представляется, что требование о нотариальном удостоверении в любом случае не распространяется на переход права в силу закона, поскольку в п. 11 ст. 21 Закона об ООО говорится только о регистрации сделок, направленных на отчуждение доли; но не о регистрации
собственно перехода права. В связи с этим можно сделать вывод, что и в иных ситуациях,
когда права переходят к обществу в силу закона, даже если такие основания предусмотрены
иными нормами, отличными от ст. 23, нотариальное удостоверение не требуется. Например,
основания перехода к обществу доли предусмотрены п. 3 ст. 15 (несвоевременное предоставление компенсации при досрочном прекращении права пользования имуществом, переданным в пользование обществу для оплаты доли в уставном капитале) и п. 3 ст. 16 (неполная
оплата доли в течение установленного срока).
Не нуждаются в нотариальном удостоверении сделки по распределению или продаже долей, принадлежащих обществу (ст. 24), хотя необходимость контроля за соблюдением требований закона в таких обстоятельствах не менее важна, чем при отчуждении доли участниками.
Вместе с тем Закон об ООО не содержит исключений в части соблюдения требований к
нотариальной форме для договоров купли-продажи, заключаемых по итогам публичных торгов, проводимых для реализации доли в порядке обращения
на нее взыскания, хотя соблюдение такого правила серьезно затрудняет процесс реализации, а проверка прав обладателя доли и так осуществляется в публичном по-рядке.
Договор залога доли также подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 22 Закона об
ООО).
Комментарии нового законодательства
9
В силу п. 13 ст. 21 Закона об ООО в новой редакции нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном
капитале общества, также проставляет на нотариально удостоверенном договоре, на основании которого отчуждаемые доля или часть доли были ранее приобретены, отметку о совершении сделки по переходу доли.
Цель данной нормы состоит в устранении возможности повторного отчуждения доли, ранее приобретенной на основании нотариально удостоверенного договора. Отметка на договоре, указывающая, что приобретатель по первому договору уступил долю другому лицу, лишит первоначального приобретателя способности совершить вторую сделку по отчуждению
той же доли, поскольку на договоре, подтверждающем приобретение им доли, уже будет
сделана отметка об отчуждении.
Согласно п. 2 ст. 165 ГК РФ если одна из сторон полностью или частично исполнила
сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого
удостоверения, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку
действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется.
В силу этого покупатель доли, исполнивший обязанность по ее оплате, при уклонении
продавца от нотариального оформления сделки вправе обратиться в суд с указанным требованием.
j Определенность в отношения, касающиеся перехода доли, призвано внести и возложение на общество обязанности вести список участников общества (новая ст. 311 Закона об
ООО), который должен содержать сведения о каждом участнике общества, размере его доли в
уставном капитале общества и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу,
датах их перехода к обществу или приобретения обществом.
Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, либо
иной предусмотренный уставом орган общества обязаны обеспечивать соответствие сведений
об участниках общества и о принадлежащих им долях или частях долей в уставном капитале
общества, о долях или частях долей, принадлежащих обществу, сведениям, содержащимся в
едином государственном реестре юридических лиц, и нотариально удостоверенным сделкам
по переходу долей в уставном капитале общества, о которых стало известно обществу (п. 2
ст. 311).
На участников общества, в свою очередь, возложена обязанность своевременно информировать общество об изменении сведений об их именах или наименовании, месте жительства
или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих им долях в уставном капитале
общества.
В случае непредставления участником общества информации об изменении сведений о
себе общество освобождается от ответственности за причиненные в связи с этим убытки (п. 3
ст. 311).
j Изменен порядок учета и государственной регистрации сведений о принадлежности и
обременении долей. В соответствии с изменениями, внесенными в подп. «д» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», непосредственно в реестре должны содержаться сведения о размерах и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, принадлежащих обществу и его
участникам, о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении, сведения о лице, осуществляющем управление долей, переходящей в порядке наследования.
Вместе с тем достаточно сложен механизм внесения этих данных в реестр. При создании
обществ данные предполагается вносить непосредственно во время регистрации общества, а
впоследствии X в порядке, установленном Законом об ООО и Законом о госрегистрации
юридических лиц.
В отношении обществ, созданных до 1 июля 2009 года, установлено, что сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников соответствующих обществ будут вносить-
10
Хозяйство и право
ся регистрирующим органом одновременно с государственной регистрацией изменений, вносимых в уставы с целью приведения их в соответствие с
ГК РФ и Законом об ООО.
Напомню, что такие изменения должны быть внесены до 1 января 2010 года. В этом случае
сведения будут вноситься в реестр на основании учредительных договоров обществ в редакции, действовавшей на момент государственной регистрации указанных изменений (см. п. 5
ст. 5 Закона № 312-ФЗ).
С 1 июля 2009 года учредительный договор утрачивает силу учредительного документа,
следовательно, туда не могут вноситься изменения, касающиеся состава участников. Поскольку в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона об ООО в прежней редакции изменения, внесенные в учредительные документы общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их
государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, с момента уведомления
органа, осуществляющего государственную регистрацию, в п. 5 ст. 5 Закона № 312-ФЗ скорее
всего речь идет о последней зарегистрированной до 1 июля редакции учредительного договора.
Механизм отражения в уставных документах сведений об изменении состава участников и размера принадлежащей им доли в прежней редакции Закона об ООО создавал временной разрыв
между совершением сделки уступки доли, возникновением последствий ее совершения для общества (момент уведомления общества) и моментом отражения этих изменений в учредительном
договоре. В некоторых случаях этот разрыв способен быть довольно значительным. Не исключена, а, напротив, прямо предвидится ситуация, когда отраженные в зарегистрированной редакции
учредительного договора данные не будут соответствовать положению дел в обществе.
С целью устранения противоречий между фактическим состоянием дел и данными реестра Закон № 312-ФЗ предусматривает, что внесенные в реестр сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников общества признаются достоверными до тех пор, пока их
достоверность не будет опровергнута нотариально удостоверенными документами или заявлениями, подписанными всеми указанными в государственном реестре юридических лиц
участниками общества, либо пока иное не будет установлено решением суда (п. 6 ст. 5).
В связи с этим целесообразно оформлять сделки, направленные на распоряжение долями,
нотариально и тогда, когда закон не требует этого, особенно если такие сделки будут совершаться до 1 июля 2009 года.
j Изменения, касающиеся перехода доли или части доли в уставном капитале, вносятся в
реестр в следующем порядке. При совершении нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли, нотариус в срок не позднее трех дней со дня такого удостоверения совершает нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в
реестр, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли, с приложением соответствующего договора или иного документа, подтверждающего основание перехода доли.
Специальное правило установлено для случаев, когда доля переходит к наследникам
умершего участника либо к правопреемникам юридического лица, бывшего участником общества, либо к учредителям (участникам) ликвидированного юридического лица X участника
общества, когда на такой переход требуется согласие остальных участников.
В течение трех дней с момента получения согласия участников общества общество и орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, должны быть извещены о переходе доли или части доли в уставном капитале общества путем направления заявления о внесении соответствующих изменений в реестр, подписанного правопреемником
реорганизованного юридического лица X участника общества, либо участником ликвидированного юридического лица X участника общества, либо собственником имущества ликвидированного учреждения, государственного или муниципального унитарного предприятия X
участника общества, либо наследником или до принятия наследства исполнителем завещания,
либо нотариусом, с приложением документа, подтверждающего основание передачи доли (см.
п. 16 ст. 21 Закона об ООО).
Комментарии нового законодательства
11
Аналогичный порядок предусмотрен и для случаев приобретения доли с согласия участников на публичных торгах. Однако в приведенном пункте в качестве заявителя прямо не
назван покупатель доли на торгах. В связи с этим можно сделать вывод, что в таком случае
документы передает для регистрации нотариус. Вместе с тем нет достаточной четкости в
определении характера действий нотариуса в этой ситуации, поскольку неясно, в какой мере к
нему применимы положения п. 13 ст. 21 Закона об ООО, например, в части проверки полномочий лица, отчуждающего долю, в части определения момента начала течения срока для
направления документов на регистрацию.
Когда доля переходит к обществу по основаниям, перечисленным в п. 7 ст. 23 Закона об
ООО (при выкупе ее у участника; выходе либо исключении участника из общества; истечении
срока оплаты доли или предоставлении компенсации на основании п. 3 ст. 15; несогласии
участников на переход доли к правопреемникам, покупателям доли на публичных торгах либо
лицам, получающим имущество при ликвидации участника X юридического лица; при оплате обществом доли по требованиям кредиторов участника), п. 71 ст. 23 предусматривает, что
документы для государственной регистрации соответствующих изменений должны быть
представлены в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в
течение месяца со дня перехода доли или части доли к обществу.
Данное положение в определенной степени дублируется в абз. 1 п. 6 ст. 24 Закона об
ООО, однако в приведенной норме содержатся и дополнительные указания о том, что в регистрирующий орган направляется заявление о внесении соответствующих изменений в реестр
и документ, подтверждающий основания перехода к обществу доли. Несмотря на то что ни в
одной, ни в другой из приведенных норм Закон об ООО прямо не называет лицо, которое
должно обратиться в регистрирующий орган, очевидно, что таким лицом является общество.
Данный вывод можно сделать на основании анализа п. 6 ст. 24, где в отношении ситуации,
когда доля общества уже продана, перераспределена или погашена, прямо указано на обязанность общества информировать об этих изменениях.
Если в течение указанного месячного срока со дня перехода доли к обществу эта доля была распределена, продана или погашена, общество должно известить об этом регистрирующий орган. В регистрирующий орган направляются заявление о внесении изменений и документы, подтверждающие основания перехода доли к обществу, а также ее последующего
распределения, продажи или погашения. При продаже доли должны также представляться
документы, подтверждающие ее оплату. Заявление и документы необходимо представить в
регистрирующий орган в течение месяца со дня принятия решения о распределении долей
между участниками, об их оплате либо погашении (п. 6 ст. 24 Закона об ООО).
Положения о сроках и порядке направления информации регистрирующему органу о переходе долей к обществу и последующих изменениях содержат определенную неясность.
Возникает вопрос: требуется ли в случае, когда судьба долей уже определена до истечения
месячного срока для регистрации перехода доли к обществу, обращаться в месячный срок для
регистрации перехода к обществу или в этой ситуации достаточно обращения уже по итогам
изменений?
Учитывая, что данная норма требует подтверждения как перехода к обществу, так и распределения (продажи, погашения), можно сделать вывод, что оба изменения будут регистрироваться на основании одного заявления и обращения для регистрации только перехода доли
к обществу не требуется. При таком варианте решения срок для передачи документов на регистрацию перехода доли к обществу фактически продлевается, поскольку он будет исчисляться с момента принятия обществом соответствующих решений. Следует учитывать, что
такое увеличение произойдет, только если судьба доли будет определена обществом в течение
месяца со дня ее перехода к обществу.
Неясность, собственно, порождена тем, что законодатель при определении срока для обращения с заявлением о регистрации перехода доли к обществу не указал на возможность
исключений, предусмотренных законом.
12
Хозяйство и право
j В ранее действовавшей редакции Закон об ООО различным образом решал вопрос о моменте
перехода права при уступке доли в отношении общества и в отношении третьих лиц. Общество
должно было уведомляться сторонами об уступке доли с представлением доказательств такой
уступки. Права и обязанности участника общества переходили к приобретателю с момента уведомления общества об уступке (абз. 2 п. 6 ст. 21 Закона об ООО в прежней редакции). Для третьих лиц последствия возникали с момента государственной регистрации изменений в учредительные документы (п. 4 ст. 12 Закона об ООО). Это положение часто объяснялось тем, что в первом
случае речь идет о переходе права «из доли», а во втором X «права на долю как имущество».
Вместе с тем такое разделение приводило к серьезным затруднениям при определении состава
участников для различных целей (например, при реализации преимущественного права приобретения долей, при решении вопроса об одобрении сделок и т. д.) и вызывало многочисленные
правовые конфликты.
В новой редакции предпринята попытка разрешить данную проблему. Пункт 12 ст. 21
предусматривает, что доля в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с
момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли в уставном
капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, X с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений
на основании правоустанавливающих документов.
После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли, либо в
случаях, не требующих нотариального удостоверения, X с момента внесения соответствующих изменений в реестр переход доли подлежит оспариванию только в судебном порядке.
j Изменены положения Закона о порядке перехода доли в порядке общего правопреемства, а также к учредителям (участникам) ликвидированного юридического лица X участника.
Прежняя редакция Закона об ООО предусматривала правило, допускающее переход прав к наследникам граждан и правопреемникам юридических лиц, являющихся участниками общества.
Согласия других участников на переход по общему правилу не требовалось, но необходимость
получения такого согласия предусматривалась уставом (п. 7 ст. 21 прежней редакции Закона).
Новая редакция сохраняет этот общий подход, но уточняет, что уставом может быть предусмотрен различный порядок получения согласия на переход доли к третьим лицам в зависимости от оснований такого перехода. Кроме того, в уставе правомерно изменить срок, в
течение которого должно быть получено согласие участников (общества) (пп. 8, 10 ст. 21
Закона об ООО).
j Что касается согласия на переход доли к покупателю на публичных торгах, то Закон в
прежней редакции прямо указывал, что при продаже доли в уставном капитале общества с
публичных торгов приобретатель указанной доли становился участником общества независимо от согласия общества или его участников (п. 9 ст. 21). Закон в новой редакции для перехода доли к покупателю на публичных торгах требует получения согласия других участников.
j Закон в прежней редакции допускал возможность включения в устав положений, запрещающих уступку доли третьим лицам либо обусловливающих возможность такой передачи необходимостью получения согласия участников и/или общества. Однако последствия уступок, совершенных с нарушением положений устава, не были установлены. Судебная практика испытывала
значительные колебания, усматривая, с одной стороны, отсутствие оснований для признания таких сделок ничтожными, а с другой X необходимость устранения последствий таких сделок.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ избрал компромиссную позицию,
признав, что такие сделки могут быть оспорены применительно к правилам ст. 174
ГК РФ 3.
Закон в новой редакции устраняет создавшуюся неопределенность. В случае отчуждения
доли в уставном капитале третьим лицам с нарушением порядка получения согласия участников общества или общества, а также при нарушении запрета на продажу или отчуждение
иным образом доли участник (участники) либо общество вправе потребовать в судебном
3
См. постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2007 года № 13104/06.
Комментарии нового законодательства
13
порядке передачи доли обществу в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о таком нарушении.
В этих ситуациях расходы, понесенные приобретателем доли в связи с ее приобретением,
возмещаются лицом, которое произвело отчуждение доли с нарушением указанного порядка.
Данные правила распространяются и на обстоятельства, когда необходимость получения
согласия участников на переход доли к третьим лицам установлена ст. 21 Закона об ООО.
Решение суда о передаче доли или части доли обществу является основанием государственной регистрации соответствующего изменения. Такие доли в уставном капитале общества
должны быть реализованы обществом в порядке, установленном Законом об ООО.
j Закон об ООО в новой редакции содержит принципиальное положение, направленное
на защиту так называемого «добросовестного приобретателя» доли.
В соответствии с
п. 17 ст. 21 если доля или часть доли в уставном капитале общества возмездно приобретена у
лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать, лицо,
утратившее долю или часть доли, вправе требовать признания за ним права на данные долю
или часть доли в уставном капитале общества с одновременным лишением права на данную
долю или часть доли добросовестного приобретателя при условии, что данные доля или части
доли были утрачены в результате противоправных действий третьих лиц или иным путем
помимо воли лица, утратившего долю или часть доли.
При отказе лицу, утратившему долю или часть доли в уставном капитале общества, в
удовлетворении указанного иска, предъявленного добросовестному приобретателю, доля или
часть доли признается принадлежащей добросовестному приобретателю с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки, послужившей основанием приобретения
доли. Если доля приобретена на публичных торгах, она признается принадлежащей добросовестному приобретателю с момента внесения соответствующей записи в государственный
реестр юридических лиц.
Введенный в Закон институт добросовестного приобретения распространяет на отношения, связанные с оборотом доли в обществе, общий принцип защиты добросовестного приобретателя, что следует расценить как принципиально правильное ре-шение.
Ситуации, когда подлежит применению данная норма, сходны с обстоятельствами, в которых действует ст. 302 ГК РФ: права на долю, исходя из данных о фиксации этих прав, закреплены за лицом, не связанным с истцом обязательственными от-ношениями. Наиболее
часто встречающиеся случаи: лицо лишилось доли на основании недействительной сделки, но
доля уже передана первоначальным приобрета-телем третьему лицу; лицо лишилось доли в
результате противоправных действий третьих лиц (подделка подписей владельца на документах, подтверждающих передачу доли).
Особенность заложенной в Законе об ООО конструкции в отличие от конструкции ст. 302
ГК РФ состоит в том, что данный Закон относит к добросовестным только возмездного приобретателя. Лицо, которое приобрело долю безвозмездно (в результате дарения и т. п.), не
вправе защищаться ссылкой на свою добросовестность. Вместе с тем отсутствие как практики, так и теоретических разработок при определенных неясностях, вытекающих из самого
Закона, в отношении подтверждения прав участников общества ставит достаточно серьезные
вопросы о том, какие внешние обстоятельства должен принимать во внимание приобретатель,
чтобы иметь возможность подтвердить свою добросовестность. Кроме того, определенные
затруднения вызывают и уже возникавшие на практике ситуации, когда доля видоизменялась
(например, увеличивался или уменьшался номинальный ее размер). Данная норма не снимает
эти затруднения, хотя и позволяет сделать вывод об общих подходах к разрешению спорных
ситуаций.
Требование о признании за лицом, утратившим долю, права на нее и одновременно о лишении права на данную долю добросовестного приобретателя правомерно заявить в течение
трех лет со дня, когда лицо, утратившее долю или часть доли, узнало или должно было узнать
о нарушении своих прав.
14
Хозяйство и право
Преимущественное право на приобретение доли
В новой редакции Закона об ООО детализирована процедура реализации преимущественного права приобретения участниками общества или обществом доли, продаваемой участником общества третьему лицу.
j Наиболее существенной новеллой является возможность преимущественного приобретения отчуждаемой третьим лицам доли не по цене предложения третьему лицу, а по заранее
определенной уставом цене.
Цена покупки доли подлежит установлению уставом общества в твердой денежной сумме
или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых
активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату,
чистая прибыль общества и др.). Заранее определенная уставом цена покупки должна быть
одинаковой для всех участников.
Если такое право предоставлено уставом самому обществу, то цена покупки не должна
быть ниже установленной для участников общества (абз. 2-4 п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
Положения, закрепляющие преимущественное право покупки по заранее определенной
уставом цене, могут быть включены в устав общества при его учреждении, а также при внесении изменений в устав. Решение об изменении устава принимается общим собранием участников единогласно. Исключение таких положений из устава производится по решению
общего собрания двумя третями голосов.
В уставе нельзя одновременно предусматривать возможность осуществления преимущественного права как по цене предложения третьему лицу, так и по заранее определенной цене.
Неправомерно предусмотреть предоставление права приобретения по заранее определенной цене только в отношении отдельного участника либо отдельной доли.
j Что касается приобретения доли в части в порядке реализации преимущественного права, то
согласно Закону об ООО в прежней редакции при реализации преимущественного права участник мог им воспользоваться, только согласившись приобрести всю долю (всю часть доли), предлагаемую для продажи. Данное положение создавало значительные затруднения, поскольку не
позволяло во многих случаях участникам, имеющим право приобрести часть доли, воспрепятствовать ее передаче третьему лицу. Кроме того, данное положение вступало в противоречие с положением Закона о пропорциональном приобретении отчуждаемой доли оставшимися участниками.
В Законе в новой редакции предпринята попытка устранить эти затруднения. Так, допускается включение в устав положений, предусматривающих возможность воспользоваться
преимущественным правом покупки не всей доли, предлагаемой для продажи. При этом оставшаяся доля может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного
права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу или его участникам, либо по заранее определенной цене.
При использовании отдельными участниками общества преимущественного права покупки не всей доли другие участники вправе реализовать свое право в пределах оставшегося
срока реализации ими данного права, если уставом не предусмотрено иное (в данной норме
нет указания на последствия использования части доли обществом).
j Уточнен порядок действий участника, намеренного продать долю третьему лицу. Так, в
отличие от прежней редакции, которая требовала, чтобы участникам и самому обществу направлялись извещения, новая редакция добавляет, что извещение направляется через общество.
Ранее правовую природу извещения Закон об ООО не определял; допускался отказ лица, направившего извещение, от заключения договора с лицом, выразившим намерение ее приобрести.
Судебная практика не рассматривала данное извещение как оферту (см. постановление Президиума ВАС РФ от 23 октября 2007 года № 6533/07).
Закон об ООО в новой редакции прямо называет извещение офертой и допускает отзыв
такой оферты только с согласия всех участников общества, если иное не предусмотрено уставом общества (п. 5 ст. 21).
Комментарии нового законодательства
15
j В определенной степени устранены проблемы, возникавшие при применении положений, предусматривавших, что участники общества должны воспользоваться правом преимущественной покупки в течение месяца со дня извещения. Во-первых, не было четкости в определении начального момента исчисления срока (получения извещения обществом или участниками). Во-вторых, участники, ссылаясь на общие положения ГК РФ о порядке исчисления сроков, полагали, что для использования данного права достаточно в течение месяца
отправить (передать на почту) письменное извещение о готовности приобрести долю. Втретьих, устанавливалось, кому должна направляться информация о намерении осуществить
преимущественное право.
Закон в новой редакции прямо указывает, что своим правом участники могут воспользоваться в течение 30 дней с момента получения оферты обществом (п. 5 ст. 21).
Одновременно определено, что заявления участников об отказе от использования преимущественного права покупки должны поступить в общество в течение 30 дней с даты получения оферты обществом. Заявление общества об отказе от использования преимущественного права представляется в установленный уставом срок участнику общества, направившему
оферту (п.6 ст. 21 Закона об ООО).
Вместе с тем новые положения, как и ранее, не определяют, кому должна направляться
информация участников о намерении осуществить преимущественное право и каким требованиям она должна соответствовать. Неясно, должно ли общество информировать участника,
желающего продать долю третьему лицу, о поступивших к нему заявлениях других участников об отказе от ее приобретения.
j В отношении иска о переводе прав и обязанностей покупателя сохранен прежний подход к установлению последствий нарушения преимущественных прав участников общества
на приобретение доли, отчуждаемой третьим лицам. Вместе с тем предпринята попытка обеспечить права иных участников и общества при заявлении искового требования одним из участников.
В соответствии с п. 18 ст. 21 Закона об ООО арбитражный суд, рассматривающий дело по
указанному иску, обеспечивает другим участникам общества и, если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли, X обществу возможность присоединиться к ранее заявленному иску, для чего в определении о подготовке дела к судебному
разбирательству устанавливает срок, в течение которого другие участники общества и само
общество способны присоединиться
к заявленному требованию. Указанный срок не может составлять менее чем два месяца.
Хотя причины такого изменения понятны и объяснимы, предусмотренная в законе конструкция вряд ли оптимальна. Во-первых, эти положения носят процессуальный характер, но не
внесены в АПК РФ и не согласованы с иными процессуальными нормами. Не обозначено,
должен ли суд направлять свое определение другим участникам общества и обществу, неясно,
как согласуются нормы Закона об ООО с положениями о сроках рассмотрения дел, и т. д. Вовторых, на суд возлагается обязанность выяснять состав участников общества и право общества на использование преимущественного права. Более рациональным было бы установление
правила, которое обязывало бы заявителя по такому иску представить суду доказательства
извещения остальных участников о заявлении данного иска.
В определенной степени Закон решает вопрос о компенсации покупателю расходов по оплате доли при удовлетворении иска о переводе прав и обязанностей на участника общества.
Однако такая обязанность почему-то предусмотрена только для случаев, когда реализация
производится по заранее определенной уставом цене.
Оценивая в целом институт преимущественного права приобретения доли, отчуждаемой
третьим лицам, отмечу, что устранение отдельных погрешностей в регулировании тем не
менее не решает принципиального вопроса о целесообразности сохранения такого сложного и
вызывающего многочисленные конфликты института, в то время как его основная задача X
сохранение первоначального состава общества X гораздо более эффективным образом реша-
16
Хозяйство и право
ется при применении механизма запрета (или ограничения отчуждения доли) в уставе в том
виде, в каком он предусмотрен в новой редакции Закона.
Вопросы формирования и изменения уставного капитала
j В отношении процедуры оплаты уставного капитала общества при его увеличении ранее Закон об ООО содержал положения, которые при увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов нескольких участников позволяли другим участникам блокировать такую возможность, поскольку необходимо было вносить изменения в учредительный договор, а это требовало единогласного решения участников (см. постановление Президиума ВАС РФ от 4 марта
2008 года № 13554/07).
Согласно Закону в новой редакции не позднее месяца со дня окончания срока внесения
дополнительных вкладов общее собрание участников должно принять решение об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участников общества и о внесении в устав
изменений, связанных с увеличением размера уставного капитала общества. При этом номинальная стоимость доли каждого участника общества, внесшего дополнительный вклад, увеличивается в соответствии с соотношением, которое было определено в решении об увеличении уставного капитала (п. 1 ст. 19 Закона об ООО). Изменения в устав в этом случае вносятся большинством голосов не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников
общества (п. 8 ст. 37 Закона об ООО).
Уточнен порядок увеличения уставного капитала на основании заявления участника (участников) или заявления третьего лица (лиц) о принятии его (их) в общество и внесении вклада. Одновременно с решением об увеличении уставного капитала должно быть принято решение об увеличении номинальной стоимости долей участников общества, подавших заявления о внесении дополнительного вклада, и при необходимости X решение об изменении
размеров долей участников общества. Одновременно принимаются и решения о принятии
третьих лиц в общество и внесении в устав соответствующих изменений. Все решения при
таком варианте увеличения уставного капитала принимаются всеми участниками единогласно.
Заявление о государственной регистрации в случаях увеличения уставного капитала за
счет дополнительных вкладов его участников и вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, подписывается лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа
общества. В заявлении должно быть подтверждено внесение вкладов. Такое заявление передается для регистрации в течение месяца со дня принятия решения об утверждении итогов
внесения дополнительных вкладов либо внесения дополнительных вкладов участниками
общества (третьими лицами) на основании их заявлений п. 21 ст. 19 Закона об ООО).
j Изменения, касающиеся оплаты уставного капитала при учреждении общества, распространяются на режим долей, не полностью оплаченных в течение срока для их оплаты при
учреждении общества. Неоплаченная часть доли переходит к обществу. Договором об учреждении общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале общества. Учредителю общества,
если иное не предусмотрено уставом общества, предоставляется право голоса только в пределах оплаченной части принадлежащей ему доли (п. 3 ст. 16 Закона об ООО).
j Ранее п. 1 ст. 14 Закона об ООО, устанавливая требования к размеру уставного капитала, предусматривал, что размер уставного капитала может быть не менее стократной величины минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества. Закон в новой редакции
прямо указывает, что уставный капитал должен быть не менее чем десять тысяч рублей.
Передача полномочий единоличного
исполнительного органа общества управляющему
Вводится право общества передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Ранее такая возможность допускалась толь-
Комментарии нового законодательства
17
ко в случае, когда это было предусмотрено уставом (ст. 42 Закона об ООО в прежней редакции).
Уточнен также порядок заключения договора с управляющим. Такой договор подписывается от имени общества:
X лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или
X участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо
X председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом,
уполномоченным решением совета директоров (если решение этих вопросов отнесено к компетенции данного органа).
Срок обжалования решений органов управления
В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 43 Закона в новой редакции заявление об обжаловании решения органов управления общества может быть подано в суд в течение двух месяцев со дня,
когда участник общества узнал или должен был узнать о принятом решении. Ранее срок обжалования не был установлен.
Крупные сделки и сделки с заинтересованностью
В положения Закона об ООО о сделках с заинтересованностью и крупных сделках внесены изменения, уточняющие и унифицирующие эти положения с акционерным законодательством. Так, в п. 1 ст.45 при определении признаков заинтересованности помимо перечисленных ранее в законе лиц (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного
органа, члена коллегиального исполнительного органа общества и т. д.) указаны также лица,
имеющие право давать обществу обязательные для него указания.
Статья дополнена также положениями об одобрении сделки с заинтересован-ностью, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной
хозяйственной деятельности. Расширен перечень случаев, когда одобрение сделки не требуется; включены положения, обязывающие аффилированных лиц сообщать обществу о принадлежащих им долях или частях долей.
Нормы о крупных сделках дополнены положениями о содержании решения об одобрении
крупной сделки; о возможности распространения порядка одобрения крупных сделок на сделки, на которые не распространяются требования закона; определен порядок одобрения крупных сделок, которые одновременно являются сделками с заинтересованностью; о сделках, на
которые не распространяются положения о крупных сделках.
Реорганизация общества
Внесены изменения в положения Закона, касающиеся порядка реорганизации общества.
Так, в отличие от ранее действовавшей редакции п. 1 ст. 56 в новой редакции предусматривает, что общество вправе преобразоваться в хозяйственное общество другого вида, хозяйственное товарищество или производственный кооператив.
Л. НОВОСЕЛОВА,
судья высшего Арбитражного Суда РФ,
доктор юридических наук
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО:
О ПРОЕКТЕ КОНЦЕПЦИИ
Указом Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрена разработка Концепции
развития гражданского законодательства Российской Федерации, а также предложений о мерах по ее реализации на основе принятия федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ.
Во исполнение названного Указа Президента РФ Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства было образовано несколько рабочих групп по подготовке разделов Концепции, соответствующих основным подраз-делениям гражданского законодательства, в частности: общим положениям
гражданского законодательства; положениям о юридических лицах; о собственности и иных вещных правах; о личных неимущественных правах и интеллектуальной
собственности; об общих положениях обязательственного права.
В настоящее время завершена работа над проектом раздела об общих положениях обязательственного права (опубликован в приложении к журналу «Хозяйство и
право» № 3 за 2009 год), обсуждение которого предлагается вниманию читателей.
Понятие обязательства
Понятие и виды обязательств
Действующий Гражданский кодекс РФ содержит традиционное определение понятия обязательства: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица
(кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить
деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307). Общая характеристика понятия
«обязательство» дополняется также указанием на основания его возникновения: обязательства
возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК
РФ (п. 2 ст. 307).
Данное законодательное определение понятия обязательства не вызывает особых претензий, но все же нуждается в некотором уточнении. Так, бросается в глаза, что приведенный в
п. 1 ст. 307 примерный перечень действий должника, составляющих содержание обязательства, не включает в свой состав ряд типичных действий должника, характерных для многих
видов договорных обязательств, например таких, как оказание услуг или внесение вклада в
общее дело.
Более принципиальный недостаток действующих норм, определяющих понятие «обязательство», состоит в том, что ст. 307 не содержит каких-либо положений, позволяющих отграничить обязательства от иных категорий сходных гражданских правоотношений, прежде
всего от реституционных и корпоративных. В самом деле, на сторону, получившую имущество во исполнение сделки, которая впоследствии была признана судом недействительной,
Обязательственное право: о проекте Концепции
19
законом также возложена обязанность передать имущество (возвратить полученное) контрагенту по сделке, а он, в свою очередь (если не получал исполнения по соответствующей
сделке) наделяется правом требовать от другой стороны передачи соответствующего имущества (п. 2 ст. 167 ГК РФ).
В рамках корпоративных отношений хозяйственное общество также обязано периодически совершать действия по уплате денег (дивидендов) другим лицам (акционерам, участникам), а эти другие лица вправе требовать от общества исполнения этих обязанностей.
Проблема разграничения обязательственных и иных сходных гражданских правоотношений может быть решена путем дополнения ст. 307 ГК РФ нормой о возможности применения
общих положений об обязательствах к другим определенным гражданским правоотношениям
(реституционным, корпоративным), если иное не установлено ГК РФ и иными федеральными
законами и не вытекает из существа соответствующих гражданских правоотношений, как
предусмотрено проектом Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России.
Возвращаясь к законодательному определению понятия «обязательство», нельзя не отметить, что оно воплощает в себе лишь простейшую модель одностороннего обязательства,
когда на стороне должника X только обязанность, а на стороне кредитора X соответствующее право требования. По такой модели обычно строятся внедоговорные обязательства
(вследствие причинения вреда, неосновательного обо-гащения). Что же касается договорных
обязательств, то в реальном имущественном обороте такие обязательства используются довольно редко, в основном когда речь идет о реальных договорах (займа, хранения, доверительного управления имуществом), да и в таких договорах зачастую предусматриваются определенные обязанности (как минимум «кредиторские»), возлагаемые на сторону, располагающую правом требования.
Понимание обязательства в качестве сложного (синаллагматического) правоотношения
можно обнаружить лишь в п. 2 ст. 308 ГК РФ, согласно которому если каждая из сторон по
договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет
право от нее требовать.
Однако в целом в главе 21 Кодекса не проведено разграничение между договорными и
внедоговорными (деликтными, кондикционными) обязательствами и не определены особенности их правового регулирования. Это необходимо сделать хотя бы для того, чтобы установить соотношение общих положений об обязательствах (главы 21-26) с правилами об отдельных видах внедоговорных обязательств, содержащихся в главе 59 (обязательства вследствие
причинения вреда) и в главе 60 (обязательства вследствие неосновательного обогащения).
Решение данной проблемы особо актуально в отношении договорных обязательств, поскольку в ГК РФ представлено три уровня их правового регулирования:
1) общие положения об обязательствах (главы 21-26); 2) общие положения о договоре (главы 27-29); 3) многочисленные правила об отдельных видах договорных обязательств (главы 30-58). В связи с
этим в проекте Концепции предлагается ввести в главу 21 ГК РФ отдельную статью о договорных обязательствах, которая включала бы следующие положения: а) о приоритете норм,
содержащихся в главах и параграфах Кодекса, посвященных отдельным видам договоров и их
разновидностям, перед общими положениями об обязательствах и договорах, которые в этом
случае подлежат лишь субсидиарному применению; б) о порядке применения (прямого и
непосредственного) общих положений об обязательствах и договорах к непоименованным
договорам, в отношении которых отсутствуют специальные правила регулирования: в) о возможности возникновения обязательств уже на стадии преддоговорных контактов сторон и
порядке их правового регулирования.
Легальному определению понятия «обязательство» в ст. 307 ГК РФ недостает указания на
то, что в содержание всякого обязательства в качестве его необходимого элемента входит
20
Хозяйство и право
обязанность сторон соблюдать в их взаимоотношениях требования разумности и справедливости.
Примером для нас могут служить правила Гражданского кодекса Нидерландов, согласно которым кредитор и должник обязаны придерживаться требований разумности и справедливости во взаимных отношениях; обязательство, связывающее их в
силу закона, обычаев или сделки, действительно в той мере, насколько это приемлемо в данных обстоятельствах по соображениям разумности и справедливости
(ст. 2 книги 6) 1.
Весьма похожие правила можно обнаружить и в Германском гражданском уложении: в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть
обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны; должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота
(п. 2 § 241, § 242) 2.
Признание наличия у сторон всякого обязательства обязанности соблюдать требования
разумности и справедливости по отношению друг к другу позволило бы в судебной практике
не ограничиваться при рассмотрении соответствующих споров проверкой формального соответствия действий сторон условиям обязательства, а одновременно оценивать указанные
действия с точки зрения разумности и справедливости, что безусловно способствовало бы
оздоровлению реального имущественного оборота.
Практика свидетельствует также о необходимости выделения в главе 21 ГК РФ и последующего регулирования таких типовых конструкций обязательств, как альтернативное, факультативное и натуральное обязательства.
В действующем Кодексе упоминается лишь альтернативное обязательство с определением
(далеко не полным) одной из особенностей его исполнения: согласно ст. 320 должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или
нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или
условий обязательства не вытекает иное.
Неполнота приведенного правила давно обнаружена судебной практикой. Что делать в ситуации, когда к установленному сроку исполнения альтернативного обязательства должник
так и не реализовал свое право и не совершил ни одного из действий, составляющих содержание этого обязательства? Совершения какого из действий, не осуществленных должником,
вправе потребовать от него кредитор, обращаясь с иском о присуждении к исполнению обязательства в натуре? В отношении какого из указанных действий должник может быть привлечен кредитором к ответственности?
Налицо пробел в правовом регулировании альтернативного обязательства, который восполняется судебной практикой исходя из того положения (отсутствующего в законе), что при
неисполнении должником альтернативного обязательства право выбора действия должника,
которое составит исполнение указанного обязательства, переходит к кредитору.
Чтобы определить, каким образом должен быть устранен отмеченный пробел в правовом регулировании альтернативного обязательства, можно опять же обратиться к
некоторым зарубежным законодательствам. Например, согласно § 264 Германского
гражданского уложения если должник по альтернативному обязательству не воспользуется выбором до начала его принудительного исполнения, кредитор может в
порядке такого исполнения добиться по своему выбору того или другого исполнения;
однако пока кредитор полностью или частично не получил избранное исполнение,
должник способен освободиться от обязательства, предоставив иное предусмотренное исполнение 3.
Гражданский кодекс Нидерландов альтернативным признает обязательство, по
которому должник обязан исполнить одно из двух или более обязательств по собственному выбору, по выбору кредитора или третьего лица. При этом альтернативное
обязательство становится простым после совершения выбора тем, кто имеет на это
право. Когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит к другой
1
2
3
См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7. — Лейден, 1996, с. 281.
См.: Гражданское уложение Германии. — М., 2004, с. 48.
Там же, с. 53.
Обязательственное право: о проекте Концепции
21
стороне, если она предоставила контрагенту разумный срок для выбора и он не
сделал выбор в течение этого срока. Однако право выбора не переходит к кредитору,
пока у него нет права востребования исполнения обязательства, или к должнику, пока у него нет права исполнить обязательство (ст. 17-19 книги 6) 4.
На основе анализа указанных положений зарубежных законодательств и с учетом российских традиций правового регулирования в проекте Концепции предложено включить в главу
21 ГК РФ два дополнительных правила, направленных на регулирование альтернативного
обязательства: а) альтернативным должно признаваться обязательство, по которому должник
обязан исполнить одно из двух или более обязательств по своему выбору, если законом или
договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу; б) с момента, когда
должник (а в соответствующих случаях X кредитор, третье лицо) осуществил свой выбор
обязательства, подлежащего исполнению, данное обязательство должно рассматриваться в
качестве обычного. Кроме того, нормы об исполнении альтернативного обязательства (ст. 320
ГК РФ) предлагается дополнить диспозитивным правилом о том, что в случае просрочки
исполнения должником альтернативного обязательства, при котором право выбора принадлежит должнику, кредитор вправе самостоятельно выбрать объект исполнения, если он еще
не выбран должником, и предъявить соответствующее требование.
Конструкция факультативного обязательства давно известна доктрине и находит применение в судебной практике. В отличие от альтернативного обязательства, по которому должник обязан исполнить одно из двух или более равноценных обязательств, в факультативном
имеется лишь одно обязательство, но должнику предоставлено право заменить его другим
определенным обязательством, и если должник своим правом воспользуется, то кредитор
обязан принять предложенное должником исполнение иного (заменяющего) обязательства в
качестве надлежащего исполнения факультативного обязательства. Таким образом, конструкция факультативного обязательства не порождает проблему перехода к кредитору права выбора обязательства, подлежащего исполнению, в случае, когда должник не приступил к исполнению обязательства в установленный срок (как происходит при использовании альтернативного обязательства). При неисполнении факультативного обязательства кредитор вправе
потребовать от должника исполнения лишь того обязательства, которое предусмотрено договором.
В связи с этим проектом Концепции предлагается включить в главу 21 ГК РФ положения,
определяющие само понятие факультативного обязательства: факультативным должно признаваться такое обязательство, по которому должнику предоставлено право заменить обязательство, подлежащее исполнению, другим обязательством, X и устанавливающие правило о
том, что в случае, когда должник реализует свое право на замену подлежащего исполнению
обязательства другим обязательством, кредитор обязан принять от должника исполнение по
этому обязательству.
Что касается натурального обязательства, то его отличительная черта состоит в том, что
на требование кредитора в таком обязательстве не распространяется судебная защита. Поэтому оно не только признается доктриной и находит применение в судебной практике, но и
используется в действующем законодательстве. Например, по общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 1062 ГК РФ, не подлежат судебной защите требования граждан и юридических
лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них. По сути своей именно в натуральное обязательство преобразуется всякое гражданско-правовое обязательство, по которому кредитором пропущен срок исковой давности для предъявления требования к должнику.
Об этом свидетельствуют, в частности, действующие законоположения о том, что истечение
срока исковой давности, о применении которого заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (п. 2 ст. 199 ГК РФ), а также о том, что
должник, исполнивший обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требо-
22
Хозяйство и право
вать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения он не знал об истечении давности
(ст. 206 ГК РФ).
Несмотря на это конструкция натурального обязательства до настоящего времени не нашла своего отражения в общих положениях российского обязательственного права в отличие,
кстати, от зарубежного законодательства.
К примеру, в Гражданском кодексе Нидерландов содержатся как законодательное
определение понятия «натуральное обязательство», так и положения, направленные
на позитивное регулирование натуральных обязательств. Так, под натуральным
обязательством понимается такое обязательство, востребование которого в правовом порядке невозможно. Обязательство признается натуральным, в частности, в
следующих случаях: а) когда закон или сделка не предусматривает востребования
обязательства; б) когда какое-либо лицо имеет в отношении другого лица безотлагательное моральное обязательство такого характера, что исполнение его, хотя и не
принуждаемое в правовом порядке, по общепринятому мнению рассматривается как
удовлетворение обязательства в отношении этого другого лица (ст. 3 книги 6).
Но особый интерес для нас представляют правила, содержащиеся в ст. 5 книги 6
Гражданского кодекса Нидерландов: натуральное обязательство переходит в обязательство, востребование которого в правовом порядке правомерно, в результате
договора между должником и кредитором; такой договор должен быть безвозмездным, но к нему не подлежат применению правила о дарении 5.
С учетом изложенного в проекте Концепции предлагается включить в главу 21
ГК
РФ нормы о натуральных обязательствах, содержащие следующие положения:
а) натуральным должно признаваться обязательство, по которому требования кредитора не подлежат
судебной защите; б) основания возникновения натуральных обязательств, а также условия и
порядок отказа в судебной защите требований кредиторов по таким обязательствам должны
определяться ГК РФ и другими законами;
в) в случаях, предусмотренных законом или
договором, требованиям кредитора по натуральному обязательству предоставляется судебная
защита.
Один из недостатков общих положений об обязательствах (глава 21 ГК РФ) состоит в отсутствии норм, определяющих способы защиты прав кредитора в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательства должником. Содержащееся в проекте Концепции
предложение о включении таких норм в ГК РФ преследует и другую цель, а именно: подчеркнуть своеобразие обязательственно-правовых способов защиты нарушенных прав и по
возможности определить их соотношение со способами защиты иных субъективных гражданских прав (права собственности и иных вещных прав, корпоративных прав и т. п.).
Очевидно, что особенности обязательственно-правовых способов защиты диктуются спецификой самих обязательственных правоотношений, в рамках которых кредитор наделяется
правом на действия должника, а не на его имущество (как это происходит, например, в вещных правоотношениях). Поэтому, в частности, должно быть исключено применение виндикационного иска при наличии у собственника либо частного владельца имущества обязательственного права требования возврата его имущества, например, в ситуации, когда арендатор не
возвращает это имущество арендодателю по истечении срока действия договора аренды.
В связи с изложенным одним из основных способов защиты нарушенных прав кредитора
в случае неисполнения должником принятого на себя обязательства, наряду с привлечением
должника к ответственности, предусмотренной как законом, так и договором (ст. 393-395 ГК
РФ), должно признаваться право кредитора потребовать от должника принудительного исполнения соответствующего обязательства по суду, за исключением только тех случаев, когда
иное прямо предусмотрено законом или вытекает из существа самого обязательства.
На случай досрочного прекращения обязательства ГК РФ (глава 21) должен содержать положения, обеспечивающие защиту добросовестной стороны, исполнившей свое обязательство
4
См.: Гражданский кодекс Нидерландов, с. 284-285.
Обязательственное право: о проекте Концепции
23
и не получившей исполнения от другой стороны. Такая сторона (кредитор в обязательстве до
его прекращения) должна быть наделена правом потребовать возвращения исполненного по
обязательству по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.
Именно данный подход сегодня применяется в судебной практике, однако он нуждается в
законодательном закреплении в целях устранения сомнений в возможности его применения,
вызываемых, в частности, п. 4 ст. 453 ГК РФ, согласно которому стороны не вправе требовать
возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.
В. ВИТРЯНСКИЙ,
профессор, доктор юридических наук
Исполнение обязательств
Концепция совершенствования гражданского законодательства, подготовка которой предусмотрена Указом Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», предполагает в том числе и совершенствование
норм ГК РФ об исполнении обязательств. Проект Концепции совершенствования законодательства в части общих положений обязательственного права утвержден Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства для целей
публикации и обсуждения.
Общие замечания
Общие положения об исполнении обязательств входят в гражданскую кодификацию и сосредоточены в главе 22 ГК РФ, которая содержит 20 статей. Нормативное регулирование
предусматривает общие положения об исполнении обязательства надлежащим образом, правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, об исполнении
обязательства по частям и досрочном исполнении, исполнении надлежащему лицу и исполнении третьим лицом, правила о сроках и месте исполнения, валюте денежных обязательств,
очередности исполнения, порядок исполнения альтернативного обязательства и обязательства
со множествен-ностью лиц (долевых и солидарных), а также положения об исполнении обязательства в депозит и встречном исполнении.
Положения об исполнении обязательств не содержат принципа добросовестного исполнения обязательств и требования о сотрудничестве сторон при исполнении обязательства, а
также о зачислении исполнения в счет нескольких однородных долгов и распределении расходов на исполнение, нет правил об исполнении факультативных обязательств. Некоторые
общие положения об исполнении обязательств оказались включенными в другие главы ГК
РФ: например, положения о принятии исполнения оказались в главе 26, посвященной прекращению обязательств.
За время действия ГК РФ нормы об исполнении обязательств подверглись незначительному изменению в части регулирования вопроса об увеличении сумм, выплачиваемых на содержание гражданина (ст. 318 ГК РФ).
5
Гражданский кодекс Нидерландов, с. 281.
24
Хозяйство и право
Данные положения весьма широко применяются, о чем, в частности, свидетельствует судебная практика. Речь может идти о сотнях тысяч споров, рассматриваемых судами общей
юрисдикции и арбитражными судами ежегодно.
Исполнение обязательства зависит от характера и особенностей того или иного конкретного вида обязательства. Поэтому помимо общих правил исполнения обязательств гражданское законодательство содержит и специальное регулирование исполнения обязательств,
возникающих из различных оснований. По принципу lex speciales derogat generali специальные правила исполнения обязательств имеют преимущество перед общими правилами.
Несмотря на широкую регламентацию исполнения отдельных видов обязательств, для
применения общих правил исполнения обязательств остается достаточно значительный массив отношений. Концепция совершенствования общих положений гражданского законодательства не предусматривает в целом модернизацию правил об исполнении отдельных видов
обязательств, ограничиваясь лишь общими положениями об исполнении обязательств.
Всякому явлению с философской точки зрения присущи атрибут и модус. При этом атрибут обозначает неотъемлемое свойство предмета, тогда как модус X это свойство предмета,
присущее ему лишь в некоторых состояниях. Посредством этого общефилософского подхода
возможно рассмотреть и такое юридическое явление, как исполнение обязательства. Таким
образом, атрибут исполнения обязательства X это такие его качества, которые присутствуют
в любом и каждом исполнении обязательства независимо от характера самого обязательства.
Таковыми являются субъектный аспект (лица, участвующие в процессе исполнения), временной аспект (срок или время исполнения обязательства) и пространственный аспект (место
исполнения) 1.
Практика применения норм об исполнении обязательства, равно как и современные доктринальные выводы, не дают оснований для кардинальной переработки концептуальной основы нормативной регламентации данных отношений.
Судебная практика, современная отечественная доктрина скорее дают основания утверждать, что большинство норм гражданского законодательства об исполнении обязательств не
вызывают трудностей в правоприменительной практике, равно как и серьезных теоретических
изъянов.
Между тем практика применения отдельных норм гражданского законодательства об исполнении обязательств, их сравнение с некоторыми развитыми иностранными правопорядками, а также международными принципами договорного права, в том числе европейского,
свидетельствуют о необходимости совершенствования правового регулирования.
Принцип добросовестности при исполнении обязательств
Бытующее иногда мнение о наличии в гражданском законодательстве России принципа
добросовестности является ошибочным, хотя и отрадным в нравственном аспекте заблуждающихся. Почву для такого вывода дает, без сомнения, ст. 10 ГК РФ. Однако здесь нельзя не
обратить внимания на п. 3 данной нормы, согласно которому в случае, когда закон ставит
защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и
добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Из этого положения видно, что, во-первых, в нем установлена презумпция разумности и добросовестности, а во-вторых, они применяются только тогда, когда
защита права поставлена законом в зависимость от наличия разумности и добросовестности.
Иными словами, никакого требования к субъектам гражданского оборота действовать разумно и добросовестно закон не выдвигает. Как тут не вспомнить поговорку русского купечества:
«Не обманешь X не продашь». Судебная практика вынуждает с прискорбием признать, что
для некоторых субъектов эта поговорка является руко-водством к действию. Между тем право
вовсе не призвано потворствовать недобросовестным лицам в ущерб добропорядочным граж1
Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. — М., 2005.
Обязательственное право: о проекте Концепции
25
данам. Ожидания юристов по изменению нормативной установки в отношении добросовестности 2 могут быть оправданы в случае реализации комментируемого положения проекта
Концепции.
Отсутствие принципа добросовестности при исполнении обязательств не позволяет правоприменителю при рассмотрении споров дать адекватную оценку действий в случаях недобросовестного поведения сторон при исполнении обязательств. Детальное урегулирование
гражданским законодательством поведения сторон для всех мыслимых случаев и особенностей действий по исполнению обязательств в тех или иных обстоятельствах не представляется
возможным.
Думается, что принцип добросовестности имеет общее, генеральное значение, которое
должно быть отражено в гражданском законе 3.
В некоторых публикациях их авторы, не отыскав в законодательстве правила о необходимости осуществления прав и обязанностей добросовестным образом, полагают,
что требование добросовестности не может быть установлено для любых действий
субъектов гражданского права. При этом указывается, что если бы в гражданском
праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и
предвидеть любые неблагоприятные для других последствия своих действий 4.
Ошибочность этого умозаключения состоит по крайней мере в двух основных моментах.
Во-первых, определенные правила поведения, в том числе и принципиальные, как мы уже
обосновывали ранее, с теоретической точки зрения совсем не обязательно устанавливаются
непременно в позитивном праве. Во-вторых, совершенно неясно, почему В. Емельянов считает, что принцип добросовестности означает необходимость осознания и предвидения любых
неблагоприятных последствий своих действий для других лиц. Представляется, что добросовестный участник гражданского оборота должен предвидеть не любые неблагоприятные последствия своих действий, а только те, которые может и должен предвидеть любой разумный
субъект гражданского оборота, то есть речь нужно вести о разумно предвидимых последствиях.
Требование добросовестного поведения необходимо там и тогда, где и когда позитивное
право упустило урегулировать должное поведение. Законодатель объективно не в состоянии
предвидеть и регламентировать все возможные случаи поведения сторон, с тем чтобы установить необходимое справедливое регулирование для каждого такого случая. Общее требование
добросовестного поведения дает юридический инструментарий правоприменителю, который,
обнаружив несправедливость в конкретном казусе, при отсутствии конкретной нормы для его
разрешения может обратиться к генеральному положению.
Судебная практика богата примерами, когда соответствующий субъект действует вроде
бы в пределах своего субъективного гражданского права, однако результат применения норм
права оказывается явно несправедливым. Приведу иллюстрацию. Залогодатель, не являющийся должником в основном обязательстве, в условиях просрочки должника неоднократно
обращается к залогодержателю (кредитору в основном обязательстве) с просьбой обратить
взыскание на предмет залога или принять его в собственность в качестве отступного либо
разрешить реализовать его с целью исполнения обязательства должника, однако не находит
понимания. Залогодержатель, имея в виду возрастающую вследствие конъюнктуры рынка
стоимость предмета залога и выгодность для него условий основного обязательства, игнорирует просьбы залогодателя и предъявляет исковое заявление об обращении взыскания на
предмет залога на пределе истечения срока исковой давности. По закону все правильно, а по
существу?
2
Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. — М., 2007, с. 46.
См.: Principles, Definitions, and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).
Interim Outline Edition. P. 17 (далее — DCFR).
4
Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — М., 2002,
с. 108-109.
3
26
Хозяйство и право
Следует предвидеть возражения скептиков о вручении судам слишком гибкого инструмента, который повлечет усугубление судейского усмотрения, его произвольность. Вероятно,
эти опасения не напрасны, ибо суды развиваются вместе со всем обществом и страдают теми
же недостатками, что и все общество. Между тем развитие законодательства вообще и гражданского законодательства в частности невозможно без широкой дискреции суда, которую
при этом необходимо поставить под контроль общества, сделать открытой для юридической
критики и предполагать ответственность судей за собственные нарушения. Судебное усмотрение не должно быть тождественно судебному произволу, и современное развитие судоустройственного и процессуального законодательства, по моему мнению, может добиться позитивного результата в этом направлении.
Как отмечают исследователи, в зарубежном законодательстве категория добросовестности используется в основном применительно к исполнению обязательств. Требование добросовестного исполнения содержится в § 242 ГГУ 5, ст. 762 ГК Португалии, ст. 1134 Французского гражданского кодекса 6.
Однако подход зарубежных законодателей не видится здесь вполне обоснованным, поскольку принцип добросовестности для них имеет значение общего правила
лишь для исполнения обязательства. Более высоко по «лестнице абстракции» поднимается принцип добросовестности в системе современных европейских правовых взглядов, выходящих за рамки конкретных национальных юрисдикций и формального закона 7.
Принцип добросовестности и честной деловой практики закреплен в ст. 1.7
Принципов международных коммерческих договоров (далее X Принципы УНИДРУА).
Согласно данному положению каждая сторона обязана действовать в соответствии с
принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. При этом стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность.
Схожим образом решается вопрос и в Принципах европейского договорного права (ст. 1.201) 8, хотя в литературе это общее положение рассматривается в связи с
исполнением обязательства 9.
Более обоснованной видится, как было сказано, генерализация этой правовой
идеи, с тем чтобы она получила общее звучание: участие в гражданском правоотношении должно быть добросовестным.
Таким образом, соглашаясь с Е. Сухановым 10, мы должны заключить, что теоретически
принцип добросовестности имеет общее значение в гражданском праве и не является специальным принципом исполнения обязательств.
В современных образцах унификации европейского частного права принцип сотрудничества соседствует с принципом добросовестности при исполнении обязательства, причем последний не вытесняет первый (см. ст. III.-1:104 DCFR).
в
С учетом изложенного представляется необходимым в работе над Концепцией,
особенности над общими положениями гражданского законодательства, обсудить вопрос о
5
Подробнее о принципе добросовестности в германском праве см.: Markesinis B. S., Lorenz W., Dannemann G.
The German Law of Obligations. Vol. 1. The Law of Contract and Restitutions: A Comparative Introduction. Oxford. 1997.
P. 511 ff.
6
Долгих М. Г. Юридическая природа недобросовестной конкуренции // Законодательство, 2003, № 11, с. 31.
7
Однако надо отметить, что принцип добросовестного исполнения трактуется в науке и судебной практике, например, Германии значительно шире, распространяя свое действие не только на исполнение обязательства
(Markesinis B. S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. 1. The Law of Contract and Restitutions:
A Comparative Introduction. P. 511–513). См. также: Попова А. В. Принцип добросовестности в международном
коммерческом обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран — членов Европейского Союза: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2005.
8
Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. The Hague, London, Boston.
2000. P. 113.
9
Towards a European Civil Code / Ed. by A. S. Hartkamp, M. W. Hesselink, E. H. Hondius, C. E. du Perron,
J. B. M. Vranken. Nijmegen; Dordrecht; Boston; London, 1994. P. 205–209. См. также: ст. III.-1:103 DCFR.
10
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и
доп. X М., 2004, с. 44.
Обязательственное право: о проекте Концепции
27
генерализации требования добросовестности, рассмотрев целесообраз-ность его закрепления
в числе основных начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ).
Таким образом, следует резюмировать, что гражданское законодательство должно обеспечивать утверждение и всемерную реализацию принципа добросовестности при исполнении
обязательства. Утверждение этого принципа возможно различными юридико-техническими
приемами: во-первых, по примеру некоторых иностранных законодательств он может быть
закреплен в нормах об исполнении обязательств; во-вторых, он может быть поглощен более
общим принципом добросовестности в гражданских отношениях и, соответственно, системно
принадлежать к основным положениям гражданского законодательства. Последний подход
более предпочтителен. Нормативное закрепление общего принципа добросовестности в гражданском праве позволит отказаться от конкретизации тех или иных частных случаев его проявления, в том числе и принципа сотрудничества сторон при исполнении обязательств. Кроме
того, это разрешит отказаться от его повторов в отдельных разделах кодификации 11. Поскольку в добросовестности в гражданском праве объективно заинтересовано все общество, следует предусмотреть императивный характер указанного принципа.
Расходы на исполнение
Исполнение обязательства во многих случаях влечет за собой определенные расходы, связанные именно с действиями по исполнению обязательств. Гражданское законодательство не
содержит общих правил о распределении расходов на случай, если специальное регулирование или положения договора не устанавливают на этот счет никаких положений. В историческом аспекте интересно отметить, что проект Гражданского уложения Российской империи
закреплял на этот счет специальную норму, согласно которой издержки по исполнению несет
должник (ст. 1621) 12.
Практика свидетельствует о неоднозначном разрешении в этой части соответствующих
споров.
Здесь можно привести следующий пример из судебной практики. Пленум ВАС РФ
указал, что, разрешая споры, связанные с доставкой груза, следует иметь в виду,
что, если договором не предусмотрено, каким видом транспорта и на каких условиях
доставляется товар, и в связи с этим выбор вида транспорта и условий доставки
осуществляется поставщиком (п. 1 ст. 510 ГК РФ), расходы по доставке распределяются между сторонами в соответствии с договором. Если порядок распределения
транспортных расходов по доставке товара договором не установлен, суд путем
толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон
с учетом практики их взаимоотношений (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от
22 октября 1997 года № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»).
В каких-то случаях действительную волю сторон при отсутствии условия договора по
указанному вопросу установить будет крайне затруднительно. В подобных ситуациях должник имеет возможность выбора того или иного варианта доставки товара. В этих случаях
судебной практике приходится полагаться на принцип экономичности наряду с принципом
добросовестности, что и служит основой для разрешения вопроса по существу. Если при
прочих равных условиях выбор должника был остановлен на менее экономичном способе
доставки груза и ничто не препятствовало ему выбрать более экономичный способ, то невыгодные последствия такого выбора относятся на самого должника. Какой-либо опоры в норме
права сами участники оборота не находят.
Применение аналогии законодательства и аналогии права не способно служить удовлетворительным средством разрешения данного вопроса, поскольку не устраняет неопределен-
11
12
Поротикова О. А. Указ. соч., с. 82.
Гражданское уложение. Проект / Под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2. — СПб., 1910, с. 218.
28
Хозяйство и право
ность в отношениях сторон, возлагая на них юридические риски, возникающие из такой неопределенности.
Однако в определенных случаях расходы должника на производство исполнения могут
увеличиваться по сравнению с изначально запланированными по причине определенных
действий самого кредитора: например, в случае переадресации исполнения или при уступке
права, в том числе частичной уступке. Для этих ситуаций следует подумать об установлении
исключения из общего правила.
Европейское договорное право содержит общие положения по расходам на исполнение,
которые возлагают их на должника (см. ст. III.-2:113 DCFR).
Гражданское законодательство должно содержать общее положение о распределении расходов, связанных с исполнением обязательства. Исполнение производится иждивением должника. Стороны, вступая в обязательство, обычно исходят из того, что предоставление по договору должно быть получено кредитором, составив сферу его хозяйства. С учетом этого в возмездных обязательствах определяется соотношение предоставления одной и другой стороны.
Должник обычно учитывает в цене сделки свои издержки по доставке объекта кредитору либо
особо оговаривает их оплату другой стороной. В соответствующих случаях распределение
расходов при исполнении устанавливается законом, иными нормативными актами или следует из обычаев делового оборота, а также может предусматриваться иными обычно предъявляемыми требованиями. Между тем судебная практика показывает, что нередко данный вопрос оказывается не урегулирован ни специальным законодательством, ни договором.
Согласно диспозитивному регулированию расходы, связанные с исполнением обязательства, относятся на должника, если иное не установлено законом, иными правовыми актами
или условиями обязательства или не следует из обычаев делового оборота или иных обычно
предъявляемых требований.
При этом нельзя не учитывать и необходимость для кредитора действовать таким образом,
чтобы не вызывать дополнительные расходы на исполнение у должника.
В связи с обсуждаемым вопросом представляет интерес позиция М. М. Агаркова, высказанная им при
рассмотрении так называемой кредиторской обязанности по принятию исполнения. Он указывал, что содержание обязанности кредитора принять исполнение заключается в том, чтобы
обеспечить должнику возможность исполнить обязательство и притом без таких тягот, расходов и убытков, которые не вытекают из содержания его обязанности 13.
Исполнение обязательств третьим лицом
Правила об исполнении обязательства третьим лицом (ст. 313 ГК РФ) не только разрешают вопрос о том, когда кредитор вправе отказаться от исполнения, предлагаемого третьим
лицом, а когда должен его принять, но и содержат указание на возложение исполнения обязательства должником на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ). Между тем взаимодействие между
должником и третьим лицом не охватывается отношениями по исполнению обязательства,
поскольку не относится к действиям по исполнению обязательства. Само по себе отношение
между должником и третьим лицом не затрагивает прав кредитора, поэтому факт возложения
исполнения обязательства на третье лицо не освобождает должника от ответственности за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 403 ГК РФ).
Из п. 1 ст. 313 ГК РФ можно вывести, что возложение исполнения обязательства на третье
лицо возможно лишь по обязательствам определенного характера и что исполнение обязательства третьим лицом вероятно лишь при наличии самого факта возложения.
Такое понимание института возложения исполнения на третье лицо можно назвать достаточно традиционным в отечественной цивилистике.
13
Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву.
В 2-х т. Т. 1. — М., 2002, с. 276.
Обязательственное право: о проекте Концепции
29
Так, В. С. Толстой пишет, что «возложение исполнения на третьих лиц допустимо
только при том условии, что это не противоречит закону, договору основного должника и его кредитора либо существу отношений между ними» 14. Здесь же автор проиллюстрировал сказанное: «...невозможно, например, переложить на третье лицо исполнение обязанности написать художественное произведение». В том же смысле
высказываются и современные учебные работы. В частности, указывается, что
ст. 313 ГК РФ разрешает вопрос о том, что должник вправе возложить исполнение на
третье лицо, если только из нормативного акта, договора, существа обязательства
не вытекает обязанность личного исполнения самим должником 15.
Это толкование института возложения исполнения на третье лицо представляется не совсем верным как с теоретической точки зрения, так и с позиций практической целесообразности, однако сам закон и в самом деле дает ему основу.
В силу принципа свободы договора каких-либо препятствий к заключению соглашения об
исполнении третьим лицом обязательства должника его кредитору быть не должно. Возложение исполнения на третье лицо потому и допускается без согласия кредитора, что сам факт
соглашения о возложении исполнения совершенно не затрагивает интересы кредитора, ибо
его права требования определяются не этим соглашением, а договором с должником.
Само по себе соглашение между третьим лицом и должником о возложении исполнения
обязательства теоретически не способно каким-либо образом затрагивать права кредитора.
Даже если третье лицо приступит к исполнению обязательства за должника, все юридические
возможности кредитора по защите его прав на получение надлежащего исполнения от должника сохраняются в его арсенале. Если кредитор имеет право требовать личного исполнения
обязательства должником, исполнение этого обязательства третьим лицом без согласия или
одобрения кредитора не может признаваться надлежащим.
В этом смысле представляется обоснованным вывод М. И. Брагинского, который
указывает, что «во всех случаях, когда сторона передает исполнение обязательства
третьему лицу, несмотря на существующий в законе или договоре запрет на такую
передачу, она принимает риск действий последнего на себя» 16.
Должник вправе договориться с третьим лицом о возложении исполнения его обязательства в любом без каких-либо исключений случае. Однако интерес кредитора в личном исполнении обязательства должен быть защищен, так как иначе цель заключенного договора не
достигалась бы в полной мере. Но и интерес добросо-вестного третьего лица заслуживает
защиты. Поэтому следовало бы предложить не уничтожать соглашение о возложении исполнения обязательства на третье лицо только на том основании, что обязательство должно быть
исполнено лично. В силу сохранения и одного, и другого договора и кредитор, и третье лицо
получили бы в распоряжение весь арсенал средств защиты, который предоставляет право в
связи с нарушением договора. Кредитор вправе был бы не принимать ненадлежащее исполнение, а третье лицо в случае нарушения его прав по договору с должником также могло бы
опираться в защите своих прав на условия заключенного с должником договора.
Принципы Европейского договорного права в статье, посвященной исполнению
третьим лицом, разрешают вопрос о ситуациях, когда кредитор не вправе отказаться
от предложенного третьим лицом исполнения, совершенно не затрагивая возможности или невозможности самого возложения исполнения обязательства должником на
третье лицо (ст. 7.106) 17.
Однако надо заметить, что в качестве одного из условий, при которых кредитор
не вправе отказаться принимать исполнение обязательства от третьего лица, в по-
14
Толстой В. С. Исполнение обязательств. — М., 1973, с. 76.
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. С. П. Гришаева. — М., 1998, с. 144 (автор главы — Г. Д. Отнюкова). В том же ключе см.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева.
— М., 1997, с. 411 (автор главы — М. Я. Шиминова); Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред.
Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. — М., 1998, с. 367 (автор главы — Г. И. Стрельникова).
16
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр.
— М., 1999, с. 377.
17
Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 338.
15
30
Хозяйство и право
следних унификациях называется согласие должника (см. ст. III.-2:107 DCFR).
Таким образом, упоминание в п. 1 ст. 313 ГК РФ об акте возложения исполнения обязательства на третье лицо в контексте редакции этой нормы неоправданно стесняет свободу
усмотрения сторон (третьего лица и должника), что противоречит принципам гражданского
права (ст. 1, 421 ГК РФ), а также приводит к нарушению прав кредитора, которому приходится каждый раз, принимая исполнение от третьего лица, выяснять наличие факта возложения 18,
что не всегда реально по характеру отношений, складывающихся при исполнении обязательств (например, перечисление безналичных денежных средств на банковский счет кредитора).
Развитые иностранные правопорядки, а также принципы международного договорного права не видят необходимости в положениях об исполнении обязательства третьим лицом урегулировать взаимоотношения между третьим лицом и должником,
обоснованно исходя из того, что регулирование исполнения обязательства третьим
лицом должно устанавливать справедливый баланс интересов кредитора и должника, а не третьих лиц и должника.
Учитывая изложенное, проект Концепции исходит из того, что правила об исполнении
обязательства третьим лицом должны ограничиваться регулированием только взаимоотношений между третьим лицом и кредитором в вопросе принятия или отказа от принятия исполнения, в зависимости от отсутствия личного характера исполнения или его наличия. Тема возложения исполнения обязательства на третье лицо относится к сфере взаимоотношений между третьим лицом и должником и не затрагивает интересов кредитора. В соответствии с этим
следует установить, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника
третьим лицом, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его су-щества. Положения о возложении исполнения обязательства на третье лицо
подлежат изъятию из п. 1 ст. 313 ГК РФ.
Положение об исполнении обязательства третьим лицом без согласия должника (п. 2
ст. 313 ГК РФ) ограничивает права третьего лица лишь случаями наличия опасности утраты
права на имущество должника вследствие обращения на него взыскания кредитором.
М. И. Брагинский указывает, что ГК РФ впервые ввел норму, которая решает вопрос
об исполнении обязательства третьим лицом с позиций защиты интересов третьего
лица. Причем здесь же обоснованно отмечается, что третье лицо производит удовлетворение требований кредитора собственной волей и за свой счет 19.
Основанием исполнения обязательства третьим лицом за должника без согласия должника
служит опасность утраты третьим лицом права на имущество должника. Причем эта опасность может быть вызвана согласно норме закона лишь обращением взыскания на имущество
должника.
Аналогичное основание исполнения обязательства установлено в гражданских кодексах стран СНГ, основанных на Модельном кодексе СНГ (см., например, п. 2
ст. 294 ГК Белоруссии). Страны романо-германской правовой семьи также устанавливают особые правила на случай возникновения опасности утраты права на имущество вследствие обращения взыскания на него кредитора 20. Однако наличие таких
обстоятельств необходимо не столько для исполнения обязательства третьим лицом
без согласия кредитора, сколько для перехода прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязательства должника (§ 268 Германского гражданского уложения,
ст. 431.3 ГК Азербайджанской Республики).
Более широкий подход демонстрируется в Принципах европейского договорного
права, где принятие исполнения обязательства третьим лицом обязательно для
кредитора, если третье лицо имеет законный интерес в исполнении и должник не
исполнил обязательство или с очевидностью не исполнит его в срок. Здесь мы не
обнаруживаем связи только с таким обстоятельством, как обращение взыскания на
18
19
20
Подробнее см.: Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства, с. 131-133.
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения, с. 374.
See: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 192-193.
Обязательственное право: о проекте Концепции
31
имущество должника. Речь идет о наличии законного интереса у третьего лица. Этот
интерес комментаторы Принципов усматривают, в частности, в следующих случаях:
оплата поручителем с целью избежать судебных издержек по делу о взыскании долга с должника; оплата нанимателем долга наймодателя, обеспеченного сдаваемым
внаем имуществом, для избежания принудительной продажи соответствующего
имущества; оплата в интересах семьи женой долга мужа, за который она не отвечает; оплата материнской компанией долга дочерней для сохранения кредитного рейтинга последней.
Очевидно, что такой критерий, как наличие законного интереса в рассматриваемом вопросе, представляется более широким и гибким, ибо охватывает не только случаи возникновения
опасности утраты имущества должника, на которое третье ли-цо имеет право, но и иные случаи подлежащего защите интереса третьего лица.
Заслуживающий внимания пример в связи с этим приводится Г. Стрельниковой. По
ее мнению, гипотезе п. 2 ст. 313 ГК РФ отвечает случай, когда поднаниматель вносит
плату за нанимателя жилого помещения, поскольку просрочка может повлечь за
собой прекращение договора жилищного найма, а следовательно, и договора поднайма 21. Не отрицая для этого случая наличия заслуживающего уважения интереса
поднанимателя в исполнении обязательства за нанимателя, следует отметить, что
по буквальному смыслу п. 2 ст. 313 ГК РФ он здесь применяться de lege lata не может, поскольку закон связывает право третьего лица на исполнение за должника с
таким обстоятельством, как утрата права на имущество по причине обращения на
него взыскания кредитором, а не по каким-либо еще основаниям.
Изложенное свидетельствует, что третьи лица (особенно в предпринимательских отношениях) способны иметь и другой законный интерес в удовлетворении требований кредитора по
обязательству должника, помимо опасности утратить свои права на имущество должника,
вследствие обращения на него взыскания. Этот интерес не может быть защищен вследствие
указанных ограничений.
Поэтому для целей удовлетворения законных интересов третьего лица в предпринимательских отношениях по исполнению денежного обязательства проект Концепции предлагает
исходить из того, что для кредитора не имеет принципиального значения, кто именно исполнит обязательство по уплате денежных средств X сам должник или третье лицо. В связи с
этим предлагается дополнить действующее регулирование правилом о том, что в предпринимательских отношениях третье лицо, имеющее соответствующий законный интерес, может за свой счет удовлетворить денежное требование кредитора без согласия должника. В
этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со
ст. 382-387 ГК РФ. Для целей защиты интересов должника следует допустить его возможность договориться с кредитором таким образом, чтобы последний не вправе был принимать
исполнение от третьих лиц без согласия должника.
Исполнение по бессрочным обязательствам
Норма, регулирующая срок исполнения обязательства, которое не предусматривает этот
срок и не позволяет его определить, содержит внутреннее противоречие (п. 2 ст. 314 ГК РФ).
С одной стороны, согласно абз. 1 п. 2 ст. 314 просрочка наступает по истечении разумного
срока, а с другой X согласно абз. 2 п. 2 ст. 314 просрочка исчисляется с момента истечения
льготного (семидневного) срока, отсчитываемого со дня предъявления кредитором соответствующего требования.
Полагаю обоснованным поставить вопрос: когда же все-таки срок исполнения считается
наступившим X после истечения разумного срока или упомянутых семи дней? Вопрос более
чем важный, ибо от правильного ответа на него зависит верное определение весьма сущест-
21
Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало,
В. А. Плет-нева, с. 368.
32
Хозяйство и право
венных последствий: начало просрочки и применения соответствующей ответственности,
начало течения срока исковой давности и др.
Поскольку общей норме о сроке исполнения обязательства следует быть одинаково пригодной для применения к любому обязательству, она должна подходить и к регламентации
исполнения простейшего обязательства: совершить однократное действие, что возможно
лишь в строго определенное время или промежуток времени. Таким образом, представляется
абсолютно немыслимым, чтобы должник был обязан исполнить обязательство одновременно
в два различных не совпадающих во времени момента (по истечении разумного срока и после
истечения указанного семидневного срока).
Если исходить из того, что совокупность предписаний п. 2 ст. 314 ГК РФ приводит к тому,
что обязательства с неопределенным сроком считаются просроченными лишь после предъявления кредитором требования, то следовало бы ограничить возможность предъявления кредитором этого требования определенным сроком. В противном случае вероятны ситуации, при
которых после истечения разумного срока исполнения должник, не исполнивший это обязательство в срок, получал бы от кредитора требование через весьма значительный промежуток
времени (через пять, десять и более лет). Теоретически такое положение вещей способно
привести к существованию вечного обязательства 22. Между тем для бессрочных обязательств
срок исполнения обязательства действительно увязывался с моментом предъявления требования и просрочку полагали необходимым считать с этого же момента, добавляя к нему все же
необходимое должнику время для производства исполнения 23, то есть не что иное, как льготный срок.
Если же должник считается просрочившим с момента истечения разумного срока, то предоставление ему семидневного льготного срока после предъявления кредитором требования
не находит под собой достаточных оснований, ибо исправление должником нарушения в
течение данных семи дней влечет для него возможность исключить из общей просрочки лишь
эти семь дней. Кроме того, описанный подход в известной степени непоследователен. Коль
скоро должник уже находится в просрочке, каковы правовые основания получения им, по
существу, в качестве своеобразной «премии» семидневного срока, единственным основанием
которой служит требование кредитора об исполнении обязательства, адресованное неисправному должнику 24.
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) устанавливает, что продавец должен поставить товар при отсутствии
срока в договоре или невозможности определить его из содержания договора в разумный срок после заключения договора [ст. 33 (c)]. Принципы УНИДРУА и Принципы
европейского договорного права (подп. «c» ст. 6.1.1 и подп. 3 ст. 7.102 соответственно) также предусматривают правило об исполнении обязательства в разумный срок
после заключения договора, если в договоре срок не определен. Однако такое положение закреплено не во всех национальных законодательствах. В отличие от европейских стран общего права, Финляндии, Швеции многие континентальные системы
(Франция, Австрия, Германия, Дания, Греция, Италия, Нидерланды, Португалия,
Швейцария) содержат правило о немедленном исполнении обязательства. Однако
обычай, существо обязательства или иные обстоятельства способны стать преградой для истребования кредитором немедленного исполнения. В Италии, Португалии,
Франции и Испании определение срока исполнения может быть осуществлено судом, что видится не вполне практичным с точки зрения динамизма современного
22
Вероятно и иное законодательное решение. Обязательство считается просроченным с момента предъявления требования кредитором и с этого момента начинает течь срок исковой давности. Однако в законодательстве
может быть установлен максимальный срок исковой давности, который исчисляется с момента возникновения
обязательства. Следовательно, по требованию, заявленному после истечения максимального срока исковой давности, должник вправе заявить о его пропуске.
23
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 1. — М., 1997, с. 145.
24
Следуя этой логике, если кредитор после первого требования, желая побудить должника к исполнению,
предъявляет еще одно требование, то должник получит еще один семидневный льготный срок, что едва ли верно.
Обязательственное право: о проекте Концепции
33
оборота. В некоторых других странах правило о немедленном исполнении смягчается требованием добросовестности действий при исполнении обязательства (Германия, Дания, Греция и Нидерланды). Новейшие унификации европейского частного
права исходят из необходимости исполнения обязательства, не позволяющего определить срок исполнения, в разумный срок с момента возникновения обязательства
(см. ст. III.-2:102 DCFR).
Американскому договорному праву также известно правило о разумном сроке
исполнения обязательства при отсутствии условия договора и невозможности применения правил деловой практики 25. Такое правило фигурирует в ЕТК США (§ 1
ст. 2-309) 26.
При отсутствии установленного срока исполнения судебная практика прибегает к применению правил ст. 314 ГК РФ о разумном сроке 27. Так, Пленум ВАС РФ установил, что, когда
моменты заключения и исполнения договора поставки не совпадают, сторонами не указан
срок поставки и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями 28, при разрешении споров необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22
октября 1997 года № 18).
В практике арбитражных судов кассационных инстанций встречаются случаи, когда
семидневный срок приплюсовывается не к моменту истечения разумного срока и не
к востребованию, а к моменту вынесения судебного акта 29.
Изложенное свидетельствует, что ни законодательство, ни судебная практика, ни доктрина не вносят ясности в определение начала просрочки исполнения обяза-тельств, которые не
предусматривают срока их исполнения.
Для устранения внутреннего противоречия положений действующего законодательства о
сроке исполнения обязательства, не предусматривающего срока его исполнения или не позволяющего его определить, следует исходить из того, что обязательство, которое не предусматривает срок исполнения или не позволяет его определить, подлежит исполнению в разумный срок, а если его невозможно определить, X в семидневный срок после предъявления
требования кредитором. При длительном отсутствии требования должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение.
Отнесение исполненного в счет нескольких
однородных обязательств
В гражданском, и особенно предпринимательском, обороте нередки случаи, когда одних и
тех же контрагентов связывает несколько договорных отношений. Например, один и тот же
заемщик заключает несколько договоров займа (кредита) с одним и тем же займодавцем (кредитной организацией). Покупатель приобретает у продавца те или иные товары (одноименные
или разнородные) по нескольким договорам.
25
Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Рук.
авт. колл. В. В. Залесский. — М., 1999, с. 323 (автор главы — С. В. Соловьева).
26
ЕТК США: Пер. с англ. — М., 1996, с. 67.
27
Поэтому указание в литературе об отнесении срока поставки к существенным условиям договора поставки не
соответствует подходам судебной практики, которую автор, исходя из буквального толкования национального
закона, аргументированно критикует [см.: Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред.
А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2003, с. 16, 64-65 (автор главы — И. В. Елисеев)]. Однако И. В. Елисеев не
учитывает, что в основу такого толкования, видимо, положены подходы Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) [см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст,
комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. — М.,
1996, с. 290 (автор комментария — М. Г. Розенберг)].
28
В случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, товары должны
поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (п. 1 ст. 508 ГК РФ).
29
См., например: постановление ФАС Московского округа от 24 января 2003 года по делу № КГ-А40/9076-02-П.
34
Хозяйство и право
Общее правило, признаваемое в большинстве правопорядков, исходит из права должника
на отнесение исполнения к определенному долгу. Иными словами, именно должник вправе
определить, какой конкретно долг погашается за счет производимого им исполнения.
Однако практика свидетельствует, что нередки и обратные ситуации, когда должник,
имеющий несколько однородных долгов перед кредитором, производит испол-нение, не указав, какое именно его обязательство должно прекратиться этим ис-полнением. Например,
заемщик, заключивший несколько договоров займа, возвращает кредитору денежную сумму
без указания того, какой именно долг им возвра-щается.
Решение вопроса о зачислении исполнения по нескольким однородным долгам российский законодатель поместил в ГК РФ лишь для одного частного случая X правоотношений по
договору поставки (ст. 522).
Указанная норма закона вызывает одно общее и несколько частных замечаний. Вопервых, следует согласиться с высказанной в литературе точкой зрения об общем характере
этих законодательных положений 30 и с подходами судебной практики, которая содержит
примеры применения ст. 522 ГК РФ не только к отношениям по поставкам, но и к отношениям, возникшим из других договоров (кредитного 31, мены 32, энергоснабжения 33, водоснабжения и водоотведения с оплатой услуг товаром 34), что также первоначально было обосновано в
науке 35.
Во-вторых, текст данной статьи нуждается в некоторых уточнениях (как в связи с необходимостью отнесения его в измененном виде к общим положениям об исполнении обязательств X главы 22 ГК РФ, так и с отношениями по поставке).
Трудно найти объяснение позиции законодателя, согласно которой нормам о зачислении
исполнения в счет нескольких однородных долгов (за исключением ст. 319) не нашлось места
среди общих положений ГК РФ об исполнении обязательств.
Большинство зарубежных систем гражданского законодательства регулируют вопрос
о зачислении исполнения в счет различных однородных обязательств в общих положениях об обязательствах. Этот подход представляется совершенно верным, ибо
практика нуждается в определенности правового регулирования по данному вопросу
не только в области отношений по поставке, но и в других аналогичных ситуациях.
В самом деле, неясность с отнесением того или иного платежа к определенному
долгу может возникать во всех случаях, когда у должника несколько однородных
долгов.
Исходя из общих принципов гражданского права о свободе договора, а также о приобретении и осуществлении гражданских прав субъектами своей волей и в своем интересе (пп. 1 и
2 ст. 1 ГК РФ), принимая при этом во внимание предписания ст. 309 ГК РФ, следует признать,
что порядок зачисления исполнения в счет различных однородных долгов, прежде всего,
подлежит определению в договоре (договорах).
В свете этого императивность норм ст. 522 ГК РФ видится малооправданной, ибо стеснение свободы усмотрения сторон по вопросу отнесения того или иного платежа в счет разных
долгов не находит оснований ни с позиций интересов самих сторон, ни с позиций защиты
интересов третьих лиц.
Поскольку в большинстве случаев наличие ситуации с однородными обязательствами
должника, проистекающими из различных оснований, возникает в связи с заключением не30
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл. и
отв. ред. д-р юрид. наук, проф. О. Н. Садиков. — М., 1996, с. 94 (автор комментария — М. Г. Розенберг).
31
См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 марта 2001 года по делу № Ф08-832/2001.
32
См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2000 года по делу № Ф08-1473/2000.
33
См.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2001 года по делу № Ф04/328-20/А272001, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 августа 2000 года по делу № А33-3901/00-С1-Ф02-1636/00-С2.
34
См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 апреля 2001 года по делу № А33-9446/00-С1Ф02-767/01-С2.
35
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова, с. 294-295 (автор — М. Г. Розенберг).
Обязательственное право: о проекте Концепции
35
скольких договоров между сторонами, специфика правоотношений заключается в том, что ни
в одном из таких договоров не устанавливаются условия, регулирующие отношения по данному вопросу. Следовательно, необходимо помимо указания закона на возможность определения соответствующего порядка соглашением установить подробные правила на случай,
если стороны не урегулируют данные отношения в договоре.
Решение этого вопроса было выработано еще в римском праве: possumus certam
legem dari ei quod solvimus. Платеж соотносится с долгами прежде всего тем, кто
платит 36.
Российское законодательство и доктрина, равно как и зарубежное законодательство 37, отдают право определения подлежащего прекращению исполнением обязательства должнику.
Если должник не указывает одно из нескольких однородных обязательств, по которому он
осуществляет платеж, законодательство должно определить правила для отнесения этого
исполнения к одному из долгов.
Принципы европейского договорного права прямо устанавливают возможность перехода права выбора к кредитору. Согласно § 2 ст. 7.109 если сторона, производящая
исполнение, не уточнила, к какому обязательству относится исполнение, другая
сторона может в течение разумного времени определить принадлежность исполнения к обязательству по своему выбору. Она должна информировать сторону, производящую исполнение, о сделанном выборе. Однако любое отнесение исполнения к
обязательству:
(a) срок исполнения которого не наступил, или
(b) которое незаконно, или (c) которое оспорено,
недействительно.
Принципы УНИДРУА стоят практически на таких же позициях (п. 2 ст. 6.1.12). При
молчании должника кредитор в течение разумного срока после платежа вправе заявить должнику об обязательстве, к которому он относит платежи, при условии, что
срок по обязательству уже наступил и оно бесспорно.
Большинство как континентальных систем гражданского права, так и систем общего права
на случай отсутствия выбора принадлежности исполнения к тому или иному однородному
обязательству должника содержат общие положения об очередности отнесения такого исполнения к определенному обязательству должника. При этом устанавливается перечень таких
очередей.
К. П. Победоносцев указывал, что «платеж засчитывается в равном интересе для той
и для другой стороны в том предположении, что должнику всего желательнее погасить прежде самый тягостный свой долг, а кредитору получить по претензии наименее верный, наименее обеспеченный» 38.
Российское право, не включая, как уже указывалось, общих положений на этот счет, для
отношений по поставке устанавливает следующее правило.
Исполнение засчитывается в погашение обязательства, срок исполнения которого наступил ранее. Если такие сроки совпадают X исполнение засчитывается пропорционально в
погашение обязательств по всем договорам (п. 3 ст. 522 ГК РФ). Таким образом, отечественное право содержит, по существу, лишь одну очередь обязательств, предстоящую принципу
пропорционального погашения различных однородных обязательств.
36
Барон Ю. Система римского гражданского права. Изд. 3-е. Выпуск 3. Книга IV: Обязательственное право. —
СПб., 1910, с. 139.
37
Бельгия, Франция, Люксембург (ст. 1253), Германия (§ 366), Испания (ст. 1172), Квебек (ст. 1569), Нидерланды (ст. 6.43). В Австрии требуется согласие кредитора (§ 1415). В США существуют ограничения выбора должника
для случаев, когда должник исполняет обязательство третьему лицу. В Англии исходят из права должника отнести
платеж к определенному долгу (см.: Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право
/ Под ред. Э. Дженкса. — М., 1940, с. 94-95).
38
Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. — СПб., 1896, с. 165166.
36
Хозяйство и право
Еще римское право предполагало более богатую дифференциацию обязательств,
выстраиваемых в очередность при импутации платежа. В соответствии с этим платеж сначала относится к процентам преимущественно перед капиталом; затем
к долгу, по которому наступил срок платежа; к долгу, обеспеченному неустойкой; к
долгу, за который отвечает поручитель или залог; к тому долгу, которым должник
обременен от своего имени, преимущественно перед тем, которым обременен от
чужого имени (например, как поручитель); к старейшему по времени долгу; наконец,
ко всем прочим долгам — пропорционально 39.
Во многом вслед за римским правом зарубежное законодательство и международная
коммерческая практика устанавливают большее число очередей.
Принципы европейского договорного права, равно как и Принципы международных коммерческих договоров, закрепляют следующую последовательную очередность обязательств, подлежащих прекращению при отсутствии надлежащего выбора,
сделанного сторонами:
a) обязательство, срок исполнения которого наступил или наступит первым;
b) обязательство, по которому кредитор имеет наименьшее обеспечение исполнения;
c) обязательство, которое наиболее обременительно для должника;
d) обязательство, которое возникло первым.
Если ни одно основание из числа перечисленных очередей не позволяет определить принадлежность исполнения, оно распределяется пропорционально всем
обязательствам.
Последние унификационные работы по европейскому праву в принципе не меняют подхода (см. ст. III.-2:110 DCFR).
Примечательно, что проект Гражданского уложения Российской империи содержал
практически идентичный приведенному перечень очередей погашения однородных
обязательств должника (ст. 1637).
Действующая редакция ст. 522 ГК РФ, устанавливающая очередность погашения однородных обязательств по нескольким договорам поставки, вызывает определенные частные
замечания.
В п. 2 данной статьи указано, что, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для
погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты.
Почему законодатель ограничил действие данного предписания только случаями поставки
одноименных товаров?
Единственным объяснением такого положения вещей, которое удается подобрать для
обоснования указанного подхода, служит следующее. На практике, очевидно, затруднение с
определением принадлежности платежа за поставленные товары возникает в большинстве
случаев именно тогда, когда товары являются одноименными. Платежи по договору поставки,
как правило, осуществляются посредством платежных поручений (п. 1 ст. 516 ГК РФ). Согласно утвержденным правилам расчетов и сложившейся практике в графе платежного поручения о назначении платежа плательщик указывает либо договор, в соответствии с которым
производится платеж, либо товар. В последнем случае нередко используются такие, например, формулировки, как «за бензин», «за мясо» и пр. Поэтому при наличии нескольких долгов
покупателя одноименных товаров и появляется вопрос об отнесении платежа к той или иной
поставке, тогда как, если товары разноименные, проблемы идентификации платежа не возникает.
39
с. 140.
Барон Ю. Система римского гражданского права. Изд. 3-е. Выпуск 3. Книга IV: Обязательственное право,
Обязательственное право: о проекте Концепции
37
Однако как с практической, так и с теоретической точки зрения ограничение применения
правила п. 2 ст. 522 ГК РФ только случаями поставки одноименных товаров представляется
неоправданным.
Даже при поставке разноименных товаров способна возникнуть такая же неопределенность. Это происходит, например, когда в графе «назначение платежа» ука-зывается не наименование товара, а группа товаров. Например, «за нефтепро-дукты», «за продукты питания». Поэтому если по нескольким договорам поставле-ны, допустим, бензин и дизельное
топливо или мясо и молоко, то упомянутые примеры указания назначения платежа никакой
ясности в определение его принад-лежности к тому или иному долгу вносить не будут, что
потребует применения п. 2 ст. 522 ГК РФ.
Точно так же вполне вероятны ситуации, когда поставленные товары являются разноименными, а произведенный платеж вообще никак не обозначен или обозначен еще более
общим образом, например «за товар». И здесь следует применить аналогичный подход.
Судебная практика пошла по такому же пути. Даже если поставленный товар и является
разноименным, положения п. 2 ст. 522 ГК РФ подлежат применению 40. Это расширительное
толкование данного предписания закона, игнорирующее, по существу, слово «одноименные»,
помещенное в норме закона, вполне оправданно 41.
Еще одно частное замечание может быть сделано в отношении п. 2 ст. 522 ГК РФ в связи с
распространением законодателем установленного в нем правила на случаи, когда товар получен плательщиком. Именно такой вывод вытекает из редакции данной нормы.
Между тем законодательство, как и практика, предусматривает случаи предоплаты товара
(ст. 487 ГК РФ). Если сумма такой предоплаты недостаточна для погашения обязательств
покупателя по всем договорам поставки и продавец на основании п. 2 ст. 487 намерен воспользоваться правилами ст. 328 ГК РФ, он в силу предписания абз. 2 п. 2 ст. 328 может нуждаться в определении своего права на отказ от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению плательщика (покупателя). Иными словами, поставщику следует
определиться, от какого именно обязательства по поставке товара он вправе отказаться в
части. Поэтому предписания п. 2 ст. 522 ГК РФ следует применять к описанным отношениям
без учета того, поставлены товары или их поставка только предстоит.
Наименование ст. 522 ГК РФ и ее содержание свидетельствуют о том, что данные предписания закона применяются к обязательствам по поставке и оплате товаров, появившимся из
нескольких договоров. Практика судов, следуя буквальному толкованию закона, отказывает в
использовании этой статьи, когда спорные отношения возникли из одного договора.
Так, в постановлении от 22 ноября 2000 года по делу № КГ-А40/5304-00 ФАС Московского округа, оценивая как необоснованные требования кассатора о применении
ст. 522 ГК РФ, указал, что данная норма права регулирует отношения по исполнению
обязательств по нескольким договорам поставки, а спорные правоотношения строятся на одном договоре поставки 42.
Действительно, правила ст. 522 ГК РФ наиболее употребительны именно для
нескольких договоров поставки. Однако такой подход все же не учитывает, что из одного договора, в том числе и договора поставки, могут возникнуть несколько однородных обязательств
как у одной стороны, так соответственно и у другой. Поэтому представляется более обоснованным применять правила о зачислении исполнения в счет нескольких однородных долгов и
40
Косвенное подтверждение можно усмотреть в п. 19 «Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» — информационное письмо Президиума
ВАС РФ от 29 декабря 2001 года № 65.
41
См. также: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26 мая 1999 года по делу № Ф08-919/99,
ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 августа 2000 года по делу № А33-3901/00-С1-Ф02-1636/00-С2.
42
См. также: постановления ФАС Северо-Западного округа от 1 августа 2001 года по делу № А26-990/01-10/30,
ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2001 года по делу № Ф04/328-20/А27-2001.
38
Хозяйство и право
к тем случаям, когда эти долги появились из одного основания (договора) 43. На этих позициях
стоит, например, судебная практика Германии при применении § 366 ГГУ 44.
Учитывая изложенное, в Концепции предлагается для восполнения пробела общих положений гражданского законодательства об исполнении обязательств по зачислению исполнения в счет нескольких обязательств установить необходимые правила, изъяв соответствующее
регулирование из норм, посвященных договору поставки. Эти правила должны исходить из
следующих исходных диспозитивных положений.
Если исполненного должником недостаточно для погашения всех его обязательств, предоставление засчитывается в счет обязательства, указанного должником. Если должник не
указал, в счет какого обязательства осуществлено исполнение, оно засчитывается в счет
такого обязательства, срок исполнения которого наступил или наступит ранее, а если обязательство не имеет срока исполнения X в счет того обязательства, которое возникло
ранее. При равенстве сроков исполнения обязательств предоставление засчитывается в
счет обязательства, по которому кредитор не имеет обеспечения исполнения обязательства, а если это правило неприменимо X исполнение засчитывается пропорционально.
Момент исполнения обязательства по безналичному платежу
Денежное обязательство исполняется по месту жительства (нахождения) кредитора.
Это общее правило характерно для ряда стран (см., например, абз. 1 § 270 ГГУ 45,
абз. 2 ст. 74 Швейцарского обязательственного закона). Однако некоторые страны
придерживаются обратного подхода в регулировании, устанавливая местом исполнения денежного обязательства место нахождения должника (например, Испания
(ст. 117 (3) Гражданского кодекса), Франция, Бельгия, Люксембург (ст. 1247 (3) Гражданского кодекса) с некоторыми исключениями).
В юридической литературе указывается, что такое место исполнения денежного
обязательства, как место нахождения кредитора или место его жительства, применяется только к денежным обязательствам, предусматривающим платеж наличными
деньгами. Поскольку безналичные деньги не существуют вне банковского счета,
местом исполнения денежного обязательства всегда будет банк должника или кредитора в зависимости от используемой формы безналичных расчетов 46.
Именно поэтому, имея в виду безналичные расчеты между организациями, ГК
РСФСР (ст. 174) прямо изымал из-под действия общих правил по исполнению денежного обязательства денежные обязательства государственных, кооперативных и
общественных организаций.
В связи с этим заслуживает внимания подход Пленума ВАС РФ. В постановлении от
19 апреля 1999 года № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров,
связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского
счета» (п. 3), в частности, указывается, что обязательство банка плательщика перед
клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего
зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.
43
Этот подход был предложен М. Г. Розенбергом (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского,
С. А. Хохлова, с. 295) и впоследствии воспринят судебной практикой отдельных арбитражных судов (см.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 августа 2000 года по делу № А33-3901/00-С1-Ф02-1636/00-С2).
44
Palandt. Burgerliches Gezetzbuch. 57 Auflage. Verlag C. H. S. 439-440.
45
Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение. — М., 1996, с. 64.
46
Ефимова Л. Г. Безналичные деньги — законное средство платежа // Закон, 2000, № 3, с. 80. Более подробную аргументацию определения места и момента исполнения обязательства по безналичному перечислению
денежных средств см.: Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М.,
1999, с. 59-71. Некоторые иностранные законодательства закрепляют данное правило expressis verbis: денежный
долг можно также платить в банке кредитора на его счет, если это не противоречит условиям платежа, согласованным сторонами. При этом устанавливается, что обязательство считается исполненным в результате записи суммы
на счет кредитора в его банке (§ 339 Торгового кодекса Чешской Республики) (см.: Торговый кодекс. Закон Чешской
Обязательственное право: о проекте Концепции
39
Это разъяснение о моменте исполнения по существу предопределяет и место исполнения
указанного обязательства, а также обязательства плательщика в отношениях со своим контрагентом 47. Отдельные судебные дела показывают, что данный подход применяется и тогда,
когда в договоре сторон предусматривается обязанность плательщика перечислить денежные
средства на расчетный счет 48.
В судебной практике именно поступлением средств в банк кредитора определяется момент исполнения денежного обязательства, в том числе в связи с анализом надлежащего
окончания исполнительного производства по принудительному взысканию 49.
Принципы УНИДРУА содержат такой же подход к решению вопроса об исполнении денежного обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 6.1.8 при платеже путем денежного перевода
обязательство должника считается выполненным, когда состоялся перевод в финансовое учреждение кредитора 50.
Изложенное показывает, что установленное регулирование особенностей исполнения денежных обязательств (ст. 317-319 ГК РФ) является неполным. Специфика наиболее распространенной в гражданском обороте формы расчетов посредством безналичного перечисления
денежных средств требует определения момента, когда денежное обязательство считается
исполненным.
Принимая изложенное во внимание, в проекте Концепции предлагается для устранения
неопределенности в отношении момента исполнения денежного обязательства по перечислению безналичных денежных средств установить правило, согласно которому обязательство
должника по уплате безналичных денежных средств считается исполненным при зачислении
денежных средств на счет банка, в котором у кредитора открыт соответствующий счет.
Для исключения злоупотреблений со стороны кредитора (когда предусматривается зачисление денежных средств на расчетный счет самого кредитора, а не его банка) следует сформулировать указанное правило как императивное.
Исполнение альтернативного обязательства
при просрочке должника
Правило об исполнении альтернативного обязательства не устанавливает специального
регулирования на случай его неисполнения должником, в том числе для случая, когда право
выбора объекта исполнения обязательства оказывается не реализованным должником. В доктрине считается, что кредитор в этом случае должен предъявлять иск альтернативно.
Например, В. А. Ойгензихт указывал, что если выбор принадлежит должнику, то кредитор вправе требовать исполнения альтернативно 51. В более старой литературе
есть своего рода продолжение этой мысли: по предъявленному альтернативно иску
выбор осуществляет суд, если ему не удается категоричностью вопроса, направленного должнику, склонить его к выбору 52.
Обращаясь к историческому анализу данного аспекта, можно констатировать, что
объяснения такого решения вопроса в гражданском праве невозможно отыскать и в
проекте Гражданского уложения Российской империи. Редакционная комиссия по
этому поводу указывала следующее: «Если же должник не исполняет своего обяза-
Республики. — Прага, 1993, с. 72). Нельзя не заметить, что такой подход возлагает риск неисправности банкаполучателя на должника, что не представляется оправданным.
47
Подробнее см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. — М., 2000, с. 55 (автор главы — В. В. Витрянский); Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы
доктрины и судебной практики, с. 65-71; Ефимова Л. Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. — М., 2000, с. 122-126.
48
Постановление ФАС Московского округа от 9 февраля 2000 года по делу № КГ-А40/324-00.
49
Постановление ФАС Московского округа от 9 января 2002 года по делу № КГ-А41/7855-01.
50
Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А. С. Комарова. — М., 1996, с. 144.
51
Ойгензихт В. А. Альтернатива в гражданском праве. — Душанбе, 1991, с. 43.
52
Стучка П. И. Общая часть гражданского права. — М., 1929, с. 298.
40
Хозяйство и право
тельства, то верителю открывается возможность предъявить иск об исполнении
обязательства на общем основании, причем он должен поименовать все те предметы, из коих один ему причитается, и присуждение постановляется таким же образом» 53.
Своду законов Российской империи альтернативное обязательство как общая категория известно не было. Однако в отдельных статьях такие обязательства, по
существу, предусматривались. Так, ст. 614 ч. 1 т. X Свода устанавливала обязанность недобросовестного владельца возвратить деньги за отдачу в залог имения
либо освободить имущество от залога посредством выкупа, ст. 618 X обязанность
недобросовестного владельца исправить поврежденные предметы, либо заплатить
стоимость исправления, либо уплатить их стоимость.
Гражданский кодекс РСФСР 1922 года в отношении альтернативных обязательств содержал весьма лаконичную норму (ч. 2 ст. 108), которая гласила: «Если
предмет обязательства определен альтернативно, право выбора, при отсутствии в
законе или договоре иных указаний, принадлежит должнику».
Гражданский кодекс РСФСР 1964 года также не содержал пространного регулирования на этот счет. Статья 178 включала норму, почти дословно совпадающую с
ныне действующей.
Иной подход к проблеме просрочки должника в альтернативном обязательстве используется в западном праве.
Европейское договорное право в решении вопроса о значении просрочки должника в альтернативном обязательстве занимает умеренную позицию, базирующуюся
на переходе права выбора (ст. 7.105 Принципов европейского договорного права) 54.
Статья 6.19 Гражданского кодекса Нидерландов устанавливает, в частности, что,
когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит к другой стороне, если она предоставила противной стороне разумный срок для выбора и эта сторона не сделала выбор в течение этого срока. Аналогичным образом высказался
законодатель канадской провинции Квебек. Если сторона, которой принадлежало
указанное право выбора, находясь в просрочке, не осуществит свой выбор в течение
специально предоставленного ей для этого срока, право выбора предоставления
переходит к другой стороне (ч. 2 ст. 1546 Гражданского кодекса Квебека).
Несколько иной подход наблюдается в германском гражданском законодательстве. Так, согласно абз. 1 § 264 ГГУ если должник, имеющий право выбора, не воспользуется им до начала принудительного исполнения судебного решения, то кредитор вправе осуществить принудительное взыскание по своему выбору; однако должник может исполнить обязательство иным способом, если кредитор еще не получил
выбранного им исполнения полностью или частично.
Как видно, здесь право выбора переходит к кредитору лишь в момент принудительного исполнения 55, а не после просрочки в выборе после данного должнику разумного времени, как определено в голландском праве. Не предусматривается в
германском праве и автоматический переход права выбора в момент наступления
существенной просрочки, как устанавливается в Принципах европейского договорного права.
Недопустимость перехода права выбора к кредитору в случае просрочки должника осложняет разрешение и некоторых других сопутствующих альтернативному обязательству
вопросов.
Одна из таких проблем возникает в связи с просроченными альтернативными обязательствами, которые предусматривают денежный и неденежный предмет исполнения. Поскольку
после просрочки обязательство продолжает существовать с определимым, но еще не определившимся предметом исполнения, вопрос о начислении процентов за пользование чужими
денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) разрешается скорее не в пользу кредитора. Такой
вывод мог бы базироваться на признании неденежного характера альтернативного обязательства, по которому выбор уполномоченным лицом не сделан. С того момента, когда выбор
53
54
55
Гражданское уложение. Проект / Под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2, с. 224.
См. также ст. II.-2:105 DCFR.
См.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 158.
Обязательственное право: о проекте Концепции
41
уполномоченным в обязательстве лицом осуществлен, предмет обязательства становится
совершенно определенным, и если этот выбор был остановлен на денежном обязательстве,
просрочка исполнения такого обязательства, очевидно, должна давать кредитору право на
получение процентов за пользование чужими денежными средствами.
В связи с этим обоснованным представляется германский подход, согласно которому
избранный способ исполнения рассматривается в качестве предмета обязательства
с момента его возникновения (абз. 2 § 263 ГГУ).
Следовательно, переход права выбора исполнения к кредитору в таком случае позволял
бы ему выбрать денежный предмет исполнения и при просрочке притязать не только на взыскание долга, но и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, что в
большей степени защищает кредитора и, кроме того, стимулирует должника сократить просрочку исполнения.
Взгляд на альтернативное обязательство с правом выбора предмета исполнения на
стороне должника, как представляется, основывается также на том, что такого рода
альтернатива в исполнении является своеобразной льготой для должника 56.
Без сомнения, в отличие от ординарного (безальтернативного) обязательства дол-жник получает право выбрать тот предмет, который в минуту исполнения для него более выгоден.
При этом кредитор, как бы ни казался ему невыгодным выбор должника, не может по общему
правилу на законных основаниях отказаться от принятия исполнения.
Если согласиться с оценкой альтернативного обязательства с правом выбора дол-жника
как льготы по сравнению с обычным безальтернативным обязательством, то с учетом двустороннего характера обязательственного правоотношения следует признать, что названную
льготу должник получает за счет кредитора. Именно кредитор будет претерпевать вероятные
невыгодные экономические последствия выбора дол-жника, именно он будет связан правом
выбора должника. Без всякого сомнения, секундарному праву выбора должником предмета
исполнения корреспондирует пассивная «обязанность» кредитора смириться с этим выбором.
Существование на стороне должника некоторого послабления в обязательстве способно из
чувства справедливости подвигнуть к установлению каких-либо дополнительных прав, защищающих уже интерес кредитора, дабы соблюсти здесь столь присущий гражданскому
праву вообще и обязательственному в частности дух равновесия сторон.
Представляется справедливым мнение И. Б. Новицкого, согласно которому в связи с
тем, что при альтернативном обязательстве осуществляется подлинный выбор
предмета и этот выбор имеет немаловажное значение, приходится предусматривать
те или иные меры против злоупотребления правом выбора (против неосуществления
выбора), ибо это способно затронуть интересы другой стороны, и эти меры могут,
например, состоять в ограничении или даже лишении стороны предоставленного ей
права выбора 57.
Просрочка должника и послужит отправным моментом для стеснения ранее выговоренной
им для себя льготы. Дальнейшее предоставление каких-либо послаблений неисправному
должнику в ущерб интересам добросовестного кредитора могло бы вступить в противоречие с
принципом справедливости и повлечь известную диспропорцию правового регулирования,
когда права одного субъекта защищались бы в неоправданно большей степени, нежели другого, причем недостаточно защищенным оказался бы именно кредитор, а не нарушительдолжник. В самом деле, если допустить переход права выбора при просрочке должника в
альтернативном обязательстве к кредитору, то кредитор получил бы больше возможностей
для защиты нарушенного права и его восстановления.
56
В литературе иногда говорится о привилегии должника. — См.: Савиньи Ф. К. Обязательственное право; пер.
с нем. X М., 1876, с. 268.
57
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. — М., 1950, с. 125-126. Справедливости ради
необходимо отметить, что далее, тем не менее, указывается, что, если право выбора принадлежит должнику, а он
не осуществляет его, кредитор не может взять выбор на себя; он должен предъявлять иск альтернативно; альтернативно выносится и решение суда (с. 127).
42
Хозяйство и право
В этом случае, в зависимости от предмета исполнения, кредитор мог бы настаивать на реальном исполнении обязательства и посредством государственного принуждения получить
непосредственный объект притязания (ст. 398 ГК РФ). Естественно, он не был бы лишен и
общего универсального способа защиты для таких случаев, то есть отказа от договора и взыскания убытков.
Лишение права выбора просрочившего должника в альтернативном обязательстве надо
расценивать и как своеобразное применение к нему санкции, ибо должник лишался бы определенного блага. Такой правовой режим дополнительно стимулировал бы должника в альтернативном обязательстве к надлежащему исполнению принятых на себя обязанностей.
Современная судебная практика уже встала на такой путь, который близок к концепции перехода к кредитору права выбора при неисправности должника (п. 17 «Обзора
практики разрешения споров, связанных с договором мены» — информационное
письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 года № 69).
Изложенное показывает: с учетом того, что право выбора объекта исполнения альтернативного обязательства по общему правилу принадлежит должнику, просрочка должника при
отсутствии его выбора вносит неопределенность в отношения сторон и влечет нарушение
прав кредитора, не позволяя эффективно защищать их.
Для целей защиты прав кредитора в альтернативном обязательстве Концепция предписывает установить диспозитивное правило о том, что в случае просрочки исполнения должником
альтернативного обязательства, при котором право выбора принадлежит должнику, кредитор вправе самостоятельно выбрать объект испол-нения, если он еще не выбран должником, и предъявить соответствующее требо-вание.
Исполнение по факультативному обязательству
Кодификации неизвестны правила об исполнении факультативных обязательств (facultas
solutionis), тогда как доктрина имеет научно обоснованные подходы как к отграничению этих
обязательств от альтернативных, так и к правилам исполнения данного вида обязательств.
Причем формирование учения о так называемых разделительных обязательствах (альтернативных и факультативных) началось задолго до новых кодификаций России 58.
В факультативном обязательстве должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом. От альтернативного обязательства такое обязательство отличается, прежде всего, полной
определенностью, безальтернативностью предмета исполнения, которой только и способен
потребовать кредитор. Последний не вправе требовать замены исполнения, а при невозможности исполнения факультативное обязательство прекращается, тогда как в альтернативном
обязательстве отпадение одной из нескольких возможностей лишь сужает его предмет и не
влияет на право кредитора требовать исполнения оставшихся 59. Право на замену предмета
исполнения в факультативном обязательстве принадлежит всегда и исключительно должнику.
Кредитор имеет право требования лишь в отношении основного предмета исполнения 60. Нетрудно заметить, что такой вид обязательства предоставляет наибольшие выгоды должнику и,
наоборот, в вопросе о выборе объекта обязательства ставит кредитора в бесправное положение.
На практике факультативные обязательства используются нечасто, однако отсутствие норм об исполнении факультативных обязательств повлекло необоснованное
распространение судебной практикой 61 доктринальных взглядов 62 на иные виды
58
См., например: Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. — СПб., 1871.
59
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. II. Полутом 1, с. 22-23 (автор главы — Е. А. Суханов).
60
Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. — М., 2008, с. 819 (автор главы — А. А. Павлов).
61
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 года № 102 «Обзор практики применения
арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации».
Обязательственное право: о проекте Концепции
43
отношений, например на отношения по прекращению обязательства отступным,
которые не являются отношениями по факультативному обязательству.
Отсутствие правил об исполнении факультативных обязательств не позволяет участникам
гражданского оборота более гибко урегулировать собственные отношения, с тем чтобы устранить юридические риски различной их квалификации, что создает риски смешения правил
исполнения альтернативного (ст. 320 ГК РФ) и факультативного обязательств вследствие
естественной близости их правовой приро-ды, а также влечет риски отказа в признании законности факультативного обязательства.
Для целей развития права и устранения ошибок правоприменительной практики следует
определить правила исполнения факультативного обязательства. При этом необходимо исходить из того, что по факультативному обязательству должник обязан передать кредитору
определенное имущество или совершить определенное действие, но вправе заменить их другим имуществом или другими действиями, указанными в обязательстве. Для устранения
неразрешимых коллизий в квалификации обязательства как альтернативного или факультативного целесообразно установить, что в случае неясности условий обязательства оно считается альтернативным. Такие подходы и закреплены Концепцией.
Исполнение взаимных обязательств
В двусторонних договорах каждая из сторон должна исполнить обязательство в пользу
другой стороны. Каждая из сторон является одновременно и должником, и кредитором противной стороны. С экономической точки зрения, предоставляя одно имущественное благо в
расчете на получение другого имущественного блага от контрагента (do ut des), участник
гражданского оборота, как правило, заинтересован в том, чтобы разница во времени между
таким экономическим обменом была минимальной. Иными словами, принцип возмездноэквивалентного обмена товарами объективно обусловливает правило об одновременности или
одномоментности исполнения сторонами своих обязательств. Однако в реальном обороте
достаточно сложно встретить воплощение одновременности исполнения в абсолютном виде.
С теоретической точки зрения, конечно, мыслимо действительно одновременное исполнение
двух обязательств сторон. Наиболее простой пример обнаружим в бытовой практике куплипродажи товаров или их мены, где товары или товар и деньги в буквальном смысле передаются из рук в руки (Handkauf) одновременно, так что момент перехода права собственности
даже визуально сливается в единый волевой акт (рука покупателя вещи касается ее одновременно с рукой продавца, соответственно касающейся денег с последующим их физическим
тоже одномоментным овладением). Тем не менее в хозяйственной и бытовой практике принцип одномоментности в чистом виде редко представлен в таком вульгарном выражении. Даже
в числе договоров розничной купли-продажи абсолютной одновременности исполнения, как
правило, не наблюдается: сначала товар переходит к покупателю либо, напротив, прежде
продавец получает покупную цену 63.
Объекты исполнения обязательств в договорах, которые относят к взаимным, то есть двусторонне обязывающим, в известном смысле находятся в некоторой взаимозависимости, ибо
экономическая сущность таких договоров состоит в обмене ценностями.
В торговом праве и ранее различали зависимость между исполнением договора
в части продавца (товар) и в части покупщика (цена), которая могла устанавливаться различно, например: "а) сдача товара предшествует платежу покупной цены
(postnumerando); б) платеж цены, всей или части (задаток), предшествует сдаче
62
Обоснование отношений по отступному в качестве факультативного обязательства см.: Гонгало Б. М. Учение
об обеспечении обязательств. — М., 2004, с. 49; Бациев В. В. Обязательство, осложненное условием об отступном
(замене исполнения). — М., 2003. Критику этой концепции см.: Шилохвост О. Ю. В последний раз про отступное.
Необоснованные надежды или нереализованные возможности / Гражданское право современной России / Сост.
О. М. Козырь и А. Л. Маковский. — М., 2008, с. 197-220.
63
Толстой В.С. Исполнение обязательств, с. 203.
44
Хозяйство и право
товара (praenumerando)" 64.
Нельзя не заметить, что общие положения гражданского законодательства России об исполнении обязательств не содержат никакого регулирования в отношении обязательств, которые должны исполняться одновременно, то есть такие, последовательность исполнения которых не определена ни законом, ни договором.
Данное положение вещей наблюдалось и ранее, вплоть до принятия ГК РСФСР
1922 года, который установил (правда, лишь косвенно) соответствующее регулирование. Согласно ст. 139 этого Кодекса в двустороннем договоре каждая сторона
вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного
удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует
обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой. При этом
в примечании к данной статье устанавливалось, что двусторонним признается договор, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства. Однако
следует заметить, что в литературе в период действия ГК РСФСР 1922 года из смысла ст. 139 выводили, что в двустороннем договоре исполнение должно быть произведено одновременно обеими сторонами 65.
ГК РСФСР 1964 года содержал уже более определенную норму X ст. 177, согласно которой взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное.
Действующий ГК РФ, как уже упоминалось, не устанавливает специального регулирования одновременного исполнения обязательств, между тем применение ст. 314, посвященной
срокам исполнения обязательств, может привести к тому, что исполнять соответствующие
обязательства стороны обязаны будут именно одновременно, например в один и тот же день.
В связи с этим необходимо ответить на вопрос о по-рядке такого исполнения.
Необходимость одновременности исполнения обязательств проистекает из синаллагмы или синаллагматического договора. «Синаллагматическое обязательство характеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности:
контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих
сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор,
пока исполнение встречного требования остается возможным, так что потребовать
предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере
приступив к исполнению)» 66.
Еще в римском праве для защиты интересов стороны в двустороннем договоре применялось возражение по преждевременности требования (exceptio non adimpleti
contractus), адресовавшееся другой стороне, которая сама, не исполнив должного,
притязала на получение исполнения. Право должника, заключающееся в задержании
исполнения — exceptio non adimpleti contractus, получило такое наименование начиная с XV века и, по выражению современных исследователей, было унаследовано
«in the Roman bonae fidei iudicia» 67.
«Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих
случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две
вещи стоят не самостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг
другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна
сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею,
было совершено другой стороной другое действие во избежание насильственного
неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений
обособления связанных между собой вещей» 68.
Прямую связь между двумя обязательствами в двустороннем договоре обнаруживает и
современная российская судебная практика (см., например, постановление ФАС СевероЗападного округа от 20 ноября 2001 года по делу № А56-2423/01).
64
Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. — М., 2001, с. 225.
Советское гражданское право. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. И. Б. Новицкий, П. Е. Орловский. — М., 1959, с. 426.
66
Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца. — М., 1996, с. 486.
67
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Deventer, Boston. 1992.
P. 801.
68
Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. — СПб., 1910, с. 88.
65
Обязательственное право: о проекте Концепции
45
В римском праве после превращения купли-продажи из двух самостоятельных обещаний в консенсуальный договор истец, предъявляя иск, в случае возражения со
стороны противника должен или доказать, что он свою обязанность исполнил, или же
предложить исполнение сейчас X offeri pretium ab emptore debet cum ex emptio
agitur 69.
Аналогичный подход можно наблюдать и в современном праве с присущим ему более высоким уровнем абстрактности регулирования.
В Принципах УНИДРУА ст. 7.1.3 устанавливает, что, если стороны должны исполнить
свои обязательства одновременно, любая из них может приостановить исполнение
до тех пор, пока другая сторона не предложит свое исполнение 70. В Принципах европейского договорного права ст. 9.201 предписывает, что сторона, которая обязана
исполнить обязательство одновременно с другой стороной или после нее, может
задержать исполнение до тех пор, пока другая сторона не предложит исполнение
или не произведет исполнение 71.
Одновременное исполнение едва ли фактически возможно на практике. Требовать от сторон абсолютной синхронизации действий по исполнению едва ли нужно. В реальности участники гражданского оборота, как правило, не испытывают неразрешимых затруднений в этом
вопросе, поскольку один из них даже при необходимости одновременного исполнения все же
предоставляет удовлетворение первому.
Однако судебная практика свидетельствует и о таких случаях, когда одна из сторон в двустороннем договоре, не исполнив своих обязательств, обращается в суд с иском о применении
ответственности или о понуждении другой стороны к исполнению обязанности. Подобные
иски обычно не удовлетворяются. Иногда суды прибегают к обоснованию такой правовой
позиции, несколько расширительно толкуя положения ст. 328 ГК РФ. Договор купли-продажи
предполагает встречные действия покупателя и продавца. В силу ст. 328 ГК РФ продавец,
требуя оплаты, должен представить доказательства, подтверждающие наличие права собственности на оборудование и возможность передать его покупателю 72.
В немецком гражданском праве действие exceptio non adimpleti contractus проявляется иным образом: согласно § 322 ГГУ если сторона в двустороннем договоре предъявляет иск о причитающемся ей исполнении, а другая сторона заявляет о своем
праве отказаться от производства исполнения до того, как она получит встречное
исполнение, единственным последствием такого заявления является то, что другой
стороне должно быть предписано исполнить одновременно 73.
Разработчики проекта Гражданского уложения Российской империи, исходя из равноправия сторон, не считали возможным установить для исполнения двусторонних
договоров преимущества для одной стороны, обязав другую исполнить обязательство первой. Они видели здесь два варианта регулирования: «...или обязать того, кто
первый требует исполнения, к наличному предложению, одновременно с требованием причитающегося с него исполнения обязательства, или предоставить тому, с кого
раньше потребовано исполнение, право отказаться от исполнения впредь до тех пор,
пока другая сторона не исполнит или не будет готова исполнить свое обязательство». Причем выбор из этих двух возможностей делался в пользу последнего решения
по следующим мотивам. При действии первой меры предъявивший иск об исполнении обязательства должен в оправдание права на иск удостоверить такое обстоятельство (свою готовность к исполнению лежащего на нем обязательства), при оценке которого суду пришлось бы предрешать в некотором смысле вопрос о правах
противной стороны по обязательству, что только ею самой может быть передано на
рассмотрение суда 74.
69
См.: Покровский И. А. История римского права. — СПб., 1998, с. 425.
Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А. С. Комарова.
Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 404.
72
См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 марта 2000 года по делу № Ф08-473/2000.
73
Подробнее см.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 200.
74
Гражданское уложение. Проект / Под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2, с. 209.
70
71
46
Хозяйство и право
По свидетельству М. И. Брагинского, замена новым ГК РФ признака «взаимности»
(по ГК РСФСР 1964 года) «встречностью» представляется более удачной терминологически, поскольку совпадение во времени исполнения обеими сторонами на практике встречается крайне редко. Едва ли не единственными являются случаи
оплаты
товаров, работ и услуг в магазине 75. Европейские ученые отмечают частую неосуществимость одновременного исполнения, считая, что едва ли можно ожидать оплаты
работы строителя за каждый уложенный им кирпич 76.
Действительно, как я уже отмечал, полное совпадение во времени исполнения и противоисполнения встречается нечасто, однако результатом реформы регулирования выступает
пробел законодательства в отношении порядка исполнения обязательств при необходимости
их одновременного исполнения. Причем речь вовсе не идет обязательно об одномоментном
исполнении. Нельзя не учитывать, что на практике встречаются случаи, когда исполнение
одной стороны, равно как исполнение другой стороны, должно последовать в течение известного единого для сторон промежутка времени (в течение дня, недели, месяца). Если ни существо обязательства, ни закон, ни иные факторы не позволяют определить, кто именно из сторон в течение этого промежутка времени должен произвести исполнение первым, то проблема «первого шага» наличествует. Поэтому едва ли можно согласиться с позитивной оценкой
отсутствия в ГК РФ правила об одновременном исполнении обязательства 77.
Среди современных кодификаций в этом аспекте обращает на себя внимание
ГК Украины, согласно которому при встречном исполнении обязательства стороны
должны исполнять свои обязательства одновременно, если иное не установлено
договором, актами гражданского законодательства, не вытекает из сути обязательства или обычаев делового оборота (ст. 538).
Исходя из положений закона, судебная практика сориентирована на неприменимость положений ст. 328 ГК РФ к случаям одновременного исполнения обязательств. Обоснованность
такого подхода может вызывать некоторые сомнения.
Отказ от регламентации совпадающего по времени исполнения и противоисполнения не
вполне соответствует развитию международного и зарубежного права на современном этапе.
Принципы УНИДРУА устанавливают, что в той степени, в которой стороны могут
осуществить исполнение одновременно, они обязаны осуществить его одновременно, если обстоятельства не указывают на иное (п. 1 ст. 6.1.4). В комментарии к Принципам указывается, что в двусторонних договорах, когда обе стороны имеют обязательства по отношению друг к другу, возникает основной, сложный вопрос, какая из
сторон первой должна исполнить свое обязательство. Это свидетельствует об интернациональности проблемы «первого шага» для исполнения такого рода обязательств. Однако нельзя сказать, что и на уровне международной унификации найдено ее универсальное решение. Об этом свидетельствует и то обстоятельство, что в
том же комментарии указывается на действительную цель процитированной статьи
X привлечь внимание сторон к проблеме порядка исполнения и побудить стороны,
когда это необходимо, сформулировать соответствующие условия в договоре 78. Тем
не менее одно частное правило для разрешения указанной проблемы Принципы
УНИДРУА все же выдвигают. Согласно п. 2 ст. 6.1.4 в той степени, в которой для исполнения лишь одной стороной требуется период времени, эта сторона обязана
осуществить свое исполнение первой, если обстоятельства не указывают на иное.
В качестве примеров здесь приводятся строительные работы, обязательства по оказанию услуг 79. Принципы европейского договорного права также устанавливают пра75
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр.,
с. 386. См. также: Советское гражданское право. Т. 1. — М., 1979, с. 484 (автор главы — Н. И. Коваленко).
76
Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 336.
77
Доренкова Ю. М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. — М., 2000, с. 13.
78
Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А. С. Комарова, с. 134-135.
79
Там же, с. 135-136.
Обязательственное право: о проекте Концепции
47
вило, согласно которому в той степени, в которой исполнение сторонами может быть
осуществлено одновременно, стороны обязаны осуществить его одновременно, если
обстоятельства не указывают на иное (ст. 7.104). Необходимость этого правила объясняется тем, что оно снимает дополнительный риск неисполнения другой стороны.
В содержании некоторых норм российского гражданского права можно усмотреть стремление законодателя уйти от одновременности исполнения и устранить тем самым проблему
«первого шага». Однако, на мой взгляд, результат этого стремления не всегда обладает достаточной ясностью. Так, в соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар
непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено
ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не
вытекает из существа обязательства.
Один из вариантов регламентации одновременного исполнения состоит в установлении в
гражданском праве такого подхода, согласно которому ни одна из сторон не вправе требовать
исполнения в свою пользу, не произведя собственного исполнения. Эта позиция созвучна
регулированию, предлагаемому Принципами УНИДРУА, согласно п. 1 ст. 7.1.3 которых если
стороны должны исполнять свои обязательства одновременно, любая из них может приостановить исполнение до тех пор, пока другая не предложит свое исполнение.
Таким образом, можно заключить, что имеющиеся правила о встречном исполнении взаимных обязательств (ст. 328 ГК РФ) не разрешают вопроса о правомочиях кредитора, если
последовательность действий сторон по предоставлению исполнения не установлена законом
или договором. Это приводит к тому, что на практике одна сторона заявляет требование о
взыскании, не произведя собственного предоставления. В результате другая сторона, хотя и
не исполнившая своей обязанности, подвергается риску лишиться соответствующего объекта
гражданского права, не получив его эквивалента, обусловленного договором. Такое положение вещей влечет деформацию отношений в синаллагматическом обязательстве, основанном
на возмездно-эквивалентном принципе отношений.
Для достижения справедливого экономического баланса интересов сторон двусторонних
обязательств в Концепции предлагается установить диспозитивное правило, согласно которому одна сторона двустороннего обязательства не вправе требовать исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.
С. САРБАШ,
доктор юридических наук
Положения о залоге
Необходимость совершенствования правил Гражданского кодекса РФ о залоге сегодня очевидна для большинства юристов. Вместе с тем еще более очевидно, что подобная работа не
может происходить в такой спешке, в какой готовился и принимался Федеральный закон от
30 декабря 2008 года № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (далее X Закон № 306-ФЗ, Закон).
И хотя та идеология, которой проникнут данный Закон, в главном должна быть поддержана, но, к сожалению, количество ошибок, неточностей, двусмысленностей, противоречий,
обнаруживаемых в нем уже при первом прочтении, весьма близко к критической величине и
48
Хозяйство и право
заслоняет, а иногда даже сводит на нет усилия разработчиков воплотить в нормах Закона
многие хорошие идеи.
Тем не менее нужно подчеркнуть, что несколько сформулированных в проекте Концепции
предложений уже частично реализованы в Законе № 306-ФЗ, что свидетельствует об осознании широким кругом юристов необходимости принципиальных изменений действующего
законодательства в области регулирования залоговых правоотношений. Среди таких предложений, прослеживаемых в положениях Закона, в первую очередь нужно выделить те, которые
направлены на решение проблемы сохранения обеспечительной функции залога. Различие в
подходах, которым старались следовать авторы проекта Концепции и авторы Закона, состоит
в том, что в Концепции эту проблему предлагается решать комплексно.
Во-первых, очевидно, что, принимая во внимание значительное число законодательных
актов о залоговых обязательствах, успешным решение данной проблемы будет только при
комплексном и согласованном одновременном их изменении. Изменения, которые внес в
законодательные акты Закон № 306-ФЗ, никак нельзя назвать ни согласованными, ни комплексными, ни, тем более, единообразными. Одним только фактом внесения изменений в
Закон РФ от 29 мая 1992 года «О залоге» (далее X Закон о залоге) наряду с изменениями,
внесенными одновременно в
ГК РФ и Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее X Залог об ипотеке), Закон № 306-ФЗ, по
существу, возродил в полном объеме все положения Закона о залоге, ранее рассматривавшиеся как фактически утратившие силу. В проекте Концепции и в настоящем комментарии приводится лишь несколько примеров таких противоречий, которые породил Закон № 306-ФЗ и
которые существенно затрудняют положение именно залогодержателя, создавая неопределенность в понимании объема принадлежащих ему прав и механизмов их осуществления.
Во-вторых, создание в российском законодательстве такого правового регулирования залоговых обязательств, которое позволит залогу выступать в качестве эффективного способа
обеспечения исполнения обязательств, требует совершенствования института залога в целом,
а не отдельных его составляющих. Закон № 306-ФЗ, закрепив в законодательстве [ст. 138
Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»] новое и очень важное для российского права понимание преимущественного характера
требований залогодержателя перед требованиями других кредиторов, позволяющее отныне
залогодержателю претендовать на то, что бóльшая часть средств, вырученных от реализации
заложенного имущества, будет направлена на удовлетворение требований именно залогодержателя, к сожалению, не создал в полной мере действительно удовлетворительного регулирования залоговых отношений в их обычном развитии.
Регламентация залоговых отношений на стадии банкротства залогодателя, безусловно,
важна, но не обеспечивает надлежащую защиту прав залогодержателя на этапе, когда эти
отношения не перешли в столь критическую фазу. На данном этапе для залогодержателя одной из центральных становится проблема обращения взыскания и реализации заложенного
движимого и недвижимого имущества.
В-третьих, создавая надлежащую регламентацию залоговых правоотношений, нельзя забывать о правах и интересах третьих лиц. Кредиторы должника могут столкнуться с фактом
залога всего имущества их должника в обеспечение исполнения его обязательств перед другими кредиторами. Действующее российское законодательство не исключает возможность
создания залогов «задним числом», залогов в обеспечение исполнения обязательства, несоизмеримого по размеру со стоимостью заложенного имущества. В условиях отсутствия системы
учета залогов движимого имущества положение таких кредиторов становится очень тяжелым.
Отсутствие системы учета залогов движимого имущества резко отрицательно отражается
сегодня и на положении приобретателя такого имущества, поскольку для него высок риск
приобрести заложенное имущество и стать на место залогодателя в залоговом правоотношении. Поэтому, как отмечено в проекте Концепции, совершенствуя законодательство о залоге,
Обязательственное право: о проекте Концепции
49
необходимо поддерживать баланс интересов не только залогодателя и залогодержателя, но и
третьих лиц.
Однако в настоящем комментарии представляется более важным остановиться на тех положениях проекта Концепции, в которых лишь указывается на необходимость разработки
специальных правил, регламентирующих залог отдельных объектов (залог недвижимости,
залог прав, залог ценных бумаг, залог товаров в обороте).
В проекте Концепции названо несколько объектов оборота, отсутствие точных правил о залоге которых создает для
участников оборота трудности не меньшие, а может быть, и большие, чем все другие вместе
взятые остальные недостатки российского законодательства.
Н е д ви жи м о с т ь . Как отмечено в проекте Концепции, ГК РФ содержит очень немного
специальных правил об ипотеке (залоге недвижимости). Отношения по ипотеке должны,
разумеется, составлять предмет регулирования специального закона, каковым сегодня является Закон об ипотеке. В принципе нормы об ипотеке могли бы быть вообще исключены из ГК
РФ. Однако представляется, что такое решение было бы неверным.
Правила Кодекса, безусловно, составляют основу правового регулирования гражданских
отношений. Соответственно правила о залоге обеспечивают целостность правового регулирования залоговых правоотношений независимо от того, какое имущество является предметом
залога. Вместе с тем сохранение в ГК РФ при наличии отсылки к специальному закону помимо общих правил о залоге еще и основополагающих правил о залоге недвижимых вещей определит вектор последующего развития и норм Закона об ипотеке.
К тому же такой подход позволит устранить неоправданные расхождения между общими
правилами ГК РФ о залоге и правилами Закона об ипотеке в тех случаях, когда эти расхождения возникли случайно или по ошибке и не оправдываются спецификой отношений по ипотеке. Так, трудно объяснить различие между правилами подп. 3 п. 6 ст. 349 ГК РФ и п. 2 ст. 55
Закона об ипотеке. Гражданский кодекс РФ не допускает обращения взыскания на заложенное
имущество во внесудебном порядке, если залогодатель отсутствует и установить место его
нахождения невозможно. Закон об ипотеке такого основания для неприменения внесудебного
порядка обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество не предусматривает.
В проекте Концепции основное внимание уделено анализу положений пп. 3 и 4 ст. 340 ГК
РФ и, соответственно, ст. 69 Закона об ипотеке, регламентирующих ипотеку зданий, строений, сооружений и земельных участков. Внутреннее противоречие между этими правилами
сегодня становится серьезным препятствием на пути использования ипотеки как надежного
способа обеспечения исполнения обязательства.
Однако правила ГК РФ об ипотеке небезупречны не только с точки зрения их существа,
но даже с формальной точки зрения. Так, упразднив требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, законодатель не позаботился о том, чтобы ввести правило об
обязательности заключения договора об ипотеке в форме единого письменного документа,
подобное тому, которое установлено в ст. 550 ГК РФ для договоров продажи недвижимости.
Ц е н н ы е б у м а г и . Если отношения по ипотеке (залогу недвижимости) достаточно подробно, хотя и не всегда вполне удачно, урегулированы в специальном законодательном акте
(Законе об ипотеке), то залог иных не менее важных и экономически значимых объектов оборота регулируется общими нормами ГК РФ и Закона о залоге, которые не отражают специфику данных объектов. Прежде всего, речь идет о ценных бумагах.
Уже определение того, что собственно является предметом залога при залоге ценной бумаги X сама ценная бумага или удостоверенное ею право X может стать камнем преткновения.
Нужно отметить, что правила ГК РФ не могут служить достаточно прочной основой для
решения этой проблемы, поскольку в одних нормах Кодекса акцент делается на вещную форму ценной бумаги, а в других X на ее содержание, состоящее в удостоверении определенных
прав.
50
Хозяйство и право
При этом в ГК РФ разным образом определен круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей (п. 2 ст. 335) и при залоге прав (п. 3 ст. 335). И если при залоге
ценной бумаги как вещи залогодателем в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК РФ может быть ее
собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, то при залоге права,
удостоверенного ценной бумагой, залогодателем согласно п. 3 той же статьи может быть
лицо, которому принадлежит закладываемое право. Таким образом, лицо, которому принадлежат права, удостоверенные ценной бумагой, может заложить их от своего собственного
имени и в том случае, когда данная ценная бумага принадлежит ему на праве оперативного
управ-ления.
В некоторых случаях при залоге определенных видов ценных бумаг предмет залога еще
более сложен и охватывает не только саму ценную бумагу и удостоверенное ею имущественное право, но также непосредственно и само имущество. Сказанное относится к товарораспорядительным ценным бумагам. ГК РФ упоминает две ценные бумаги такого рода: коносамент
(ст. 143) и складское свидетельство X двойное и простое (п. 3 ст. 912).
При залоге этих ценных бумаг залог охватывает и соответствующее имущество: принятый
к перевозке груз и принятые на хранение вещи. ГК РФ содержит специальные правила, регулирующие залог товара, принятого на хранение, и залог складского свидетельства. Как сказано в п. 4 ст. 912 ГК РФ, товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому
свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства. Таким образом, данное правило фактически закрепляет неразрывное
единство предмета залога (имущества и ценной бумаги) при залоге такого товарораспорядительного документа, как складское свидетельство.
В связи со сложным характером предмета залога при залоге товарораспорядительных документов возникает вопрос о том, может ли быть товар, принятый на хранение, или груз,
принятый к перевозке, заложен по самостоятельному договору залога отдельно от договора
залога соответствующего товарораспорядительного документа. По-видимому, если следовать
буквальному и точному смыслу п. 4 ст. 912 ГК РФ, залог товара, принятого на хранение по
двойному или простому складскому свидетельству, не может быть осуществлен без или вне
залога такого свидетельства. Однако это не препятствует тому, чтобы передаваемый на хранение товар был заложен поклажедателем хранителю в обеспечение исполнения своих обязательств перед ним на основании самостоятельного договора залога без оформления залога
складского свидетельства.
Если попытаться определить основные вопросы, решение которых должно быть отражено
в положениях ГК РФ, касающихся залога ценных бумаг, то, как представляется, к ним следует
отнести несколько наиболее важных.
Во-первых, ГК РФ должен содержать правила о порядке оформления залоговых отношений при залоге ценных бумаг, исходя из установленных законодательством о ценных бумагах
способов передачи прав по различным видам ценных бумаг.
В настоящее время в отношении бездокументарных ценных бумаг залог оформляется либо
зачислением их на счет залогодержателя, либо блокировкой на счете залогодателя. В отношении векселей может использоваться «залоговый индоссамент», предусмотренный правилами
Женевской конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 года, а также Положением о переводном и простом векселе, введенным
в действие постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года № 104/1341: «Если индоссамент содержит оговорку «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную
оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента» (ст. 19).
Поскольку какие-либо правила об оформлении залога для целого ряда других ценных бумаг в законодательстве отсутствуют, их разработка и включение в ГК РФ будет иметь нема-
Обязательственное право: о проекте Концепции
51
ловажное значение, особенно в случаях возникновения залога в силу закона, когда между
сторонами нет заключенного договора залога. Например, в качестве некоего общего правила
можно было бы предусмотреть, что если иное не установлено законом или соглашением сторон, то при залоге ценной бумаги права по ней передаются залогодателем залогодержателю
как при ее отчуждении.
Необходимо будет также решить вопрос о соотношении залоговой сделки с ценной бумагой и сделки по передаче прав по бумаге. Применительно к сделкам с любыми ценными бумагами желательно закрепить в качестве общего правило о том, что для всех третьих лиц (включая должника по ценной бумаге) объем прав залогодержателя определяется тем, как ему передано право по бумаге, а для отношений залогодателя и залогодержателя X условиями залогового обязательства.
Во-вторых, ГК РФ должен определить последствия изменения заложенной ценной бумаги
для залогового обязательства. Ведь ценные бумаги (как документарные, так и бездокументарные) являются таким видом имущества, которое может в течение своей «жизни» существенным образом изменяться. Причем такие изменения могут происходить независимо от воли
залогодателя. Например, допускается конвертация ценной бумаги одного вида (в соответствии с условиями ее выпуска и обращения) в ценную бумагу другого вида: облигации в акцию,
привилегированной акции в обыкновенную и др. (см. п. 3 ст. 32, ст. 37 Федерального закона от
26 декабря 1995 го-да № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»); изменение (увеличение или
уменьшение) номинальной стоимости ценной бумаги.
Такое изменение может быть связано как с изменением размера уставного капитала, так и
с простой конвертацией (консолидацией или дроблением) акций (см. п. 1 ст. 28, абз. 1 п. 1
ст. 29, ст. 74 Закона об акционерных обществах). Ценные бумаги, обязанным по которым
является одно лицо, могут быть конвертированы в ценные бумаги другого лица. Так, при
реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении) акционерного общества его
ценные бумаги конвертируются в ценные бумаги нового (другого) акционерного общества
(см. ст. 16-20 Закона об акционерных обществах).
Во всех названных случаях с формально-юридической точки зрения происходит замена
одного имущества другим. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, какие правовые
последствия будет иметь такая замена для существования и содержания залогового обязательства.
Представляется, что в отношении заложенных ценных бумаг законодательством должно
быть прямо предусмотрено, что залог распространяется на ценные бумаги (и иное имущество), которые получает залогодатель при их обмене или конвертации. Именно так решается
этот вопрос при наложении ареста на ценные бумаги. «Полученные в результате конвертации
или обмена иные ценные бумаги считаются находящимися под арестом на тех же условиях,
что и ценные бумаги, арестованные по постановлению о наложении ареста, если это не противоречит целям наложения ареста» (ч. 6 ст. 82 Федерального закона «Об исполнительном
производстве»).
В-третьих, при залоге ценных бумаг вопрос о предоставлении той или иной стороне договора залога права пользоваться этими бумагами иногда имеет крайне важное значение. Следует признать, что применительно к ценным бумагам термин «пользование», по-видимому,
может означать только пользование правами, удостоверенными соответствующей ценной
бумагой, то есть, во-первых, извлечение и получение доходов по ценным бумагам и, вовторых, осуществление иных прав, удостоверенных ценными бумагами, таких, как, например,
права акционера, предусмотренные ст. 31 и 32 Закона об акционерных обществах.
В соответствии с общими правилами ГК РФ при залоге ценной бумаги «залогодатель
вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и
доходы» (п. 1 ст. 346 ГК РФ).
52
Хозяйство и право
Как из этой нормы, так и из п. 3 ст. 346 ГК РФ следует, что по договору залога допускается передача права пользования заложенной ценной бумагой от залогодателя залогодержателю.
Правила ГК РФ, разрешая передачу залогодержателю права пользования предметом залога,
устанавливают, что «залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога
лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно предоставляя залогодателю отчет о
пользовании» (п. 3 ст. 346).
Но из норм, регулирующих отношения по осуществлению прав, удостоверенных конкретным видом ценной бумаги, вытекает невозможность передачи прав пользования ценной бумагой без передачи в установленном законом порядке всех прав по ценной бумаге и самой ценной бумаги. Применительно к бездокументарным бумагам, принимая во внимание то, как их
залог отражается в системе учета прав, передача соответствующих прав залогодателем залогодержателю практически нереальна.
В-четвертых, в рамках регулирования залога ценных бумаг должен быть решен вопрос о
залоге «доходов» по ценной бумаге независимо от их формы, учитывая, что помимо собственно «доходов» в период существования залоговых правоотношений возможно возникновение права на получение дополнительного имущества (например, дополнительных акций) или
право на получение имущества, право на которое удостоверено бумагой.
И м у щ е с т в е н н ы е п р а ва . Действующее гражданское законодательство РФ позволяет
использовать права требования (обязательственные права) в качестве предмета залога, но
существующие в российском праве нормы устанавливают противоречивый и неэффективный
механизм залога прав требований. ГК РФ не содержит специальных норм, регулирующих
отношения, связанные с залогом имущественных прав. Залог прав требования регулируется
ст. 54-58 Закона о залоге.
В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имущество, в
том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого
из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав,
уступка которых другому лицу не допускается.
Статья 54 Закона о залоге предусматривает, что предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе и права арендатора, другие
права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Закон о залоге устанавливает необходимость указания лица, которое является должником
по отношению к залогодателю. Одновременно на залогодателя возлагается обязанность уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.
На залогодателя возлагаются обязанности:
y совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
y не совершать уступки заложенного права;
y не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его
стоимости;
y принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
y сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязании третьих лиц на это право (ст. 56).
Залогодержатель при залоге прав наделен следующими полномочиями (ст. 57 Закона о залоге):
y независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не
исполнил возложенные на него обязанности;
Обязательственное право: о проекте Концепции
53
y вступать в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном
праве;
y в случае неисполнения залогодателем обязанностей, связанных с защитой заложенного
права от посягательств третьих лиц, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны этих лиц.
Закон о залоге (ст. 58) устанавливает также последствия исполнения должником обязательства перед залогодателем. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом
залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодателя перечислить соответствующие суммы в счет
исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о
залоге.
Таким образом, по общему правилу закон не наделяет залогодержателя правом самостоятельно предъявить должнику требование об исполнении по заложенному обязательству, оставляя это право за залогодателем. Должник продолжает исполнять обязательство своему
кредитору-залогодателю. Обращение взыскания на заложенное право должно осуществляться
в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Определенная Законом о залоге конструкция залога прав требования, очевидно, не обеспечивает интересы залогодержателя, цель обеспечения исполнения ему обязательства залогодателем не достигается.
Поскольку предметом залога могут быть оборотоспособные обязательственные права, то
есть права, уступка которых возможна в соответствии с действующим законодательством,
создание надлежащего правового регулирования залога обязательственных прав неразрывно
связано с совершенствованием законодательства в области регламентации отношений по
уступке прав. В настоящее время развитию залога обязательственных прав препятствует ряд
проблем, не нашедших удовлетворительного решения в законодательстве:
y ограничения на уступку права требования, определяемые спецификой отдельных видов
обязательств, в отношении которых может возникнуть возражение должника о существенном
значении для него личности кредитора;
y риск признания залога прав требования недействительным вследствие наличия неизвестного залогодержателю условия о запрете или ограничении уступки права;
y неопределенность в вопросе о судьбе обязанностей, вытекающих из того же правового
обязательства, что и закладываемое право;
y проблема индивидуализации предмета залога при залоге прав, особенно в случае залога
«будущих» прав (прав с ненаступившим сроком или прав по договорам, которые на момент
залога не заключены);
y отсутствие четких правил, определяющих положение должника по заложенному праву;
y проблема заключения договоров о залоге права с «передачей» заложенного имущества
залогодержателей, требующая решения вопроса о надлежащем оформлении такой «передачи», и проблема заключения договоров о залоге права «с оставлением» заложенного имущества у залогодателя, требующая создания режима, обеспечивающего публичность сведений о
таком залоге;
y отсутствие четких правовых механизмов, которые могут быть использованы залогодержателем для защиты своего права на предмет залога в отношениях с залогодателем, с должником по заложенному праву и с третьими лицами.
Права по договорам банковского счета и банковского вклада.
В настоящее время получила признание и поддержку как доктрины, так и судебной практики
точка зрения, согласно которой «безналичные денежные средства» представляют собой права
54
Хозяйство и право
(требования), вытекающие из договора банковского счета или банковского вклада (см. п. 3
«Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами
норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» X информационное письмо
Президиума ВАС РФ от 15 января
1998 года № 26).
Залог любого имущественного права возможен при условии, что это право «отчуждаемо»,
то есть может перейти от залогодателя к другому лицу (будь то залогодержатель или третье
лицо).
Поэтому с точки зрения действующего российского законодательства решение вопроса о
возможности залога прав по договору банковского счета или банковского вклада зависит от
решения вопроса о возможности уступки прав по этим договорам.
Залог прав по договору банковского счета с учетом того, как в настоящее время регулируются отношения по такому договору, невозможен независимо от режима счета, поскольку
невозможна ни полная, ни частичная уступка прав по такому договору. Практика Президиума
ВАС РФ сегодня исходит из признания недействительными соглашений об уступке прав по
договорам банковского счета [см. постановления Президиума ВАС РФ от 29 октября 1996
года № 3172/96 (уступка требования о взыскании штрафа по конкретной расчетной операции),
от 29 апреля 1997 года № 1435/97 (уступка требования по договору корреспондентского счета), от 16 июня 1998 года № 7847/97 (уступка права на сумму в платежном поручении)].
Залог прав по договору банковского вклада возможен, поскольку уступка прав по такому
договору допустима. В отношении договора банковского вклада Президиум ВАС РФ признал
возможной уступку прав по такому договору (постановление от
29 февраля 2000 года
№ 6041/97).
Необходимость внесения изменений в законодательство в части регулирования залога
имущественных прав по договору банковского счета обусловлена абсолютно объективными
причинами, в частности тем, что, как отмечено в проекте Концепции, эффективное использование ни залога вещей, ни залога обязательственных прав невозможно без регулирования
залоговых отношений в части денежных средств.
В рамках разработки правил, регулирующих отношения по залогу «безналичных» денежных средств, должны быть с учетом специфики данного объекта, но на основании общих
концептуальных подходов решены как минимум вопросы: (1) об обеспечении публичности
сведений о залоге прав по договорам банковского вклада и банковского счета; (2) о распоряжении залогодержателем и/или залогодателем заложенными правами; (3) об особенностях
реализации заложенных прав по указанным договорам.
Следует подчеркнуть, что в ходе дальнейшей работы над определением и уточнением основных положений российского законодательства в области регулирования залоговых обязательств, видимо, не только будут выявлены другие вопросы, которые необходимо разрешить
при создании специальных норм о залоге для отдельных объектов оборота, но и круг объектов, залог которых требует специального регулирования, будет расширен (например, в число
таких объектов следовало бы включить исключительные права).
А. МАКОВСКАЯ,
кандидат юридических наук
Обязательственное право: о проекте Концепции
55
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
Исключительное право,
принадлежащее нескольким лицам
Общие положения
Сама возможность принадлежности любого гражданского права не одному лицу (субъекту), а
одновременно двум или более лицам, по моему мнению, вытекает из основных начал гражданского законодательства, указанных в ст. 1 ГК РФ. Исключения предусмотрены законом.
Иными словами, когда субъекты гражданских прав упоминаются в Гражданском кодексе РФ в
единственном числе, регулирование распространяется и на те ситуации, когда в качестве
такого субъекта выступает более одного лица.
Принадлежность гражданского права одновременно двум или нескольким субъектам упоминается в Кодексе, лишь когда надо урегулировать отношения, складывающиеся между
этими совладельцами либо между совладельцами и третьими ли-цами. Только в этих обстоятельствах необходимыми становятся нормы главы 16
ГК РФ «Общая собственность»,
ст. 321-326 (множественность лиц в обязательстве), ст. 1164-1170 (общая собственность
наследников) и многие другие. В остальных случаях нет необходимости упоминать о принадлежности гражданских прав одновременно нескольким лицам.
Часть четвертая ГК РФ закрепляет исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (произведения науки, литературы и искусства; исполнения; изобретения;
полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем), средства индивидуализации (фирменные наименования; товарные знаки и
знаки обслуживания; коммерческие обозначения), а также на некоторые иные объекты (фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач; секреты производства).
Содержание исключительного права на каждый из перечисленных объектов приводится в
общем виде в главе 69 ГК РФ X п. 1 ст. 1229, а затем X применительно к отдельным объектам охраны X конкретизируется в последующих главах Кодекса.
Что касается принадлежности исключительного права одновременно нескольким лицам,
то часть четвертая ГК РФ упоминает об этом в 25-ти (!) статьях, что, конечно, серьезно затрудняет научный анализ 1.
Традиционно гражданские права делятся на две большие группы: абсолютные и относительные права. Абсолютные права существуют в абсолютных правоотношениях, где праву
владельца противостоят обязанности неопределенно широкого круга лиц. К абсолютным
правам относятся право собственности и другие вещные права. Относительные права характерны для обязательственных отношений, участники которых точно определены. Права
третьих лиц этими отношениями не затрагиваются. Типичные относительные права закреплены в договорных отношениях.
1
Многие аспекты этой темы были затронуты в статье В. Кастальского «Совместное обладание исключительным правом» // Хозяйство и право, 2008, № 4.
Термин «несколько лиц» я применяю в смысле «два или большее число лиц».
Интеллектуальная собственность
57
Что касается исключительных прав, то они, подобно праву собственности (и другим вещным правам), проявляются только в абсолютных правоотношениях, оказывая влияние и создавая обязанности для любых третьих лиц. В относительных (обя-зательственных, договорных) отношениях исключительные права не существуют и существовать не могут, хотя нет
никаких сомнений в том, что исключительные пра-ва служат предпосылкой и первоосновой
для заключения договоров, регулируемых частью четвертой ГК РФ.
Специальные нормы, касающиеся принадлежности права собственности нескольким лицам, сосредоточены в главе 16 ГК РФ.
В связи с отмеченными чертами сходства между правом собственности и иными вещными
правами, с одной стороны, и исключительными правами X с другой, было бы логично в части
четвертой Кодекса сделать ссылку на то, что нормы главы 16 «Общая собственность» (или
определенная часть этих норм, относящаяся к «общим положениям») применимы к исключительным правам. Это значительно облегчило бы рассмотрение многих вопросов, касающихся
принадлежности исключительных прав одновременно нескольким лицам. Такую отсылку еще
не поздно сделать при доработке норм ГК РФ.
Действительно, обратим внимание на то, что п. 2 ст. 1233 ГК РФ вводит замечательную
норму: к договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения
об обязательствах (ст. 307-419) и о договоре (ст. 420-453), поскольку иное не установлено
правилами раздела VII и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
ГК РФ к
Почему бы не ввести аналогичную отсылочную норму о применении главы 16
нормам, регулирующим вопросы принадлежности исключительного права нескольким лицам
одновременно? Такая отсылка не будет означать, что с теоретической точки зрения исключительные права приравниваются к праву собственности.
К этому я не призываю. Но с практической точки зрения применение к исключительным правам хотя бы основных положений
ст. 244-250 ГК РФ было бы крайне полезным. Ведь все равно в настоящее время даже при
отсутствии такой отсылки многие положения главы 16 приходится использовать по отношению к исключительным правам (прямо или по аналогии) в связи с отсутствием в части четвертой ГК РФ удовлетворительного правового регулирования.
Общие положения об исключительных правах,
принадлежащих нескольким лицам
Общие положения о принадлежности исключительного права одновременно нескольким
лицам содержатся в пп. 2-4 ст. 1229 ГК РФ. Первый случай (п. 2) характеризуется тем, что
исключительное право принадлежит нескольким лицам совместно. Слово «совместно» при
этом является ключевым. Сразу отмечу, что эта ситуация представляет собой аналог общей
долевой собственности.
Суть второго случая (п. 4) в том, что на один объект либо на одинаковые объекты у разных лиц возникают самостоятельные исключительные права. Ключевое слово X «самостоятельные». Прямой аналогии с общей собственностью здесь нет. Каждый случай заслуживает
отдельного рассмотрения.
Исключительное право,
принадлежащее нескольким лицам совместно
В п. 2 ст. 1229 ГК РФ установлено: исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно. Эта
норма относится ко всем объектам, указанным в части четвертой ГК РФ, в отношении которых появляется исключительное право, кроме фирменных наименований. Такая принадлежность исключительного права нескольким лицам является «совместной».
Содержание термина «совместный» раскрывается в п. 3 ст. 1229.
58
Хозяйство и право
В п. 2 ст. 1229 не указаны основания, по которым может возникать принадлежность исключительного права нескольким лицам. А это означает, что в принципе речь идет о любых
основаниях возникновения гражданских прав, указанных в ст. 8 Кодекса; в частности, эти
права возникают из договоров и иных сделок, из актов государственных органов, из судебных
решений, в результате создания результата интеллектуальной деятельности, при наследовании и т. д.
В п. 4 ст. 1228 специально отмечено: права на результат интеллектуальной деятельности,
созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат
соавторам совместно.
Таким образом, из нормы п. 2 ст. 1229, вытекает, в частности, то, что исключительное
право на произведение подлежит отчуждению по договору нескольким лицам, что заявку на
получение патента на изобретение могут подать несколько лиц, причем не обязательно соавторы, что товарный знак возможно зарегистрировать на имя нескольких правообладателей.
В этих и других подобных случаях исключительное право на один охраняемый объект будет принадлежать одновременно нескольким лицам, и это законно, легитимно.
Об исключительном праве на фирменное наименование
Иначе обстоит дело с фирменным наименованием. Строгий грамматический анализ норм
п. 2 ст. 1229 ГК РФ приводит к следующему выводу: поскольку исключительное право на
любой объект, охраняемый на основе части четвертой, может принадлежать одному лицу или
нескольким лицам совместно, но эта норма не распространяется на фирменное наименование,
это значит, что исключительное право на фирменное наименование не может принадлежать
ни одному лицу, ни нескольким лицам совместно. Я утверждаю, что грамматически эти нормы имеют именно такое толкование. Однако полагаю, что мы должны простить законодателю
этот ребус.
У меня нет никаких сомнений в том, что законодатель хотел сказать в п. 2 ст. 1229 следующее: исключительное право на фирменное наименование не может принадлежать нескольким лицам совместно; оно способно принадлежать только од-ному лицу.
В связи с этим любые совершенные после 31 декабря 2007 года сделки, направленные на
появление нескольких обладателей исключительного права на фирменное наименование,
должны считаться недействительными. Однако ранее заключенные сделки и договоры сохраняют свою силу (п. 2 ст. 422 ГК РФ). Эти прежние сделки и договоры должны быть приведены в соответствие с требованиями Кодекса, касающимися фирменных наименований, при
первом (после 1 января 2008 года) изменении учредительных документов юридических лиц:
как я полагаю, нормы, содержащиеся в ст. 14 Федерального закона от 18 декабря 2006 года
№ 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует толковать расширительно, то есть применительно ко всем новеллам, касающимся фирменных наименований, содержащимся в части четвертой (а не только в § 1 главы
76, как указано в ст. 14 Закона № 231-ФЗ).
Соглашение между лицами,
которым исключительное право принадлежит совместно
Второе предложение абз. 1 п. 3 ст. 1229 ГК РФ указывает, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между
ними.
Предметом этого соглашения могут выступать различные аспекты осуществления исключительного права: в частности, вопросы использования охраняемого объекта (первое предложение абз. 1 п. 3), определения судьбы доходов от совместного использования охраняемого
результата (абз. 2 п. 3) и т. п.
Кроме того, в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) совладельцы исключительного права, разумеется, вправе включить в него и иные условия. В частности, соавторы
произведений часто определяют в таких соглашениях порядок указания своих имен.
Интеллектуальная собственность
59
По своей правовой природе данные соглашения являются договорами простого товарищества.
Обязаны ли совладельцы исключительного права заключать такое соглашение?
Для примера рассмотрим следующий гипотетический случай.
Два наследника получили в наследство: 1) исключительное право на популярную песню
и 2) патент на изобретение «устройство для полива огорода».
Наследники никаких соглашений о порядке использования этих прав и распоряжения
ими не заключали, права поступили им в общую собственность.
Первый наследник, обладая хорошим голосом и музыкальным слухом, стал часто исполнять указанную песню на публичных представлениях и получать за это неплохие деньги. Кроме того, он, имея большой земельный участок, выращивал на нем различные овощи,
поливая их водой с помощью запатентованного устройства (которое сам изготовил), и
весьма успешно сбывал полученные урожаи.
У второго наследника не было ни голоса, ни приусадебного участка, ему, естественно,
также хотелось осуществить свои права на полученное наследство. Но как это сделать, он
не знал, а потому обратился за советом к юристу.
Откровенно говоря, я бы не хотел оказаться на месте этого юриста, ибо прямых и ясных
ответов, относящихся к данной ситуации, законодательство не содержит. Более того, непонятно, к какому разделу ГК РФ следует обращаться: к главе 16 «Общая собственность», к
разделу V «Наследственное право» или к части четвертой Кодекса об интеллектуальных
правах.
Конечно, в настоящей статье я попытаюсь дать ответы на вопросы, возникшие в этой ситуации.
Распоряжение исключительным правом,
принадлежащим нескольким лицам совместно
Абзац 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ предусматривает: распоряжение исключительным правом
(принадлежащим нескольким лицам совместно) осуществляется правообладателями совместно, если Кодексом не предусмотрено иное.
«Иное», другие случаи будут рассмотрены далее.
А сейчас обратимся к общему правилу данной нормы.
В отличие от п. 2 ст. 1229, где речь идет о совместной принадлежности исключительного права, здесь говорится о совместном осуществлении исключительного права, то есть об
активных действиях правообладателя по реализации исключительного права. Здесь «совместность» предполагает наличие прямо выраженного согласия, то есть соглашения. Таким образом, при отсутствии соглашения между всеми правообладателями никаких актов распоряжения исключительным правом не может быть.
Понятие «распоряжения» исключительными правами содержится в ст. 1233 ГК РФ. Оно
включает договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234), лицензионные договоры (ст. 1235), а также иные договоры и сделки: в частности, договоры о залоге исключительного права (§ 3 главы 23, п. 5 ст. 1233), о доверительном управлении имуществом (глава 53), о
коммерческой концессии (глава 54), о внесении исключительного права в качестве вклада в
имущество хозяйственного товарищества или общества (ст. 66) и др.
По общему правилу, осуществляя действия по распоряжению исключительным правом,
совместно принадлежащим нескольким лицам, каждый правообладатель действует только в
рамках заключенного соглашения.
Распоряжение исключительным правом, принадлежащим
нескольким лицам совместно, при отсутствии согласия этих лиц
60
Хозяйство и право
Абзац 3 п. 3 ст. 1229 указывает на то, что в ГК РФ могут содержаться изъятия из общего
принципа, в соответствии с которым распоряжение исключительным правом, принадлежащим
нескольким лицам, осуществляется этими лицами совместно. Такие изъятия в Кодексе есть.
Прежде всего, следует указать на п. 5 ст. 1373, которая устанавливает, что если патент на
изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, получен совместно на имя исполнителя и Российской Федерации (субъекта
РФ, муниципального образования), то государственный или муниципальный заказчик (он
действует от имени РФ и т. д.) вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование таких изобретения, полезной модели, промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя (но без получения его согласия!).
Эта норма в силу ст. 1432 ГК РФ применяется и к селекционным достижениям.
Аналогичная норма X по отношению к произведениям науки, литературы и искусства X
есть и в п. 4 ст. 1298 ГК РФ. Эта норма в силу ст. 1464 распространяется и на топологии интегральных микросхем.
Использование исключительного права,
принадлежащего нескольким лицам
Первое предложение абз. 1 п. 3 ст. 1229 устанавливает: в случае, когда исключительное
право принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать (охраняемый объект) по своему усмотрению, если Кодексом или соглашением
между правообладателями не установлено иное.
Таким образом, общая норма предусматривает, что каждый правообладатель осуществляет индивидуально и независимо от других правообладателей действия по использованию
охраняемого объекта.
Эта норма носит принципиальный характер. Она подлежит применению как при отсутствии какого-либо соглашения между правообладателями, так и в том случае, если такое соглашение достигнуто (например, касающееся вопросов распоряжения исключительным правом),
но оно не регулирует вопросы использования охраняемого объекта.
Во всех этих ситуациях, хотя дело касается исключительного права, принадлежащего нескольким лицам совместно, само использование этого охраняемого объекта будет не совместным, а индивидуальным. Совместным считается только такое ис-пользование, которое
охватывается соглашением.
Установив принцип индивидуального использования исключительного права, принадлежащего нескольким лицам совместно, законодатель отказался X прямо и решительно X от
принципа совместного использования общей долевой собственности, содержащегося в п. 1
ст. 247 ГК РФ: владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности,
осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия X в порядке, устанавливаемом судом.
Очень трудно понять логику законодателя, который в двух случаях, в значительной степени сходных, употребляет два совершенно разных принципа: в одном (применительно к общей
долевой собственности) X принцип совместного использования, в другом (применительно к
исключительному праву, принадлежащему нескольким лицам совместно) X принцип индивидуального использования, по собственному усмотрению правообладателя.
При этом необходимо учитывать, что индивидуальное, по собственному усмотрению использование объекта исключительного права, принадлежащего нескольким лицам, возможно
в значительно большем количестве случаев и играет заведомо бóльшую хозяйственную роль,
чем использование объекта общей долевой собственности одним из сособственников (о чем
сразу же становится известно остальным сособственникам, поскольку объект общей
собственности X вещь X в каждый данный момент времени способен находиться только в
Интеллектуальная собственность
61
одном месте). Поэтому собственники имеют право добиваться в суде заключения соглашения
об использо-вании.
Что касается индивидуального применения исключительного права лишь одним из нескольких правообладателей, то, во-первых, оно длительное время может быть неизвестным
остальным правообладателям, и, во-вторых, даже если о таком использовании стало известно,
они все равно не правомочны потребовать через суд заключения соглашения о том, чтобы
такое индивидуальное использование было признано совместным: в ст. 1229 ГК РФ нет указания о том, что соглашение в случае спора о его заключении считается заключенным по
решению суда, в то время как в ст. 247 такое указание содержится.
Следовательно, юридическому лицу достаточно приобрести X любым законным путем X
один процент исключительного права на литературное произведение, на кинофильм, на запатентованное изобретение, чтобы получить ничем не ограниченное исключительное право на
самостоятельное индивидуальное использование этого объекта.
Указанный принцип «индивидуального использования» в дальнейшем в тексте части четвертой ГК РФ несколько раз повторяется применительно к отдельным случаям совместного
правообладания. С юридико-технической точки зрения такие повторы не нужны, они не несут
правовой нагрузки, ибо от многократного произнесения слова «халва» во рту слаще не становится.
Общий принцип «индивидуального использования» действует X применительно к соавторству X в п. 2 ст. 1411 (соавторы селекционного достижения) и в п. 2 ст. 1451 (соавторы
топологии интегральной микросхемы). Повторение этого принципа в п. 2 ст. 1348 по отношению к соавторам изобретения, полезной модели и промышлен-ного образца крайне неудачно
в связи с тем, что эти соавторы в большинстве слу-чаев не становятся владельцами исключительного права на запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец, поскольку исключительное право переходит от них к другим лицам. Исправляя эту неточность, п. 4 ст. 1358 распространяет общий принцип «индивидуального использования» на
любых совместных обладателей патентов на изобретения, полезные модели и промышленные
об-разцы.
Принцип «индивидуального использования» не применяется, однако, в ситуациях, указанных в ГК РФ. Их две.
Первая. В п. 2 ст. 1258 указано: произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.
Таким образом, здесь применен принцип, прямо противоположный тому, который содержится в ст. 1229, а именно: отсутствие соглашения между соавторами не дает возможности
использовать произведение (в некоторых случаях вместо указанного соглашения выступает
решение суда X см. второе предложение абз. 1 п. 2 ст. 1258). Более того, и тогда, когда соглашение между соавторами достигнуто, но не затрагивает вопросов использования произведения, исключительное право на которое принадлежит соавторам, использование этого произведения должно осуществляться соавторами совместно.
Принцип «совместного использования» любых произведений, в том числе созданных
в соавторстве, существовал в советском (российском) авторском праве длительное
время. На практике он всегда применялся, когда обладателями исключительного
авторского права оказывались несколько лиц, в частности несколько сонаследников.
В настоящее время положение существенно изменилось. Введен принцип «индивидуального использования». Кроме того, предусмотрено отчуждение исключительного авторского
права (ст. 1234 и 1285 ГК РФ). Все это дает основание толковать норму п. 2 ст. 1258 в буквальном смысле: принцип «совместного использования» действует, только если исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, принадлежит самим соавторам, а не
иным лицам. Во всех остальных слу-чаях использование принадлежащего нескольким лицам
исключительного права
на произведение происходит на основе принципа «индивидуального использования».
62
Хозяйство и право
Вторая ситуация, когда принцип «индивидуального использования» заменяется принципом «совместного использования», указана в п. 2 ст. 1314: смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии X
членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Эта норма в основном аналогична содержащейся в п. 2 ст. 1258 и должна толковаться таким же образом.
Доходы, получаемые от использования исключительного права,
принадлежащего нескольким лицам, и от распоряжения этим правом
В силу абз. 2 п. 3 ст. 1229 доходы от совместного использования (охраняемого объекта)
распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не
предусмотрено иное.
Уже говорилось о том, что часть четвертая ГК РФ предусматривает как «индивидуальное
использование» охраняемого объекта, исключительное право на который принадлежит нескольким лицам совместно (использование без соглашения), так и «совместное использование» такого объекта (использование по соглашению).
Норма абз. 2 п. 3 ст. 1229 относится только к тем случаям использования, которые охватываются соглашением. Из этой нормы X a contrario X следует, что если использование не
основано на соглашении (а такое использование не считается совместным), то доходы от него
не распределяются между правообладателями: они остаются в собственности того правообладателя, который осуществлял (индивидуальное) использование. Вместе с тем если использование происходило в рамках соглашения, но в самом соглашении ничего не сказано о распределении (или о перераспределении) доходов, такое использование считается «совместным» и
полученные всеми сообладателями доходы должны делиться поровну.
Что касается доходов, полученных от распоряжения исключительным правом, то, поскольку само распоряжение всегда является «совместным», к ним применяются нормы абз. 2
п. 3 ст. 1229: эти доходы делятся между всеми правообладателями поровну, если соглашением
между ними не предусмотрено иное.
Доли в исключительном праве у лиц,
которым данное исключительное право принадлежит совместно
В соответствии с прямым указанием ст. 1226 ГК РФ исключительное право является имущественным правом.
Строго говоря, под действие главы 16 ГК РФ «Общая собственность» подпадают не только собственно вещи (имущество), но и имущественные права. Это хорошо видно хотя бы из
ст. 1164 ГК РФ, регулирующей вопросы общей собственности наследников и содержащей
прямую отсылку к положениям главы 16. А ведь в состав наследства входят и имущественные
права (ст. 1112). Да и в самой главе 16 Кодекса прямо упоминаются исключительные права
(п. 2 ст. 256).
Все это свидетельствует о том, что главу 16 ГК РФ следует считать некими об-щими положениями, применимыми и к исключительному праву, которое принадлежит нескольким
лицам совместно. Эти общие положения, конечно, могли быть отменены и заменены иными
нормами, содержащимися в части четвертой ГК РФ. Но та-кой отмены нет, а нормы части четвертой изменяют и заменяют лишь часть норм главы 16. Поэтому есть основания считать, что
нормы главы 16 все же остаются общими, базовыми нормами для регулирования вопросов,
возникающих, когда исключительное право принадлежит нескольким лицам совместно.
Глава 16 ГК РФ предусматривает два вида общей собственности X долевую и совместную. Третьего не дано. Для того, чтобы общая собственность считалась совместной, требуется
прямое указание закона X п. 3 ст. 244 ГК РФ. Такого указания применительно к исключительному праву Кодекс не содержит. Кроме того, законодатель не предусматривает для исключительного права, принадлежащего нескольким лицам совместно, никаких признаков,
Интеллектуальная собственность
63
характерных для совместной собственности. Эти признаки названы в ст. 253 ГК РФ. Основной из них X презумпция согласия всех остальных участников совместной собственности на
распоряжение имуществом, осуществляемое одним из совместных собственников.
Таким образом, несмотря на то что законодатель не применяет термин «долевой», общую
собственность нескольких лиц на исключительное право следует отнести к долевой собственности. От данного вывода не уйти: «гони Природу в дверь X она влетит в окно!». Это означает, что лица, которым исключительное право принадлежит совместно, могут X путем соглашения X определить свои доли в исключительном праве, а если они этого не сделают, то
согласно п. 1 ст. 245 и абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ эти доли должны считаться равными.
Расходы по «содержанию» исключительного права,
принадлежащего нескольким лицам совместно
«Содержание» (или поддержание в силе) исключительного права часто требует некоторых
расходов. Это уплата патентных пошлин, пошлин за продление действия патентов и свидетельств, расходы, связанные с защитой исключительного права, и т. п. Часть четвертая ГК РФ
не дает ответов на вопрос о том, кто же должен нести эти расходы, а потому в данном случае
подлежат применению нормы ст. 249: каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.
Разумеется, эта норма является диспозитивной, она может быть изменена соглашением
между правообладателями.
Распоряжение долей в исключительном праве
Часть четвертая ГК РФ не содержит никаких норм о том, имеет ли обладатель доли в исключительном праве право распорядиться своей долей и об условиях такого распоряжения. В
связи с этим необходимо руководствоваться нормами п. 2 ст. 246, ст. 250 и 251 ГК РФ.
Данные нормы сводятся к следующим двум основным положениям: 1) свобода любого
собственника распоряжаться своей долей, которая, однако, 2) ограничена преимущественным
правом покупки. Указанные принципы должны применяться и к распоряжению долями в
исключительном праве.
Защита исключительного права,
принадлежащего нескольким лицам совместно
В часть четвертую ГК РФ включено несколько специальных норм, содержащих ответ на
вопрос о том, кто может осуществлять защиту такого исключительного права. Все эти нормы
относятся к соавторам результатов интеллектуальной деятель-ности.
Первая касается соавторов произведений науки, литературы и искусства: каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры к защите своих прав, в том числе в случае,
когда созданное соавторами произведение образует неразрывное целое (п. 4 ст. 1258).
Вторая X практически аналогичная X норма содержится в п. 4 ст. 1314 в отношении
смежных прав на совместное исполнение.
Третья норма применима к соавторам изобретения, полезной модели, промышленного образца: каждый из соавторов вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на
изобретение, полезную модель или промышленный образец (п. 4 ст. 1348).
И наконец, четвертая норма X п. 4 ст. 1411: каждый из соавторов селекционного достижения вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав.
В отношении топологий интегральных микросхем подобная норма не предусмотрена.
Нет в части четвертой ГК РФ аналогичных норм, касающихся других охраняемых объектов, а также иных случаев принадлежности исключительного права нескольким лицам совместно.
64
Хозяйство и право
Впрочем, это легко объяснимо: если в части четвертой ГК РФ содержались бы общие
нормы о порядке осуществления защиты исключительного права, принадлежащего нескольким лицам совместно, то разработчикам сразу же был бы сделан вполне обоснованный упрек
в том, что это общий вопрос гражданского права, следовательно, ему не место в части четвертой ГК РФ.
Но каков же общий принцип защиты гражданского права, принадлежащего нескольким
субъектам? Может ли каждый из них самостоятельно защищать такое право или защиту его
вправе осуществлять только все носители права сообща?
Давая ответ на этот вопрос, следует учитывать, что защита права неразрывно связана с
осуществлением права; право, не обеспеченное защитой, нельзя осуществлять, это вообще не
право. Определенное лицо становится субъектом какого-либо субъективного права, если оно
обладает каким-либо правом, обеспеченным защитой. В противном случае перед нами не
субъект права. В связи с изложенным приходим к выводу, что любой субъект права должен
иметь возможность защищать свое право.
Это в полной мере относится и к тому гражданскому праву, которое принадлежит нескольким субъектам одновременно, то есть и к исключительному праву, принадлежащему
нескольким лицам совместно. Это и есть общий принцип защиты гражданских прав.
Что касается указанных четырех специальных норм, содержащихся в части четвертой ГК
РФ, то они лишь повторяют и подтверждают общий принцип: если исключительное право
принадлежит нескольким лицам совместно, любое такое лицо вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав. Представляется, что это положение является императивной
нормой, оно не может быть изменено соглашением между обладателями исключительного
права.
Защищая свое право, каждый из совладельцев не обязан ни оповещать о своих действиях
других совладельцев, ни согласовывать с ними свои действия, хотя, несомненно, во многих
случаях это целесообразно.
Для защиты своего права любой совладелец должен иметь доказательства наличия у него
исключительного права.
Вот здесь могут возникать трудности. Дело в том, что в нескольких случаях наше законодательство исходит из принципа «режима экономии», употребляемого не всегда кстати. Так, в
п. 1 ст. 1393 указано: если патент (на изобретение, полезную модель или промышленный
образец) испрашивается на имя нескольких лиц, им выдается один патент.
Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 1439, где установлено, что, если в заявлении на
выдачу патента (на селекционное достижение) указано несколько заявителей, патент выдается
заявителю, указанному в заявлении первым, и используется заявителями совместно по соглашению между ними.
Эти крайне неудачные нормы берут свое начало из недавнего советского прош-лого, когда
патенты (и авторские свидетельства) не имели практического значения.
Следует учитывать, что, когда защита исключительного права, принадлежащего нескольким лицам совместно, осуществляется только одним из них, истец защищает только свое
право, свою долю в исключительном праве. Поэтому, например, исходя из абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК
РФ истец вправе требовать от ответчика X нарушителя исключительного права X возмещения упущенной выгоды в размере не всех доходов, полученных нарушителем, а только соответствующей доли этих доходов.
Равным образом если заявлено требование о выплате компенсации (п. 3 ст. 1252, ст. 1301,
1311, п. 4 ст. 1515, п. 2 ст. 1537 ГК РФ), указанная компенсация, рассчитанная соответствующим образом, подлежит взысканию в пользу истца лишь в той доле, которую истец имеет в
исключительном праве.
Самостоятельные исключительные права на один объект,
принадлежащие нескольким лицам
Интеллектуальная собственность
65
В нескольких случаях, прямо названных в п. 4 ст. 1229 ГК РФ, нескольким лицам одновременно могут принадлежать исключительные права, являющиеся самостоятельными по
отношению друг к другу. Эти права возникают, как указано в ГК РФ, «на один и тот же» объект или, добавим от себя, на тождественные, аналогичные объекты. То обстоятельство, что
речь идет только о случаях, прямо перечисленных в ГК РФ, сближает данное право с общей
совместной собственностью, которая также появляется лишь в ситуациях, предусмотренных
законом (ст. 244 ГК РФ).
Однако рассматриваемое явление не имеет ничего общего с совместной собственностью:
«собственность» является здесь не «совместной», а «самостоятельной», «индивидуальной».
Это вообще не общая собственность.
У разных лиц возникают самостоятельные исключительные права, не зависящие друг от
друга. Каждое такое лицо вправе использовать свой охраняемый объект вполне изолированно,
без согласия со стороны других лиц. Более того, если распоряжение таким исключительным
правом не исключено или не ограничено законом, обладатель этого права может и распоряжаться им самостоятельно.
В. Дозорцев называл данные самостоятельные исключительные права «ослабленными абсолютными» или «квазиабсолютными» правами 2.
Смысл этого нового, необычного термина состоит в том, что описанное исключительное
право не действует против других обладателей аналогичного исключительного права (разумеется, если оно осуществляется в рамках закона), хотя такое право остается «исключительным», то есть действующим против (остальных) третьих лиц.
В п. 4 ст. 1229 ГК РФ предусмотрены четыре случая возникновения самостоятельных исключительных прав на одинаковые (тождественные) объекты. Такие права по-являются на:
y параллельно созданные топологии интегральных микросхем (топологии);
y параллельно полученные секреты производства;
y коллективные товарные знаки;
y параллельно полученные свидетельства на наименование места происхождения товара
(свидетельства на наименование).
Лицо, создавшее топологию, автоматически приобретает исключительное право на нее.
Если другое лицо независимо от него создало идентичную топологию, оно приобретает исключительное право на эту идентичную топологию (п. 3 ст. 1454). Если это второе, параллельное создание топологии состоялось в тот период, когда первая топология не была известна в гражданском обороте и не была зарегистрирована в России, должна применяться презумпция того, что вторая топология создана независимо от первой.
Хотя исключительные права на первую и вторую топологии в п. 4 ст. 1229 и в п. 3 ст. 1454
названы «самостоятельными», то есть не зависящими друг от друга, на самом деле это не так:
в соответствии с п. 3 ст. 1457 они прекращаются одновременно, по истечении десяти лет со
дня возникновения исключительного права на первую топологию.
Самостоятельные исключительные права на параллельно полученные секреты производства возникают, только если обладатели получили их добросовестно и независимо от других
обладателей этого секрета производства (п. 2 ст. 1466).
Эти исключительные права используются каждым из правообладателей индивидуально,
независимо друг от друга. Каждый правообладатель также вправе самостоятельно распоряжаться своим исключительным правом.
В п. 4 ст. 1229 ГК РФ указано на то, что самостоятельные исключительные права могут
принадлежать нескольким лицам одновременно в случае регистрации коллективного товарного знака. Как следует из ст. 1511, заявка на коллективный товарный знак подается объединением, уполномоченным зарегистрировать коллективный товарный знак на свое имя. Указанное объединение в случае регистрации коллективного товарного знака становится его право2
Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей / Исследовательский центр частного права. — М.: Статут, 2003, с. 65, 120.
66
Хозяйство и право
обладателем. Данное объединение, как я полагаю, может не быть самостоятельным юридическим лицом. Участниками этого объединения выступают юридические лица и гражданепредприниматели. При этом право пользования коллективным товарным знаком получает
каждое из входящих в объединение лиц (абз. 3 п. 1 ст. 1510).
Таким образом, по своему происхождению, генезису коллективный товарный знак являетка особой самося единым знаком. Да и при самом использовании коллективного знастоятельности у лиц, входящих в объединение, нет, поскольку именно объединение в своем
уставе должно (Sic!) указать: перечень товаров, которые будут маркироваться коллективным
знаком, единые характеристики этих товаров, в том числе характеристики их качества, а также условия использования товарного знака.
При наличии таких обстоятельств вряд ли можно говорить о самостоятельности лиц, входящих в указанное объединение. Единственное право участника объединения, которое не
подлежит ограничению, X право выхода из объединения; все остальные права могут быть
ограничены уставом коллективного знака. И лишь выходя за пределы того, что указано в
уставе, лицо, входящее в объединение, вправе использовать коллективный знак «самостоятельно».
В качестве четвертого X и последнего X случая возникновения самостоятельных исключительных прав на один и тот же объект п. 4 ст. 1229 ГК РФ называет параллельное получение разными лицами свидетельств на одно и то же наименование места происхождения товара. При этом отсылка дается к п. 1 ст. 1519 ГК РФ. Она представляется ошибочной. Отсылку
надо давать к п. 1 ст. 1518, а точнее, ко всей ст. 1518, ибо и в п. 1, и в п. 2 данной статьи говорится о возможности получения разными лицами свидетельств об исключительном праве на
одно и то же наименование.
Как можно понять из ст. 1518, разные лица могут либо подать одну заявку совместно, либо подавать каждый свою заявку по отдельности. И в том, и в другом случае каждому заявителю выдается самостоятельное свидетельство о предоставлении исключительного права на
наименование X разумеется, если заявители не укажут, что они желают получить одно свидетельство совместно (в соответствии с пп. 2 и 3 ст. 1229).
Но и тогда, когда заявители подают разные заявки на одно и то же наименование, их заявки волей-неволей должны быть согласованными в отношении, во-пер-вых, формы выражения
самого наименования (например, вода «Полюстрово» или «Полюстровская»), во-вторых,
товара, к которому это наименование применяется, в-третьих, границ соответствующего географического объекта и, в-четвертых, перечня особых свойств товара.
И лишь после согласования всех этих моментов каждому заявителю выдается вполне самостоятельное свидетельство о предоставлении исключительного права на наименование
места происхождения товара.
Изложенные суждения могут показаться чисто теоретическими, но на самом деле они
имеют широчайшее практическое применение. Приведу несколько случаев из практики, вызвавших конфликты и споры.
Письмо-согласие владельца товарного знака на то,
чтобы его товарный знак был зарегистрирован также
и на имя другого лица
На этот случай распространяется действие п. 6 ст. 1483 ГК РФ, который устанавливает,
что обозначение, заявленное на регистрацию в качестве товарного знака, не может быть зарегистрировано, в частности, если оно тождественно или сходно до степени смешения с товарным знаком другого лица, охраняемым в Российской Федерации в отношении однородных
товаров и имеющим более ранний приоритет (ранее действовавшее законодательство решало
этот вопрос так же).
Интеллектуальная собственность
67
Это довольно распространенная ситуация: заявляемому товарному знаку противопоставляется более ранний товарный знак другого лица. С правовой точки зрения вопрос довольно
ясный: вновь поступивший, более поздний знак не может быть зарегистрирован.
В последнем абзаце п. 6 ст. 1483 указано, однако, что регистрация в качестве товарного
знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с какимлибо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя.
Получается, что владелец регистрации представляет в федеральный орган исполнительной
власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) свое согласие:
«Я согласен с возможностью регистрации в качестве товарного знака в отношении товаров, однородных с теми, на которые распространяется моя регистрация, обозначения, сходного до степени смешения с моим товарным знаком, на имя такого-то лица».
В предшествовавшей практике Роспатента письмо-согласие толковалось следующим
образом.
Во-первых, для Роспатента оно является не обязательным, а рекомендательным.
Во-вторых, оно применимо, лишь если новая регистрация испрашивается в отношении однородных товаров, а не аналогичных товаров 3.
Мною было высказано мнение, что такое толкование данной нормы не соответствует законодательству 4.
Кроме уточнения сферы действия указанной нормы крайне важно также определить ее
правовую сущность и выяснить тем самым все последствия ее применения: эти вопросы в
литературе практически не исследовались.
Представляется, что суть письма-согласия состоит в том, что владелец товарного знака заявляет: я не буду считать нарушением моего исключительного права регистрацию другого
(нового) товарного знака на имя другого лица, я заранее отказываюсь от каких-либо притязаний по поводу использования этого нового товарного знака.
Если такое письмо-согласие принято, появится еще один (новый) товарный знак, сфера
действия исключительного права на который совпадает (частично или пол-ностью) со сферой
действия другого, более раннего товарного знака. Очевидно, что и владелец нового товарного
знака также не предъявит никаких претензий к владельцу более раннего товарного знака.
Разумеется, последнее ограничение относится и к его правопреемникам, и к лицам, получившим от него исключительные лицензии.
Если после поступления письма-согласия на новый товарный знак будет выдано свидетельство, независимое от свидетельства лица, направившего письмо-согласие, ситуация напомнит указанную в п. 4 ст. 1229 ГК РФ, X наличие у разных лиц самостоятельных исключительных прав, независимых друг от друга, но взаимно ограниченных: ни один из владельцев
не может предъявлять претензии к другим владельцам по поводу нарушения своего исключительного права.
Однако на сложившиеся обстоятельства не распространяется п. 4 ст. 1229 ГК РФ, так как
он применяется только в названных в нем случаях, среди которых п. 6 ст. 1483 ГК РФ не обозначен.
Следовательно, надо либо вносить дополнение в п. 4 ст. 1229, либо выдавать новому заявителю товарного знака дополнительное свидетельство с одновременной отметкой об этом в
свидетельстве у лица, давшего письмо-согласие. В последнем случае действуют нормы пп. 2 и
3
Корчагин А. Д., Орлова В. В., Горленко С. А. Комментарий к закону Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ФИПС. — М., 2003, с. 27. Эта точка зрения отстаивается и на основе нового законодательства несмотря на иную судебную практику. — См.: Комментарий
к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. —
М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»; ИНФРА-М, 2009, с. 635-637 (автор — В. В. Орлова).
4
Гаврилов Э. П. Обозначения, не охраняемые как товарные знаки: комментарий к статье 1483 ГК РФ // Патенты
и лицензии, 2008, № 1; СПС «КонсультантПлюс»; см. также мой комментарий к главе 76 ГК РФ в СПС «Гарант».
68
Хозяйство и право
3 ст. 1229. Внесения изменений в ГК РФ не потребуется, но необходимо решить проблему в
подзаконных актах, принимаемых в соответствии с п. 7 ст. 1492 и п. 2 ст. 1504 ГК РФ.
Несколько охранных документов
на один и тот же объект в патентном праве
В последнем абзаце п. 3 ст. 1358 указано, что, если при использовании изобретения или
полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при
использовании промышленного образца X все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель
или другой промышленный образец также признаются использованными.
По форме изложения данная норма очень сложна и неудачна. Собственно говоря, это вообще не норма права: здесь содержится одна гипотеза, а диспозиция и санкция отсутствуют.
Однако указанная гипотеза очень важна, так как в ней констатируется: могут существовать несколько патентов, имеющих одинаковые сферы действия, несколько патентов с одинаковыми исключительными правами, относящихся к одинаковым ох-раняемым объектам.
При этом, естественно, использование одного охраняемого объекта является одновременно и использованием другого (других) охраняемого объекта. Сферы действия исключительных прав в такой ситуации совпадают, взаимоналагаются. Больше ничего в этой норме нет.
Но и сказанного вполне достаточно для того, чтобы сделать общий вывод: использование
только одного охраняемого объекта означает нарушение исключительного права, существующего на другой охраняемый объект.
Итак, для использования любого указанного объекта требуется согласие владельцев всех
охранных документов (патентов), а при отсутствии согласия использование исключительного
права невозможно, оно «парализуется».
Особо подчеркну, что «парализованными» оказываются все патенты независимо от дат их
приоритета, в том числе и тот патент, который имеет самый ранний приоритет.
Следовательно, любой владелец данного отдельного патента не имеет права использовать
охраняемый объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, хотя
это право прямо указано в законе: п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1358
ГК РФ.
У патентообладателя остается, однако, право распоряжения запатентованным объектом, а
также право запрещать третьим лицам использовать запатентованный объект, которое распространяется и на остальных правообладателей.
Право использования охраняемого объекта в рамках, предусмотренных исключительным
правом, не становится «парализованным», если все патенты принадлежат одному лицу.
На описанную ситуацию не распространяется ни п. 2, ни п. 4 ст. 1229 ГК РФ, а потому она
не может разрешаться на основе норм, содержащихся в этой статье.
Каков же выход? Как добиться того, чтобы «парализованное» право «ожило»? Есть несколько способов.
Во-первых, если принадлежащее другому лицу (другим лицам) патентное право на тот же
охраняемый объект зарегистрировано в противоречии с законом, его следует оспорить и аннулировать. Конечно, это путь длительный и влекущий определенные затраты.
Во-вторых, можно попытаться приобрести (купить) у других правообладателей их «мешающие» права или, что очень сходно, попытаться уступить (продать) им свое исключительное право.
В-третьих, попробовать заключить соглашение с другим правообладателем о совместном
использовании запатентованного объекта и, в частности, о выдаче перекрестных лицензий.
Наконец, существует и четвертый путь разрешения этой конфликтной ситуации X получение принудительной лицензии. Правда, такая лицензия предусмотрена только для патентов
на изобретения (п. 2 ст. 1362 ГК РФ), да и то не для всех из них. Она не распространяется на
патенты на полезные модели и промышленные образцы. Правила выдачи принудительной
Интеллектуальная собственность
69
лицензии довольно сложны, применяются на практике они редко, а потому я хочу отослать
интересующихся лиц к специальной литературе 5.
Вместе с тем хочу отметить, что нормы п. 2 ст. 1362 могут быть использованы X по аналогии X и к остальным патентам на изобретения (кроме прямо упомянутых здесь), а также к
патентам на полезные модели и промышленные образцы.
Президиум ВАС РФ, однако, оценил ситуацию, подпадающую под абз. 3 п. 3 ст. 1358
ГК РФ, по-иному.
Согласно п. 9 «Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 года № 122) (далее
— Обзор) при наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой
приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут
быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.
[Этот вывод касается следующей ситуации.
И истец, и ответчик имеют патенты на полезные модели. Ответчик использовал
объект, попадающий в сферу исключительного права по патенту истца; однако при
этом его действия, по мнению Президиума ВАС РФ, допустимы, поскольку на них
одновременно распространяется исключительное право, принадлежащее ответчику
как владельцу другого (своего) патента на полезную модель. Иными словами, ответчик действовал «в своем праве».
При наличии нескольких патентов на полезную модель «с одинаковыми или эквивалентными признаками» (то есть с одинаковыми сферами действия исключительных прав) вопрос о признании какого-либо из этих патентов недействительным
отнесен к компетенции Палаты по патентным спорам].
В случае признания недействительным одного из патентов обладатель прав на
иной патент вправе вновь обратиться в суд за защитой своих прав, в том числе путем
возмещения убытков за весь период использования его патента, учитывая, что признание патента недействительным означает отсутствие правовой охраны такого
патента с момента подачи в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) заявки на выдачу патента.
Исходя из этих соображений, Президиум ВАС РФ поддержал постановление окружного ФАС о том, что ответчик не должен отвечать по предъявленному к нему
иску.
Иными словами, пока «суд да дело», любой владелец патента (на полезную модель) может
использовать свой охраняемый объект в пределах предоставленного ему исключительного
права невзирая на то, что такое использование является на-рушением исключительного права
на полезную модель, принадлежащего другому лицу.
Этот тезис, высказанный Президиумом ВАС РФ, вызвал критические замечания в
специальной литературе 6.
В. Джермакян и Е. Детков, поставив своей целью разобраться в том, «насколько
корректна сформулированная рекомендация», пришли к выводу о том, что «такой
подход противоречит целому ряду норм четвертой части ГК РФ и поэтому не должен
применяться», а также высказывают надежду на то, что подход, содержащийся в п. 9
Обзора, будет скорректирован.
Ю. Пыльнев полагает, что «в любом случае нарушение исключительного права на
патент должно рассматриваться в соответствии с законодательством — независимо
от наличия более позднего патента у ответчика», и указывает на необходимость
внесения в закон «соответствующих корректировок», с тем «чтобы законодательство
соответствовало общественным интересам».
5
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая
/ Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. — М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007, с. 361-362 (автор —
О. А. Городов); Гаврилов Э. П. Зависимые изобретения и «столкновения» патентных заявок // Патенты и лицензии,
2008, № 1; СПС «КонсультантПлюс».
70
Хозяйство и право
В названных работах прямо не указано, какой же конкретно норме закона не соответствует данное разъяснение («подход») Президиума ВАС РФ.
Думаю, что оно противоречит норме абз. 3 п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Ранее аналогичная норма
содержалась в абз. 3 п. 2 ст. 10 Патентного закона РФ. Однако данное разъяснение идет вразрез только с «духом», смыслом этой нормы, а не с ее «буквой»:
о «букве» этой нормы
трудно говорить, ибо она выражена, мягко говоря, невнятно.
Кроме того, нет никаких сомнений в том, что данное разъяснение противоречит опять же
духу нормы абз. 1 п. 2 ст. 1362 ГК РФ (ранее она содержалась в абз. 1 п. 4 ст. 10 Патентного
закона РФ), которая начинается словами: «если патентообладатель не может использовать
изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента», он вправе обратиться в суд с иском и т. д. Общий смысл этой нормы
состоит в том, что при наличии другого, «мешающего» патента владелец патента на изобретение неправомочен использовать свое изобретение, игнорируя другой патент.
Названная норма применима к рассматриваемому нами случаю; но при этом приходится
расширительно ее истолковывать, распространив ее действие на патенты на полезные модели.
Наконец, данное разъяснение прямо противоречит абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, где установлено, что другие лица не могут использовать (охраняемый объект) без согласия правообладателя; использование охраняемого объекта, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность. Ранее аналогичные
положения содержались в п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ.
Эти нормы, на мой взгляд, являются достаточным правовым основанием для того, чтобы
«скорректировать данный подход Президиума ВАС РФ» или, проще говоря, для отмены п. 9
Обзора.
И все же обсуждаемое разъяснение Президиума ВАС РФ имеет под собой некоторое
обоснование в виде абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ: гражданин или юридическое лицо, обладающие
исключительным правом, вправе использовать (охраняемый объект) по своему усмотрению.
Это положительная, позитивная часть любого исключительного права (наряду с ним исключительное право включает запретительную, негативную часть). Позитивная часть исключительного права сформулирована как норма, не предусматривающая никаких исключений.
Между тем исключения существуют. Одно из них X «столкновение» патентных прав,
принадлежащих нескольким лицам. Указанные «столкновения» могут быть вызваны либо
ошибками, допущенными при выдаче патентов, либо другими причинами, например наличием «дополнительных» изобретений: основное изобретение состоит из элементов А+Б, а дополнительное X из элементов А+Б+В. Ясно, что при использовании дополнительного изобретения будет одновременно использоваться и основное изобретение.
В связи с этим следовало бы первое предложение абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ дополнить
словами «кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом», а после п. 3 этой статьи
включить новый пункт следующего содержания:
«Если исключительные права на одинаковые охраняемые объекты принадлежат одновременно нескольким лицам (правообладателям), то, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, каждое из них вправе использовать свой охраняемый объект только при
наличии согласия других правообладателей. Каждое такое лицо может распоряжаться
своим исключительным правом самостоятельно (по своему усмотрению)».
После внесения предлагаемого дополнения ст. 1229 ГК РФ будет более точно и полно регулировать сферу действия исключительного права.
Заключение
6
Джермакян В. Ю., Детков Е. А. Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего арбитражного
суда РФ? // Патенты и лицензии, 2008, № 9, с. 2-14; Пыльнев Ю. А. Конфликт патентов на полезные модели и его
последствия // Патентный поверенный, 2008, № 6, с. 25-29.
Интеллектуальная собственность
71
Данная тема исследована и проанализирована мною, конечно, не полностью. Я не рассмотрел ст. 1397 ГК РФ, где разрешаются сложные вопросы, касающиеся соотношения евразийских патентов и патентов РФ на идентичные изобретения. При анализе этой статьи необходимо учитывать и нормы международного частного права.
Следовало бы коснуться и ст. 1549 ГК РФ, посвященной праву на технологию, принадлежащую нескольким лицам. Это право, хотя и не является исключительным, но сходно с ним.
Но я уже исчерпал все лимиты журнальной статьи.
И все же хочу занять еще немного места и прямо ответить на ранее поставленный в статье
вопрос о том, как же следует поступать наследнику, который получил в наследство исключительные права на песню и на изобретение, но сам не может их использовать.
Такой наследник неправомочен требовать от сонаследника заключения соглашения о совместном использовании исключительных прав, принадлежащих им совместно. Не вправе
он рассчитывать и на половину тех доходов, которые сонаследник получил и получает от
использования исключительных прав, осуществляемого им, сонаследником, самостоятельно, по своему усмотрению. Но он может провести переговоры с каким-либо известным
коллективом исполнителей об использовании доставшейся ему по наследству песни, а также с крупными промышленными объединениями X об использовании устройства для полива, подготовить соответствующие проекты договоров об уступке исключительных прав
или лицензионных договоров и предложить сонаследнику подписать их. При этом все поступления от самих договоров должны будут делиться между наследником и сонаследником поровну. Если же сонаследник откажется заключать такие договоры, возможно понудить его к этому через суд на основе ст. 10 ГК РФ и с использованием по аналогии п. 2
ст. 1258 (ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения).
Э. ГАВРИЛОВ,
доктор юридических наук,
профессор кафедры гражданского права ГУ–ВШЭ,
заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Института международной торговли и права
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
Изменения законодательства
о реорганизации акционерных обществ
Принятые в последнее время изменения и дополнения к Гражданскому кодексу РФ и Закону
«Об акционерных обществах» 1 затрагивают ряд вопросов реорганизации таких обществ.
Общие положения о реорганизации юридических лиц содержатся в ст. 57-60
ГК РФ;
специальная норма, относящаяся к акционерным обществам X в ст. 104 Кодекса. В Законе об
АО этим вопросам посвящены ст. 15-20. Наряду с требованиями, обязательными при проведении реорганизации в любой форме, а их, как известно, пять X слияние, присоединение,
разделение, выделение, преобразование, X Закон отражает особенности каждой из них (ст.
16-20).
Условно указанные нормы можно подразделить на три группы: а) регламентирующие организационную сторону процесса реорганизации X начиная с подготовки и принятия соответствующего решения и завершая государственной регистрацией создаваемых в результате
реорганизации юридических лиц (исключением из государственного реестра тех, которые
прекращают свою деятельность); б) устанавливающие гарантии и способы защиты прав и
законных интересов кредиторов реорганизуемых обществ; в) предусматривающие гарантии
прав акционеров. Изменения,
о которых пойдет речь, касаются в той или иной мере всех
перечисленных групп.
Реорганизация проводится на основе решения общего собрания акционеров, принимаемого квалифицированным большинством в 3/4 голосов; в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций. При реорганизации обществ путем слияния или присоединения соответствующие решения принимаются
каждым обществом, участвующим в такой реорганизации. Между ними заключается договор
о слиянии или присоединении. Подготовка договора и других документов, выносимых на
рассмотрение общего собрания акционеров, возлагается на совет директоров. Закон определяет круг вопросов, по которым должны быть приняты согласованные решения, в том числе
порядок формирования органов управления создаваемых обществ, утверждение их уставов (в
со-ответствующих случаях внесение изменений в устав), условия конвертации акций реорганизуемых обществ и др.
Решение общего собрания акционеров, а в соответствующих случаях и договор о слиянии
(присоединении) обществ не должны ограничиваться чисто организационными вопросами.
Особого внимания заслуживает экономическая сторона процесса реорганизации. Одной из
проблем, затрагивающих интересы всех причастных к ней лиц, является сохранение активов
реорганизуемого общества. Без этого нельзя (по крайней мере трудно) рассчитывать на успешную деятельность юридических лиц, создаваемых на основе реорганизованного общества,
и на то, что будут защищены права и законные интересы кредиторов и участников общества.
К мерам, направленным на решение этих вопросов, следует отнести дополнение к ст. 15
Закона об АО, внесенное Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 146-ФЗ 2. В соответ1
Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ (далее X Закон об АО).
Корпоративное право
73
ствии с ним договором о слиянии (присоединении) обществ, а также решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен
особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок или запрет на их
совершение с момента принятия решения о реорганизации и до ее завершения. Нарушение
введенного порядка или запрета может стать основанием для признания сделки недействительной по иску реорганизуемого общества или его акционера, являвшегося таковым на момент совершения сделки (п. 7 ст. 15). Использование этой меры позволит в определенных
случаях предотвратить необоснованное выведение активов реорганизуемых обществ, с чем, к
сожалению, нередко приходилось сталкиваться.
Реорганизация всегда предполагает правопреемство вновь созданных юридических лиц по
обязательствам реорганизованного. При разделении и выделении обязательства реорганизуемого общества распределяются между создаваемыми на его ос-нове (или между оставшимся и
выделяемым) в соответствии с разделительным балансом, утверждаемым общим собранием
акционеров. Вновь регистрируемые общества выступают в этих случаях правопреемниками
по обязательствам, закрепленным за ними в разделительном балансе.
Если реорганизация осуществляется в форме слияния или присоединения, вновь возникшее общество или то, к которому присоединилось другое, становится правопреемником по
всем обязательствам обществ, прекративших свою деятельность. Объем (состав) передаваемого имущества, а также прав и обязанностей реорганизуемых обществ определяется передаточными актами, которые, как и договор о сли-янии (присоединении), утверждаются общим
собранием акционеров. При преобразовании акционерного общества в юридическое лицо
иной организационно-право-вой формы (общество с ограниченной ответственностью, производственный кооператив или некоммерческое партнерство) новое юридическое лицо становится правопреемником по всем обязательствам реорганизованного общества в полном объеме. В этом случае также составляется и утверждается передаточный акт.
Передаточный акт и разделительный баланс, отражающие данные о правопреемстве по
всем обязательствам реорганизуемого общества (включая оспариваемые), а также условия
правопреемства в случае изменения вида и состава имущества общества после даты, на которую они составлены, подлежат представлению (вместе с учредительными документами) в
орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Непредставление
указанных документов либо отсутствие в них положений о правопреемстве влекут отказ в
государственной регистрации новых юридических лиц, а также изменений, вносимых в учредительные документы обществ, продолжающих действовать (п. 2 ст. 59 ГК РФ, п. 6 ст. 15
Закона об АО).
К наиболее существенным изменениям и дополнениям правил проведения реорганизации
акционерных обществ следует отнести введение Законом № 146-ФЗ так называемой смешанной формы реорганизации X проведение разделения или выделения обществ с одновременным слиянием (присоединением) вновь возникших с другими акционерными обществами.
Глава 2 Закона об АО дополнена ст. 191 , содержащей соответствующие нормы. До внесения
указанных поправок смешанные формы реорганизации не применялись.
Вопрос о возможности проведения реорганизации в смешанной форме долгое время оставался
дискуссионным. Некоторые сторонники применения таких форм считают допустимым осуществление реорганизации, приводящей не только к разукрупнению и затем вновь к укрупнению обществ (путем слияния с другими), но и к одновременной смене организационно-правовой формы
юридического лица. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 18 ноября
2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», исходя из действовавших в период его издания правил, разъяснял, что нормы Закона
об АО, определяющие порядок реорганизации обществ путем слияния, присоединения, разделения или выделения (ст. 16-19 в ред. 2001 года), не предусматривают возможность проведения
реорганизации этих обществ посредством объединения с юридическими лицами иных организа2
Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 146-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее X Закон № 146-ФЗ).
74
Хозяйство и право
ционно-правовых форм (в том числе с обществами с ограниченной ответственностью) либо разделения их (выделения) на акционерное общество и юридическое лицо другой организационноправовой формы. Слияние или присоединение двух или нескольких акционерных обществ, сказано в постановлении, может осуществляться в целях создания более крупного общества, а разделение (выделение) X в целях образования двух или нескольких новых акционерных обществ.
Согласно пп. 4 и 5 ст. 191 Закона общее собрание акционеров общества, намеренного
осуществить реорганизацию в смешанной форме, принимает одновременно два решения:
первое X о своей реорганизации в форме разделения (выделения); второе X о реорганизации
общества, возникшего в результате разделения (выделения), путем слияния его с другим обществом (обществами) или присоединения к другому. В соответствии с п. 6 той же статьи в
решении о разделении (выделении) общества может быть предусмотрено, что оно вступает в
силу только при условии, если обществами, с участием которых должен осуществляться следующий этап реорганизации (слияние или присоединение), будут приняты необходимые для
этого решения о слиянии (присоединении). Таким образом, первое из указанных решений
может оказаться условным (вступать в силу лишь при наступлении отлагательного условия),
что до сих пор для подобных актов было нехарактерно.
Обращает на себя внимание и п. 8 ст. 191 Закона об АО. Вот его текст: «Разделительный
баланс, содержащий положения об определении общества, создаваемого путем реорганизации
в форме разделения или выделения, правопреемником общества, реорганизуемого в форме
разделения или выделения, является передаточным актом, по которому права и обязанности
общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, переходят к обществу, создаваемому путем реорганизации в форме слияния, или к обществу, к которому осуществляется
присоединение общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения».
Норма крайне неудачна как в юридико-техническом отношении, так и по существу. Круг
лиц, с которыми связаны обязательственными отношениями общества, участвующие в сложной реорганизации на начальном этапе (проводящие разделение, выделение) и подключающиеся к ней на стадии слияния (присоединения), различен. В такой ситуации вопросы правопреемства не могут решаться по той упрощенной схеме, которая предложена данной нормой.
При ее применении могут возникать серьезные осложнения, особенно если речь пойдет о
солидарной ответственности всех юридических лиц, участвующих в реорганизации (п. 4
ст. 60 ГК РФ).
Теоретически проведение реорганизации общества путем разделения (выделения) с последующим слиянием (присоединением) возникших обществ с другими не исключено. Но
главная проблема в практической реализации этой модели. Необходима четкая отработка всей
сложной схемы проведения такой реорганизации, где, как правило, важна поэтапность, чтобы
не допустить нарушения прав и законных интересов ни одного из ее участников, обеспечить
справедливое распределение активов реорганизуемых обществ и исполнение обязательств
перед кредиторами. Недостаточная определенность приведенных и некоторых других норм,
касающихся осуществления смешанной реорганизации, дает основания говорить об отсутствии на сегодняшний момент эффективного механизма регулирования этого процесса.
Гарантиям прав кредиторов юридического лица при его реорганизации посвящена ст. 60
ГК РФ. До конца 2008 года действовала норма, возлагавшая на учредителей (участников)
юридического лица или орган, принявший решение о его реорганизации, обязанность письменно уведомлять об этом каждого кредитора. Закон об АО устанавливал срок направления
таких уведомлений X не позднее 30 дней с даты принятия решения о реорганизации. Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ 3 на общества дополнительно была возложена обязанность размещать информацию о реорганизации в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц. Кредиторы
3
Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный
закон «Об акционерных обществах» (далее X Закон № 120-ФЗ).
Корпоративное право
75
вправе были потребовать от общества досрочного прекращения или исполнения обязательств
в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или опубликования сообщений о его
реорганизации (абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ, ст. 15 Закона об АО). Иных ограничений (кроме срока) для заявления таких требований в период действия указанных норм не предусматривалось.
Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 315-ФЗ 4 в ст. 60 ГК РФ и ст. 15 Закона
об АО внесены дополнения и изменения. Исключено требование о направлении уведомлений
о реорганизации общества его кредиторам. Информация о предстоящей реорганизации ограничивается теперь направлением уведомления органу, осуществляющему государственную
регистрацию юридических лиц, и публикацией соответствующих данных в средствах массовой информации. Уведомление должно быть направлено в течение трех рабочих дней после
даты принятия решения о реорганизации. В случае участия в ней двух и более лиц уведомление направляется юридическим лицом, последним принявшим решение о реорганизации либо
определенным решением о реорганизации. На основании уведомления в единый государственный реестр юридических лиц вносится запись о том, что юридическое лицо находится в
процессе реорганизации.
После внесения в государственный реестр такой записи юридическое лицо обязано дважды с периодичностью в один месяц помещать в средствах массовой информации уведомление
о своей реорганизации с указанием сведений о каждом юридическом лице, участвующем в
ней и создаваемом в результате ее проведения, форме реорганизации, порядке и условиях
заявления кредиторами своих требований и др. Дополнительный перечень данных, которые
должны содержаться в уведомлении, размещаемом реорганизуемым акционерным обществом,
приведен в ст. 15 Закона об АО (пп. 61, 62). В уведомлении нужно указать место нахождения
постоянно действующего исполнительного органа юридического лица; адреса, по которым
кредиторами могут быть заявлены требования; способы связи с реорганизуемым обществом
(номера телефонов, факсов и т. д.). Новыми в законодательстве о реорганизации акционерных
обществ являются нормы, предусматривающие использование института обеспечения исполнения обязательств во взаимоотношениях реорганизуемого общества с его кредиторами, X
при проведении реорганизации путем слияния, присоединения или преобразования (на этом
еще остановимся). В соответствующих случаях в информации о реорганизации должны указываться сведения о лицах, намеренных предоставить такое обеспечение, и об условиях его
предоставления.
В качестве дополнительных могут приводиться данные о кредитных рейтингах обществ,
участвующих в реорганизации, и об их изменении за три последних завершенных финансовых года или за каждый завершенный финансовый год, если общество осуществляет свою
деятельность менее трех лет. Это дает кредиторам возможность правильнее оценить экономическое положение реорганизуемого общества и принять более взвешенные решения о мерах
по защите своих интересов. Вместе
с тем изменение правил информирования кредиторов ставит их перед необходи-мостью пристально следить за информацией о реорганизации
акционерных обществ, размещаемой в соответствующих печатных изданиях.
Внесены изменения и относительно требований, которые могут заявлять кредиторы реорганизуемых обществ.
В п. 2 ст. 60 ГК РФ (в ред. Закона № 315-ФЗ) предусмотрено: «Кредитор юридического
лица, если его права требования возникли до опубликования уведомления о реорганизации
юридического лица, вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения X прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных
законом». А в п. 3 ст. 60 Кодекса предусмотрены исключения из указанного общего правила
для кредиторов открытых акционерных обществ, проводящих реорганизацию в форме слия4
Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 315-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее X
Закон № 315-ФЗ).
76
Хозяйство и право
ния, присоединения или преобразования. Кредиторы таких обществ вправе потребовать от
реорганизуемого общества досрочного исполнения или прекращения обязательств и возмещения убытков лишь в судебном порядке, причем в случае, если обществом, его участниками
или третьими лицами не предоставлено достаточное обеспечение соответствующих обязательств. Указанные в этом пункте требования могут быть предъявлены кредиторами не позднее 30 дней с даты последнего опубликования уведомления о реорганизации общества. Заявленные кредиторами требования не приостанавливают действий, связанных с реорганизацией.
Здесь нужно обратить внимание на несколько моментов.
По новым правилам вопрос о досрочном исполнении или прекращении обязательств и
возмещении убытков в связи с реорганизацией общества в любом случае может ставиться
только в отношении тех обязательств, права требования по которым возникли до появления
публикации о реорганизации общества. При установлении обязательственных отношений
после обнародования соответствующей информации кредитор имеет возможность реально
оценить обстановку (в том числе влияние реорганизации на исполнение обязательств), а потому не вправе в последующем ссылаться на проведение реорганизации как на обстоятельство, являющееся основанием для пересмотра или изменения условий исполнения обязательств.
Это первое.
Второе. Закон дифференцирует меры по защите интересов кредиторов при реорганизации
обществ в зависимости от формы, в которой она осуществляется. Более жесткие условия предусмотрены для случаев проведения ее путем слияния, присоединения или преобразования
обществ. В качестве правопреемника при такой реорганизации выступает лишь одно юридическое лицо X возникающее в результате слияния (присоединения) или преобразования,
которое получает от реорганизуемого общества не только все его обязательства, но и все
активы. Экономически оно располагает теми же возможностями, которые имели (суммарно)
реорганизованные общества. Поэтому в указанных случаях кредиторы, как правило, не могут
требовать досрочного исполнения или прекращения обязательств. В качестве основного средства защиты их интересов закон предусматривает, как было отмечено, предоставление кредиторам необходимого обеспечения исполнения обязательств реорганизуемого юридического
лица в порядке, предусмотренном Кодексом. Имеются в виду способы обеспечения, перечисленные в главе 23: залог, поручительство, банковская гарантия. Обеспечение может быть
предоставлено самим обществом, его участниками либо третьими лицами. При обеспечении
исполнения залогом кредитор не вправе требовать дополнительного обеспечения (п. 5 ст. 60
ГК РФ).
Основываясь на этих правилах, кредитор может требовать через суд досрочного исполнения или прекращения обязательств реорганизуемого юридического лица при наличии доказательств недостаточности предоставленного ему обеспечения. При этих же условиях он может
потребовать и возмещения убытков, вызванных указанными обстоятельствами, обосновав
соответствующим образом их размер. Суд в таком случае должен в первую очередь рассмотреть вопрос о достаточности (или недостаточности) предоставленного обеспечения и в зависимости от вывода, к которому он придет, принять решение об удовлетворении или отклонении требования кредитора.
Не исключены, однако, и не предусмотренные законом ситуации, когда, например, при
реорганизации общества в одной из названных форм кредиторам не будет предложено обеспечение исполнения обязательств. Здесь возможны два варианта: либо считать, что проведение реорганизации при таких условиях не допускается, поскольку не выполняется одно из
указанных в законе требований, необходимых для ее проведения; либо исходить из права
кредиторов на заявление требования о досрочном исполнении или прекращении обязательств
и возмещении убытков (ввиду отсутствия необходимого обеспечения). В условиях серьезного
экономического кризиса, когда реорганизация обществ путем их слияния (присоединения)
нередко рассматривается в качестве одной из антикризисных мер, использование судебного
порядка разрешения возникающих на этой почве разногласий представляется целесообраз-
Корпоративное право
77
ным. Это важно не только для защиты прав и законных интересов участников указанных
отношений, но и для контроля за законностью проводимых реорганизаций, что особенно
актуально при использовании государственных средств, выделяемых для поддержки наиболее
важных сфер экономики. После устранения кризисных явлений обращение в суд в целях защиты интересов кредиторов реорганизуемых акционерных обществ можно было бы ограничить случаями, когда сторонам не удается самостоятельно урегулировать возникшие разногласия. Исключать внесудебное урегулирование отношений при иных обстоятельствах нецелесообразно.
Когда реорганизация общества проводится путем разделения или выделения, действует
общее правило о возможном досрочном исполнении или прекращении обязательств и возмещении убытков, но без наделения кредиторов правом выбора того или иного варианта из двух
названных. С учетом изменений, внесенных в закон, требование о прекращении обязательства
и возмещении убытков может быть заявлено лишь при невозможности его досрочного исполнения.
Существенная поправка внесена в п. 4 ст. 60 ГК РФ. В случае удовлетворения требования
кредитора о досрочном исполнении или прекращении обязательств и возмещении убытков
после завершения реорганизации вновь созданные в результате реорганизации (продолжающие деятельность) юридические лица несут в соответствии с этой поправкой солидарную
ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица.
Ранее действовавшая норма ст. 60 ГК РФ предусматривала, что, если утвержденный при
реорганизации разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника
реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его
кредиторами. На практике, однако, нередко случалось так, что из разделительного баланса
было видно, как распределены обязательства реорганизованного юридического лица между
его правопреемниками, но разделение активов между ними осуществлено непропорционально. Выявлялись факты, когда при разделении (выделении) обществ кому-то передавалась
большая часть активов реорганизованного общества и незначительная часть его долгов, а
другому X преобладающая часть долгов, не обеспеченная активами. Это служило поводом
для отказа некоторых правопреемников от удовлетворения требований кредиторов со ссылкой
на отсутствие необходимых средств (что использовалось иногда как способ ухода от ответственности по долгам общества). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от
18 ноября 2003 года № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об
акционерных обществах» разъяснил: если суд, рассматривающий иск к одному из правопреемников реорганизованного общества, установил, что при утверждении разделительного
баланса было допущено нарушение принципа справедливого распределения активов и обязательств между его правопреемниками, необходимо дополнительно привлекать к участию в
таком деле (в качестве ответчиков) других правопреемников, включая общество, из которого выделилось новое, и возлагать на них солидарную ответственность. Необходимость законодательного закрепления данного принципиального положения отмечалась в литературе 5.
Законом № 315-ФЗ этот вопрос решен.
Вносились в акционерное законодательство и некоторые дополнения, защищающие интересы участников реорганизуемых акционерных обществ.
При реорганизации общества путем разделения или выделения немаловажное значение
для акционеров имеет право выбора общества, участниками которого они хотели бы стать или
остаться. Эти вопросы практически решаются при определении условий и порядка конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемых. Акционеры, не обладающие
большинством голосов, необходимым для реального влияния на решения, принимаемые об5
Шапкина Г. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к журналу «Хозяйство и право», 2001, № 11, с. 60.
78
Хозяйство и право
щим собранием акционеров, в том числе по этим вопросам, нередко оказывались ущемленными в своих правах. В целях защиты их прав Законом № 120-ФЗ в ст. 18 и 19 Закона об АО
были внесены нормы, устанавливающие, что при разделении и выделении обществ акционерам, голосовавшим против проводимой реорганизации или не участвовавшим в голосовании,
должны предоставляться акции каждого создаваемого общества, наделяющие их такими же
правами, что и акции, принадлежавшие данному лицу в реорганизованном обществе. Этот
подход еще раз получил подтверждение в Законе № 146-ФЗ.
Акционеры, выступавшие против проведения реорганизации (не голосовавшие за нее),
вправе воспользоваться и таким способом защиты своих интересов, как предъявление требования о выкупе обществом принадлежащих им акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО.
В постановлении Пленума ВАС РФ № 19 сказано, что, если у акционера выкуплена лишь
часть принадлежащих ему акций, он имеет право на конвертацию оставшихся у него акций на
условиях, предусмотренных ст. 18 и 19 За-кона. При выкупе у акционера всех находящихся в
его собственности акций участие данного лица в реорганизуемом обществе прекращается и в
состав акционеров создаваемых в результате реорганизации обществ оно не входит (п. 21
постановления).
Реорганизация общества на основании решения общего собрания акционеров проводится
на добровольной основе. Закон вместе с тем не исключает возможность осуществления реорганизации по иным основаниям и в ином порядке (имеется в виду принудительная реорганизация) при условии, если это предусмотрено ГК РФ или иным законом (п. 1 ст. 104 ГК РФ). В
постановлении Пленума ВАС РФ № 19 отмечено, что в не предусмотренных Кодексом либо
другим законом случаях принудительная ликвидация общества не допускается. В качестве
примера законной принудительной реорганизации общества (по решению суда) можно указать на проведение ее по требованию антимонопольного органа в форме выделения или разделения общества в целях устранения его монопольного положения и развития конкуренции
(см. п. 1 ст. 34 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Г. ШАПКИНА,
ведущий научный сотрудник Федерального государственного
научно-исследовательского учреждения
«Институт законодательства и сравнительного правоведения»,
заслуженный юрист РФ
ФИНАНСОВЫЕ РЫНКИ
Принудительное прекращение лицензии участников
финансового рынка: основания, порядок и процедуры.
Межсекторальное сравнение
и сопоставление с международными принципами *
До недавнего времени считалось, что каждый сектор финансового рынка (банковский, страховой, рынок ценных бумаг) 1 имеет свои особенности и нуждается в отдельной системе государственного регулирования и надзора. Сегодня появляется все больше финансовых конгломератов, предлагающих комплексные финансовые услуги c элементами страховых, банковских услуг и услуг на рынке ценных бумаг, X происходит стирание «границ» между секторами финансового рынка. Это порождает тенденцию к консолидации надзорных и регулирующих органов, действующих в каждом из секторов финансового рынка. В некоторых странах
X Великобритании, Германии, Японии, Австралии, Сингапуре, Южной Корее и др. X уже
создан единый надзорный орган.
Аналогичная тенденция наметилась и в России. Указом Президента РФ от 17 октября 2008
года № 1489 образован Совет при Президенте РФ по развитию финансового рынка Российской Федерации (в его состав вошли руководители надзорных органов всех секторов финансового рынка), одной из основных задач которого является рассмотрение вопросов, связанных
с развитием финансового рынка и обеспечением его стабильности.
В свете обозначенной тенденции сравнительный анализ правового регулирования и практики осуществления надзора на банковском, страховом рынках и рынке ценных бумаг представляет конкретный практический интерес.
Процесс глобализации неизбежно приводит к стиранию национальных «границ»
финансовых рынков каждой страны, что значительно усложняет задачу обеспечения стабильности и защиты прав клиентов финансового рынка в отдельно взятой стране.
Для облегчения этой задачи в каждом из секторов финансового рынка были приняты международные принципы.
1. Основные принципы эффективного банковского надзора (далее X Базельские принципы) 2 и Методология оценки соответствия надзора в конкретной стране Базельским принципам
(далее X Методология оценки соответствия), разработанные Базельским комитетом по банковскому надзору 3;
* Подготовлено при поддержке факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики.
1
Несмотря на то что объем понятия «финансовый рынок», несомненно, шире, в настоящей работе будут рассматриваться лишь банковский, страховой и рынок ценных бумаг.
2
См.:
Core
Principles
for
Effective
Banking
Supervision
(1997)
//
Электронный
ресурс
http://www.bis.org/publ/bcbs30a.pdf. Перевод с англ. из кн.: Банковский надзор: Европейский опыт и российская
практика / Под ред. М. Олсена. — М., 2005.
3
См.: Core Principles Methodology (1999) // Электронный ресурс http://www.bis.org/publ/bcbs61.pdf?noframes=1.
Здесь и далее перевод с английского языка выполнен автором статьи, если не указано иное.
80
Хозяйство и право
2. Цели и принципы регулирования на рынке ценных бумаг, разработанные
Международной организацией комиссий по рынку ценных бумаг (IOSCO) (далее X Принципы
ИОСКО) 4;
3. Основные принципы страхования и методология, разработанные Международной ассоциацией страховых надзоров (МАСН) (далее X Принципы МАСН) 5.
В связи с тем, что Базельские принципы распространяются только на банки, Принципы
МАСН X на страховщиков, а Принципы ИОСКО предусматривают лицензирование только
для посредников на рынке ценных бумаг X брокеров, дилеров, доверительных управляющих
на рынке ценных бумаг (далее X посредники на рынке ценных бумаг 6), далее будет рассматриваться регулирование и осуществление надзора лишь в отношении этих субъектов.
Соответствуют ли российское регулирование и практика осуществления надзора на финансовом рынке международным стандартам?
Основания принудительного прекращения лицензии 7
j П р и н ц и п ы . Базельские принципы, Принципы МАСН и Принципы ИОСКО (далее совместно X Принципы) закрепляют за надзорным органом право на принудительное прекращение лицензии. Имея общий характер, Принципы не устанавливают перечень оснований
принудительного прекращения лицензии, но с большей или меньшей степенью детализации
касаются данного вопроса.
Согласно Базельским принципам надзорный орган вправе отозвать лицензию у банка, если, с точки зрения надзорного органа, он не соблюдает нормы правового регулирования, нарушает пруденциальные требования (например, требование о ми-нимальном уровне достаточности капитала), либо есть основания полагать, что банк осуществляет рискованные или
неразумные действия, или создает любую иную угрозу для вкладчиков (п. 4 Принципа 1(4),
Принцип 22).
В соответствии с Принципами МАСН надзорный орган вправе отозвать лицензию у страховщика, если он не соблюдает надзорные требования или ставится под вопрос его платежеспособность, если осуществляет свою деятельность с нарушением требований добросовестной деловой практики и требований правового регулирования, в случае обнаружения проблем, а также когда это уместно (Пояснение 14.1, Обязательный критерий 8 «а» к Принципу 4;
Пояснение 15.1, Обязательный критерий «k» к Принципу 15).
Принципы ИОСКО в наименьшей степени касаются оснований принудительного прекращения лицензии. Они предусматривают, что надзорный орган вправе отозвать лицензию у
посредника на рынке ценных бумаг, если он не соблюдает требования ко «входу» на рынок (в
частности, требование к капиталу, требования соответствия стандартам внутренней организации), а также в случае, когда изменение контроля над ним приводит к его несоответствию
указанным требованиям (Принцип 23, пп. 12.1, 12.3). Кроме того, в общем виде закреплено
право надзорного органа, когда это необходимо, отзывать лицензию у посредника на рынке
ценных бумаг в порядке осуществления надзора (Принцип 23, п. 12.7, Принцип 9, п. 8.1).
4
См.:
Objectives
and
Principles
of
Securities
Regulation
(1998)
//
Электронный
ресурс
http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD154.pdf.
5
См.: Insurance Core Principles and Methodology (2000) // Электронный ресурс
http://www.iaisweb.org/__temp/Insurance_core_principles_and_methodology.pdf.
6
Поскольку Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее X Закон
о рынке ценных бумаг) при регулировании надзора на стадии «выхода» с рынка устанавливает единое регулирование для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг, понятия «профессиональный участник рынка
ценных бумаг» и «посредник на рынке ценных бумаг» для целей данной статьи будем считать равнозначными.
7
Понятие «принудительное прекращение лицензии» вводится для обозначения способа прекращения лицензии
по инициативе надзорного органа, когда речь идет о нескольких из рассматриваемых секторов, так как в законодательстве отсутствует единство терминологии, обозначающей такой способ прекращения лицензии у различных субъектов финансового рынка. Банковское законодательство оперирует понятием «отзыв лицензии», страховое
X «отзыв лицензии» и «аннулирование лицензии», при этом аннулирование лицензии X прекращение лицензии
надзорным органом еще до ее выдачи лицензиату, а законодательство о рынке ценных бумаг X «аннулирование
лицензии».
8
Для каждого Принципа Принципы МАСН устанавливают Обязательные критерии (Essential criteria), которые
должны соблюдаться при имплементации Принципа.
Финансовые рынки
81
Таким образом, все Принципы предусматривают, что принудительное прекращение лицензии X это всегда право, а не обязанность надзорного органа, и предоставляют последнему
широкую дискрецию при принятии решения о наличии или отсутствии оснований прекращения лицензии.
Несмотря на общий характер, Принципы все же закрепляют в качестве основания принудительного прекращения лицензии несоответствие лицензиата требованиям финансовой устойчивости (достаточности капитала) и нарушение требований к порядку осуществления
деятельности. В Базельских принципах и Принципах МАСН прямо, а в Принципах ИОСКО
косвенно также предусмотрено право надзорного органа прекратить лицензию за нарушение
норм, регулирующих деятельность лицензиата.
j С о п о с т а в л е н и е з а к о н о д а т е л ь с т в а Р Ф с П р и н ц и п а м и . Российское законодательство, в отличие от Принципов, более детально регулирует основания принудительного
прекращения лицензии у банков, страховщиков и посредников на рынке ценных бумаг, устанавливая конкретные основания принудительного прекращения лицензии.
Федеральный закон от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности» (далее
X Закон о банках) содержит исчерпывающий перечень оснований принудительного прекращения лицензии у банков. Закон РФ от 27 ноября 1992 года «Об организации страхового дела
в Российской Федерации» (далее X Закон о страховании) помимо оснований отзыва лицензии
у страховщика, установленных в ст. 328, допускает введение иных оснований федеральным
законом (подп. 1 п. 2 ст. 328). Такие основания предусмотрены ст. 13 Федерального закона от
7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее X Закон о противодействии легализации) и чч. 1, 21 ст. 2 Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 172-ФЗ «О
внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации».
Закон о рынке ценных бумаг не устанавливает перечня оснований аннулирования лицензии у профессиональных участников рынка ценных бумаг, однако в различных статьях закрепляет право надзорного органа аннулировать лицензию. Более полный, но не исчерпывающий
перечень оснований аннулирования лицензии у профессиональных участников на рынке ценных бумаг установлен Порядком лицензирования видов профессиональной деятельности на
рынке ценных бумаг, утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам
да № 07-21/пз-н) (далее X Порядок лицензирования на
(ФСФР) от 6 марта 2007 горынке ценных бумаг) 9. Дополнительные основания аннулирования лицензии у профессиональных участников рынка ценных бумаг установлены Федеральным законом от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных
бумаг» (далее X Закон о защите прав инвесторов).
Право надзорных органов прекратить лицензию «когда это необходимо», «по их усмотрению» или «в случае наличия угрозы вкладчикам» законодательством РФ не предусмотрено.
При этом законодательство не препятствует надзорным органам руководствоваться такими
соображениями при реализации их прав на прекращение лицензии по установленным основаниям.
Как Принципы МАСН и Принципы ИОСКО, законодательство РФ определяет, что принудительное прекращение лицензии страховщиков и посредников на рынке ценных бумаг является правом соответствующего надзорного органа (ст. 324, 328 Зако- на о страховании, п. 5
Положения о Федеральной службе страхового надзора (далее X Росстрахнадзор), утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 330, ст. 44, п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг).
9
Поскольку принудительное прекращение лицензии является ограничением конституционных прав, основания
аннулирования лицензии, установленные только Порядком лицензирования на рынке ценных бумаг, противоречат
ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и не будут рассматриваться в данной статье.
82
Хозяйство и право
Закон о банках, в отличие от Базельских принципов, предусматривает два ви- да оснований отзыва лицензии у банка: (1) несоблюдение требований к его финансовой устойчивости,
когда ЦБ РФ обязан отозвать у банка лицензию (ч. 2 ст. 20), и (2) нарушение действующего
законодательства, когда ЦБ РФ вправе отозвать у банка лицензию (ч. 1 ст. 20). Таким образом,
нарушение банком требований к финансовой устойчивости является безусловным основанием
для отзыва лицензии.
Нарушение требо ваний к ф инансо вой устойчивости . Среди оснований
принудительного прекращения лицензии у банков, страховщиков и посредников на рынке
ценных бумаг можно, как в Принципах, но с некоторой долей условности, выделить группу
связанных с нарушением требований к финансовой устойчивости. Для банков они определены ч. 2 ст. 20 Закона о банках, для страховых организаций X подп. 2 и 3 п. 2 ст. 326 Закона о
страховании.
Законодательство о рынке ценных бумаг не устанавливает оснований аннулирования лицензии, связанных с несоблюдением требований к финансовой устойчивости. При этом на
стадии «входа на рынок» такие требования предусмотрены. Одним из лицензионных требований и условий для получения лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг
является соответствие собственных средств лицензиата и иных его финансовых показателей
нормативам достаточности собственных средств и иным показателям, ограничивающим риски
при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (п. 3.1.3 Порядка
лицензирования на рынке ценных бумаг). Поскольку п. 1.10 Порядка указывает на обязанность лицензиата соблюдать лицензионные требования и условия, нарушение требований к
финансовой устойчивости может подпадать под основание аннулирования лицензии за нарушение законодательства о ценных бумагах, которое будет рассмотрено далее. Кроме того, за
осуществление деятельности с нарушением лицензионных условий или с грубым нарушением
таковых чч. 3, 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.
Нарушение требований законодательства . Законодательство РФ (наравне с
Принципами) закрепляет для каждого из рассматриваемых субъектов группу оснований принудительного прекращения лицензии за нарушение требований законодательства (включая
нормативные акты регулирующего органа).
В отношении банков они предусмотрены пп. 5, 6, 10 ч. 1 ст. 20 Закона о банках.
В практике применения основания, определенного п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, существуют различные точки зрения о том, что следует понимать под мерами, предусмотренными
Законом о ЦБ РФ. Инструкция ЦБ РФ от 31 марта 1997 года № 59 «О применении к кредитным организациям мер воздействия» (утверждена приказом от 31 марта 1997 года № 02-139,
ред. на 23 июля 2004 года) (далее X Инструкция № 59) содержит перечень мер, который
включает не только принудительные, совпадающие с установленными в Федеральном законе
от 10 июля № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее X
Закон о ЦБ), но и предупредительные меры (п. 1.9).
В судебной практике сложилась позиция, что при использовании этого основания необходимо учитывать и те, и другие (постановление ФАС Московского округа от
16 мая 2007
года по делу № КА-А40/1837-07; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда
от 22 декабря 2005 года по делу № 09АП-14750/05-АК, от 10 ян-варя 2007 года по делу
№ 09АП-15360/2006-АК). Поскольку применение предупредительных мер не установлено
Законом о ЦБ, указанная точка зрения прямо противоречит п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках 10.
Осуществление деятельности, запрещенной законодательством, а также деятельности с
нарушением условий, установленных для выдачи лицензии, X одно из оснований принудительного прекращения лицензии у страховщика (подп. 1 п. 2 ст. 326 Закона о страховании).
10
Гутников О. В. Оспаривание в суде отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских
операций в связи с нарушением действующего законодательства // Цивилист, 2006, № 4; постановление ФАС
Московского округа от 3 декабря 2002 года по делу № КГ-А40/7910-02-2.
Финансовые рынки
83
Перечень условий, установленных для выдачи лицензии, законодательством не закреплен 11. В судебной практике данное основание понимается по-разному: как нарушение правил
страхования [постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 января 2006 года по делу
№ Ф04-9819/2005(18899-А27-29)], нарушение сроков рассмотрения заявлений потерпевших о
выплате по договору страхования ответственности владельцев транспортных средств (постановления ФАС Северо-Кавказско-го округа от 1 ноября 2007 года по делу № Ф08-7280/07, от
1 ноября 2007 года по делу № Ф08-7278/07, от 9 июля 2007 года по делу № Ф08-4094/2007),
заключение со страхователями ничтожных сделок (постановление Арбитражного суда
г. Москвы от 17 октября 2006 года по делу № А40-58029/06-7), нарушение законодательства
РФ в процессе осуществления страховой деятельности (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2006 года по делу № 09АП-17447/ 2006-АК) и т. д.
Широкое толкование данного понятия компенсирует отсутствие такого основания для отзыва
лицензии, как осуществление деятельности с нарушением законодательства, но не запрещенной им.
В отношении профессиональных участников на рынке ценных бумаг основание принудительного прекращения лицензии вследствие нарушения законодательства предусмотрено п. 4
ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг.
Следует обратить внимание на существенные различия между рассмотренными основаниями в зависимости от сектора финансового рынка: если у страховщика по данному основанию лицензия может быть отозвана за любое однократное нарушение законодательства, то
для отзыва лицензии у банков требуется, чтобы принудительные меры воздействия применялись к нему неоднократно в течение года, а у посредников на рынке ценных бумаг X если
установлен факт неоднократных нарушений законодательства в течение года.
Нарушение законодательства об отмывании денег . Данное основание
принудительного прекращения лицензии применяется в отношении всех рассматриваемых
субъектов. Регулированию и надзору в сфере отмывания денег в Принципах и законодательстве РФ посвящены специальные положения.
Согласно Базельским принципам надзорный орган должен иметь адекватные механизмы
(административное и/или уголовное преследование), которые он вправе использовать в отношении банка, не выполняющего свои обязанности по противодействию отмыванию денег
(Обязательный критерий 9 к Принципу 15 Методологии оценки соответствия).
Принципы МАСН предусматривают, что надзорный орган обязан осуществлять адекватный надзор за страховщиками в целях предотвращения и противодействия отмыванию денег
и финансированию терроризма, а также иметь адекватные механизмы для обеспечения принудительного исполнения указанных требований (Принцип 28, Обязательный критерий «b» и
пояснение 28.2 к нему).
Принципы ИОСКО формулируют аналогичные требования в гораздо более общей форме.
Регулирующий орган должен требовать от рыночных посредников принятия правил и процедур для минимизации риска использования деятельности посредников в качестве инструмента
по отмыванию денег, располагать комплексными полномочиями для обеспечения соблюдения
регулирования на рынке ценных бумаг (Принцип 9, пп. 8.1, 8.5).
Замечу, что Принципы прямо не предусматривают нарушения в сфере отмывания денег в
качестве основания принудительного прекращения лицензии; надзорный орган вправе выбрать меру воздействия, включая прекращение лицензии, по своему усмотрению.
Согласно ст. 13 Закона о противодействии легализации нарушение организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом и действующими на
основании лицензии, требований, перечисленных в ст. 6 и 7 12 (за исключением п. 3 ст. 7) За11
Подробнее см.: Найденова М. Условия доступа на рынок финансовых услуг // Хозяйство и право, 2009, № 2.
Согласно преобладающей в судебной практике позиции ЦБ РФ вправе отозвать у банка лицензию как за одновременное нарушение ст. 6 и 7 Закона о противодействии легализации, так и за однократные нарушения каждой
из указанных статей (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2008 года по делу
№ 09АП-3005/2008-АК). О. Гутников, однако, придерживается противоположной точки зрения (см. указ. соч.).
12
84
Хозяйство и право
кона, может повлечь отзыв (аннулирование) лицензии в порядке, установленном законодательством РФ. Данная норма адресована в равной степени страховщикам, банкам и посредникам на рынке ценных бумаг.
Между тем эта норма применима лишь к страховщикам, поскольку Закон о банках прямо
указывает на исчерпывающий характер закрепленных им оснований отзыва лицензии у банков, а Закон о рынке ценных бумаг в части регулирования оснований аннулирования лицензии у посредников на рынке ценных бумаг является специальным по отношению к Закону о
противодействии легализации.
Закон о банках (п. 6 ч. 1 ст. 20) 13 и Закон о рынке ценных бумаг (абз. 2 п. 4 ст. 44) формулируют норму, близкую к тексту ст. 13 Закона о противодействии легализации. Но есть существенное различие. Закон о банках и Закон о рынке ценных бумаг предусматривают возможность принудительного прекращения лицензии только в случае неоднократного нарушения
указанных норм Закона о противодействии легализации в течение года. Таким образом, за
одни и те же правонарушения для страховщиков, банков и посредников на рынке ценных
бумаг наступают различные последствия.
Напомню, что помимо отзыва лицензии ст. 13 Закона о противодействии легализации устанавливает административную, гражданскую и уголовную ответственность за нарушение
данного Закона. Наличие административной ответственности за указанные нарушения
(ст. 15.27 КоАП РФ) порождает проблемы с выбором меры воздействия за нарушения в сфере
отмывания денег.
В судебной практике удалось найти единственный пример применения данной статьи
к участникам финансового рынка X за совершение банком нарушений, не подпадающих под основания отзыва лицензии (отсутствовал признак однократности в
течение года) [постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 февраля 2007 года по делу № Ф04-4034/2006(30838-А45-43)].
Отсутствие судебной практики объясняется тем, что полномочия по привлечению к ответственности согласно ст. 15.27 КоАП РФ предоставлены только Федеральной службе по финансовому мониторингу (ст. 23.62 КоАП РФ). Центральный банк РФ неоднократно пытался
привлечь банки за нарушения, предусмотренные ст. 15.27 КоАП РФ, к ответственности по
ст. 74 Закона о ЦБ, в чем ему, за редким исключением [постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 15 ноября 2007 года по делу № Ф04-7900/2007(40110-А46-19)], суды
отказывали со ссылкой на необходимость использования ст. 15.27 КоАП РФ и отсутствие у
ЦБ РФ полномочий на ее приме-нение (постановления ФАС Московского округа от 25 июля
2007 года по делу № КА-А40/7035-07, от 4 декабря 2006 года по делу № КА-А40/9517-06, от
12 июля 2006 года по делу № КА-А40/5650-06; решение Арбитражного суда г. Москвы от 12
марта 2007 года по делу № А40-3295/07-96-28).
В случае, когда допущенные банком нарушения в сфере отмывания денег входили в
круг оснований отзыва лицензии по п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, Арбитражный суд
г. Москвы признал, что отзыв лицензии у банка в таком случае предусмотрен законом
и не ставится в зависимость от применения за такого рода правонарушения мер
административной ответственности в соответствии с КоАП РФ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34). Судебная
практика по данному вопросу применительно к страховщикам и посредникам на рынке ценных бумаг отсутствует.
Следовательно, по законодательству РФ единственной мерой воздействия за нарушения в
сфере отмывания денег является принудительное прекращение лицензии, что идет вразрез с
Базельскими принципами.
13
Данное основание является самостоятельным, не зависит от иных оснований, содержащихся в п. 6 ч. 1
ст. 20 Закона о банках, и не требует обязательного неоднократного применения к банку в течение года мер, закрепленных Законом о ЦБ (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2008 года по делу
№ 09АП-3005/2008-АК; решения Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2007 года по делу № А40-71925/06-96302, от 14 июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34).
Финансовые рынки
85
Нарушения в хо де осуществления пруденциального надзора . Для
банков такие основания закреплены пп. 3, 4, 9 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, для страховщиков
X подп. 4-7 п. 2 ст. 326 Закона о страховании.
Закон о банках, в отличие от Закона о страховании, устанавливает по крайней мере формальные критерии применения приведенных оснований: в случае нарушения требований
представления отчетности X критерий существенной недостоверности данных и просрочка
на срок более 15 дней; в случае непредставления обновленной информации X критерий неоднократности.
Закон о банках не предусматривает возможность отзыва лицензии за непредставление в
надзорный орган затребованных в порядке осуществления надзора документов. В таком случае к банку применяется либо ч. 2 ст. 15.26 КоАП РФ (постановле-ние ФАС Московского
округа от 28 октября 2003 года по делу № КА-А40/8495-03. См. также постановления от 11
22 августа 2003 года по делу № КАиюня 2003 года по делу № КА-А40/3476-03, от
А40/5732-03, от 23 октября 2003 года по делу № КА-А40/8434-03), либо п. 2 ст. 74 Закона о
ЦБ (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2005 года по делу № А40-45115/0584-357).
Законодательство РФ, в отличие от Принципов ИОСКО, не устанавливает основания аннулирования лицензии у посредников на рынке ценных бумаг за нарушения в процессе осуществления пруденциального надзора.
ФСФР, тем не менее, пытается привлечь посредников на рынке ценных бумаг за
такие нарушения к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1
КоАП РФ, квалифицируя их как нарушение лицензионных условий, с чем в некоторых
случаях соглашаются суды [постановления ФАС Центрального округа от 14 марта
2006 года по делу № А23-1454/05А-3-115, ФАС Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2007 года по делу № Ф04-8200/2007(40483-А70-6)]. В других случаях суды квалифицируют это нарушение по ст. 19.7 КоАП РФ «Непредставление сведений (информации)» (постановления ФАС Московского округа от 26 апреля 2006 года по делу
№ КА-А40/3452-06, от 19 апреля 2006 года по делу № КА-А40/3003-06). В одном деле
суд, однако, рассмотрел неисполнение предписания о представлении отчета как
нарушение лицензионных условий и учел это нарушение при применении основания
аннулирования лицензии за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг (п. 4
ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг) (решение Арбитражного суда г. Москвы от
28 февраля 2006 года по делу № А40-72601/05-92-635). За нарушения в сфере представления информации и документов в ФСФР к профессиональным участникам рынка ценных бумаг применяется ст. 19.7 КоАП РФ.
С о о б щ е н и е н е д о с т о в е р н ы х с в е д е н и й п р и п о л у ч е н и и л и ц е н з и и . Установление до момента выдачи лицензии факта представления соискателем лицензии недостоверной
информации является основанием для аннулирования лицензии у страховщика (ст. 324 Закона
о страховании). У банка лицензия может быть отозвана в случае установления недостоверности сведений, на основании которых выдана лицензия (п. 1 ч. 1 ст. 20 Закона о банках).
Сравнение указанных норм иллюстрирует очевидный пробел в Законе о страховании, так
как, в отличие от Закона о банках, он предусматривает аннулирование лицензии лишь в случае выявления недостоверности информации до выдачи лицензии.
Законодательство РФ не содержит аналогичного основания принудительного прекращения лицензии у посредников на рынке ценных бумаг.
Задержка начала осуществления деятельности . Принудительное прекращение лицензии вследствие задержки начала осуществления деятельности предусмотрено
законодательством РФ только в отношении страховщиков и банков (абз. 3 подп. 1 п. 2 ст. 328
Закона о страховании, п. 2 ч. 1 ст. 20 Закона о банках).
В отличие от банков и посредников на рынке ценных бумаг лицензия у страховщика может быть прекращена также в связи с
неосуществлением предусмотренной лицензией деятельности в течение финансового года.
86
Хозяйство и право
Основания прекращения лицензии, связанные с особенностями
конкретного сектора финансового рынка . Такие основания предусмотрены
законодательством РФ лишь в отношении банков [пп. 7, 8 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, п. 1
ст. 507 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее X Закон о банкротстве кредитных организаций)] и
профессиональных участников рынка ценных бумаг (п. 4 ст. 39 и 51 Закона о рынке ценных
бумаг, п. 3 ст. 4 Закона о защите прав инвес-торов).
* * *
В законодательстве РФ и Принципах выделяются примерно одни и те же группы оснований принудительного прекращения лицензии. Различия состоят лишь в степени детализации.
Важнейший результат межсекторального сравнения X неравноправие субъектов финансового
рынка, не обусловленное особенностями соответствующих секторов финансового рынка: (1)
установление несопоставимых последствий за одни и те же нарушения (административная
ответственность и прекращение лицензии), и (2) установление одинаковых последствий за
нарушения различной степени тяжести (наличие критериев «существенности», «неоднократности нарушений» для одних субъектов и их отсутствие для других).
Условия применения оснований
принудительного прекращения лицензии
Условия применения оснований принудительного прекращения лицензии являются, на
мой взгляд, важнейшей составляющей механизма принудительного прекращения лицензии.
Именно они в конечном счете: (1) определяют содержание оснований прекращения лицензии,
сформулированных в общей форме, которые, с одной стороны, необходимы для обеспечения
гибкости надзора, а с другой X порождают проблемы при их применении, и (2) ограничивают
дискрецию надзорного органа при применении оснований принудительного прекращения
лицензии.
Это утверждение не касается четко и однозначно сформулированных оснований (например, нарушение банком требований финансовой устойчивости). Поэтому далее будут рассмотрены лишь условия и порядок применения оснований прекращения лицензии у банков и
посредников на рынке ценных бумаг, которые связаны с нарушением законодательства (в том
числе об отмывании денег) (п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках и п. 4 ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг). Поскольку практически все основания отзыва лицензии у страховщиков сформулированы общо, условия и порядок их применения исследуем на нескольких примерах.
Согласно Принципам одно из важнейших условий применения оснований принудительного прекращения лицензии и требований к порядку их применения X достижение целей осуществления надзора. Основными целями надзора, непосредственно закрепленными в Принципах, являются системная стабильность и защита интересов вкладчиков, держателей страховых полисов или инвесторов.
Отмечу, что формально Закон о банках (ст. 56) и Закон о страховании (п. 1 ст. 30), в отличие от законодательства о рынке ценных бумаг, также устанавливают цели соответствующих
надзоров 14. Цели банковского надзора практически совпадают с целями, закрепленными Базельскими принципами (которые, в отличие от Закона о банках, упоминают о стабильности
финансового рынка в целом, а не отдельно банковской системы). Закон о страховании, как и
Принципы МАСН, предусматривает в качестве цели страхового надзора защиту интересов
страхователей, однако, в отличие от Принципов МАСН и Закона о банках, не обозначает цель
обеспечения системной стабильности (или, по крайней мере, стабильности страхового сектора). При этом Закон о страховании закрепляет в качестве целей надзора соблюдение требова14
ФСФР в своих ненормативных актах, тем не менее, декларирует цели своей деятельности. См. доклад
«О результатах и основных направлениях деятельности на 2007-2009 годы» // Электронный ресурс
http://www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_no=43083.
Финансовые рынки
87
ний законодательства, предупреждение и пресечение нарушений, а также эффективность
развития страхового дела.
Принудительное прекращение лицензии согласно Принципам должно применяться надзорными органами только в чрезвычайных обстоятельствах, исходя из требования дифференцированного, адекватного и своевременного реагирования на допускаемые участниками финансового рынка нарушения, и быть соразмерным допущенному нарушению (Принцип 22 и
пояснение А к нему Базельских принципов; Обязательный критерий «n» к Принципу 3, Принцип 15 (пп. 15.2 и 15.4) Принципов МАСН; Принцип 9, п. 8.3 Принципов ИОСКО).
Данные положения Принципов корреспондируют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ее толкованию Конституционным Судом РФ (далее X КС РФ). Поскольку принудительное прекращение лицензии является серьезным ограничением конституционного права на осуществление
предпринимательской деятельности, такое прекращение лицензии, даже если оно вызвано
правонарушением, должно быть строго обусловлено конституционными целями, а также
соразмерно характеру и последствиям такого нарушения (например, постановления КС РФ от
13 июня 1996 года № 14-П, от
18 июля 2003 года № 14-П, определение от 12 мая 2005 года
№ 186-О) 15.
В полном соответствии с Базельскими принципами Конституционный Суд РФ в определении от 14 декабря 2000 № 268-О признал, что «отзыв лицензии представляет
собой исключительную меру воздействия».
Далее остановлюсь более подробно на условиях и порядке применения оснований отзыва
лицензии у каждого из рассматриваемых участников финансового рынка.
j Б а н к и . Обязанность или, по крайней мере, рекомендация ЦБ РФ учитывать цели осуществления банковского надзора при принятии решения об отзыве у банка лицензии законодательством РФ не предусмотрены.
Из комплексного толкования пп. 1.24.2 и 1.24.3 Инструкции № 59 следует, что наличие
реальной угрозы интересам клиентов и/или кредиторов (вкладчиков) и неприменимость в
сложившейся ситуации иных мер являются необходимыми условиями отзыва у банка лицензии, лишь когда ЦБ РФ отзывает такую лицензию без предварительного использования иных
мер воздействия.
При этом под «реальной угрозой интересам кредиторов и вкладчиков» подразумеваются
факты прекращения кредитной организацией выплат по своим обязательствам (п. 1.20.5 Инструкции № 59; см. также решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июля 2006 года по
делу № А40-18455/06-92-139), одновременное наличие таких нарушений, как недосоздание
резерва на возможные потери по ссудам, неисполнение требования о приведении в соответствие величины собственных средств (капитала) и зарегистрированного уставного капитала,
неверная классификация ссудной задолженности, неисполнение требований доначислить
резерв на вероятные потери по ссудам, представление недостоверной отчетности (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2006 года по делу № 09АП6640/2006-АК) или систематический характер нарушений, неисполнение требований ЦБ РФ и
принятие повышенных операционных рисков (решение Арбитражного суда г. Москвы от 14
июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34).
Существенный недостаток указанных положений Инструкции № 59 с точки зрения Базельских принципов состоит в том, что хотя бы однократное применение какой-либо из предусмотренных ею мер воздействия (в том числе предупредительной) независимо от ее исполнения лицензиатом освобождает ЦБ РФ от необходимости соблюдать предусмотренные
п. 1.24.3 условия отзыва лицензии.
Убедительный, но всего лишь единственный пример судебного решения, где толкование судом п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках полностью соответствует Базельским
принципам, которое удалось найти, X решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 ок15
Подробнее об этом см.: Фогельсон Ю. Конституционные проблемы российского страхового права // Хозяйство и право, 2007, № 9, с. 50-67.
88
Хозяйство и право
тября 2006 года по делу № А40-25749/06-149-178. Удовлетворяя заявленное требование об отмене приказа об отзыве лицензии по п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках, суд
руководствовался следующим. При выборе вида принудительной меры воздействия
надзорный орган должен основываться на результатах анализа, при котором необходимо учитывать характер допущенных кредитной организацией нарушений, причины, обусловившие возникновение выявленных нарушений, и общее финансовое
состояние кредитной организации. Суд заключил, что для применения такой исключительной меры воздействия, как отзыв лицензии, требуется наличие всех следующих условий (оснований):
y неоднократное применение мер воздействия к кредитной организации (вынесение предписаний),
y неисполнение кредитной организацией предписаний Банка России,
y совершение хотя бы еще одного нарушения федеральных законов или нормативных актов Банка России помимо тех, за которые выносились предписания,
y в результате нарушений действующего законодательства возникла реальная
угроза интересам кредиторов и вкладчиков кредитной организации.
В обоснование отсутствия угрозы интересам кредиторов и вкладчиков в рассматриваемом случае суд сослался на соблюдение банком значения норматива достаточности собственных средств.
В литературе при анализе рассматриваемого основания отзыва лицензии выделяются аналогичные условия его применения 16. В обоснование своей позиции ученые
ссылаются на то, что отзыв лицензии является мерой административной ответственности и, следовательно, при его использовании учитываются принципы применения
мер юридической ответственности: запрет двойного наказания и соразмерность
наказания нарушению.
Приведенное решение Арбитражного суда г. Москвы было впоследствии отменено постановлением ФАС Московского округа от 16 мая 2007 года по делу № КАА40/1837-07, которое, в свою очередь, иллюстрирует диаметрально противоположный, формальный подход к применению рассматриваемого основания, преобладающий в судебной практике (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2007 года по делу № 09АП-7381/2007-АК, от 8 февраля 2007 года
по делу № 09АП-18260/2006-АК, от 10 января 2007 года № 09АП-15360/2006-АК, от 4
ап-реля 2008 года по делу № 09АП-3005/2008-АК, от 27 апреля 2007 года по делу
№ 09АП-4830/2007-АК, от 22 декабря 2005 года по делу № 09АП-14750/05-АК; решения Арбитражного суда г. Москвы от 21 марта 2006 года по делу № А40-55671/0596-347, от 14 июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34; постановление ФАС
Московского округа от 9 марта 2006 года по делу № КА-А40/1382-06). ФАС Московского округа указал, что в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках «основанием
для отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций является наличие фактов неисполнения кредитной организацией законов, регулирующих банковскую деятельность, и нормативных актов Банка России (независимо
от их устранения на момент отзыва лицензии) и неоднократное применение в течение одного года мер, предусмотренных законом».
Акцентируя внимание на том, что при отзыве лицензии не должно учитываться
исполнение банком примененных к нему в течение года других мер воздействия за
нарушения, некоторые суды указывают на то, что добровольное исполнение предписаний (уплата штрафов) только подтверждает признание банком обоснованности
мер воздействия (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от
13 июня 2007 года по делу № 09АП-7381/2007-АК, от 10 января 2007 года по делу
№ 09АП-18496/2006-АК, от 10 января 2007 года по делу № 09АП-15360/2006-АК).
16
Букина И. А. Основания отзыва лицензии у кредитной организации: проблемы правоприменения // Вестник
Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 3; Казаков Р. Ю. Реализация основных принципов применения мер
юридической ответственности в ходе отзыва лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации // Вестник Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 4; Анализ проблемных вопросов, возникающих в
сфере применения банковского законодательства (редакционный материал) // Вестник Арбитражного суда города
Москвы, 2006, № 3 (далее — Анализ проблемных вопросов).
Финансовые рынки
89
Наличие тенденции формального применения оснований, не связанных с неудовлетворительным финансовым положением кредитной организации, отмечается также в литературе 17.
Интересно, что в одном из дел истец полностью повторил позицию, изложенную
в уже рассмотренном решении Арбитражного суда г. Москвы. Однако Арбитражный
суд г. Москвы на этот раз занял противоположную позицию и проявил формальный
подход. Суд указал, что п. 3 ст. 74 Закона о ЦБ и чч. 1 и 2 ст. 20 Закона о банках
«не устанавливают в качестве условий отзыва лицензии совершение кредитной организацией хотя бы еще одного нарушения федеральных законов или нормативных
актов Банка России помимо тех, за которые к данной кредитной организации ранее
были применены меры воздействия, или наличие реальной угрозы интересам кредиторов и вкладчиков, возникшей в результате нарушений законодательства, неисполнение кредитной организацией предписаний Банка России и, тем более, не требуют
одновременного наличия всех вышеперечисленных условий» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2007 года по делу № А40-71925/06-96-302).
Практика применения основания отзыва лицензии у банка в связи с нарушением
ст. 6, 7 Закона о противодействии легализации и п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона о банках также идет по формальному пути. Оставляя в силе приказы ЦБ РФ об отзыве у банков
лицензий по этому основанию, суды признают достаточным для отзыва лицензии
наличие двух любых нарушений требований ст. 6 и/или ст. 7 Закона о противодействии легализации независимо от их характера и последствий (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2007 года по делу № 09АП-7381/
2007-АК, от 10 января 2007 года по делу № 09АП-18496/2006-АК, от 27 апреля 2007
го-да по делу № 09АП-4830/2007-АК, от 22 декабря 2005 года по делу № 09АП-14750/
05-АК; решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2005 года по делу № А4018093/05-92-167; постановления ФАС Московского округа от 13 января 2005 года по
делу № КА-А40/11284-04, от 9 марта 2006 года по делу № КА-А40/1382-06, от 27 декабря 2004 года по делу № КА-А40/11967-04, от 21 декабря 2006 года по делу
№ КА-А40/12497-06).
В одном из решений (от 14 июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34) Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел вопрос о существенности допущенных нарушений
Закона о противодействии легализации и их последствиях, однако это рассмотрение
свелось лишь к подтверждению правильности формального подхода. Суд отметил,
что цель данного Закона состоит в защите прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) полученных преступным путем доходов и финансированию
терроризма. Ссылаясь на сферу применения закона, суд признал, что любые нарушения Закона о противодействии легализации являются существенными и представляют общественную опасность.
j П р о ф е с с и о н а л ь н ы е у ч а с т н и к и р ы н к а ц е н н ы х б у м а г . В практике применения
оснований аннулирования лицензии у профессиональных участников рынка ценных бумаг
проблемы чаще всего возникают с основанием, предусмотренным абз. 1 п. 4 ст. 44 Закона о
рынке ценных бумаг, которое является одновременно основанием как аннулирования лицензии, так и ее приостановления.
Споры возникают не только по поводу условий, которым должно соответствовать нарушение законодательства, чтобы быть достаточным для аннулирования лицензии, но и в связи
с критериями, которыми ФСФР должна руководствоваться при выборе меры воздействия за
данное нарушение, поскольку законодательно они не установлены.
Замечательный пример применения рассматриваемого основания в соответствии с
Принципами ИОСКО X постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 6 мая 2005 года по делу № 09АП-4019/05-АК. Рассматривая заявление о признании недействительным приказа ФСФР об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, суд признал, что нарушения законодательства о
17
См.: Гутников О. В. Указ. соч.
90
Хозяйство и право
рынке ценных бумаг действительно были допущены, но при этом отменил приказ
ФСФР по причине его необоснованности и, следовательно, незаконности. Суд указал, что из содержания нормы ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг следует, что
ФСФР вправе применить к профессиональному участнику рынка ценных бумаг при
наличии одних и тех же оснований аннулирование или отзыв лицензии, при этом
аннулирование лицензии X крайняя мера. Следовательно, используя сразу крайнюю
меру в виде аннулирования лицензии, уполномоченный государственный орган должен обосновать необходимость такой меры либо применять предусмотренные законом меры последовательно X от менее строгой к более строгой, на что указывает и
раздел 6 Порядка лицензирования на рынке ценных бумаг. Выбор сразу крайней
меры, по мнению суда, мог быть обоснован, например, неустранимостью допущенных заявителем нарушений 18 или отказом лицензиата устранять допущенные нарушения. Однако соответствующих обоснований ФСФР не представила. Кроме того,
все допущенные нарушения были устранены лицензиатом на момент аннулирования
лицензии, что также подтверждает их устранимый характер.
Довод ФСФР о том, что она вправе принять любое из предусмотренных законом
решений, был признан судом несостоятельным в связи с тем, что аннулирование
лицензии является мерой ответственности, а ответственность за совершенные нарушения должна быть соразмерной. Несоблюдение указанного принципа в данном
случае может привести к нарушению публичных интересов, состоящих в обеспечении стабильности экономических отношений.
Это решение было оставлено в силе постановлением ФАС Московского округа от
27 июля 2005 года по делу № КА-А40/6697-05, где суд кассационной инстанции указал также на необходимость учета последствий допущенного нарушения при отзыве
лицензии.
В постановлении ФАС Московского округа от 25 марта 2002 года по делу
№ КА-А40/1472-02 в качестве необходимого условия применения к нарушителю аннулирования, а не приостановления лицензии указан грубый характер нарушений.
Между тем это не всегда свидетельствует об угрозе причинения вреда инвесторам
или неустранимости такого нарушения и невозможности применения более мягкой
меры воздействия.
В практике применения рассматриваемого основания также достаточно часто
встречается формальный подход. Не вдаваясь в излишние подробности, суды признают достаточным для аннулирования лицензии лишь наличие факта неоднократного нарушения (любого) законодательства о рынке ценных бумаг в течение года
(например, постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2005 года по делу
№ КА-А40/3660-05-П). Вынося такие решения, суды отмечают, что Закон о рынке
ценных бумаг не устанавливает обязательного приостановления действия лицензии
до принятия решения об аннулировании лицензии (решение Арбитражного суда
г. Москвы от 28 февраля 2006 года по делу № А40-72601/05-92-635, постановление
ФАС Московского округа от 27 сентября 2006 года по делу № КА-А40/8511-06),
а последующее устранение допущенных нарушений законодательства не служит
препятствием для принятия решения об аннулировании лицензии (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2006 года по делу
№ 09АП-7334/2006-АК).
j С т р а х о в щ и к и . Что касается страховщиков, то, как верно отмечает Ю. Фогель-сон,
ст. 326 и 328 Закона о страховании, определяющие основания отзыва лицензии, предусматривают для страховщика независимо от характера и вида совершенного нарушения только одну
меру воздействия X лишение права заниматься той единственной деятельностью, для которой страховщик и создается 19.
18
На необходимость учитывать неустранимые нарушения при выборе меры воздействия к профессиональному
участнику рынка ценных бумаг указывается также в решении Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2006 года
по делу № А40-40796/06-56-272.
19
Фогельсон Ю. Б. Указ. соч.
Финансовые рынки
91
Таким образом, страховое законодательство не устанавливает условий отзыва лицензии, в
том числе требования к надзорному органу исходить из целей защиты интересов страхователей при применении такой меры принудительного воздействия, что идет вразрез с Принципами МАСН.
Из подробного анализа практики отзыва лицензии у страховщиков, представленного
в статье Ю. Фогельсона 20, видно, что при применении отзыва лицензии к страховщикам орган страхового надзора зачастую руководствуется формальным подходом, как
если бы конечная цель надзора состояла в обеспечении соблюдения страховщиками
страхового законодательства как такового. Однако, как показывает Ю. Фогельсон,
суды корректируют эту позицию со ссылкой на принцип соразмерности 21.
При рассмотрении приказов об отзыве лицензии на предмет их законности суды иногда
решают вопрос о соответствии отзыва лицензии целям страхового надзора, как если бы они
руководствовались Принципами МАСН.
Например, ФАС Московского округа в постановлении от 12 марта 2007 года по делу
№ КА-А40/1565-07 признал отзыв лицензии за незначительное нарушение соотношения активов и страховых резервов противоречащим целям страхового надзора. Сославшись на цели страхового надзора и на то, что исполнение предписания об устранении недостатков статистической отчетности, не приведших к нарушению прав и
законных интересов страхователей, на защите которых стоит орган страхового надзора, носит формальный характер, Арбитражный суд г. Москвы отменил приказ об
отзыве лицензии (решение от 15 августа 2006 года по делу № А40-37309/06-119-212).
В другом деле Арбитражный суд г. Москвы со ссылкой на постановление КС РФ
от 18 июля 2003 года № 14-П указал, что нарушение закона должно быть существенным, чтобы позволить с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера
допущенных нарушений и вызванных ими последствий, принять решение об отзыве
лицензии в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов
других лиц (решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 марта 2005 года по делу
№ А40-69607/04-144-123).
Между тем в судебной практике есть примеры, когда, увлекшись защитой законных интересов страхователей и выгодоприобретателей, суд забывает о соразмерности меры воздействия характеру и степени нарушения.
В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2007 года по делу
№ Ф08-7280/07 отмечено, что нарушение сроков рассмотрения требования потерпевшего о выплате страхового возмещения по договору ОСАГО является нарушением лицензионных условий, и со ссылкой на цели страхового надзора признана правомерность вынесенного надзорным органом на этом основании предписания об
устранении нарушения.
* * *
Отсутствие у надзорных органов на финансовом рынке предусмотренного Принципами
права прекратить лицензию «когда это необходимо» компенсируется наличием в законодательстве РФ рассмотренных «открытых» оснований принудительного прекращения лицензии
при условии их применения с учетом целей надзора и конституционного принципа соразмерности.
Однако тот факт, что в законодательстве не закреплены условия использования оснований
принудительного прекращения лицензии, нередко приводит к формальному применению
надзорным органом и судами таких «открытых» оснований в противоречии с конституционным принципом соразмерности и Принципами.
Порядок применения оснований
20
Там же.
21
Фогельсон Ю. Б. Указ. соч.; решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 сентября 2005 года по делу
№ А40-32434/04-146-275; постановления ФАС Московского округа от 2 мая 2006 года по делу № КА-А40/2369-06, от
20 ноября 2006 года по делу № КА-А40/11352-06.
92
Хозяйство и право
принудительного прекращения лицензии
Следует отметить, что в отличие от субъектов, лицензирование которых осуществляется в
соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании
отдельных видов деятельности», принудительное прекращение лицензии субъектов
финансового рынка осуществляется в административном по-рядке.
В определении КС РФ от 14 декабря 2000 года № 268-О указано, что отзыв у кредитных организаций лицензии на осуществление банковских операций является «законодательной реализацией конституционной функции Банка России, который осуществляет банковское регулирование, надзор и контроль посредством принятия нормативно-правовых актов и индивидуально-правовых (ненормативных) актов на основе
оперативной (выделено мной. X С. Я.) информации как о состоянии экономики в
целом, так и в области денежно-кредитной политики». При этом ограничение прав
кредитных организаций, связанное с административным порядком применения, компенсируется наличием предварительного и последующего судебного контроля за
действиями ЦБ РФ на основании жалобы кредитной организации.
Полагаю, что данная позиция применима к порядку принудительного прекращения лицензии у страховщиков и посредников на рынке ценных бумаг по аналогии.
Представляется, что принудительное прекращение лицензии в административном порядке
с учетом обозначенных условий полностью соответствует требованию Принципов о своевременности применения мер воздействия за допущенные субъектами финансового рынка нарушения.
В литературе высказываются возражения относительно административного порядка отзыва лицензии у банков в связи с тем, что он позволяет игнорировать нормы ст. 61 ГК РФ о
судебном порядке ликвидации юридического лица за нарушения законодательства. Оперативный отзыв у банка лицензии в административном порядке признается лишь по основаниям, связанным с ее финансовой неблагонадежностью. С этим, однако, нельзя согласиться, так
как своевременное прекращение лицензии оправдано не только при наличии угрозы стабильности банковской (или финансовой) системы, но и когда есть реальная угроза интересам
вкладчиков и кредиторов. Такая угроза может проявляться, например, в случае существенного
нарушения банком законодательства.
Применительно к порядку принудительного прекращения лицензии у страховщиков следует указать на особый порядок прекращения лицензии за нарушения, установленные ст. 326
Закона о страховании: за любое из таких нарушений независимо от их тяжести орган страхового надзора обязан, прежде всего, вынести предписание, затем приостановить или ограничить лицензию и лишь после этого вправе отозвать лицензию. Полагаю, такой порядок, противореча Принципам МАСН, препятствует применению дифференцированных мер в зависимости от характера и тяжести правонарушения и не обеспечивает надзорному органу возможность своевременного и адекватного реагирования на допущенные нарушения.
Процедура принудительного прекращения лицензии
Во всех Принципах отмечается важность процедур принудительного прекращения лицензии для обеспечения эффективности надзора и устанавливаются требования к таким процедурам: эффективность (раздел II Базельских принципов), прозрачность и последовательность
(Обязательный критерий «j», Принцип 3; Обязательный критерий «а», Принцип 4 Принципов
МАСН), четкость, понятность, открытость для общественности, справедливость и равность
(Принцип 4, п. 6.5 Принципов ИОСКО).
Российское законодательство не предусматривает общую процедуру принудительного
прекращения лицензии у субъектов финансового рынка. Согласно официальной позиции ВАС
РФ процедура и сроки давности привлечения к административной ответственности, предусмотренные КоАП РФ, не применяются к принудительному прекращению лицензии у банков,
страховщиков и посредников на рынке ценных бумаг, ее соблюдение не проверяется судами
при оценке законности решений о приостановлении и аннулировании лицензии (п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в
Финансовые рынки
93
судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях») (далее X
постановление Пленума ВАС РФ № 10).
j Б а н к и . Процедура отзыва лицензии у кредитных организаций установлена Положением ЦБ РФ от 12 мая 2003 года № 226-П «О порядке рассмотрения в Банке России ходатайств
об отзыве у кредитной организации лицензий на осуществление банковских операций» (далее
X Положение № 226-П) и Указанием ЦБ РФ от 3 октября 2003 года № 1332-У «О порядке
представления территориальными управлениями Банка России ходатайств об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций». Оба акта не зарегистрированы Минюстом России, не опубликованы в установленном ст. 7 Закона о ЦБ порядке
и, следовательно, не отвечают признакам нормативного акта ЦБ РФ.
Нельзя не согласиться с тем, что существенное нарушение процедуры отзыва лицензии, не позволившее всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, может
привести к незаконности решения об отзыве лицензии 22. Применительно к нарушению процедур, установленных КоАП РФ, это прямо признается ВАС РФ и влечет
признание акта административного органа незаконным и его отмену (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 10).
Суды, как правило, отказываются проверять соблюдение ЦБ РФ процедуры, установленной указанными актами, ссылаясь на то, что они являются внутренними актами ЦБ РФ и не затрагивают права и обязанности третьих лиц (постановления Девятого апелляционного суда от 8 февраля 2007 года по делу № 09АП-18260/2006-АК,
Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2006 года по делу № А40-6013/06-96-34).
По мнению О. Гутникова, такой подход не соответствует ч. 3 ст. 74 Закона о ЦБ, в
силу которой порядок отзыва лицензии должен регулироваться нормативными актами ЦБ РФ, а значит, никаких «внутренних», официально не опубликованных актов,
регулирующих процедуру отзыва лицензии, по смыслу закона быть не может. Если
таковые имеются, то они в силу указания закона имеют нормативный характер.
С такой позицией нельзя согласиться, поскольку она прямо противоречит ст. 7 Закона о ЦБ.
Таким образом, установление процедуры отзыва лицензии ненормативным актом лишает
лицензиатов права на судебный контроль за принятием ЦБ РФ решений, существенно ограничивающих их конституционные права.
Некоторые элементы процедуры принятия ЦБ РФ решения об отзыве лицензии определены Инструкцией № 59. В силу пп. 1.19.6 и 1.20.7 решение территориального учреждения ЦБ
РФ о направлении в Комитет банковского надзора ходатайства об отзыве у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций (далее X ходатайство) служит основанием введения в отношении банка запретов и ограничений на совершение банковских операций и сделок, фактически парализующих его деятельность. При этом уведомление кредитной организации о направлении ходатайства не предусмотрено.
Буквально толкуя указанные нормы, Е. Губин и Н. Михайлов справедливо отмечают,
что ограничения и запреты применяются к банку, по сути, не за какие-либо нарушения, а в связи с принятием подразделением Банка России решения о направлении
ходатайства 23.
Между тем принятие решения о направлении ходатайства не предусмотрено в качестве
основания введения указанных ограничений и запретов ни Законом о банках, ни Законом о
ЦБ. Введение таких ограничений и запретов только на основании Инструкции № 59 противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и является незаконным.
Тем не менее принятие ограничительных и запретных мер при наличии оснований для отзыва лицензии необходимо для пресечения большего вреда в будущем и соответствует положениям Базельских принципов о необходимости использования оперативных мер в случае
22
Анализ проблемных вопросов; Гутников О. В. Указ. соч.
23
Губин Е. П., Михайлов Н. И. Отзыв лицензии у кредитной организации как мера юридической ответственности
// Вестник Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 3.
94
Хозяйство и право
обнаружения проблемы, угрожающей стабильности банковской системы, интересам кредиторов и вкладчиков.
Такой логикой руководствовался суд, отказывая в удовлетворении иска об отмене
предписания, вынесенного на основании указанных положений Инструкции № 59, и
исправляя обозначенное несовершенство правового регулирования со ссылкой на
то, что выявленные нарушения создали реальную угрозу интересам кредиторов и
вкладчиков, что в соответствии со ст. 74 Закона о ЦБ является основанием для введения ограничений и запретов на осуществление банковских операций. Кроме того,
вынесение оспариваемого предписания соответствовало целям и задачам банковского надзора, предусмотренным абз. 2 ст. 24 Закона о банках, абз. 2 ст. 56, ст. 73
Закона о ЦБ и Инструкции № 59 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2007 года по делу № 09АП-6148/07-АК).
В связи с тем, что ходатайство направляется в порядке, закрепленном Положением № 226П, суд не способен оценить законность решения о его направлении 24. Таким образом, банк
может обжаловать предписание о применении ограничительных и запретных мер, но не решение о направлении ходатайства. Отмена предписания не повлияет, однако, на процедуру
отзыва лицензии, то есть лицензия может быть отозвана у банка, даже если до момента ее
отзыва судом будет установлено отсутствие оснований для отзыва лицензии и отменено соответствующее предписание. Безусловно, банк вправе обжаловать приказ об отзыве лицензии,
но это, как правило, занимает много времени, в течение которого банк неправомочен осуществлять никакую деятельность, что сводит его шансы на продолжение работы после отмены
приказа об отзыве лицензии практически к нулю. В связи с этим важно наличие у банка реальной возможности обжаловать действия ЦБ РФ еще до принятия решения об отзыве лицензии, которая не вполне обеспечивается действующим законодательством.
Особенность процедуры отзыва у банков лицензии состоит в том, что не позднее рабочего
дня, следующего за днем отзыва лицензии, ЦБ РФ назначает в банк временную администрацию (ст. 20 Закона о банках, п. 2 ст. 17 Закона о банкротстве кредитных организаций).
В период деятельности временной администрации во всех судебных делах, кроме дел об
оспаривании назначения временной администрации или отзыва лицензии
(в том числе в
тех, где другой стороной спора является ЦБ РФ), от имени банка действует временная администрация (п. 4 ст. 23 Закона о банкротстве кредитных организаций). Подобное положение,
как справедливо отмечается в литературе, приво-дит к фактическому совпадению истца и ответчика в одном лице, так как временная администрация назначается ЦБ РФ, а ее руководитель X всегда служащий ЦБ РФ.
Одно из наиболее часто применяемых оснований отзыва лицензии у банка X
неоднократное вынесение ему в течение года предписаний о применении мер, предусмотренных
ст. 74 Закона о ЦБ. Совпадение истца и ответчика в одном лице при обжаловании таких предписаний фактически лишает банк права на их судебное обжалование, выступающее важным
элементом механизма предварительного судебного контроля лицензиата за отзывом лицензии. В литературе описаны случаи из судебной практики, когда ЦБ РФ, не дожидаясь завершения рассмотрения дел об оспаривании предписаний, вынесение которых стало основанием
для отзыва лицензии, отзывал лицензию и назначал временную администрацию, которая сразу же заявляла отказ от иска 25.
j Страховщики и профессиональные участники рынка ценных бумаг. В
противоречии с Принципами МАСН и Принципами ИОСКО законодательство РФ не устанавливает процедуру принудительного прекращения лицензии у страховщиков 26 и профессиональных участников на рынке ценных бумаг.
* * *
24
25
26
Там же.
См.: Анализ проблемных вопросов.
Подробнее об этом см.: Фогельсон Ю. Указ. соч.
Финансовые рынки
95
Процедура принудительного прекращения лицензии у субъектов финансового рынка нормативно не закреплена, что не соответствует Принципам и затрудняет предварительный судебный контроль лицензиатов за принудительным прекращением лицензии, наличие которого
составляет одно из необходимых условий конституционности и соответствия Принципам
административного порядка принудительного прекращения лицензии.
Вступление в силу решения о принудительном прекращении лицензии
и особенности его обжалования
При определении порядка вступления в силу решения о принудительном прекращении
лицензии, порядка обжалования такого решения и решений, являющихся основанием принудительного прекращения лицензии, важно обеспечить баланс между достижением целей надзора и защитой прав лицензиатов на осуществление предварительного и последующего судебного контроля за прекращением лицензии.
Базельские принципы указывают на необходимость обеспечения независимости надзорного органа при достижении целей его деятельности и одновременно его подотчетности за достижение таких целей (пояснения к Принципу 1). Принципы МАСН делают акцент на обеспечении сбалансированной процедуры обжалования, обеспечивающей независимость надзорного органа и эффективность самой про-цедуры (Принцип 4, Обязательный критерий «f»), которая не должна при этом подвергать держателей страховых полисов большему риску (Пояснение 15.3 к Принци-пу 15). В соответствии с Принципом 2 ИОСКО надзорный орган должен
быть независимым и подотчетным при осуществлении его функций и полномочий, что, в
частности, подразумевает наличие системы, позволяющей пересмотр его решений в судебном
порядке (п. 6.3 Принципов ИОСКО).
Решение ЦБ РФ об отзыве лицензии у банка вступает в силу со дня его принятия и подлежит опубликованию в недельный срок со дня его принятия (ст. 20 Закона о банках). Обязанность ЦБ РФ уведомить банк об отзыве у него лицензии законодательством не установлена.
Решение органа страхового надзора об отзыве лицензии подлежит опубликованию в течение 10 рабочих дней со дня его принятия и вступает в силу со дня его опубликования, если
иное не предусмотрено федеральным законом. Лицензиату такое решение направляется в
письменной форме в течение пяти рабочих дней со дня вступления его в силу (п. 3 ст. 328
Закона о страховании).
Законодательство о рынке ценных бумаг не устанавливает общего порядка вступления в
силу, опубликования и направления лицензиату решения ФСФР об аннулировании лицензии
профессионального участника рынка ценных бумаг.
В силу п. 6.12.1 Порядка лицензирования на рынке ценных бумаг одно из важнейших последствий аннулирования лицензии X обязанность прекратить осуществление деятельности
на рынке ценных бумаг X наступает с момента получения лицензиатом уведомления лицензирующего органа о принятии решения об аннулировании лицензии (если уведомление получено до истечения 15 рабочих дней с даты принятия решения) либо в течение 15 рабочих дней
с даты принятия решения. Можно предположить, что решение ФСФР об аннулировании лицензии вступает в силу с момента наступления данного последствия.
Решение ФСФР об аннулировании лицензии за манипулирование ценами вступает в силу
по истечении 15 дней с момента его получения лицензиатом, а в случае его обжалования X с
момента вступления в законную силу решения суда (п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг).
Решения надзорных органов о принудительном прекращении лицензии обжалуются в порядке, предусмотренном АПК РФ для обжалования ненормативных актов (глава 24).
Согласно сложившейся судебной практике по обжалованию приказов об отзыве лицензии
у банков (аналогичная практика по страховщикам и профессиональным участникам рынка
ценных бумаг отсутствует) право на обжалование таких решений принадлежит лишь самим
лицензиатам (см., например, постановления ФАС Московского округа от 30 января 2008 года
по делу № КА-А40/14413-07, Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2007
96
Хозяйство и право
года по делу № 09АП-7381/2007-АК, от 8 февраля 2007 года по делу № 09АП-18260/2006-АК,
от 19 июня 2007 года по делу № 09АП-6148/07-АК, от 27 апреля 2007 года по делу № 09АП4830/2007-АК; решения Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2006 года по делу
№ А40-40796/06-56-272, от 12 марта 2007 года по делу № А40-73121/06-145-444).
Последствия обжалования решения об отзыве лицензии урегулированы только банковским законодательством. Обжалование приказа ЦБ РФ об отзыве лицензии, в том числе применение мер по обеспечению исков в отношении банка, не приостанавливает его действие
(ст. 20 Закона о банках).
Особенность последствий отзыва лицензии у банка такова, что он неизбежно влечет принудительную ликвидацию банка или возбуждение процедуры банкротства. Необходимый
баланс между достижением целей надзора и правом банка на последующий судебный контроль обеспечивается в такой ситуации путем закрепления обязанности арбитражного суда в
случае обжалования отзыва лицензии приостановить производство по делу о принудительной
ликвидации, так как до принятия судом решения по делу об обжаловании невозможно установить наличие основания для принудительной ликвидации банка (п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК
РФ) 27.
Обжалование предписания ЦБ РФ, которое стало основанием отзыва лицензии, также вызывает сомнение в наличии основания для отзыва лицензии у банка и, следовательно, для его
принудительной ликвидации.
Несмотря на это Арбитражный суд г. Москвы решением от 14 августа 2007 года по
делу № А40-25749/06-149-178 отказал в приостановлении начатой вследствие отзыва лицензии процедуры принудительной ликвидации банка в описанной ситуации,
при том что лицензия у банка была отозвана уже после возбуждения дела об обжаловании предписания ЦБ РФ.
* * *
Порядок вступления в силу решения о принудительном прекращении лицензии у банков в
наибольшей степени обеспечивает достижение целей надзора, у профессиональных участников рынка ценных бумаг X защиту прав лицензиатов на осуществление судебного контроля
за деятельностью надзорного органа (особенно когда лицензия была аннулирована за манипулирование ценами), у страховщиков X иллюстрирует попытку законодателя найти компромисс между своевременным отзывом лицензии и обеспечением права лицензиатов на обжалование.
Последствия и особенности обжалования принудительного прекращения лицензии у страховщика и профессионального участника рынка ценных бумаг (за исключением аннулирования лицензии за манипулирование ценами) законодательством не урегулированы. Независимость действия приказа об отзыве лицензии у банка от его обжалования еще раз подтверждает
повышенное внимание законодателя к финансовой устойчивости банковской системы. Ввиду
того, что отзыв лицензии у банка неизбежно влечет его принудительную ликвидацию, право
банка на последующий судебный контроль обеспечивается путем приостановления производства о принудительной ликвидации.
Подводя итог межсекторального сравнения правового регулирования надзора на банковском, страховом рынках и на рынке ценных бумаг, следует заключить, что уровень проработки соответствующих вопросов в банковском законодательстве гораздо выше, чем в страховом
и законодательстве о рынке ценных бумаг. Данный факт ставит под сомнение целесообразность консолидации надзорных органов в рассматриваемых секторах финансового рынка до
гармонизации регулирования со-ответствующих вопросов в банковском, страховом законодательстве и законодательстве о рынке ценных бумаг.
Что касается сопоставления законодательства РФ с Принципами, полагаю, что в части регулирования оснований и порядка принудительного прекращения лицензии оно в целом соот27
Марков П. Кредитные организации оспаривают акты Банка России // Бизнес-адвокат, 2006, № 16; Анализ проблемных вопросов.
Финансовые рынки
97
ветствует Принципам. Однако отсутствие нормативно установленных условий принудительного прекращения лицензии, практика формального применения оснований принудительного
прекращения лицензии и отсутствие процедур принятия надзорными органами решений о
принудительном прекращении лицензии фактически лишают лицензиатов права на предварительный судебный контроль за вынесением соответствующих решений и противоречат Принципам.
С. ЯКОВЛЕВА,
аспирантка кафедры
предпринимательского права ГУ–ВШЭ
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Виды договора транспортной экспедиции
Удалено: Договор доставки
как разновидность
Договоры транспортной экспедиции можно классифицировать по различным основаниям: по
территории действия и сроку, характеру обязанностей экспедитора, по наличию или отсутствию предпринимательской цели у клиента. Однако основной критерий классификации X
деление договоров транспортной экспедиции в зави-симости от степени поглощения ими той
или иной стадии транспортного процесса 1.
Полагаю, говорить о каких-то видах договора транспортной экспедиции можно только гипотетически, поскольку действующее законодательство не обеспечивает их дифференцированного регулирования и те признаки, которыми обычно наделяют отдельные виды договора,
не закреплены законом.
Между тем потребности практики требуют иного подхода: установления тех или иных
особенностей в зависимости от направлений транспортно-экспедиционной дея-тельности.
На мой взгляд, необходимо выделить два основных вида договора транспортной экспедиции: 1) полного транспортно-экспедиционного обслуживания или договор доставки, который
включает в качестве подвида договор на экспресс-доставку,
2) и на выполнение отдельных транспортно-экспедиционных операций.
1. Направление транспортно-экспедиционной деятельности по доставке груза «от двери до
двери» иначе называют «полным транспортно-экспедиционным обслуживанием». Квалифицирующим признаком для выделения договора на доставку груза «от двери до двери» является особенность его предмета, которая состоит в том, что экспедитор берет на себя обязательство обеспечить целиком весь транспортный процесс и несет ответственность за груз на всем
пути следования. Экспедитор освобождает клиента от всех обязанностей по доставке груза в
пункт назначения.
Регулирование такого договора должно предусматривать: выдачу экспедитором клиенту
единого перевозочного документа, который по выбору грузоотправителя может быть оборотным или необоротным; единую ставку за организацию перевозки (не выделяя расходы и вознаграждение); единую ответственность экспедитора перед клиентом по правилам, аналогичным правилам об ответственности перевозчика. Это позволит грузоотправителю заранее определить размер компенсации. Кроме того, установление лица, действия которого повлекли
утрату груза, становится обязан-ностью самого экспедитора, который вступает с третьим
лицом в договорные отношения только от своего имени.
Перевозка, осуществляемая экспедитором, во всех случаях выходит за рамки предмета договора транспортной экспедиции. В российской практике экспедиторы зачастую собственными силами осуществляют перевозку по всему или по части маршрута, а зарубежные экспедиторы, кроме этого, являются и «договорными перевозчиками». В связи с этим необходимо
предоставить экспедитору возможность не только самостоятельно осуществлять перевозку по
договору транспортной экспедиции, но и принимать ответственность перевозчика, не выступая им фактически. Для этого в Федеральном законе от 30 июня 2003 года № 87-ФЗ «О транспортно-экспе-диционной деятельности» (далее X Закон) необходимо определить все основ-
Удалено: В литературе вопрос о видах договора транспортной экспедиции является
довольно разработанным.
Удалено: ое
Удалено: ое
Удалено: такую
Удалено: . Она состоит
Удалено: ов
Удалено: вознаграждения
Удалено: еще
Удалено:
Удалено: :
Удалено: …
Удалено: . —
1
Ребриков А. В. Договор транспортной экспедиции: Дис. … канд. юрид. наук. — Волгоград, 2006, с. 72.
Удалено: , с.
Договоры: теория и практика
99
ные элементы правового режима экспедитора в качестве «договорного перевозчика»: понятийный аппарат, условия применения, права и обязанности сторон, ответственность экспедитора, иные условия.
Для обозначения экспедитора по данному виду договора предлагаю ввести термин «оператор», а саму разновидность договора транспортной экспедиции X договор полного транспортно-экспедиционного обслуживания X именовать «договором доставки».
Такой договор должен основываться на сочетании правовых целей, присущих как посредническому, так и перевозочному обязательствам, когда заключение экспедитором договора
перевозки и непосредственное осуществление им транспортировки груза рассматриваются в
качестве равнозначных способов реализации экономической цели обязательства по доставке
груза. Целесообразно, чтобы российским законодательством была воспринята концепция
Типовых правил ФИАТА, где перевозчиком называется любое лицо, осуществляющее перевозку товаров своими собственными транспортными средствами (исполнительный перевозчик), и любое лицо, которое берет на себя обязанности перевозчика в результате соглашения
(договорный перевозчик). Под понятие договорного перевозчика подпадают лица, которые не
обладают транспортными средствами, а передают транспортировку фактическому перевозчику X владельцу транспортных средств. Поэтому характерную черту оператора должна
составлять сама сущность принимаемого им на себя обязательства (пере-везти груз) независимо от того, располагает он в данный момент транспортными средствами и осуществляет
фактическую перевозку или нет.
Особенностью договора доставки должно быть и то, что оператор котирует единую ставку
за свои услуги, которая должна включать все расходы на организацию доставки, а также вознаграждение экспедитора. По общему правилу, никакие расходы сверх этой ставки клиент
компенсировать не обязан. В настоящее время Закон о транспортно-экспедиционной деятельности императивно устанавливает иной вариант, а именно что стоимость услуг экспедитора
состоит из вознаграждения экспедитора и понесенных им расходов, которые должен компенсировать клиент. Это правило подходит именно для второго вида договора транспортной
экспедиции (договор на выполнение отдельных транспортно-экспедиционных операций), но
не должно распространяться на договор доставки.
Следует согласиться с С. Морозовым, который предлагает «выпуск единого документа на весь комплекс услуг, возникающих при доставке грузов по схеме «от двери до
двери». Этот документ должен предусматривать единую ответственность экспедитора и единую сквозную ставку за эти услуги. При этом в Законе должно быть предусмотрено, что может быть выдан как оборотный, так и необоротный документ с указанием грузополучателя. Оборотный документ должен быть выдан «на предъявителя» либо в виде ордерного документа» 2.
Введение такой нормы позволит устранить нарушения, которые происходят сейчас при
выпуске российскими экспедиторами документов по формам, утвержденным ФИАТА.
Учитывая, что экспедитор, действующий в качестве оператора, вправе выдавать оборотный документ, а также имея в виду целостную природу обязательства по доставке «от двери
до двери», необходимо ограничить действие общего правила п. 5 ст. 6 Закона о праве любой
из сторон на односторонний отказ от договора.
Едва ли не самый важный в установлении правового режима договора доставки X вопрос
об ответственности оператора.
Согласно п. 3 ст. 6 Закона при оказании экспедиционных услуг, связанных с перевозками
грузов в международном сообщении, и использовании при этом соответствующих экспедиторских документов предел ответственности экспедитора за неисполнение или ненадлежащее
исполнение обязанностей, предусмотренных договором транспортной экспедиции, ограничен
и не может превышать 666,67 расчетной единицы за место или иную единицу отгрузки. Можно предположить, что, включая такую норму в качестве общего правила, российский законодатель преследовал цель защитить российских экспедиторов, выходящих на международный
2
Морозов С. Ю. Договор транспортной экспедиции: Дис. … канд. юрид. наук. — Ульяновск, 2003, с. 130.
Удалено: характерной
Удалено: чертой
Удалено: быть
Удалено: ли
Удалено:
Удалено: ий момент
Удалено: ,
Удалено: в каком?)
100
Хозяйство и право
рынок, чтобы их ответственность не была больше, чем ответственность их зарубежных коллег. Между тем в международной практике такой предел ответственности устанавливается
только для тех случаев, когда экспедитор принимает на себя ответственность перевозчика.
Однако в отсутствие законодательно признанных видов договора транспортной экспедиции
данное ограничение ответственности, в отличие от общемировой практики, установлено Законом в качестве общего правила.
В итоге сложилась парадоксальная ситуация, когда ограничение ответственности может
распространяться и на экспедитора, который не имеет никакого отношения к доставке, например хранит, сортирует и проводит таможенную очистку товара в рамках международной
перевозки, что в корне неверно. Поэтому норма п. 3 ст. 6 Закона не может носить характер
общего правила и должна применяться только к договору полного транспортноэкспедиционного обслуживания.
Что касается ответственности по договору доставки, не носящей международный характер, целесообразно законодательно установить предел ответственности оператора; ведь ее
ограничение X обычная практика в регулировании договора пере-возки.
Установление единого режима ответственности связано с определенными трудностями,
так как транспортный экспедитор организует доставку с привлечением третьих лиц в качестве
фактических перевозчиков, каждый из которых имеет законодательно установленный лимит и
основания ответственности, отличающиеся от лимита и оснований ответственности экспедитора.
В частности, если обратиться к наиболее распространенному основанию ответственности
X за утрату, недостачу или повреждение груза, то мы увидим, что размер ответственности
перевозчиков различных видов транспорта неодинаков. Еще более разнородны нормы об
ответственности за просрочку доставки груза. Так, в соответствии со ст. 120 Воздушного
кодекса РФ за просрочку доставки груза в пункт назначения перевозчик уплачивает штраф в
размере не более чем 50 процентов провозной платы; в таком же размере несет ответственность и перевозчик внутреннего водного транспорта (ст. 116 Кодекса внутреннего водного
транспорта РФ). Однако за просрочку доставки грузов перевозчик железнодорожным транспортом, а также перевозчик автомобильным транспортом уплачивают пени в размере не более
чем в размере платы за перевозку данных грузов (ст. 97 Устава железнодорожного транспорта
РФ, ст. 34 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта). Размер ответственности морского перевозчика не может превышать размер фрахта,
подлежащего уплате согласно договору морской перевозки груза (ст. 170 Кодекса торгового
мореплавания РФ).
С учетом существующей разницы в пределах ответственности на различных видах транспорта становится очевидной проблема установления правил ответственности транспортного
экспедитора при организации им доставки. Отчасти можно говорить о том, что в Законе уже
имеются такого рода «консолидированные» правила, а именно нормы п. 1 ст. 7. Тем не менее
законодатель должен найти компромисс между основаниями и лимитами ответственности
перевозчиков различными видами транспорта и экспедитора, позволяющий учесть интересы
всех сторон, участвующих в транспортном процессе.
Что касается правил об удержании груза, то применительно к договору доставки их нужно
изменить и привести в соответствие с ГК РФ, то есть в качестве общего правила установить
право оператора удерживать груз.
Также целесообразно предусмотреть права и обязанности экспедитора и клиента на случай, если грузополучатель откажется от получения груза. Это можно сделать по аналогии с
договором перевозки, установив законную обязанность экспедитора по хранению груза в
течение определенного времени с правом последующей реализации невостребованных грузов.
Исходя из публичных интересов и учитывая, что в рамках договора доставки оператор
вправе самостоятельно осуществлять перевозку, необходимо предусмотреть наличие лицензии на осуществление соответствующего вида фактической перевозки, осуществляемой экспедитором.
Удалено: ,
Удалено: при которой
Удалено: должна быть перенесена из общих положений
(п. 3 ст. 6 содержится не в
"Общих положениях", а в главе
"Ответственность экспедитора
и клиента") Закона в раздел
(поскольку в Законе не разделы,
а главы, может быть, лучше
указать главу?), регулирующий
именно
Удалено: Целесообразно
Удалено:
Удалено: ми являются
Удалено: (Дать название
полностью)
Удалено: (Есть такой термин?)
Удалено: (Если их два, то они
во всяком случае "уплачивают",
а не "уплачивает"!)
Удалено: (Фактически прекратил действие!)
Удалено: (Дать полное название)
Удалено: Учитывая
Удалено: ую
Удалено: разницу
Удалено: ,
Договоры: теория и практика
101
В России активно развивается рынок экспресс-доставки корреспонденции и грузов. Существо этих отношений также составляет доставка «от двери до двери» с двумя отличительными
особенностями. Во всем, что не предусмотрено правилами, отражающими эти особенности
договора экспресс-доставки, на него должны распространяться нормы о договоре доставки.
Первая особенность договора на экспресс-доставку состоит в объекте доставки, который
составляют корреспонденция и грузы до определенного веса (обычно вес соответствует разрешенному законодательством о почтовой связи весу посылки). Очевидно, что эта особенность может привести к пересечению с требованиями законодательства о почтовой связи,
поскольку по общему правилу именно оно регулирует отношения, связанные с доставкой
корреспонденции. В законодательство о почтовой связи необходимо внести изменения, учитывающие, что в тех случаях, когда корреспонденция доставляется в качестве груза без обеспечения тайны пересылки, к отношениям сторон должны применяться правила о договоре
транспортной экспе-диции.
Вторая особенность договора на экспресс-доставку такова. Его существенным условием
является срок, а именно требование о том, чтобы доставка была произведена в строго определенное время (или промежуток времени). Можно утверждать, что и в других видах договора
транспортной экспедиции стороны вправе установить особые требования к сроку исполнения
экспедитором его обязательств по договору, однако в данном случае такое условие является
неотъемлемым признаком договора.
На практике экспедиторы, оказывающие услуги по экспресс-доставке, включают в условия оказания услуг ограничения ответственности, которые существенно ниже, чем в отношении обычных грузов. По моему мнению, нужно отразить в Законе компромиссный вариант в
отношении лимитов ответственности экспедитора, позволяющий одновременно и защитить
интересы клиента, и обеспечить экономический интерес экспедитора.
В Законе целесообразно закрепить еще одно широко распространенное условие, а именно
сокращенный срок для предъявления претензии (например, три месяца вместо шести, которые
предусмотрены Законом в качестве общего правила). Действительно, услуга по экспрессдоставке редко занимает более 14 дней, а в большинстве случаев доставка осуществляется в
течение 2-3 дней. В этой связи шестимесячный срок для предъявления претензий представляется несоразмерно большим.
Существуют особенности данного вида договора, которые, как представляется, желательно урегулировать в Законе. Например, информирование клиента о ходе исполнения заказа
должно быть не одним из возможных видов дополнительных услуг по договору, а обязанностью экспедитора. Это требование не только отражает практику, но и непосредственно связано с таким существенным условием договора, как доставка точно в срок. В данном виде договора интерес клиента состоит именно в скорости исполнения заказа, поэтому у него всегда
должно быть право получать оперативную информацию о статусе заказа.
Выделение договора доставки как отдельного вида потребует внесения изменений в п. 1
ст. 801 ГК РФ. Дело в том, что доставка поглощает перевозку, поэтому формальноюридически доставка не подпадает под предмет договора транспортной экспедиции, поскольку отсутствует перевозка, с которой должны быть связаны транспортно-экспедиционные
услуги.
Предлагаю расширить предмет договора транспортной экспедиции и изложить п. 1 ст. 801
ГК РФ в следующей редакции: «1. По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента X грузоотправителя
или грузополучателя) выполнить или организовать вы-полнение определенных договором
экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, или осуществить доставку груза».
Кроме того, при заключении договора на доставку у клиента не может быть статуса грузоотправителя или грузополучателя, так как перевозка поглощается доставкой и клиент не становится участником перевозочного правоотношения. Следова-тельно, к данному виду дого-
Удалено: ,
Удалено: этот
Удалено: ,
Удалено: являться
Удалено: -
Удалено: В этой связи
102
Хозяйство и право
вора требование о наличии у клиента статуса грузоотправителя или грузополучателя неприменимо.
Предмет договора на выполнение отдельных транспортно-экспедиционных операций X
оказание услуг, связанных с перевозкой груза, в различных комбинациях. Основное отличие
данного вида договора от предыдущего состоит не только в фактически опосредуемых им
отношениях, ибо этот вариант также может подразумевать доставку «от двери до двери», но и
в том, что экспедитор не вправе ни выступать фактическим перевозчиком, ни принимать на
себя режим ответственности перевозчика, поэтому к осуществляемой им собственными силами перевозке должно применяться законодательство о перевозке грузов соответствующим
видом транспорта.
Рассматриваемому виду договора соответствует большинство из правил, приведенных в
Законе, в частности об ответственности. Именно в рамках данного вида договора экспедитор
вправе действовать как по посреднической схеме, выступая от имени клиента, так и в качестве стороны, которая непосредственно оказывает услуги или привлекает для этого третьих лиц.
Целесообразно более подробно урегулировать на законодательном уровне элементы отдельных видов обязательств, которые могут присутствовать в договоре транспортной экспедиции
(хранение, представительство и др.). Также, очевидно, следует согласиться с С. Морозовым 3,
который предложил выделить в Законе общую часть.
И. ДАНИЛИНА,
аспирантка кафедры коммерческого права
МГУ им. М. В. Ломоносова
Удалено: (Убрать повторы
слов!)
Удалено: так как
Удалено: Данн
Удалено: данн
Удалено: (Убрать повторы
слов!)
Удалено: ,
Удалено: Ю.
Удалено: старший юрист
ЗАО «Компания «Русский
Стандарт»
Удалено: А
Удалено:
3
Морозов С. Ю. Указ. соч., с. 10.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Из практики МКАС при ТПП РФ *
Договор финансовой аренды (лизинга)
В вынесенном МКАС решении от 6 ноября 2008 года (дело № 133/2007) было рассмотрено
значительное число имеющих общее значение вопросов, связанных с отношениями между
получателем оборудования X его арендатором (российской организацией) и канадской фирмой (продавец), продавшей это оборудование другой российской организации (арендодателю), которая сдала его в финансовую аренду (лизинг) получателю, предъявившему иск к продавцу об уплате пени за просрочку поставки. В число этих вопросов, в частности, входит:
y возможность применения к отношениям между продавцом и получателем оборудования
(его арендатором) Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая
1988 года (далее X Оттавская конвенция), участниками которой являются Россия и Канада;
y процессуальная возможность рассмотрения МКАС спора при отсутствии (по утверждению ответчика) у истца права на предъявление иска в материальном смы-сле;
y соотношение общих принципов, на которых основана Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее X Венская конвенция), и норм ГК РФ,
регулирующих финансовую аренду (лизинг);
y юридический характер (сверхимперативный или императивный) положений ст. 670 ГК
РФ, предоставляющих арендатору (лизингополучателю) право предъявлять непосредственно
продавцу требования, связанные, в частности, с нарушением сроков поставки оборудования;
y соотношение условий, прямо установленных в контракте купли-продажи (подписанном
как продавцом и покупателем, являвшимся арендодателем оборудования, так и его получателем-арендатором), и положений ст. 670 ГК РФ и в этой связи юридическое значение договорного ограничения прав получателя (арендатора) на предъявление требования к продавцу об
уплате договорного штрафа за просрочку поставки.
Следует обратить особое внимание на то, что споры из договора финансовой аренды (лизинга) крайне редко встречаются в практике МКАС и соответственно не нашли отражения в
публикациях о ней. Поэтому общие подходы, содержащиеся в данном решении, могут послужить ориентиром при формулировании российскими организациями условий заключаемых с
иностранными фирмами контрактов международной купли-продажи оборудования, предназначенного для передачи в финансовую аренду (лизинг) другим российским организациям, и
при подготовке договоров финансовой аренды (лизинга) между российскими организациями
на оборудование, закупаемое за границей.
Необходимо также иметь в виду, что истцом (получателем оборудования) было заявлено к
продавцу требование об уплате договорного штрафа за просрочку поставки, правом на предъявление которого он, по обоснованному мнению состава арбитража, не обладал, в связи с чем
ему отказано в иске. Между тем если бы истец предъявил иск о взыскании понесенных им
убытков, вызванных просрочкой поставки оборудования, такое требование подлежало бы
* МКАС при ТПП РФ, МКАС — Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной
палате Российской Федерации.
104
Хозяйство и право
удовлетворению при представлении им соответствующих доказательств размера понесенных
убытков и наличия причинной связи между допущенной продавцом просрочкой поставки и
возникшими убытками как на основании условий заключенного сторонами контракта, так и
ст. 670 и 326 ГК РФ. Данный подход не противоречил бы и соответствующим положениям
Венской конвенции, учитывая, что российское гражданское право подлежало применению в
силу соглашения сторон в качестве субсидиарного статута к их отношениям по контракту
международной купли-продажи оборудования.
* * *
Обстоятельства данного дела таковы.
Между канадской фирмой (продавцом) и двумя российскими организациями (покупателем, выступавшим в роли арендодателя, и получателем, в аренду которому подлежало передаче арендодателем оборудование, являвшееся предметом купли-продажи) был заключен 13
сентября 2006 года контракт международной купли-продажи. Отношения между арендодателем (лизингодателем) и арендатором (лизингополучателем) регулировались отдельным договором. Контракт международной купли-продажи предусматривал сроки поставки оборудования и договорный штраф за просрочку поставки. В нем было оговорено право получателя
(арендатора) предъявлять непосредственно продавцу требования, связанные с нарушением
контракта (в том числе и при просрочке поставки), однако прямо исключалось право арендатора на заявление требования об уплате договорного штрафа за просрочку поставки. Право на
такое требование в силу контракта имел только покупатель.
Покупателем были предъявлены продавцу две претензии об уплате договорного штрафа,
которые продавец отклонил, ссылаясь на то, что просрочка была вызвана обстоятельствами
непреодолимой силы.
Покупателем иск во МКАС не заявлялся.
В предъявленном во МКАС иске к продавцу лизингополучатель (арендатор) требовал уплаты предусмотренного контрактом международной купли-продажи договорного штрафа.
Обосновывая свое право на иск к продавцу, он ссылался на ст. 670 и 326 ГК РФ, утверждая,
что их положения имеют приоритет в отношении условий контракта.
Ответчик (продавец) оспаривал компетенцию МКАС для рассмотрения данного спора, утверждая, что истец не обладает в материальном смысле правом на предъявление данного иска.
Ссылался он также на то, что в Оттавской конвенции
1988 года, в которой участвуют
Россия и Канада, отсутствуют положения, аналогичные ст. 670 ГК РФ. Учитывая приоритет
международного договора в отношении норм национального права, положения ст. 670 ГК РФ
не подлежат применению. Высказывал он замечания и по расчету договорного штрафа, представленному истцом.
* * *
Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения.
1. Компетенция МКАС
Компетенция МКАС прямо предусмотрена арбитражной оговоркой, содержащейся в
п. 13.2 контракта, согласно которой «при недостижении мирового соглашения путем переговоров, все споры и разногласия, вытекающие из настоящего контракта или возникающие в
связи с ним, включая споры, связанные с заключением, изменением, исполнением, прекращением настоящего контракта, подлежат рассмотрению и разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-про-мышленной палате Российской Федерации».
В ходе арбитражного разбирательства истец и ответчик признали факт наличия спора
(разногласия), связанного с контрактом, сторонами которого они являются и который представляет собой гражданско-правовую сделку в сфере внешнеэкономической деятельности.
МКАС также принимает во внимание то обстоятельство, что ответчик, не заявляя возражений
Судебная практика
105
против его компетенции, ходатайствовал о неназначении дела к слушанию в связи с переговорами сторон о мирном урегулировании спора.
МКАС отклоняет аргумент ответчика о том, что отсутствие права на иск в материальном
смысле должно означать отсутствие права на иск в процессуальном смысле. Признание компетенции МКАС является необходимой предпосылкой для того, чтобы дать оценку позиций
сторон по существу заявленных требований и возражений.
Учитывая изложенное, а также тот факт, что коммерческие предприятия спорящих сторон
находятся в разных государствах, и руководствуясь п. 2 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 года
«О международном коммерческом арбитраже» (далее X Закон о международном коммерческом арбитраже) и § 2 Регламента МКАС, МКАС при ТПП РФ признал свою компетенцию на
рассмотрение данного спора.
2. Применимое право
2.1. При решении вопроса о выборе норм права, применимых к рассмотрению данного
спора по существу, состав арбитража руководствовался положениями ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и § 26 Регламента МКАС, согласно которым МКАС разрешает спор на основе норм права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.
Состав арбитража установил, что стороны в п. 13.4 контракта предусмотрели, что «применимым правом является материальное право Российской Федерации».
2.2. Как следует из п. 14.9 контракта, «все, что не установлено настоящим контрактом,
подпадает под действие принципов, изложенных в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятой в Вене в 1980 г.» (далее X Венская конвенция), участниками которой являются как Россия, так и Канада. Из при-веденного пункта, во-первых, следует, что стороны не исключили применение Венской конвенции (ст. 6 Конвенции). Вовторых, с учетом данного пункта указание в п. 13.4 контракта на то, что «применимым правом
является материальное право Российской Федерации», следует рассматривать как ссылку на
субсидиарный статут по отношению к принципам Венской конвенции.
2.3. Ссылки ответчика на Оттавскую конвенцию как на источник права, подлежащий применению к настоящему спору, были признаны составом арбитража необоснованными, так как
п. 1 ст. 3 Оттавской конвенции указывает: «Конвенция применяется, когда коммерческие
предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах». Поскольку применительно к настоящему спору коммерческие предприятия арендодателя (покупатель) и
арендатора (истец) находятся на территории Российской Федерации, ответчик согласился с
выводом состава арбитража о неприменимости Оттавской конвенции.
3. С у щ е с т в о с п о р а
При рассмотрении требований истца о взыскании с ответчика пени МКАС установил следующее.
Как видно из материалов дела, ответчик признает факт просрочки им поставки оборудования по контракту. В ходе арбитражного заседания ответчик, не отрицая просрочки исполнения, ссылался, однако, на то, что истец в силу положений п. 11.8 контракта не является
надлежащим лицом для предъявления требований об уплате штрафных санкций (пеней) по
контракту. Таким лицом, по мнению ответчика, является покупатель оборудования, которому
это право предоставлено контрактом, но который, в свою очередь, таких требований не заявляет.
Истец в обоснование своих требований ссылается на нормы ГК РФ о равноправии арендодателя (покупателя) и арендатора (истца) в предъявлении требований к продавцу (ответчику)
как солидарных кредиторов последнего (ст. 670 и 326).
Между тем, как отмечено в настоящем решении, российское право может быть применимо к отношениям сторон лишь в той мере, в какой соответствующий вопрос не урегулирован
контрактом и принципами Венской конвенции.
106
Хозяйство и право
К числу основополагающих принципов, на которых основана Венская конвенция, относится принцип автономии воли сторон и приоритета договора (контракта).
С учетом этого
арбитраж приходит к выводу, что недвусмысленное положение контракта (п. 11.8) о том, что
"Получатель не может выставлять штрафы Продавцу", должно соблюдаться его сторонами.
3.1. Согласно контракту право на предъявление штрафных санкций предоставле-но покупателю, который предъявлял ответчику соответствующие претензии от 3 мая и от 6 июня
2007 года на основании условий контракта. Однако такого требования в порядке, предусмотренном п. 13 контракта, покупателем во МКАС заявлено не было.
3.2. Пункт 14.2 контракта прямо предусматривает возможность покупателя передать свои
права по контракту получателю (истцу), уведомив об этом продавца (ответчика) за 10 дней.
Составу арбитража, однако, не были представлены доказательства передачи от покупателя
истцу права требовать уплаты штрафа на основании п. 11.8 контракта.
3.3. Утверждение истца об императивности нормы п. 1 ст. 670 ГК РФ не признается арбитражем корректным по следующим соображениям.
При применении к контракту принципов Венской конвенции, одним из которых признается принцип автономии воли сторон и приоритета договора (контракта), представляется возможным принять во внимание лишь сверхимперативные нормы национального права. По
мнению состава арбитража, сверхимперативной может быть признана лишь такая норма,
которая не предоставляет сторонам право выбора варианта поведения и за нарушение которой
законом предусмотрены правовые последствия.
В то же время п. 1 ст. 670 ГК РФ не предусмотрены последствия ее нарушения.
Более того, из буквального толкования нормы п. 1 ст. 670 ГК РФ следует, что арендатору
(истцу) предоставляется право предъявлять требования непосредственно продавцу (ответчику) в том случае, когда арендатор не является стороной договора купли-продажи, а потому не
имеет возможности напрямую защищать свои права и законные интересы в отношениях с
продавцом.
Следовательно, представляется, что положения п. 1 ст. 670 неприменимы к отношениям
сторон по данному контракту, поскольку истец является стороной контракта и, следовательно, имел возможность влиять на согласование его условий в целях защиты своих прав и законных интересов.
3.4. В то время как стороны в п. 1.4 контракта предоставили получателю (истцу) «право
предъявлять непосредственно продавцу требования к качеству и комплектности, срокам поставки оборудования», то есть заявлять любые требования, связанные с нарушением контракта, они же, как следует из п. 11.8 контракта, исключили право получателя требовать уплаты
пени.
Принимая во внимание изложенное, состав арбитража находит, что у истца отсутствует
право требовать уплаты ответчиком пени за нарушение сроков поставки оборудования, и в
удовлетворении его требования отказывает.
3.5. Поскольку состав арбитража пришел к выводу о необоснованности заявленных истцом требований в целом, рассмотрение вопроса о правильности расчета истцом штрафных
санкций представляется беспредметным.
4. А р б и т р а ж н ы й с б о р
Истцом был уплачен арбитражный сбор (включая регистрационный сбор) в полном размере, предусмотренном Положением об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту МКАС). В соответствии с п. 1 § 6 Положения арбитражный сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение, то есть на истца.
Применение условий агентского соглашения;
представительство в процессе;
зачет встречных однородных требований
Судебная практика
107
В вынесенном МКАС 15 июля 2008 года решении (дело № 42/2007) предметом рассмотрения
был ряд вопросов, подход к которым состава арбитража представляет несомненный интерес.
Его учет в практике российских предприятий, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность, может оказаться весьма полезным. В этом деле в качестве спорящих сторон выступали предприятия из Республики Армения (истец) и английская фирма (ответчик), заключившие агентское соглашение, на основании которого агент (английская фирма) осуществлял
поиск покупателей конкретной продукции, производимой принципалом (предприятием из
Республики Армения), и совершал сделки купли-продажи от имени и за счет принципала с
покупателями этой продукции. Агенту было предоставлено исключительное право на реализацию продукции принципала на территории всего земного шара, кроме Армении и Ирана.
Из числа возникших при рассмотрении этого спора вопросов особое внимание нужно обратить на следующие.
Во-первых, на представительство интересов ответчика претендовали два лица, представившие соответствующие документы, подтверждающие, что они являются директорами компании ответчика, и оспаривавшие законность назначения другого лица в качестве директора, а
также адвокаты, которым эти лица выдали доверенности. В связи с этим подверглась анализу
доказательная сила представленных ими документов, в результате которого выяснилось, что
английский регистратор, выдавший каждому из них соответствующие документы, прямо
оговорил, что он не несет ответственности за их достоверность. Соответственно состав арбитража не допустил к участию в процессе ни одного из этих лиц и адвокатов, которым они выдали доверенности, и вынес решение на основании письменных материалов, имевшихся в
деле, включая те, которые были представлены от имени ответчика лицом, полномочия которого были надлежащим образом подтверждены.
Во-вторых, поскольку ответчик ссылался на произведенный им зачет встречных однородных требований, основанных не на агентском соглашении сторон, а на уступленном ему
третьим лицом праве требования к истцу из другого договора, актуальным стал вопрос о том,
когда истцу было вручено уведомление о произведенном ответчиком зачете. Дело в том, что в
силу общего гражданского законодательства (как России, так и Армении) не установлено
ограничений для производства зачета из разных договоров: важно только, чтобы к зачету
предъявлялись встречные однородные требования (например, денежные). Вместе с тем в силу
Регламента МКАС требование о зачете и встречный иск могут предъявляться ответчиком в
ходе процесса лишь при наличии арбитражного соглашения, охватывающего встречный иск и
требование о зачете наряду с требованиями по первоначальному иску. Таким образом, если
требование о зачете не охватывается арбитражным соглашением сторон, действующим в
отношении первоначального иска, оно вообще не может заявляться в ходе уже начавшегося в
МКАС процесса. На основании изучения доказательств, представленных сторонами, состав
арбитража пришел к заключению, что ответчик не доказал того, что уведомление о зачете
было вручено истцу до начала данного процесса в МКАС.
В-третьих, расторжение истцом агентского соглашения, которое признано со-ставом арбитража законным, повлекло необходимость решения двух вопросов:
(1) с какой даты
его следует считать расторгнутым; (2) установить, кто (принципал или агент) вправе требовать у третьих лиц (покупателей) оплаты продукции, поставленной им при посредничестве
агента, но не оплаченной ими. На основании предписаний ГК РФ (вопреки мнению истца)
было признано, что агент является коммерческим представителем принципала и соответственно при отсутствии в агентском соглашении указаний об ином его действие прекращается
по истечении тридцати дней с даты получения агентом уведомления об отказе. Что же касается второго вопроса, то было учтено, что договоры с третьими лицами (покупателями) агент в
соответствии с агентским соглашением заключил от имени и за счет принципала. В связи с
этим обоснованно признано, что требования к третьим лицам на основании этих договоров
купли-продажи вправе предъявлять только принципал.
108
Хозяйство и право
В-четвертых, для оплаты агентом принципалу продукции, поставленной третьим лицам
(но не оплаченной ими), независимо от получения им такой оплаты от третьих лиц агентское
соглашение должно предусматривать недвусмысленные указания.
С учетом буквального
значения слов и выражений, содержащихся в агентском соглашении, и характера отношений
между принципалом и агентом, а также специфических особенностей агентских соглашений
недостаточно ясные формулировки агентского соглашения истолкованы в пользу агента, а не
принципала.
***
Обстоятельства данного дела вкратце состояли в следующем.
Предприятие из Республики Армения (принципал) расторгло с английской фирмой (агент)
агентское соглашение в связи с тем, что в течение длительного времени не получало оплаты
за свою продукцию, которую агент продал третьим лицам по контрактам, заключенным им с
ними от имени и за счет принципала. По мнению истца, ответчик на основании условий
агентского соглашения был обязан в определенный срок оплачивать истцу поставленную
продукцию независимо от получения от третьих лиц оплаты за нее. За просрочку платежа
истец требовал также уплаты договорного штрафа.
Ответчик представил отзыв по иску, в котором не признал требования истца. Он ссылался
на то, что им был произведен в отношении значительной суммы зачет встречных требований
к истцу, которые ему уступило по договору цессии третье лицо. Кроме того, по мнению ответчика, в силу агентского соглашения он должен был выплачивать истцу лишь суммы, полученные от третьих лиц за поставленную им продукцию истца. Поскольку им такие суммы
получены не были, предъявлять требования к третьим лицам должен истец, от имени и за счет
которого с ними были заключены договоры купли-продажи. Истец оспаривал правомерность
осуществленного ответчиком зачета, ссылаясь, в частности, на то, что: требования не были
однородными; уведомление о зачете было получено им после предъявления в МКАС иска к
ответчику; лицо, совершившее уступку требования, не имело на это права, что признано соответствующими государственными судами Армении.
При рассмотрении спора возник процессуальный вопрос: какое из лиц, заявлявших о том,
что оно является директором компании ответчика, вправе представлять ее интересы в МКАС
и соответственно кто из этих лиц был вправе выдавать доверенность адвокатам, претендовавшим на представление интересов компании в арбитражном процессе?
***
Вынесенное МКАС решение содержало следующие основные положения.
1. При рассмотрении вопроса о своей компетенции МКАС установил, что в п. 9.2 агентского соглашения от 16 сентября 2005 года (далее X агентское соглашение или соглашение)
содержится арбитражная оговорка, согласно которой все споры, разногласия или требования,
возникающие из соглашения, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ в соответствии с
его Регламентом.
МКАС констатировал, что, поскольку данный спор возник из гражданско-пра-вовых отношений по договору агентирования (торговому представительству и посредничеству) при
осуществлении международных экономических связей и коммерческие предприятия сторон
находятся в различных государствах (Республика Армения и Соединенное Королевство), этот
спор подпадает под категорию споров, которые в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 1 § 2 Регламента МКАС при ТПП РФ могут по соглашению сторон передаваться для рассмотрения в МКАС.
МКАС также констатировал, что истец в исковом заявлении обосновал обращение в
МКАС, указав вместе с тем, что арбитражная оговорка охватывает все возможные категории
споров из агентского соглашения и исключает подсудность спора государственным судам
Судебная практика
109
государства инкорпорации сторон, а ответчик в отзыве на исковое заявление от 6 июля 2007
года не представил возражений относительно компетенции МКАС.
Исходя из изложенного и руководствуясь пп. 1 и 2 § 2 Регламента, МКАС пришел к выводу о наличии своей компетенции по рассмотрению данного спора.
2. Обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС установил, что в п. 9.1 агентского
соглашения стороны договорились о применении к соглашению гражданского права РФ и
международного законодательства и что в исковом заявлении и в отзыве на иск стороны в
обоснование своих требований и доводов ссылались на положения Гражданского кодекса РФ.
Исходя из изложенного и на основании п. 1 § 26 Регламента МКАС считает применимым к
отношениям сторон по данному спору гражданское право РФ.
3. По вопросу о представителях ответчика и, в частности, по вопросу о допуске представителей ответчика к участию в рассмотрении дела по существу в заседании 18 апреля 2008
года МКАС установил, что этот вопрос напрямую связан с ответом на вопрос о том, кто является надлежащим образом назначенным директором компании и уполномочен выдавать доверенности на представление интересов ответчика.
3.1. МКАС установил, что на даты получения ответчиком исковых материалов из МКАС
(7 июня 2007 года X по адресу представительства ответчика в России, 19 июня 2007 года X
по адресу ответчика в Соединенном Королевстве), избрания ответчиком арбитров (22 июня
2007 года) и представления им отзыва на иск (9 июля 2007 года) интересы ответчика представлял конкретный адвокат по доверенности, выданной 4 июня 2007 года директором компании, полномочия которого подтверждались протоколом собрания компании от 11 февраля
2005 года. Доверенность выдана сроком на три года без права передоверия и содержит полномочие на представление интересов ответчика в третейских судах с правом подписания
отзыва на иск. Согласно имеющимся в деле материалам действительность данной доверенности до момента ее отзыва никем не оспаривалась.
Как следует из поступившего в МКАС 23 октября 2007 года письма, указанная доверенность была отозвана в связи с назначением лица, подписавшего это письмо, 21 сентября 2007
года новым директором компании. В письме об отзыве доверенности указано, что «действие
доверенности прекращается в момент его получения». Письмо было направлено по домашнему адресу адвоката, которому 4 июня 2007 го-да была выдана доверенность, и не содержит
даты. В подтверждение даты получения письма об отзыве доверенности представлена копия
авианакладной от 16 октября 2007 года. Подпись адресата, подтверждающая получение данного письма, на авианакладной отсутствует. В сопроводительном письме от ЗАО «ДХЛ Интернешнл» содержится явная ошибка в указании даты доставки письма (17 сентября 2007
года). Тем не менее, поскольку адвокатом, которому 4 июня 2007 года была выдана доверенность, факт получения письма об отзыве доверенности не опровергается, МКАС считает
письмо полученным 17 октября 2007 года. Исходя из изложенного МКАС считает, что действие доверенности прекратилось с 17 октября 2007 года. МКАС также пришел к выводу, что
все действия, совершенные адвокатом в период действия доверенности с 4 июня по 17 октября 2007 года, включая избрание арбитров и подписание отзыва на иск, были совершены в
качестве представителя ответчика, надлежащим образом уполномоченного на это. Данный
вывод подтверждается также тем, что иные лица, претендующие на то, чтобы представлять
интересы ответчика в данном разбирательстве, не оспаривали правомерность действий адвоката в период до 17 октября 2007 года и не приводили доводов, отличных от доводов, содержащихся в отзыве на иск.
3.2. Из представленных в МКАС документов очевидны следующие обстоятельства.
В период после предъявления настоящего иска в компании ответчика были проведены четыре внеочередных общих собрания акционеров. На собрании 21 сентября 2007 года, где
присутствовали два акционера (держатели 120 и 30 акций), с должности директора было снято лицо, подписавшее доверенность от 4 июня 2007 года, и назначен новый директор. На
собраниях 18 и 21 января 2008 года, проведенных по инициативе акционера, утверждающего,
110
Хозяйство и право
что он является держателем 850 акций
(то есть 85 процентов уставного капитала), на которых присутствовал указанный единственный акционер, были соответственно приняты решения о назначении директором другого лица и снятии с должности директора, назначенного на
собрании
21 сентября 2007 года. На собрании 22 января 2008 года, в котором приняли
участие все три акционера, на повестку дня были вынесены вопросы о снятии с должности
директора, назначенного на собрании 21 сентября 2007 года, и о назначении директором лица,
назначенного на собраниях 18 и 21 января 2008 года. Два акционера (держатели 120 и 30 акций) голосовали против этих решений, в то время как третий акционер, в отношении которого
имеется спор о количестве принадлежащих ему акций (850 или 150), голосовал за это решение
без ущерба для решений, принятых им на собраниях 18 и 21 января 2008 года.
МКАС установил, что ни одно из решений общих собраний акционеров, подтвержденных
представленными в МКАС документами, не было в установленном порядке признано недействительным и, следовательно, в компании ответчика назначены два директора на собраниях
21 сентября 2007 года и 18 и 21 января 2008 года. Это, однако, противоречит уставу компании, ст. 8(b) которого предусмотрено, что в отсутствие решения общего собрания по вопросу
о минимальном и максимальном числе директоров максимальное число директоров не будет
определено, а минимальным числом директоров будет один, и этот единственный директор
будет обладать всей полнотой полномочий.
Не могут служить доказательством назначения директорами обоих этих лиц и выписки из
реестра компаний, выданные регистратором Companies Housе 16 октября 2007 года, 4, 25
февраля и 16 апреля 2008 года. На бланке выписок типографским способом напечатано: «В
этом свидетельстве фиксируется результат поиска информации, зарегистрированной и хранящейся у Регистратора компаний. Эта информация получена из документов, представленных
компаниями или их уполномоченными представителями и которые принимаются как добросовестно представленные без проверки Регистратором. Соответственно, Регистратор не может
гарантировать и не гарантирует точность или полноту информации, полученной в результате
поиска».
Таким образом, МКАС пришел к выводу, что ни одно из лиц, заявляющих о себе как о директоре компании ответчика, таковым не может быть признано. Из представленных ими документов видно, что состоялось несколько общих собраний акционеров, на которых избраны
два директора, что не соответствует уставу компании. Оценка действительности решений
этих собраний не входит в компетенцию МКАС в данном деле. МКАС считает, что ни то, ни
другое лицо не могут представлять компанию в качестве ее директора и выдавать доверенности на представление интересов ответчика в данном разбирательстве другим лицам. МКАС
принял решение о недопущении этих лиц и адвоката, которому была выдана доверенность от
4 июня 2007 года, к участию в разбирательстве в качестве представителей ответчика.
3.3. Рассмотрев вопрос о правомерности слушания дела в отсутствие представителей ответчика в связи с изложенными обстоятельствами, МКАС пришел к следующим выводам.
Согласно п. 2 ст. 19 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 2 § 26 Регламента
третейский суд с соблюдением применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже ведет арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. В сложившейся ситуации МКАС считает, что проведение слушания дела в отсутствие
представителей ответчика возможно и что принятие такого решения не нарушает предписаний ст. 18 Закона и п. 2 § 26 Регламента о предоставлении каждой стороне необходимых возможностей для защиты своих интересов.
Как указано в п. 3.1 настоящего решения, в период с 4 июня по 17 октября 2007 го-да интересы ответчика были надлежащим образом представлены адвокатом, получившим доверенность от 4 июня 2007 года. Ответчиком были совершены важные процессуальные действия,
направленные на защиту его интересов: в срок, установленный Регламентом МКАС, избраны
арбитры и представлен отзыв на иск. Полномочия адвоката в указанный период оспорены не
были и не были приведены доводы в отношении позиции, содержащейся в отзыве на иск.
Судебная практика
111
Таким образом, состав арбитража считает, что он располагает всеми необходимыми письменными материалами для рассмотрения дела по существу.
4. При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика суммы основной задолженности МКАС установил следующее. Материалами дела подтверждается и сторонами не
оспаривается, что в период с 8 января по 10 февраля 2007 года ис- тец во исполнение агентского соглашения произвел поставки продукции по соответствующим заявкам ответчика во
исполнение контрактов купли-продажи, заключенных ответчиком от имени истца с тремя
покупателями (по контракту № 12/07/06 от 26 июля 2006 года, контракту № 10/12/05 от 15
декабря 2005 года и контракту № 10/05/06 от 12 мая 2006 года).
Согласно п. 4 дополнительного соглашения № 5 от 30 декабря 2005 года к агентскому соглашению агент (ответчик) перечисляет денежные средства, полученные от реализации продукции, на расчетный счет принципала (истца) в срок не позднее
45 календарных дней,
считая с даты отгрузки продукции покупателю. Статьей 3 агентского соглашения предусмотрены два порядка расчетов: через счет агента с удержанием причитающегося вознаграждения
из поступивших к нему сумм (п. 3.2) и через счет принципала с выплатой принципалом агентского вознаграждения в течение 10 дней с даты поступления денежных средств (п. 3.3). Из
двух представленных в дело договоров и объяснений сторон следует, что согласно сложившейся практике расчеты производились через счет ответчика. Агентское вознаграждение
согласно п. 3.1 составляет 10 процентов от средней цены реализации продукции. Такой средней ценой п. 2 дополнительного соглашения № 7 от 10 апреля 2006 года на период с 11 апреля
по 31 декабря 2006 года установлена конкретная цена в долларах США за метрическую тонну.
По этой же цене осуществлялись поставки в январе и феврале 2007 года. Поставки, как следует из заказов ответчика и счетов истца, осуществлялись на условиях FCA завод-изготовитель.
Датой отгрузки продукции является дата ее погрузки на транспорт после прохождения таможенного оформления в г. Ереване; эта дата указана на соответствующих товаросопроводительных документах и на проставленном таможней штемпеле на счете.
Таким образом, МКАС пришел к выводу, что истец вправе был ожидать получения соответствующих сумм от ответчика в течение 45 календарных дней с даты, указанной на штемпеле счетов. Вместе с тем МКАС считает, что, исходя из буквального толкования п. 4 дополнительного соглашения № 5, устанавливающего обязанность ответчика перечислять денежные средства, «полученные от реализации продукции», обязательство ответчика по перечислению возникает только в случае получения им этих денежных средств на свой счет.
Ответчик признает, что не перечислил истцу указанные денежные средства, и обосновывает это следующими обстоятельствами.
Ответчик утверждает, что на указанную им сумму в долларах США им произведен зачет
встречных однородных требований, которые ответчику уступила другая армянская компания
по договору цессии от 9 марта 2007 года. Сумма уступленного требования установлена в
армянских драмах. Пересчет произведен по курсу драма к доллару США на указанную дату.
О зачете истец был уведомлен письмом № 47 от 9 марта 2007 года, которое, по имеющимся
у ответчика данным, вручено истцу
24 марта 2007 года, и, следовательно, зачет произведен до предъявления иска. Факт получения письма о зачете до предъявления иска оспаривается истцом, который утверждает, что в числе направленных ему документов такого письма не
было.
В подтверждение своих доводов ответчик представил копию письма нотариуса соответствующей нотариальной конторы от 26 июня 2007 года, в котором был дан перечень трех пакетов документов ответчика, которые направлялись истцу. Во втором пакете документов, направленном 22 марта 2007 года, указано письмо № 47 от 9 марта 2007 года о зачете. Согласно
приложенной копии квитанции почтовое отправление за № 506 было вручено истцу под расписку 24 марта 2007 года. МКАС установил, что письмо № 47 о зачете было подписано финансовым директором компании ответчика, действовавшим по доверенности генерального
директора этой компании от 1 марта 2007 года. К письму на русском языке прилагался пере-
112
Хозяйство и право
вод на армянский язык, подпись переводчика заверена нотариусом 22 марта 2007 года. На
квитанции стоит подпись получателя без расшифровки и написанная от руки дата X 24 марта
2007 года, а также имеются два штемпеля: о дате прибытия отправления на почту адресата (22
марта 2007 года) и о дате обратной отправки с почты адресата (26 марта 2007 года), что позволяет сделать вывод о том, что отправление за № 506 было доставлено истцу не позднее 26
марта 2007 года. Однако поскольку в представленных материалах отсутствует опись вложения отправления, заверенная почтовым ведомством, МКАС лишен возможности сделать вывод о том, что почтовым отправлением за № 506 истцу в числе прочих документов было вручено именно письмо о зачете.
Возражая ответчику, истец представил копии постановлений Экономического суда Республики Армения от 28 декабря 2007 года и Апелляционного суда Республики Армения от 18
марта 2008 года, в которых сделан вывод о неправомерности заключения цедентом договоров
цессии после 8 ноября 2004 года. Постановления суда не могут быть учтены МКАС при разбирательстве данного дела, так как на цедента не распространяется арбитражное соглашение
сторон. Договоры, заключенные цедентом, не подлежат оценке в данном деле.
Хотя согласно ст. 410 ГК РФ для зачета достаточно заявления одной из сторон, МКАС
считает, что ответчик не доказал, что заявление о зачете было сделано им до предъявления
иска. При таких обстоятельствах состав арбитража лишен возможности признать, что до
предъявления иска истец был уведомлен ответчиком о произведенном зачете встречных требований. Ответчик не заявлял о производстве зачета в арбитражном процессе и не предъявлял
встречный иск, однако и в том случае, если бы ответчиком были предприняты указанные
шаги, МКАС не был бы компетентен рассматривать такое заявление или иск в силу п. 1 § 13
Регламента, где предусмотрено, что ответчик вправе предъявить встречный иск или заявить
требование в целях зачета при наличии арбитражного соглашения, охватывающего такой иск
или требование наряду с требованием по первоначальному иску. Требование ответчика, в отношении которого он мог бы заявить зачет или предъявить встречный иск, арбитражным
соглашением сторон не охватывается. Но ответчик не лишен права предъ-явить самостоятельный иск в соответствующий юрисдикционный орган.
Кроме того, п. 2 ст. 1216 ГК РФ предусмотрено, что допустимость уступки требования,
отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование
может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, подлежащему применению к
требованию, являющемуся предметом уступки. Однако в данном процессе отсутствует надобность в рассмотрении этих вопросов, поскольку, как указано, уступленное ответчику требование не признано предъявленным к зачету в отношениях между ним и истцом до заявления истцом иска в МКАС.
В связи с изложенным МКАС считает, что требования истца в части взыскания суммы основной задолженности должны быть рассмотрены в заявленной им сумме.
Как следует из отзыва ответчика на иск и его утверждения о якобы произведенном зачете,
ответчик не высказывал возражений относительно получения им денежных средств за 19
поставок по контракту № 12/07/06 от 26 июля 2006 года, имевших место в период с 8 января
по 10 февраля 2007 года. Данная сумма включала вознаграждение ответчика в размере 10
процентов. Следовательно, как считает МКАС, ответчик на основании п. 3.2 агентского соглашения и п. 4 дополнительного соглашения № 5 обязан был перечислить истцу за вычетом
указанного вознаграждения полученную им сумму в течение 45 дней с даты соответствующих
отгрузок.
Исходя из изложенного, МКАС на основании ст. 309 ГК РФ считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика указанной суммы в
долларах США.
При рассмотрении требований истца о взыскании с ответчика сумм за две поставки от 19
января 2007 года по контракту № 10/12/05 от 15 декабря 2005 года и за шесть поставок от 1, 2
Судебная практика
113
и 9 февраля 2007 года по контракту № 10/05/06 от 12 мая 2006 года МКАС пришел к следующим выводам.
Во исполнение п. 1.1 агентского соглашения ответчиком были заключены указанные контракты от имени истца, который в контрактах является продавцом. В соответствии с абз. 3 п. 1
ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. Таким образом, считает
МКАС, права и обязанности по контракту № 10/12/05 от 15 декабря 2005 года и контракту
№ 10/05/06 от 12 мая 2006 года возникли у истца. Ссылку истца на то, что в контрактах в
качестве реквизитов продавца указаны банковские реквизиты ответчика и, следовательно, у
ответчика возникает право требования к покупателям, МКАС считает несостоятельной по
следующим основаниям. Агентским соглашением ответчику (агенту) предоставлено право
заключать от имени истца договоры купли-продажи на самостоятельно определяемых им
условиях, включая срок и порядок оплаты (пп. 1.2, 1.3, 1.7); на него возложен также ряд обязанностей, в том числе обязанность осуществлять контроль за получением денежных средств
от покупателя, осуществлять все действия к наиболее быстрому и полному получению денежных средств от покупателя (пп. 2.2.6, 2.2.7). Данные права и обязанности не предполагают
наличие у ответчика, заключившего контракты от имени истца, права требовать от покупателей уплаты денежных средств в судебном порядке. Такое право принадлежит истцу и по
агентскому соглашению, и по заключенным ответчиком от его имени контрактам.
Как установлено МКАС, обязанность перечислить денежные средства истцу возникает у
ответчика в случае получения данных средств от покупателей. В доказательство получения
ответчиком денежных средств от первой фирмы истец ссылается на п. 3.1 контракта, которым
предусмотрена 100-процентная предоплата, а также на пе-редаточный акт, утвержденный в
связи с реорганизацией этой фирмы. МКАС констатировал, что данный акт, датированный 26
апреля 2007 года, содержит информацию об активах и пассивах по состоянию на 31 декабря
2007 года. Этот факт свидетельствует о наличии в акте ошибки (утвержденные в апреле 2007
года сведения могли быть представлены только за предыдущий финансовый год, то есть даны
по состоянию на 31 декабря 2006 года). Иных документов истец не представил. МКАС соответственно считает, что данным актом не может быть подтверждено отсутствие кредиторской
задолженности у этой фирмы перед ответчиком за поставки, имевшие место в январе 2007
года.
Представленная ответчиком справка от 1 апреля 2007 года подтверждает наличие у фирмы
задолженности в большем размере, чем требует истец. Справка составлена по данным бухгалтерского учета одной стороны, а потому не может служить для суда доказательством того, что
не перечислена именно та сумма, которую требует истец. Справка банка от 25 июня 2007 года
№ 42-14-34/4201 подтверждает только тот факт, что ответчик в период с 1 января 2006 года по
31 марта 2007 года получал от данной фирмы денежные средства на счет, реквизиты которого
совпадают с реквизитами ответчика в контракте. Эта справка не доказывает, что денежные
средства поступали именно по контракту № 10/12/05 от 15 декабря 2005 года и что перечислены не все денежные средства.
В отношении контракта с другой фирмой МКАС установил, что срок действия имеющегося в деле контракта истек 1 октября 2006 года, но так как поставки в феврале 2007 года продолжались по заявкам ответчика со ссылкой на контракт № 10/05/06 от 12 мая 2006 года,
МКАС пришел к выводу, что поставки производились на условиях, согласованных указанным
контрактом, в том числе и в части отсрочки платежа на 30 дней. Документы, подтверждающие перечисление этой фирмой ответчику денежных средств в размере суммы, требуемой
истцом, им не представлены. В представленной ответчиком справке от 8 июня 2007 года указывается, что сумма задолженности покупателя меньше, чем требует истец, однако данная
справка составлена по данным бухгалтерского учета одной стороны и не может служить для
суда доказательством того, что именно эта сумма не перечислена. Справка банка от 25 июня
114
Хозяйство и право
2007 года № 42-14-34/4201 также не подтверждает размера задолженности по приведенным
выше доводам.
Исходя из изложенного, МКАС пришел к выводу, что истец не доказал, что ответчиком
были получены денежные средства, в отношении которых он предъявил иск по контрактам,
заключенным с этими двумя фирмами.
Кроме того, истец не представил арбитражу никаких доказательств того, что в деловом
обороте истца и ответчика сложилась практика перечисления ответчиком денежных средств
через 45 дней после отгрузки независимо от их получения от покупателей.
В отношении ситуации, сложившейся в связи с расторжением агентского соглашения,
МКАС пришел к следующим выводам. Письмо истца № 01/205 от 15 февраля 2007 года о
расторжении соглашения согласно имеющимся в деле документам было получено ответчиком
16 февраля 2007 года, и именно с этой даты истец считает прекращенным агентское соглашение. Ответчик считает соглашение расторгнутым с
17 марта 2007 года. Как следует из
представленных сторонами документов, ответчик во исполнение агентского соглашения постоянно и самостоятельно представительствовал от имени истца, являющегося предпринимателем, при заключении контрактов в сфере предпринимательской деятельности (заключал
договоры поставки) и, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 184 ГК РФ являлся коммерческим представителем истца. Так как агентским соглашением не установлен срок для уведомления о его прекращении, согласно п. 3 ст. 977 ГК РФ ответчик, как коммерческий представитель, должен быть уведомлен о прекращении не позднее чем за 30 дней. Таким образом,
МКАС считает агентское соглашение расторгнутым с 17 марта 2007 года.
С этой даты
прекратились все права и обязанности ответчика, возникшие из агентского соглашения, по
которому ответчик представлял интересы истца в контрактах с покупателями. Следовательно,
с даты расторжения агентского соглашения право тре-бования сумм, не полученных от двух
фирм, как в досудебном, так и в судебном порядке принадлежит истцу.
Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика сумм в долларах США по этим
двум контрактам МКАС считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению.
5. Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика пени на дату предъявления иска
и до даты вынесения решения, МКАС установил следующее. Требование истца заявлено на
основании п. 6.4 агентского соглашения, предусматривающего
в случае нарушения
агентом срока, указанного в п. 2.2.3, уплату пени в размере
0,1 процента за каждый
день просрочки, но не более 10 процентов от неперечисленной или перечисленной с нарушением указанного срока суммы. Пунктом 5 допол-нительного соглашения № 5 к агентскому
15-дневный срок для перечисления, был признан
соглашению п. 2.2.3, устанавливающий
утратившим силу. Вместе с тем в п. 4 дополнительного соглашения стороны согласовали
иной срок перечисления X 45 календарных дней с даты отгрузки продукции покупателю.
Пользуясь правилами толкования договора, установленными ст. 431 ГК РФ, МКАС пришел к
выводу, что несмотря на исключение сторонами п. 2.2.3 соглашения, к которому отсылает
п. 6.4, стороны распространили действие соглашения о неустойке и на случаи нарушения
срока, установленного п. 4 дополнительного соглашения № 5.
В п. 4 настоящего решения МКАС удовлетворил требование истца только в отношении
сумм, полученных ответчиком по контракту с одной из трех фирм и не перечисленных истцу
в нарушение п. 4 дополнительного соглашения № 5 к контракту. При проверке представленного истцом порядка расчета пени по состоянию на 6 апреля 2007 года МКАС установил, что
он соответствует условиям агентского соглашения, однако при подсчете суммы пени за две
поставки от 9 февраля 2007 года истцом допущены счетные ошибки.
Установив, что предъявленная истцом сумма не превышает лимита ответственности, установленного п. 6.4 агентского соглашения, МКАС на основании ст. 330 ГК РФ считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика суммы
пени, скорректированной с учетом исправления счетных ошибок.
Судебная практика
115
Требование о взыскании пени по день вынесения решения не было подтверждено истцом
в заседании и не может быть рассмотрено в силу п. 2 § 14 Регламента МКАС как не оплаченное арбитражным сбором.
6. Согласно п. 2 § 6 Положения об арбитражных сборах и расходах если иск удовлетворен
частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца X пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен.
М. РОЗЕНБЕРГ,
заслуженный юрист России,
доктор юридических наук,
профессор кафедры частного права
Всероссийской академии внешней торговли,
член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ
Комментарий судебного спора
Недопустимость совершения сделки по доверенности с супругом (ой) представителя. Добросовестным приобретателем может быть только владелец. Условия добросо-вестности. Акт приема-передачи как доказательство владения. Полномочие
пред-ставителя на исполнение договора и акт приема-передачи. Недопустимость
выселения негаторным иском вообще и недопустимость использования средств
защиты вещных прав при наличии договора. Совместное строительство и общая
собственность. Недействительная сделка и неосновательное обогащение. Неосновательное обогащение в натуре.
Г. в 1994 году приобрела у М. земельный участок. Сделка была оформлена как договор
дарения. Можно предположить, что на самом деле участок был продан, но расчеты не были
завершены.
После приобретения участка Г. переселила на этот участок свекровь Л., продавшую перед
переездом свой дом в другой области. Г. совместно с мужем и све-кровью, привлекая как
собственные средства, так и средства Л., построила на участке дом, где с тех пор постоянно
жили Л., а также Г.
Поскольку М. требовал окончательного расчета за участок, в 1998 году ему была выдана
(вероятно, в качестве подтверждения долга от Г.), доверенность на распоряжение земельным
участком и домом, хотя, как заявляет Г., на самом деле продажа дома не предполагалась и М.
не получал поручения продать дом. Однако в
1999 году М. продал дом с участком по
доверенности своей жене Н. за 30 тыс. руб. После этого право собственности на дом с участком было зарегистрировано за Н. X женой М.
Л. предъявила иск к Г. и покупателю Н. о признании права собственности на 1/2 доли в
праве общей собственности на дом и признании договора купли-продажи недействительным.
Основанием иска был тот факт, что Л. участвовала в строительстве дома и затратила не
меньше половины средств, необходимых для его строительства.
Суд в иске отказал в связи с недоказанностью того, что доля участия Л. в строительстве
составила именно 1/2, а не какую-то другую долю.
Сделка по продаже дома М. по доверенности от Г. своей жене Н. является, по мнению суда, вполне законной.
Кроме того, Н. была признана добросовестным приобретателем спорного дома. При этом
суд упомянул соответствующие акты Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного
Суда РФ.
Одновременно суд выселил Л. и Г., сославшись на ст. 304 ГК РФ.
* * *
116
Хозяйство и право
Как представляется, решение суда является неверным. Но оно заслуживает комментариев,
поскольку допущенные в этом деле ошибки достаточно типичны. А когда ошибки становятся
штампами, ситуация уже требует обсуждения. Понятно, что все затронутые темы могут
встретиться не только в практике судов общей юрисдикции, но и в коммерческих спорах.
Прежде всего, ошибочна оценка договора купли-продажи земельного участка с находящимся на нем домом. По этому договору М., действуя по доверенности от Г., продал участок
и дом своей жене Н. за 30 тыс. руб. Такой договор является ничтожным, поскольку в нем
представитель продавца выступает одновременно и представителем в отношении покупателя,
выступающего в силу ст. 35 СК РФ как лицо, уполномоченное действовать от его имени в
части распоряжения совместным имуществом (в данном случае X общими денежными средствами). Тем самым продавец принимает участие в установлении цены за дом, выражая интерес не только продавца (в получении максимально высокой цены), но и покупателя (в выплате
возможно меньшей цены за дом), поскольку оплата производится из совместного имущества,
то есть из собственного имущества представителя продавца. Однако такое представительство
не соответствует закону (п. 3 ст. 182 ГК РФ) и, следовательно, сделка является ничтожной по
ст. 168 ГК РФ.
Не случайно цена по договору в тысячу раз ниже стоимости проданного имущества, поскольку решением того же суда установлено, что дом стоит не менее 2 433 995 руб. по состоянию на 1994 год, а с учетом инфляции в 1999 году его цена значительно выросла.
Ничтожный договор ничтожен сам по себе, без заявления соответствующих требований
(ст. 166 ГК РФ).
Иными словами, суд, обнаружив такую сделку X а ее нельзя не обнаружить, поскольку
она лежит в основании оспариваемого права собственности Н., X должен был квалифицировать ее как ничтожную, независимо от предмета и основания иска Г.
Кроме того, суд неправильно применил ст. 302 ГК РФ о добросовестности ответчицы и
соответствующие правовые позиции, приведенные в постановлении Пленума ВАС РФ от 25
февраля 1998 года № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав» и постановлении КС РФ от 21 апреля
2003 года № 6-П.
Несколько отвлекаясь, нужно все же отметить как положительный фактор попытку суда
общей юрисдикции привлечь арсенал судебной практики арбитражных судов. К сожалению,
Верховный Суд РФ далеко не по всем трудным вопросам ГК РФ дает судам разъяснения и
еще в меньшей степени добивается единообразия в применении Кодекса.
Отчасти это можно объяснить размерами самой системы судов общей юрисдикции, количество
которых превышает число арбитражных судов на порядок. Видимо, качество правосудия не находится в прямой пропорции к количеству судей. Можно в связи с этим отметить изумление английского судьи Кларка по поводу количества российских судов в известном решении от 3 июля
2008 года по спору между М. Черным и О. Дерипаской, в котором обсуждался выбор между английской и российской юрисдикцией. Судья Кларк говорит об «очень большом по английским
стандартам» числе арбитражных судей в нашей стране, причем большинство из них начинают
судебную карьеру всего через несколько лет после получения юридического образования, что
также кажется Кларку невероятным (п. 177 указанного решения). X IN THE HIGH COURT OF
JUSTICE QUEEN`S BENCH DIVISION COMMERCIAL COURT. Case No: 2006 FOLIO 1218. Распространение этих суждений на российские суды общей юрисдикции приводит к совсем уж удручающим выводам.
В результате нередко наряду с критикой описанной ситуации и как ответ на эту критику
можно наблюдать отторжение судами общей юрисдикции тех достижений в толковании гражданского права, которые достигнуты арбитражными судами. Поэтому само по себе привлечение постановления Пленума ВАС РФ по вопросам собственности заслуживает поддержки.
Но вот толкование этого документа, увы, оказалось довольно неубедительным.
Дело в том, что ст. 302 ГК РФ применяется только по требованию собственника к незаконному владельцу об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301,
302). Владелец X это тот, кто каким-либо образом (обычно в результате исполнения договора
X все равно действительного или недействительного) завладел вещью. Когда обсуждается
Судебная практика
117
владение домом, то владельцем является тот, кто живет в доме, вселившись в него каким
угодно образом.
Между тем Н. никогда не владела домом, не жила и не живет в нем, что видно из всех материалов дела и что подтверждает сама ответчица хотя бы тем, что она заявляет иск о выселении Л. из дома. В данном случае как доказательство владения Н. представлен передаточный
акт, составленный одновременно с нотариальным договором купли-продажи дома, как это
нередко делается в нотариальной практике.
Прежде чем дать оценку этому акту, имеет смысл обсудить общее значение акта приемапередачи имущества, особенно объекта недвижимости, поскольку и на практике, и в теории
совершается немало ошибок в понимании акта приема-передачи.
Акт приема-передачи является доказательством факта владения вещью и создает презумпцию владения вещью тем лицом, которое указано в акте как лицо, получившее имущество. Данная презумпция создает процессуальные преимущества предполагаемому владельцу,
освобождая его от доказывания владения, и по общему правилу не может быть оспорена иначе как в судебном порядке. Но, как всякая презумпция, эта презумпция может быть опровергнута иным лицом, ведущим спор с владельцем или о владении. Опровергается презумпция
предоставлением иных доказательств. Иногда сомнительность акта очевидна: например, если
имеется несколько актов приема-передачи одной и той же вещи разным получателям. Понятно, что в этом случае все, кроме одного акта (а может быть, и все акты), недостоверны. Окончательный вывод должен сделать суд, оценивая соответствующие доказатель-ства.
Спор о достоверности акта приема-передачи X это спор о его доказательности. Придумывать специальный иск о недействительности акта приема-передачи не нужно, да и никакого
смысла в таком иске не будет. В самом деле, если цель признания сделки недействительной
состоит в возвращении сторон в первоначальное положение, то чего же можно добиться признанием недействительным акта приема-пе-редачи? Если этот акт не был совершен, не имел
действия, стало быть, он не привел к передаче владения указанному в нем получателю. Тогда
нет никакой нужды признавать его недействительным. Если же вещь на самом деле передана,
как и указано в акте, стало быть, он верно отражает факты, и для его оспаривания нет оснований.
Впрочем, высказываются идеи о том, что передача вещи может быть аннулирована по
правилам об оспаривании сделок для возврата вещи должнику (ст. 166-167 ГК РФ), с тем
чтобы устранить недостатки передачи и немедленно вновь передать вещь тому же получателю (кредитору), но юридически корректно.
Однако вполне очевидно, что защищаемого законом интереса в возврате вещи с целью
немедленного повторения передачи нет и быть не может. А ведь требовать применения последствий недействительности сделки правомерно только при наличии интереса (ст. 166 ГК
РФ). Если нет интереса X нет и права на иск 1.
Другое дело, что оспаривается та сделка, в силу которой имущество было передано (скажем, договор купли-продажи). В этом случае передача, то есть исполнение недействительной
сделки, отдельно никогда не оспаривается, а имущество возвращается в силу недействительности договора. Исполнение договора X все равно действительного или недействительного
X вообще не оспаривается по ст. 167 ГК РФ.
Итак, акт приема-передачи вещи подлежит оспариванию в рамках соответствующего спора X например, о принадлежности вещи 2 X и оценивается как доказательство владения с
точки зрения его достоверности. Ведь доказательство может быть достоверным, относимым,
допустимым, но ему не присущи такие качества, как действительность или недействительность.
В данном случае представленный акт недостоверен, ибо указанные в нем лица никакой
фактической передачи не осуществляли и не могли осуществлять уже потому, что М. никогда
не получал фактического владения дома для передачи его покупателю. Даже место составле1
Подробнее см.: Скловский К. И. Передача права и обязательство // Вестник ВАС РФ, 2008, № 7.
2
Так, если учесть, что по общему правилу право собственности возникает в момент передачи движимой вещи
(ст. 223 ГК РФ), то спор о том, кем получено владение, представляет собой спор о том, возникло ли право собственности, наступил ли момент возникновения этого права в соответствии с п. 1 ст. 223 ГК РФ.
118
Хозяйство и право
ния акта X районный центр (где составлен и удостоверен договор купли-продажи) X явно
показывает, что акт не может отражать передачу дома, находящегося в отдаленной от райцентра деревне. Мне нередко приходилось встречаться именно с таким пороком акта о передаче
недвижимости.
Вообще говоря, документ описывает процесс, происходящий в действительности, потому
документ и называется актом, что он описывает действие X акт по передаче вещи. В этом и
состоит его доказательная сила. Здесь нет двух актов X одного на бумаге, а другого в жизни.
Акт только тот, который совершен действиями по передаче вещи, а на бумаге лишь описывается, как это происходило. Но невозможно в Ярославле зафиксировать то, что происходит в
Калуге. Отсюда следует, что во всех случаях, когда акт о передаче вещи, объекта недвижимости составлен не там, где вещь фактически передавалась, он утрачивает свою достоверность.
Первое, но не последнее практическое следствие этих посылок состоит в том, что нет смысла
поручать нотариусу удостоверение акта о совершении таких действий, которых он не видит и
видеть не может.
Кроме того, М. получил по доверенности полномочия лишь на продажу дома, но не на его
передачу, то есть только на заключение договора, но не на его исполнение. Этот порок тоже
довольно часто встречается на практике. В доверенности весьма редко указывают на полномочия по исполнению договора, что, само собой, означает отсутствие соответствующих полномочий. Тогда исполнение договора представителем будет совершаться за пределами полномочий и должно быть одобрено представляемым, но для передачи объекта недвижимости
ситуация сложнее. Нужно на самом деле, фактически передать объект представителю, чтобы
потом он мог вручить его покупателю или иному приобретателю. Это бывает нечасто. С формальной точки зрения желательно иметь в наличии акт передачи объекта представителю для
заключения и исполнения договора, причем акт достоверный. Если, скажем, в доме или здании продолжает находиться представляемый, как обычно случается, то это значит, что никакой передачи на самом деле не было. В таком случае представитель заведомо лишен возможности исполнить договор за представляемого.
Вернемся к вопросу о добросовестности. Мы уже убедились, что добросовестность X это
качество владельца, причем владельца незаконного, то есть ошибочно полагающего (при
извинительности заблуждения), что он имеет право на вещь 3.
Н. владельцем не является и не может в принципе быть добросовестным приобретателем.
Отвлекаясь от этого конкретного вывода, имеющего значение лишь в данном деле, посмотрим, могла ли возникнуть добросовестность приобретателя, если бы владение было бы
все же получено покупателем.
Добросовестность предполагает разумное, осмотрительное поведение приобретателя во
время заключения и исполнения сделки в части получения владения. Разумность означает, во
всяком случае, осмотр того объекта, который намерен приобрести покупатель, и выявление
всех фактических и юридических обстоятельств, которые могли бы препятствовать продаже
дома 4. Покупка дома без осмотра X проявление неосмотрительности и тем самым недобросовестности. Между тем из материалов дела видно, что Н. не могла не знать, что в доме с 1994
года проживали Г. и Л. При осмотре дома до покупки Н. не могла этого не увидеть и не понять, что Л. живет
в качестве хозяйки этого дома и что нельзя купить дом без ее участия
в продаже. Н. не могла также не знать как сособственник совместно нажитого земельного
участка, что ранее этот участок был продан ими именно Г. и что Г. строит на участке дом для
свекрови.
Кроме того, Н., выплачивая за дом, которой стоит не менее 3 млн. руб. (так указывает суд
в решении), только 30 тыс. руб., то есть сумму в тысячу раз меньше стоимости, не может
считаться добросовестным покупателем. Одним из самых бесспорных признаков недобросовестности является именно покупка имущества по цене явно ниже его стоимости.
3
4
ям.
Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. — М., 2008, с. 775-808.
Понятно, что все эти суждения, причем в гораздо большей степени, применимы к коммерческим организаци-
Судебная практика
119
Наконец, считается, что Н. не могла не понимать, что представитель не вправе совершать
сделки с супругом представителя (незнание закона, как известно, не может влиять на добросовестность, которой охватываются только вопросы факта).
Итак, фактические обстоятельства продажи дома М. по доверенности от Г. не позволяют
усмотреть в поведении покупателя Н. какие-либо признаки добросовест-ности (которые, повторю, имели бы значение, лишь если бы Н. стала владеть домом).
Более традиционен следующий вопрос X об оценке иска Л. о признании за ней права общей собственности на дом в силу совместного строительства. Такие споры много десятилетий
рассматриваются судами общей юрисдикции.
Тот факт, что Л. продала свое жилье и, переехав в строящийся дом, потратила все свои
средства на строительство, а затем жила в этом доме как в своем собственном в качестве хозяйки, свидетельствует о том, что она имела намерение получить собственность на дом или
хотя бы его часть.
Довод суда, состоящий в том, что представленных доказательств недостаточно, чтобы
точно определить долю Л., является, видимо, недоразумением.
Ведь даже если бы участники совместного строительства вовсе не договорились о размере
долей, то в силу закона вклады участников все равно предполагаются равными (п. 2 ст. 1042
ГК РФ), следовательно, равны и их доли в общей собственности (ст. 1043 ГК РФ). Следовательно, у суда не было никаких оснований ни в каком случае отказывать Л. в признании права
собственности на 1/2 долю в праве на построенный с ее участием дом.
Обсуждая требование о выселении Л. и Г., суд применил норму ст. 304 ГК РФ и принял
решение о выселении.
Поскольку такой подход встречается в практике судов общей юрисдикции постоянно, есть
смысл дать ему оценку.
Во-первых, выселение, то есть истребование имущества из незаконного владения иного
лица по иску невладеющего собственника, возможно лишь на основании ст. 301-302, а не
ст. 304 ГК РФ, которая применена попросту незаконно. Эта норма защищает только владеющего собственника и связана с устранением помех в его владении, но никак не годится для
выселения владельца. Негаторный иск (ст. 304 ГК РФ) вообще неприменим для выселения,
для отобрания вещи.
Во-вторых, Г. является не ответчиком по вещному иску о выселении (незаконным владельцем), предусмотренному главой 20 ГК РФ, а продавцом: ведь именно она выдала доверенность на продажу дома. А продавца можно выселить только по иску из договора куплипродажи, обязав его исполнить обязательство о передаче дома (ст. 454 ГК РФ). Понятно, что
такое требование, в отличие от негаторного иска, ограничено сроком исковой давности.
Способы защиты вещных прав, предусмотренные главой 20 ГК РФ, абсолютно недопустимы, если стороны связаны договорными отношениями.
Кстати, в рамках требования из договора купли-продажи истцу будет мешать представленный им ранее фиктивный акт приема-передачи дома с участком, ибо нельзя требовать по
суду исполнения договора, если сам покупатель представил суду доказательства исполнения
договора. Покупателю теперь придется самому доказывать фиктивность составленного им
документа.
Изучение самого договора обнаружило курьезный факт: в нем нет обязательства продавца
передать дом покупателю. Можно было бы предположить, что в данном случае договор лишь
отражал специфику отношений сторон, не имевших в виду на самом деле продавать дом. Но
этому предположению противоречит тот факт, что вместе с договором был составлен акт
приема-передачи дома с участком (без самой передачи, как об этом говорилось ранее). Кроме
того, судя по всему, стороны пользовались имеющимся типовым образцом договора куплипродажи. Если это так, то остается лишь изумиться, как такое случилось на 15-м году существования российского нотариата.
Кстати, мало включить в договор простое обязательство передать вещь. Нужно также указать, когда и каким образом будет передаваться вещь (объект недвижи-мости).
В заключение следует, видимо, сказать, как же правильно должен быть разрешен этот
спор. Если предположить, что между сторонами существуют определенные денежные обяза-
120
Хозяйство и право
тельства (это, в частности, подтверждается поведением М. и Н., которые несколько лет после
«покупки» не стремятся на самом деле вселиться в дом, а ждут от Г. иного), то и доверенность, и совершенный по доверенности договор следует признать ничтожными по п. 2 ст. 170
ГК РФ X как притворные сделки, прикрывающие иные отношения, связанные с денежным
обязательством из покупки участка в 1994 году. Соответственно надо говорить о денежных
отношениях. Понятно, что денежное требование никак не может выразиться в приобретении
недвижимого имущества в собственность. Но нельзя не заметить крайне слабое распространение в судебной практике решений, в которых применяется ст. 170 ГК РФ о мнимых и притворных сделках.
Видимо, этот спор можно совместить с иным средством X требованием о возврате неосновательного обогащения в натуре. Вообще говоря, иск о неосновательном обогащении почти
всегда уместен тогда, когда по тем или иным причинам не применены надлежащие средства
защиты и спор представляется безнадежно запутанным и неразрешимым. Именно в этом случае иск по ст. 1102 ГК РФ восстанавливает справедливость.
В данной ситуации логика иска такова. Н. заплатила за дом, который она никогда не
строила и на который не имеет никакого права, 30 тыс. руб., хотя дом стоит не менее 3 млн.
руб., как признает суд в своем решении. Фактически дом получен безвозмездно. Такое обогащение лишено основания, поскольку единственным основанием могла бы быть явная воля
собственника на безвозмездную передачу дома 5 Н. Такой воли нет, причем в любом случае Г.
X не единственный собственник. Значит, налицо обогащение без достаточного основания.
Для этого вывода нет нужды обязательно доказывать недействительность сделки по приобретению дома Н. (хотя в данном случае эта сделка и недействительна). Кстати, недействительность сделки далеко не всегда означает обогащение стороны этой сделки и уж тем более обеих сторон. Обе стороны любой сделки вообще никогда не способны обогатиться одновременно.
Итак, наличие основания приобретения не всегда свидетельствует о наличии основания
обогащения.
Неосновательное обогащение возможно независимо от действительности или недействительности сделки [хотя в некоторых случаях возникает вопрос о преимущественном действии
нормы о реституции (ст. 167, 1103 ГК РФ); здесь такого вопроса не возникает].
Следующий вопрос: в чем выразилось обогащение приобретателя? Очевидно, обогащение
X это сам дом, полученный даром. По правилу ст. 1104 ГК РФ неосновательное обогащение
должно быть возвращено в натуре. Значит, требование состоит в возврате дома в натуре.
Такой способ защиты нельзя, конечно, признать привычным для наших судов. Но далеко
не всегда стандартный подход оказывается верным.
К. СКЛОВСКИЙ,
адвокат, доктор юридических наук
5
Указание в доверенности полномочия на куплю-продажу дома означает не только то, что представляемый не
намерен дарить дом, но и то, что дом должен быть продан по рыночной цене, а не в тысячи раз ниже этой цены.
Выраженная в доверенности воля собственника и является в данном случае критерием наличия или отсутствия
основания обогащения для целей ст. 1102 ГК РФ.
КОНСУЛЬТАЦИЯ
Отвечаем на вопросы читателей
Организация обратилась в суд с иском о признании договора аренды недей-ствительным.
Суд первой инстанции заявленное требование удовлетворил. Суд апелляционной инстанции решение суда отменил, в удовлетворении иска отказал, поскольку спорный долгосрочный договор аренды не был зарегистрирован и, следовательно, является незаключенным. Правомерна ли такая позиция?
Судебной практике хорошо известны случаи предъявления исков о признании недействительными незаключенных договоров. Нужно сказать, что суды кассаци-онной инстанции на
сегодняшний день придерживаются в целом единообразного подхода, не допускающего удовлетворения подобных требований (см. постановления ФАС Московского округа от 7 ноября
2007 года № КГ-А41/11676-07 по делу № А41-К1-4790/07, от 24 января 2006 года по делу
№ КГ-А41/13800-05, от 20 июля 2004 года по делу № КГ-А41/5746-04, от 29 июня 2004 года
по делу № КГ-А40/ 5036-04-П; ФАС Уральского округа от 7 августа 2007 года по делу
№ Ф09-6239/
07-С6, от 8 февраля 2007 года по делу № Ф09-436/07-С5, от 13 июня 2006
года по делу № Ф09-3884/06-С6; ФАС Дальневосточного округа от 13 августа 2007 года по
делу № Ф03-А73/07-1/2223, от 15 мая 2007 года по делу № Ф03-А04/07-1/1004, от 28 апреля
2007 года по делу № Ф03-А51/07-1/1279; ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 июня 2008
года № А78-6364/07-Ф02-2598/08; ФАС Западно-Сибирского округа от 6 декабря 2007 года
№ Ф04-8217/2007(40525-А03-9), от 12 октября 2006 го-да по делам № Ф04-6759/2006(27392А03-12), Ф04-6759/ 2006(27394-А03-12), от
14 сентября 2006 года по делам № Ф04-8725/
2005(26131-А27-36); Ф04-8725/2005-(26132-А27-36), от 24 августа 2006 года по делу № Ф045412/2006(25789-А03-9), от 19 января 2006 года по делу № Ф04-9452/2005 (18469-А45-36);
ФАС Поволжского округа от 19 июля 2007 года по делу № А12-12808/06-С25, от 25 апреля
2007 года по делу № А55-5497/2006-33, от 25 апреля 2007 года по делу № А55-5496/2006-38,
от 28 февраля 2007 года по делу № А55-5495/2006-40; ФАС Северо-Западного округа от 7
сентября 2007 года по делу № А66-6790/2006; ФАС Северо-Кавказского округа от 13 марта
2007 года по делу № Ф08-604/2007; ФАС Центрального округа от 9 октября 2006 года по делу
№ А54-680/2006-С16).
Этот подход основан, очевидно, на следующих соображениях. Недействительность X это
своего рода качество сделки, поэтому говорить о недействительности можно только применительно к той или иной состоявшейся, существующей сделке. Незаключенный же договор
вовсе не существует, следовательно, оценить его на предмет недействительности невозможно
(например, постановление ФАС Московского округа от 29 июня 2004 года по делу № КГА40/5036-04-П, в котором указано следующее: учитывая, что недействительными в силу
ст. 166 ГК РФ могут быть признаны сделки, а незаключенный договор таковой не является,
отказ в удовлетворении иска суд кассационной инстанции находит законным).
122
Хозяйство и право
В постановлении от 8 апреля 2008 года № 1051/08 сложившуюся практику поддержал и
Президиум ВАС РФ.
Как следует из постановления, при наличии оснований для выводов как о незаключенности, так и о ничтожности договора договор следует считать незаключенным. В данном деле
два договора субаренды были подписаны без получения согласия арендодателя, однако вывод
о недействительности сделан только в отношении одного договора. Второй договор не был
зарегистрирован, хотя подлежал обязательной государственной регистрации как долгосрочный, в связи с чем квалифицирован только как незаключенный.
В то же время в практике Президиума ВАС РФ по конкретным делам можно найти основания и для иных выводов. Так, в постановлении от 28 января 2003 года № 7291/02 Президиум ВАС РФ отметил: ошибочным является также довод суда кассационной инстанции о
том, что к договору аренды спорного объекта недвижимости неприменимы последствия
недействительности ничтожной сделки, поскольку он считается незаключенным как не
прошедший государственную регистрацию. Предложенная мотивировка может быть истолкована двояко: речь идет либо о невозможности квалификации договора как незаключенного,
если он недействителен, либо о допустимости квалификации договора одновременно и как
незаключенного, и как недействительного.
Проверка незаключенного договора на предмет его недействительности проведена в постановлении Президиума ВАС РФ от 14 июля 1998 года № 1173/98. В постановлении от 14
октября 1997 года № 1506/97 Президиум ВАС РФ квалифицировал договор одновременно и
как ничтожный, и как незаключенный.
Более того, в постановлении от 28 мая 2002 года № 1663/01 Президиум ВАС РФ посчитал
выходом за пределы исковых требований квалификацию судом договора как незаключенного при разрешении спора по иску о признании этого договора недействительным.
При этом необходимо учитывать, что Президиум ВАС РФ в сво-ей надзорной практике исходит из допустимости самостоятельного иска о признании договора незаключенным (см., например, постановления от 27 апреля 2002 года № 11011/01, от 8 февраля 2002 года
№ 7286/01).
Если следовать такому подходу, не допускающему оценки договора на предмет его незаключенности по инициативе суда, постановление апелляционного суда, названное в вопросе,
можно рассматривать как незаконное.
Как видно из приведенного обзора практики Президиума ВАС РФ, в настоящее время четкая позиция относительно разрешения вопросов о соотношении незаключенности и недействительности договора высшей судебной инстанцией не вырабо-тана.
В судебной практике не получил достаточно полного освещения вопрос о соотношении
незаключенности как следствия недостижения сторонами соглашения по существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ) и незаключенности как следствия отсутствия государственной регистрации соответствующего договора (п. 3 ст. 433 ГК РФ). При обсуждении данной
проблематики следует учитывать правило п. 3 ст. 165 ГК РФ, согласно которому если сделка,
требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон
уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о
регистрации сделки. Очевидно, что эта норма применима лишь в том случае, когда единственной причиной считать соответствующий договор незаключенным является отсутствие его
регистрации.
š
Двумя организациями подписан договор, текст которого не позволяет сделать вывод о
достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям. Тем не менее
стороны приступили к исполнению договора. Впоследствии уклонение одной из организаций от уплаты неустойки привело к возникновению судебного спора, в ходе которого
ответчик, возражая против удовлетворения иска, ссылается на незаключенность под-
Консультация
123
писанного сторонами договора. Может ли истец устранить это возражение, если докажет, что спорный договор сторонами исполнялся?
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем
существенным условиям договора. Невыполнение этих требований дает основания
квалифицировать договор как незаключенный. При этом закон прямо не предусматривает
каких-либо особенных правил для тех случаев, когда, несмотря на невыполнение названных
требований, стороны исполняют договор или даже только приступают к его исполнению.
Между тем в судебной практике распространен подход, придающий значение исполнению
договора при рассмотрении вопроса о его незаключенности. Так, некоторые суды исходят из
того, что исполненный договор вообще ни при каких обсто-ятельствах не может признаваться
незаключенным. Причем для отказа в такой квалификации договора достаточно одного лишь
факта исполнения. ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 24 января 2008 года
№ Ф08-8031/07 по делу № А32-6305/2007-1/24 отметил следующее. Довод заявителя о незаключенности договора в силу неопределенности предмета аренды следует отклонить. По
смыслу п. 1 ст. 432 ГК РФ вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности его
предмета следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Однако спорный договор исполнен,
имеются данные, позволяющие определенно установить используемые помещения, поэтому
условие об объекте не может считаться несогласованным, а договор незаключенным.
На практике гораздо чаще можно обнаружить признание договора незаключенным при
условии не только его последующего исполнения, но и отсутствия разногласий относительно
его содержания в ходе такого исполнения. Например, в постановлении ФАС СевероЗападного округа от 6 апреля 2007 года по делу № А56-53623/2005 указано: суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что материалы дела в совокупности свидетельствуют об отсутствии у сторон разногласий либо заблуждений в отношении предмета договора и размера арендной платы, неопределенности по указанным вопросам в ходе исполнения договора у сторон
не имелось. Такова же логика постановления ФАС Центрального
округа от 2 апреля 2008 года по делу № А23-4780/06Г-15-491, в котором отмечено следующее. Сторонами фактически был определен предмет договора. В процессе его исполнения у
сторон не возникло разногласий по его предмету. Заказчик принял результат работ по акту.
Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным
в связи с отсутствием проектно-сметной документации. (См. также постановления ФАС
Северо-Западного округа от 10 августа 2006 года по делу № А56-18889/2005; ФАС Центрального округа от 13 сентября 2006 года по делу № А14-344/2005-7/12, от 18 июня 2003 года по
делу № А64-4323/02-9).
Итак, судебная практика при определенных условиях исключает признание незаключенным исполненного договора. Требуется ли для этого исполнение в полном объеме или достаточно только приступить к исполнению?
Согласно п. 5 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда»
(информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51) отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным
основанием для признания договора незаключенным.
В обоснование этого тезиса
приводятся, в частности, следующие мотивы: у сторон не возникло разногласий по этому
предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик принял
результат работ по акту. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать
договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации. Тому обстоятельству, что стороны «сочли возможным» приступить к исполнению договора, здесь придается,
очевидно, такое значение: поскольку стороны приступили к исполнению договора, можно
сделать вывод, что разногласий по существенным условиям договора между ними не было.
124
Хозяйство и право
Нужно заметить, однако, что само по себе отсутствие разногласий по существенным условиям
договора еще не означает, что они согласованы: скажем, если стороны вообще не обсуждали
вопрос о сроках выполнения работ по договору подряда, то, разумеется, между ними и не
могли возникнуть разногласия; между тем условие о сроке останется неопределенным.
Практика зачастую руководствуется изложенным подходом, не ограничивая сферу его
применения казусами, подобными тому, который взят за основу упомянутого пункта Обзора
(постановления ФАС Уральского округа от 15 мая 2007 года по делу № Ф09-6326/06-С4, от 13
февраля 2006 года по делу № Ф09-566/06-С3, от 26 февраля 2004 года по делу № Ф09-391/04ГК, от 30 сентября 2002 года по делу № Ф09-2369/02-ГК).
Более того, иногда отказ в квалификации договора как незаключенного суды свя-зывают
не столько с исполнением договора, сколько X шире X с «выполнением его условий». В
постановлении ФАС Северо-Западного округа от 10 августа 2006 года по делу № А5618889/2005 отмечено следующее. После подписания договора и акта приема-передачи стороны совершали действия по выполнению условий договора, в том числе и с учетом приложения
1, как-то: истец перечислил аванс в сумме, определенной договором; стороны подписывали
акт оказания услуг, составление которого предусмотрено договором. Кроме того, со ссылкой на договор и его частичное исполнение истец просил досрочно расторгнуть данный договор. Проанализировав собранные по делу документы, суд апелляционной инстанции дал правильную оценку взаимоотношениям сторон, указав, что материалы дела в совокупности
свидетельствуют об отсутствии у сторон разногласий либо заблуждений по поводу предмета сделки и размера арендной платы, неопределенности по указанным вопросам в ходе
исполнения договора у сторон не имелось.
А. ШИРВИНДТ,
магистр частного права
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
578
Размер файла
2 108 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа