close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Принцип свободы договора в гражданском праве России

код для вставкиСкачать
vy
из ФОНДОВ
vy
РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ
Танага, Андрей Николаевич
1. Принцип свободы договора в гражданском праве
России
1.1. Российская государственная библиотека
diss.rsl.ru
2003
Танага, Андрей Николаевич
Принцип свободы договора в гражданском
праве России [Электронный ресурс]: Дис. ...
канд. юрид. наук : 12.00.03 .-М.: РГБ, 2003
(Из фондов Российской Государственной
библиотеки)
Гражданское право; предпринимательское
право; семейное право; международное частное
право
Полный текст:
http://diss.rsl.ru/diss/03/0472/030472033.pdf
Текст воспроизводится по экземпляру,
находящемуся в фонде РГБ:
Танага, Андрей Николаевич
Принцип свободы договора в гражданском праве
России
Краснодар 2001
Российская государственная библиотека, 2003
год (электронный текст).
^r; '^Л -
yjt/zj~-x
Министерство селы^кого хозяйства Российской Федерации
Кубанский государственный аграрный университет
Кафедра гражданского и международного частого права
На правах рукописи
Танага Ацдрей Николаевич
Принцип свободы договора
в гражданском праве России
»
•
i'
С|жцналы10сть 12.00.(^ - «Гражданское право. Предприппнмателгьское
право. Семейное право. Международное частное право>»
giu
Днсс^ггаиия на соискание учёной степени
кандидата юридических наук
I
I
Научиал9[ рукхюодитель->
кацдщдат юрищических наук
профессор А.Ф. Сохновский
Оч
К|»снода1р - 2001
2
Оглавление
L
I
|||^
^
f
Введение
3
Глава 1, ПОНЯТИЕ ПРИНЦИПА СВОЮДЫ ДОГОВОРА
П
§ Г Методологические основы свободы AoroBqpa
§ 2. Определение понятия гражданско-правового принципа
свободы договсфа и его место в системе принципов
гражданского права России
§ 3. История развития принципа свободы договора
11
Глава 2. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СВОЮДЫ ДОГОВОРА
В ПРАВОВЫХ НОРМАХ
§ 1. Общие положения о реализации принципа
свободы договора в Ефавовых нсфмах
.?г:
§2. Нормагавная реализация свободы заключения договора
§ 3. Реализация в правовых нормах свободы
выбора заключаемых договоров
§ 4. Реализация в правовых нормах свободы ••
определения условий договора
Глава 3. ПРАКТИЧЕСКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА
СВОЮДЫ ДОГОВОРА
§ 1. Формы практической реализации принципа свободы договора
§ 2. Использование принципа свободы договора
как основная форма его реализации
§ 3. Применение приншша свободы договора
как особая форма его реализащш
§ 4. Толкование договоров как способ реализации свободы договора
путём интерпретации свободной воли его субъектов
24
38
55
55
63
90
102
126
126
129
156
174
Заключение
184
Список использованной литературы
186
Всякий образованный человек, а тем более
юрист, должен иметь всегда ясное пред­
ставление о краеугольных принципах сво­
его права, об отношении этих принципов к
прошлому человека и к идеалам его буду­
щего.
И. А. Покровский, 1896 г.
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. В настоящее время происходит ста­
новление правового регулирования новых экономических отношений. Прежде
всего, коренным образом меняется гражданское законодательство. Появляется
множество новых гражданско-правовых институтов, расширяется свобода субъ­
ектов экономических отношений.
В связи с этим Конституция РФ гарантирует свободу экономической дея­
тельности в качестве одной из основ конституционного строя (ст. 8). Конкрети­
зируя это положение в статьях 34 и 35, Конституция РФ устанавливает, что ка­
ждый имеет право на свободное использование своих способностей и свобод­
ное использование имущества для предпринимательской и иной, не запрещен­
ной законом экономической деятельности. Из смысла этих норм о свободе в
4 -I
экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора
как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, кото­
рая Гражданским кодексом РФ провозглашается в числе основных начал граж­
данского законодательства (п.1 ст.1).^ Не случайно договор называют сегодня
основным элементом рынка.^
Такие преобразования не могли обойтись без нового взгляда на осново­
полагающие начала гражданского нрава (его принципы). Гражданский кодекс
РФ 1994 г. (далее - ГК РФ) придал принципам нормативный характер, заьфепив
их в ст. 1. Для договорных отношений в первую очередь важен принцип свобо^ См.: Пост. Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П // СЗ Р Ф - 1999.- № ЮСт.1254.
^ См.: Андреев В.К. ГК РФ и новейшее законодательство // ГиП- 1996.- № 4.- С П б .
4
ды договора, придающий договору принципиально новую роль и входящий в
«общенормативный каркас» договорного права'.
С.С. Алексеев свободу договора назвал одним из важнейших демократи­
ческих завоеваний России, предназначенных для конституирования последова­
тельно правового и политического строя российского общества.^ Но формиро­
вание и внедрение в практику частноправовых идей и представлений обеспечи­
ваются достаточно длительным процессом преобразования правового созна­
ния.^ Одним из элементов данного процесса должно явиться понимание сути
принципа свободы договора и его нормативное и практическое воплощение.
Поэтому постижение вопросов реализации данного принципа является одной из
первоочередных задач цивилистической науки современного периода.
В обществе, признающем договор основным инструментом регулирова­
ния взаимоотношений сторон, вопросы свободы договора всегда занимали цен­
тральное место. Достаточно указать лишь тот факт, что они весьма подробно
исследовались дореволюционными отечественными цивилистами, а за рубежом
давно закончился период начального исследования свободы договора, рассмот­
рения первых связанных с нею проблем. Здесь основная масса современных на­
учных изысканий уже направлена на решение частных проблем свободы в кон­
кретных правоотношениях: в договоре морской перевозки'*, при размещении
%-
спутниковых антенн на стене арендуемого жилого дома^. В Германии, более то­
го, свободу договора уже рассматривают как одно из основных прав человека (а
не только субъекта имущественных отношений).^
См.. Демин А. Государственные контракты (Публично-право вой аспект) // ХиП.- 1997№8.-С. 150.
^ См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С.255.
• См.: Программа «Становление и развитие частного права в России»: Приложение к Указу
Президента РФ от 7 июля 1994 г. // СЗ РФ.- 1994.- № 11 - Ст. 1191.
См.: РШро\1С V. Sloboda ugovarai^a kod prijevoza morem u hrvatskom Pomorskom zakoniku //
Uporedno pomorsko pravo i pomorskakupoprodaja-Zagreb, 1995.-Br. 145-148.- S.51-58.
' См.: Schmittmarai J.M. Zur Zulassigheit von Parabolanteimen an Mietwohnungen // Monatsschr.
Fur dt. Recht.- Koln; Hamburg, 1993- Jg.48, H.4.. S.327-329.
* См.: Struck G. Vertragsfreiheit - Ein Grundrecht? // Demokratie und Recht.- Koln, 1988,- Jg.l6,
H.1.-S.39-49.
5
В современном российском гражданском праве свобода договора приоб­
рела особое значение с признанием её одним из основополагающих начал от­
расли, В научном плане в отечественной цивилистике сегодня происходит лишь
процесс накопления первоначальных знаний. Хотя с момента введения в дейст­
вие части первой ГК РФ прошло уже шесть лет, проблемы свободы договора и
сегодня остаются недостаточно исследованными.
Несомненно, любой современный учебник по общей части гражданского
права не обходится без общей краткой характеристики данного принципа, прак­
тически во всех научных работах, касающихся гражданско-правовых договоров,
упоминается о нём. Особо следует выделить работу М.И. Брагинского и В.В.
Витрянского «Договорное право: общие положения»', в которой отдельная гла­
ва посвящена свободе договора, и статьи Р. Тельгарина, исследовавшего свобо­
ду заключения договора^.
В то же время, являясь центральным институтом современного договор­
ного права и основополагающим началом гражданского права в целом, принцип
свободы договора не был предметом специального исследования. Отсутствие
целостного исследования принципа свободы договора оказывает негативное
влияние на позицию законодателя и всех субъектов договорного процесса, так
как они вступают в принципиально новые условия практически неподготовлен­
ными. Кроме того, правильное понимание сущности пр1шципа свободы догово­
ра и вопросов его реализации являются важнейшей составляющей благополуч­
'*А
ного развития российской экономики в целом.
Цели и задачи диссертационного исследования. Целью настоящей ра­
боты является исследование сути принципа свободы договора, вопросов реали­
зации данной идеи в правовых нормах, норм в практике, а также разработка
предложений по совершенствованию законодательства и практики его приме­
нения.
См.: Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право: общие положения. М., 1997.
^ См.: Тельгарин Р. О свободе заключения договора присоединения. Анализ зарубежного и
российского законодательства // РЮ.- 1997.- № 1.- С. 12; Его же: О свободе заключения гра­
жданско-правовых договоров в сфере предпринимательства//РЮ.- 1997.- Xs 10- С. 13.
6
Д.И. Мейер говорил о необходимости различения трёх элементов науки
(процесса научной деятельности) гражданского права: исторического, догмати­
ческого и практического. * Автор данной работы поставил перед собой цель
провести анализ принципа свободы договора с точки зрения данных элементов.
Поставленная цель достигается посредством решения следующих задач:
- исследованием общеметодологических и методологических гражданскоправовых основ свободы договора;
- анализом положения принципа свободы договора в системе принципов
современного гражданского права России;
- определением понятия принципа свободы договора;
- исследованием исторического развития положений принципа свободы
договора в России и исторической обусловленности введения его в современное
гражданское право;
- обоснованием необходимости разумного ограничения свободы догово­
ра, которая ни при каких условиях не должна быть абсолютной;
- анализом действующих правовых норм, в которых реализуется основная
идея свободы договора и исключения из неё;
- исследованием правореализационного процесса в сфере договорных от­
ношений;
- формулированием предложений по совершенствованию законодательст­
ва и практики договорной работы.
Методологическая основа исследования. Для достижения указанной
цели и решения поставленных задач диссертационное исследование основыва­
лось на положениях материалистической диалектики с использованием методов
сравнительно-правового, системно-структурного, формально-логического, ис­
торического анализа. При этом исследована и критически оценена литература
по гражданскому праву, теории права, философии, психологии, логике.
' Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 1. По исправленному и дополненному 8му изд., 1902. М., 1997. С.39-41.
7
Теоретическая база исследования. В диссертации аккумулирован науч­
ный материал, послуживший её исследовательской основой и позволивший сохранить преемственность в развитии правовой науки. Теоретическую основу
настоящей работы составили труды дореволюционных российских цивилистов В. Кукольника, К. Победоносцева, И.А. Покровского, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, а также труды современных отечественных учёных: М.М. Агаркова,
СИ. Аскназия, С.С. Алексеева, М.И. Байтина, Н.А. Баринова, Ю.Г. Басина, Е.В.
Богданова, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.Г. Вердникова, В.В. Витрянского,
С.Д. Волошко, Ф.И. Гавзе, Д.М. Генкина, И.Н. Горбунова, К.А. Граве, В.П.
Грибанова, Е.П. Губина, Н.Д. Егорова, Б.Д. Завидова, Т.И. Илларионовой, О.С.
Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова, Н.И. Клейн, B.C. Константиновой,
Л.А. Куликовой, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, Н.И. Матузова, М.Г. Масевич,
В.В. Меркулова, И.Б. Новицкого, Л.А. Новосёловой, В.А. Ойгензихта, Е.А. Павлодского, Б.И. Путинского, Н.В. Рабинович, В.А. Рахмиловича, М.Г. Розенберга, Ю.В. Романца, О.Н. Садикова, Д.Н. Сафиуллина, Г.А. Свердлыка, В.А. Семеусова, А.Ф. Сохновского, М.К. Сулейменова, Е.А. Суханова, В.А. Тархова,
B.C. Толстого, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной, В.А. Хохлова, С.А. Хохлова,
З.И. Цыбуленко, О.Ю. Шилохвоста, A.M. Эрделевского, В.Ф. Яковлева, В.Ф.
Яковлевой и других авторов.
*
Также в работе использовались исследования зарубежных учёных-
"Ш
цивилистов: Р. Джуровича, В. Филиповича, Я. Шаппа, И.М. Шмиттмана, Г.
^
Штрука.
Нормативная и эмпирическая база исследования. Выводы и предложе­
ния, содержащиеся в работе, основаны на исследовании и оценке с позиций
предлагаемой автором «разумно ограниченной свободы договора» норм Кон­
ституции РФ, гражданского законодательства (в широком смысле слова), мате­
риалов практики реализации данных норм.
Эмпирической базой исследования послужили материалы опубликован­
ной и архивной судебной практики, а также архивов отдельных организаций г.
Краснодара. Автором были проанализированы Постановления Пленумов, реше-
8
ния и определения Верховного суда РФ, Постановления Пленумов и постанов­
ления Президиума Высшего арбитражного суда РФ, решения и постановления
судов Северо-Кавказского региона за последние шесть лет, в течение которых
действует принцип свободы договора.
Научная новизна работы проявляется в том, что в ней на базе имеющих­
ся знаний науки гражданского права впервые представлено комплексное иссле­
дование принципа свободы договора в современном гражданском праве России.
Результатом исследования данной проблемы явились следующие основ­
ные выводы и предложения автора, которые выносятся на защиту:
1. Актуально определение понятия принципа свободы договора. Аргумен­
тировано и предложено следующее, отражающее сушрность и конституитивные
признаки, определение: принцип свободы договора - прямо закреплённое в за­
коне основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов до­
говорных отношений свободу заключения договора, выбора его вида и опреде­
ления его условий. Обоснована необходимость использования данного понятия
наукой фажданского права и в практической деятельности.
2. Предложено рассматривать принцип свободы договора как единство
трёх его элементов: свободы заключения договора, свободы выбора заключае­
мого договора и свободы определения его содержания.
*
Ш
Л
3. По мнению автора, свободу заключения договора можно рассматривать
в двух аспектах:
- в широком смысле, полностью выражающем суть принципа свободы до­
говора. При этом свобода выбора заключаемого договора и свобода определе­
ния его условий могут рассматриваться как элементы свободы заключения до­
говора;
- в узком смысле. При таком понимании свобода заключения договора,
наряду со свободой выбора заключаемого договора и свободой определения его
условий, является лишь одним из элементов принципа свободы договора.
4. Принцип свободы договора является не только идеей, но и гражданскоправовой нормой, поэтому его реализацию можно рассматривать в двух аспек-
9
тах: как реализацию идеи в правовых нормах и как практическую реализацию
принципа-нормы.
;L*
5. Исследуемый принцип не носит абсолютного характера. Но любое ог­
раничение его должно быть взвешено с точки зрения общественной необходи­
мости. А установленный запрет всегда следует толковать ограничительно - в
точном соответствии с буквальным смыслом закрепляющей его нормы. С дру­
гой стороны, расширение сферы действия ограничений возможно лишь путём
внесения в соответствующие нормы изменений.
6. Подвергается критике термин «коммерческая организация» в понятий­
ном аппарате публичного договора и предлагается замена его на термин «лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность».
7. Необходимо включить в закон обязанность заключения договоров
страхования ответственности всех владельцев автотранспортных средств.
8. Представляется важным чёткое различение дарения - как договора и
прощения долга - как односторонней сделки и внесения соответствующих из­
менений в законодательство - для полного следования принципу свободы дого­
вора.
9. По мнению диссертанта, необходимо изменить общий перечень объек­
тивно-существенных условий договоров, закрепив в качестве источника по­
следних для непоименованных в законе соглашений «характер обязательства».
10. Предлагается допустить заключение предпринимательских договоров
простого товарищества любыми юридическими лицами, имеющими гфаво за­
ниматься соответствующим видом деятельности, и внести соответствующие
изменения в п.2 ст. 1041 ПС РФ.
11. Проанализированная практика показала необходимость изучения и
использования накопленного опыта договорной работы, методических и реко­
мендательных материалов, привлечения специалистов иных отраслей знаний в
процесс подготовки текста договора.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержа­
щиеся в нём положения, выводы и предложения по совершенствованию зако-
10
нодательства и практики его реализации могут быть использованы в дальней­
шей научной разработке проблем договорного права и принципов гражданского
права, в деятельности всех субъектов договорного процесса, в обучении студен­
тов юридических факультетов и вузов и повышении квалификации практиче­
ских работников.
Апробация результатов исследования заключается в публикации девяти
научных статей по теме диссертации, в использовании её результатов в учебном
процессе, в том числе в разработке и опубликовании рабочей программы и
учебно-методического пособия по спецкурсу «Проблемы договорного права
I
России» и в преподавании его в течение пяти лет, обсуждении работы на ка­
федре гражданского и международного частного права Кубанского государст­
венного аграрного университета. Автор также неоднократно выступал с науч­
ными докладами по теме диссертации на итоговых научных конференциях
юридического факультета КГАУ, а также на региональных, межрегиональных и
международных конференциях.
Структурно диссертация состоит из введения, трёх глав, заключения и
библиографического списка использованной литературы.
В работе используются следующие сокращения:
ВАС РФ - Высший арбвггражный суд Российской Федерации;
ВВАС РФ - журнал «Вестник Высшего арбитражного суда РФ»;
ГТК РФ - Государственный таможенный комитет РФ;
ЖРП - журнал «Журнал российского права»;
РЮ - журнал «Российская юстиция»;
СГП - журнал «Советское государство и право»;
ФАССКО - Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа;
ХиП - журнал «Хозяйство и право»;
ЭиЖ - газета «Экономика и жизнь».
11
Глава 1. ПОНЯТИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
§ 1. Методологические основы свободы договора
В данном вопросе будет рассмотрена философская (общеметодоло­
гическая) основа свободы договора, а также её реализация в методе граждан­
ско-правового регулирования, являющемся базой для развития правовьге норм.
Но, так как договор регулирует отношения на уровне единичных актов или их
ограниченной совокупности, а философия рассматривает отношения на высшем
уровне обобщения явлений реального мира, необходимо выдерживать методо­
логическую последовательность восхождения от абстрактного к конкретному.'
Юриспруденция и в научном и в практическом смысле базируется на фи­
лософских знаниях.^ Поэтому определение понятия и раскрытие сути принципа
свободы договора требуют изучения философской основы проблемы свободы.
Значение данного вопроса трудно переоценить. К примеру, Г.В. Плеханов на­
зывал вопрос о свободе и необходимости «старым, но вечно новым», возникав­
шим практически перед всеми философами и «как сфинкс», говорившим каж­
дому из мыслителей: «разгадай меня, или я пожру твою систему»'. Но здесь го­
ворится лишь о малой частице проблемы свободы: о свободе и необходимости.
«J
Действительно, большинство философов занималось тщательным исследовани­
ем свободы и необходимости. Результаты этих исследований можно разделить
на две группы.
Многие авторы противопоставляли свободу и необходимость. Так, И.
Кант называл эти категории «антиномиями» - неразрешимыми противоречиями.
Г.В. Гегель вообще считал данную проблему центральной в философии."* Право
См.: Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов Е.А. Хозяйственный договор. Обшие положе­
ния. Свердловск, 1986. С. 19,
Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведе­
ний. М., 1995. С. 13.
См.: Плеханов Г.В. Избранные философские произведения. В 5 т. Т.1. М., 1956. С.590.
* См.: Гегель Г.В. Сочинения. Т.VIII. С. 19,
12
же он относил к «порождённому духом миру, в котором свобода имеет место
как наличная необходимость» ^
Для других философов свобода и необходимость - не взаимоисключаю­
щие, а взаимообусловливающие, разнопорядковые. А противопоставлять можно
лишь однопорядковые явления. Они считают необходимость предпосылкой
свободы и противопоставляют последнюю несвободе (Б. Спиноза, Ф.М. Воль­
тер, П.Я. Чаадаев), В настоящее время в философской литературе отмечается
необходимость разработки теории несвободы. При этом исключение из сферы
профессионального философского анализа «несвободы» объясняется логиче­
ской подменой двух пар категорий: «свобода» - «несвобода» и «необходимость»
- «случайность».^
Свобода договора является разновидностью «свободы вообще»^. С.С.
Алексеев определяет её как возможность не связанного ничем выбора, решения,
независимого ни от кого, ни от какой внешней силы.'* Значение данного явления
невозможно переоценить, но так как свобода договора является сугубо юриди­
ческой категорией, дальнейшее изложение в первую очередь будет опираться на
результаты исследований проблемы свободы в философии права. С.С. Алексеев
говорит, что именно в условиях свободы получает простор состояние
«постоянного антагонизма между всеми его членами»^ (состояние конкуренции,
'^^
соперничества, состязания).'' В философии права показана взаимообусловлен-
*/
ность понятий «свобода» и «равенство». При этом правовое равенство опреде­
.«
ляется как равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и рав­
ная мера свободы индивидов, а право - как нормативная форма выражения сво­
боды посредством принципа формального равенства людей в общественных от* Гегель Г.В. Философия духа / Энциклопедия философских наук. Т.З. М., 1977. С.406.
^ Левин Г.Д. Свобода и покинутость // Вопросы философии.- 1997.- №1.- С.64-65.
' Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т.1. С.75; Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т.39.
С.460.
См.: Алексеев С.С. Философия права. С.84,
Кант И. Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане. Соч. на немецком и рус­
ском языках. T.I. М., 1994. С.95.
* Алексеев С.С. Философия права. С.88.
13
ношениях.' М.И. Байтин говорит, что право - это мера юридической свободы,
эталон правомерности поведения, в пределах которого личность свободна. И
если человек ведёт себя соответственно праву, он действует свободно. Хотя
формальное равенство присуще праву вообще, в гражданском праве оно приоб­
ретает особое значение и закрепляется в качестве основной характеристики ме­
тода правового регулирования (ст.2 ПС РФ) и принципа отрасли (ст. 1 ГК РФ).
Для определения понятия и раскрытия сути пришщпа свободы договора
необходимо рассмотреть соотношение метода правового регулирования гражI
данского права и исследуемого пришщпа.
В общей теории права под методом правового регулирования понимается
.
1
совокупность юридических приемов, способов, средств воздействия права на
общественные отношения^. Основными составляющими метода правового ре­
гулирования являются дозволение, обязывание и запрещение. Их сочетание об­
разует в гражданском праве автономный (диспозитивный) метод правового регулирования"*, основывающийся на равенстве, автономии воли и имуществен­
ной самостоятельности участников гражданского оборота (п.1 ст.2 ГК РФ). Ос­
новным юридическим фактом при таком регулировании выступает договор.^
Метод проявляется непосредственно в правовых нормах, основой которых яв­
ляются принципы (основные начала) отрасли права.
If
0
Договор - это, прежде всего, соглащение равноправных, имущественно
самостоятельных
лиц.
Данная
дефиниция
определяется
через
термин
* См.: Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997. С. 17.
^ См.; Байтин М.И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права:
Актуальные проблемы современного российского государства и права: Межвузовский сбор­
ник научных трудов. Вып.1. Саратов, 1998. С. 12,
^ См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.,
1997. С.354.
* Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 109;
Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений
и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.,
2000. С.25.
См.: Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов,
1994. С.346.
14
«соглашение», содержанием которого является согласование воль.' Для реаль­
ного согласования воль субъекты волеизъявления должны обладать свободой
(автономией) воли. Поэтому спорно включение в дефиницию «договор» такого
пространного описания, как «объективированные свободносогласованные,
юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намере­
ния»^, ведь всё это абсолютно чётко определено в ГК РФ одним лишь словом
«соглашение».
Представляется необходимым определить, что представляет собой свобо­
да воли в философском смысле. Данная проблема прошла длительную эволю­
цию от «отрицательной» (свобода «от») до «положительной» (свобода «для»)
трактовки'. Вопросы «свободы воли», начиная с философии мутазилитов X-XI
в.в.'' были предметом серьезных размышлений большинства философов.
Свобода воли - это понятие, означающее возможность беспрепятственно­
го внутреннего самоопределения человека в выполнении тех или иных целей и
задач личности.^ Лингвистический анализ составляющих понятия «свобода во­
ли» показывает, что термины «свобода» и «воля» взаимообусловлены, а иногда
и синонимичны^. Поэтому воля, стесненная какими-либо ограничениями, не об­
ладающая свободой, не является волей в полном смысле этого слова.
Свобода воли - это внутреннее психическое состояние, характеризующее
потенциальную возможность свободного выражения воли. Но реализоваться
данная возможность может лишь на внешнем уровне - в форме волеизъявления,
которое сталкивается с необходимостью, зависимостью от природных, социаль­
ных и других условий. Поэтому применительно к договорным отношениям сво­
боду воли можно представить как «не что иное, как способность принимать ре* Подробнее см.: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Немецкая классическая философия. Т.1.
М., Харьков, 2000. С.394.
^ См.: Корецкий А.Д. Договор в механизме правового регулирования: Автореф. дисс... канд.
юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1999. С. 15-16.
" Философия: Учебник для высших учебных заведений. Ростов-на-Дону, 1995. С.275-276.
* История философии: В 4-х т. Т.1. М., 1957. С.266.
' Философия: Учебник для высших учебных заведений. С.275-276.
* Словарь русского языка: В 4-х т./ Под ред. А.П. Евгеньевой. М., 1985-1988,- T.IV. С.52.
15
шения со знанием дела», состоящую «в основанном на познании необходимостей и природы... господстве над нами самими и над внешней природой...»^
Следовательно, действуя свободно, субъект должен считаться с объективными
условиями и закономерностями.^ В связи с этим актуальными представляются
вопросы развития правового порядка.^
Таким образом, «человек всегда находится по ту сторону необходимо­
сти»'* и условия внешней среды, несомненно, оказывают влияние, как на его
внутреннюю волю, так и на волеизъявление. Но это не означает полной зависи­
мости лица от условий среды. Познав их, человек уже обладает качественно но­
вым уровнем свободы, отличным от первоначального, примитивного. Не слу­
чайно свобода часто определяется как познанная необходимость. Познав внеш­
ние условия среды, человек целенаправленно движется к достижению своих це­
лей, не упираясь в различного рода преграды, а выбирая наиболее рациональ­
ный путь. Следовательно, человек действует, осознавая наличие определенных
границ - «стен коридоров» свободы, многие из которых устанавливаются обще­
ством. Такие действия являются «свободно-сознательным проявлением воли»^.
Но если в результате них преступаются указанные границы, то действия субъ­
ектов становятся произволом. Для таких случаев право должно устанавливать
11
ответственность.
Право существует в обществе, где свободой воли наделены все субъекты
гражданско-правовых отношений. А это приводит к коллизиям свободных воль
и становится ясно, что свобода одних лиц ограничивается свободой и правами
' Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т.20. С,115, 116.
^ См.; Алексеев С.С. Объективное в праве // Правоведение.- 1971.- № 1.- С. 112; Губин Е.П.,
Сафиуллин Д.Н,, Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18; Киримова Е.А. Правовые институты в усло­
виях становления рыночных отношений // Вопросы теории государства и права: Актуальные
проблемы современного российского государства и права: Межвузовский сборник научных
трудов. Вып.1 /Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998. С. 128.
См.: Борисов В,В. Некоторые актуальные вопросы развития правового порядка // Вопросы
теории государства и права: Актуальные проблемы современного российского государства и
права: Межвузовский сборник научных трудов. Вып.1 / Под ред. М.И. Байтина. Саратов,
1998. С.23.
* Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 106.
^ Мысливченко А.Г. Человек как предмет философского познания. М., 1972. С.111.
16
других.' Поэтому и сегодня актуальны слова Я.М. Магазинера о том, что осу­
ществление своего права должно сопровождаться вниманием и к чужим инте­
ресам, хотя бы это внимание затрудняло осуществление своих собственных ин­
тересов.^ Ещё И. Кант, назвавший свободу единственным первоначальным пра­
вом человека, вывел «всеобщий принхщп права»: «прав любой поступок, кото­
рый или согласно максиме которого свобода произвола каждого совместима со
свободой каждого в соответствии со всеобщим законом»^. В.В. Иванов назвал
это внутренним ограничением договорной свободы'', ссылаясь при этом на сло­
ва Р. Саватье о том, что вступлением в договор лицо само отчуждает свободу,
добровольно принимая на себя обязанности.^ Поэтому уяснение проблемы сво­
боды воли применительно к договорам предполагает установление пределов
усмотрения сторон^, что нашло закрепление и в законе. Так, граждане и юриди­
ческие лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им граждан­
ские права (п.1 ст.9 ГК РФ). Но данное усмотрение имеет пределы, так как каж­
дое субъективное право есть определенная мера дозволенного поведения, а безграничных прав быть не может. Таким образом, ограничения свободы договора
объективно необходимы. А беспредел в договорном праве приведёт к злоупот­
реблениям правами, к анархии в экономике, в конечном итоге - к подрыву госу­
дарственности.^
На этих положениях основывается и позиция законодателя, установивше* См.: БВС РФ.- 1995 - № 10.- С.2. См. также: О применении судами законодательства при
рассмотрении дел о расторжении брака: Пост. Пленума Верховного суда РФ от 5 ноября
1998 г. № 15 (п.15)//БВС РФ- 1999- № 1.- С.8.
^ Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведе­
ние.- 2000.- № 4.- С.205.
' Кант И. Метафизика нравов в двух частях. Ч. 1: Метафизические начала учения о праве //
Немецкая классическая философия. Т.1. М., 2000. С.38, 45.
* См.; Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С.22.
См.: Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972.
С.173.
См.: ГубинЕ.П., Сафиуллин Д.Н,, Суханов Е.А, Указ. соч. С. 19.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений.
Свердловск, 1972. С.79.
Денисов С.А. Преимущественное право на заключение договора как институт, устанавли-
17
го ряд ограничений, необходимых в целях:
- обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны
природы и культурных ценностей (п.З ст.1 ГК РФ);
- предотвращения действий граждан и юридических лиц, ос5ш?ествляемых
исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупот­
ребления правом в других формах (п.1 ст. 10 ГК РФ). В настоящее время судеб­
ная практика исходит из необходимости соизмерения свободных действий сто­
рон с указанным ограничением';
- предотвращения использования гражданских прав в целях офаничения
конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке
(п.1ст.10ГКРФ)^
- обеспечения защиты экономически слабой стороны в договоре
(cT.CT.426, 428 ГК РФ). Фактическое равноправие встречается не часто - всегда
есть более сильная и более слабая сторона.^
Кроме того, в качестве общего правила устанавливается, что осуществле­
ние прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы
других лиц (ч.З ст. 17 Конституции РФ). Таким образом, ограничения свободы
договора в гражданско-правовом обороте должны отвечать требованиям спра­
ведливости, быть соразмерны конституционно значимым целям защиты соот­
ветствующих прав и законных интересов и основываться на законе. Ограниче­
ние свободы договора как одного из общих начал гражданского законодатель­
ства в конечном счете является и ограничением конституционных прав и сво­
бод, прежде всего, свободы экономической деятельности."*
вающий пределы свободы заключения договора // Законодательство- 1997- №2.- С.34.
' См.; Яковлев В.Ф. ГК РФ и судебная практика Л Право и экономика- 1998- № 1.- С.22.
См. также: О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г., в ред. ФЗ от 2 января 2000 г. (ст.5) // Ведомости
РСФСР.- 1991- № 16.- Ст.499; Ведомости РФ.- 1992.- № 32.- Ст. 1882; № 34.- Ст. 1966; СЗ
РФ- 1995.- № 22.- Ст.1977; 1998- № 19.- Ст.2066; 2000.- № 2.- Ст.124; О защите конкурен­
ции на рынке финансовых услуг: ФЗ от 23 июня 1999 г. (ст.ст.5 и 6) // СЗ РФ- 1999.- № 26.Ст.3174.
См.: Чернышев К. Новые понятия договорного права // ХиП-1995.- № 11- С.54.
См.: По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего п.2 ст.77 ФЗ «О
18
В последних исследованиях даже предлагается ввести понятие злоупот­
ребления правом в договорных отношениях, включающего нарушение гене­
рального запрета (не причинять вред любому лицу) и специального (не исполь­
зовать право в недозволенных целях, определяемых сутью договора).'
Кроме специальных последствий (к примеру, установленных антимоно­
польным законодательством), ГК устанавливает, что в случае несоблюдения
указанных требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему
права (п.2 ст. 10). Таким образом было осуществлено предложение В.А. Тархова
о необходимости введения нормы, устанавливающей последствия ненадлежащего осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей. Вообще
данный вопрос не нов в отечественном гражданском праве, поэтому полезно
использование работ прошлых лет.'
Употребление для указанных случаев термина «ограничения» носит весь­
ма условный характер, так как большинство из них носит характер установле­
ния рамок юридического содержания свободы договора. Но в любом случае и
ограничение, и установление рамок юридического содержания свободы догово­
ра (как и любого права) должно служить цели «найти разумный компромисс
между общественной необходимостью и интересами обладателя права»"*. Гра­
г
ницы свободы могут быть определены и нормами иных отраслей права (кроме
несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой ОАО «Тверская прядильная фабрика»:
Пост. Конституционного суда РФ от 6 июня 2000 г. № 9-п // СЗ РФ- 2000.- № 24.- Ст.2658.
' См.: Харьков В. Понятие злоупотребления гражданскими правами // Законность,- 2000.- №
11.-C.36.
^ См.: Тархов В.А. Применение Основ гражданского законодательства Союза ССР и союз­
ных республик в судебной и арбитражной практике // Проблемы применения Основ граж­
данского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных
республик. Саратов, 1971. С. 16.
' Напр.: Иоффе О.С, Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских
прав //СГиП.- 1964- № 7,- С.79; БратусьС.Н. О пределах осуществления гражданских прав
// Правоведение- 1967- № 3 - С.80-81; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты
гражданских прав. М., 1972.
* Морозова Л,А, Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по
российскому законодательству и международному праву (Материалы круглого стола) // Го­
сударство и право.- 1998- № 7.- С.20.
19
гражданского). Поэтому договор необходимо рассматривать системно.^
Возможность лиц осуществлять принадлежащие им права по своему ус­
мотрению именуется в теории права диспозитивностью и является одним из ос­
новных приемов гражданско-правового метода регулирования.^ Диспозитивность с точки зрения объективного права выражается в содержании граждан­
ско-правовых норм и в их характере.^ С.С. Алексеев диспозитивностью называ­
ет такую высоко юридически значимую свободу воли участников отношений, в
соответствии с которой они приобретают и осуществляют свои гражданские
права своей волей и в своём интересе, а свободу договора - высшим её выраже­
нием.'* Она проявляется в том, что большинство норм, регулирующих договор­
ные отношения, являются диспозитивными (по определению С.Н. Братуся восполнительными^), а у субъектов имеются широкие возможности осуществ­
ления своих прав за пределами таких норм.^ Поэтому гражданско-правовой до­
говор называют одним из средств осуществления диспозитивности.^ Соответст­
венно, последняя требует от личности интеллектуальной компетентности, уме­
ния рисковать и поступать рационально, оценивать полезность выбора для
удовлетворения своих имущественных потребностей и интересов.* Ю.Г. Басин
' См.: Зинченко С.А., Галов ВВ., Колесник Г.И. Рецензия на книгу: Коммерческое право:
Учебник: В 2 ч. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф Яковлевой. 4.1. СПб., 1997 и 1998; 4.2.
1998 // Правоведение.-1999.- № 2.- С.268,
^ См.: Красавчиков О.А. Диспозитивностгь в гражданско-правовом регулировании // СГиП.1970.- № 1- С.41-49; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования обществен­
ных отношений. С.85; Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве.
Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972.
" Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С.86;
Его же. Принуждение в фажданском праве // Проблемы современного гражданского права:
Сборник статей. М., 2000. С.213.
'' Алексеев С.С. Философия права. С.255.
S
Братусь С.Н., Иоффе ОС. Гражданское право. М., 1967. С. 16.
6
См.: Тархов В.А. Понятие гражданского права. Сгфатов, 1987. С.91; Его же. Гражданское
право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С.ЗО.
^ См.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность и гражданско-правовой договор // Сборник учёных
трудов. Свердловск, 1972. С.43.
См,: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С.11-25; Рыбаков
В.А. Проблемы формирования гражданско-правовой активности (Вопросы теории и практи­
ки). Уфа, 1993. С.29.
20
основным методом фажданского права называет правонаделение, рассчитанное
на активность участников юридических отношений, их инициативу, опираю­
щуюся на их интересы.'
Таким образом, при рассмотрении методологических основ свободы до­
говора важнейшим вопросом является инициатива субъекта, основанная на его
интересе. Свобода договора по своей сути есть совокупность общих правомо­
чий контрагентов. Поэтому реализоваться свобода договора, как и предостав­
ляемые ею правомочия, могут лишь при совпадении права с интересом
(основанным на различных основаниях^). При отрыве права от интереса снижа­
ется заинтересованность, а соответственно - и активность субъектов. Следова­
тельно, свобода договора становится в такой ситуации «ненужной». С другой
стороны, именно свобода договора повышает активность контрагентов, позво­
ляет соединить право с интересом и интерес с правом. Благодаря закреплению в
законе автономии воли как элемента гражданско-правового метода регулирова­
ния практически исключается существование нежелательных договоров, заклю­
чаемых лишь в силу планового принуждения. Сегодня можно с уверенностью
сказать, что пожелания Ю.Г. Васина относительно полного исключения внеш­
него волевого вмешательства и того, что все договоры и их исполнение должны
быть выгодны для их сторон^ имеют реальную правовую базу для осуществле­
«1
ния. Ситуация складывается именно таким образом: в большинстве случаев до­
говоры заключаются заинтересованными в их исполнении лицами, даже капи­
тальное строительство многоквартирных жилых домов осуществляется с уча­
стием тех лиц, которые будут собственниками жилых помещений. Большинство
таких домов строится с использованием правовой формы договора о долевом
участии в строительстве.
Следующей характерной чертой метода гражданско-правового регулироСм.: Басин ЮГ. Гражданское право и укрепление хозяйственно-договорной дисциплины //
Гражданское право и экономика. М., 1985. С.61.
^ См.: Вахнин И. Об основаниях формирования условий договора в предпринимательской
деятельности // ХиП.- 1999.- № 3.- С.39.
" См.; Басин ЮГ, Указ. соч. С.62.
21
вания является юридическое равенство субъектов. Многие авторы считают эту
черту главной^ а некоторые - вообще единственной^ при характеристике граж­
данского метода. Полагаем, что следует согласиться с не получившим даль­
нейшего развития мнением В.Ф. Яковлева, поставившего равенство при харак­
теристике гражданского метода в зависимое положение от диспозитивности и
правовой инициативы. Цри раскрытии юридического равенства субъектов дан­
ной отрасли в его позитивном содержании (а не как отсутствия власти и подчи­
нения в гражданских правоотношениях) оказывается, что это одна из сторон
дозволительной сущности гражданского права, которая может быть уяснена
лишь на общем дозволительном фоне гражданско-правового регулирования в
совокупности с другими чертами метода.^
Немаловажное значение имеет равенство для договорных отношений. До­
говор может считаться таковым лишь в случае, если его стороны будут равны.
Ранее в литературе неоднократно высказывалось мнение о неприменимости ме­
тода равенства (как уже отмечалось, большинство авторов именно так называли
и называют гражданско-правовой метод регулирования общественных отноше­
ний) к регулированию договорных отношений, по крайней мере, между отдель­
ными группами субъектов. Объяснялось это, прежде всего, тем, что этот метод
не позволяет обеспечить приоритет прав потребителя, а приоритет одной из
к
' Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей: Пособие
для слушателей. М., 1973. С.8; Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Гри­
банов, СМ. Корнеев. Т.1. М., 1979. С.17; Советское гражданское право: Учебник. Т.1 / Отв.
ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Л., 1982. С.8; Советское гражданское пра­
во: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С.18; Брагинский М.И.
Ообщие положения нового ПС // ХиП.- 1995- № 1.- С.6; Безбах ВВ., Пучинский В.К. Осно­
вы российского гражданского права. Учебное пособие. М., 1995. С.З; Гражданское право
России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. ОН. Садикова. М., 1996. С.7; Гражданское
право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 14.
^ Советское гражданское право. Т.1 / Отв. ред. ОС. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин.
Л,, 1971. С.9; Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергее­
ва. М., 1996. С.8-9.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений.
С.ЮЗ.
22
сторон никак не вытекает из идеи юридического равенства сторон. ^ Сегодня же,
напротив, утверждается, что нормы о защите прав потребителей направлены на
уравнивание экономически более сильной стороны и потребителя.
Таким образом, метод правового регулирования отрасли права и ее прин­
ципы являются разнопорядковыми явлениями: метод первичен по отношению к
пршщипам. Хотя в литературе высказывалась противоположная точка зрения.^
Но данные правовые категории, наряду с функциями, отражают типичные эле­
менты содержания отрасли и характеризуют ее в целом."^ В этом качестве они
являются соотносимыми.
Итак, метод гражданско-правового регулирования, и, в особенности, ав­
тономия воли, как его элемент, является основой диспозитивности и необходи­
мой предпосылкой принципа свободы договора. Но эта связь не является одно­
сторонней. Рассматриваемые категории тесно переплетаются, являются взаимо­
обусловленными, существование одной невозможно представить без существо­
вания другой. Так, при отсутствии в фажданском праве принципа свободы до­
говора диспозитивный метод оставался бы нереализованным, автономия воли
субъектов превратилась бы в фикцию. Нереализованными остались бы и другие
характеристики метода гражданско-правового регулирования (равенство и
имущественная самостоятельность субъектов). Следовательно, декларативно
метод был бы автономным (диспозитивным), а фактически - директивным
(императивным). Тогда в современных экономических условиях спорно было
-i
#
бы говорить о гражданском праве как отрасли права вообще. Закономерен во­
прос: как же раньше гражданское право вполне нормально существовало без
принципа свободы договора? Ответ кроется в экономической ситуации в стра­
не, в базисе общества, определяющем правовую надстройку. Обращение к
* См., напр.: Мамутов В.К. Ключевые проблемы совершенствования хозяйственного законо­
дательства // XXV съезд КПСС и правовые вопросы регулирования народного хозяйства. М.,
1977. С И ; Знаменский Г.Л. Совершенствование хозяйственного законодательства: цель и
средства. К., 1980. С. 151.
•у
См.: СвердлыкГ.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. С.44.
См.: Мамугов В.К. Указ. соч. С. 14.
23
принципам, ранее неизвестным нашей хозяйственной системе, предполагает
учёт изменений материального базиса общества.' В условиях плановой и рыночной экономики содержание гражданского права различно: в первом случае
выделение принципа свободы договора не требуется (хотя элементы его при­
сутствуют), а во втором - он является необходимым элементом, так как эконо­
мическую основу рыночной экономики составляют начала свободы.^
Таким образом, юридическая свобода всегда зависима от экономических
возможностей субъектов. При этом принципы являются связуюпщм звеном ме­
жду основными закономерностями функционирования общества и правовой
системой. Последняя, благодаря принципам, адаптируется к важнейшим инте­
ресам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними.^
Говоря о социалистической плановой экономике, необходимо вспомнить слова
P.O. Халфиной о том, что независимо от степени детализации планового зада­
ния, оно предполагает свободу волеизъявления сторон в договоре, создает ус­
ловия для наиболее полной возможности осуществления этой свободы.'* Данное
утверждение не было лишено основания и объяснялось тем, что планируюище
органы выражают государственные интересы, в их актах находят отражение по­
требности всего общества, выражается познанная общественная необходи­
мость.^ Хотя это утверждение весьма спорно. С переходом предприятий на пол­
ный хозрасчёт и самофинансирование плановое задание уходит на задний план;
а свобода воли контрагентов становится предметом серьёзных цивилистических
исследований.
Позже появляются исследования, имеющие важнейшее значение для по-
' См.: Пучинский В., Безбах В. Новые кредитные обязательства и прежние санкции // ХиП.1995.- № 5.- С.72.
^ См.: Рахмилович В.А. Экономические основы государства // Право и экономика.- 1998.- №
1.-С.28.
^ Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М.
Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998. С.237.
* Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском
праве. М., 1954. С.80.
' Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов Е.А. Указ. соч. С.21.
24
нимания методологических основ свободы договора. Так, В.А. Рыбаковым фун­
даментально разработана теория гражданско-правовой активности, которая ос­
новывалась на понятиях диспозитивности и инициативы - как основных харак­
теристиках метода гражданско-правового регулирования.^ При этом отмечалось
и обратное влияние: договор в правовой форме опосредует гражданскоправовую активность, способствует её формированию и развитию. То есть, по­
следовательное проведение в жизнь принципа свободы договора будет способ­
ствовать развитию гражданско-правовой активности субъектов.^
С другой стороны, отсутствие любой характеристики метода гражданскоправового регулирования превратило бы в фикцию принцип свободы договора.
§ 2. Определение понятия гражданско-правового принципа
свободы договора и его место в системе принципов
гражданского права России
Право оперирует категориями, доведёнными до уровня формально­
логической определённости и официально зафиксированными в юридических
установлениях.^ Поэтому для определения понятия принципа свободы договора
необходимо в первую очередь исходить из разработок общей теории права и
гражданского права, используя при этом формально-логические и специальные
юридические методы определения понятий.
По словам В.В. Яркова, принципы определяют содержание норм отрасли
права, её место, роль и назначение в системе права; характеризуют содержание
правоприменения, и в целом правореализационного процесса; имеют важней­
шее значение для построения нормативной основы отрасли и её применения."*
В общелингвистическом смысле термин «принцип» употребляется в зна­
чениях основного, исходного положения какой-нибудь теории, учения, миро' См.: Рыбаков В.А. Указ. соч. С. 18, 28-30.
^ См. там же. С.31.
^ Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18.
Решетникова ИВ., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной
России. М., 1999. С.96.
25
воззрения, теоретической программы; убеждения, взгляда на вещи либо основ­
ной особенности в устройстве чего-нибудь.'
Этимология слова «принцип» показывает, что оно заимствовано русским
языком в XVin веке из французского или немецкого языка, где восходит к ла­
тинскому principium (буквально - «начало»)^.
В общей теории права выработано понятие принципов права вообще. В
большинстве случаев они определяются как руководяпще идеи^ или основопо­
лагающие начала'*, ключевые идеи права, его исходные положения и основание.
Принцип - это всегда исходное направляющее начало; это прежде всего идея,
но также нормы и отнощения.^ Н.С. Малеин поясняет, что идеи-принципы - это
категория правосознания, так как дают представление о долженствующем в
праве. Затем они объективируются в нормах права и правоотношениях. Он вы­
деляет принципы-нормы и принципы-законоположения.^
Таким образом, более подходящим является определение принципов,
предложенное О.И. Цыбулевской, Оно отражает традиционный взгляд на прин­
ципы права. Последние выражают закономерности права и представляют собой
более общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирова­
ния и распространяются на всех субъектов. Такие нормы либо прямо сформу­
лированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов.^
Правовые принципы делятся на общеправовые, межотраслевые и отрас•
левые. Данная работа посвящена отраслевому - гражданско-правовому принци-
*4*
пу свободы договора. Он, как и любой отраслевой принцип, должен обладать
* Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С.597.
^ Шанский Н.М., Боброва Т. А. Этимологический словарь русского языка. М., 1994. С.254.
^ Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М.
Корельского иВ.Д. Перевалова. С.237.
* См.: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // ГиП.- 1996.- № 6.С.12; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.
С. 149.
' Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. М., 1994. С. 195.
^ См.; Малеин Н.С. Указ. соч. С.12, 13.
^ См.: Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред.
В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.237.
26
признаками, необходимо присущими любым правовым принщшам. Поэтому
справедливо замечание, что правовые принщшы - это не результат субъектив­
ного усмотрения законодателей, а объективно присущие праву качества.'
Итак, принципы права - это его основополагающие начала, выражающие­
ся в правовых идеях, нормах и общественных отношениях. Динамика развития
любого отдельно взятого принципа показывает, что первоначально он формиру­
ется именно как идея. Не является исключением и принцип свободы договора.
Затем принцип воплощается в правовых нормах и в общественных отношениях
(данным вопросам посвящены соответственно главы 2 и 3 настоящей работы).
Вторая стадия развития принципа имеет различные проявления, так как лишь
некоторые правовые принципы получают прямое закрепление в нормах. После
этого они становятся принципами-нормами} Другие же принципы, не будучи
чётко сформулированными в одной конкретной норме, переходят во множество
норм, как бы растворяются в них. В этих случаях мы имеем дело с принципами,
выводимыми из норм}
В цивилистической науке также не обходится стороной вопрос о понятии
правовых принципов. Так, исходя из общетеоретического понятия, Н.Д. Егоров
определяет принципы гражданского права как основные начала гражданскоправового регулирования общественных отношений,'* В.В.Долинская даёт более
ёмкое (в силу собирательности) понятие правовых принципов. Под последними
#
4
она понимает руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественно­
го развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института
права, закрепляемые в нормах действующего законодательства и имеющие в
силу их правового за1д)епления общеобязательное значение.^
'См.: Там же.
^ См.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 196.
• См.: Там же.
* Гражданское право. Часть 1, Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 14.
' Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 18.
27
Оба определения обладают недостатками: первое - недостаточностью,
второе - чрезмерным объёмом. Но первое, несмотря на меньшую содержатель­
ность, обладает большей точностью и более отвечает требованиям научного оп­
ределения. Определение В.В. Долинской содержит много второстепенных эле­
ментов (например, выражение принципами объективных закономерностей, тен­
денции и потребности общественного развития), которые подходят абсолютно к
любым определениям научных понятий. А понятие, как известно, это форма
мышления, отражающая предметы в их существенных признаках.' Последние
могут отражать и сходные, и отличительные признаки какого-либо яивления, а
для определения понятия необходимы именно существенные, то есть признаки,
необходимо принадлежащие предмету, выражающие его сущность.^ Поэтому
последнее определение перенасыщено необходимо принадлежащими понятию
правового принципа, но далеко не вьфажающими его сущность, признаками.
Следовательно, научное определение правового принципа должно позволять
выделить его из числа иных правовых явлений. Речь идёт о понятии, отражаю­
щем множество общественных явлений, поэтому необходимо определить об­
щие существенные признаки, присущие любому из принципов права. К таким
признакам относятся:
1. Принципы - это объективно присущие праву качества.
2. Правовые принципы - это основные начала права (его конкретной от­
#
#
расли или совокупности отраслей).
3. Правовые принципы «охватывают всю правовую материю - и идеи, и
нормы, и отношения - и придают ей логичность, последовательность, сбаланси­
рованность»^.
В объём понятия правового принципа входит и гражданско-правовой
принцип свободы договора. Целью данного вопроса ставится определение поКириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических факультетов и институ­
тов. М., 1995. С.31.
Там же.
^ Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 195.
28
нятия 1финцш1а свободы договора. Понятие конкретного явления (принципа
свободы договора) должно, наряду с общими существенными признаками
(правового принципа), включать единичные признаки.
Перед определением понятия принципа свободы договора необходимо
определить возможные значения входяпщх в данное понятие терминов и огра­
ничить их лишь отдельными необходимыми значениями. Прежде всего, необ­
ходимо определить, что же представляет собой свобода в широком смысле сло­
ва. Лингвистические источники позволяют выделить следующие (наиболее
приемлемые для определения свободы договора) значения данного слова:
1. Способность человека действовать в соответствии со своими интереса­
ми и целями, опираясь на познание объективной необходимости.
I
2. Отсутствие политического и экономического гнёта, стеснений, ограни­
чений в общественно-политической жизни и деятельности какого-либо класса
или общества в целом.
3. Личная независимость, самостоятельность, отсутствие зависимости от
кого-, чего-либо или связи с кем-, чем-либо, мешающим, стесняющим. Отсутст­
вие ограничений, возможность поступать по своей воле, своему усмотрению.
4. Возможность действовать в какой-либо области без ограничений, за­
претов, беспрепятственно.
5. Непринуждённость, отсутствие связанности. ^
Этимологический анализ слова «свобода» показывает, что оно является
общеславянским суффиксальным производным от той же основы, что и свой,
особа, старославянского свобьство, собьство - «особенность». Свобода букваль­
но - «своё, собственное, отдельное от других положение».^
Правовое преломление категории свободы наилучшим образом изложено
в словах С.С, Алексеева о том, что именно право предназначено упорядочивать
свободу, придавать ей определенность и обеспеченность.^
' Словарь русского языка; В 4-х т. / АН СССР, Инстшуг русского языка; Под ред.
А.П.Евгеньевой.- T.IV. М., 1988. С.52.
^ Шанский Н.М., Боброва ТА. Указ. соч. С.283.
Алексеев С.С. Философия права. С.94-95.
29
Для определения понятия принципа свободы договора, отвечающего тре­
бованиям современной науки, необходимо также соотнести его со сходными
правовыми явлениями, прежде всего, с иными гражданско-правовыми принци­
пами, и определить его место в системе данньгс принципов.
При этом необходимо учитывать, что любые сравнимые понятия
(конкретных принципов), составляющие единую систему (систему принципов
гражданского права), в соответствии с правилами формальной логики могут
быть совместимыми и несовместимыми. Отношения совместимости, в свою
очередь, существз^ют в форме равнообъемности, пересечения и подчинения.'
Таким образом, для понимания сущности принципа свободы договора необхо­
димо изложить систему гражданско-правовых основополагающих начал.
Принципы гражданского права ныне закреплены в п.1 ст.1 ГК РФ. Ука­
занная норма закрепляет следующие основные гражданско-правовые начала:
равенство, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопусти­
мость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятст­
венное осуществление гражданских прав, обеспечение восстановления нару­
шенных прав, судебная защита нарушенных прав.
Такая система принципов вытекает из ГК РФ. В литературе данный во­
прос не получил однозначного решения. Некоторые авторы выделяют лишь
принципы: невмешательства (минимального вмешательства) государства в гра­
»
#
жданско-правовые отношения, инициативы и диспозитивности участников, самостоятельной ответственности, судебной защиты прав."^ Здесь можно провести
параллель с современным гражданским правом Республики Беларусь, в котором
выделяются, в частности, принципы: свободы договора, автономии воли, диспо­
зитивности.^ Приведенные позиции свидетельствуют о том, что их авторы не
проводят чётких различий между элементами метода и принципами отрасли. В
' Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С.41; Гетманова А.Д. Логика: Для педагогиче­
ских учебных заведений. М., 1995. С.30-34.
^ Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. Учебник. М., 1997, С.308.
^ См.: Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие / Под общ. ред. В.А. Витушко.
Минск, 1998. С. 19.
30
первой позиции российских учёных не выделен принцип свободы договора, его
положения включены в содержание принципа «инициативы и диспозитивности
участников». В литературе и ранее предлагалось выделять принцип инициативы^ (конечно, с иным, чем сегодня, содержанием), на что Ю.Х. Калмыков ука­
зывал, что это скорее принцип такого генерального института, как хозяйствен­
ный договор, а не всего гражданского права.^
Н.Д. Егоров не называет принципы восстановления нарушенных прав и
их судебной защиты, выделяя принцип дозволительной направленности граж­
данско-правового регулирования.' По нашему мнению, последний «принцип»
не является таковым, а относится к характеристике метода гражданскоправового регулирования.
В данной ситуации актуально предложение Ю.Х. Калмыкова о том, что
при установлении перечня принципов гражданского права нужно руководство­
ваться прежде всего указаниями на этот счёт в самом законе."* Поэтому считаем
необходимым применение первой (предложенной законодателем) классифика­
ции и рассмотрение соотношения между входящими в неё элементами. При
этом в первую очередь подвергнем анализу так называемый «стержень основ­
ных начал гражданско-правового регулирования», в который помимо исследуе­
мого принципа входит равенство субъектов и неприкосновенность собственно­
сти.^
*
«Перечисленные идеи и принципы,- по словам Ю.Х. Калмыкова,- прони-
«
зывают весь Гражданский кодекс, составляют тот фундамент, на котором зиж­
дется всё экономическое законодательство»^. Все они тесно связаны между со' См., напр.: Лебедев К.К. Инициатива субъектов как принцип советского гражданского пра­
ва //Правоведение- 1970.-№4.- С.32-40.
^ См.: Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права // Правоведение,- 1980,- №
3.-С.74.
' См.: Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.15.
* Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права // Правоведение.- 1980.- № 3.С.70.
^ См.: Зинченко С , Лапач В., Газарьян Б. Новый ГК и предпринимательство: проблемы ре­
гулирования // ХиП- 1995- Хо 10,- С.87.
* ГК РФ. Части первая и вторая (с алфавитно-предметным указателем). М., 1997. С. 5.
31
бой, а свобода договора превратится в фикцию, если все другие принципы не
будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применешля} Поэтому для раскрытия сути принципа свободы договора необходимо оп­
ределить аспекты взаимодействия его с другими принципами.
Принцип свободы договора и принцип равенства. Гражданско-правовой
принцип равенства основывается на одноименном общеправовом принципе
(ст.1 Всеобщей декларации прав человека, ч.1 стЛ9 Конституции РФ). В граж­
данском праве он приобретает самостоятельное и основополагающее значение как проявление важнейшей характеристики метода правового регулирования.
Равенство вообще является конституирующим признаком гражданского отно­
шения^ и закреплён также в качестве принципа отрасли.
В договорных отношениях более всего проявляется взаимосвязь рассмат­
риваемых принципов. А.Г. Первушин, анализируя принцип равенства сторон
договора указывает, что «К. Маркс... равенство сторон в буржуазном обществе
усматривал лишь в свободном волеизъявлении вступить в договор куплипродажи товара»^. Это не совсем верная интерпретация слов К. Маркса о том,
что «покупатель и продавец товара... подчиняются лишь велениям своей сво­
бодной воли. Они вступают в договор как свободные, юридически равноправ­
ные лнца>И. В действительности здесь говорится о том, что стороны вступают в
договорные отношения лишь обладая необходимыми контрагентам качествами
•
^
- свободой и равенством.
Таким образом, реализация и существование вообще принципа свободы
договора без принципа равенства невозможны. Данные принципы взаимосвяза­
ны, имеют грани соприкосновения, но их объёмы не пересекаются - каждый из
этих принципов имеет собственное содержание.
' См.: БрагинскийМ.И., ВитрянскийВВ. Указ. соч. С. 121.
^ См.; Брагинский М.И. Основные начала гражданского законодательства // Комментарий
части первой ГК РФ / Под общ, ред. Б Д . Карповича. М., 1995. С. 38.
' Первушин А.Г. Хозяйственный договор в деятельности предприятий сельского хозяйства.
М., 1976. С. 166.
* Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т.23. С. 187.
32
Принцип свободы договора и принцип неприкосновенности собственно­
сти. Принцип неприкосновенности собственности основывается на закреплён­
ном в п.3 ст.35 Конституции РФ принципе: «Никто не может быть лишён своего
имущества иначе как по решению суда». Таким образом, принудительное изъя­
тие имущества у лица допускается лишь по решению суда. Поэтому собствен­
ник, будучи убеждённым в неприкосновенности своей собственности, может по
своему усмотрению распорядиться имуществом. Последнее является главным в
характеристике правомочий собственника.^
Таким образом, существование принципа свободы договора и его реали­
зация невозможны в условиях отсутствия принципа неприкосновенности собст­
венности. Иначе каждый из этих принципов оказался бы не более чем деклара­
цией. Конечно, это относится лишь к тем договорам, которые связаны с распо­
ряжением собственником своим имуществом. На договоры, связанные с выпол­
нением работ или оказанием услуг, принцип неприкосновенности собственно­
сти оказывает лишь косвенное воздействие. Таким образом, без принципа сво­
боды договора принцип неприкосновенности собственности остался бы лишь
застывшей материей, относящейся к статике имущественных отношений; сво­
бодно осуществлять правомочие распоряжения собственники не смогли бы. Не
случайно Е.А. Васильев, анализируя законодательство капиталистических госу­
дарств, указал, что «провозглашая принцип свободы договора, законодатель
создавал правовую базу свободной реализации прав собственника»^.
Принцип свободы договора и принцип недопустимости вмешательства в
частные дела. Между данными принципами существует теснейшая связь, осно­
ванная прежде всего на том, что они оба являются проявлением такого элемен­
та гражданско-правового регулирования общественных отношений, как авто­
номия воли. Именно отсутствие произвола со стороны участников правовых от­
ношений, наделённых какими-либо властными полномочиями определяет воз' См.; Сз^анов Е. Общие положения о праве собственности и других вещных правах // ХиП,1995.-№6.-С.29.
^ Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред.
Е.А.Васильев. М., 1993. С.22.
33
можность действительной реализащ*и принщша свободы договора. А к вмеша­
тельству их в частные дела может привести лишь неправомерное поведение
субъектов.' Поэтому, например, антимонопольный орган не вправе давать
предписание о включении в договор мер ответственности, не предусмотренных
законодательством ?
Принцип свободы договора и принцип беспрепятственного осуи^ествления граоюданскг4Х прав. Их соотношение можно представить как отношение ча­
стного к общему. То есть, беспрепятственное осуществление гражданских прав
в гражданско-правовых отношениях вообще реализуется в договорных отноше­
ниях в форме свободы договора.
Принцип свободы договора и принцип судебной защиты нарушенных прав.
В соответствии с ч.1 ст.46 Конститувд1и РФ каждому гарантируется судебная
защита его прав и свобод. Гражданско-правовым воплощением данного правила
является установление в ст. 1 ГК приш][ипа судебной защиты нарушенных прав,
развитие которого представлено ст. И ГК, устанавливающей, что по общему
правилу защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет
суд. Данный принцип явился одним из проявлений правовой реформы в России.
Значение его для договорных отношений трудно переоценить, так как лишь не­
зависимый от контрагентов суд может объективно рассмотреть возникающие
споры.
С некоторыми принципами объективно невозможно провести соотноше­
ние (например, с принципом восстановления нарушенных прав).
Таким образом, принципы, являющиеся идейной концепцией современ­
ного гражданского общества и цивилизованного рынка, получили в ГК РФ пря­
мое законодательное закрепление.^ Закреплением в законе принципов решена
' См.: Гражданское право. Часть первая; Учебник / Под ред. А Г. Калпина, А.И. Масляева.
С.20.
^ Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законо­
дательства: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. Ха 32 (п. 16) //
ВВАС РФ,- 1998.- № 5.- С.95.
' См.: Алексеев С.С Знаменательная дата// ЭЖ-Юрист.- 2000- № 4.- С.2. См. также: Абова
Т.Е. Практика выявляет недостатки // Там же. С П .
34
проблема соотношения принципа и нормы. В этом смысле актуальны некото­
рые предложенные ранее аспекты взаимодействия данных явлений.' Принципы
являются нормативно-руководящими положениями, определяющими содержа­
ние иных норм. Принципы обладают более высокой степенью нормативности.
Они выполняют не только регулирующее воздействие, но и обеспечивают его
единство, определяют общие свойства гражданско-правовой системы, высту­
пают в качестве ориентиров правореализационной деятельности.^
Таким образом, принципы гражданского права отражают существенные
стороны и связи (закономерности) предмета и метода гражданско-правового ре­
гулирования и тем самым становятся руководящими идеями и основополагаю­
щими началами в процессе формирования и развития гражданско-правовой ак­
тивности.^ Соответственно, без признания иных гражданско-правовых основополагаюцщх начал не может существовать и принцип свободы договора.
Кроме того, важнейшей особенностью современного гражданского права
России является то, что оно содержит специфические нормы - нормыпринципы, которые, по нашему мнению, отличаются от других норм следую­
щими специфическими признаками:
- они являются нормами более общего, универсального характера, дейст­
вие которых должно быть равным по отношению ко всем субъектам на всей
территории Российской Федерации;
•
^
- они обладают юридической силой и из них вытекают общие'* права и
обязанности субъектов;
' См., напр.: Агарков М.М. Основные принципы советского гражданского права // СГиП.1947.- JNb 11; Братусь С.Н. Принципы советского гражданского права // Правоведение.1960.- № 1.- С.47; Его же. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
С. 135; Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник Московского
университета. Серия ХП: Право.-1966,- № 3.- С. 10-16.
^ См.; Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Автореферат дисс... докто­
ра юрид. наук. М., 1985. С. 13; Его же. Принципы советского гражданского права. Красно­
ярск, 1985. С.48-57.
' См.: Лебедев К.К. Указ. соч. С.34; Рыбаков В.А. Указ. соч. С.35.
* Конкретные же права и обязанности возникают лишь в связи с наступлением определён­
ных обстоятельств - юридических фактов. См.: Тархов В.А. Гражданское правоотношение.
Уфа, 1993. С.42-45; Его же. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996. С.З.
35
- их обязательность (в силу нормативности) диктует необходимость со­
блюдения принципов законодателем. Это исключает произвольные «повороты»
развития гражданского законодательстпва. Только в этом случае будут реально
выполняться функции принципов;
- в силу того, что цивилистические прирщипы отражают самые общие ха­
рактерные черты гражданского права, их реальное содержание должно быть
стабильным.
Полагаем, что изложенный выше материал позволяет приступить к опре­
делению понятия принципа свободы договора.
Первое правило явного определения понятий в формальной логике требу­
ет, чтобы определение было соразмерным (объём определяющего понятия дол­
жен быть равен объёму определяемого понятия'). Поэтому необходимо опреде­
лить содержание и объём понятия «принцип свободы договора».
Его содержанием являются существенные признаки:
1. Это сугубо отраслевой гражданско-правовой принцип.
2. Это принцип-норма, то есть прямо закреплённое в законе (ст.ст.1 и 421
ГК) основное начало.
3. Принцип свободы договора устанавливает возможность свободного
решения вопроса о заключении договора, о выборе вида заключаемого договора
и о содержании договора.
•
Объёмом же данного понятия являются его элементы:
4
1. Свобода заключения договора.
2. Свобода выбора заключаемого договора.
3. Свобода определения условий договора.
Все остальные элементы являются второстепенными и вытекающими из
указанных основных либо входящими в их содержание. Например, свобода вы­
бора контрагента справедливо не выделена законодателем, а входит, по нашему
мнению, в свободу заключения договора (хотя некоторые авторы рассматрива­
ем.: Гетманова АД. Указ. соч. С.36.
36
ют её как самостоятельную составляющую принципа свободы договора^). Неко­
торые авторы выделяют из свободы выбора вида заключаемого договора воз­
можность заключения смешанного договора и представляет поэтому четыре
элемента рассматриваемого принципа.^ Выделяется и больше элементов данно­
го принципа.^
В литературе, а также в гражданском праве отдельных государств поразному определяется содержание принципа свободы договора. Так, Е.А. Ва­
сильев выделяет в гражданском праве капиталистических государств липь та­
кие элементы, как свобода выбора контрагента и свобода определения условий
договора"*. Полагаем, что это лишь субъективное мнение российского учёного,
так как зарубежные исследователи всегда выделяют основные элементы изу­
чаемого принципа. Ян Шапп, в частности, выделяет свободу заключения дого­
вора и свободу определения его содержания^; Р. Хольцхаммер - свободу заклю­
чения, формы, содержания и расторжения договора''.
Как видно, все элементы принципа свободы договора связаны именно с
заключением договора. Если же говорить о свободе договора на стадиях его ис­
полнения, изменения или расторжения, то в первом случае действуют жёсткие
принципы надлежащего и реального исполнения. При изменении или растор­
жении договора также можно говорить лишь о свободе заключения соответст­
вующего соглашения сторон. Хотя в период подготовки проекта ГК РФ в со•[
держании принципа свободы договора в литературе выделялась также свобода
' Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предприни­
мательства. С. 13; Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковле­
вой. 4.1. СПб., 1998. С.24.
^ Белов В.А, Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое страхова­
ние) // Законодательство.- 1998.- № 1 - С.87; Шевченко Л., Гредин Г. Роль договора поставки
в процессе формирования предпринимательских отношений // ХиП-1999- Х» 8.- С.77.
^ См.: Завидов Б.Д. Договор: подготовка, заключение, изменение. М., 1997. С .6; Его же. До­
говорное право России. М., 1998. С.21.
" Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред.
Е.А.Васильев. С.23.
' Шапп Я. Основы гражданского права Германии. Учебник. М., 1996. С.73.
* Holzhammer R. Einffihrung in die Rechtswissenschaft / R. Holzhammer, M. Roth. Wien; New
York: Springer- 1986. S.55.
37
изменения и прекращения договора.'
Таким образом, важнейшим и определяющим началом принщша свободы
договора является свобода заключения гражданско-правовых договоров. По­
этому считаем возможным рассмотрение свободы заключения договора в двух
аспектах:
- в широком смысле, полностью выражающем суть принципа свободы до­
говора. В данном случае свобода выбора заключаемого договора и свобода оп­
ределения его условий могут рассматриваться как элементы свободы заключе­
ния договора. Именно в таком аспекте рассматривается изучаемый принцип в
югославском гражданском праве. Р. Джурович отмечает, что здесь действует
«принцип свободы заключения договоров» и выделяет в его содержании сле­
дующие «свободы»: заключения договора, выбора контрагента, определения
содержания договора, выбора способа и формы заключения договора, свобод­
ного изменения и прекращения договора^;
- в узком смысле: свобода заключения договора, наряду со свободой вы­
бора заключаемого договора и свободой определения его условий, является
лишь одним из элементов принципа свободы договора. Но даже в этом случае
рассматриваемый элемент занимает главенствующее положение.
На основе сказанного и используя формально-логические приёмы форми­
рования понятий (анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, обобщение),
t
^
можно дать следующее понятие принципа свободы договора:
ПРИНЦИП
свободы договора - это прямо закреплённое в законе основ­
ное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов договор­
ных отношений свободу заключения договора, свободу выбора вида заклю­
чаемого договора, свободу в определении его условий.
Основными функциями данного принципа являются обеспечение свободы
контрагентов на всех стадиях договорного процесса и подлинно договорного
' Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарноденежных отношений: Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Саратов, 1994.
^ Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. М., 1992. С. 14-15.
38
характера соответствующих отношений, не зависящих от воли и диктата треть­
их лиц, и особенно - различных органов публичной власти.
§ 3. История развития принципа свободы договора
Как отмечал Д.И. Мейер, в каждой науке есть своя историческая сторона,
современные юридические воззрения - суть только результат всей предшество­
вавшей юридической жизни,^
Свобода договора возникла с того момента, когда возник сам договор.
Последний предполагает согласование свободных воль его сторон. Не обладая
свободой, они не могут выразить своей действительной воли. На разных этапах
развития общества свобода субъектов договорных отношений была различной.
Она определялась той мерой общественной свободы, которая предоставлялась
субъектам частных отношений. Не является исключением и Россия, где всю ис­
торию договорных отношений пронизывает свобода договора, независимо от
того, говорилось ли о ней.
Первые исследования договорной свободы в отечественной цивилистике
проводились в XIX веке. В то время она связывалась, прежде всего, с условия­
ми действительности сделок, в частности, с вопросами свободного выражения
воли сторон, отсутствием насилия, принуждения.^
Наиболее полное исследование рассматриваемого принципа можно
встретить у И.А, Покровского (1868-1920 г.г.), который в фундаментальном
труде «Основные проблемы гражданского права» (1917 г.) выделил главу
«Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы». «Принцип дого-
' См.; Мейер Д.И. Указ. соч. 4.1. С.39.
^ См.: Кукольник В. Российское частное гражданское право. 4.1. Изложение законов по
предметам частного гражданского права, лицам, вещам и деяниям. СПб. 1815. С.286>288;
Победоносцев К. Курс гражданского права. Ш ч. Договоры и обязательства. СПб, 1896.
С.123.
39
ворной свободы» он назвал «верховным началом» ^ гражданского права, «одним
из краеугольных камней всего современного гражданского строя»^.
Он говорил об отрицательном и положительном выражении принципа
свободы договора. В отрицательном аспекте свободу договора И. А. Покровский
видел в том, что никто против своей воли не обязан заключать договор; в поло­
жительном - в праве контрагентов заключать договоры любого содержания. По­
этому последствиями отказа от данного принципа он называл «полный паралич
гражданской жизни, обречение её на неподвижность»^.
Дальнейшая отечественная история показывает, что на многие годы от
данного принципа отказались, но гражданское право существовало, а соответ­
ственно, существовала и категория «договор». В литературе справедливо отме­
чалось, что многие принципы вследствие чрезмерной политизированности по­
теряли правовое содержание.'* О принципе свободы говорили лишь как о при­
сущем буржуазному гражданскому праву.^ В трудовом же праве вопросы сво­
боды договора исследовались даже на уровне монографических исследований.^
Договор всегда предполагает определённый уровень свободы его субъек­
тов. А при отсутствии самостоятельности и инициативности сторон при конст­
руировании индивидуальных отношений договор утрачивает своё значение.^
Например, О.Ю. Шилохвост обращает внимание на то, что кодифицированные
акты гражданского законодательства советского периода не называли соответ­
ствующие явления термином «новация», но определение её краткими фразами
(пп.«г» стЛ29 ГК РСФСР 1922 г. и чЛ ст.233 ГК РСФСР 1964 г.) раскрывагаи.
' Покровский И.А. Основные проблемы пзажданского права. М., 1998. С.249.
^ Там же. С.250.
' Там же.
* См.: Садиков ОН. Принципы нового гражданского законодательства СССР // СГП.- 1991.№ 10- С.20; Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение.- 1992.- № 2 С.49.
См., напр.: Советское и иностранное гражданское право: (Проблемы взаимодействия и
развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1989. С.226.
* См.: Бугров Л.Ю. свобода труда и свобода трудового договора в СССР: Юридический ас­
пект. Красноярск, 1984.
^См.: МалеинНС. Кредитно-расчётныеправоотношения и финансовый контроль. М., 1964.
С.ЗЗ.
40
Краткость этих норм он объясняет тем, что допустимость новации вытекала не­
посредственно из положений о свободе договора.^
Далее рассмотрим вкратце степень свободы, имевшуюся у субъектов до­
говорных отношений в советский период.
В первые годы НЭПа наблюдалась максимализация представлений о сво­
боде договора. Об этом свидетельствуют, в частности, слова Ф.И. Гавзе, вклю­
чавшего в содержание договора и свободу определения его формы и то, что
«ответственность за невыполнение договора должна быть чисто гражданской»^.
В 20-е годы широкое распространение получила «теория автономии воли» , определявшая, что при помощи договорного права происходит обмен хо­
зяйственных благ, в силу юридически непринуждённого, автономного договоПреобладало же мнение, как отмечает С.Н. Братусь, что товарные отно­
шения между государственными предприятиями будут вытесняться по мере
дальнейшего расширения и укрепления планового начала».^ Но такая ситуация
привела бы к полной изоляции каждого звена хозяйственного механизма. Несо­
мненно, обратись данная идея в практическую реализацию, экономика страны
была бы разрушена. Хотя преобладание таких идей в юридической и экономи­
ческой литературе не могло не сказаться на законодательстве того времени. Не­
сомненно, это приводило лишь к утрате заинтересованности предприятий в ис­
полнении своих обязательств, к понижению роли договора, который стал вы­
полнять лишь формальную роль.
Далее, в 1931-32 гг. права субъектов договорных отношений были суще­
ственно расширены. Договор стал трактоваться как лучшая форма сочетания
' См.: Шилохвост О.Ю. Прекращение обязательства новацией // РЮ.- 1996.- №8.- С.15; Его
же. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 110.
^ Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу// Еженедельник советской юстиции.- 1923.№13.-С.289.
' См.: Иоффе ОС. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч.П. Л,, 1978. С.69.
См.; Аскназий СИ., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л.,
1927.
Братусь С.Н, Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и эконо­
мика. М., 1985. С.65.
.,
1
ЭОССЙЙС*
4ЬЛШ9У
_
ий ука:шв
плана и хозяйственного расчёта. И.Б. Новицкий ука:швал, что одной из
«основных линий» развития гражданского права в первые 30 лет советской вла­
сти назвал «рост применения договоров»."^ Таким образом, значение договора в
этот период возродилось, преодолев непродолжительный период упадка. И хотя
свобода договора существовала здесь лишь в границах, определённых планом,
именно новый взглад на план, как основной регулятор экономических отноше­
ний в стране позволил «ожить» договору. При этом договоры заключались для
выполнения планов и «рассматривались как инструменты конкретизации инди­
видуальных плановых заданий и как формы самообязывания сторон»^. Все
ошибки планирования, выявленные при заключении договоров, могли быть ис­
правлены лишь в административном порядке.
Ситуация изменилась лишь в начале пятидесятых годов - для послевоен­
ного восстановления страны потребовались новые экономико-правовые меха­
низмы, которые предоставили бы сторонам договорных отношений большую
свободу и возможности, позволяющие контрагентам оперативно воздействовать
на договор. В это время одним из основных принципов договорного права в ли­
тературе называли свободу и равенство договаривающихся сторон на базе соче­
тания общественных и личных интересов."* Арбитраж в начале 50-х годов стал
признавать отказы предприятий от исполнения плановых нарядов на поставку
продукции, если договор между сторонами не был заключён.^ Но было это ско­
рее исключением, чем правилом. В рассматриваемый период преобладала точка
зрения о зависимости договора от плана, о том, что договор лишь конкретизи­
рует положения планового задания, обязательного для обеих сторон, или пре­
дусматривает все условия, необходимые для выполнения заданий. При этом
считалось, что можно игнорировать обязанность заключить договор и руково' См.. Там же. С.66.
См.: Генкин Д.М., Новицкий И.Б., Рабинович Н.В. История советского гражданского пра­
ва. 1917-1947. М., 1949, С.387.
Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора. С.66.
* См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. С.Н. Братуся. М,, 1950. С.280.
' См.: Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора. С.67.
42
дствоваться липп> нарядом. Поэтому заключённые сторонами договоры нередко
игнорировались, а стороны практически руководствовались условиями наряда.^
Коренные изменения произошли лишь в 1962 г., когда были изданы нор­
мативные акты, позволявшие многим категориям покупателей при наличии к
тому предусмотренных уважительных причин отказаться от принятия наряда, от
заключения договора, подлежащего заключению на основе планового акта, обязательного для обеих сторон.
В дальнейшем законодательство о договорах развивалось лишь в сторону
расширения свободы контрагентов. В частности, это происходило за счёт изме­
нения соотношения договора с плановым заданием. Одностороннее влияние
плана на договор постепенно уходило на задний план, далее нормативные акты
стали придавать договору всё новые функции, которые позволили ему оказы­
вать обратное воздействие на план. А.Ю. Кабалкин, в частности, отмечал, что
по соглашению сторон устанавливаются цены при продаже колхозами излиш­
ков сельскохозяйственной продукции, не покупаемых государством, а также
при продаже гражданами своего имущества."*
В литературе рассматриваемого периода снова заговорили о свободе до­
говора. В частности, В.Г. Вердников и А.Ю. Кабалкин отмечали, что договор это свободное соглашение сторон, выражение их свободной воли; причём сво­
бода договора определялась ими также, как ныне действующим гражданским
законодательством.'* Ими отмечалась также тенденция расширения свободы ус­
мотрения сторон и обоснована необходимость данного процесса, так как дого­
вор оказывается бесполезным, когда не остаётся места волеизъявлению сторон.^
Действительность же показывала, что стороны ещё серьёзно зависели от плано­
вых предписаний, совершенно не имели возможности оперативно воздействоСм.: Там же.
^ Там же.
' Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры как форма удовлетворения потребностей
трудящихся в период развёрнутого строительства коммунизма. Росвузиздат, 1963. С.9.
* См.. Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных от­
ношений. М., 1970. С.46-47.
'См.: Там же. С.49.
43
вать на договор. В такой ситуации нельзя говорить о договоре в полном смысле
этого слова. В литературе данного периода появлялись предложения принципи­
ально изменить даже само понятие гражданско-правового договора.' Такое
предложение встретило справедливую критику Ю.Х. Калмыкова, который, не
взирая на веяния времени, опередил его и с непоколебимых юридических пози­
ций определил недостатки данного определения.^ У договора ещё в течение
многих лет оставалась подчинённая, второстепенная (по отношению к плану)
роль. В.В. Витрянский, отмечая современное плачевное состояние договорньсс
отношений и, прежде всего, качество договорной работы, причиной называет
именно рассматриваемую проблему.'^
В восьмидесятые годы возрос интерес к договору, что было связано с су­
щественным повышением его роли в экономических отношениях. Договор ста­
ли называть «основным каналом, связывающим производство и потребление,
важнейшим инструментом развития экономики».'* У субъектов появилась сво­
бода распоряжения сверхнормативными запасами продукции и неиспользуе­
мыми материальными ценностями (излишками).^ В это время появляются серь­
ёзные исследования многообразных возможных взаимоотношений сторон в до­
говорах.^ Тот же автор констатировал формирование договорно-правового по­
рядка возникновения юридических лиц и предлагал использовать для этого ка­
тегорию договора о совместной деятельности.'' В.А. Ойгензихт говорил о раст
*
^ См.: Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С.6-7.
^ См.: {Салмыков Ю.Х. Имущественные права советских граждан. Саратов, 1979. С.40-42.
' См.: Витрянский В. Договор как средство регулирования рыночных отношений (к проекту
первой части ГК РФ) // ЭиЖ,-1994.- № 27.- С.22.
* Алексеев С.С., Мозолин В.П., Яковлев В.Ф. Роль гражданского законодателыл-ва в разви­
тии социалистической экономики на современном этапе // Гражданское право и экономика.
М., 1985. С.9.
' См.: Сохновский А.Ф. Некоторые правовые проблемы совершенствования реализации из­
лишков в АПК // Экономико-правовые проблемы АПК. Тезисы научно-практической кон­
ференции. Душанбе, 19S7. С.167-168; Его же. Гражданско-правовое обеспечение реализации
производственных излишков // Осуществление и защита гражданских и трудовых прав:
Сборник научных трудов. Краснодар, 1989. С.36-45.
* См.: Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей. Алма-Ата. 1980.
См.: Сулейменов М.К. Договор как основание возникновения агропромышленных форми­
рований // Экономико-правовые проблемы АПК. Тезисы научно-практической конферен­
ции. Душанбе, 1987. С. 13.
44
ширении самостоятельности, но и об имеющихся серьёзных ограничениях сво­
боды (например, в том, «что и сколько сеять»),^ Кроме того, отмечалось повы­
шение роли диспозитивных норм?
Одновременно с расширением свободы договора в эти годы получают
развитие идеи защиты прав потребителей'', по5юившиеся несколько ранее/*
Нельзя обойти вниманием и подробное исследование обеспечительных
средств, которые, используя категорию интереса, воздействуют на волю, фор­
мируют её, обеспечивая необходимое поведение.^
Именно в это время в литературе появились предложения дополнить раз­
делы «Общие положения об обязательствах» кодифицированных актов граж­
данского законодательства подразделами, посвященными общим положениям о
договорах^, что также говорило о повышении роли договора. Но воплотиться в
жизнь данным предложениям суждено было лишь с принятием в 1994 году час­
ти первой ПС РФ. Сегодня же предлагается нормы о сделках и обязательствах
подчинить нормам о договорах.^
Вообще принщщиальное отличие соглашений, основанных на принципе
свободы договора от хозяйственных договоров советского периода состоит в
следующем. В настоящее время отношения базируются на частной собственно-
*
1^1
I
' См. Ойгензихт В.А. Расширение самостоятельности предприятий - важный элемент совер­
шенствования экономико-правового механизма в АПК // Экономико-правовые проблемы
АПК. Тезисы научно-практической конференции. Душанбе, 1987. С.66.
^ См.: Халфина P.O. Право как средство социального управления, М., 1988.
• См., напр.: Мозолин В.П. Кабалкин А.Ю. Совершенствование законодательства об обслуживании граждан в СССР // Правовое регулирование в сфере обслуживания граждан. М,,
1983. С.8, 12; Калмыков Ю.Х., Баринов Н.А. Правовые средства обеспечения имуществен­
ных потребностей граждан // Гражданское право и сфера обслуживания. Свердловск, 1984.
С.54-55; Баринов НА. О необходимости принятия закона об обеспечении и охране прав
граждан-потребителей // Гражданское право и экономика. С. 123; Баринов Н.А. Имущест­
венные потребности и гражданское право. Саратов, 1987. С.58-59.
'* См., напр.: Баринов Н.А. Права граждан по договору бытового заказа и их защита. Сара­
тов, 1973; Сохновскии АФ. Защита интересов граждан в договоре торговой комиссии при
реализации промышленных товаров // Актуальные проблемы государства и права. Пробле­
мы субъективных прав. Краснодар, 1979. С.76.
5
См.: Константинова B.C. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных
обязательств. Автореферат дисс... докт. юрид. наук. Свердловск, 1989, С. 16.
* См.: Алексеев С.С, Мозолин В.П., Яковлев В.Ф. Указ. соч. С.9
^ См.: Андреев В.К. Указ соч. С П б .
45
сти и, заключая их, контрагенты стремятся к получению максимальной эконо­
мической выгоды. Целью же хозяйственных договоров периода плановой эко­
номики было удовлетворение потребностей общества в целом. Поэтому данные
отношения базировались на принципе товарищеского сотрудничества и взаимо­
помощи. *
О расширении свободы договора свидетельствует и тот факт, что в конце
восьмидесятых годов наблюдалось ослабление ответственности за совершение
некоторых (чуждых до того времени отечественному праву) сделок. Серьёзным
шагом в этом направлении следует считать принятие союзного Закона «О коо­
перации»^, существенно повлиявшего на развитие иных, в том числе охрани­
тельных норм права. Это подтверждается и материалами судебной практики,
признававшей существование договорных цен на товары, производимые в коо­
перативном секторе.'
Таким образом, в рассматриваемый период наблюдалась тенденция рас­
ширения свободы субъектов договорных отношений, прежде всего, благодаря
возрастанию роли договора."* При этом в литературе отмечалось, что «договор
предполагает соглашение, свободное встречное волеизъявление, а в условиях
субординации, соподчинённости об этом говорить не приходится».^ Наиболее
лаконично это выразилось в предложении И.Н. Горбунова о необходимости
предоставления предприятиям, связанным по рукам и ногам нормативно)'
' Цыбуленко З.И. Сотрудничество социалистических предприятий при исполнении хозяйст­
венных обязательств. Саратов, 1988. С. 8,
^ О кооперации в СССР: Закон СССР от 26 мая 1988 г. в ред. ФЗ от 15 апреля 1998 г. // Ве­
домости СССР- 1988.- № 22.- Ст.355; Ведомости СССР.- 1989.- № 19- Ст. 350; 1990.- №
26.- Ст.489; 1991.- № 11.- Ст.294; № 12- Ст. 324, 325; Ведомости РФ- 1992- № 20.- Ст. 1789;
СЗ РФ.- 1995- № 50,- Ст.4870; 1996.- № 20.- Ст.2321; 1998.- № 16.- Ст. 1801.
^ О дальнейшем повышении роли судов в борьбе за сохранность социалистической собст­
венности, укреплении государственной, договорной и трудовой дисциплины на предприяти­
ях и в организациях агропромышленного комплекса: Пост. Пленума Верховного Суда СССР
от 15 ноября 1984 г. в ред. Пост. Пленума № 12 от 29 сентября 1988 г.; Определение Судеб­
ной коллегии Верховного суда РСФСР по уголовным делам от 21 мая 1991 г. // БВС
РСФСР-1991-Х« 11.-С.4.
См.: Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С.32; Пугинский Б.И. Договор в новой системе хозяйствования // ГиП- 1988- № 11- С.54.
5
Сулейменов М.К Договор как основание возникновения относительных правоотношений
В народном хозяйстве // Гражданское право и экономика. М., 1985. С.85.
46
правовыми предписаниями большей свободы, в деле заключения и исполнения
договоров.' Далее он абсолютно чётко говорит о необходимости предоставле­
нии контрагентам и свободы в заключении договоров, и в выборе хозяйствен­
ной связи и в определении условий договора. При этом автор указывает, что
расширение такой свободы приведёт даже к внешнему преображению договора:
«из бланка на одной-двух страницах печатного текста, каковым он является те­
перь, он превратится в объёмный документ - подлинное соглашение сторон, на­
сыщенное индивидуальными обязательствами, в том числе и такими, которые
присущи только данной поставке; он будет плодом совместной работы постав­
щика и покупателя, выполненной, естественно, в рамках закона»^. Сегодня
можно сказать, что это весьма оптимистичное заявление - свобода договора в
настоящее время пронизывает всё гражданское законодательство, стала его ос­
новополагающим началом, но огромное количество судебных споров происхо­
дит именно по причине отсутствия в договоре многих необходимых условий.
Таким образом, предоставления законом свободы договора недостаточно, необ­
ходимо повышение уровня договорной культуры контрагентов для того, чтобы
они в полном объёме использовали возможности, предоставленные законом.
Поэтому нельзя не согласиться с Б.Д. Завидовым в том, что все позитивные но­
веллы Гражданского кодекса (в том числе идеи свободы) для повсеместной
практической реализащ1и требуют множества изменений: в законодательстве
(например, принятие ГПК РФ), в правосознании, в практической деятельности.''
Практика показывает, что сегодня ситуация в договорном праве близка к харак­
теристике «правового нигилизма»'*.
^ Горбунов И.Н. Производственное объединение как сторона в договоре поставки в услови­
ях экономического эксперимента // Гражданское право и экономика. М., 1985. С.77.
^ Там же. С.78.
^ См.: Завидов БД. Договорное право России. С. 17-19,
"* Подробнее об этом явлении см.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм //
Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И, Матузова и А.В. Малько. С,584611; Невважай ИД. типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение.2000.- № 2.- С.27.
47
Таким образом, в большинстве случаев ограничения вытекали прежде
всего из планового характера договоров/ При этом среди договоров, заключае­
мых хозяйствуюп][ими субъектами, выделялись собственно плановые и заклю­
чаемые по усмотрению сторон.^ Многие авторы показывали признаки граждан­
ско-правовых договоров и выделяли особенности такой их разновидности как
хозяйственный договор. Так, Б.А. Волгин, Ю.Х. Калмыков, B.C. Константино­
ва, СТ. Максименко, З.И. Цыбуленко говорили, что специфическими призна­
ками хозяйственного договора являются: особая целевая направленность, осо­
бый субъектный состав (только социалистические организации), плановый ха­
рактер, особое нормативное регулирование, особые функции договоров, осно­
•
ванные на плановом характере договоров.' Другие же, напротив, противопос­
тавляли данные правовые явления"*. Эти разногласия вытекают из существовав­
шего в то время спора о характере хозяйственных отношений: относятся ли они
к комплексным отношениям или к регулируемым отдельной отраслью права хозяйственным правом.
В литературе указывалось на существование двух разновидностей хозяй­
ственных договоров. Плановый хозяйственный договор был полностью подчи­
нён указанным признакам. Свобода договора была сведена в подобного рода
«соглашениях» к нулю. Те же договоры социалистических организаций, кото­
рые не подчинялись плановому режиму, включались в группу регулируемых. В
k
них обязательственные отношения устанавливались по усмотрению сторон, по­
рядок заключения и исполнения таких договоров регулировался не специаль­
ными нормами о плановых договорах, а общими нормами гражданского зако­
нодательства.
По поводу соотношения плана и договора в литературе высказывались
следующие точки зрения. Одни авторы говорили, что хозяйственные обязатель' См.; Кабалкин А.Ю. Понятие и условия договора // РЮ- 1996.- Х» 6.- С. 19.
^ Хозяйственный механюм и гражданское право / Под ред. Ю.Х. Калмыкова. Саратов, 1986.
С.88.
' Там же. С.84-97.
Семеусов В. А. Понятие хозяйственного договора: Межвузовское пособие по спецкурсу
«Хозяйственное право». Иркутск, 1978. С.9.
48
ства возникают из актов планирования, а договор служит средством их конкре­
тизации («последовательно-плановая»' теория).^ Другие утверждали, что осно­
ванием возникновения этих обязательств служит договор, основанный на пла­
новом задании («последовательно-договорная» теория).^ Третьи видели осно­
ванием возникновения обязательств сложный юридический факт (юридический
состав), включающий как акт планирования, так и заключённый на его основе
договор (теория сложного фактического состава).'*
Во времена плановой экономики отмечалась существенная разница между
свободой воли у граждан и у социалистических организаций. Если в отношении
граждан она признавалась практически в таком же объеме как сейчас, то для
организаций существовали серьезные ограничения.^ Например, не допускалось
'^^
#
' Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. 4.2. Л., 1978. С.121.
^ См.: Шкундин З.И. Плановое задание и договорное обяза-гельство // СГП.- 1940.- № 7.С.92, Аскназий СИ. Некоторые вопросы методологии советского гражданского права //
с т . - 1940-№ 8-9- С.86; Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регули­
ровании общественных отношений // Учёные записки ВИЮН. Вып.VI. М., 1946. С.75; Картужанский ЛИ. Хозяйственные договоры и арбитраж на современном этапе // Учёные за­
писки Ленинградского университета- № 129.- Вопросы государства и права (Серия юриди­
ческих наук). Вып.З. 1951. С. 109; Кравцов А.К. Понятие и общая характеристика плановодоговорного обязателыгтва // Правоведение- 1969- Ха 2 - С.48; Его же. План и право. Воро­
неж, 1976. С.118-121.
^ См.: Грибанов В.П. Основные черты плановых гражданско-правовых договоров и история
их развития; Автореферат дисс... канд. юрид. наук. М., 1953. С.4-6; Халфина P.O. Значение и
сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С.158-159;
Бару МИ. План и договор // Учёные записки Харьковского юридического института. Вып.8.
Харьков, 1957. С.49-50; Грибанов В.П. Плановый характер договора железнодорожной пе­
ревозки // Вопросы советского транспортного права. М., 1957. С. 14-15, 24; Халфина P.O.
Правовое регулирование поставки продукции в народном хозяйстве. М., 1963, С.114, 117;
Ринг МП. Договоры на научно-исследовательские и конструкторские работы. М., 1967.
С.52; Язев В,А. Промышленность и торговля. М., 1970. С. 108.
"* См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С П б ; Но­
вицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.82; Иоффе О.С. Совет­
ское гражданское право. Л., 1958. С.394-395; Алексеев С.С. О взаимодействии администра­
тивно- и гражданско-правового регулирования // Правоведение.- 1959.- № 3 - С.41, 44-45;
Басин ЮГ. Правовые вопросы проектирования в строительстве. М., 1962. С.32; Заменгоф
З.М. Сочетание государственного планового руководства и хозяйственной самостоятельно­
сти в договорных отношениях // СГП- 1963.- № 2 - С.35; Брагинский МИ. Общее учение о
хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 104, ПО; Вердников В.Г. Функции хозяйственно­
го договора // Актуальные вопросы советского гражданского права. Труды ВЮЗИ. Том XXI.
М., 1971, С,92.
' См.: Иоффе О С , Толстой Ю.К. Новый ПС РСФСР. Л., 1965. С.261; Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Указ. соч. С.47; Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и
СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 193.
49
заключение договоров о совместной деятельности между организациями и гра­
жданами, так как они не могли преследовать одну цель.^ И вообще социалисти­
ческая организация не может иметь собственного экономического интереса, так
как это таит угрозу отрыва ее деятельности от направленности на действительно
конечные цели.^ Или, институт перемены лиц в обязательстве из-за его проти­
воречия принципам планирования использовался преимущественно в сфере от­
ношений между гражданами.^ При этом, конечно, нужно сделать оговорку, что
граждане практически могли участвовать лишь в сделках бытового характера.
Превращение же граждан в полноправных субъектов имущественных отноше­
ний произошло лишь с принятием Основ гражданского законодательства 1991
г."* Но ведь достичь определённых целей действуя иначе, чем своей волей и в
своём интересе, в гражданско-правовых отношениях невозможно. Именно гра­
жданско-правовые механизмы, в числе которых в первую очередь следует на­
звать свободу договора, позволяют сторонам наиболее полно учитывать свои
интересы и неповторимость конкретных договорных отношений, требующих
индивидуального подхода. И здесь нормы гражданского права дают возмож­
ность очень тонко и действенно влиять на становление и развитие имуществен­
ных отношений. В этой области нужно «пользоваться ланцетом», а «не орудо­
вать долотом»^. При этом P.O. Халфина не только указывает на необходимость
«использования ланцета», но и вскрывает причины неэффективности договор­
ной формы: подавление мотивационной силы гражданско-правовых средств
воздействия административными методами.^ Таким образом, наиболее полному
учёту интересов сторон в экономических отношениях служит категория граж^ См.. Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Новые гражданские кодексы союзных республик. М.,
1965. С П б .
^ См.: Волошко С.Д. Гражданско-правовое регулирование отношений в народном хозяйстве.
Харьков, 1984. С. U9.
' Новосёлова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и практика) // Законода­
тельство.- 1997.- № 6.- С. 13.
См.: Халфина P.O. Основы гражданского законодательства и перестройка экономики //
Вестник Верховного суда СССР.- 1991.- № 1.- С.ЗО.
' См.: Халфина P.O. Гражданское право в системе управления экономикой / Гражданское
право и экономика. М., 1985. С.21.
Гам же.
50
данско-правового договора, который может быть в подлинном смысле таковым
только при наличии принципа свободы договора. И только тогда гражданское
право будет выполнять своё подлинное предназначение.
Указанные недостатки в полной мере удалось преодолеть лишь с корен­
ным обновлением законодательства, в том числе основополагающих принципов
построения иерархии гражданско-правовых норм. Лишь в результате карди­
нального обновления законодательства в начале девяностых годов нашли при­
менение научные предложения по совершенствованию гражданско-правового
механизма. Так, закон стал использоваться в качестве основного источника пра­
вового регулирования договорных отношений. Уходит в прошлое зарегулированность договорных отношений подзаконными (особенно ведомственными)
нормативными актами. Хотя в некоторых вопросах ещё весьма актуальным сле­
дует признать сожаление P.O. Халфиной о том, что «законы оказываются по­
гребёнными под фудой подзаконных актов, ведомственных инструкций, прика­
зов, положений, типовых договоров и т.п.» и её предложения о повышении роли
закона в регулировании договорных отношений*. Или предложения А.Ю. Кабалкина о необходимости включения в кодифицированные гражданские законы
норм о широко распространённых в практике видах услуг, имеющих лишь ве­
домственное регулирование. Он указывал, что неопределённость указаний за­
конов об уровне регулирования данных отношений, а также часто встречаю­
щееся отсутствие таких указаний, «открывает простор ведомственному нормо­
творчеству»^.
0^
В настоящее время одна часть проблемы решена: договорные отношения
получили более высокий уровень правового регулирования - уровень закона,
что является, по словам Е.А. Суханова, необходимой, объективной тенденцией
' Там же. С.22. См. также: Халфина P.O. Основы гражданского законодательства и правовое
регулирование хозяйственных связей // Проблемы применения Основ гражданского законо­
дательства и Основ фажданского судопроизводства Союза ССР и союзньрс республик. Са­
ратов, 1971. С.32.
•^ Кабалкин А.Ю. Совершенствование законодательства о договорах по обслуживанию граж­
дан // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 116.
51
развития правового регулирования рынка. При этом правовой инструментарий
становится все более развитым, чутко улавливающим потребности участников.'
ГК РФ признал, что гражданское законодательство состоит из Граждан­
ского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (п.2
ст.З). Это неоднозначно оценивается в литературе: Ю.К. Толстой предлагает
внести изменения в Конституцию РФ с тем, чтобы всё гражданское законода­
тельство в широком смысле слова, за исключением Гражданского кодекса, на­
ходилось в совместном ведении РФ и её субъектов. В настоящее время граж­
данско-правовые отношения могут регулироваться также иными нормативными
актами, среди которых в первую очередь следует назвать указы Президента РФ
и постановления Правительства РФ. При этом указы Президента РФ лишь не
должны противоречить федеральным законам (п.З ст.З ГК РФ).
В такой ситуации трудно избежать чрезмерного правотворчества Прези­
дента РФ, далеко выходящего за пределы, установленные законом. Видимо,
опыт принятия в период так называемой «поэтапной конституционной рефор­
мы» указов Президента РФ, совершенно противоречащих российской правовой
системе (например от 24 декабря 1993 г. «О доверительной собственности
(трасте)»^)', ничему не научил. Хотя законодателя трудно обвинить в этом, так
как он действовал в полном соответствии с Конституцией РФ - Президент явля­
ется главой государства, не относясь к какой-либо ветви власти. Поэтому со­
вершенно оправданной представляется его позиция относительно того, что на
основании и во исполнение федеральных законов и указов Президента РФ Пра­
вительство РФ вправе принимать постановления, содержапще нормы граждан­
ского права (п.4 ст.З ГК РФ). Кроме того, на преодоление широко критикуемой
ранее «ведомственной зарегулирюванности» установлено, что министерства и
иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержаище нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных
ГК РФ, другими федеральными законами и иными правовыми актами (п.7 ст.З
' См.. Суханов Е.А. Закон для рыночного оборота // Экономика и жизнь.-1996.- Xs 6.- С.38.
^ САПП РФ.- 1994.- № \.- Ст.6.
' См.: Суханов Е.А. Договор доверительного управления // ЭЖ-Юрист.- 2001- № 8.- С.З.
52
ГК РФ), к последним ГК относит указы Президента РФ и постановления Пра­
вительства РФ (п.6 стЗ). Таким образом, для принятия ведомственных граж­
данско-правовых норм в настоящее время требуется уполномочие актов более
высокого порядка. Это нельзя назвать обычным повышением роли закона, так
как первопричина кроется именно в экономических отношениях. Поэтому сле­
дует признать, что рассматриваемые процессы - это результат внедрения новых
методов управления экономикой в масштабах всего государства. Но практиче­
ская реализация многих законов показывает их несовершенство, противоречи­
вость, «неработоспособность». Принцип свободы договора закреплён и реали­
зован в нормах закона, которые также не лишены недостатков, что является
предметом дальнейшего рассмотрения.
В литературе и до принятия ГК РФ отмечалось, что совершение различ­
ного рода сделок всецело зависит от свободной воли их участников.' Но стать
принципом свободе договора было суждено лишь в ГК РФ 1994 г.
В проекте части первой ГК РФ свободе договора отводилась ст.361^. В
отличие от принятой в ст.421 ГК РФ трактовки проект не включал в отдельную
статью все элементы принципа свободы договора, о чем свидетельствует её на­
именование - «Свобода сторон в определении содержания договора». При этом
правило о свободе заключения договора содержалось в п.4 ст. 1. Здесь же гово­
рилось о свободе лиц в определении любых, не противоречащих праву условий
договора. В данной фразе некорректно употреблялся термин «право», подме­
няющий законодательство. В принятой и действующей ныне редакции ГК РФ
данный недостаток бьш устранён. Свобода выбора заключаемых договоров и
более подробные правила о свободе определения условий договора были выде­
лены в отдельную статью 361 (хотя название ее, как уже отмечалось, было го­
раздо уже содержания).
Из сказанного можно сделать следующие выводы.
' См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М,, 1954. С. 18, 21; Матвеев Г.К.
Экономическая реформа и кодификация гражданского законодательства // ГиП.- 1992.- №
5.-С.54-55.
^ Проект Гражданского кодекса РФ // Советская юстиция.- 1993.- № 21-22.- С.59.
53
Свобода договора была всегда присуща гражданско-правовым договорам.
Но для того, чтобы в законодательном порядке она была признана принщшом,
припшось пройти длительный эволюционный путь.
История развития договорных отношений свидетельствует о постоянном
развитии уровня свободы субъектов договорных отношений.
Нельзя отрицать наличия свободы договора в нашей стране в период со­
циалистического развития экономики. Она существовала, но лишь в определён­
ных границах. Степень такой свободы с течением времени возрастала, но всегда
наблюдалась зависимость её от субъектного состава конкретных договорных
отношений. Так, почти все перечисленные ограничения касаются лишь догово­
ров, относимых в то время к числу хозяйственных. Хотя для граждан, несо­
[
мненно, также существовали ограничения. Например, связанные с невозможно­
стью граждан иметь в собственности средства производства, совершать сделки,
направленные на получение имущественной выгоды. Но постепенно ситуация
менялась.
Сегодня в гражданском праве России действует ряд частно-правовых
принципов, закрепляющих свободу экономической деятельности, позволяющих
порвать с плановым началом в регулировании договорных отношений. *
В.Ф. Яковлев отмечает две главные тенденции современного договорного
права. Во-первых, договор превратился в самостоятельное и главное средство
регулирования экономических отношений. Во-вторых, появилась свобода в за­
ключении договора, свобода в определении его содержания, формирования ус­
ловий, чем осуществляется одно из основных условий свободной рыночной
экономики - свобода договора.^
Таким образом, изучение генезиса принципа свободы договора показыва­
ет его социальную обусловленность. В теории права выделяется следующие ви­
ды обусловленности права, применимые практически к любому его элементу.
Во-первьрс, юридическая форма придаётся уже сложившимся общественным
отношениям, содержание которых составляют взаимные права и обязанности
' См.: Маковский А.Л. К пятилетию ПС России // ЭЖ-Юрисг.- 2000.- № 4.- С.1.
^ Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве // ВВАС РФ.- 1994- № 7 - С. 122.
54
сторон, то есть реально возникшие правоотношения, что имеет место прежде
^
всего в экономической сфере. Во-вторых, на основе познания тенденций обще­
ственного развития государство может закрепить в законе ещё полностью не
сложившиеся отношения, активно способствуя их становлению и утверждению
в общественной практике. И, в-третьих, непосредственной основой возникнове­
ния права может служить также юридическая практика. *
К принципу свободы договора применимы все указанные виды социаль­
ной обусловленности. Кроме того, введение принципа свободы договора в ГК
I
РФ 1994 г. объективно обусловлено функциями и ролью гражданского права
j
России в современных экономических условиях.
Таким образом, появление принципа свободы договора в российском
\
гражданском праве - это результат многолетнего развития, «эволюции» дого­
ворных отношений, свобода участников которых постоянно расширялась. За­
крепление в законе данного принципа является исторически обусловленной не­
обходимостью - в силу того, что он является концентрированным воплощением
накопленного опыта в сфере договорных отношений. Оно свидетельствует о
том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда
!
данный принцип потребовал нормативного закрепления.
Историческая обусловленность принципа свободы договора, кроме того,
не позволяет судить о произвольности введения его законодателем и свидетель-
[i
ствует об отражении в нём существенных черт данной отрасли права.
' Общая теория права и государства. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. С П 1-112.
55
Глава 2. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
В ПРАВОВЫХ НОРМАХ
§ 1. Общие положения о реализации принципа
свободы договора в правовых нормах
Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм,
выступая в качестве руководящих идей для законодателя.' Принцип свободы
договора является не только идеей, но и гражданско-правовой нормой, поэтому
его реализацию можно рассматривать в двух аспектах: как реализацию идеи в
правовых нормах и как практическую реализацию принципа-нормы. Этим во­
просам посвящены, соответственно, главы 2 и 3 данной работы.
*
Принцип свободы договора предъявляет повышенные требования к нор­
мативному регулированию договорных отношений: повышение уровня, боль­
шая определённость при одновременном усилении диспозитивного начала.
Действующее законодательство в общем отвечает таким требованиям. Напри­
мер, современным законодателем однозначно (в пользу хранения) решён имев­
ший ранее спор о правовой природе отношений, возникающих при пользовании
автоматическими камерами хранения.^
Принцип свободы договора является принципом-нормой прямого дейст­
вия, причём нормой императивной.^ Это одно из достижений нового ГК. С.С.
Алексеев отмечает, что в Кодексе «работают» все его подразделения, в том
*
1^
числе самые общие (например, принципы).'' Кроме того, принципы реализуются
в нормах о конкретных видах договоров.^ Прежде всего данный автор выделяет
' См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.237.
^ См., напр.: Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Авто­
реферат дисс... канд. юрид. наук, Саратов, 1972. С.12; Его же. Разграничение правоотноше­
ний найма и хранения // Хозяйство. Право. Управление. Межвузовский научный сборник /
Отв. ред. Ю.Х. Калмыков. Саратов, 1983. Вып.4, С.44-51.
^ См.: Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве РФ // ГиП.- 1996.- № и .
С.96.
'* См.: Алексеев С.С, Кодекс цивилизованного рынка // ГК РФ, Часть вторая. Текст, коммен­
тарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А.
Хохлова. М ,1996. С.217.
' См.: Витрянский ВВ. Общие положения о договоре // ХиП.- 1995.- № 12- С.5.
56
принцип диспозитивности, являющийся основой диспозитивного характера
большинства норм части второй ГК РФ. В литературе малочисленность норм
главы 39 ГК РФ объясняется именно следованием законодателя принципу сво­
боды договора.'
Глава названа «Реализация принципа свободы договора в правовых нор­
мах». В ней предполагается рассмотрение нормативной реализации гражданскоправового принципа как основополагающей идеи. В литературе отмечается, что
качество законов и эффективность правового регулирования зависят от того,
как в них сформулированы и реализуются правовые принципы.^
Прежде всего необходимо рассмотреть общетеоретические положения о
реализации права. Правовые средства в каждом конкретном случае образуют
довольно сложный механизм - механизм правового регулирования. С.С. Алек­
сеев предлагает следующую схему механизма правового регулирования: юри­
дическая норма -> субъективное право и юридическая обязанность -> реализа­
ция прав и обязанностей.^ Применительно к правовому принципу данную схему
следует уточнить: добавить ещё один (первый) элемент - принцип как идея, так
как именно идея затем реализуется в правовых нормах.
Данный механизм основывается на совокупности различных правовых ка­
тегорий, прежде всего, на способе правового регулирования, к которому более
всего тяготеет конкретная отрасль. Выделяются следующие способы правового
^
4
регулирования: дозволение, запрещение и обязывание.
Конечно, ни в одной отрасли не может использоваться лишь один способ
правового регулирования, они всегда наличествуют в совокупности. В зависи­
мости от соотношения данных способов выделяется два типа правового регули­
рования: общедозволительное и разрешительное."*
' См.: Завидов БД. Договоры посреднических услуг. М., 1997. С. 16-17.
^ См.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С.92; Сергеева О.Ю. Правовые принципы и их роль в пра­
воприменительной деятельности//ВестникСГАП- 1999- № 1-С.50.
' См.: Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 78.
*См.;Тамже. С.82.
57
1. Обшедозволительное регулирование - «дозволено все, кроме прямо за­
прещенного». В.Ф. Яковлев назвал его «дозволительным» регулированием,' а
В.Ф. Попондопуло - принципом дозволительной направленности. Данный тип
регулирования присущ гражданскому праву, поэтому ведущее значение в нём
имеют нормы, управомочивающие субъектов на инициативные правовые дейст­
вия, связанные с их интересами.^ Важнейшее значение он имеет для договор­
ных отношений, так как в соответствии с ним законодательство может устано­
вить лишь общие границы самостоятельности, остальное - дело самих субъек­
тов."* Усиление данного типа регулирования происходит именно благодаря по­
явлению принципа свободы договора, получившему наиболее последователь­
ную реализацию в Части второй ПС РФ. Она в максимальной мере воплощает
присущие нормальному рыночному обороту начала договорной свободы и ини­
циативы сторон. Поэтому подавляющее большинство правил о договорах носит
диспозитивный характер и рассчитано на свободное усмотрение самих сторон.^
В связи с этим нельзя не согласиться с В.А. Тарховым, считающим рас­
сматриваемую формулу несостоятельной, так как невозможно всё непозволи­
тельное выразить в запретах, и, если закон предписывает определённое поведе­
ние, отступающее от предписанного, оно должно рассматриваться как запре­
щённое, хотя прямого запрета нет. Поэтому правильнее говорить о непротиво­
речии закону.^
Таким образом, принцип свободы договора определяет приоритет диспозитивного регулирования, но ни в коем случае не исключает детального регули' См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений:
Автореферат дисс... докт. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 15.
^ См.: Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. 4.1.
С.23.
' См.: Пугинский Б.И. Ответственность за неисполнение хозяйственных договоров // Граж­
данское право и экономика. М., 1985. С.70. См. также: Рыбаков В.А. Указ. соч. С. 17.
* См.: Тихомиров Ю.А. Дозволено, если не запрещено // ХиП.- 1988.- № 6,- С.10-12; Мерку­
лов ВВ. Указ. соч.
' См.: Маковский А.Л. О концепции первой части ПС // ВВАС РФ.- 1995.- № 4.- С.87; Суха­
нов Е.А. Закон для рыночного оборота. С.38; Иванов Г. Новый Морской закон России //
ХиП.- 1999.- № 8.- С.45.
См.: Тархов В.А. Гражданские права и ответственность. С. 14; Его же. Гражданское право.
Общая часть. Курс лекций. С.221.
58
рования договорных отношений. Исходя из опьгга экономически развитьг<
стран, С.А. Хохлов отмечал, что и в условиях свободы договора такое регули­
рование определяется общими потребностями современного рынка.' Сегодня
жизнь показала недостаточную проработанность в законодательстве правил о
некоторых видах обязательств. Поэтому появляются, например, предложения о
введении императивных норм об ответственности за нарушение договора
транспортной экспедиции.^
К принципу «не запрещённое законом дозволено» следует относиться с
особой осторожностью и не «перегибать палку». Важнейшее значение при этом
приобретает соотношение императивных и диспозитивных норм и чёткое их
определение. Ответ на данный вопрос даёт сам закон. Это сделано во избежа­
ние чрезмерного толкования положений принципа свободы договора. Не слу­
чайно понятие диспозитивной нормы содержится в ст. 421 ГК РФ, определяю­
щей её как норму, применяющуюся постольку, поскольку соглашением сторон
не установлено иное, стороны могут своим соглашением исключить её приме­
нение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Такое оп­
ределение можно признать традиционным для отечественной цивилистики. В
частности, К. Анненков выделял два вида норм права: принудительные и дозво­
лительные. Под последними он понимал нормы, «которые могут быть в отно­
шении определяемого ими правоотношения заменяемы определениями частной
I*
4
воли»^.
По нашему мнению, для разграничения диспозитивных и императивных
норм следует использовать критерий, установленный законом. В соответствии с
ним, диспозитивными следует считать нормы, прямо предоставляющие сторо­
нам возможность изменения их правил или исключения их применения. Такие
нормы содержатся, например, в ст.ст.459, 518, 660, 780, 994 и т.п. Нормы же, не
содержащие указаний типа «если иное не предусмотрено договором» или «если
' См.. Хохлов С.А. Новое договорное право России//ЭиЖ.- 1996.- № 8.- С.1.
^ См.; Хмелев СП. Договор транспортной экспедиции. Автореферат дисс... канд. юрид. на­
ук. Саратов, 1999. С.9.
' Анненков К. Начала русского гражданского права. Вып.1. СПб., 1900. С.4.
59
из соглашения сторон не вытекает иное», относятся к императивным (за редки­
ми исключениями). Диспозитивность гражданско-правового регулирования
предполагает, по нашему мнению, существование императивных норм, содер­
жащих права, которыми их субъект может как воспользоваться, так и отказаться
от этого. Таковы, например, императивные нормы, закрепляющие законную не­
устойку. Это обусловлено характером гражданско-правового регулирования,
предполагающего, прежде всего, наличие норм регулятивного, а не охрани­
тельного характера. В части же, не урегулированной правовыми нормами,
принцип «дозволено всё, кроме прямо запрещённого» должен действовать в
полной мере.
Иной точки зрения придерживается М.Г. Розенберг, считающий, что из­
ложенный выше подход неизбежно приведёт к существенному ограничению
свободы договора. Но при этом он всё же говорит о спорности такого утвер­
ждения, так как практике потребуется более чёткий и дифференцированный
подход при определении степени обязательности норм ГК.'
Н.И. Матузовым справедливо отмечено, что принцип «не запрещённое
законом дозволено» в полной мере осуществим лишь в зрелом гражданском
обществе, каковым Россия пока не является.^ Кроме того, он предполагает из­
вестную осмотрительность, взвешенность, ответственность.^ С этой позиции
следует признать правильной, точно выверенной позицию российского законо­
дателя, отступившего от абсолютистских позиций и закрепившего, по опреде­
41
лению Н.И. Матузова, «формулу разумной, полезной разрешённости»'*. Он
предлагает дополнить это правило: «разрешено всё, что не запрещено законом и
не порицается моралью».^
' См.: Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.,
1997. С.2.
^ См.; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.
С.205; Матузов Н.И. Ещё раз о принципе «не запрещённое законом дозволено» // Правове­
дение.- 1999-№ 3.- С. 18.
• См.: Матузов Н.И. О принципе «всё, не запрещённое законом, дозволено» // СГиП.- 1989№8.-С.5.
* Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С.210;
Матузов НИ. Ещё раз о принципе «не запрещённое законом дозволено». С.24.
См.: Матузов НИ. Ещё раз о принципе «не запрещённое законом дозволено» // Правоведе-
60
Рассматриваемый принцип обретёт в нашей стране большее содержание
лишь когда в российском общественном правосознании укоренится сформули­
рованное во времена классического римского частного права правило: «Не всё,
что дозволено, достойно уважения». А для этого необходимы ещё многие годы.
При этом полезно использовать и опыт экономически развитых стран Европы,
где в последнее время идеи справедливости в договорном праве берут верх над
идеями свободы и появляются предложения заменить или дополнить принцип
свободы принципом справедливости договоров.'
В предложенном нами варианте соотношения диспозитивных и импера­
тивных норм также следует соблюдать меру - иначе придём к обратному прин­
ципу: «запрещено всё, кроме прямо разрешённого». Следовательно, здесь необ­
ходимо найти некую «золотую середину», продиктованную как особенностями
правового регулирования, так и необходимостью разумного понимания дозво­
лительного способа правового регулирования.
2. Разрешительное регулирование - «запрещено всё, кроме прямо дозво­
ленного». В.И. Гойман и Т.Н. Радько, напротив, называют этот тип правового
регулирования «запретительным»^. Такая позиция представляется более пред­
почтительной, так как за основу названия следует брать общее правило, а не ис­
ключение.
Способ правового регулирования обусловливает преобладание в конкрет­
"т
ной отрасли права управомочивающих, запрещающих или обязывающих норм.
Основным методом гражданского права является правонаделение, рассчитанное
на активность субъектов, их инициативу, опирающуюся на интересы.'' Принцип
свободы договора позволяет сторонам использовать права в своих интересах.
Хотя многие предоставляемые им правомочия существовали и ранее, но в силу
объективных причин они не могли быть использованы в полном объёме. Этому
ние.- 1999.- № 3.- С.27.
' См.: Цвайгерт К,, Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права:
В2-ХТ. Т.2. М., 1998. С. 12-16.
^ Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. С.110.
^ См.: Басин Ю.Г. Гражданское право и укрепление хозяйственно-договор ной дисциплины //
Гражданское право и экономика. М., 1985. С.61.
61
способствовали многие ограничения, в частности - на участие граждан во мно­
гих отношениях. Так, заказчиками в договорах капитального строительства
многоквартирных жилых домов выступали отнюдь не граждане, которые впо­
следствии будут пользоваться квартирами. Таким образом, зачастую лицо, на­
делённое правом (на участие в договорных отношениях) не имело соответст­
вующего интереса, и наоборот, у имеющего интерес лица отсутствовало соот­
ветствующее право. Взаимодействие интересов и субъективных прав состоит в
том, что последнее выступает как мера возможного поведения, определяя уста­
новленную законом или не противоречащую ему возможность реализации,
удовлетворения интересов. ^ Интерес - это предпосылка приобретения, осущест­
вления и защиты гражданских прав.^ А «отрыв права от интереса»^ не позволял
, *
субъектам договорных отношений в полной мере использовать предоставлен­
ные законом правомочия и снижал заинтересованность сторон в надлежащем
исполнении договорных обязательств. Принцип свободы договора позволил
любым субъектам (за редкими исключениями, хфедусмотренными правовыми
актами) заключать выбранные ими договоры.
Особое значение общедозволительное гражданско-правовое регулирова­
ние общественных отношений приобретает в регулировании ответственности
сторон договора. В отличие от отраслей права, основанных на разрешительном
регулировании, в гражданском праве «особенности метода регулирования ис­
I
«
ключают преобладание норм, снабжённых санкциями»'*. Гражданское законода­
тельство устанавливает в качестве ответственности лишь общее правило о воз­
мещении убытков, а в некоторых случаях устанавливает законную неустойку. В
остальном ответственность контрагентов регулируется условиями договора, ус­
тановленными свободным волеизъявлением сторон. Причём даже в вопросах.
^ См.: Иоффе ОС. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С.50; Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов гражданских правоотношений //
Осуществление и защита гражданских и трудовых прав: Сборник научных трудов. Красно­
дар, 1989. С. 18.
^ См: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // СГиП.- 1967.- № i - с.53.
' Басин ЮГ. Гражданское право и укрепление хозяйственно-договорной дисциплины. С.61.
'* Пугинский Б.И. Ответственность за неисполнение хозяйственных договоров. С.70.
62
урегулированных законодательством у контрагентов имеются довольно широ­
кие полномочия по изменению нормативных установлений. Так, стороны дого­
вора вправе (если иное не предусмотрено законом) установить возмещение
убытков за нарушение договорных обязательств в размере меньшем, чем пол­
ный объём. Следовательно, здесь свобода сторон сводится к уменьшению раз­
мера убытков, взыскиваемых по общему правилу в полном объёме или к пол­
ному исключению возмещения убытков (п. 1 ст. 15 ПС), например, путём закреп­
ления в договоре исключительной неустойки. В отношении законной неустой­
ки, наоборот, стороны имеют право изменять её размер лишь в сторону увели­
чения (п.2 СТ.332 ПС).
Применительно к данному вопросу в последнее время разработан прин­
ципиально новый подход. В частности, утверждается, что правила договоров
обладают свойствами нормативно-правового характера, второй «стзшенью» рег­
ламентации государством общественных отношений, когда этап прямого регу­
лирования от имени государства сменяется на локальном уровне этапом само­
регуляции. То есть, создание нормы договора - конкретизирующий элемент
(слой) общей дозволяющей правовой нормы (например, ст.421 ПС РФ). Соот­
ветственно, указывается, что после реализации права на формирование условий
соглашения о взыскании убытков в твёрдом размере, право на взыскание их
существует в том виде, как это сформулировано договором.'
^
*
Поэтому справедливо замечается, что главной задачей современного за­
конодателя является определение границ правового регулирования экономики.^
Таким образом, принцип свободы договора является основополагающим
началом общедозволительного гражданско-правового типа правового регулиро­
вания. При этом всегда следует помнить о наличии ограничений данного прин­
ципа. Они необходимы, так как договор - это правовое явление и любые согла­
шения, противоречащие нормам права ведут лишь к «уничтожению самого пра-
' См.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольят­
ти, 1997. С.61, 184-185.
^ См.; Спектор Е.И. Роль права в регулировании экономики в условиях рыночных отноше­
ний // ЖРП.- 1999.- № 12,- С. 109.
63
вопорядка».^ В связи с этим И.А. Покровским были поставлены следующие
%
проблемы: пределы усмотрения контрагентов; необходимость оценки с точки
зрения желательности и целесообразности любых устанавливаемых законом ог­
раничений договорной свободы; изучение и квалификация ограничений, уста­
навливаемых различными «внезаконными критериями» («общественный поря­
док», «добрые нравы»).^ Решению данных проблем, поставленных И.А. Покров­
ским ещё в начале XX века, посвящена настоящая глава,
В связи с возможностью установления законом ограничений принципа
свободы договора И.А. Покровский говорит об «эластичности договорной свободы»\ Дальнейшее изложение нормативной реализации исследуемого прин­
ципа будет построено в соответствии с данным аспектом, основой же разграни­
чения вопросов послужит деление принципа свободы договора на основные
элементы.
§ 2. Нормативная реализация свободы;
заключения договора
В литературе принято рассматривать «свободу заключения договора как
неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому
смыслу часть принципа свободы договора»"*. Говоря это, С.А. Денисов, проти­
вореча и себе, и всем имеющимся знаниям, включает в свободу заключения до-
р'
k
говора и все элементы исследуемого принципа, и даже равенство сторон, их
право самостоятельно вести переговоры.^
Полагаем, что такой подход выходит далеко за пределы «свободы заклю­
чения договора» как элемента «принципа свободы договора». Непонятно, в чём
же С.А. Денисов видит разницу между указанными понятиями. Он употребляет
^ Покровский И.А. Указ. соч. С.251.
^ См. там же.
^ Там же.
* Денисов С.А. Указ. соч. С.34; Его же. Некоторые общие вопросы о порядке заключения
договора// Актуальные вопросы гражданского права/Под ред. МИ.Брагинского; Исследо­
вательский центр частного права. Российская школа частного права. М., 1998. С.231-235.
' Там же.
64
оба термина, но в то же время отождествляет их. Кроме того, автор смешивает
содержание свободы заключения договора с самостоятельными гражданскоправовыми принципами, нарушая причинно-следственные связи.
Для определения действительного содержания свободы заключения дого­
вора необходимо чётко отграничивать её от смежных правовых явлений. Для
этого, прежде всего, следует использовать соответствующие положения закона.
Итак, граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п.1
СТ.421 ГК), то есть решение вопроса о том, заключать или не заключать дого­
вор, зависит только от воли потенциальных контрагентов.
Соответствующая норма неоднократно воспроизводится в различных пра1^
вовых актах', хотя данное положение в виде общего правила распространяется
на любые ситуации. Например, Приказом ГТК РФ утверждён Примерный дого­
вор поручительства, используемый при транзите и доставке товаров под тамо­
женным контролем. При этом установлено, «что таможенные органы вступают
в договорные отношения только с теми лицами, которые добровольно прини­
мают на себя обязательства на условиях, установленных Положением»"^.
Свобода заключения договора имеет и другую сторону: понуждение к за­
ключению договора не допускается, кроме случаев, когда обязанность заклю­
чить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, иным федеральным
законом или добровольно принятым сторонами обязательством (п.1 ст.421 ГК).
*
Поэтому неправомерным, например, будет договор хранения, навязанный
^
ГИБДД при задержании транспортного средства.^
В качестве примеров исключений, предусмотренных Гражданским кодек­
сом, можно, в частности, привести следующие.
' Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве. С. 122.
^ Об использовании таможенными органами договоров поручительства при транзите и дос­
тавке товаров под таможенным контролем: Приказ ГТК РФ от 14 мая 1996 г. Хе 287 (п.2) //
ЭиЖ.- 1997.- Хз 30.
' См.: Новиков И. Договор хранения, навязанный ГИБДД незаконен // РЮ.- 2000.- № 3 С.18.
65
Законом не допускается отказ (либо оказание кому-либо предпочтения)
коммерческой организации от заключения публичного договора (п.п.1,3 ст. 426
ГК).' Обязанность заключить договор лежит здесь лишь на одной стороне
(условно назовём её обязанной), о чём свидетельствует и судебная практика, за­
прещающая этой стороне понуждать потребителя к заключению публичного до­
говора^. Нельзя при этом согласиться с В.В. Витрянским, утверждающим, что
для коммерческой организации, заключающей данный договор, исключается
действие принципа свободы договора.^ В этом случае исключена лишь свобода
заключения соглашения, а условия сделки в абсолютном большинстве случаев
определяются именно коммерческой организацией (ведь почти всегда публич­
ные договоры являются в то же время договорами присоединения).
Любое исключение (обязанность заключить договор) из общего правила
(свобода заключения договоров) требует определённых пояснений - во избежа­
ние чрезмерного (как распространительного, так и ограничительного) толкова­
ния. В литературе встречаются обе ошибки. Прежде всего они связаны с опре­
делением субъектного состава публичного договора. Это объясняется несовер­
шенством, противоречивостью правовых норм, отсутствием нормативного тол­
кования последних. «Противоречия в законодательстве, естественно, порожда­
ют большие практические сложности, причем в самой "сердцевине" развиваю­
щегося рыночного хозяйства - в сфере имущественного оборота»."* Поэтому
противоречивые нормы (особенно предусматриваюшрие различного рода огра­
ничения) требуют специального рассмотрения.
Итак, обязанной стороной публичного договора является коммерческая
организация, то есть юридическое лицо, преследующее в качестве основной це-
* См. также: Пост. ФАССКО от 26 сентября 2000 г. № 2535/2000 // Вестник ФАССКО.2000.-№1.-С.45.
Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжени­
ем договоров (п. 2): Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. // ХиП.1997..№9.-С.60.
^ См.: Витрянский В.В. Общие положения о договоре. С. 16.
'' Суханов Е.А. Закон для рыночного оборота. С.38.
66
ли извлечение прибыли и созданное в одной из организационно-правовых
форм, указанных в §§ 2-4 гл.4 ГК. Перечень организаций, закреплённый в ука­
занных нормах, распространительному толкованию не подлежит. Таким обра­
зом, в качестве определяющего признака обязанного субъекта закон называет
вид юридического лица - коммерческую организацию. Это исключает возмож­
ность применения правил о публичном договоре к предпринимательской дея­
тельности некоммерческих организаций, хотя в литературе существует прямо
противоположная точка зрения'. Считаем, что с Я. Парцием здесь нельзя согла­
ситься, что подтверждается и официальными разъяснениями. Например, «музеи
в соответствии со ст.З ФЗ "О музейном фонде РФ и музеях в РФ" от 26 мая 1996
г.^ являются некоммерческими учреждениями культуры и ст.426 ГК РФ на них
не распространяется. Музеи оказывают свои услуги по свободным ценам, кото­
рые самостоятельно устанавливают»^. Вторым признаком, подчинённым перво­
му, является характер деятельности обязанной стороны: продажа товаров, вы­
полнение работ или оказание услуг, которые она по характеру своей деятельностпи должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст.426
ГК). Указанных признаков достаточно для признания договора публичным. По­
этому в нормах об отдельных видах договоров не всегда указывается, является
ли конкретный договор публичным. Это может вызвать определённые трудно­
сти в правоприменительной практике. Так, в примерном перечне публичных до­
говоров (и иногда в литературе"*) указывается энергоснабжение (п.1 ст.426 ГК),
4
а специальные нормы о договоре энергоснабжения (§ 6 гл.30 ГК) не содержат
указания об отнесении его к числу публичных. В большинстве случаев закон
содержит указания о публичности отдельных видов деятельности. Их анализ
j
0
' Парций Я. О защите прав потребителей // ХиП - 1996.- № 9.- С.23.
^ СЗ РФ.- 1996.- № 22,- Ст.2591.
' Об оплате услуг гостиниц, музеев, железнодорожных и авиаперевозок: Письмо МинэконоМИКИ РФ от 22 сентября 1998 г. № 7-844 (п.1) // Справочная правовая система «ГарантМаксимум».
'* См.; Куликова Л. О договоре энергоснабжения // ХиП- 1996- № 6.- С.89; Витрянский В.В.
Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 179; Сейнароев Б.М. Договор
энергоснабжения//ВВАСРФ.- 2000.-№6- С. 133.
67
показывает, что для занятия такими видами деятельности требуется (за редкими
исключениями) наличие лицензий'. При выдаче лицензий проверяется, в част­
ности, профессиональный уровень лица, предполагающего заниматься опреде­
лённой деятельностью. Следовательно, обязанная сторона в публичном догово­
ре выступает как профессионал.
Всё вышесказанное относится к юридическим лицам. Но зачастую опо­
средованные публичными договорами виды деятельности выполняются инди­
видуальными предпринимателями. Полагаем, что нормы о публичном договоре
(прежде всего - об обязанности одной стороны заключить его) должны приме­
няться и к этим лицам - в силу п.З ст.23 ГК, если иное не вытекает из правовых
актов или существа обязательства. Так, по договору розничной купли-продажи
продавцом может быть как коммерческая организация, так и индивидуальный
предприниматель, а этот договор во всех случаях считается публичным (п.2
ст.492 ГК). В договоре же банковского вклада (ст.834 ГК) банком может быть
лишь юридическое лицо, причём созданное в форме хозяйственного общества^.
Решение рассматриваемой проблемы видится в замене термина
«коммерческая организация» в понятийном аппарате публичного договора. Для
сохранения позиции законодателя по ограничению круга обязанных субъектов
возможна замена на термин «предприниматель» - как было в ст. 364 проекта
ГK^ Но это не способствует полной защите второй стороны публичного дого­
вора. Поэтому целесообразнее согласиться с авторами, предлагающими опреде­
лить обязанную сторону понятием «лица, осуществляющие предприниматель­
скую деятельность»'*.
См. напр.: Ст.919 ГК; О лицензировании отдельных видов деятельности: ФЗ от 25 сентября
1998 г. в ред. ФЗ от 12 мая 2000 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 39.- Ст.4857; № 48.- Ст.5853; 1999.- №
52.- Ст.6365, 6366; 2000- № 20- Ст.2104; Положение о лицензировании деятельности лом­
бардов: Пост. Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. // РГ- 2001 .-17 января.
^ О банках и банковской деятельности: Закон РФ от 2 декабря 1990 г. в ред. ФЗ от 8 июля
1999 г. <ст.1) // СЗ РФ.- 1996.- № 6.- Ст.492; 1998.- № 31.- Ст.3829; 1999.- № 2 8 - Ст.3459;
1999.-№28.-Ст.3469.
^ РЮ- 1993.- № 21-22- С.59.
* Дедиков С. Публичный договор // ХиП.-1995- №11.- С. 114.
68
По поводу второй стороны публичного договора законодатель изначально
вводит нас в заблуждение, употребляя одновременно в ст.426 ПС два различных
термина для обозначения одного и того же субъекта. Так, в пункте первом го­
ворится об обязанности коммерческой организации заключить публичный до­
говор «с каждым, кто к ней обратится»; в следующих пунктах, устанавливаю­
щих правовые гарантии для этих лиц, говорится о «потребителе». Понятие
«потребитель» в данном случае необходимо толковать шире, чем оно определе­
но Законом «О защите прав потребителей»', включая в него всех субъектов
гражданско-правовых отношений^. Более приемлемой, по нашему мнению, яв­
ляется вторая точка зрения. Это подтверждается и законодательством об от­
дельных видах публичных договоров: для договоров розничной купли-продажи
I
товаров (ст.492 ГК), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789 ГК),
складского хранения на товарном складе общего пользования (ст. 908 ГК) нет
никаких ограничений в субъектном составе «потребителей». Кроме того, дого­
вор складского хранения носит преимущественно предпринимательский харак­
тер; заключение его гражданами для целей, не связанных с предприниматель­
ской деятельностью, возможно в исключительно редких случаях. Но в законе
может быть предусмотрено, что договор признаётся публичным лишь если по­
требителем в нём выступает гражданин (например, договор банковского вклада
- СТ.834 ГК). В других случаях из характера договора вытекает, что потребите­
лем в нём может быть только гражданин - это договоры бытового подряда
4
(ст.730 ГК), хранения в ломбарде (ст.919 ГК), хранения в камерах тфанения
транспортных организаций (ст.923 ГК), личного страхования (ст.927 ГК). В
иных случаях, когда договор соответствует признакам публичного, ограничений
в субъектном составе потребителей нет. Следовательно, ими могут быть любые
' Закон РФ от 7 февраля 1992 г., в ред. ФЗ от 17 декабря 1999 г. // Ведомости РФ.- 1992.- №
15.-СТ. 766; 1993-№29-Ст. 1111;СЗРФ.-1996-№3.-Ст. 140; 1999.-М 51.-Ст.6287.
^ См; Комментарий ч.1 ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. С.395; Витрянский В. Виды и
характерные черты договора // Экономика и жизнь- 1995- № 48, 49; Его же. Общие поло­
жения о договоре. С. 15; Чернышев К. Указ. соч. С.52; Гражданское право. 4.1 / Под ред.
А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.388.
^ Покровский И.А. Указ. соч. С.250.
69
субъекты гражданско-правовых отношений. Вообще же термин «потребитель» в
публичном договоре, по нашему мнению, употребляется для противопоставле­
ния непрофессиональной стороны профессионалу (обязанной стороне). Но и
это, в конечном счёте не оправдывает нарушения законодателем таких основ­
ных правил использования юридических терминов, как единство терминологии
и тождественность употребления терминов в разных правовых нормах.
В итоге можно отметить, что 1фуг обязанных субъектов публичного дого­
вора весьма ограничен, но нуждается в корректировке на законодательном
уровне, а потребителями могут быть любые участники гражданско-правовых
отношений, за исключением случаев, указанных в законе.
•
В целом же считаем, что ограничения действия принципа свободы дого­
вора в отношении публичных договоров объективно необходимы. Введя инсти­
тут публичного договора, действующий ПС РФ воплотил разработанную во
времена подготовки проекта Гражданского уложения Российской империи
идею о распространении обязанности вступать в договоры «на все вообще
предприятия, предлагающие свои услуги публике»^ (видимо отсюда и термин
<шубличный договор»). Хотя в современной литературе существуют и другие
(неприемлемые, с нашей точки зрения) объяснения происхождения данного
термина: по мнению некоторых авторов, это свидетельствует о возникновении
публично-правовых отношений, в которых хотя бы одной из сторон является
*
4
субъект публичного права.'
Примыкает к публичным договорам установленная ПС обязанность банка
заключить договор банковского счёта с клиентом, обратившимся с предложе­
нием открыть счёт на объявленных банком условиях (п.2 ст.846 ПС).^ Но пуб­
личным данный договор законом не назван.^ Поэтому в литературе ему дают
* См.: Чернышев К. Указ. соч. С.52.
^ См.; О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, ис­
полнением и расторжением договоров банковского счёта: Пост. Пленума ВАС РФ от 19 ап­
реля 1999 г. № 5 // ВВАС РФ.- 1999.- № 7.- С.5.
' См.: Павлодский Е.А. Новый ГК о расчётных обязательствах // Право и экономика.- 1997.№ 15-16.- С.34; Его же. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С.53
70
Правильную квалификацию в качестве «как бы публичного» ^ «носящего публичный характер» , хотя некоторые категорично именуют публичным.
Исключения из принципа свободы договора, iqx)Me ГК, установлены и
иными правовыми актами.
В современных условиях государство должно предоставить участникам
экономических отношений гарантии самостоятельности и свободы. Это потре­
бовало принятия комплекса нормативных актов, ограничивающих монополи­
стическую деятельность. Хозяйствующие субъекты смогут реализовать свободу
договора лишь в условиях конкуренции, базирующихся на их формальном ра­
венстве. В то же время полного исключения монополистической деятельности
не может быть. Поэтому законодатель стал на позицию разумного ограничения,
I
предусмотрев совокупность мер, направленных на достижение компромисса
между монополистами и иными участниками гражданского оборота. Например,
субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения дого­
вора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, при
наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести
(реализовать) такие товары.'* Более общее по сфере действия правило установ­
лено Законом о конкуренции на товарных рынках: запрещаются такие действия
хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положе­
ние, как необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупа­
телями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки со­
4
ответствующего товара (п.1 ст.5). Последняя норма была введена в закон после
* См.: Суханов Е. А. Банковский счёт // ГК РФ. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметньш указатель. М., 1996. С.456-460; Сарбаш СВ. Договор банковского счёта:
проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 18.
^ См.: Олейник О. Банковский счёт: законодателылио и практика // Закон.- 1997.- № 1.- С.92.
^ См.: Мушинский О.В. Указ. соч. С. 158; Гражданское право. Учебник. Часть 2. Обязатель­
ственное право / Под ред. ВВ. Залесского. М., 1998. С.378.
'* О естественных монополиях: ФЗ от 17 августа 1995 г. (п.1 ст.8) // СЗ РФ.- 1995- № 34,Ст.3426; Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного
законодательства: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. № 32
(п. 13) // ВВАС РФ.- 1998.- № 5.- С.95.
71
принятия нового ГК РФ - в 1995 году, что говорит об оперативности данной
сферы законодательства.'
Далее следует рассмотреть поставки для государственных нужд, где сего­
дня предусматривается множество случаев обязательного заключения договора.
Хотя в период первоначального становления данного законодательства предла­
галось размещать государственные заказы лишь на основе добровольного со­
глашения сторон.^ Особое правовое регулирование данных отношений, по сло­
вам Н.И. Клейн, необходимо для обеспечения государственных интересов и ин­
тересов общества.'^ При этом отдельные законы устанавливают круг обязанных
субъектов.
Так, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов
(договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв по­
ставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также
предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых го­
сударственный оборонный заказ превышает 70 %.'*
При иных поставках для государственных нужд не вправе отказаться от
заключения государственных контрактов поставщики, занимающие домини­
рующее положение на рынке определённого товара, если размещение заказа не
влечет за собой убытков от ее производства^. Позже действие указанной нормы
распространено на казенные заводы (пЛ7 Порядка закупки и поставки продук4
^ См.: Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных
монополиях // Право и экономика.-1998.- № 1.- С.45.
^ См.; Ноздрачёв А. Как обеспечить нужды России // ХиП.-1993.- № 1,- С.64.
' Клейн Н.И. Поставка продутсции для государственных нужд // Закон.- 1995.- №6.- С.63.
•* О государственном материальном резерве: ФЗ от 29 декабря 1994 г. в ред. ФЗ от 12 февра­
ля 1998 г. (п.4 СТ.9) // СЗ РФ- 1995.- № 1- Ст.З; 1997,- № 12,- Ст.1381; 1998.- № 7.- Ст. 798;
Информационное письмо ВАС РФ Х» С5-7/03-69 от 7 февраля 1995 г. (п.2) // ВВАС РФ.1995.-№4.-С.73.
' О поставках продукции для федеральных государственных нужд: ФЗ от 13 декабря 1994 г.
в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. (п.2 сг.5) // СЗ РФ.- 1994,- № 34.- Ст.3540; 1995- № 26- Ст.2397;
1997-№ 12-Ст.1381; 1999-№ 19.-Ст.2302.
72
ции для федеральных государственных нужд^). Последнее уточнение противо­
речит П.1 CT.421 ГК РФ, так как устанавливает обязанность заключения догово­
ра на основании Постановления Правительства РФ, а не федерального закона.
Саму обязанность заключения подобных договоров казёнными предприятиями
считаем вполне логичной, но для соблюдения принципа свободы договора, она
должна быть закреплена в федеральном законе.
К рассмотренным вопросам поставок для государственных нужд примы­
кает обеспечение государственного оборонного заказа. Здесь закон различает
обпщй порядок размещения такого заказа и работы по поддержанию мобилиза­
ционных мощностей.
В первом случае размещение заказа проводится на конкурсной основе.^ И
лишь в случаях, если претенденты на участие в конкурсе отсутствуют или по
результатам его проведения не определён головной исполнитель (исполнитель),
то оборонный заказ обязателен для принятия (а соответственно, обязательно и
заключение договора) определёнными лицами: государственными унитарными
предприятиями, иными организациями, занимающими доминирующее положе­
ние на товарном рынке или обладающими монополией на производство про­
дукции (работ, услуг) по оборонному заказу. Но даже в этом случае обязатель­
ное заключение договора возможно лишь при условии, что оборонный заказ
обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности про­
^
4
изводства указанной продукции (работ, услуг).
Учитывая значение мобилизационной готовности государства, закон да­
лее устанавливает, что оборонный заказ и заключение государственного кон­
тракта (контракта) на работы по поддержанию мобилизационных мощностей
' Пост. Правительства РФ от 26 июня 1995 г. в ред. от 25 января 1999 г. // СЗ РФ.- 1995.- №
28.- Ст.2669; 1996.- № 18.- Ст.2150; Xs 28.- Ст.3383; № 38,- Ст.4443; 1997.- № 27.- Ст.3236;
№ 28,- Ст.3453; 1998.- № 6,- Ст. 745; № 8- Ст.961; № 32.- Ст.3876; 1999.- № 5.- Ст. 681.
^ О реализации ФЗ "О государственном оборонном заказе": Пост. Правительства РФ от 26
августа 1996 г. // СЗ РФ- 1996- № 37- Ст.4292; Об утверждении порядка проведения торгов
(конкурса) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольст­
венных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей: Пост. Правительства
РФ от 26 мая 1997 г. // СЗ РФ- 1997.- № 22.- Ст.2598.
73
обязательны ддя всех организаций. Единственное условие, которое необходимо
здесь соблюсти заключается в том, что размещение государственного заказа не
должно влечь за собой убытков от его выполнения.'
Особое место среди договоров, обеспечивающих государственные нуж­
ды, занимают закупки и поставки сельскохозяйственной продукции, сырья и
продовольствия (далее - сельскохозяйственная продукция) для таких нужд. Эти
отношения в силу своего первостепенного значения для государства и общества
получили обособленное правовое регулирование.^ Как и в других случаях по­
ставок для государственных нужд, для возникновения данных отношений тре­
буется наличие сложного юридического состава. Государственный контракт за­
ключается на основе заказа государственного заказчика на поставку товаров для
государственных нужд, принятого поставщиком (исполнителем) (п.1 ст.527 ГК),
«то есть на основе свободного волеизъявления»-*. Заключение государственного
контракта является обязательным для поставщика лишь в случаях, установлен­
ных федеральным законом и при условии, что государственным заказчиком бу­
дут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи
с выполнением государственного контракта (п.2 ст.527 ГК). Поэтому нельзя со­
гласиться с мнением Н.И. Клейн (высказанным ранее, до принятия части второй
ГК РФ), считавшей, «что отсутствие обязательных договоров здесь только ка­
жущееся» и что «закон предполагает наличие обязанности заключить госкон*
4
тракт всех тех, до кого доведены объемы поставок»'*, так как это противоречит
норме, устанавливающей, что сельскохозяйственная продукция, сырье и продо­
вольствие являются собственностью товаропроизводителей и реализуются ими
по своему усмотрению, исходя из экономической выгоды (пЗ ст.2 Закона о за' О государственном оборонном заказе; ФЗ от 27 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. //
СЗРФ.- 1996.- № 1..Ст.6; 1999.-№ 19-Ст.2302.
^ Основным актом здесь является ФЗ от 2 декабря 1994 г. «О закупках и поставках сельско­
хозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» // СЗ Р Ф 1994- №32.- Ст.ЗЗОЗ (Далее - Закон о закупках),
' Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997.
С. 101 (Автор комментария к соответствующей норме - Н.И. Клейн).
" Клейн Н.И. Поставка продукции для государственных нужд. С.64.
74
купках). Для государственного заказчика же, разместившего заказ, заключение
государственного контракта всегда является обязательным.
Таким образом, в рассматриваемых отношениях всегда наличествует сто­
рона, обязанная заключить государственный контракт и, в зависимости от на­
личия такой обязанности у другой стороны, эти контракты могут быть подраз­
делены на две группы:
1. Односторонне-обязательные - в которых стороной, обязанной заклю­
чить контракт является лишь государственный заказчик. Поставщик при этом
свободен в решении вопроса о заключении контракта.
2. Двусторонне-обязательные - в которых свобода заключения контракта
исключена для обеих сторон. Пока такие договоры применительно к поставкам
сельскохозяйственной продукции для государственных нужд существуют лишь
в сфере поставок в государственный материальный резерв.
Выше были рассмотрены «прямые» связи между поставщиком и покупа­
телем. Но существует и иная структура отношений. Так, в случаях, когда госу­
дарственным контрактом предусмотрено, что поставка товаров осуществляется
не самому госзаказчику, а определяемому им покупателю, то структура отно­
шений усложняется: между поставщиком и покупателем на основании извеще­
ния государственного заказчика заключается договор поставки. Данный дого­
вор в соответствии с предложенной выше классификацией можно отнести к од­
носторонне-обязательным, но стороной, обязанной заключить его, будет по­
4
ставщик, так как покупатель вправе отказаться от заключения договора (п.5
ст. 529, П.1 ст.530 ПС). В данном случае поставщик, заключая государственный
контракт (с условием, что поставка будет осуществляться по договорам постав­
ки), добровольно принимает на себя обязательство заключить договор поставки
с покупателем, что рассматривается как частный случай исключения из свобо­
ды заключения договора и дает покупателю право обратиться в суд с требова­
нием о понужденрга поставщика заключить договор на условиях разработанного
покупателем проекта договора (п.1 ст.421, п.4 ст.445, п.5 ст.529 ГК).
75
В большинстве случаев договоры, обслуживающие государственные нуж­
ды, заключаются на основании конкурсов.'
Далее, в целях более полного удовлетворения агропромышленного ком­
плекса в средствах производства введён особый режим приоритетного обеспе­
чения материально-техническими ресурсами, согласно которому данная сфера
подлежиг первоочередному обслуживанию и обеспечению транспортом, ресур­
сами, промышленной продукцией.^ В качестве правовых гарантий обеспечения
приоритета устанавливается, что уклонение от заключения договоров на по­
ставку и перевозку продукции для агропромышленного комплекса влечет за со­
бой уплату штрафов и возмещение убытков.
Немало ограничений свободы заключения договоров существует и в об­
ласти страхования. Прежде всего это касается обязательного страхования, кото­
рое предусматривается множеством законодательных актов."^ Правительство РФ
отмечает, что «в настоящее время удельный вес обязательного страхования дос­
тиг более чем 40 % всего страхового рынка... Практика показывает, что быст-
%.
4
' О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание ус­
луг для государственных нужд: ФЗ от 6 мая 1999 г. // СЗ РФ.-1999- № 19.- Ст.2302.
^ О приоритетном обеспечении агропромышленного комплекса материально-техническими
ресурсами: Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. в ред. Закона РФ от 24 июня 1992 г. (ст.З) // Ве­
домости РСФСР.. 1991.- № 26.- Ст.878; Ведомости РФ- 1992.- № 34,- Ст. 1966.
' Ст.ст.840, 927, 935-937 ГК РФ; О космической деятельности: Закон РФ от 20 августа 1993
г. в ред. ФЗ от 29 ноября 1996 г. {сг.25) // РГ- 1993.- 6 октября; СЗ РФ.- 1996.- № 50.Ст,5609; О государственном материальном резерве: ФЗ от 29 декабря 1994 г. в ред. ФЗ от 17
марта 1997 г. и от 12 февраля 1998 г. (ст. 12) // СЗ РФ.- 1995.- № 1- Ст.З; 1997.- № 12.Ст.1381; 1998- № 7.- Ст.798; Воздушный кодекс РФ: ФЗ от 19 марта 1997 г. в ред. ФЗ от 8
июля 1999 г. (сг.сг.131-135) // СЗ Р Ф - 1997.- № 12- Ст.1383; 1999- № 28.- Ст.3483; О кос­
мической деятельности: Закон РФ от 20 августа 1993 г, в ред. ФЗ от 29 ноября 1996 г. (ст.25)
// РГ- 1993- 6 октября; СЗ РФ- 1996,- № 50.- Ст.5609; О государственном материальном
резерве: ФЗ от 29 декабря 1994 г. в ред. ФЗ от 17 марта 1997 г. и от 12 февраля 1998 г.
(ст.12) // СЗ РФ.- 1995.- № 1.- Ст.З; 1997.- № 12.- Ст.1381; 1998.- № 7 - Ст.798; О промыш­
ленной безопасности опасных производственных объектов: ФЗ от 21 июля 1997 г. (ст. 15) //
СЗ РФ- 1997.- № 30.- Ст.3588; Об обязательном государственном страховании жизни и здо­
ровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальст­
вующего состава органов внутренних дел РФ, сотрудников учреждений и органов уголовно
- исполнительной системы и сотрудников федеральных органов налоговой полиции: ФЗ от
28 марта 1998 г. в ред. ФЗ от 21 июля 1998 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 13,- Ст. 1474; № 30Ст.3613; Об оценочной деятельности в РФ: ФЗ от 29 июля 1998 г. (ст. 17) // СЗ РФ- 1998.- №
31.- Ст.3813; О ведомственной охране: ФЗ от 14 апреля 1999 г. (ст.19) // СЗ РФ- 1999.- №
16.-Ст. 1935.
76
рый рост обязательного страхования был неизбежен именно в период возникновения и формирования страхового рынка в условиях экономического спада при
неразвитой страховой культуре и обеспечивал ускоренную капитализацию рын­
ка. Однако уже в 1997 году начался опережающий рост добровольного страхо­
вания»'.
При этом обязательное страхование, являясь исключением из принципа
свободы договора, остаётся гражданско-правовым явлением, что однозначно
признавали в советском гражданском праве^. Но сегодня появилась противопо­
ложная точка зрения, согласно которой обязательное страхование имеет более
оснований быть отнесённым к праву публичному, нежели к частному^.
^
Отдельного внимания заслуживают железнодорожные перевозки. Неред­
ко железные дороги предъявляют требования о понуждении организаций к за­
ключению договоров. Здесь необходимо различать два вида соглашений. Так,
при систематических перевозках грузов железная дорога и грузоотправитель
могут свободно заключить долгосрочный договор об организации перевозок
(ст.798 ГК РФ, ст. 17 ТУЖД РФ'*). Но заключение договора, связанного с экс­
плуатацией железнодорожного подъездного пути или с подачей и уборкой ва­
гонов, обязательно как для железной дороги, так и для владельца железнодо­
рожного подъездного пути либо грузоотправителя (грузополучателя).^
Иногда же обязанность заключения договора устанавливается неправо-
*
Ш
мочным актом, что нельзя признать правомерным. Так, в Краснодарском крае
установлена обязанность заключения договоров между собственниками или
' Основные направления развития национальной системы страхования в РФ в 1998 - 2000
годах: Одобрены Пост. Правительства РФ от 1 октября 1998 г. // СЗ РФ- 1998.- № 4 0 Ст.4968.
^ См., напр.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования, М,, 1947. С.191-192;
Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960. С.26.
^ См.; Белов В.А. Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое стра­
хование). С. 87.
* Транспортный устав железных дорог РФ: ФЗ от 8 января 1998 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 2 Ст.218.
' О некоторых вопросах судебной практики арбитражных судов в связи с введением в дейст­
вие ТУЖД РФ: Пост. Пленума ВАС РФ от 12 ноября 1998 г. № 18 // ВВАС РФ- 1999.- № 1..
С.П.
77
пользователями памятников истории и культуры с краевым органом охраны па­
мятников.'
Примером добровольного принятия на себя обязанности заключить дого­
вор может служить заключение предварительного договора. При уклонении од­
ной стороны от заключения основного договора, другая сторона вправе обра­
титься в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.5 ст.429 ГК).
Это относительно новое явление в гражданском законодательстве, но существо­
вало оно и ранее. Так, его регулированию отводилась ст.182-а ГК РСФСР 1922
г. В литературе данные вопросы также находили своё отражение.^ Позже отме­
чалось, что законодательство прямо не закрепляет, но допускает заключение
предварительных договоров.^ Поэтому ошибочно утверждение Б.Д. Завидова,
что заключение предварительных договоров стало возможным лишь с приняти­
ем в 1991 году ОГЗ, так как ГК РСФСР 1964 г., якобы, не предусматривал такой
возможности.'*
Добровольно принятыми обязательствами следует считать и различного
рода «рамочные соглашения», каковым, например, является договор банковско­
го счёта.^
При этом обе (все) стороны принимают на себя соответствующую обя­
занность. Но довольно часто встречаются случаи, когда лишь одна сторона
принимает на себя такую обязанность. Например, лицо, сделавшее публичную
My
оферту, обязано заключить договор с любым, кто отзовётся на неё. В настоящее
' Об охране и использовании памятников истории и культуры на территории Краснодарско­
го края: Закон Краснодарского края от 18 марта 1997 г. // Кубанские новости.- 1997- 15 ап­
реля.
^ См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. М., 1947. С.20-21, 24.
' См.: Калмыков Ю.Х. Хозяйственный расчёт и гражданское право. Саратов, 1969; Брагин­
ский М.И, Предварительный договор в хозяйственных отношениях // СГиП- 1971.- № 3 С. 103-108; Советское гражданское право. Т.1 / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б.
Черепахин. С.369-370; Толстой ВС. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 160-161; Иоффе
ОС. Обязательственное право. М., 1975. С.36.
•* См.: Завидов Б.Д. Договорное право России. С.25,
5
См.: Новосёлова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчётных отноше­
ний: Автореферат дисс... доктора юр. наук. М., 1997. С.23; Курбатов А. Правовое регулиро­
вание расчётов в РФ // Приложение к журналу «Хозяйство и право».- 2000.- № 7 - С. 8.
78
Время - когда важнейшим условием продвижения на рынке товара (работы, ус­
луги) является его надлежащая реклама, важно определить правовую природу
последней. ГК РФ прямо указывает, что по общему правилу она является при­
глашением делать оферты (п.1 ст.437). Но нередко реклама содержит все при­
знаки оферты (п.1 СТ.435 ГК). В этом случае, в силу направленности к широко­
му кругу лиц, она должна быть признана публичной офертой (п.2 ст.437 ГК).
Если при этом рекламодатель уклоняется от заключения договора после полу­
чения акцепта любого из адресатов оферты, последний вправе обратиться в суд
с требованием о заключении договора и о возмещении убытков, причинённых
необоснованным отказом от заключения договора.'
Добровольно принятым можно считать и обязательство заключить дого­
вор по результатам торгов.^
Общим для всех перечисленных случаев является правило, закрепленное
в п.4 СТ.445 ГК: при уклонении обязанной стороны от заключения договора
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор. Кроме того, закон возлагает на необоснованно уклоняющуюся от за­
ключения договора сторону обязанность возместить другой стороне причинен­
ные этим убытки.
Рассмотренные примеры показывают, что в большинстве случаев ограни­
чения свободы заключения договоров в российском гражданском праве обосно­
ванно введены законодателем. Но, несмотря на всю полезность для развития
рыночной экономики и привлекательность данного элемента принципа свободы
договора, исключения из него требуют дальнейшего развития.
В частности, из года в год в России учащаются дорожно-транспортные
происшествия. Во многих случаях ущерб от них остаётся не возмещённым. По­
этому в нашей стране следовало бы воспринять зарубежный опыт. В Югосла' О рекламе: ФЗ от 18 июля 1995 г. (п.З ст.25) // СЗ РФ,- 1995.- № 30.- Ст.2864; О ФЗ «О рек­
ламе»: Информационное письмо ВАС РФ от 8 сентября 1995 г. № С5-7/СЗ-540 (п.З) // ВВАС
РФ.- 1995.-№12.-С.69.
^ См.: Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового ГК РФ // ГиП- 1996- № 4 С.124,
79
ВИИ, например, установлена ежегодная перерегистрация автомобильного транс­
порта. При этом владельцы личных автомобилей обязаны заключать договоры
страхования риска ответственности за ущерб, причинённый третьему лицу.^
Считаем, что в России сегодня особо актуальным является включение в
закон обязанности заключать подобные договоры страхования риска ответст­
венности всех владельцев автотранспортных средств. Такую обязанность можно
предусмотреть как в отдельном законе, так и в Законе о безопасности дорожного движения. Второй путь считаем более целесообразным в силу следующих
причин. Это полностью соответствует задачам данного Закона, среди которых
называются защита прав и интересов фаждан, а также снижение тяжести по­
следствий дорожно-транспортных происшествий (ст.1). Как уже отмечалось, за­
частую ущерб в таких случаях вообще не возмещается (например, в силу отсут­
ствия денежных средств и имущества у причинителя вреда). Обязательное стра­
хование риска ответственности сможет послужить реальным решением данной
проблемы.
Пока же действие в данной сфере свободы заключения договора препят­
ствует реализации гражданско-правового принципа необходимости обеспече­
ния восстановления нарушенных прав. Кроме того, это будет способствовать
реализации одного из основных направлений обеспечения безопасности дорож­
ного движения: социально ориентированной политике в области страхования на
транспорте.
Для реального контроля за соблюдением такой обязанности предлагаем
наряду с документами, указанными в п.6 Положения о проведении техническо­
го осмотра^ предусмотреть представление договора об обязательном страхова­
нии риска ответственности.
^ См.: Джурович Р. Указ. соч. СЛ5.
^ О безопасности дорожного движения: ФЗ от 10 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 2 марта 1999 г.
// СЗ РФ.- 1995- № 50.- Ст4873; 1999.- № 10.- Ст 1158.
^ Положение о проведении государственного технического осмотра автомототранспортных
средств и прицепов к ним ГИБДД МВД РФ: Пост. Правительства РФ от 31 июля 1998 г. //
СЗ РФ- 1998.- ЛЬ 32.- Ст3916,
80
Другим случаем, который требует серьёзных ограничений свободы за­
ключения договора, является деятельность по привлечению вкладов граждан.
Множество организаций, появившихся в результате и в процессе приватизации,
принимали вклады физических и юридических лиц, обещая огромные процен­
ты, В результате миллионы «вкладчиков» оказались обманутыми: не только
проценты, но и сами вложенные суммы им никто не вернул. Ситуацию трудно
было изменить до принятия нормативного акта высшего ранга, предусматри­
вающего серьёзные ограничения свободы договора для организаций, привле­
кающих денежные средства во вклады. Таким актом, прежде всего, стала Часть
вторая ГК. В частности, ст. 83 5 ГК установила, чгго такой деятельностью вправе
заниматься лишь банки (а не различного рода организации типа «Дома селен­
га», «МММ»), имеющие соответствующие лицензии и за1фепила гарантии для
обманутых лиц. Кроме того, в целях сохранности вложенных средств установ­
лено, что юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах
(депозитах) денежные средства другим лицам (п.З ст.834 ГК).
Выше были рассмотрены лишь случаи ограничений свободы заключения
договора путём установления обязанности заключить договор. Но свобода за­
ключения гражданско-правовых договоров проявляется и в свободе выбора
контрагента.
В настоящее время лица сами вправе выбирать - с кем им заключать до­
говор. При отсутствии этого полномочия также спорным было бы утверждение
о наличии в российском гражданском праве договора в подлинном смысле это­
го слова. Но зачастую право свободного выбора контрагента ограничивается за­
конодателем намеренно - для обеспечения интересов менее защищенной кате­
гории субъектов либо такие ограничения объективно вытекают из характера оп­
ределённых договорных связей. В литературе приводятся подробные коммента­
рии данных ограничений.*
* В отношении договора ренты см., напр.; Цыбуленко З.И. Рента и пожизненное содержание
с иждивением // РЮ- 1997.- № в.- С. 12; № 7.- С, 19.
81
Отдельного внимания здесь заслуживают вопросы, связанные с преиму­
щественным правом заключения договора. Так, свобода выбора контрагента
существенно ограничена правилами о преимущественном праве покупки. В
данном случае извещение продавца остальным участникам общей долевой соб­
ственности рассматривается как оферта.' Соответственно, согласие сособственников с таким предложением является акцептом и не позволяет продать долю
третьему лицу.
В отдельных видах договоров должны непременно участвовать субъекты
предпринимательской деятельности: по крайней мере, на одной из сторон
(договоры розничной купли-продажи, бытового подряда, складского хранения),
а в ряде случаев - непременно на обеих (поставка или коммерческая концес­
сия).^ Нередко дополнительно к статусу субъекта предпринимательской дея­
тельности необходимо также наличие лицензии на занятие определённым ви­
дом деятельности.
Во всех указанных случаях закон, конечно же, не запрещает заключить
договор с таким наименованием иным субъектам, а также не принуждает к за­
ключению договора с указанными лицами. Но подобное соглашение, несмотря
на его название, будет регулироваться нормами о другой разновидности обяза­
тельств. Так, в кредитном договоре заёмщиком может быть любое правосубъ­
ектное лицо, а кредитором - лишь банк или иная кредитная организация (п.1
СТ.819 ГК). Нередко обычные лица (ни одно из которых не является кредитной
организацией) называют свои договоры кредитными. Несоответствие закреп­
лённой законом модели не является, в силу принципа свободы договора, осно­
ванием для признания такого договора недействительным. Данный договор, по
нашему мнению, при наличии «кредитного» содержания, должен квалифициро­
ваться как договор займа. Иная ситуация складывается в случаях, когда сторо­
ны заключают договор «о вексельном обязательстве», по условиям которого
' См.: Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // РЮ.- 2001.- № 2.- С. 16.
^ См.: Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя // ХиП.- 1998.№1.- С.8. См. также: Его же. Юридические лица // ХиП.- 1998.- № 3,- С. 13.
82
клиент обязуется перечислить банку временно свободные денежные средства, а
банк выдаёт ему на эту сумму вексель. При этом суд правильно решил, что
«фактически стороны заключили договор займа, отношения по которому были
оформлены векселем», А договор «о вексельном обязательстве» признан недей­
ствительным.' Естественно, такая договорная практика порочна и свидетельст­
вует о недостаточном уровне профессионализма лиц, разрабатывающих тексты
договоров.
Таким образом, в большинстве случаев ограничения свободы заключения
договора весьма обоснованны. Но иногда законодатель переступает грань воз­
можных ограничений. Например, ГК запрещает дарение (за исключением
обычных подарков) в отношениях между коммерческими организациями (п.4
ст.575). Л.А. Новосёлова справедливо указывает, что данное правило распро­
страняется и на цессию^. М.И. Брагинский идёт ещё дальше, распространяя
действие пункта 4 ст.575 ГК и на прощение долга в отношениях между коммер­
ческими организациями^.
«Нарушение данной нормы права влечёт за собой, по общему правилу,
ничтожность сделки в соответствии со ст. 168 Кодекса».'* Суды иногда не учи­
тывают рассматриваемого ограничения. Например, суд кассационной инстан­
ции отменил акты нижестоящих инстанций, так как они не проверили закон­
ность двух договоров цессии на соответствие их пункту 4 ст.575 ГК.^ По др5то-
т
*
му делу окружной суд, отменяя решение, указал, что договор цессии ничтожен
в связи с его безвозмездностью, что противоречит п.4 ст.575 ГК.^
' Архив Арбитражного суда Краснодарского края- 1999.- Дела № А-32-2862/97-27/94; А-322863/97-27/95; А-32-2864/97-27/96; Архив ФАССКО.- 1999.- Справка по результатам обоб­
щения практики рассмотрения споров, связанных с применением Положения о простом и
переводном векселе на I полугодие 1999 г. С.5.
^ Новосёлова Л. А. Уступка права требования по договору (теория и практика). С.20-21.
"' Интервью с М.И.Брагинским // Законодательство.- 1998- № 2.- С. 14.
* Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на недвижимость // РЮ1998-№6.-С. 16.
* Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1881/97 (А53-13997/96- СЗ/15).
^ Архив ФАССКО.- 1998,- Дело № Ф08-1891/97.
83
Таким образом, суду всякий раз следует выяснять, не противоречат ли от­
ношения сторон П.4 СТ.575 ПС. И в случаях нарзшхения указанной нормы соот­
ветствующий договор следует считать ничтожным. Но злоупотребл5Пъ этим
также не стоит. Осторожность здесь необходима вследствие того, что общим
правилом в настоящее время является свобода договора. А любое исключение
требует ограничительного истолкования. Так, арбитражный суд посчитал не­
действительным договор об уступке права требования неустойки, не содержа­
щего положений о его возмездном характере.' Окружной суд признал такой вы­
вод неправомерным, так как отсутствие в соглашении положений о возмездности данной сделки ещё не является свидетельством её безвозмездности. Кроме
того, суд не дал оценки имеющемуся в деле договору перевода долга, по кото­
рому АОЗТ «АМЕ-Трейд» (цедент по договору цессии) перевело свой долг по
договору с третьим лицом на ЗАО «Синкор» (цессионария). Суду первой ин­
станции необходимо было выяснить - можно ли рассматривать договор о пере­
воде долга и осуществлённые по нему расчёты (если таковые имели место) как
форму оплаты новым кредитором первоначальному за уступленное право тре­
бования неустойки с мясокомбината.^
Последняя позиция представляется наиболее верной с точки зрения со­
временного гражданского права России. При применении данной нормы необ­
ходимо во всяком случае учитывать, что действующим законодательством за­
креплена презумпция возмездности договоров. Поэтому обязательство может
быть квалифицировано как безвозмездное лишь когда устранены все сомнения
относительно его возмездности."^
В литературе приведены обоснования введения данной нормы. Так, М.И.
Брагинский указывает, что законодатель тем самым «защищает интересы 1фе' Архив Арбитражного суда Краснодарского края - 1997.- Дело № А32-4707/97-32/133.
^ Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1554/97.
' См.: Романец Ю,В. Безвозмездные договоры в ГК РФ // Право и экономика.- 1998.- № 11.С.13; Его же: Возмездносгь гражданско-правовых договоров // Законодательство- 1999.- №
1- С.8. См. также: Пост. Президиума ВАС РФ от от 30 апреля 1996 г. № 7541/95 // Справоч­
ная правовая система «Консультант Плюс».
84
диторов дарителя (а если речь идёт об обществах и товариществах, также интересы их участников)» . Такого же мнения придерживаются А.Ю. Кабалкин ,
И.В. Елисеев^ и Ю. Баринов"*. Более подробно объясняет необходимость введе­
ния рассматриваемого правила А.Л. Маковский: безвозмездные имущественные
отношения между организациями, само существование которых порождено це­
лью извлечения прибыли, как правило, ненормальны и могут использоваться в
ущерб интересам их кредиторов и государства.^
Таким образом, введение данной нормы было объективно необходимым,
так как подобные сделки могут быть использованы в противоправных целях^.
Но, в то же время, по словам И.В. Елисеева, она серьёзно ограничивает воз­
можности нормального ведения предпринимательства во взаимоотношениях в
холдингах и финансово-промышленных фуппах, между основными юридиче­
скими лицами и дочерними.^ Кроме того, он говорит о невозможности коммер­
ческой организации простить долг контрагенту - коммерческой организации.
Полагаем, что последний пример в данном случае неуместен, так как закон
здесь не устанавливает каких-либо ограничений в отношении статуса лица, со­
вершающего сделку. Заблуждение И.В. Елисеева определяется тем, что он
смешивает два различных правовых явления: договор дарения и односторон­
нюю сделку прощения долга.^ Хотя данная точка зрения неоднозначно оцени­
вается в литературе. Анализ существующих на сегодняшний день мнений при-
' Комментарий части второй ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С.64.
^ Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник / Под ред. В.В. Залесского:
М., 1998. С137.
' Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.
С.128.
* Баринов Ю. Прекращение обязательства (долга) между коммерческими организациями пу­
тём прощения долга // Кодекс-INFO.- 1998.- № 23.- С.35.
' Маковский А.Л. Дарение // ГК РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитнопредметный указатель. М., 1996. С.312.
* См.: Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классифика­
ция // ХиП.-1999.- № 1,- С.38.
^ Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 128.
* Там же. С. 124.
85
водит к выводу, что многие авторы чрезмерно сближают, а иногда и отождеств­
ляют договор дарения и прощение долга.
Например, М.И. Брагинский и A.M. Эрделевский также называют дарение
в форме освобождения одаряемого от имущественной обязанности перед дари­
телем прощением долга.' Более осторожно подходит к проблеме И.Л. Корнеева,
рассматривающая прощение долга как основание прекращения обязательств по
соглащению сторон^, то есть признавая его договором, но ничего не говоря о
дарении.
Встречаются же и абсолютно необъяснимые мнения. В частности, Ю. Баринов сначала относит прощение долга к односторонним сделкам^, затем в той
же работе говорит о возможности заключения должником и кредитором соглащения о прощении долга. Считаем, что последнее соглашение - это уже договор
дарения, а не прощение долга. Заканчивая рассуждения о правовой природе
рассматриваемого явления, Ю. Баринов делает вывод о том, что освобождение
одаряемого от имущественной обязанности перед дарителем - это прощение
долга.'*
По нашему мнению, прощение долга является односторонней сделкой,
хотя данной точки зрения чётко придерживаются в настоящее время лишь Т.И.
Илларионова^, М.Г. Масевич^, Т.А. Фаддеева^ и О.Ю. Шилохвост*.
Наиболее распространённым основанием заблуждения относительно пра­
#
вовой природы прощения долга является размытость в представлении авторов
•
' См.: Комментарий части второй ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1996. С.63;
Эрделевский А.М. Прощение долга и договор дарения // РЮ.- 2000.- № 3.- С. 14.
^ Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.467.
^ Баринов Ю. Указ. соч. С.34.
'*См.: Тамже, С.35.
' Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой,
Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С.451.
* Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 147; Граж­
данское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н.
Садиков. М., 1997. С. 164.
' Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.541.
* Шилохвост О. Прекращение обязательства новацией // РЮ.- 1996.- №8- С. 15.
86
границ односторонней сделки^ и реального договора (каковым по общему пра­
вилу является договор дарения), всегда предполагающего изначальное согла­
шение сторон.
Таким образом, рассматриваемые явления имеют различную правовую
природу и в каждом конкретном случае необходимо выяснять - о чём идёт речь.
При заключении договора дарения действуют как ограничения и запрещения
дарения (ст.ст.576, 575 ГК), так и по аналогии - требования к прощению долга ненарушение прав других лиц в отношении имущества 1федитора (ст.415 ГК).
Хотя о прощении долга здесь можно говорить лишь с известной долей условно­
сти. При этом представляет интерес предложение Т.И. Илларионовой: «Если
прощение долга оформляется как договор дарения, происходит новация»^.
Освобождение одного лица другим от имущественной обязанности перед
собой, осуществляемое не по договору дарения, является односторонней сдел­
кой, для совершения которой достаточно лишь волеизъявления кредитора прощением долга. А принятие прощения или отказ от него также совершается в
форме односторонней сделки. При этом в качестве ограничения будет действо­
вать лишь условие, установленное ст.415 ГК. Следовательно, какие-либо oipaничения по субъектному составу данной сделки отсутствуют.
В итоге отметим, что законодатель запретил дарение в отношениях между
коммерческими организациями. Это ограничение свободы заключения договора
в одних случаях оправдано, в других - нет. Конечно, законодателю было трудно
4^'
сформулировать норму, отражающую взвешенный подход. Но для достижения
компромисса, конечно же, необходимо ограничивать круг таких договоров, но
ограничивать разумно, а не устанавливая абсолютный запрет. Иначе норма вхо­
дит в явное противоречие с принципом свободы договора.
' О её признаках см., напр.: Брагинский М. Сделки. Представительство. Сроки. Исковая дав­
ность // ХиП.- 1995.- № 6.- СЗ.
^ Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой,
Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева М., 1998. С.451.
87
Поэтому предлагаем внести изменения в п.4 ст.575 ПС, изложив его, по
аналогии со ст.415 ГК, в редакции, не допускающей дарение коммерческими
организациями (то есть только в качестве дарителя), лишь если это нарушает
права других лиц в отношении имущества дарителя.
Тем не менее, и в настоящее время у коммерческих организаций имеются
возможности безвозмездной передачи имущества (в широком смысле слова)
другим коммерческим организациям и освобождения их от имущественных
обязанностей. К таковым относятся; дарение обычных подарков (ст,575 ГК),
прощение долга (ст,415 ГК), отказ от иска и заключение мирового соглашения по правилам процессуального права. В отношении обычных подарков необхо­
димо уточнить, что ими могут быть любые объекты гражданских прав стоимо­
стью до пяти минимальных размеров оплаты труда, которые могут использо­
ваться в качестве предмета договора дарения. Поэтому следует не согласиться с
мнением Е. Касьяновой, которая ограничивает обычные подарки лишь вещами
указанной стоимости.'
Следует учитывать субъектный состав подобных сделок. Практика пока­
зывает, что сделки иных субъектов (естественно, не подпадающие под требова­
ния п.4 ст.575 ГК РФ) признаются недействительными лишь в силу их безвоз­
мездности. Таковым признан, например, договор цессии, заключённый между
Администрацией города Нефтеюганска и Кубанским войсковым казачьим об­
41^
ществом. ^ Поддержав суть решения, кассационный суд изменил мотиворовку:
договор недействителен в силу отсутствия согласия представительного органа,
требуемого на основании ст.87 Бюджетного кодекса РФ"*."*
В вопросе о свободе заключения договоров важное место занимает взаи­
моотношения граждан и юридических лиц с различными контрольными и над' Касьянова Е. О второй части ГК РФ: договор дарения // Финансовая газета.- 1996,- 26 ап­
реля.
^ Архив Арбитражного суда Краснодарского края.- 2000- Дело № А-32-6218/2000-28/157.
^ Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. в ред. ФЗ от 05.08.2000 г. // СЗ РФ.- 1998.- №
31.- Ст.3823; 2000.- № 32.- Ст.3339.
* Пост. ФАССКО от 23 ноября 2000 г. № 3268/2000 // Вестник ФАССКО.- 2000.- № 1.- С.ЗЗ.
88
зорными органами. В частности, отношения по обследованию организаций та­
кими органами осуществляется на основе гражданско-правовых договоров. Ни в
одном федеральном законе, как того требует п.1 ст.421 ГК РФ, не закреплена
обязанность организащий заключать подобные «соглашения». Верховный суд
РФ даже указал, что при этом в полной мере действует принцип свободы дого­
вора.' Хотя не требуют объяснений последствия отказа от их заключения.
Несомненна связь принципа свободы договора и принципа свободного
перемещения объектов договоров.^ Нормативное закрепление данный принцип
получил в п.1 ст.8 Конституции РФ, установившем гарантии единства экономи­
ческого пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых
средств, поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности. Кон­
кретизацию и дальнейшее развитие он получил в п.З ст.1 ГК РФ. Ряд специаль­
ных актов также закрепляет данное правило. Например, Закон о закупках уста­
навливает, что «на всей территории РФ гарантируется свободное перемещение
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия» (п.З ст.З).
Законом установлено, что ограничения перемещения товаров и услуг мо­
гут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для
обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и
культурных ценностей (п.З ст.1 ГК). Данное правило базируется на п.З ст.55
Конституции РФ, допускающем ограничения прав и свобод человека и гражда­
нина лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо
для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и
законных интересов лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.
' Решение Верховного суда РФ от 29 марта 2000 г. № ГКПИОО-111 // Справочная правовая
система «Консультант Плюс».
^ См.; Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Общие положения. С. 123;
Гражданское право России. Часть первая; Учебник / Под ред. З.И. Цыбулевко. М., 1998.
С.359. См. также; Брагинский М.И., Суханов Е.А., Ярошенко КБ. Объекты гражданских
прав // ХиП.- 1995.- № 5.- С.З.
89
Хотя практика показывает, что в настоящее время положения данного принципа
неоднократно нарушаются региональными органами государственной власти.'
Свобода заключения договора может быть ограничена и установлением
запретов на заключение тех или иных соглашений.
Иногда в законодательстве содержатся прямые запреты на заключение
конкретных договоров. Например, не допускается приобретение при выполне­
нии государственного контракта продукции иностранного производства, за ис­
ключением случаев, когда производство аналогичных видов продукции в РФ
невозможно или экономически нецелесообразно (п.4 ст.З ФЗ «О поставках про­
дукции для федеральных государственных нужд»). Аналогичная норма дубли­
руется и региональным законодательством.^
В других случаях не позволяет заключение определённых соглашений ха­
рактер отношений. Например, право на получение пожизненной ренты, в отли­
чие от постоянной, связано с личностью её получателя. Поэтому последний не
вправе передать право на её получение путём уступки требования.^ Или, совре­
менное законодательство, благодаря возврату к классической конструкции до­
говора займа, сделало невозможным совершение "найма денежных купюр" по
договорам "селенга", "доверительное управление денежными купюрами" (п.2
ст. 1013 ГК), допускавшееся правилами о "паевых инвестиционных фондах".'*
Иногда в литературе приводятся спорные утверждения относительно за­
^
прета заключения определённых договоров. Так, вызывает сомнение указание.
ф
' См. напр.: О регулировании вывоза отдельных видов сельскохозяйственной продукции за
пределы Краснодарского края: Распоряжение Главы Администрации Краснодарского края
от 7 июля 1997 г. № 730-р. Документ признан недействительным с даты принятия - см.: Оп­
ределение Верховного Суда РФ от 19 марта 1998 г. // Справочная правовая система
«Консультант плюс». Версия «Кубань». Аналогичные нарушения имеют место и в других
регионах - см.: Паламарчук А., Сайтарлы Н., Моторина О. Антимонопольное законодатель­
ство: проблемы и пробелы // Законность.- 2000.- № 9.
^ См. напр.: О поставках продукции для краевых государственных нужд: Закон Краснодар­
ского края от 28 января 1999 г. в ред. от 08.02.2000 г. (п.З ст.6) // Кубанские новости.- 19995 февраля; 2000.- 16 февраля.
^ См.: Цыбуленко З.И. Рента и пожизненное содержание с иждивением // РЮ- 1997- № 6 С.12;№7.-С.19.
* См.: Суханов Е.А. Заём и кредит. Финансирование под уступку денежного требования.
90
ЧТО предварительный договор является неимущественным и исключает правопреемство третьими лицами.^
Говоря о запретах, необходимо указать, что своеобразные пределы свобо­
ды договора представлены также общими условиями действительности сделок
и вытекающими из данных условий нормами о недействительности сделок. Но
данные вопросы являются предметом специального исследования в общем уче­
нии о сделках^, поэтому в данной работе не рассматриваются.
Таким образом, свобода заключения договоров стала сегодня общим пра­
вилом и должна стать основой дальнейшего развития гражданского законода­
тельства. Но и ограничения должны развиваться - но лишь в пределах и целях,
i#
установленных Конституцией РФ и ГК РФ.^
§ 3. Нормативная реализация свободы выбора
заключаемых договоров
Одним из общеметодологических аспектов проблемы свободы является
свобода выбора. При этом гражданско-правовые нормы, регулируюоще дого­
ворные отношения, должны, как минимум, предоставить сторонам варианты, из
которых возможен выбор. Естественно, законодательство не может предусмот­
реть все варианты договорных отношений, поэтому с введением исследуемого
4
4
принципа специальное регулирование получили смешанные договоры, так на­
зываемые «непоименованные» договоры и другие нестандартные договорные
формы.
Данному элементу принципа свободы договора в литературе уделяется
меньше всего внимания. Его содержание заключается в том, что стороны могут
Банковский вклад. Банковский счёт // ХиП.-1996.- № 7.- С.4.
^ См.: Скловский К.И. Предварительный договор // Закон.- 1995.- № 9.- С.73; Его же. Собст­
венность в гражданском праве. М., 2000. С.474.
^ См., напр.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву.
М., 2000.
^ См.; Маковский А.Л., Яковлев В.Ф. К пятилетию второй части ГК РФ // ЭЖ-Юрист- 2001 .№8.-С. 12,
91
заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный правовы­
ми актами (п.2 ст.421 ПС). При этом важно лишь, чтобы заключаемый договор
не противоречил закону (п.1 ст.8 ГК). Например, ничтожно заключенное зара­
нее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышлен­
ное нарушение обязательства (п.4 ст.401 ГК).
Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров была обо­
значена в римском частном праве, когда «строгая типизация контрактных ис­
точников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание
которых отклонялось от признанных контрактов»'. Во времена классического
римского права, в условиях усложнения форм гражданского оборота юристы
нашли практический путь решения данной проблемы; «претор давал actio in
factmn, и соглашение, ничтожное в плане ius civile, получило силу по ius
Ьопогапшп»^. И только в VI веке один из византийских профессоров права Сте­
фаний назвал эти договоры безымянными; латинский термин «contractus
innominati» появился только в средние века."^
В отечественном гражданском праве также неоднократно поднималась
проблема поименованных и непоименованных («безимённых»"*) договоров. Так,
Д.И. Мейер, анализируя дореволюционное фажданское законодательство Рос­
сии, писал, что оно допускает любые договоры, не противоречащие закону, и
потому в практике встречается множество не определённых им договоров.^
1%
М.И. Брагинский справедливо отмечает, что принцип защиты непоимено­
ванных договоров в ПС РСФСР 1922 г. не был закреплён.^ Но нельзя согласить­
ся с его утверждением, что «впервые в нашей стране непоименованные догово­
ры получили формальное признание в ГК РСФСР 1964 г.»^ Дело в том, что За' Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996.^ С.533.
^ Там же.
•' Там же. С.536.
"* См.: Тархов В.А. Римское частное право. Учебное пособие. Черкесск, 1994. С.71.
' Мейер Д.И. Указ. соч. 4.2. С. 158.
^БрагинскийМ.И., Витрянский ВВ. Указ. соч. С.326.
' Там же.
92
КОН РСФСР от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах,
признаваемых РСФСР, охраняемых её законами и защищаемых судами»^ до­
пускал заключение различных договоров, не запрещённых законом и указывал,
что в законодательстве даётся лишь примерный перечень договоров.
Далее, ГК РСФСР 1964 г., вслед за Основами фажданского законода­
тельства СССР установил, что гражданские права и обязанности возникают из
сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотрен­
ных законом, но не противоречащих ему (ст.4 Основ и ст.4 ГК). Судебная прак­
тика также соблюдала данное правило.^ Вызывает интерес интерпретация ука­
занных норм. Так, Е.Б. Аникина указывала, что они позволяют «заключать до­
говоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством,
посредством определения отдельных условий обязательств»'. Таким образом,
ранее не проводилась (за редкими исключениями'*) граница между свободой
выбора заключаемых договоров и свободой определения его условий. Более то­
го, некоторые авторы представляли возможность заключения не предусмотрен­
ного законодательством договора лишь как право определить в поименованном
договоре неурегулированное условие. Говоря о подобной «свободе», не следует
забывать о специальной правоспособности социалистических организаций^, ко­
торая в большинстве случаев превращала данное право в фикцию.
Ранее в нашей стране неоднократно обсуждалась проблема «нетрудовых
доходов»^. При этом, естественно, не оставался в стороне вопрос о
«законности» заключения некоторых договоров. Так, А.Ф. Сохновский говорил,
• СУ РСФСР.-1922.- № 36.- Ст.423.
^ См., напр.: БВС РСФСР.- 1972.-№ 5.- С. 12.
' Гражданское право и экономика. М., 1985. С.57.
"* См., напр.: Горбунов И.Н. Указ. соч. С.78.
' См.: Сохновский А.Ф. К вопросу о понятии торгового посредничества // Проблемы приме­
нения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Сою­
за ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С. 86.
* См., напр.: Грибанов В.П. О понятии нетрудового дохода // Советская юстиция.- 1967.- №
9 - С.7; Шахматов В.П. Сделки, совершённые с целью, противной интересам государства и
общества. Томск, 1966.
93
ЧТО соглашение комитента с покупателем о дополнительной (сверх комиссион­
ной оценки) уплате не входит в соглашение комиссионера, а выступает само­
стоятельным договором, который по своей правовой природе относится к сдел­
кам об извлечении нетрудового дохода.' Противоречили интересам государства
и обш^ества такие интересы сощ1алистических организаций, которые были на­
правлены на получение материальной выгоды, представляющей собой незакон­
ный и безэквивалентный доход.^ При поверхностном взгляде кажется, что речь
здесь идёт о ставшем в настоящее время нормальным явлением извлечении
прибыли. Но не только. Под неправомерным доходом понимался любой доход,
полученный с нарушением закона или общих принципов социалистического
общества.^ Гражданско-правовым средством борьбы с получением такого дохо­
да в то время была ст.49 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой считалась
недействительной сделка, совершённая с целью, заведомо противной интересам
социалистического государства и общества.'* В настоящее время не использует­
ся понятие «неправомерного (нетрудового) дохода», что связано, прежде всего,
с политическими реалиями: основное внимание уделяется теперь не самому до­
ходу, а сделке, по которой он получен. Но сейчас также существует подобная
норма, устанавливающая абсолютную недействительность сделки, заведомо
противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Таким
образом, новый ГК лишь дополнил в качестве основания для признания сделки
•,
ь
недействительной противоречие её основам нравственности (хотя, видимо это и
^ Сохновский А.Ф. Комиссионная торговля: Правовые вопросы. М., 1989. С.79.
•^ Аникина Е.Б. О неправомерном доходе социалистических организаций // Гражданское
право и экономика. М., 1985. С.56.
' См.: Тархов В,А. Конституция СССР о собственности // Хозяйство. Право. Управление.
Межвузовский научный сборник / Отв. ред. Ю.Х. Калмыков. Саратов, 1983. Вып.4. С.8;
Аникина ЕВ. Указ. соч. С.57.
"* См.: Хейфец Ф. Недействительность сделки, совершённой с целью, противной интересам
социалистического государства и общества // СЮ.- 1971.- № П.- С. 19; Райхер В.К. Конфискационные последствия сделок, противных интересам социалистического государства и
общества // Правоведение.- 1965.- № 1- С.61; Шахматов В.П. Указ. соч.; Его же. Сделки, со­
вершённые с целью, противной интересам государства и общества // Социалистическая за­
конность.- 1965,- № 1- С.20; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты фажданских
прав.М., 1972. С. 130.
L.
94
понималось в ПС РСФСР 1964 г. под интересами социалистического общества).
А в остальном следует признать лишь большую универсальность формулировки
нового ГК РФ, применимой в любом общественном порядке. В подтверждение
можно привести слова О.Н. Садикова о том, что «основы правопорядка - это ус­
тановленные государством основополагающие нормы об общественном, эконо­
мическом и совд1альном устройстве общества, направленные на соблюдение и
уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и
защиту прав и свобод гразвдан»'. Таким образом, и в настоящее время договор,
противоречащий не только правовым нормам, но и политическим основам в со­
ответствии со ст. 169 ГК РФ будет считаться недействительным. Поэтому поли­
тические интересы государства, как бы это не отрицалось в настоящее время,
служат (и во все времена будут служить) одной из границ действия принципа
свободы договора.
Как уже отмечалось, действующий ГК РФ также признал возможность за­
ключения как поименованных, так и непоименованных (безимённых) догово­
ров. Но теперь это правомочие выступает в качественно новой роли - как эле­
мент принципа свободы договора, основного принципа договорных отнощений.
Таким образом, гражданское право не знает замкнутого перечня договоров^, по­
этому согласно П.2 ст.421 ГК должны быть признаны действительными догово­
ры инжиниринга, о добровольной компенсации морального вреда^, о проведе­
ф
ь
нии маркетинговых исследований, «об установлении спонсорских отношений»^*
* Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков, С.361-362.
^ См.; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.41; Цыбуленко З.И. Обязательства хране­
ния в советском гражданском праве. Саратов, 1980. С. 17; Тархов В.А. Основные положения
ГК РФ // Вестник Саратовской государственной академии права.- 1995.- №1.- С.49; Его же.
Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. С.78. См. также: Дозорцев В.А. О мерах по
развитию рынка интеллектуальных продуктов // Законодательство и экономика- 1998- №
7,- С.9; Трахтенгерц Л.А. Классификация договорные отношений, возникающих при выпол­
нении заказа на создание программ для ЭВМ // Проблемы современного гражданского пра­
ва: Сборник статей. М., 2000. С.324.
' См.: Эрделевский A.M. Моральный вред и компенсация за страдания. М., 1997. С. 145.
* См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о
рекламе: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 (п.21) //
ХиП-1999.-№3.-С.92.
95
И другие, хотя и не предусмотренные правовыми актами, но не противоречапще
закону.^
Например, ГК РФ сформулировал банковскую гарантию как односторон­
нюю сделку. Но для применения её на практике, для обеспечения исполнения
какого-либо договора, нередко заключаются договоры (о) банковской гарантии.
Данные соглашения не названы в законодательстве, но существуют на практи­
ке^ благодаря принципу свободы договора, о чём неоднократно отмечалось в
литературе^. При этом отсутствие письменного соглашения между принципа­
лом и гарантом не влечёт недействительности гарантийного обязательства га­
ранта перед бенефициаром.''
Важнейший вывод, который должен следовать из чёткого признания за­
конодателем непоименованных соглашений, должен сводиться к безусловной
защите подобных сделок при общем непротиворечии их закону. Аналогичным
образом предлагается защищать права потребителей по таким договорам.^
Но иногда закон лишь формально называет договор, но не содержит под­
робного его регулирования. Примером можно привести предусмотренную Па­
тентным законом РФ^ уступку патента (п.6 ст. 10). В литературе отмечается, что
*
ф
Ч-
' См. напр.: Пост. Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. № 4979/97 // ВВАС РФ.- 1998.№8.
^ См., напр.: Пост. Президиума БАС РФ от 17 ноября 1998 г. № 6430/98 // ВВАС РФ.- 1999.№ 2.- С.62.
" См., напр.: Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в
банковской практике // ХиП- 1996- Х» 7 - С. 175; Её же. Соглашение о предоставлении бан­
ковской гарантии // ХиП.- 1999- № 3.- С.63; Новосёлова Л, ГК РФ о расчётах // ВВАС Р Ф 1996.- № 10; Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике // ХиП.- 1997.- №
7.- С. 169; Хейфец Л., Григорьев В. Банковская гарантия и её правовая природа // Бизнесадвокат- 1997- № 10; Завидов Б.Д. Договор банковской гарантии // Право и экономика.1999.- № 1.- С.17; № 2.- С.35; Хохлов В.А. Указ. соч. С.170.
* Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской
гарантии: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 (п.З) //
ВВАС Р Ф - 1998- X» 3 - С.89.
' См.: Скловский К.И. О применении Закона о защите прав потребитгелей к договорам доле­
вого участия в строительстве // ХиП- 2000- № 5 - С. 118.
^ Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ.- 1992- № 4 2 - Ст.2319.
96
соответствующее соглашение фактически является договором купли-продажи
или мены и поэтому к нему применимы нормы о данных обязательствах.^
В современных условиях при выборе заключаемых договоров стороны
исходят, прежде всего, из примщпа максимальной экономической выгоды.
Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой
достижения такой выгоды. Например, руководствуясь именно экономическими
соображениями (наличием свободных средств, потребностью иметь имущество
в собственности либо во временном пользовании и др.), стороны выбирают: за­
ключить договор купли-продажи либо аренды.
Рассматриваемый элемент принципа свободы договора позволяет выде­
лить также возможность заключения соглашения, в котором содержатся эле­
менты различных обязательств, предусмотренных законом или иными право­
выми актами (смешанного договора). Б.Д. Завидов называет такое соглашение
договором смешанного типа.^ К отношениям сторон по нему применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или сущест­
ва договора (п.З СТ.421 ГК). Например, акционерное общество с числом акцио­
неров - владельцев обыкновенных акций более пятисот обязано поручить веде­
ние и хранение реестра акционеров общества специализированному регистра­
тору (п.З СТ.44 Закона об акционерных обществах'). Такое поручение оформля­
ется договором между акционерным обществом и держателем реестра акционе­
ров"*. Договор о ведении и хранении реестра акционеров имеет характерные
' Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ. М., 1996. С.468; Евдокимова В.
Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных дого­
воров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промыш­
ленного образца // ХиП.- 1996- №9.- С.37-38.
^ См.: Завидов Б.Д. Договорное право России. С.52.
' Об акционерньк обществах: ФЗ от 26 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 24 мая 1999 г. // СЗ РФ.1996.- № 1.. Ст.1; № 25.- Ст.2956; 1999.- № 22.- Ст.2672.
* О мерах по обеспечению прав акционеров: Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. в ред.
Указа Президента РФ от 31 июля 1995 г. <п.4) // САПП РФ.- 1993- № 4 4 - Ст.4192; СЗ Р Ф 1995.-№31.-Ст.3101.
97
черты договоров комиссии и поручения^ и, соответственно, представляет собой
смешанный договор. Нередко смешанные договоры встречаются в банковской
практике. Например, договор банковского счёта, включающий условие о пла­
тежах по счёту, на котором отсутствуют денежные средства, является смешан­
ным: содержащим также элементы кредитного договора.^
Нередко смешанные договоры используются на практике до признания
общественной необходимости специального регулирования соответствующих
отношений и закрепления норм о них в действующем законодательстве. Тако­
вы, например, применявшиеся до введения в действие части второй ПС РФ
агентские договоры в культурно-творческой сфере.'
В практике встречается множество вариантов смешанных договоров,
включающих элементы «традиционных» обязательств. Кроме того, практически
все соглашения, содержащие условия об обеспечении исполнения обязательств,
являются смешанными договорами. Но в них у обеспечительного обязательства
служебная роль, вытекающая из его акцессорного характера."*
Следует отметить, что правомочие заключения смешанного договора
впервые прямо закреплено в законодательстве. Но нельзя отрицать его сущест­
вование ранее. Так, С.Н. Братусь говорил, что возможны случаи, когда к преду­
смотренному законом договорному обязательству присоединяются элементы
другого договора^, что подтверждалось и судебной практикой^. В.П. Мозолин
абсолютно верно определил роль, уготованную подобным соглашениям в бу* Ломакин Д. Номинальный держатель и держатель реестра акционеров: характер взаимоот­
ношений // ХиП.- 1996.- № 1.- С.118,
См.: О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, ис­
полнением и расторжением договоров банковского счета: Пост, Пленума ВАС РФ от 19 ап­
реля 1999 г. № 5 (п. 15) // ВВАС РФ- 1999,- № 7.
' См.: Суханов Е.А. Агентирование. Доверительное управление имуществом. Коммерческая
концессия //ХиП,- 1996.- №11.- С.З; Суханов Е.А. Агентский договор //Вестник ВАС Р Ф 1999.- № 12.
* Подробнее об акцессорности см.; Витрянский В. Обеспечение исполнения обязательств //
ХиП.-1995-№9-С.З.
* Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, ОС. Иоффе. М., 1970. С.23.
^ См., напр.: ВВС РСФСР.- 1963- № 3 - С.2-3.
98
дущем. Он говорил, что «смешанные (нетипичные)» договоры, как и не преду­
смотренные законодательством, лежат в основе развития новых видов догово­
ров.' При этом, из-за отсутствия в законодательстве определения смешанного
договора, различные авторы предлагали свои определения. Так, Н.Н. Веденин,
анализируя договор производственно-технического обслуживания сельскохо­
зяйственных предприятий, указывал, что не существует однозначного ответа о
самостоятельности или конгломеративности данного договора.^ З.И. Цыбуленко
чётко разграничивал случаи, когда, например, обязанность по хранению высту­
пала как самостоятельное правоотношение, а когда - как дополнительное усло­
вие в ином обязательстве.^ Сходное мнение высказывается и сегодня."* О.С.
Иоффе и В.Г. Вердников характеризовали подобные соглашения как и ныне
действующее законодательство и называли их смешанными договорами,^ В ос­
новном же подобного рода соглашения пытались подчинить либо режиму тра­
диционного урегулированного обязательства, либо признавали их самостоя­
тельность, требующую спещ1ального правового регулирования. Таково было,
например, исследование договоров на ремонт и техническое обслуживание
сельскохозяйственной техники.^ Сегодня можно с уверенностью сказать, что
такие договоры относятся к числу смешанных - в силу п.З ст.421 ПС, так как в
нём присутствуют элементы и договора поставки, и договоров на выполнение
работ и договоров об оказании услуг.
^
ь
^ См.: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие
концепции. С.257.
^ Веденин Н.Н. О дифференциации и интеграции в договорах на производственнотехническое обеспечение сельского хозяйства // Гражданское право и экономика. М., 1985.
С. 107.
^ Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в современном гражданском праве. С.6, 17.
* См.: Брагинский МИ. Хранение // ХиП.- 1996.- № 9 - С.4; Его же. Договор хранения. М.,
1999. С.4-8.
' См.; Иоффе ОС. Обязательственное право. С.37-38; Общие положения обязательственного
права: Учебное пособие для студентов факультета советского строительства / Отв. ред. В. А.
Рясенцев. М., 1980. С.22.
* Лукьяненко М.Ф. Договоры на ремонт и техническое обслуживание сельскохозяйственной
техники: Автореферат дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1985. С П .
99
Примечательно, что прежде элементам смешанных договоров отводилась
различная роль: одни признавались главными, другие - дополнительными, а
иногда дополнительным не придавалось никакого значения. Так, Н.Д. Егоров
отмечал, что смешанные обязательства допускают и предполагают субсидиар­
ное применение к ним правил, относяир1Хся к их элементам.^ В.В. Витрянский
говорит о том, что ранее к договору применялись нормы, регулирующие преоб­
ладающие в нём условия. Теперь же к одному смешанному договору применя­
ются нормы, регулирующие разные виды договоров.^
Существовала в то время и другая точка зрения. В частности, Н.Н. ВедеI
НИН, показывая отграничение самостоятельных от конгломеративных договор-
I^
ных типов, во главу угла ставил правовое регулирование отношении, возни-
I
кающих в силу того или иного договора. Его позищ1я сводилась к тому, что ес­
ли нормы о соответствующем договоре содержатся в одном нормативном акте,
то, несмотря на наличие в договоре элементов различных гражданско-правовых
договоров, он признаётся самостоятельным. Если же налицо сочетание регули­
рования различными актами, то договор относится к конгломеративному типу.^
Данный взгляд близок к позиции В.А. Ойгензихта, предложившего среди нети­
пичных договорных форм, носящих смешанный характер, различать конгломерированные (даже здесь - при единой основе слова терминология различна) до­
говоры, в которых в целях функционального удобства в одном документе по
существу оформляются два или несколько различных договоров; и интегриро­
ванные, объект которых единый и в которых исключается применение норм, не
относящихся к данному интегрированному договору ."*
В настоящее же время элементы смешанного договора признаются равно­
значными, о чем свидетельствует действующая редакция п.З ст.421 ПС. Но этот
' Егоров Н Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и
дифференциация- Л., 1988. С. 108.
^ Витрянский в. Гражданский кодекс о договоре // ВВАС Р Ф - 1995.- № 10- С. 101.
^ Веденин Н.Н. Указ. соч. С. 107.
"* Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве; Учебное посо­
бие. Душанбе, 1984. С.5.
100
вывод нельзя признать однозначным, так как многие смешанные договоры всё
же содержат основной и дополнительные элементы. Так, автозаправочные
станции предоставляют организациям, не имеющим собственных резервуаров,
ёмкости для хранения горюче-смазочных материалов с возможностью их посте­
пенной выборки. При этом в договорах указывается, что пользоваться запра­
вочными колонками, связанными с конкретными резервуарами, а также некото­
рым другим имуществом хранителя, вправе лишь поклажедатель. Но содержа­
ние обязательств по хранению не предполагает возможности пользования поклажедателем имуществом хранителя. Принцип свободы договора позволяет
сторонам включать в него любые условия, не противоречащие императивным
нормам. Таким образом, возникает ситуация, когда в договоре содержатся ус­
ловия, не присущие данному договорному типу. Налицо смешанный договор. В
этом случае следует воспользоваться ст.421 ГК и применить нормы о соответ­
ствующих видах обязательств. Но в приведенном примере явно лишь одно: в
договоре хранения содержатся элементы обязательств пользования имуществом
- аренды или ссуды. Договор не позволяет определить о чём идёт речь. Кроме
того, цена в большинстве гражданско-правовых договоров (даже возмездных) в
настоящее время относится к числу обычных условий (п.З ст.424 ГК). Каждая
из сторон будет отстаивать собственный интерес: одна будет доказывать возмездность договора, другая - безвозмездность. Здесь необходимо использовать
установленную п.З ст.423 ГК презумпцию возмездности. Следовательно, в при­
ведённом примере налицо смешанный договор, включающий основное обяза­
тельство хранения и примыкающие к нему элементы аренды. Такую зависи­
мость следует учитывать и в дальнейшем. Так, по окончании срока хранения на
поклажедателе лежит обязанность взять вещь обратно (ст.899 ГК), В приведён­
ном примере поклажедатель может требовать заключить сделку на новый срок,
указывая на элементы договора аренды, предоставляющего арендатору пре­
имущественное право на его пролонгацию. В этом случае следует отказать в
101
удовлетворении требования, так как здесь элементы аренды явно зависимы от
основного договора хранения.
В литературе высказана справедливая мысль о том, что смешанным будет
и договор, в котором хранителю предоставляется право пользования имущест­
вом, если это не требуется для его сохранности, а также если хранитель облада­
ет по договору правом распоряжения имуществом.'
В практике встречаются и обратные ситуащш, когда в договоре аренды
содержатся элементы договора хранения. Например, ВАС РФ постановил, что
арендодатель отвечает за утрату и недостачу имущества арендатора в случае,
если договор аренды содержит признаки договора хранения.^
В большинстве случаев такой зависимости не наблюдается - элементы
смешанного договора имеют равный статус. Так, по делу о взыскании задол­
женности, вытекающей из поставки сахара, комиссионных и процентов за поль­
зование коммерчески кредитом, предусмотренных договором поставки Прези­
диум ВАС РФ отменил акты нижестоящих судебных органов, взыскавших лишь
сумму долга за поставленный сахар, по следуюищм причинам. Заключённое
сторонами соглашение о поставке является смешанным договором, содержа­
щим элементы комиссии и коммерческого кредита. Правовая природа соглаше­
ния о поставке судом первой инстанции не изучалась. Не дав оценки этому об­
стоятельству, кассационная инстанция сделала выводы, не соответствующие су­
*.
А
ти отношений и закону.^
Таким образом, в настоящее время стороны свободны в заключении сме­
шанного договора. При этом исключается игнорирование условий, не присущих
основному обязательству. Но в каждом конкретном случае, имея дело со смешанщлм договором, следует выяснять равнозначность его элементов или их со­
подчинение, что необходимо для правильного применения правовых норм.
* См.: Романец Ю.В. Обязательство хранения в системе гражданских договоров // РЮ.1999.- № 10.
^ Пост. Президиума ВАС РФ от 30 июля 1996 г. № 1324/96 // ВВАС РФ.- 1996.- № 10- С.67.
' Пост. Президиума ВАС РФ от 14 апреля 1998 г. № 6930/97 // ВВАС РФ.- 1998.- № 7.- С.36.
102
Практическое же значение введения в гражданский оборот категории
смешанных договс^в проявляется в том, что их гфименение позволяет не
только упрюстить правоотношения сторон, но и злЕгафицироватъ их.' Поэтому
считаем спорным, например, предложение о включении в толкование понятия
«техническая эксплуатация» в договоре аренды транспортного средства с эки­
пажем также «оперативного обслуживания перевозимого груза - погрузки и
разгрузки» . Подобные действия чужды договору аренды и потому их наличие
свидетельствует лишь о смешанном характере соглашения.
Помимо перечисленных возможностей, принцип свободы договора пре­
доставляет сторонам, хотя и в исключительных, предусмотренных законом слу­
чаях, возможность определить вид некоторых договоров. Например, ныне в до­
говоре дарения стороны сами определяют, будет ли данный договор консенсуальным или реальным. Это связано с новой редакцией понятия договора даре­
ния (п.1 СТ.572 ПС), в соответствии с которой реальность этого договора поте­
ряла прежнюю незыблемую императивность (см. например, ст.256 ПС РСФСР
1964 г.) и теперь провозглашается лишь в качестве общего правила.
§ 4. Реализация в правовых нормах свободы
определения условий договора
В настоящее время участникам договорных отношений предоставлено
право свободно определять условия договора. А любое субъективное право
представляет собой предусмотренную юридической нормой меру возможного
поведения участника правоотношения.^ При этом мера свободы в рассматри­
ваемом праве определяется соотношением императавных и диспозитивных
* Завидов Б. Заключение договора в обязательном порядке // Финансовая газета.- 1998.- 22
апреля.
^ Вавилии Е.В. Аренда транспортных средств: Автореферат дисс... канд. юрид. наук. Сара­
тов, 1999. СЮ, 22.
^ Общая теория гфава и государства: Учебник / Под ред. ВВ. Лазарева. С. 144.
103
норм.^ Поэтому, определяя меру свободы в установлении условий договора, не­
обходимо рассмотреть это соотношение.
Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон. Исключение
составляют случаи, когда содержание соответствующего условия определяется
правовыми актами (п.4 ст.421 ГК).^ Условия соглашения должны быть строго
обязательны для его участников. Свобода договора не даёт контрагентам воз­
можности отступать по любому поводу от заключённого договора и односто­
ронне пересматривать его условия.^
Закон также устанавливает, что договор должен соответствовать импера­
тивным нормам, действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ПС). О.Н.
Садиков справедливо замечает, что стороны учитывают при заключеню! сделок
и днспозитивные нормы, поэтому нормы ст.422 ГК следует толковать расшири­
тельно, а в последующем желательно уточнение её редакции.'* Сегодня же дан­
ные нормы могут содержать запреты на включение определенных условий в до­
говор, либо предписания об обязательном включении в договор определенных
условий. Например, не допускается соглашение об ограничении размера неус­
тойки, установленной п.5 ст.28 Закона «О защите прав потребителей»^ за нару­
шение исполнителем сроков выполнения работ или оказания услуг {п.2 ст.332,
п.2 СТ.400 ГК). Это запрет, реализация KOTqporo должна происходить в форме
соблюдения. В противном случае соответствующее условие признается недей­
ствительным. Так, Верховный суд РФ признал недействительным условие под­
рядного договора, устанавливающее неустойку за нарушение сроков сдачи го­
тового объекта в размере 0,1% от суммы договора.^
* См.: Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Отв. ред. М.К. Сулейменов.
Алма-Ата, 1987. С.45.
^ См. также: Пост. Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г. № 2919/96 // ВВАС Р Ф - 1997,№1.
' См.: Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР. С.24,29; Ры­
баков В. А. Указ. соч. С.31.
* См.: Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России // ВВАС РФ.2000.-№2,-С. 138.
' СЗ Р Ф - 1996.- № 3 - Ст. 140.
*БВСРФ.- 1997-№3.- С. 14.
104
Но не всегда запрет сформулирован в правовой норме как в приведённом
выше примере. Чаще бывает достаточно императивности нормы, чтобы запре­
тить включение в договор отличного от неё условия. Например, в соответствии
с абз.4 п.З ст.7 Закона «Об акционерных обществах» аквдюнеры закрытого ак­
ционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций,
продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения дру­
гому лицу. Высшие судебные инстанции разъяснили, что указанная норма но­
сит императивный характер, в связи с чем это право не может быть ограничено
договором о создании общества.' Императивной является и норма ч.1 ст.853 ГК
РФ, поэтому договор банковского счёта не может дополнить закреплённый в
ней перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых до­
пускается зачёт.^
Нельзя сказать, что рассмотренные запреты противоречат принципу сво­
боды договора. Они лишь реализуют допускаемые самим принципом ограниче­
ния. В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части первой ГК
предлагалось включить в неё только необходимые императивные нормы, пре­
доставив сторонам по договору самим определять свои права и обязанности. Но
от данной идеи пришлось отказаться, в частности, вследствие низкого зфовня
правовой культуры российских предпринимателей, а также сложного федера­
тивного устройства нашего государства.^
1
В вопросе свободного определения содержания договора существуют
проблемы, вызванные действием ряда нормативных актов, принятых до введе­
ния в действие ГК РФ (либо одной из его частей) и не соответствующих его
требованиям. Казалось бы, проблема их соотношения чётко решена ст.З ГК и
' О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах»: Пост. Пленума Вер­
ховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 в ред. Пост, от 5 февраля
1998 г. № 5/3 (п.?) // БВС РФ.- 1997.- № 6.- С.4; 1998.- № 4.- С.З.
^ См.: О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, ис­
полнением и расторжением договоров банковского счета: Пост. Пленума ВАС РФ от 19 ап­
реля 1999 г. № 5 (п.4) // ХиП.- 1999.- № 9.- С.70.
^' См.: Витрянский В. Договор как средство регулирования рыночных отношений. С.22.
105
Вводными законами к части первой ГК^ (ст.4) и к части второй ГК^ (ст.4). Но
практика показывает, что данные нормы, да и сам ГК, зачастую игнорируются
судами. При этом применяются устаревшие акты.
Ярким примером тому может служить применение Закона о банках, ч.2
CT.29 которого допускает снижение банками в одностороннем порядке процент­
ных ставок по вкладам граждан в случаях, когда такая возможность предусмот­
рена самим договором срочного банковского вклада, без каких-либо обуслов­
ливающих её и установленных федеральным законом оснований.
В литературе подобные действия оценивались по-разному, Е.А. Суханов,
С.А. Хохлов и В.Ф. Яковлева полностью отрицали возможность односторонне­
го снижения банком процентных ставок по срочным и условным вкладам граж­
дан/^ С. Чубаров, в принципе соглашаясь с данной позицией, считает, что при
наличии в договоре соответствующего условия односторонности в действиях
банка не наблюдается, так как оно установлено по соглашению сторон.'* По на­
шему мнению, С. Чубаров не учитывает правовую природу подобных соглаше­
ний, являющихся договорами присоединения, в которых у граждан нет иных
возможностей, кроме как согласиться с предложенными условиями или отка­
заться от заключения договора вообще.
ГК же не допускает включения в договор срочного банковского вклада с
гражданином условия о возможности одностороннего изменения банковских
ь
процентных ставок в случаях, когда это предусмотрено лишь договором
(ст.ст.ЗЮ и 838). Такое положение направлено на защиту экономически слабой
стороны рассматриваемых отношений.
* О введении в действие Части первой ГК РФ; ФЗ от 30 ноября 1994 г. // СЗ РФ.- 1994- №
32.- Ст.3302.
^ О введении в действие Части второй ГК РФ: ФЗ от 26 января 1996 г. // СЗ РФ- 1996.- № 5 CT.411.
' Суханов Е.А. Гражданский кодекс о банковских вкладах // Экономика и жизнь.- 1996.- №
12- С.38; Суханов Е.А., Хохлов С.А. Вправе ли банки изменять процентные ставки по вкла­
дам частных лиц? // Известия.-1996.- 27 марта; Яковлева В. О праве банка на одностороннее
изменение процентов по договору банковского вклада // Кодекс-INFO.- 1998.- № 13- С. 15.
"* Чубаров С. Банковский вклад (правовые особенности) // ХиП.- 1997- № 12.- С. 148.
106
На практике многие годы продолжалось применение ч.2 ст.29 Закона о
банках. В обоснование подобных решений использовался и принцип свободы
договора. Ситуация стала меняться в начале 1998 г. - с принятием BepxoBHbnvi
судом РФ решения, установившего следующее. По договорам банковского
вклада, заключённым с гражданами, банки не вправе с 1 марта 1996 г. умень­
шать размер процентов по вкладам и в тех случаях, когда условие об односто­
роннем уменьшении банком размера процентов включено в договор банка с
гражданином-вкладчиком.' В.Ф. Яковлева считает, что данное правило должно
было действовать с момента введения в действие части первой ГК РФ (с 1 янва­
ря 1995 г.), ст.ЗЮ которой запретила подобные действия.^
Но норма, противоречащая ГК, продолжала действовать и суды продол­
жали её применять. Проблема была разрешена в феврале 1999 г., когда Консти­
туционный суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ (статьям 34 и
55) положение ч.2 ст.29 Закона о банках об изменении банком в одностороннем
порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее
банку произвольно снижать её исключительно на основе договора, без опреде­
ления в федеральном законе оснований, обусловливающих так>тю возможность.^
Ограничения свободы определения содержания договора устанавливают­
ся и закреплением существенных в силу прямого указания правовых акгов ус­
ловий договора. Законодатель может выразить это в следующих формах:
а) называя предмет непременным существенным условием любого граж­
данско-правового договора (п.1 CT.432 ГК). В ранее действовавшем законода­
тельстве такого указания не содержалось (п.1 ст.58 Основ гражданского зако­
нодательства 1991 г., Ч.2 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г.), но первостепенное значе-
' Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 27 января
1998 г, // БВС РФ.- 1998,- № 6.- Сб.
^ЯковлеваВ. Указ. соч. С15.
^ По делу о проверке конституционности положения части второй ст.29 ФЗ от 3 февраля
1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П.Лазаренко; Пост. Конституционного суда РФ от 23
февраля 1999 г. № 4-П // СЗ РФ.- 1999.- № 10.- Ст. 1254.
107
ние предмета среди существенных условий договора в юридической литературе
подчеркивалось и в то время ^, хотя некоторые авторы не уделяли ему должного
внимани51^. Таким образом, предмет ранее включали в состав «необходимых для
договоров данного вида» условий^;
б) прямо указывая, какие условия относятся к существенным. Например,
перечисляя их в ст. 1016 ГК РФ «Существенные условия договора доверитель­
ного управления имуществом». Особого внимания заслуживают при этом нор­
мы о лизинге. Закон о лизинге"* указывает, что договор лизинга должен содер­
жать перечисленные в п.4 ст. 15 существенные положения. Полагаем, что упот­
ребление термина «существенные положения» вместо «существенных условий»
связано с тем, что в Законе прежде всего говорится о договоре как документе.
В юридической литературе в данную группу существенных условий не­
обоснованно включаются условия, перечисленные в п.1 ст.339 ГК.^ Но они от­
носятся к другой группе: названные в правовых актах как необходимые для до­
говоров соответствующего вида (см. далее - п. «г»);
в) не перечисляя существенных условий, но включая их в понятие соот­
ветствующего гражданско-правового договора (ст.535 ГК «Договор контракта­
ции»). П.1 CT.432 ГК не указывает такой группы существенных условий, но от­
вергать её существование нельзя. В.В. Витрянский называет эти условия
«видообразующими признаками», так как, включая их в определение договора,
законодатель даёт понять, что они необходимы для данного вида обязательства^
•^
I
I
' Советское гражданское право /Отв. ред. ВТ. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Т.1.
С,332; Гражданское право / Отв. ред. Е.А.Суханов. Т.2. М., 1994. С.49,
^ Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т.1. С.441-443.
^ Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С.26.
* О лизинге: ФЗ от 29 октября 1998 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 44,- Ст.5394.
' См. Завидов Б.Д. Договорное право России. С.22.
* См.; Вшрянский В В . Существенные условия договора // ХиП- 1998.- № 7.- С.6; Его же.
Аренда отдельных видов имущества // ХиП- 1999.- Приложение к № 10- С.8; Его же. Дого­
вор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и пред­
приятий, лизинг. М., 1999. С.83; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кни­
га вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С.444.
108
г) называя условия, необходимые д л я договоров данного вида (пЛ ст.339
ГК). Закон о лизинге, помимо перечисления «существенных положений» д о г о ­
вора лизинга, указывает, ч т о в названии договора определяются его ф о р м а , т и п
и в и д (п.2 ст. 15). Кроме того. Закон требует, чтобы в договоре в обязательном
порядке оговаривались обстоятельства, которые стороны считают б е с с п о р н ы м
и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к п р е к р а щ е н и ю дейст­
вия договора и имущественному расчёту, а также процедура изъятия (возврата)
предмета лизинга (п. 7 ст. 15).
Б.Д. Завидов называет существенными условия, которые н е о б х о д и м ы д л я
ij
договоров определённого вида.^ Н а н а ш взгляд, это м н е н и е отражает п о з и ц и ю
т
прежнего гражданского законодательства, признававшего существенными у с ­
ловия, вытекающие из характера соответствующего договора. В настоящее вре­
м я и з подобных условий законодатель признал существенными л и ш ь названные
в правовых акгах необходимыми д л я договоров соответствующего вида (п.1
СТ.432 Г К ) . Хотя данную формулировку нельзя признать правильной, т а к к а к
она породила р я д проблем. Например, уступка права требования, как правило,
происходит н а возмездной (купля-продажа, факторинг) л и б о безвозмездной
(дарение) основе. П р и этом п.4 ст.454 Г К устанавливает, ч т о положения § 1
гл.30 Г К применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает
из содержания и л и характера этих прав. Какие-либо специальные н о р м а т и в н ы е
указания в отношении состава существенных условий подобных с о г л а ш е н и й
отсутствуют. Н о практика, исходя из природы данных отношений, д е л а е т с о б ­
ственные выводы. Так, с у д признал н е з а к л ю ч ё н н ы м договор уступки права т р е ­
бования в силу отсутствия его существенных условий: ссьшки н а кредитный д о ­
говор, права п о которому передаются и указания конкретной с у м м ы з а д о л ж е н ­
ности и л и процентов за определённый период, права н а которые передаются.^
В с е э т и д а н н ы е относятся к характеристике предмета уступки, поэтому следует
' См.: Завидов Б.Д. Договорное право России. С.22.
^ Архив ФАССКО.-1998.- Дело № Ф08-0789/98.
109
согласиться с авторами, называющими предмет единственным существенным
*
условием подобных соглашений.*
Кроме того, действующая редакция общей нормы о составе существен­
ных условий договора предоставила абсолютную свободу в отношении опреде­
ления содержания непоименованных договоров. Для них единственным объек­
тивно-существенным условием остаётся их предмет. Соответственно, возможны
ситуации, когда стороны не получат надлежащей правовой защиты в случае от­
сутствия в договоре какого-либо необходимого для него условия. Поэтому счи­
таем более правильной позицию прежнего законодателя, признававшего объек­
тивно-существенными пункты договора, которые признаны такими по закону
или необходимы для договоров данного вида (ч.2 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г.).
Е.А. Флейшиц при этом отмечала, что правило о пунктах, необходимых для до­
говоров данного вида имеет первостепенное значение для заключения не пре­
дусмотренных законом, но допускаемых соглашений.^
Таким образом, современный законодатель проявил, по меньшей мере,
непоследовательность, провозгласив свободу заключения непоименованных со­
глашений, но не закрепив для них даже самых необходимых общих норм о су­
щественных условиях. Данные соглашения остались как бы «за бортом» граж­
данско-правового регулирования. Получилось, что норма старого ГК более со­
ответствовала современному состоянию гражданского права, основывающемуся
на принципе свободы договора. Единственный недостаток ГК РСФСР 1964 г. в
рассматриваемом вопросе состоял в употреблении термина «пункты», а не
«условия», что больше отражало содержание договора как документа. Ранее же,
наоборот, термин «условия» признавали неточным - в пользу «пунктов».' По­
этому считаем, что абз.2 п.1 ст.432 ГК требует редакционньгс уточнений.
' См.; Белов В.А. Предмет договора сингулярной сукцессии (уступки требования) // Право­
ведение.- 2000.- № 2.- С. 152.
^ Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц и О.С. Иоффе. С.242.
^ См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.43.
по
Итак, важнейшим существенным условием любого гражданско-правового
договора является предмет/ Поэтому ему следует уделить особое внимание. В
литературе отмечается, что ГК не рас1фывает понятия «предмет договора», в
связи с чем приходится обращаться к теории права.^ В.В. Витрянский говорит,
что предметом договора могут быть любые объекты гражданских прав.'' Д. Потяркин, вступая в дискуссию с В.В. Витрянским, считает, что такая позиция
создает трудности в определении предмета договора. При этом он приводит
пример: в договоре об оказании информационных услуг предметом можно при­
знать как работы и услуги, так и саму информацию."* Данный спор лишён какихлибо оснований, так как давно был разрешён в литературе. В частности, А.Ф.
Сохновский указал, что «,..в комиссионном обязательстве налицо: предмет соб­
ственно комиссионного соглашения {деятельность по оказанию юридических
услуг) и предмет комиссионной купли-продажи {конкретное имущество)»^. То
есть, в одном слз^чае говорится о предмете договора как сделки, а в другом - как
основанного на ней обязательственного правоотношения.
Б.И. Путинский определяет предмет договора как совокупность условий,
характеризующих имущество, работы, услуги либо результат действий.^
Д. Потяркин резюмирует, что необходимо сочетание данных подходов.
Деятельность как способ существования договора представляет собой предмет
всякого договора. Индивидуализирующим конкретный договор признаком слу­
жит имущество в широком смысле слова, вокруг которого и протекает указан­
ная деятельность.^
С последним подходом согласиться нельзя, так как он отрицает устано­
вившеюся в цивилистической науке многозначность термина «договор»: как
' См.: Пост. ПрезидиумаВАС РФ <уг 9 ноября 1999 г. № 4021/99 //ХиП.- 2000.- № 6.- С.117.
^ См.: Потяркин Д. Заключение договора // ХиП,- 1997.- JVb И.- С. 114.
^ См.: Комментарий части первой ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. С.385.
•* Потяркин Д. Указ. соч, С. 114.
' Сохновский А,Ф. Комиссионная торговля. С.8.
^ Гражданское право. В 2-х т. Т.2. Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1994. С.49.
' См.: Потяркин Д. Указ. соч. С. 113.
Ill
юридический факт (сделка), как обязательственное правоотношение и как до­
кумент. Кроме того, в нем игнорируется основная классификация объектов
гражданских прав на имущество, действия и нематериальные блага.
Стороны не вправе обсуждать - включать или не включать перечисленные
условия в договор. Свобода здесь проявляется лишь в определении содержания
каждого из условий, хотя иногда закон устанавливает для этого определенные
требования. Например, условие договора купли-продажи о товаре должно со­
держать, как минимум, наименование и количество товара (п.З ст.454 ГК).^ В
другом случае Указом Президента РФ установлено, что «предельный срок ис­
полнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары
(выполненные работы, оказанные услуги) равен трем месяцам с момента фак­
тического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг)»^. Причём
данное универсальное правило распространяется на все виды хозяйственных
связей, кроме договоров на оказание финансовых услуг. Нельзя согласиться с
правомерностью данной нормы, так как диктовать условия соглашений сторон
Президент РФ не вправе - это может сделать лишь федеральный закон - в слу­
чаях, предусмотренных ст.55 Конституции РФ и п.2 ст.1 ГК РФ."^
В других случаях правовые акты устанавливают и обязанность включения
определённых условий в договор и их содержание."*
Кроме указанных, существует еще одна группа существенных условий
договора (так называемые «субъективно-существенные» условия) - это все те
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть
' См. напр.: Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения:
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998 г. № 30 (п.1) // ХиП,1998.- № 7.- С.97; Архив ФАССКО.- 2000.- Дело № Ф08-754/2000.
^ Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку
товаров (выполнение работ или оказание услуг): Указ Президента РФ от 20 декабря 1994 г. с
изм. от 31 июля 1995 г. (п.2) // СЗ РФ- 1994.- № 35.- Ст.3690; 1995.- № 31.- Ст.3100.
^ См.: Суханов Е.А. Актуальные вопросы гражданского права // ЭЖ-Юрист.- 1999- № 40.С.1.
^ См. напр.: О повышении надежности обеспечения газом потребителей Российской Феде­
рации: Указ Президента РФ от 28 декабря 1996 г. в ред. Указа Президента РФ от 25 мая 2000
г. (п.4) // СЗ РФ.- 1997.- № 1.- Ст.116; № 25.- Ст.2904; 2000.- Х» 22.- Ст.2289.
112
достигнуто соглашение (п. 1 ст.432 ГК). В отличие от рассмотренных выше, эти
условия включаются в договор только по усмотрению сторон. При этом для
признания условия существенным требуется, чтобы в отношении него одной из
сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под уг­
розой отказа от заключения договора.'
Выделение законодателем существенных условий обусловлено тем, что
наличие их в договоре играет решающую роль для признания последнего за­
ключенным. Так, при заключении договора купли-продажи АООТ предложило
ТОО заменить в проекте договора «оплату нефти после получения» на
«предварительную оплату». ВАС РФ признал условие о расчетах существенным
для сторон и, учитывая, что соглашение по нему не было достигнуто, признал
договор незаключенным.^ В другом случае ВАС РФ ограничил действие ст.443
ГК об акцепте на иных условиях: договор, подписанный с протоколом разно­
гласий, которые не относятся к существенным условиям, считается заключён­
ным без указанных условий."*
Итак, существенные условия необходимы и достаточны для признания
договора заключенным, что прямо закреплено в законе. Следовательно, любая
классификация условий договора должна учитывать их значение.
При этом следует снова обратиться к словам В.В. Витрянского, считаю­
щего, что исследование существенных условий договора предполагает анализ
договора-правоотношения, содержание которого не исчерпывается пунктами
договора-документа."* К аналогичному выводу он приходил и ранее, например,
при анализе срока как существенного условия предварительного договора.^ В
обоснование он указывает, что условия соглашения устанавливаются не только
' См.: Витрянский В. Существенные условия договора. СЮ.
^ВВАСРФ.-1997.-№ 1.-С.51.
^ См.: Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по вопросам, связанным с за­
ключением договоров // ХиП.- 2000.- № 6- С.118.
" См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора. С.4; Его же. Общие положения об
аренде // ХиП- 1996.- № 2 - С. 11-12; Его же. Договор аренды // Закон.- 2000.- №11.- С. 16.
' См.: Витрянский ВВ. Общие положения о договоре. С.22.
113
договором-дою»т^!ентом - многие из них определяются императивными и диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота.' В литературе дан­
ный вывод одними авторами поддерживается^, другими - называется ориги­
нальным, но не бесспорным,^ либо вообще неправильным"*. По нашему мнению,
анализ условий предполагает исследование содержания договора как юридиче­
ского факта (сделки)^ - основания возникновения обязательств, а позиция В.В.
Витрянского свидетельствует лишь о приспособлении её к непрофессиональной
договорной практике. Ведь в противном случае множество договоров можно
будет признать недействительными.
Единомышленником В.В. Витрянского в данном вопросе является М.И.
Брагинский, утверждающий, что договоры в качестве сделки не имеют содер­
жания, а обладает им лишь возникшее из сделки договорное правоотношение.^
При этом никто не отрицает, что содержанием любого правоотношения являют­
ся права и обязанности его участников. Но права и обязанности не могут быть
условиями, а возникают из них. Это приводит к выводу, что об условиях, в том
числе и о существенные, можно говорить именно применительно к договорамсделкам.
По значению для признания договора заключенным его условия иногда
делятся в литературе на существенные (основные, обязательные) и простые
(дополнительные) . Традиционно же принято различать существенные, обыч* См.; Там же.
^ См.: Соцуро Л.В. Толкование условий договора // Арбитражный и гражданский процесс.2000.-№3.-С.37.
' См.: Клишин А.А., Шугаев А.А. Эволюция договорного права (Вопросы теории и практи­
ки) // Право и экономика,- 1999.- № 1- С.5.
* См.: Яковлева В.Ф. Рецензия на книгу: Брагинский М.И., Витряиский В.В. Договорное
право (общие положения). М., 1997 // Правоведение.- 1999.- № 2 - С.259.
* Аналогичная позиция высказывается в литерат>фе и сегодня - см.: Груздев В. Состав и су­
щество договорных обязательств сторон // ХиП-1999.- № 7.- С.89-94.
* См.: Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Книга первая: Общие положе­
ния. М., 1999. С. 146.
' См.: Кащанина ТВ. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование
внутрифирменной деятельности. М., 1995. С.324; Кашанина ТВ., Сударькова Е-А. Акцио­
нерное право. М., 1997. С.327.
114
ны€ И случайные условия договора." Эта классификация позволяет наиболее
полно показать соотношение императивного и диспозитивного начал в регули­
ровании договорных отношений. Хотя P.O. Халфина говорила, что такое деле­
ние условий договора ничего не даёт для понимания их силы и значения.^
Обычные условия содержатся в диспозитивных нормах и не нуждаются в
согласовании сторон. Но нельзя сказать, что они действуют вопреки воле сто­
рон договора. Обычное условие вступает в силу лишь в случае, если стороны по
своему усмотрению не изменят его, либо не исключат его применение. Это объ­
ясняется сутью диспозитивных норм, позволяющих наиболее полно использо­
вать возможности, предоставленные положениями принципа свободы договора.
ш
В связи с этим, не случайно Б.Д. Завидов называет диспозитивные нормы
«свободными».^ Сегодня появляются принципиально новые разновидности
данных норм. В частности, в некоторых из них устанавливается содержание
обязанности стороны, но они сами вправе решить - на кого будет возложена
данная обязанность."*
Иначе считает В.В. Витрянский, выделяющий существенные условия до­
говора, определённые диспозитивными нормами: «определимые существенные
условия»^. Полагаем, что отправной точкой для таких рассуждений должны
служить нормы П.1 СТ.432 ГК, требующие для признания договора заключён-
^
' См.: Иоффе ОС. Советское гражданское право. С.386; Вердников В.Г. Хозяйственные до­
говоры. Учебное пособие по спецкурсу. М., 1965. С. 15; Советское гражданское право. Т.1 /
Отв ред. ОС. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. С.371; Иоффе О.С. Обязательственное
право. С.28; Тархов В. А. Советское гражданское право. Часть!. Саратов, 1978. С. 183; Совет­
ское гражданское право / Отв. ред. ВТ. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Ч. 1. С.332;
Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т.1. С.441-443; Основы совет­
ского права: Учебное пособие. М., 1986. С. 102; Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под
ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.432; Гражданское право России. Ч.1./ Под ред. О.Н.
Садикова. М., 1996. С.283; Гражданское право. Ч.1./ Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.
С.381; Завидов Б.Д. Договорное право России. С.22; Его же. Договор: подготовка, заключе­
ние, изменение. С .6-7.
^ См.: Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом граждан­
ском праве. М., 1954. С.202.
^ См.: Завидов Б.Д. Договорное право России. С.53.
•* См.: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему виды. М., 1999. С.51.
' См.: Витрянский ВВ. Существенные условия договора. С.5.
115
иым достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. По
условиям, содержащимся в диспозитивных нормах, и не изменённым контр­
агентами, последние соглашения не достигают. В этом случае к конкретному
обязательственному правоотношению применяются условия, обычно присутст­
вующие в договорах данного вида. То есть считается, что договоробязательство содержит обычное условие.
Особое внимание необходимо уделить цене, которую в настоящее время в
большинстве случаев следует относить к числу обычных условий договора. *
Это стало возможным лишь с введением в действие ч.1 ГК РФ 1994 г. Ст. 130
ГК РСФСР 1922 г. относила цену к числу существенных условий договора. По­
i
следующие кодифицированные акты гражданского законодательства отказались
от казуистического изложения законодательной воли по данному вопросу и
прибегли к абстрактному. Тем самым цена стала относиться к существенным
условиям, как определяемая особенностями возмездных договоров (пЛ ст. 5 8
ОГЗ 1991 г., СТ.160 ГК РСФСР 1964 г.).
В настоящее время закон устанавливает, что исполнение договора должно
оплачиваться по цене, установленной соглашением сторон, но в то же время по­
зволяет им не включать в договор условие о цене. При этом оплата должна про­
изводиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается
I
m
за аналогичные товары, работы или услуги (п.З ст.424 ГК). При этом наличие
сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой
необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной сто­
роной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами
соответствующего соглашения договор считается незаключенным.^ В.В. Вигрянский делает из этого вывод, что для любого возмездного договора цена
' Гражданское право. 4.1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.433; Богда­
нов Е.В. Договор в сфере предпринимательства. Харьков, 1997. С, 19.
^ О некоторых вопросах, связанных с применением Ч.1 ГК РФ: Пост. Пленума Верховного
суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 (п.54) // ВВАС РФ.- 1996.- № 9.- С.18.
116
должна признаваться существенным условием.* Хотя последовательности в
данном вопросе он не соблюдает: в 1996 году тот же автор говорил, что единст­
венным существенным условием договора купли-продажи является его пред•у
мет. Но рассматриваемое постановление говорит лишь о ситуациях, когда сто­
роны решили согласовать условие о цене, но не смогли урегулировать возник­
шие разногласия. В этом случае спорное условие будет признано субъективносущественным. Если же в договоре-документе отсутствует условие о цене и у
сторон не возникли разногласия по данному вопросу, то такое условие будет
отнесено к обычным.
Но не всегда закон позволяет сторонам не включать в договор условие о
цене. Так, для наиболее важных отношений сам ГК устанавливает, что цена от­
носится к существенным условиям договора,^ в остальных же случаях условие о
цене не относится к существенным.'* При этом необходимо учитывать многооб­
разие приёмов юридической техники для изложения соответствующих норм.
Например, в розничной купле-продаже покупатель обязан оплатить товар
по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора, если иное не
предусмотрено правовыми актами или не вытекает из существа обязательства
(п.1 СТ.500 ГК РФ). Кроме того, из содержания п,2 ст.494 ГК ясно вытекает, что
цена здесь является существенным условием договора. При этом у покупателя
f
i
вообще отсутствует право (возможность) участвовать в определении цены, а у
i
продавца это право ограничено: он должен, по общему правилу, установить це­
ну одинаковой для всех покупателей (п.2 ст.426 ГК), так как договор является
публичным. В данной категории договоров и иные условия должны быть уста' См.: Витрянский В.В. Общие положения о договоре. С П ; Его же. Существенные условия
договора. С. 7.
^ См.: Витрянский В.В. Купля-продажа // ХиП.-1996.- № 1.- Сб.
^ См., напр.: Цыбуленко З.И. Сделки с недвижимостью и их регистрация // ХиП.- 1998.- №
2.-С.61.
* См., напр.: Брагинский М.И. Подряд, выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ, возмездное оказание услуг // ХиП.- 1996.- № 4.С.13; Лебедев К.К. Практическая проработка вопросов договорного права (Рецензия на кни­
гу: Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 1998) // Правоведение.- 1999- № 2 - С.261.
117
новлены равными для всех потребителей (за исключением предоставления в
правовых актах отдельным их категориям льгот).
Иначе сформулированы нормы о существенном характере условия о цене
в договорах продажи недвижимости и аренды зданий и сооружений. Здесь за­
конодатель прибег к однотипному приёму, указав, что стороны должны преду­
смотреть цену имущества (размер арендной платы) под страхом признания до­
говора незаключённым (п.1 ст.555, п.1 ст.654 ГК).^ Далее в обоих случаях ука­
зывается, что «при этом правила определения цены, предусмотренные п.З
ст.424 Кодекса, не применяются». Последнее указание, по нашему мнению, из­
лишне, так как это вытекает из предыдущих правил.
В нормах о страховании чётко указано, что размер страховой суммы от­
носится к числу существенных условий (ст.942 ГК).
Иногда ГК - как основополагающий акт не устанавливает, что цена явля­
ется существенным условием договора, а принятые в его развитие акты закреп­
ляют это. Например, в §6 гл.34 ГК «Финансовая аренда (лизинг)» ничего не го­
ворится о существенном характере условия о размере арендной платы. А п.4
ст. 15 Закона о лизинге устанавливает, что указание общей суммы договора ли­
зинга и размера вознаграждения лизингодателя, а также порядок расчётов
(график платежей) являются «существенными положениями» договора. Следо­
вательно, в течение двух с половиной лет - с момента принятия части второй ГК
и до введения в действие Закона о лизинге цена не была существенным услови­
ем договора, а затем стала таковым.
Все указанные правила в отношении цены в гражданско-правовых дого­
ворах касаются тех случаев, когда нормативные акты не регулируют тем или
иным образом установление её контрагентами. Поэтому в ГК закреплено пра­
вило, согласно которому в предусмотренных законом случаях применяются це­
ны (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые упол­
номоченными на то государственными органами (п.1 ст.424). Такие цены, как
' См., напр.: Пост. Президиума ВАС РФ от 16 мая 2000 г. № 9377/99 // ВВАС РФ.- 2000.- №
8.-С.22.
118
правило, распространяются на наиболее важные для жизнедеятельности обще­
ства товары, работы, услуги; либо касаются отдельных субъектов: монополи­
стов, государственных организаций. Например, при формировании цен и тари­
фов на платные услуги, оказываемые государственными организациями, фи­
нансируемыми из бюджета, возможны следующие варианты. В соответствии с
актами Правительства РФ не применяется государственное регулирование цен
(тарифов) на платные услуги, перечень которых не предусмотрен самим Прави­
тельством,' постановления которого в этой области разработаны на основании
Указа Президента РФ «О мерах по упорядочению государственного регулиро­
вания цен (тарифов)»^.
Следует отметить, что не во всех случаях отсутствия в договоре условия о
цене и нормативных актов, регулирующих данные вопросы, подлежит приме­
нению п.З CT.424 ГК. Например, ВАС РФ признал необоснованным утвержде­
ние арбитражного суда о том, что взимаемая перевозчиком цена на авиабилет
подпадает под требования п.З ст.424 ГК.^
В связи с этим цены (тарифы) на платные услуги, не подлежащие госу­
дарственному регулированию, устанавливаются в порядке, предусмотренном
Методическими рекомендациями по формированию и применению свободных
цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, утвержденными Минэкономики
России 6 декабря 1995 г. № СИ-484/7-982.'*
Итак, в некоторых случаях применяются устанавливаемые или регули­
руемые цены, а по общему правилу цена устанавливается контрагентами.
' О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов): Пост. Прави­
тельства РФ от 7 марта 1995 г. в ред. Пост. Правительства РФ от 28 декабря 1998 г. // СЗ
РФ.-1995.- № 11.- Ст.997; 1996.- № 7.- Ст.690; № 17.- Ст.2002; № 32.- Ст.3942; 1997.- № 27Ст.3232; 1998.- № 32.- Ст.3907; 1999.- № 1.- Ст.201.
^ Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. в ред. Указа от 8 июля 1995 г. // СЗ Р Ф - 1995№ 10.- Ст.859; № 28.- Ст.2645.
• Пост. Президиума ВАС РФ от 11 августа 1998 г. № 1984/98 // ВВАС Р Ф - 1998.- № и . С.59.
* Налоговый вестник- 1996- № 5.
119
Таким образом, обычные условия могут быть изложены не только в диспозитивных нормах. Поэтому при заключении договора необходимо более пол­
но учитывать наличие иньлх источников обычных условий: примерных условий
договоров и обычаев делового оборота. Это нужно, чтобы со1фатить до мини­
мума количество возможньгс споров по вопросам, не урегулированным в дого­
воре, а также для более полного учета интересов его сторон.
Итак, примерные условия, разработанные для договоров соответствующе­
го вида и опубликованные в печати, относятся к числу обычных условий, если в
договоре имеется отсылка к ним. При отсутствии такой отсылки примерные ус­
ловия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота,
если они отвечают требованиям ст.5 и п.5 ст.421 ГК.
К числу обычных условий относятся и те обычаи делового оборота, при­
менимые к отношениям сторон, которые вступают в действие, если условие до­
говора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п.5 ст.421 ГК)^.
Это позволяет свести к минимуму пробелы в правовом регулировании и в ка­
кой-то мере компенсировать крайне низкий уровень договорной работы.^
По мнению некоторых авторов, условия договора подразделяются лишь
на существенные и обычные^. Но такая классификация несостоятельна, так как
она отрицает суть диспозитивных норм и не отражает современного состояния
гражданского права, одним из основополагающих принципов которого является
принцип свободы договора. Хотя с данным деление договорных условий мож­
но было бы согласиться, если бы автор использовал вместо термина «обычные
условия» какой-либо другой, так как в профессиональном юридическом правопонимании давно сложилась определенная трактовка данного термина. Поэтому
наиболее приемлемой представляется приведенная выше классификация усло­
вий договора на существенные, обычные и случайные, хотя в середине 80-х го' Гражданское право. Часть 1, Учебник /Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.434.
^ Витрянский ВВ. Договор как средство регулирования рыночных отношений. С.22.
* См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева, Н.П. Волошина. М.,
1987. С. 164-165; Мушинский В.О. Основы гражданского права. М., 1995. СПб.
120
дов в юридической литературе существовало мнение, что такое деление дого­
ворных условий уже утратило свое значение, так как реализация диспоэитивных
норм закона может происходить только по воле сторон. При этом говорилось о
более существенном значении подзаконного регулирования соответствующих
отношений, в котором реализовалась возможность видоизменения условий, ус­
тановленных диспозитивной нормой закона.'
В настоящее время, благодаря появлению принципа свободы договора,
растет удельный вес случайных условий, включаемых в договор по усмотрению
сторон. Такие условия изменяют либо дополняют обычные условия^ (в литера­
туре случайные условия иногда именуются «специальными»^). Важность слу­
чайных условий объясняется тем, что «нередко при их помощи решаются во­
просы, вовсе законом не предусмотренные»'*.
Кроме того, всё чаще именно на основе случайных условий договора для
сторюн возникают не только относительные обязательственные, но и иные отно­
сительные правоотношения. Например, относительные правоотношения общей
собственности, возникающие в силу договора о совместной деятельности - как
их назвал М.К. Сулейменов^, приводя в подтверждение своих слов характер
возникающих отношений: они не являются абсолютными, как большинство от­
ношений собственности - так как круг участников правоотношения конкретен и
•к
4
строго ограничен. В то же время эти отношения не являются обязательствен­
ными, так как отсутствуют две стороны, имеющие противоположные интересы должник и кредитор. При этом следует не согласиться с предложением М.К.
Сулейменова о расположении норм о совместной деятельности не в разделе
«Отдельные виды обязательств», а среди норм, регулирующих общую собст-
' Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Т.1. С.444.
^ Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.434.
^ Завидов Б.Д. Договорное право России. С.23.
'* Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.388.
^ См.: Сулейменов М.К. Договор как основание возникновения относительных правоотно­
шений в народном хозяйстве. С.86.
121
венность.' По нашему мнению, основным критерием здесь должны быть не во­
просы собственности, а обязательственный характер отношений по совместной
деятельности. Поэтому представляется правильной позиция законодателя, рас­
положившего нормы о простом товариществе, как и ранее, - в разделе
«Отдельные виды обязательств».
Случайные условия позволяют сторонам установить условия, действи­
тельно учитывающие их конкретные взаимоотношения. Так, весьма распро­
странённым и необходимым для обеспечения жизнедеятельности всего госу­
дарства можно считать договор контрактации, которому в ГК отводится лишь
четыре статьи. Но при этом законодатель прибег к весьма экономному изложе­
нию своей воли: указав, что к отношениям по закупке сельскохозяйственной
продукции субсидиарно применяются положения о поставке. В литературе дан­
ный приём не вызвал общего одобрения.^ Это совсем не значит, что стороны
должны полностью положиться на нормы о контрактации и поставке, мини­
мальным образом урегулировав в договоре особенности своих взаимоотноше­
ний.
При формулировании содержания случайных условий договора наиболь­
шую трудность составляет учёт огромного массива норм и правил, содержащих
обычные условия договора. Это необходимо, чтобы стороны не оказались в си­
туации, когда они, не учтя какого-либо из обычных условий и не изменив его
сообразно своей ситуации, подвергли свои отношения регулированию, совер­
шенно неприемлемому своей воле.
В публичном договоре нередко исключается возможность самостоятель­
ного определения его условий. Это обусловлено тем, что в случаях, предусмот­
ренных законом. Правительство РФ может издавать правила, обязательные для
сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые догово­
ры, положения и т.п.) (п.4 ст.426 ГК). Следовательно, законодатель априори
* См. Там же. С.87
^ См.: Веденин Н. О договоре контрактации // ХиП,-1996,- № 10- С,107-111.
122
признал возможность определения условий публичного договора императив­
ными нормами не только федерального закона, но и постановления Правитель­
ства.' Но ддя свободной по публичному договору стороны свобода определения
его содержания исключена практически всегда, так как в абсолютном большин­
стве случаев данные соглашения одновременно являются и договорами присое­
динения, условия которых разрабатываются обязанной стороной.
Таким образом, в настоящее время не исключено существование типовых
договоров. Более того, в некоторых сферах экономики в основном действуют
именно типовые договоры.^ Они, как указывает З.И. Цыбуленко, носят обяза­
тельный характер для участников регулируемых ими отношений. Поэтому ус­
ловия заключённых на основании них договоров не должны противоречить ти­
повым, а условия последних должны соотъетствовать закону."
Интересное положение складывается в таможенных органах, где граж­
данско-правовые отношения в большинстве случаев регулируются на основании
типовых договоров. Так, утверждены в качестве типовых договоры аренды, ко­
миссии, купли - продажи, подряда, на создание (передачу) научно-технической
продукции."* При этом таможенным органам приказано (а предприятиям, учре­
ждениям и организациям системы ГТК России рекомендовано) использовать
утвержденные типовые договоры при составлении и заключении хозяйственных
ш
«»
договоров в соответствии с наделёнными полномочиями.
* Витрянский в. Виды и характерные черты договора // Экономика и жизнь- 1995- № 48,
49,
^ Напр.: Генеральный кредитный договор на открытие кредитной линии банкам - агентам,
осуществляющим кредитование сельскохозяйственных товаропроизводителей или органи­
заций агропромышленного комплекса в соответствии с Постановлениями Правительства РФ
(типовая форма). Договор поручительства (типовая форма): Приложения 1 и 2 к Письму
Центрального Банка РФ от 13 апреля 1999 г. № 74-П // Вестник Банка России- 1999.- № 24
(16 апреля); Типовой договор социального найма жилого помещения муниципального жи­
лищного фонда: Приложение № 6 к Приказу Госстроя России от 11 декабря 1997 г. № 17132 // Справочная правовая система «Кодекс-Профессионал»; Типовой договор куплипродажи (купчая) земельного участка: утв. Приказом Роскомзема от 2 июня 1993 г. № 116/770 // Российские вести.- 1993- 22 июня.
' Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.371.
* Приложения 1-5 к Приказу ГТК РФ от 10 ноября 1994 г. № 573 в ред. от 13 июня 2000 г. №
497 // Справочная правовая система «Кодекс-Профессионал».
123
Нередко утверждаемые различными государственными органами формы
договоров носят название не типовых, а примерных. При этом на нижестоящие
органы возлагается обязанность неукоснительно соблюдать форму данных при­
мерных договоров.* Некоторые договоры утверждены в качестве рекомендуе­
мых форм.^ Но на практике они также фактически используются как типовые.
Иногда же государственными органами действительно утверждаются
примерные формы договоров, от которых стороны при желании могут отсту­
пить. Такие формы утверждаются для оказания помощи сторонам - особенно в
отношении новых видов договоров.' Правовой статус и значение примерного
договора определяются тем, что в отличие от типового он не обязателен для
сторон, а носит рекомендательный характер, помогает им выработать условия
конкретного договора.'*
К типовым и примерным договорам примыкают примерные условия до­
говоров, регулируемые ст.427 ГК. О.Н. Садиков проводит различия между ука­
занными правовыми явлениями по тому признаку, что первые являются норма­
тивными актами и под действие правил ст.427 не подпадают.^ В.В. Витрянский
при этом с сожалением отмечает отсутствие в России широко распространён­
ных за рубежом профессиональных текстов примерных договоров, разрабаты­
ваемых различными союзами товаропроизводителей или потребителей.^
i
' См. напр., Примерный договор аренды земельной доли. Примерный договор аренды зе­
мельных долей при множесгвенносги лиц на стороне арендодателей, угв. Приказом Роскомзема от 16 мая 1996 г. // Российские вести.- 1996.- 27 июня; Договор на выполнение проектно-изыскательских работ по землеустройству, земельному кадастру и мониторингу земель:
Приложение к Приказу Роскомзема от 16 апреля 1996 г. № 28 // Справочная правовая систе­
ма «Кодекс-Профессионал».
^ Договор дарения земельного участка (дарственная). Договор мены земельными участками
(Рекомендуемые формы): Приложение к Письму Роскомзема от 19 октября 1994 г. № 216/1629 // Справочная правовая система «Консультант Плюс: Эксперт».
^ Напр.: Примерный договор о финансовом лизинге движимого имущества с полной амор­
тизацией: угв. Минэкономики РФ от 29 декабря 1995 г. // РГ.- 1996- 12 марта.
* См.: Гражданское право России, Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.372.
' См.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. ОН. Садиков. С.690.
^ Комментарий части первой ГК РФ / Под общ, ред. В.Д. Карповича, С.396.
124
Подводя итог, можно отметить, что благодаря появлению в гражданском
праве России пришщпа свободы договора усшшвается диспозитивное начало в
регулировании договорных отношений. У сторон существенно расширились
возможности
в
определении
условий
договора.
Ушла
в
прошлое
«зарегулированность» многочисленными подзаконными актами, которые в
большинстве случаев выполняли роль случайных условий договора. В настоя­
щее время стороны сами определяют содержание договоров, а нормативные ак­
ты все чаще носят диспозитивный характер, предоставляя сторонам большую
свободу. Но она вовсе не исключает элемента императивности, необходимого
при определении условий договора для придания ему юридической силы и для
защиты экономически слабых субъектов договорных отношений.
Ко всем рассмотренным проблемам тесно примыкает проблема договоров
присоедашения. Условия таких «договоров» формулируются лишь одной сторо­
ной. Вторая же (присоединяющаяся) сторона может заключить договор лишь
путём присоединения к договору в целом. В настоящее время в литературе всё
чаще стали обсуждать данную проблему. ^ О формулярах (договорах присоеди­
нения) К.А. Граве и Л.А. Лунц говорили, что по существу это не договоры, так
как стороны об условиях не договариваются, последние определяются лишь од­
ной стороной.^ Аналогичная точка зрения высказывается и сегодня.'
Таким образом, в настоящее время в гражданском законодательстве Рос­
\
сии последовательно реализуется, находит своё нормативное воплощение
припЕщип свободы договора. Но введение данного принципа является весьма
серьёзным шагом законодателя. Теперь все принимаемые нормативные акты
должны следовать этому основополагающему началу. Принцип свободы дого­
вора является своеобразным эталоном, с помощью которого должны выверяться
* См.: Тельгарин Р. О свободе заключения договора присоединения. С. 12. См. также: ЛеваковаИ.В. О роли договора в регулировании общественных отношений //ЖРП.- 2000.- № 9С.165.
^ Граве К.Д., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960. СЮ.
' См.: Чернышев К. Указ. соч. С.46; Клочков А. О так называемом договоре присоединения
// ЭЖ-Юрист.- 2000.- № 10.- С.2.
125
все действия нормотворца. А при обнаружении несоответствия нового акта рас­
сматриваемому принципу должен действовать последний. Но при этом нельзя
забывать, что постоянно развивающаяся и усложняющаяся система обществен­
ных отношений может потребовать введения определённых ограничений или
пределов действия принципа. Естественно, что здесь необходимо соблюдать,
как минимум, два важнейших условия: общедозволительный тип гражданскоправового регулирования требует объяснения причин введения ограничений и
пределов действия; данные действия должны быть облечены в надлежащую
правовую форму. Как правило, это федеральный закон, реже - Указ Президента
РФ или постановление Правительства РФ (ст.421 ГК),
Соблюдение этих условий придаст любым ограничениям истинно право­
вой х^актер, не допустит произвола и превращения принципа свободы догово­
ра в фикцию, декларативное положение.
Всё это требует от правотворческих органов обладания высочайшим
уровнем правовой культуры, прекрасного знания действующих нормативных
актов (во избежание дальнейшего развития «войны законов»), соблюдения
принципов правотворчества (законности, научности, использования правового
опыта, демократизма, связи с практикой').
' Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.295-297.
126
Глава 3. ПРАКТИЧЕСКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА
СВОБОДЫ ДОГОВОРА
§ 1. Формы практической реализации принципа
свободы договора
Закрепление в законе принципа свободы договора - это не свидетельство
его действия. Принципы должны быть «paбoтaющими»^ Необходимо время для
перестройки правореализационного процесса. Одна сторона данного явления
представлена в предыдущей главе. Данная глава посвящена процессу практиче­
ской реализации положений принципа свободы договора. Её целью является
рассмотрение вопросов практического действия принципа свободы договора в
форме его реализации. Это позволит рассмотреть важнейшую, «более высокую
ступень»^ действия исследуемого принципа. Будут затронуты и другие формы
действия права: идеологическое, информационное, регулятивное. Но, так как
лишь в процессе реализации нормы воплощаются в общественные отношения, а
существование первых бесцельно, если они не будут реализовываться"\ то осно­
ву составит рассмотрение реализации свободы договора как принципа-нормы.
Из содержания второй главы данной работы видно, что кроме закрепле­
ния в статьях 1 и 421 ГК принципа свободы договора в общей форме, его поло­
жения конкретизированы во множестве иных норм. То есть, свобода договора,
как основополагающее начало гражданского права России, получила реальное
ft
L
воплощение в правовых нормах. Таким же путём гражданское право должно
развиваться и в дальнейшем. Но это лишь первая ступень. О реальном развитии
идеи свободы договора можно говорить лишь при воплощении её в жизнь, так
как право реализуется лишь в практике, в общественных отношениях,** а
«работать» новому ГК РФ, закрепившему даннз/ю идею, приходится в чрезвы-
^ См.: Зажицкий В.И. Указ. соч. С.92.
•у
См.: Керимов ДА. Философские проблемы права. М., 1972. С. 171.
См: Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990. С.55.
См.: Тархов В.А. Понятие гражданского права. СЛ9; Его же. Гражданское право. Общая
часть. Курс лекций. С. 19.
127
чайных условиях, в неустойчивой экономической среде.^
Д.И. Мейер отмечал, что наука не может остановиться на отражении
юридических воззрений в положительном законодательстве, так как назначение
права состоит в том, чтобы иметь приложение к жизни. А это приложение мо­
жет быть выражено в следовании субъектов юридическим определениям или в
разрешении по ним возникающих споров. Поэтому науке приходится опреде­
лить также, сохраняет ли правило поведения свой первоначальный вид, или ему
приходится измениться, подчиниться влиянию действительности. В этом и со­
стоит «особая важность» практического элемента науки .^
Вследствие этого логичным представляется рассмотрение реализации
принципа-нормы после реализации принципа-идеи.
Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов определяют социальное назначение пра­
ва в регулировании поведения людей.^ Поэтому принятие нормативного акта это лишь предварительный этап правового регулирования. Главное же состоит в
практическом осуществлении мер, ставших общеобязательной нормой, но ещё
не воплотившихся в действительности.'* Соответственно, закрепление в законе
принципов гражданского права России является по сути программой развития
как самой отрасли, так и гражданско-правовых отношений. Процесс этот займёт
годы, пока законодательство и практика его реализации будут строиться в пол­
ном соответствии с содержанием принципов гражданского права вообще, и
принципа свободы договора, в частности.
Рассмотрение форм практической реализации принципа свободы догово­
ра считаем возможным потому, что он является в современном гражданском
праве России принципом-нормой, имеет юридическую силу и из него непосред­
ственно вытекают общие права и обязанности субъектов.
.f
' См.; Яковлев В.Ф. К пятилетию ПС России // ЭЖ-Юрист.- 2000.- № 4.- С.2.
^ См: Мейер Д.И. Указ. соч. 4.1. С.41.
^ См: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В Малько.
С.412.
См: Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина.
М., 1997. С.263.
128
В общей теории гфава традиционно выделяют следующие формы реали­
зации правовых норм: соблюдение, использование, исполнение^ и как особая
форма выделяется применение.^ Такая классификация основана на характере
действий субъектов, степени их активности и направленности. С.С. Алексеев
указывает, что «в зависимости от видов юридических норм»'* выделяются пер­
вые три формы, осуществляемые самими участниками отношения, а примене­
ние права рассматривается как особая форма реализации права.
Выделение в данной работе вопроса о применении принципа свободы до­
говора является весьма условным, потому что в любом вопросе о его практиче­
ской реализации так или иначе возникает необходимость затронуть его приме­
нение. Тем более, как заметил В.Ф. Яковлев, самое главное во всех предложе­
ниях по совершенствованию законодательства - опираться на практику судов.
Поэтому надо активизировать работу по выявлению случаев неединообразного
толкования и применения закона, а также принимать меры по обеспечению
единообразия как можно оперативнее и быстрее.^
Данная глава в основном построена на практике арбитражных судов, так
как это едва ли не точный слепок нашей экономики, представляющий богатей­
ший материал для анализа и совершенствования государственного регулирова­
ния экономических отношений.^
к.
' См.: Ем В. Категория обязанности в советском фажданском праве (вопросы теории). Ав­
тореферат дисс... канд. юр. наук. М., 1981. С. 15.
^ См: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М.,
1966. С.94-95; Его же. Право: азбука - теория - философия; Опыт комплексного исследова­
ния. М., 1999. С. 115.
^ См.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.
С,413.
* Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 146.
' Яковлев В.Ф. От реформирования к совершенствованию судебно-арбитражной системы,
укреплению независимости судебной власти // ВВАС РФ.- 1998.- № 4.- С. 14.
^ См.: Яковлев В.Ф. Укрепление правопорядка и законности в экономике - важнейшая зада­
ча арбитражных судов // ВВАС РФ.- 2000- № 4 - С.6: Его же. О повышении роли арбитраж­
ных судов в сферах правопорядка и экономики // ХиП.- 2000.- № 6.- С.З.
129
§ 2. Использование принципа свободы договора как
основная форма его реализации
В гражданском праве преобладают управомочивающие нормы, что явля­
ется важнейпшм проявлением диспозитивного метода регулирования и прин­
ципа свободы договора. Данный принцип предоставляет множество реальных
возможностей сторонам договора. Это требует тщательной квалифицированной
проработки каждого договорного условия. А корректно составленный договор
продолжает оставаться весьма редким явлением.' При этом сказываются и нега­
тивные плоды роли, отводившейся договору в условиях плановой экономики, в
частности, отсутствие у субъектов элементарных навыков работы с партнёрами
по договорам.^ Поэтому необходимо рассмотреть проблемные вопросы исполь­
зования субъектами договорных отношений предоставленной законом свободы.
В конечном счёте свобода договора посредством автономии воли реали­
зуется в деятельности контрагентов, которые имеют возможность выбирать ва­
рианты (как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством).
Но такая возможность выбора предполагает профессионализм субъектов.
В первую очередь необходимо рассмотреть свободу заключения договора.
В полной мере она возникает у лиц с определенного момента. У граждан - с
момента наступления совершеннолетия либо в случаях обретения дееспособнок
сти в полном объёме до достижения восемнадцатилетнего возраста: в результа­
те вступления в брак до достижения восемнадцати лет (п.2 ст.21 ПС РФ и п.2
ст. 13 Семейного кодекса РФ') или в результате эмансипации (ст.27 ПС). У юри­
дических лиц свобода заключения договора появляется с возникновением пра­
воспособности - с момента государственной регистрации (п.З ст.49, п.2 ст.51
ГК). При этом возможность заключения договора - это элемент дееспособности.
Но нельзя сказать, что реальная дееспособность в полном объёме возникает одСм.: Эрделевский A.M. Толкование договора // Финансовая газета.-1998.- № 38.
См.: Витрянский В. Договор как средство регулирования рыночных отношений. С.22.
' Семейный кодекс РФ: ФЗ от 29 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 2 января 2000 г. // СЗ РФ.19%,. № 1.-СТ.16; 1997.-№46.-Ст.5243; 1998.-№26.-Ст.3014; 2000,-№ 2-Ст.153.
130
повременно с правоспособностью. Для этого необходимо наличие сложного
юридического состава: приобретение правоспособности (регистрация), изготов­
ление печати, получение кодов статистики, присвоение юридическому лицу
идентификационного номера, постановка на учёт в фонде обязательного меди­
цинского страхования, фонде государственного социального страхования, фон­
де занятости населения, пенсионном фонде, военном комиссариате, органах
статистики, открытие счёта в банке. Нельзя поэтому не согласиться с В.А. Тарховым, утверждающим, что для возникновения правоотношений юридически
необходима предпосылка (наличие правоспособности), а фактически - условие.'
Условием можно назвать также наличие лицензии для занятия определённым
видом деятельности^.
Предоставленная сторонам договора свобода требует от них соответст­
вующего профессионального уровня, знакомства с общими положениями и
тонкостями договорной работы. Иначе свобода договора останется нереализо­
ванной либо приведёт к деформациям развития экономических отношений, ко­
торые могут оказать отрицательное влияние как на конкретных субъектов, так и
на общество в целом. В правовых отношениях волевая деятельность субъекта
неразрывно связана с ответственностью (отчётом) за её результат. Последствия
избирательного акта могут быть положительными при реализации свободы во­
ли со знанием дела или отрицательными, если субъект не смог компетентно
^
оценить обстановку и сделать правильный выбор.^
Поэтому отношение к договорной работе (особенно в предприниматель­
ской сфере) должно быть самым серьёзным и не может ограничиваться работой
лишь юриста или, что гораздо хуже, других лиц - без привлечения юриста. Хо-
' См.: Тархов В,А. Гражданские права и ответственность. С.3-4; Его же. Гражданское право.
Общая часть. Курс лекций. С.210-211.
См., напр.: Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и
обращением акций: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. №
33 (п.2) //ВВАС РФ.- 1998.- № 6- С.82; Кудашкин В. Правомочия субъектов предпринима­
тельской деятельности при совершении сделок // ЖРП- 2000.- № 4 - С. 101.
^ См.: Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов НА. Указ. соч. С.18.
131
рошим примером здесь может служить привлечение к разработке договоров
страхования так называемых «андеррайтеров» - специалистов в страховом деле
и в той области деятельности, к которой относится объект страхования.'
Хотя ранее договорные отношения были подвержены излишней
«зарегули-рованности», нормы, регламентирующие договорный процесс, разра­
батывались с привлечением специалистов соответствующих областей знаний. В
настоящее время при разработке конкретных гражданско-правовых договоров
1федлагаем использовать такие акты в качестве ориентира (так как они, в боль­
шинстве своём, утратили силу) либо приводить в договорах ссылки на них - в
качестве примерных условий договора. Таковыми могут служить многочислен­
ные Особые условия поставок^. Положений о поставках продукции и товаров'^
(например, в отношении ответственности по договору"*).
В некоторых областях деятельности нормативная работа в этом направле­
нии возрождается. Но с учётом серьёзных изменений в экономических отноше­
ниях, и, как результат, с появлением принципа свободы договора, такие акты
носят лишь рекомендательный характер.
В целом этот процесс можно оценить лишь с положительной стороны.
Однако на практике данные акты практически не используются. Объясняется
это либо незнанием сторонами о существовании таких актов, либо разработкой
договоров без привлечения квалифицированных специалистов, либо спешкой,
экономией времени, средств, отсутствием разумного предвидения результата
своих действий. Среди принятых в последние годы актов подобного рода мож' См.: ШиминоваМ. Имущественное страхование//ХиП.-1995.-№3.-С. 117.
^ Например, Особые условия поставки мяса и мясных продуктов: Пост. Госарбитража СССР
от 10 февраля 1971 г. № 30 в ред. Пост. Госарбитража СССР от 29 марта 1983 г. № 5 // БНА
СССР.- 1984.- № 5.- С.23; Особые условия поставки яиц и яичных продуктов: Пост. Госар­
битража СССР от 28 октября 1970 г. № 24 в ред. Пост. Госарбитража СССР от 18 апреля
1983 г. № 9 // БНА СССР.- 1984.- № 5.- С.32; Особые условия поставки хлебопродуктов и
маслосемян: Пост. Госарбитража СССР от 16 января 1975 г. № 102 в ред. Пост. Госарбитра­
жа СССР от 24 марта 1983 г. № 4 // БНА СССР.- 1984.- № 5 - С.36.
Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. Положение
о поставках товаров народного потребления: Пост. Совета Министров СССР от 25 июля
1988 г. // СП СССР.- 1988.- Хз 11.- Ст.70.
* См.: Анохин B.C. Договор поставки в рыночной экономике // ХиП.- 1996- № 9.- С.116.
132
НО назвать, в частности, следующие: Руководство по составлению договоров
подряда на строительство в РФ: Письмо Минстроя РФ от 10 июня 1992 г. №
БФ-558/15; Инструкщ«1 № 63 о порядке осуществления операций доверительно­
го управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организация­
ми РФ (в качестве примерных утверждены общие положения договоров довери­
тельного управления имуществом): Утверждена Приказом Банка России от 2
июля 1997 г. № 02-287 в ред. Указания ЦБ РФ от 25 мая 1998 г. № 237-У*. Та­
кие акты, как правило, являются методическими пособиями по разработке, со­
ставлению договоров соответствующего типа и в качестве приложения содер­
жат примерные образцы договоров.
Для нормализации договорной работы предлагаем уделять данным актам
особое внимание прежде всего при подготовке специалистов-юристов. Это не­
обходимо предусмотреть и использовать в программах таких учебных дисцип­
лин, как гражданское, договорное, предпринимательское право; что заложит
необходимый фундамент подлинного профессионализма у будущих юристов.
Практикующим сегодня юристам рекомендуем активизировать работу по
привлечению специалистов соответствующих областей знаний при подготовке
договоров, а также использовать с максимальной эффективностью указанные
действующие и утративпше силу рекомендательные акты. При этом может быть
привлечён богатейший гражданско-правовой инструментарий. В частности,
I.-
нельзя слепо следовать рассматриваемым актам. Учитывая конкретную ситуа­
цию, собственные интересы сторон, можно детально проработать все условия
договора (учитывая при этом императивность /диспозитивность/ регулирования
соответствующего вопроса) либо сослаться в договоре на действующий либо
утративший силу акт как на примерные условия договора, изложив в договоре
лишь условия, конкретизируюпше определённое правоотношение и отличные
от изложенных в рекомендательных нормах. Кроме того, в последнее время по­
являются публикации, подготовленные опытными юристами, которые могут
РГ (Ведомственное приложение).-1997.- 23 августа; Вестник Банка России.- 1998.- 4 июня.
133
оказать реальную помощь при разработке условий заключаемого договора.^ Но
иногда в таких публикациях выдвигаются спорные предложения, излишне ус­
ложняющие отнощения. Например, предложения о заключении трёхстороннего
договора поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор
и должник.^
Изложенные требования относились лишь к субъектам договорных отно­
шений. Рассмотрим непосредственные практические примеры, которые могут
показать фактическое использование контрагентами свободы договора.
Как указывалось выше, использование свободы заключения договора
возможно лишь при наличии определённых условий. В частности, правом рас­
поряжения имуществом обладают лишь собственник либо надлежащим обра­
зом уполномоченные им лица. В противном случае соответствующие соглаше­
ния являются ничтожными - в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Это подтвержда­
ется и материалами судебной практики.^ Хотя данная позиция Гражданским
кодексом РФ не всегда выдерживается."*
Среди таких условий можно выделить генеральное: ненарушение в ко­
нечном итоге правовых норм. Так, суд установил, что исполнение обязательств
унитарным предприятием по договору поручительства приведёт к необходимо-
^
i
' См. напр.: Миронова О., Хаметов Р. Банковская гарантия и договор поручительства // Финансовая газета- 1995- № 49.- С.4; Крепкий Л., Яхнина Н. Поставки товаров из давальческого сырья // ХиП.- 1996- № 4 - С. 116; X» 5.- С. 113; Вахнин И. Формирование условий и
заключение договора поставки продукции // ХиП.- 1997.- № 1- С, 145-159; № 2.- С. 162-176;
№ 3.. С. 169-179; Сиротина И.А. Подряд. М., 1997. С.78-158; Фаршатов И., Харисов Ф.
Санкции в договоре строительного подряда // ХиП- 1999.- }fs7.- С.82-88.
^ См.: С^фбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // ХиП.- 1995- № 1 1 С.ПЗ.
' Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижи­
мости: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. № 21 (п.2) //
ВВАС РФ.- 1998- № 1- С.82; Пост. Президиума ВАС РФ от 8 сентября 1998 г. № 2329/98 //
ВВАС РФ.- 1998.- № 12.- С.55; Архив ФАССКО.- 1998.- Дела №№ Ф08-0425/98, Ф081922/98; Пост. Президиума Краснодарского краевого суда от 18 марта 1999 г. // БВС Р Ф 1999.- т 8.-С. 16. См. также: Кабалкин А.Ю. Договор дарения//РЮ- 1997.- Хе 8.-С.22.
Об этом подробнее см.: Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчуждённую
неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (К вопросу о приобретении
права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: Сборник
статей. М, 2000. С. 128-130.
134
сти реализации недвижимого имущества предприятия. Поэтому договор пору­
чительства, заключённый при отсутствии согласия представителя собственника,
признан недействительным.^
Но подобные условия нельзя считать ограничениями принципа свободы
договора - это лишь предпосылки обретения в каждой конкретной ситуации ре­
альной свободы.
Исключения из общего правила о свободе заключения договора могут
распространяться не только на очерченные законом отношения, но и на опреде­
лённых лиц. К примеру, в практике широко распространены случаи использо­
вания сторонами преимущественного права на заключение договора аренды на
новый срок. При этом правом требовать от арендодателя пролонгации договора
обладает лишь арендатор, а не иные лица. И в случае, если арендатором являет­
ся одно лицо, а фактически пользуется имуществом и платит арендную плату
другое, то преимущественным правом на заключение договора аренды на но­
вый срок обладает лишь арендатор.^
При реализации преимущественного права на заключение договора арен­
ды на новый срок необходимо в каждом случае учитывать, что защита данного
права ставится в прямую зависимость, как минимум, от двух обстоятельств. Вопервых, суды учитывают - надлежащим ли образом арендатор исполнял свои
обязанности по предшествующему договору и, во-вторых, принимает ли лицо
прочие равные условия, которые предлагаются арендодателем всем иным ли­
цам при заключении нового договора. В частности, при отправлении арендода­
телю протокола разногласий на предложенные условия и отклонении им данно­
го протокола, договор будет считаться правомерно заключённым с другим
арендатором, согласившимся с предложенными условиями.'
Проверку же действий арендатора по предшествующему договору счита* Пост. ФАССКО от 21 сентября 2000 г. № 2502/2000 // Вестник ФАССКО,- 2000.- № 1 С.40.
^ См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 1996 г. № 7177/95 // ВВАС РФ.1996.- № 6.- С.89.
•' Архив ФАССКО- 1998- Дело № Ф08-956/98.
135
ем надёжной гарантией соблюдения прав арендодателя. Учитывая, что свобода
выбора контрагента для него в данном случае существенного ограничена, он,
тем самым, будет защищен от обязательного заключения договора с недобросо­
вестным контрагентом.
Нередко в практике встречаются случаи, когда договор расторгнут, обяза­
тельства по нему прекратились, но у одной из сторон остаётся имущество дру­
гой. Более того, иногда расторжение договора влечёт возникновение обяза­
тельств, в отношении которых стороны вправе заключать соответствующие до­
говоры. Так, ЗАО, после расторжения договора о расчетно-кассовом обслужи­
вании и неполучения остатка средств со счёта, уступило по договору свои права
\т
на получение денежных средств и процентов за их неправомерное удержание.
Цессионарий предъявил соответствующие требования к должнику. В иске было
отказано, так как, по мнению суда, обязательства по договору банковского сче­
та прекратились, поэтому передача прав по нему не могла быть произведена,
договор уступки права требования признан ничтожной сделкой. ВАС РФ ука­
зал, что у клиента возникло право требовать от банка выдачи остатка денежных
средств либо его перечисления на другой счет. Право требования выдачи остат­
ка денежных средств передано клиентом другому юридическому лицу, о чем
должник был уведомлен. Поэтому решение противоречит принципу свободы
договора и подлежит отмене.'
В настоящее время имеется множество ограничений свободы договора. В
любом случае они должны истолковываться наиболее чётко, так как это исклю­
чение из общего правила. В частности, банки не вправе заниматься торговой
деятельностью (ст. 5 Закона о банках). Поэтому действия банка - кредитора по
приобретению имущества у заёмщика с целью погашения задолженности по­
следнего по кредитному договору является получением отступного, что нельзя
рассматривать как осуществление запрещённой банком деятельности.^
I*
' Пост. Президиума ВАС РФ от 1 сентября 1998 г. № 3947/98 // ВВАС Р Ф - 1998.- №11.С.65.
^ Архив ФАССКО.- 1998.- Дела № Ф08-123/98, Ф08-125/98, Ф08-134/98, Ф08-259/98.
136
Российская Федерация, её субъекты и муниципальные образования явля­
ются равными с гражданами и юридическими лицами участниками договорных
отношений. Прежде всего это вытекает из равенства всех форм собственности
(ст.8 Конституции РФ), принципа беспрепятственного осуществления граждан­
ских прав (п.1 CT.1 ГК) и характеристик метода гражданско-правового регули­
рования (п.1 CT.2 ГК). На основе данных положений устанавливается, что соб­
ственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежаще­
го ему имущества любые действия, не противоречащие правовым актам и не
нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц (п.2 ст.209 ГК).
При этом государство, его субъекты и муниципальные образования, отчуждая
принадлежащее им имущество, не ограничены облечением таких отношений в
форму сделок по приватизации.
Например, ВАС РФ отказал в удовлетворении требований о признании
недействительным договора, по которому Тюменская область произвела отчуж­
дение принадлежащего ей имущества путём внесения его в уставный капитал
ОАО «Автодор», приобретя взамен в собственность акции. Такое решение было
основано на ст.ст.124 и 209 ГК, содержащих право субъекта РФ распоряжаться
принадлежащим ему на праве собственности имуществом. Требования о при­
знании недействительным договора основывались на том, что в соответствии со
L
CT.217 ГК Тюменская область как собственник государственного имущества
могла распоряжаться им лишь в рамках законодательства о приватизации, не
предусматривающего прямой продажи государственного имущества в собст­
венность физических и юридических лиц. Суд признал данные доводы необос­
нованными.'
Нормы СТ.217 ГК носят императивный характер. Во избежание разночте­
ний в условиях действия принципа свободы договора они требуют внесения из­
менений. Предлагаем следующую редакцию.
' Пост. Президиума ВАС РФ от И августа 1998 г. № 3528/98 // ВВАС Р Ф - 1998.- № П.С.71; См. также: Пост. Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г, № 3490/97 // ВВАС РФ.1998.-№1.-С.77.
137
«Статья 217. Отчуждение государственного и муниципального имущества
Имущество, находящееся в государственной и муниципальной собствен­
ности, может быть отчуждено его собственником в собственность граждан и
юридических лиц по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, а
также в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного
и муниципального имущества.»
Вообще вопросы распоряжения государственным и муниципальным
имуществом в условиях рыночной экономики требуют глубокого самостоятель­
ного анализа.^
Иногда законодательство устанавливает ограничения для использования
определённой договорной формы. К примеру, ГК в императивной форме уста­
навливает, что сторонами договора простого товарищества, заключаемого для
осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индиви­
дуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (п. 2 ст. 1041),
Соответственно, некоммерческие организации не могут быть участниками тако­
го договора. В противном случае отношения принимают форму скрытого пред­
принимательства.^ Но иногда местные власти вынуждает контрагентов заклю­
чать подобные договоры. Так, в г. Краснодаре абсолютное большинство юри­
дических лиц пользуется земельными участками по договорам аренды. Но суб­
аренда земельных участков в городе (а в отношении земель несельскохозяйст­
венного назначения и в крае^) запрещена. Поверхностный взгляд на данную
проблему может показать нарушение принципа свободы договора. В действи­
тельности же собственник (г. Краснодар - как муниципальное образование),
воспользовавшись своим правом, заранее установил своё несогласие на заклю­
чение арендатором договора субаренды земельных участков.
См.: Андреев В. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собствен­
ностью // ХиП.-1999.- № 6.- С. 102.
Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по ГК // Право и экономика.- 1998.- №
1.-С.62.
Типовой договор аренды земельного участка несельскохозяйственного назначения: При­
ложение № 2 к Пост. Главы Администрации Краснодарского края от 5 октября 1998 г. №
583 в ред. от 14.01.99 № 27 // Кубанские новости.-1998.-13 октября.
138
Поэтому для строительства новых объектов организации, не обладающие
земельными участками, вынуждены искать подходящую правовую форму
(кроме договора субаренды) для использования таких участков. Наиболее при­
емлемым и реально используемым на практике в данном случае является дого­
вор о совместной деятельности. Здесь проблемы могут возникнуть, если дого­
вор
заключён
для
осуществления
предпринимательской
деятельности
(например, строительство и эксплуатация автозаправочной станции) и одной из
его сторон является некоммерческая организация.
Полагаем, что в подобных ситуациях необходимо исходить из следующе­
го. Запретить заключение таких договоров никто не вправе. Наиболее сложным
вопросом является здесь квалификация отношений сторон. При формальном
подходе к норме, изложенной в п.2 ст. 1041 ГК такие основания следует квали­
фицировать, по определению Г.Е. Авилова, как «договор о совместной деятель­
ности в широком смысле»'. То есть, подобное соглашение будет признано не
договором простого товарищества, а смешанным договором.
Отказ от формального подхода требует выяснения цели указанной нормы.
И.В. Елисеев^, А.И. Масляев'', А.Б. Савельев"* и В.В. Чубаров^ говорят, что дан­
ная норма требует лишь учёта специальной правоспособности не указанных в
п.2 ст. 1041 ГК лиц, то есть получения ответа на вопрос: вправе ли некоммерче­
L
ская организация заниматься данным видом предпринимательской деятельно­
сти. При положительном ответе следует признать право заключения договора
простого товарищества с участием таких организаций, то есть возможность
распространительного толкования рассматриваемой нормы.
Авилов Г.Е. Простое товарищество // ГК РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С.563.
^ Гражданское право. Учебник. Часть П / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С.656.
^ Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ. ред. А.Г. Калпина. М., 1999. С.481.
Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Акту­
альные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр
частного права. Российская школа частного права. М., 1998. С.287-288.
Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв.
ред. О.Н. Садиков. С.604.
139
Если принять формальный подход, то не находится разумных объяснений
*
для введения действующей редакции п.2 ст. 1041 ПС, которой появляются даже
самые необъяснимые интергфетации, к которым следует относиться с особой
осторожностью. Так, А. Медведев говорит, что участниками договора простого
товарищества «...не могут быть граждане, еслитолькоони не зарегистрированы
в качестве индивидуальных предпринимателей»'. В действительности такое ог­
раничение установлено лишь для договоров простого товарищества, заключае­
мых для осуществления предпринимательской деятельности. Поэтому более
привлекательной, на наш взгляд, является вторая точка зрения. Но для беспре­
пятственного применения её на практике необходимо внести соответствующ?1е
изменения в закон. Предлагаем изложить п.2 ст. 1041 ГК в следующей редакции:
«Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуще­
ствления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуаль­
ные предприниматели и (или) юридические лица, которые вправе заниматься
соответствующим видом деятельности.»
Логично было бы здесь указать, что для большинства производных со­
глашений существуют вытекающие из их правовой природы ограничения сво­
боды договора. Так, например, для заключения договора субаренды требуется
получение согласия арендодателя и заключение договора на срок, не превы-
1
шающий срока договора аренды. Исходя из этого, судебная практика признаёт,
I
что срок в договоре субаренды является существенным условием и «имеет оп­
ределяющее значение при установлении действительности заключённого дого­
вора».^
В настоящее время вкладом в уставный капитал хозяйственного общества
могут бьггь: имущество, имущественные и другие права, имеющие денежную
оценку (ст. 66 ГК). Под дфугими правами здесь подразумеваются, в частности,
права пользования объектами интеллектуальной собственности. Такая передача
* Медведев А, Хозяйственный договор и налогообложение // ХиП -1998.- >& 2 - С. 101.
^ Архив ФАССКО.-1998.- Дело № Ф08-945/98
140
оформляется лицензионным договором. ^ Кроме того, учредитель может оплатить акции предоставлением обществу права пользования имуществом или пра­
ва требования.^ С. Рагулина считает, что это может расцениваться как взаимо­
зачет и дает налоговым органам широкую почву для произвола: с точки зрения
налогообложения субъекту выгоднее внести свои права в уставный капитал (что
не является объектом налогообложения), нежели произвести с обществом взаи­
мозачеты (а это уже облагается налогами).'' Это показывает необходимость
юридически грамотного оформления отношений по передаче прав в уставный
капитал общества: в договоре обязательно должна быть определена цель пере­
дачи имущества - взнос в уставный капитал создаваемого общества. Полагаем,
что в этом случае можно, например, заключить договор аренды определённого
имущества, указав в нём, что создаваемое юридическое лицо будет в течение
определённого срока пользоваться имуществом. При этом учредительным взно­
сом будет капитализированная сумма арендных платежей за весь срок аренды,
что полностью соответствует законодательству, и, прежде всего, принципу сво­
боды договора.
Из содержания второй главы работы видно, что каждая разновидность
гражданско-правовых договоров должна включать определённый набор суще­
ственных условий. При этом, как правило, никакие универсальные правила не
действуют. Исключение здесь составляет лишь указание о существенном харакL
тере условия о предмете договора (п.1 ст.432 ГК). Такое положение дел полно­
стью соответствует диспозитивному характеру гражданско-правового регулиро­
вания и подробной, научно обоснованной классификации обязательств в совре­
менном гражданском праве России. Но предоставление субъектам договорных
отношений реальной свободы в определении условий договора привело на
практике к тому, что контрагенты стали понимать её в противоположном смысО некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ; Постановление Пленума Вер­
ховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 (п. 17) // ВВАС РФ - 1996- №
9.-С.9.
^ Рагулина С. Передача прав как средство оплаты акций // ЭиЖ- 1997.- №21.- С.37.
' Там же.
141
jie: они перестали указывать в текстах соглашений даже самые необходимые (с
точки зрения их собственных, а также государственных интересов) условия.
Слабости договорной работы проявляются и в другой аномалии: всё чаще су­
щественные условия в текст договора не включаются, хотя обязательства по
нему сторонами исполняются. Суды, выступая гарантом защиты добросовест­
ной стороны договора и государственных интересов в целом, на основании
СТ.434 ГК, выработали следующее правило. Они отклоняют доводы об отсутст­
вии существенных условий договора, если они отражены в накладных, счетахфактурах и иных подобных документах.^
I
Практика показывает, что такие действия (более подходящий термин бездействие), в частности, влекут невозможность обеспечения надлежащего
контроля государственных органов, нарушение платёжной дисщ1плины, увели­
чение количества споров, и, как результат, нарушение общего порядка в эконо­
мических отношениях во всей стране.
Для преодоления и предупреждения таких последствий государство пы­
тается оперативно влиять на хозяйственные отношения. Например, Президент
РФ указал, что обязательным условием договоров является определение срока
исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары
(выполненные работы, оказанные услуги).'^ Но полномочий на определение су­
щественных условий гражданско-правовых договоров у него не было, поэтому
данная норма, незаконно ограничивающая свободу контрагентов, не имеет
юридической силы.
Сторонам особое внимание следует обращать на чёткое определение су­
щественных условий договора. Так, закон предъявляет более жёсткие требова­
ния в отношении существенных условий договоров с недвижимостью,^ в част^ См. напр., Архив Арбитражного суда Ставропольского края.- 1998.- Дело № А-63-272/98С1; Архив ФАССКО.-1998.- Дело Ks 1391/98.
^ Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку
товаров (выполнение работ или оказание услуг): Указ Президента РФ от 20 декабря 1994 г. в
ред. от 31 июля 1995 г. (п.2) // СЗ Р Ф - 1994.- № 35.- Ст.3690; 1995.- № 31.- Ст.ЗЮО.
' Масевич М.Г. Обзор действующего законодательства о недвижимости /У Право и экономи­
ка-1998.-№ i.,c.35.
142
ности, к определению в тексте договора продажи недвижимости его предмета:
договор должен позволять определённо установить подлежащее передаче поку­
пателю имущество, в том числе его расположение на земельном участке либо в
составе другого недвижимого имущества (ст. 5 54 ГК).
Таким образом, при неопределённости состава продаваемого недвижимо­
го имущества договор считается незаключённым. Так, в одном случае стороны
не согласовали перечень имущества, и суд признал договор незаключённым.' В
общих положениях об аренде (§1 гл.34 ГК) содержится норма, согласно кото­
рой в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определён­
но установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта
аренды (п.З ст.607 ГК). Какие-либо специальные указания относительно пред­
мета договора аренды недвижимости отсутствуют. Считаем, что в данном во­
просе следует субсидиарно к п.З ст.607 ГК применять в порядке аналогии зако­
на нормы СТ.554 ГК. Например, все судебные инстанции отказали в иске ОАО к
ЗАО о взыскании задолженности по арендной плате и пени за просрочку плате­
жа, так как в договоре не определён объект аренды: фактически переданные
помещения (за пользование ними арендная плата уплачена и принята арендода­
телем) не соответствуют описанным в договоре и из него не следует - по какому
адресу находилось сданное в аренду имущество.^
В другом деле, напротив, суд взыскал с арендатора задолженность по
арендной плате и пеню за просрочку платежа.^ Ответчик обжаловал решение,
считая, что договор аренды недвижимости относится к категории реальных и,
так как отсутствовал акт передачи имущества, он считается незаключённым.
Кроме того, в договоре отсутствует такое существенное условие, как предмет
аренды. По первому основанию не вызывает сомнений, что данная сделка явля­
ется консенсуальной. При этом передача имущества может быть подтверждена
и иными доказательствами (кроме акта передачи). На определение момента за' Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1541/97 (А25-458/97-9).
^ Архив ФАССКО.- 1998.- Дело № Ф08-1766/98.
^ Архив Арбитражного суда Республики Дагестан.-1998.- Дело № А15-229/98-3.
143
ключения поименованной в законе сделки свобода договора, как правило, не
распространяется. А об отсутствии в тексте соглашения предмета аренды не
может быть и речи. Его и размер арендной платы стороны описали довольно
подробно, причём в отношении последнего они избрали вариант, законом не
предусмотренный. В частности, в договоре указывалось, что в аренду переда­
ются 6 нежилых помещений общей площадью 85 м^ в доме № 110 по ул. Бакин­
ских комиссаров в г. Махачкале. Арендная плата с эксплуатащ1онными расходами составляла 8,5-кратный размер минимальной оплаты труда за 1 м в расчё­
те на один год.' Вообще кратный размер минимальной оплаты труда нередко
используется в качестве базового при определении суммы арендной платы.^
В любых договорах (не только касающихся недвижимости) предмет сле­
дует описывать наиболее полно. Недостаточно полная характеристика предмета
может привести суд к выводу о незаключённости соглашения. Например, суд
постановил, что спецификация, определяя лишь наименование оборудования,
указывает только на родовую принадлежность механизмов и одну из техниче­
ских характеристик. Но она не содержит ссьшки на марку оборудования и не
позволяет определить возможность применения технологической линии для пе­
реработки стеблей выращиваемых в Краснодарском крае сортов конопли. По­
этому данная спецификация не может служить доказательством определения в
договоре поставки его предмета.^
I1
Таким образом, при формировании условий договора важнейшее значе­
ние приобретает правильное определение его предмета. Во-первых, для исклю­
чения неправильной (нежелательной) квалификации возникающих отношений.'*
Bo-BTopbDc, для ответа на вопрос об источнике финансирования расходов по до-
' Архив ФАССКО.- 1998.- Дело № 1131/98.
См. напр.. Архив ФАССКО.- 1998.- Дело № Ф08-2114/98.
' Архив ФАССКО.- 1998.- Дело Ха Ф08-412/98.
"* См.; Архив Арбитражного суда Ростовской области.- 1997,- Дело № А53-9357/97-С2-25;
Архив ФАССКО.- 1998.- Дело № Ф08-717/98.
2
144
говору' - в соответствии с Положением о составе затрат^.
Выше показано, что закон предоставляет сторонам весьма широкие воз­
можности по определению условий договора. К сожалению, эти возможности
часто остаются нереализованными, что в первую очередь объясняется незнани­
ем контрагентами основных положений, касаюпдахся содержания договора.
В данной главе первостепенное значение должно придаваться содержа­
нию договора - документа. При этом необходимо выделить его основные усло­
вия. Как правило, в литературе содержание договора как документа сводится к
его реквизитам. Научно обоснованных классификаций условий договора как
документа не существует. Но во времена переходного периода в регулировании
гражданско-правовых отношений Б.И. Путинским была предложена классифи­
кация условий договора, которая рассматривалась автором именно как содер­
жание договора - юридического факта. Но более всего она подходит для опре­
деления содержания договора как документа. Так, он делит условия договора на
существенные, предписываемые, инициативные (не упоминаемые в законода­
тельстве о договорах данного вида) и отсылочные^. Аналогичную, но без отсы­
лочных условий, классификацию предлагает сегодня ЕВ. Богданов.'*
Важнейшее значение в настоящее время должны приобрести инициатив­
ные условия, которые служат реализации принципа свободы договора,
«оживляют» его. При этом никакие образцы, примерные и типовые формы до­
говоров не заменят таких условий, так как они призваны служить лишь их раз' См.: Медведев А. Указ. соч. С. 102; Петрова Г.В. Гражданско-правовые договоры и бухгал­
терский учёт состава затрат, включаемых в себестоимость продукции при налогообложении
прибыли // Право и экономика.- 1997.- № 13-14.- С.43; Новиков С, Амосов В. Понятие до­
говора и отражение прав и обязанностей в учёте и отчётности // ХиП.-1999- № 1.- С.76.
^ Положение о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг),
включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финанcoBbDC результатов, учитываемых при налогообложении прибыли: Пост. Правительства РФ
от 5 августа 1992 г, в ред. Пост. Правительства РФ от 31 мая 2000 г. // САПП РФ.- 1992- Ха
9.- Ст.602; СЗ РФ.- 1995.- № 27.- Ст.2587; № 28.- Ст.2686; № 48.- Ст.4683; 1996.- № 4 3 Ст.4924; № 49- Ст.5557; 1997.- № П.- Ст.1322; 1998.- № 2.- Ст.260; № 22.- Ст.2469; Xs 37.Ст.4624, 4634; Хе 3 8 - Ст.4810; 1999.- Х» 27- Ст.3381; Xs 29- Ст.3757; 2000.- Хе 23.- Ст.2431.
' Гражданское право. В 2-х т. Т.2. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С.49.
'* См.: Богданов ЕВ. Указ. соч. С. 15.
145
работчикам, позволяют учитывать неповторимые особенности кон1фетных
взаимоотношений сторон.
К сожалению, пока на практике такие особенности редко учитываются.
Не секрет - как в настоящее время заключаются договоры. Стороны, как прави­
ло, используются либо образцы из многочисленных имеющихся в продаже
«Сборников образцов гражданско-правовых договоров (документов)» либо из
компьютерных справочных правовых баз. Ситуация иногда доходит до абсурда:
сегодня Тфактически на всех прилавках продаются печатные издания типа
«Договора(!) для ксерокса». То есть сторонам для подписания какого-либо до­
говора достаточно лишь скопировать на ксероксе одну страничку брошюры и
вписать в неё свои реквизиты. Удивляет, почему мало кто задумывается - что он
заключает договор, которой, возможно, будет определять многолетние будущие
взаимоотношения сторон. Весьма уместно здесь замечание В.В. Витрянского о
том, что договоры заключаются небрежно, не содержат необходимых условий,
направленных на реализацию интересов сторон, не включают в себя меры по
обеспечению исполнения обязательств. Это влечёт разногласия в толковании
условий и, как результат, массовое неисполнение сторонами своих обяза­
тельств, что приводит к многочисленным ненужным конфликтам.'
Немаловажное значение должно придаваться сейчас отсылочным услови­
и
*
ям. Имущественные отношения нередко регулируются различными правилами,
стандартами, строительными нормами и правилами, то есть подзаконными ак­
тами. Как правило, такие акты применимы к договорам и без специальных ука­
заний. С введением в действие нового ПС рассматриваемые условия могут да­
вать отсылки к примерным условиям, разработанным для договоров соответств)^ющего вида и опубликованным в печати. Такие примерные условия могут
быть изложены в форме примерного договора^ или иного документа, содержа­
щего эти условия. Если же в договоре не содержится отсылка к таким условиям.
* Витрянский в. Договор как средство регулирования рыночных отношений. С.22
См., напр.: Цыбуленко З.И. Договор об ипотеке (залоге недвижимости) // ХиП.- 1998.- №
11.-C.89.
146
ТО ОНИ могут применяться к отношениям сторон в качестве обычая делового
оборога (ст.427 ГК).
При заключении гражданско-правовых соглашений обязательно необхо­
димо учитывать положения налогового законодательства - как «одно из объек­
тивных условий, с учетом которых формируется воля сторон договора»*. В по­
следнее время налоговое законодательство стало больше учитывать положения
о свободе определения цены в гражданско-правовых договорах. Именно она яв­
ляется определяющей для вопросов налогообложения. Это проявляется, в част­
ности, в существенном ограничении оснований для оспаривания налоговыми
органами указанной в договоре цены.^
Нередко современное состояние налогового законодательства отрица­
тельно сказывается на состоянии бюджета и отечественной экономики в целом.
Так, российские предпринимательские структуры заключают с иностранными
партнёрами соглашения о совместной деятельности, осуществляемой на терри­
тории России. При этом в договор (во избежание непомерного налогового бре­
мени) включается условие о том, что российский участник имеет символиче­
ский процент полученной прибыли, а основная её часть причитается иностран­
ному партнеру, что полностью соответствует принципу свободы договора. Но
по негласному соглашению за границей прибыль делится между сторонами в
й
ь
соответствии с реально внесёнными долями. Это приводит к утечке капитала за
рубеж, а бюджет теряет налоговые поступления.^
Сторонам, заключающим договор, целесообразно максимально полно
урегулировать складывающиеся отношения посредством тщательной проработ' Бойков О. Рассмотрение арбитражными судами налоговых споров // РЮ.- 1996.- № 11.С.22. См. также: Вахнин И, Учёт соотношения частного и публичного порядка регулирова­
ния при определении условий договоров // ХиП-1998.- № П.- С.99.
^ Налоговый кодекс РФ. Часть первая. ФЗ от 31 июля 1998 г. в ред. ФЗ от 2 января 2000 г. //
СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст.3824; 1999.- № 14- Ст. 1649; № 28.- Ст.3487; 2000.- № 2.- СтЛ34; О
некоторых вопросах, связанных с введением в действие Части первой НК РФ: Пост. Плену­
ма Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 41/9 //ВВАС РФ- 1999Х2 8.
' См.: Бублик В. Законодательство о валютном регулировании: практика применения //
ХиП-1997.-№3.-С.47-48.
147
ки каждого условия. При этом можно порекомендовать для практического ис­
пользования включение в договор следующих условий:
- о типе опосредуемого соглашением обязательства и месте его заключе­
ния. Например, для применения п.З ст.424 ПС РФ или для определения момента
исполнения';
- максимально полное описание предмета договора и иных существенных
условий;
- необходимо подробно урегулировать вопросы взаимоотношений сторон,
касающиеся оплаты товаров, работ, услуг;
- излагать свои действия по исполнению договора логически последова­
!'•
тельно и с максимальной полнотой описания. Особенно это касается взаимных
договоров - в них необходимо, в первую очередь, определить порядок соверше­
ния сторонами действий по исполнению своих обязательств;
- указывать в договоре точные сроки исполнения сторонами своих обя­
занностей. Но следует учитывать, что срок является существенным условием
лишь некоторых договоров, а вовсе не «почти всех», как иногда указывается в
литературе^;
- особое внимание уделять условиям о расчётах, так как недостаточная
проработка данных условий нередко приводит к проблемам на практике (а спо­
ры о расчётах составляют абсолютное большинство рассматриваемых судами
гражданско-правовых споров"^);
- исследовать весь нормативный и методический материал, касающийся
заключаемого договора.
Практика заключения договоров в предпринимательской сфере показыва­
ет, что подчас они грешат избытком так называемых информационных норм ^ См.: Витрянский В. Понятие и стороны обязательства. Исполнение обязательств // ХиП.1995.-№7.-С. 13.
^См.: ЗавидовБ.Д. «Особыеусловия» договора//ЭЖ-Юрист- 1999.-№46.- С.З.
^ См., напр.: Яковлев В.Ф. Арбитражные суды в 1996 году // Закон.- 1997.- № 5.- С.88; Его
же. Судебная власть должна быть независимой, сильной и честной // Закон- 1998- № 5 С,112.
148
положений, уже закрепленных в законодательных актах. Они служат лишь пол­
ноте договора-документа. При этом предлагается в интересах сторон решать
вопрос о включении в текст соглашения того или иного условия.'
Итак, договор как документ, должен в первую очередь иметь определён­
ные реквизиты; наименование договора, его номер (номера - для каждой из сто­
рон), дату и место составления. В наименовании стороны нередко ограничива­
ются лиип> словом «договор», не уточняя - какой вид отношений урегулирован
им. Оно должно будет вытекать из предмета договора и обязательств контр­
агентов, то есть из того, на что будет направлена их воля. Так, если стороны
предполагают заключить договор о временном пользовании определённым
!'•
имуществом за плату, договор необходимо называть не «договор пользования»,
а так, как он определён в законе - «договор аренды» или «договор безвозмезд­
ного пользования (ссуды)». В противном случае может возникнуть ситуация, в
которой у контрагентов не будет ясности по вопросу правовой квалификации
своих взаимоотношений, придётся прибегнуть к судебному толкованию усло­
вий договора для определения применимых к договору правовых норм.
Дата составления договора является необходимым реквизитом, во многих
случаях позволяющим определить начало течения сроков, особенно для согла­
шений, вступающих в силу с даты подписания^ (то есть для консенсуальньгх до­
говоров). В реквизитах договора указывается именно дата его составления
(подписания сторонами). Но момент, с которого договор будет считаться за­
ключённым, определяется по общим гражданско-правовым правилам о консенсуальности или реальности конкретной сделки. Обычно такие правила импера­
тивны, но усиление диспозитивного начала в регулировании имущественных
отношений в последнее время привело к тому, что иногда решение этого вопро­
са оставлено на усмотрение сторон (например, в договоре дарения). В сделках.
См.: Пугинский Б., Сафиуллин Д. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991.
С. 168; Потяркин Д. Указ. соч. С. 111,
^ Андреев С.Е., Сивачева И.А., Федотова А.И. Договор: заключение, изменение, расторже­
ние. М., 1997. С.ЗЗ.
149
не предусмотренных законодательством, у контрагентов имеется полная свобо­
да в определении момента заключения договора.
Стороны вправе действовать по своему усмотрению в случаях, когда со­
ответствующие отношения не получили правового регулирования (заключение
договоров, не предусмотренных законодательством; определение условий дого­
вора и т.п.), либо регулируются диспозитивными нормами. При этом важней­
шим вопросом является отнесение той или иной нормы к диспозитивным. Он
рассматривапЕся выше. Но данный вопрос нельзя считать решаемым однознач­
но. Так, не всегда критерием диспозитивности нормы можно считать указание в
ней типа «если иное не предусмотрено законом (законом или иными правовыми
>
актами, соглашением сторон)». В законодательстве нередко за1яреш1яются им­
перативные нормы, реализация которых всецело зависит от воли сторон
(например, нормы о законной неустойке в конкретных отношениях).
Практическое значение деления норм на диспозитивные и императивные
состоит в том, что первые могут быть изменены или отменены сторонами при­
менительно к конкретному договору. Вторые же не могут быть подвергнуты
указанному воздействию со стороны контрагентов. Если в договоре содержатся
условия, противоречащие императивным нормам, то такие условия, а иногда и
договор в целом признаются недействительными. Поэтому в практике зачастую
1^.
необходимо проследить ту демаркационную линию, которая разделяет импера­
тивные и диспозитивные нормы. Например, по мнению Высшего арбитражного
суда РФ, предварительное соглашение сторон в договоре о неприменении зако­
нодательно установленной неустойки (штрафа, пени) является юридически ни­
чтожным только в тех случаях, когда соответствующее положение законода­
тельного акта носит императивный характер. *
Иногда стороны дублируют в договоре нормы отменённых (на день за­
ключения договора) актов без ссылки на них. Данные действия полностью со­
ответствуют принципу свободы договора. Но суды иногда не учитывают этого.
' Письмо ВАС РФ от 17 января 1995 г. № СЗ-7/ОП-26 // Справочная правовая система
«Консультант Плюс».
150
Так, в литературе приводится пример, когда суд удовлетворил исковые требо­
вания абонента к энергоснабжающей организации об исключении из договора
пункта, предусматривающего за неоплату электроэнергии неустойку в размере
двух процентов суммы неплатежа за каждый день просрочки. В основу решения
был положен тот факт, что данный вид ответственности в связи с признанием
утратившим силу закрепившего его акта не может быть применён^. В договоре
какие-либо ссылки на указанный акт отсутствовали. Но неустойка может быть
как законной, так и договорной. В данном случае речь идёт о договорной неус­
тойке. Поэтому, как справедливо отметила Л. Куликова, отмена этого норма­
тивного акта не является основанием для исключения из текста договора усло­
'т
вия о неустойке.^
В изложенном примере говорится об акте, не действующем на день за­
ключения договора. В аналогичной ситуации, но при условии, что на день за­
ключения договора акт, устанавливающий законную неустойку, действовал, но
в течение срока договора утратил силу, выводы будут совершенно иными. В ча­
стности, законная неустойка, установленная императивной нормой, применяет­
ся независимо от того, включена ли она в договор (п. 1 ст.332 ГК РФ). Воспро­
изведение такой неустойки в договоре не дает оснований считать ее договор­
ной, если стороны не изменили её размер. Поэтому такое условие при отмене
нормативного акта может быть исключено из договора,^
С развитием законодательства (в первую очередь - гражданского) деление
правовых норм на императивные и диспозитивные претерпевает серьёзные из­
менения. Так, М.И. Брагинский, наряду с указанными, выделяет третий вид
норм - факультативные, для вступления в силу которых необходима прямая от-
^ О стабилизации финансового положения в электроэнергетике РФ: Пост, Правительства РФ
от7 августа 1992 г. //САППРФ.- 1992.- № 6- Ст.336.
^ См.: Куликова Л. Указ. соч. С.82.
' Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжени­
ем договоров; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. №14 (п.6) //
ВВАС РФ- 1997- № 7.- С. 107.
151
сылка к ним сторонами.' В пример он приводит п.1 ст.851 ПС: «В случаях, пре­
дусмотренных договором банковского счёта, клиент оплачивает услуги банка
по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счёте».
Сторонам следует всегда помнить, что свобода договора - это не анархия,
а предусмотренная законом возможность решения гражданско-правовых вопро­
сов. При этом все используемые в соглашении понятия должны чётко следовать
юридической терминологии - во избежание двоякого их толкования. Сегодня
весьма сложным представляется процесс правовой квалификации процентов по
кредитным договорам. Банки, как правило, одновременно включают в договоры
проценты двоякого рода: во-первых, за пользование кредитом в пределах его
срока и, во-вторых, повышенные проценты, подлежащие уплате при просрочке
возврата суммы кредитору.
Серьёзные сложности при этом вызывает неопределённость договорной
терминологии. Например, неоднократно суды ошибочно признавали, что срок
действия договора с истечением срока, на который выдавался кредит, прекра­
щён. Поэтому они считали, что у заёмщика за весь последующий период поль­
зования кредитом отсутствует обязанность по уплате процентов и имеется толь­
ко обязанность по уплате неустойки."^
Отменяя подобные акты, суд кассационной инстанции дал следующую
квалификацию указанных явлений. Установленные договором повышенные
проценты, уплачиваемые заёмщиком при просрочке возврата суммы кредита,
имеют сложную правовую природу и являются: в размере срочных процентов платой за пользование, в превышающей части - ответственностью за ненадле­
жащее исполнение обязательств (неустойкой). А ст.ЗЗЗ ПС применима только
' См.: Брагинский М. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя // ХиП.- 1998.- №
1.-С.16.
^ Архив Арбитражного суда Ростовской области.- 1997.- Дело № А-53-6052/97-С2/10; Архив
Арбитражного суда Краснодарского края.- 1997.- Дела №№ А32-8765/97-37/177, А328766/97-37/178, А32-9794/97-3 7/209, А32-10828/97-3 7/231, А32-13072/97-31/268, А3212782/97-37/257; 1998.-Дело № А32-958/98-37/12.
152
ко второй части повышенных процентов.'
В соответствии с последними разъяснениями, проценты, уплачиваемые
заемщиком (по договору займа или банковского 1федита) на сумму займа, на
основании пЛ ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование денежными сред­
ствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном дол­
ге. А п.1 СТ.811 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда заемщик не возвра­
щает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в порядке и
размере, предусмотренных п.1 ст.395 ГК РФ, со дня, когда она должна была
быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процен­
тов, предусмотренных п. 1 ст.809 ГК РФ.^
Нередко в договорах, не содержащих денежного обязательства, содержат­
ся условия об ответственности в форме уплаты пени (например, за просрочку
поставки товара). Следует признать, что такое условие не противоречит законо­
дательству - в силу положений принципа свободы договора.^
В условиях постоянно растущих темпов инфляции особое значение при­
обретает использование в возмездных договорах так называемой «валютной
оговорки». Как правило, стороны ограничиваются при этом самыми примитив­
ными формулировками соответствующих условий сделки. Несомненную по­
мощь в современных условиях приобретает фундаментальный труд Л.А. Лунца,
^
0
подробно исследовавшего данные вопросы.'* Отдельная глава данной работы
посвящена исследованию договорных условий, направленных на стабилизацию
«ценностного содержания» денежного обязательства.
Практика показывает, что стороны нередко включают в договор условия.
' Архив ФАССКО.- 1997,- Дело № Ф08-1916/97; 1998.- Дела Хй№ Ф08-469/98, Ф08-18/98,
Ф08-160/98, Ф08-165/98, Ф08-501/98, Ф08-502/98, Ф08-704/98. См. также: Пост. Президиума
ВАС РФ от 10 июня 1997 г. Лк 626/97 // ВВАС РФ.- 1997.- № 9.
^ О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежны­
ми средствами: Пост. Пленума Верховного суда РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14
в ред. Пост, от4 декабря 2000 г. № 34/15 (п. 15)// БВС РФ.- 1998.- Х» 12.- С.З; РГ- 2001,- 5
января.
' См.; Пост. Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1998 г. № 1947/98 // ВВАС РФ.- 1998.- №
12; Архив ФАССКО.- 1997.- Дело М 222/97.
* См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.
153
которые не соответствуют императивным нормам. Например, противоречит
действующему законодательству включение в договор об уступке патента по­
ложения о действии этого договора независимо от ранее заключенных по дан­
ному патенту договоров с третьими лицами.^
По общему правилу стороны свободны также в выборе вида заключаемо­
го договора. Данный элемент принципа свободы договора не только предостав­
ляет субъектам возможность выбора, но и позволяет в конфликтных ситуациях
защитить интересы добросовестной стороны. Например, суд может признать
договор поставки незаключённым при осуществлении фактической разовой по­
ставки. Налицо добросовестные действия поставщика, требующие надлежащей
правовой защиты, в частности при отказе покупателя от оплаты товара - в силу
«отсутствия» договора. Для таких случаев судебная практика выработала пра­
вило, по которому разовая отгрузка должна рассматриваться как осуществлён­
ная по отдельному договору, а цена товара будет определяться в соответствии с
требованиями ст.424 ГК.^
Стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не пре­
дусмотренные законодательством. В настоящее время расширяется перечень
соглашений последней группы. В частности, ст.329 ГК, исходя из общего прин­
ципа свободы договора, закрепила открытость перечня способов обеспечения
исполнения обязательств.^ Договорные способы, не предусмотренные законо­
•0
дательством, получили наибольшее распространение в банковской практике.
Среди таковых в первую очередь можно назвать следующие: договор куплипродажи с обязательством обратного выкупа (сделка РЕПО /REPO - sale and
repm^chase operation/), договор «обратной» продажи имущества с отлагательным
условием (в литературе высказаны и сомнения в правомерности подобных со' Евдокимова В. Указ. соч. С.37.
^ Архив ФАССКО,- 1997.- Дело № Ф08-8940/97; Аналогичный вывод содержится в Пост.
Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. № 2516/96 // Справочная правовая система
«Консультант Плюс».
^ См., напр.: Сарбаш СВ. Способы обеспечения исполнения обязательств // ЭЖ-Юрист.2001.-№8.-С.8.
154
глашений^), доверительная передача заёмщиком права собственности на своё
имущество кредитору^, товарная неустойка, фидуция, резервирование права
собственности, условная продажа.^ Широкое распространение таких способов
обеспечения прежде всего объясняется несовершенством некоторых преду­
смотренных законом способов, в частности, сложностью процесса обращения
взыскания на заложенное имущество.
Хотя законодательство в последнее время «делает уступки». Так, Закон об
nnoTeKe"* вводит категорию соглашений об удовлетворении требований залого­
держателя во внесудебном порядке. Уже появляются первые комментарии дан­
ных законодательных новелл.^
В.А. Белов предлагает ввести в профессиональную юридическую практи­
ку договоры юридического страхования, увеличивающие, по его мнению, дове­
рие клиента к юристу и гарантии оказания качественной юридической помощи.
При этом он заранее опрюделяет, что данный договор является смешанным и
предлагает, в частности, сторонам указать, что к регулированию ответственно­
сти применяются нормы о договоре комиссии, а к регулированию прав и обя­
занностей контрагентов - законодательство о договоре страхования.^ Вряд ли
можно согласиться с подобными предложениями, особенно в свете идей, что
вознаграждение по частному договору не должно обусловливаться решениями
публичной власти. Такой вывод вызвал необоснованные, на наш взгляд, возра-
t
' Мирошникова НИ. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. /
Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1996. С.71.
^ Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // ХиП,- 1996.- №
9.-С.41.
^ Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы //
РЮ.-1996.-№5.-С. 18.
* Об ипотеке (залоге недвижимости): ФЗ от 16 июля 1998 г. // СЗ РФ,-1998,- № 29.- Ст.3400.
' Цыбуленко З.И. Обращение взыскания на заложенное имущество // Р Ю - 1999.- № 4.- С. 14.
* Белов В.А. Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое страхова­
ние). С.87.
' См.: О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров,
связанных с договорами на оказание правовых услуг: Информационное письмо Президиума
ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 // ВВАС Р Ф - 1999- № П.- С.81; Пост. Президиума
ВАС РФ от 30 мая 2000 г. № 8079 // ВВАС РФ.- 2000.- № 8 - С.60-62.
155
жения.'
Предоставленной принципом свободы договора возможностью заключе­
ния смешанного договора стороны пользуются весьма часто. Иногда при этом в
одном соглашении объединяются элементы совершенно различных договоров.
Например, стороны заключили договор, предусматривающий передачу в аренду
нежилых помещений, предоставление услуг по подаче и разгрузке железнодо­
рожных вагонов и доставке продукции автомобильным транспортом, а также
передаче в пользование двух телефонных номеров. При этом, применив норму
п.З СТ.421 ГК, суд квалифицировал договор как смешанный и, признав его неза­
ключённым в отношении аренды помещений, остальные элементы признал
действительными,^
В отношении смешанных договоров актуально сегодня указание И.Б. Но­
вицкого о том, что они возможны при условии, если сочетаются элементы, не
противоречащие один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю).
В связи с этим считаем возможным включать в возмездные договоры,
предусматривающие отсрочку встречного предоставления, условия о плате за
пользование кредитом. Например, даже в договоре мены уплата процентов за
отсрочку передачи равноценного имущества правомерна и имеет экономиче­
ское обоснование.'*
Кроме того, в практике возникают вопросы о возможности заключения
договора, по которому стороны обменивают товары на работы либо услуги. Ко­
нечно, свобода договора позволяет существование подобных соглашений, но
квалифицировать их следует как смешанные договоры.^
* См.: Лобанов Г., Соловьёв А. Толкование ещё не норма // Бизнес-адвокат- 2000- № 8.
^ Архив ФАССКО.- 1998,- Дело № Ф08-1766У98.
^ Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.43.
•* См.; Романец Ю.В. Некоторые вопросы применения законодательства о договоре мены в
судебно-арбитражной практике // ВВАС Р Ф - 1998- № 12- С.84.
' См.: Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Книга вторая: Договоры о пе­
редаче имущества. М., 2000. С.259; Витрянский ВВ. Договор мены // ВВАС Р Ф - 2000.- №
2.-С.125.
156
Заканчивая данный вопрос, отметим, что свобода договора ограниченно
распространяется на определение его формы. Здесь действуют общие правила о
форме сделок вообще и договоров в частности (ст. ст. 158-163, 434 ГК), а также
спещ1альные нормы, регулирующие форму отдельных видов обязательств. Сто­
роны договора своим соглашением вправе лишь усложнить форму, требуемую
правовыми актами, но ни в коем случае не могут упростить. При этом следует
учитывать, что научно-технический прогресс предлагает всё более новые тех­
нические средства. Они пшроко используются в иностранной и международной
договорной практике, а сегодня постепенно внедряются и в российскую. Это,
ь
р
несомненно, потребует внесения изменений и дополнений в общие положения
ГК о форме договоров и сделок вообще. Первый шаг на этом пути законодате­
лем сделан - это введение в действующий ГК нормы п.2 ст. 160. В настоящее
время появляются публикации, посвященные данному вопросу.' Вполне воз­
можно, что в будущем свобода договора распространится и на данные вопросы.
§ 3. Применение принципа свободы договора
как особая форма его реализации
Данная форма реализации принципа свободы договора, по аналогии с
общетеоретическими положениями, названа особой. Суть в том, что процесс
реализации здесь ос>тцествляют не сами участники отношений, а правоприме­
нительные органы. Поэтому нельзя согласиться с утверждением, что договор
является актом правоприменения.^
Для правоприменителя свобода договора во всех её проявлениях должна
служить ориентиром правильности выносимого решения по договорному спору.
Так, стороны часто изменяют первоначальные условия договора, о чём могут
' См. напр.: Соловяненко Н. Совершение сделок путём электронного обмена данными //
ХиП.- 1997- № 6 - С,52; № 7- С.55; Косовец А.А. Правовое регулирование электронного
документооборота // Вестник Московского университета (Серия 11 «Право»).- 1997- № 4,С.46; Его же - Правовой режим электронного документа // Вестник Московского универси­
тета (Серия 11 «Право»).- 1997.- № 5.
^ См.: Иванов ВВ. Указ. соч. С. 100.
157
свидетельствовать различные документы. Не всегда в судебной практике иссле­
дуется последняя редакция соглашения.^ Поэтому особую актуальность приоб­
ретают слова B.C. Толстого о том, что надлежащим следует считать исполне­
ние, произведённое в соответствии с содержанием обязанности в момент её ис­
полнения.^
Возможность рассмотрения данного вопроса обусловлена тем, что прин­
ципы-нормы должны непосредственно применяться при разрешении конкрет­
ных дел всеми судами. При этом если суд признает несоответствие нормативно­
го акта принщшу-норме, он обязан решать дело на основе принципа-нормы.^
Судам следует учитывать, что требовать понуждения заключить договор
сторона может лишь при условии, что для другой стороны заключение договора
обязательно - в соответствии с п.1 ст.421 ПС РФ.'*
Во второй главе говорилось об обязательном страховании. Так как это ис­
ключение из принципа свободы договора, то необходимо наиболее чётко - с из­
вестной долей формализма подходить к подобным явлениям. Так, никакой нор­
мативный акт не вправе установить нормы об обязательном страховании иму­
щества гражданина, так как это будет противоречить п.З ст.935 ПС. Хотя на
практике продолжается применение ранее принятых актов - например. Указа
Президиума Верховного Совета СССР от 2 октября 1981 г. «О государственном
^
Э
обязательном страховании имущества, принадлежащего гражданам»^. И лишь
совсем недавно по данному вопросу высказал своё мнение Верховный суд РФ.
В частности, было указано, что подобные акты не должны применяться - как
противоречащие положениям главы 48 ПС.^
* См., напр.. Архив Арбитражного суда Краснодарского края.- 2000.- Дело N° А32-3459/2000
-31/П5.
^ Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973. С.43.
' См.: МалеинНС. Указ. соч. С. 13.
* Пост. Президиума ВАС РФ от 26 ноября 1996 г. № 3746/96 // ВВАС Р Ф - 1997.- № S.­
C.I 14.
' Ведомости СССР- 1981.-№40.-Ст.1111.
* Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 12 февраля
1999 г. // ВВС Р Ф - 1999.- № 6 - С.5. См. также: Суханов Е.А. Страхование // ХиП.- 1996- №
Ю- С.3-4; его же. ПС в хозяйственной практике // ХиП.- 1997.- № 5.- С.95.
158
При рассмотрении же споров, связанных с правомерным понуждением
I 51
I
лица заключить договор, следует учитывать её поведение. Например, если обя­
занная сторона уклоняется от заключения договора, это влечёт для неё отрица­
тельные последствия в виде решения суда о понуждении заключить договор на
определённых условиях. При этом суды учитывают - принимала ли такая сто­
рона меры к урегулированию разногласий. Если такие меры не были предпри­
няты ею, а материалы дела свидетельствуют ЛРППЬ об уклонении от заключения
договора, то суды прежде всего принимают во внимание редакцию свободной
стороны.'
Нередко сторонами заключаются соглашения, не предусмотренные зако­
нодательством. При этом, исходя из общедозволительного характера граждан­
ско-правового регулирования вообще, и принципа свободы договора, в частно­
сти, суды делают вывод о правомерности подобных сделок. Например, гаран­
тийное обязательство о предоставлении квартиры после сдачи части дома при­
знано имеющим силу договора, так как вытекает из гражданских правоотноше­
ний (отношений по обмену жилых помещений).^
Свобода выбора заключаемого договора позволяет сторонам также за­
ключать смешанные договоры. Иногда суды не учитывают указанного полно­
мочия. Например, ТОО (названное в договоре «исполнителем») обязалось по
Ik
договору осуществить поставку товаров и оборудования на склад «заказчика» Отделения железной дороги, а также произвести монтаж и наладку данного
оборудования. В силу наличия в договоре чуждых подряду элементов, суд пер­
вой инстанции признал договор подряда недействительным - как противореча­
щий закону. Суд кассационной инстанции признал такую квалификацию не­
обоснованной, так как стороны заключили смешанный договор поставки и под­
ряда, цена работы по которому включалась в стоимость поставляемого товара.^
' См. напр.: Пост. Презвдиума ВАС РФ от 10 марта 1998 г. № 2400/96 // ВВАС РФ.-1998.- №
6.-С.34.
^ Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 25 мая
1996 г. //БВСРФ-1998.-№ 1.-С.1.
^ Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1186/97 (А32-4394/97-19/126).
159
Такие примеры далеко не единичны.^
Подобная ошибка прослеживается и в следующем примере. Довольно
часто смешанные договоры заключаются при внесении в уставный капитал
юридического лица не самого имущества, а лишь прав на него, В частности,
стороны заключили договор аренды, которым наряду с отношениями по ис­
пользованию арендованного имущества, регулируются отношения по созданию
общества. При этом право пользования арендованным имуществом определено
как вклад КУГИ в уставный капитал АО. Ргизмер вклада определён капитализи­
рованной величиной арендной платы за сданное в аренду имущество на 15 лет.
ш
Кассационная инстанция, отменяя решение, указала, что суды нижестоящих ин­
станций не учли смешанный характер договора и удовлетворили иск о его расторжении, что фактически повлекло бы ликвидацию общества.
Таким образом, судам при оценке представленных документов следует
проверять наличие не присущих основному по содержанию договору условий.
В данном вопросе следует признать универсальной рекомендацию ФАССКО о
том, что при разрешении споров по смешанному договору суду необходимо ис­
следовать права и обязанности сторон по каждому входящему в него договору."^
Но в большинстве случаев суды всё же учитывают наличие «иных» эле­
ментов в спорных договорах. В частности, нередко единая цель сторон требует
заключения соглашения, сочетающего в себе ряд обязательств. Иное решение
вопроса представляется просто нецелесообразным. Например, суд установил,
что ООО и ОАО заключили договор на приём, хранение и переработку давальческого риса-сырца на крупу, который по своей правовой природе является
смешанным договором, в котором сочетаются элементы подряда и поставки."*
В другом случае ГУЛ передало по договору помещения арендатору ' См., напр.; Пост. Президиума ВАС РФ от 26 января 1999 г. JNs 6150/98 // ВВАС Р Ф - 1999.Хо 5; Пост. Президиума ВАС РФ от 15 июня 1999 г. № 2199/99 // ВВАС РФ.- 1999- № 10.
^ Архив Арбитражного суда Краснодарского края- 1998- Дело № A3 2-1868/98-31/3 9; Архив
ФАССКО.- 1998.- Дело № Ф08-992/98.
-' Архив ФАССКО- 1997.- Дело № Ф08-1459/97.
* Там же- 1999.- Дело № А32-3104/99-6/66.
160
ЗАО. Арендатор обязался содержать гфендуемые помещения и оборудование в
исправном состоянии и использовать их по прямому назначению, производить
капитальный и текущий ремонт арендуемых помещений и оборудования, пере­
становку оборудования, прокладку дополнительных коммуникаций на приле­
гающей территории по согласованию с заводом - арендодателем. Суд первой
инстанции посчитал, что по правовой природе данное соглашение - это договор
аренды, содержащий элементы договора подряда.' Окружной суд, отменяя дан­
ное решение, указал, что предоставление арендатору имущества, соответст­
вующего его назначению и условиям договора, является обязанностью арендо­
дателя (ст.611 ГК). Поэтому осуществление арендатором работ по приведению
передаваемого в аренду имущества в соответствующее договору и назначению
состояние следует рассматривать как улучшение имущества по договору иму­
щественного найма. В таком случае самостоятельной правовой квалификации
данных отношений как отношений по договору подряда не требуется. Исходя
из данной квалификации, суд решил, что для возмещения арендатору стоимости
понесённых затрат по улучшению имущества достаточно установления факта
согласия арендодателя на такое улучшение. Кроме того, довод ГУП о том, что
им не согласовывалась смета выполнения подрядных работ, не имеет юридиче­
ского значения, поскольку оно приняло выполненные арендатором работы по
улучшению имущества. В этом случае подлежит применению п.З ст.424 ГК.^
0
Выше говорилось об установленном Законом о банках запрещении бан­
кам заниматься торговой деятельностью. Суды иногда интерпретируют данный
запрет слишком широко, не учитывая, что это лишь исключение, а общее пра­
вило - свобода договора. В частности, неоднократно признавались недействи­
тельными (в силу противоречия указанной норме) сделки о передаче банкукредитору в счёт погашения задолженности по кредитным договорам имущест-
' Там же.- 1998.- Дело № A32-3642/98-38/32.
^ Архив ФАССКО.-1998.- Дело № Ф-8-1445/98,
161
ва заёмщика/
Суд кассационной инстанции, отменяя данные решения, основываясь на
принципе свободы договора, указывал следующее. Данные действия следует
квалифицировать как получение отступного, А если имущество передаётся вы­
шестоящей организацией, то отношения сторон должны быть квалифицированы
либо как предоставление отступного (ст.409 ГК), либо как договор кухшипродажи в пользу третьего лица (ст.430 ГК). В последнем случае действия вы­
шестоящей организации заёмщика по отказу от получения покупной цены от
банка с условием списания кредитором долга заёмщика следует рассматривать
как действия третьего лица по исполнению обязательства должника (ст.313 ГК).
Кроме того, действия банка по приобретению имущества у заёмщика направле­
ны лишь на погашение задолженности по кредитным договорам. К тому же, для
осуществления продажи данного имущества банк привлёк комиссионера, кото­
рому эта деятельность не запрещена.^
Нередко судами игнорируется и свобода определения условий договора.
Приведём следующий пример. Энергоснабжающая организация на основании
того, что в договоре не были предусмотрены условия об ответственности по­
требителя за просрочку оплаты электрической энергии, потребовала внести из­
менения в договор. Суд первой инстанции удовлетворил её требования, вклю­
L
чив решением в договор условие ответственности в виде пени в размере 0,5%
неоплаченной суммы за каждый день просрочки. Кассационная инстанция ре­
шение суда первой инстанции отменила со ссылкой на то, что потребитель с
требованиями энергоснабжающей организации о внесении изменений в договор
не согласился, а отсутствие в нем условий об ответственности само по себе не
является основанием для принудительного внесения в него изменений. Доказа­
тельств систематических нарушений порядка и сроков оплаты потребляемой
электроэнергии (существенное нарушение договора), являющихся основанием
' Архив Арбитражного суда Ростовской области.- 1997.- Дела Х2№ 10/А53-3552/97-С2,
10/А53-3553/97-С2, 10/А53-3555/97-С2, 10/А53-5385/97-С2.
^ Архив ФАССКО,- 1998.- Дела №№ Ф08-123/98, Ф08-125/98, Ф08-134/98, Ф08-259/98.
162
для изменения договора в соответствии со ст.450 ГК, представлено не было.^
При наличии же существенного нарушения условий договора, суд может по
требованию другой стороны внести в него изменения?
Состав существенных условий конкретных договоров с изменением зако­
нодательства иногда подвергается изменениям. Судам приходится это учиты­
вать, так как они в большинстве случаев должны применять законодательство,
действующее на момент заключения договора. Ранее размер арендной платы в
любом договоре аренды признавался существенным условием (п.1 ст. 84 ОГЗ
1991 г., CT.CT.1 и 8 Основ законодательства об аренде 1989 г.). Поэтому и сей­
час, при рассмотрении споров по заключённым до введения в действие ГК РФ
договорам аренды, следует применять именно ранее действовавшее законода­
тельство. Например, суд, отказывая в удовлетворении требования о расторже­
нии договора аренды, обоснованно исходил из отсутствия между сторонами
арендных отношений, поскольку договор от 16.12.94 г. является незаключён­
ным, так как в нём отсутствует существенное условие: размер арендной платы.'^
Во второй главе говорилось об «определимых существенных условиях»
договора-правоотношения. Нельзя обойти вниманием тот факт, что после публикащ1и В.В. Витрянским статьи о данном правовом явлении существенно из­
менилась и правоприменительная практика. Так, ФАССКО указал, что в связи с
новой трактовкой существенных условий, отсутствие в договоре подряда ссыл­
ки на сроки выполнения работ, как и в договоре поставки, не должно влиять на
факт заключения договора."* Но в литературе по-прежнему нередко рассматри­
ваются существенные условия договора-документа.^
' Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжени­
ем договоров: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. №14 {п.7) //
ВВАС РФ.- 1997.- №7.- СЛ07.
^ См.: Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с изме­
нением договоров//ХиП.- 2000-№ 11- С.121.
^ Архив ФАССКО.- 1998.- Дело № Ф08-1035/98.
* Архив ФАССКО.- 1998.- Справка по обобщению практики рассмотрения споров, связан­
ных с заключением, изменением и расторжением договоров за десять месяцев 1998 г.- С.7.
' См.: Богданов ЕВ. Указ. соч. С.16-17.
163
Действительно, в данном случае весьма уместна аналогия с поставкой,
тем более, что по поводу последней однозначную позицию высказал Пленум
ВАС РФ, допустивший при отсутствии в договоре условия о сроке поставки оп­
ределение его по правилам, установленным ст.314 ГК (ст.457).' Следовательно,
срок является существенным условием договора поставки, но если в тексте со­
глашения сторон он не указан, то применяется ст.314 ГК.
Таким образом, взгляд правоприменителя на состав и значение сущест­
венных условий серьёзно изменился вообще с появлением статьи В.В. Витрянского, и в отношении договора поставки - в частности, с принятием указанного
Постановления Пленума ВАС РФ. Подтверждением тому может служить сле­
дующий вывод. Арбитражный суд (до принятия Постановления Пленума) ква­
лифицировал заключённое соглашение как договор купли-продажи, пояснив
при этом, что он не может быть оценён как договор поставки потому, что срок
исполнения обязательств договором не установлен.^ Определённая непоследо­
вательность в решении данного вопроса прослеживается и в позиции самого
ВАС РФ. Так, ФАССКО признал договор поставки незаключённым в связи с
отсутствием в нём одного из существенных условий - срока поставки. 31 марта
1998 г. (после принятия Постановления Пленума) Президиум ВАС РФ указал,
что вывод суда кассационной инстанции о совершении сторонами разовой
сделки купли-продажи в силу незаключённости договора поставки следует при­
знать правомерным.^ Аналогичный вывод сделан и в отношении условия о сро­
ке в договоре строительного подряда."*
Так>то позицию нельзя признать однозначной. Например, Б.Д. Завидов
* См.: О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре по­
ставки: Пост. Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 // ВВАС Р Ф - 1998.- Хе 3.- С.23.
^ Архив ФАССКО,- 1997.- Дело № Ф08-8940/97.
^ Пост. Президиума ВАС РФ № 4643/97 от 31 марта 1998 г. // Справочная правовая система
«Гарант-Максимум». См. также: Архив Арбитражного суда Краснодарского края- 1997.Дело № А32-2546/97-30/82-22/228; Архив ФАССКО- 1998- Дело № Ф08-85/98-2.
'* Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: Информационное
письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 (п.4) // ВВАС РФ.- 2000- № 3.- С.34.
См. также: Сухова Г.И. О практике разрешения споров по договору строительного подряда
// ВВАС Р Ф - 2000.- № 6- С. 106.
164
предлагает учитывать в практической деятельности именно договор как доку­
мент, в том числе и при решении вопросов, связанных с существенными усло­
виями (например, с условием о цене).^ Аналогичная позищад высказана высши­
ми судебными инстанциями.^
До недавнего времени как аномалия рассматривалось применение преду­
смотренной договором повышенной ответственности в форме начисления про­
центов на проценты за пользование чужими денежными средствами. Суды ино­
гда удовлетворяли требования, вытекающие из подобных условий. Суды же
вышестоящих инстанций, отменяя данные решенрм, неоднократно указывали,
что условие о капитализации процентов противоречит требованиям ст.ст.395,
809, 811, 819 ГК, так как законом не предусмотрена плата за пользование пла­
той за пользование суммой займа. Поэтому сделки в части начисления процен­
тов на проценты рассматривались как недействительные, с применением по­
следствий недействительности части сделки (ст. 180 ГК). Повышенные процен­
ты как мера ответственности могли быть взысканы за невозврат кредита в обу­
словленный договором срок, но не за неуплату в срок процентов за пользование
суммой займа."* В дальнейшем правопонимание по данному вопросу коренным
образом изменилось.^
Иногда при долевом участии в строительстве, где дольпщки привлекают­
ся заказчиком в целях финансирования строительства, меняется фигура заказ-
* См.. Завидов Б.Д. Договорное право России. С. 125-126.
^ О некоторых вопросах, связанных с применением Ч.1 ГК РФ: Пост. Пленума Верховного
суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 (п.43) // ВВАС РФ- 1996.- № 9- С. 18.
^ Архив Арбитражного суда Краснодарского края.- 1997.- Дело № А-32-5891/97-32/17810/317, А-32-99-10/97-18/222, А-32-1683/97-17/97-32/273, А-32-1685/97-34/40-32/274, А-32103/30, А-32-102/30.
* Пост. Президиума ВАС РФ от 24 октября 1995 г. № 5718/95 // Справочная правовая систе­
ма «Гарант-Максимум»; Архив ФАССКО.- 1998.- Дела №№ Ф08-500/98, Ф08-244/98, Ф08667/98, Ф08-248/98, Ф08-707/98, Ф08-709/98.
* О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежны­
ми средствами: Пост. Пленума Верховного суда РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14
в ред. Пост, от 4 декабря 2000 г. № 34/15 (п.15) // БВС Р Ф - 1998.- № 12.- С.З, РГ- 2001.- 5
января. См. также: Новосёлова Л.А. Банковские сделки в ГК РФ // ЭЖ-Юрист- 2001,- № g.С.9.
165
чика. Последний нередко передаёт свои функции другому лицу без согласия
дольщика. При этом происходит как уступка прав требования (к подрядчику - о
вьшолнении работ, к дольщикам - о внесении денежных средств), так и перевод
долга (в частности - обязанности передать квартиры дольщикам). По возник­
шему из таких отношений спору суд первой инстанции решил, что дольпщк
обязан был перезаключить договор с новым заказчиком.' Кассационная инстан­
ция, отменяя решение, справедливо указала, что «этот вывод противоречит
принципам гражданского права о свободе договора, равенстве сторон в догово­
ре, поскольку ставит в неравное положение заказчика и дольщика по первона­
чальному договору»^.
Судебная практика чётко соблюдает правило о необходимости согласова­
ния всех существенных условий договора. При этом самые серьёзные проблемы
возникают при определении состава существенных условий того или иного до­
говора. Например, суд, применив к договору аренды нежилого помещения с
правом выкупа ст.555 ГК, решил, что выкупная цена является существенным
условием данного договора. Поэтому Договор аренды от 19.11.96 г. в части вы­
купа арендуемого имущества признан незаключённым - в силу отсутствия в нём
условия о выкупной цене.'
Для некоторых договоров на основе анализа практики применения регу­
лирующих их норм суды делают выводы о составе существенных условий. Так,
»
ФАССКО указал, что «существенными условиями договора мены согласно
ст. 567 ГК ЯВЛ51ЮТСЯ условия о предмете обмениваемых товаров (наименование,
количество, качество, цена) и сроках обмена»'*.
Следует отметить тенденцию: суды всё чаще прибегают к использованию
норм о свободе договора. Так, признано правомерным одновременное включе* Архив Арбитражного суда Краснодарского края-1996.- Дело № A3 2-293-19/96.
^ Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1524/97.
^ Архив Арбитражного суда Ростовской области.- 1997.- Дело № А53-6042/97-С4-6; Архив
ФАССКО.-1997,- Дело № Ф08-1855/97.
* Архив ФАССКО,- 1998- Справка по обобщению практики рассмотрения споров, связан­
ных с заключением, изменением и расторжением договоров за 10 месяцев 1998 г.- Сб.
166
ние в договор условий о порядке погашения ранее полученного кредита и о
предоставлении новых кредитных ресурсов не противоречит закону (ст.421
I
ГК).
,
Серьёзным аспектом применения принципа свободы договора является
использование аналогий в гражданско-правовых отношениях. Гражданское пра­
во регулирует весьма обширный круг общественных отношений, возникающих
между равными субъектами. Действующим законодательством урегулировано
большинство таких отношений, в том числе новые виды обязательств^, либо
разновидности традищ*онных (например, консенсуальный договор дарения).'
При этом объективно невозможно предусмотреть в законодательстве всё мно­
гообразие таких отношений. Поэтому позитивное гражданское право не может
существовать без пробелов.
Традиционно вопросам пробелов в праве уделяется много внимания. Так,
Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов определяют пробел в праве как «отсутствие в
действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой
должен решаться вопрос, требующий правового регулирования>И. В.И. Леушин
и В.В. Лазарев рассматривают пробел как отсутствие конкретной нормы, необ­
ходимой для регламентации отношения, находящегося в сфере правового регу­
лирования^. А.С. Пиголкин даёт более развёрнутое определение пробела в пра­
ве: «полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы от­
•
ношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для
исполнения юридических норм не может нормально функционировать»^.
Последнее определение, по нашему мнению, неприемлемо для граждан' Пост. ФАССКО от 27 июня 2000 г. Ш 1488/2000 // Вестник ФАССКО.- 2000.- № 1.- С.29.
^ См.: Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договоры в ГК России У/ ЭЖ-Юрист.- 2001.- № 8,С.2.
' Цыбуленко З.И. Сделки с недвижимостью и их регистрация // ХиП-1998- № 2,- С.61-62.
"* Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А,В. Малько. С.423,
' Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.390; Общая
теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. С.212.
* Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. АС. Пиголкина.
С.276.
167
СКОГО права. Приняв его, необходимо будет признать, что гражданское право
вообще не может нормально функционировать - в силу многообразия регули­
руемых им общественных отношений, крз/т которых постоянно расишряется.
Более подходящим является первое определение. Но сути диспозитивного ме­
тода гражданско-правового регулирования полностью соответствуют определе­
ния В.И. Леушина и В.В. Лазарева.
В.В. Лазарев рассматривает данную проблему в нескольких аспектах:
пробелы в позитивном праве вообще (когда нет ни закона, ни подзаконного ак­
та, ни обычая, ни прецедента), в нормативно-правовом регулировании, в зако­
нодательстве, в законе...^
I
'«
Но это результаты общетеоретических исследований, требующие коррек­
тировки применительно к специфике гражданско-правовых отношений. Здесь
важнейшее значение имеет договор - как источник регулирования конкретных
взаимоотношений определённых лиц. В гражданском праве пробелом считается
ситуация, когда то или иное отношение не урегулировано нормативными акта­
ми или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового
оборота (ст.6 ГК). «Каким бы полным ни было гражданское законодательство,отмечает Т.Н. Хмелева,- но пробелы в нём всегда возможны»^, особенно в усло­
виях действия принципа свободы договора. Это вытекает и из возможности
U
m
сторон заключать так называемые «непоименованные договоры». Поэтому при­
менительно к гражданскому праву пробелы возникают и в случаях, когда име­
ется намеренно, в силу специфики предмета, не заполненное пространство.^
О.Н. Садиков отмечает неизбежность пробелов, так как законодательство
не всегда поспевает за возникновением новых гражданско-правовых отноше­
ний. Но и в таких ситуациях взаимоотношения сторон должны быть определе­
ны, а возникший спор - решён судом."* Такое решение обязательно должно
' Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. ВВ. Лазарева. С.211.
^ Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С.33.
^Тамже. С.210,
* Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. С.24.
168
иметь правовое основание. ^ Иначе реализация принципа свободы договора при­
ведёт к невозможности реализации принципов обеспечения восстановления на­
рушенных прав и их судебной защиты. Для устранения рассматриваемых про­
блем в праве разработаны институты аналогии закона и аналогии права.
Итак, при обнаружении пробела в регулировании конкретного граждан­
ско-правового отношения, используется аналогия (от греч. analogia - соответст­
вие, сходство^). Традиционно принято различать аналогию закона и аналогию
права.^ Р.З. Лившиц говорит о некорректности такого деления как при нормативистском понимании права, так и при ценностной обобщённой трактовке права.
Правильнее, по его мнению, говорить только об аналогии закона, применяемой
через аналогию конкретной нормы либо через применение общих принципов.'*
При этом, наряду с общепризнанными источниками восполнения пробелов, он
предлагает использовать судебную практику. Хотя это противоречит общепри­
нятым взглядам, вряд ли найдутся серьёзные аргументы против такого предло­
жения.
В
начале
века
Г.Ф.
Шершеневич
называл
аналогию
закона
«аналогическим толкованием», а аналогию права - особым приёмом, стоящим
рядом с толкованием законов^. Сегодня можно с уверенностью сказать, что исI
пользование аналогий и толкование права - это два совершенно самостоятель-
I
ных, хотя и имеющих точки соприкосновения правовых средства, способст­
т
вующих разрешению различного рода проблем.
В действующем ГК закреплены нормы об обоих видах аналогии. При
этом в первую очередь применяется аналогия закона. О.Н. Садиков говорит, что
' Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.392.
^ Гражданское право. Словарь-справочник / Под общ. ред. М.Ю.Тихомирова: М., 1996. С.23.
^ См., напр.; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В.
Малько. С.423; Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова.
С.391-393; Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. АС. Пиголкина. С.278.
* Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 142.
' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.
С.52.
169
она допускается при наличии трёх условий: а) отношение не урегулировано за­
конодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового
оборота; б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные
отношения, и в) такое сходное законодательство не противоречит существу от­
ношений, к которым оно применяется по аналогии." Практически такие же ус­
ловия выделяют В.Н. Литовкин^, В.В. Безбах и В.К. Пучинский^, Е.А. Суханов''.
Н.Д. Егоров, В.В. Долинская, М.И. Брагинский и М.Н. Семякин акцентируют
внимание на характере неурегулированного отношения - оно должно быть
именно гражданско-правовым.^ Действительно, такое отношение должно под­
падать под признаки фажданских (n.n.l и 2 ст.2 ГК). Но это касается лишь по­
т
ложительных отношений. При общедозволительном характере правового регу­
лирования использование по аналогии различного рода запретов, ограничений
невозможно, так как они установлены применительно к ограниченному кругу
отношений и толковать их всегда следует буквально. Кроме того, применяемое
по аналогии законодательство не должно противоречить существу подлежащих
урегулированию отношений, «заведомо ограничивать их рамюи»^.
Проблемным вопросом при этом является определение состава норм,
включаемых в понятие «законодательство» в смысле ст.6 ГК. Единое мнение по
данному вопросу отсутствует. Так, в 1995 году М.И. Брагинский говорил о при­
менении при аналогии законодательства в узком смысле этого слова.^ Анало­
т
гичную точку зрения высказывает Е.А. Суханов*. Позже М.И. Брагинский при' Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н.Садиков. С.20.
^ Комментарий к ГК РФ. Части первой/ Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1995. С.23.
^ Безбах В.В., Пучинский В.К. Указ. соч. С. 15.
* Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник/ Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С.86.
' См.: Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А,П. Сергеева. С.46;
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.42-43;
Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное»
// Проблемы современного гражданского права; Сборник статей. М., 2000. С.47, 80; Граж­
данское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М
Гонгало, В.А. Плетнева. С.ЗЗ.
* Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 102.
' Комментарий части первой ГК РФ / Под общ. ред. В. Д. Карповича. С.52.
* Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник/Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С.87.
170
Шёл к выводу, что «термин «законодательство» употребляется в данном случае
распространительно.'
Аналогия может применяться не только в целом к правоотношению, не
урегулированному законодательством, но и к неурегулированному частному
вопросу в известных и по<1фобно регламентированных законодателем отноше­
ниях. Например, учитывая реальный характер депозитного договора, судебной
практикой выработано правило о возможности применения к нему в порядке
аналогии правил об определении заключённости (незаключённости) договора
займа. Так, банк вправе оспаривать депозитный договор по его безденежности,
доказывая, что денежные средства в действительности не получены или полу­
чены в меньшем количестве, чем указано в договоре (ст.ст.6 и 812 ТК)}
При невозможности использования аналогии закона суд должен исполь­
зовать аналогию права. В этом случае права и обязанности сторон будут опре­
деляться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и
требований добросовестности, разумности и справедливости (п.2 ст.6 ГК). А
определить критерии последних требований может сделать суд при рассмотре­
нии конкретного спора.'^ Общие начала и смысл законодательства - это право­
вые принципы, выполняюпдае при аналогии непосредственно регулирующую
функцию и выступающие единственным нормативно-правовым основанием
г
f*
правоприменительного решения.'*
Следовательно, одной из форм непосредственного применения на прак­
тике принципов гражданского права вообще и принципа свободы договора, в
частности, является применение аналогии права.
Итак, в случае обнаружения пробела в регулировании договорных отно* Брагинский М.И., ВитрянскийВВ. Указ. соч. С. 102.
^ Архив Арбитражного суда Краснодарского края.- 1997.- Дело №А32-5567/97-10/167; ^^хив
ФАССКО.- 1997.- Дело №Ф08-1394/97.
^ См.: Витрянский ВВ. ГК и суд //ЭЖ-Юрист.- 2000.- № 4.- С.5; Его же. Новый ПС и суд //
ХиП- 1997.- № 6 - С.79. См. также: Брагинский М., Ярошенко К. ГК РФ с учётом изменений
и новых законодательных актов // ХиП.- 1998.- JMs 2.- С.6-7.
* См.: Брагинский М.И. Общие положения нового ГК // ХиП.- 1995.- Лг 1.- С. 18; Теория го­
сударства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С.393.
171
шений, используется аналогия. Причём ГК чётко устанавливает, что сначала
применяется аналогия закона, а при невозможности этого - аналогия права.
Но здесь не всё так однозначно. Так, в споре о правомерности начисления
взносов в Пенсионный фонд РФ судом первой инстанции договор об оказании
услуг по ликвидации дебиторской задолженности между АО и гражданиномпредпринимателем был квалифицирован как самостоятельный (не предусмот­
ренный действующим в то время законодательством) договор об оказании ус­
луг, заключённый на основании ст.ст.8 и 421 ГК. Кассационный суд указал, что
п})и этом неправомерно применена ст.421 ГК и использована аналогия права,
так как в данном случае возможно и необходимо применение аналогии закона в силу приоритета данной аналогии (Пост. ФАССЗО № 340/96 от 04.04.96 г. по
делу № К2-07/346). И поэтому суд кассационной инстанции, используя анало­
гию закона, признал, что сторонами заключён договор подряда, что повлекло
начисление взносов в Пенсионный фонд.
Полагаем, что в данном случае использование аналогии неуместно, так
как судом первой инстанции правомерно применено прямое (а не по аналогии)
действие ст.ст.8 и 421 ГК. Тем более, что указанные нормы не позволяют каклибо квалифицировать отношения сторон, а лишь предоставляют возможность
заключить не предусмотренный законодательством договор. Кроме того, спор­
ный договор не относится к подрядным, а законодательство о взносах в Пенси­
онный фонд РФ импераггивно и даёт исчерпывающий перечень оснований на­
числения таких взносов. Считаем, что для определения гражданско-правовых
обязанностей сторон, не предусмотренных договором, суд мог использовать
аналогию закона, а для возникновения административно-правовых обязанно­
стей применение аналогии неправомерно.
Изложенное показывает, что ПС позволяет использовать аналогию, по­
этому отсутствие правовой нормы, необходимой для регулирования спорного
отношения, не может служить основанием для отказа в судебной зашдате. При
этом, как отмечают практически все исследователи данной проблемы, суд дол-
172
жен мотив1фовать применение аналогии. При этом решения суда содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут
послужить основой для развития законодательства.' Поэтому правильно говорят
Н.И. Матузов"^ и А.С. Пиголкин^, что применением аналогии пробел не ликви­
дируется, а лишь преодолевается, а восполнение пробела в праве относится к
прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.
Полагаем, что регулирование договорных отношений, не предусмотрен­
ных правовыми актами, должно осуществляться посредством аналогии до того
времени, когда такие отношения станут широко распространенными и возник­
нет действительная необходимость введения новых норм. Законодательство
нельзя «перегружать» нормами, необходимости в которых жизнь не показала.
Аналогию в каждом случае необходимо отличать от смежных правовых
явлений. Так, не является аналогией применение норм об одном виде договора
к другому (например, к мене - о купле-продаже), осуществляемое по прямому
указанию закона. Аналогия же возможна лишь помимо воли законодателя.'' От­
личается от аналогии и применение к договору норм иной (смежной) отрасли
права, например, гражданско-правовых норм к брачному договору.^ При этом
даже фундаментальные отрасли допускают субсидиарное применение.^
Правильную и полную реализацию субьекгами договорных отношений
»
*
норм, воплощающих пришщп свободы договора, невозможно представить без
соблюдения их третьими лицами и различными государственными органами.
Органом, призванным служить гарантом данного процесса, является суд. По­
этому в пределах вопроса применения принципа свободы договора предполага' См.. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 152.
^ Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С.424.
3
Общая теория права: Учебник для юр. вузов / Под общ. ред. А.С, Пиголкина. С.279.
* См.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976.
С.28.
5
См.: Там же. С.29; Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодателыггва к отношениям смежных отраслей // СГиП.-1967.- № 4.- С.22.
* См.: Тархов В.А. Понятие гражданского права. С.34; Его же. Гражданское право. Общая
часть. Курс лекций. С.ЗО.
173
ем рассмотреть вопросы реализации гарантий его соблюдения.
Данные проблемы заслуживают отдельного рассмотрения. Цринцип сво­
боды договора является первоосновой норм, предоставляющих субъекту права с
положительным содержанием. Но нормальную реализащяо таких прав невоз­
можно представить без воздержания третьих лиц от их нарушения. В их состав
входят все, кроме контрагентов конкретного договора. Прежде всего это касает­
ся различного рода государственных органов, то и дело пытающихся повлиять
на условия заключаемых договоров.
Обычно соблюдение представляет собой реализацию норм, содержащих
прямые запреты. Но в гражданском праве таких норм насчитывается ничтожно
малое количество. Как правило, здесь действуют запреты, выраженные в самой
общей форме. Поэтому считаем, что в гражданском праве соблюдение имеет
существенное отличие от иных отраслей. В каждом конкретном случае выбор
законодателем средств правового регулирования обусловлен характером регу­
лируемого общественного отношения.' В теории права под соблюдением пони­
мается форма реализации права, при которой субъект строго следует установ­
ленным запретам: не совершает тех действий, которые ему не дозволены.^
А.С. Пиголкин отмечает, что воздержание от действий, запрещённых пра­
вом, является одной из форм реализации норм права вне правоотношений."^ То
есть это пассивная форма поведения субъектов в сфере правового регулирова­
ния, юридический характер которой ярко не проявляется.'' Поэтому проследить
её удаётся с трудом. Следовательно, необходимо определить основные черты
такой формы и отметить практические пути преодоления её нарушений.
Итак, в форме соблюдения реализуются запрещающие нормы. Граждан­
ское право, в силу специфики предмета и обусловленного им метода правового
' См.: РыбушкинН.Н. Указ. соч. С.9.
^ Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 146,
^ Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина.
С. 264.
"* Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С.413.
174
регулирования содержит весьма мало запретов (например, общий запрет на
уменьшение размера законной неустойки). Тем более, если говорить о догово­
рах. Заключая договор, стороны действуют свободно, при этом должно быть
исключено влияние со стороны третьих лиц. И государство должно исключить
всякое произвольное вмешательство в частные дела. Но иногда в силу норм
действующего законодательства свобода договора необоснованного ограничи­
вается, а иногда - и нарушается. Например, ст.ЗЗЗ ПС, позволяющая судам по
собственной инициативе снижать размер согласованной сторонами неустойки.'
§ 4. Толкование договоров как способ реализации
свободы договора путём интерпретации
свободной воли его субъектов
Свобода договора позволяет контрагентам действовать свободно при за­
ключении договоров. Применительно к толкованию данный вопрос можно рас­
сматривать, прежде всего, в аспекте свободного определения условий договора.
На практике «свобода включения» в договор любых (не противоречащих зако­
ну) условий, зачастую превращается в «свободу невключения» даже необходи­
мых условий. Кроме того, даже содержащиеся в договоре условия не всегда
приводят к их однозначному пониманию.^ Этому способствует множество при­
чин, уже отмеченных в данной работе.
В настоящее время возможно заключение договоров, не предусмотренных
законодательством, смешанных договоров; включение в соглашения любых ус­
ловий, не противоречащих императивным нормам правовых актов. При этом
могут выявиться: неопределённость вида заключённого договора; «разногласия
сторон относительно смысла того или иного условия»^ либо договора в целом.
' Ершов ЮЛ. О соотношении принципа свободы договора и ст.ЗЗЗ ПС РФ // Российский
юридический журнал.- 1999.- № 2.- С.67-69. См. также: Обзор практики применения арбит­
ражными судами ст.ЗЗЗ ПС РФ. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля
1997 года № 17 // ХиП,- 1997.- № 11.- С.84.
^ См., напр.: Анохин B.C. Каким бьп-ь договору поставки // ХиП.- 1996.- № 10- С.130.
' Гражданское право России, Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. С.284.
175
В любом случае при возникновении каких-либо разногласий по договору
появляется необходимость в его толковании. Последнее включает два элемента:
уяснение и разъяснение.' Несомненно, контрагенты вправе по-своему интерпре­
тировать имеюпщйся договор. Но не всегда в результате уяснения достигается
взаимосогласованный результат. В этих случаях возникает необходимость в не­
зависимом толковании. Именно ему посвящены нормы ст.431 ПС, регулирую­
щие толкование договоров судами.
В большинстве случаев толкование не является самоцелью, а служит важ­
нейшим вспомогательным средством при разрешении каких-либо споров по до­
говору. Поэтому весьма редко в суде заявляются требования именно о толкова­
нии договоров, а в мотивировках судебных актов отражается применение тол­
кования. Как правило, оно незримо пронизывает всю деятельность судов по
разрешению конкретных дел, вытекающих из договоров. Но при этом необхо­
димо учитывать процессуальные особенности рассмотрения гражданскоправовых споров. М.И. Брагинский, исходя из процессуального принципа со­
стязательности, делает вывод, что суд может осуществлять толкование договора
только во исполнение заявленных сторонами требований.^ Полагаем, что он го­
ворит не о требованиях сторон о толковании договора, а о том, что толкование
возможно лишь при рассмотрении конкретного спора. Вне этого суд не вправе
ш
(да и какой в этом смысл?) толковать договор, не являющийся предметом ис­
следования по делу.
ГК устанавливает, что при толковании суд сначала должен принять во
внимание буквальное значение слов и выражений, содержащихся в договоре.
Это ориентирует участников гражданского оборота на необходимость более
тщательной и детальной работы над текстом договора, который должен адек­
ватно отражать их действительную волю.^ К сожалению, в настоящее время в
* Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. С. 165.
^См.: БрагинскийМ.И., ВитрянскийВВ. Указ, соч. С.215.
' См.: Витрянский В.В. Общие положения о договоре. С.25; Гражданское право. Часть 1.
Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.437.
176
России эта работа оставляет желать лучшего. Ведь из текста договора зачастую
невозможно определить даже его тип. Поэтому перед рассмотрением любых ча­
стных вопросов возникает необходимость дать общую квалификацию отноше­
ниям сторон. Например, «договором о совместной деятельности» стороны лишь
изменили предмет и количество поставляемых товаров по ранее заключённому
договору мены. Поэтому данная сделка квалифицирована судом не как само­
стоятельный договор, а как соглашение об изменении условий договора мены.'
В дфугом случае стороны считали, что ими заключён договор поручения, хотя в
его содержание входили в том числе обязанности «исполнителя» по соверше­
нию фактических действий. Суд при этом дал правильную квалификацию от­
ношениям сторон - как возникшим из агентского договора.^
Смысл толкования состоит в обеспечении правильного использования до­
говорной формы, применения только относящихся к конкретным имуществен­
ным связям правовых норм, предотвращения возможных ошибок в процессе их
реализации.^ Полагаем, что прежде всего необходимо учитывать цель договора,
его «направленность»'*, определяемые предметом и обязательствами сторон.
Именно они позволяют дать правильную квалификацию отношениям сторон, от
которой в первую очередь «зависит законность судебных решений»^. Практика
же показывает, что не всегда эти критерии используются судами. Так, в согла­
шении указывалось, что стороны подтверждают осуществление поставки Димелина (средства защиты растений) по договорам, заключённым в 1997 и 1998 го­
дах в количестве 480 кг. Кроме того, порядок оплаты товара с предоплаты был
заменён на последующую оплату. Налицо признание долга должником и нова' Архив Арбитражного суда Краснод^х:кого края.- 1997- Дело № А32-225-15-24/16; Архив
ФАССКО.- 1997.-Дело Ка 1292/97.
^ См.; Архив Октяфьского районного суда г. Краснодара.- 2000.- Дело № 2-5168.
' См.: Гражданское право. Часть первая. Учебник / Под ред. АГ. Калпина, А.И. Масляева.
С.382.
* См.: Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации // Право и эко­
номика- 1999- № 9.- С.64; Его же. Как квалифицировать договоры долевого участия в
строительстве // ХиП.- 2000- № 3,- С.74; Его же. Направленность обязательства как основа
формирования системы договоров // ЖРП- 2000- К» 5/6,- С.30.
' Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалификации. С.64.
177
ция (изменение способа исполнения обязательства). Суды первой, апелляцион­
ной и кассационной инстанций вообще проигнорировали данное соглашение,
не дав ему надлежащей квалификации.' Таким образом, в последнее время до-
,
говор нередко утрачивает придаваемое ему ранее значение основного докумен­
та^, регулирующего отношения сторон.
A.M. Эрделевский предлагает использовать при толковании словарь соот-
I
ветствующего языка, а в случае неопределённости, вызванной многозначностью
i
слова, - назначить лингвистическую экспертизу.^ Конечно, использование ело-
I
варя русского языка - это дело далёкой перспективы. Сегодня же суды толкуют
,
договоры на основе «внутреннего убеждения», используя при этом юридиче­
скую терминологию.
Это имеет значение как для правильного определения взаимоотношений
;
сторон, так и для вытекающих отношений. Так, до введения в действие части
|
второй ПС РФ договор энергоснабжения признавался самостоятельным догово-
i
ром. В 1995 г. суд взыскал с АООТ неустойку, предусмотренную для случаев,
если стороны не изменят её размер договором поставки или купли-продажи.'*
ВАС РФ решение отменил, так как суд не принял во внимание буквальное зна­
чение содержащихся в договоре выражений: предметом договора было снабже­
ние энергией через присоединённую сеть. Следовательно, в то время к рассмат­
I
ш
риваемому договору не могла быть применена ответственность, предусмотрен­
ная для договора поставки.^
В другом случае окружной суд признал, что содержащийся в решении су­
да вывод об отсутствии оснований ответственности ТОО за просрочку оплаты
' Архив Арбитражного суда Краснодарского края,- 2000.- Дело № А32-3459/2000-31/115;
Архив ФАССКО.- 2000.- Дело Ха Ф08-2796/2000.
^ См.: Анохин B.C. О соотношении договоров купли-продажи и поставки // ХиП.- 1993.- №
1.-С.100.
^ Эрделевский А.М. Толкование договора // Финансовая газета- 1998- № 38; Его же. Толко­
вание договора // РЮ.- 1999.- № 4- С. 13.
* О неотложных мерах по улучшению расчётов в народном хозяйстве и повышении ответст­
венности предприятий за их финансовое состояние: Пост. Верховного Совета РФ и Прави­
тельства РФ от 25 мая 1992 г. //РГ- 1992 - 5 июня.
' Пост. Президиума ВАС РФ от 19 марта 1996 г. № 8291/95 // ВВАС РФ.- 1996.- № 7,- С.ЗЗ.
178
бумаги в связи с непередачей истцом сертификата качества на бумагу со ссыл­
кой на ст,456 ПС нельзя признать правильным. Судом при этом нарушена норма
пЛ ст. 431 ГК, так как договор лишь содержит условие о соответствии продук­
ции сертификату качества, но не устанавливает обязанности истца передать его
вместе с бумагой ответчику.'
Иногда наличие того или иного существенного для договора данного вида
условия влияет на квалификацию отношений сторон. Так, суд кассационной ин­
станции, отменяя постановление суда апелляционной инстанции, указал, что
последний неправильно оценил соглашение сторон как договор комиссии, по­
скольку в нём отсутствует условие о вознаграждении, что является существен­
ным для договора комиссии - в силу ст.ст. 990 и 991 ГК. При этом правильной
была признана квалификация отношений (исходя из п.1 ст.431 ГК) как договора
купли-продажи, данная судом первой инстанции.^
Свобода договора требует равного отношения как к тексту основного до­
говора, так и к дополнительным соглашениям к нему. Это приобретает особое
значение при толковании договоров. Так, Президиум ВАС РФ указал, что кас­
сационная инстанция без учёта требований ст.431 ГК переоценила сделанное
судом первой инстанции правильное толкование условий дополнительного со­
глашения и пришла к ошибочному выводу о том, что дополнительным согла­
шением срок для окончательных расчётов не изменён. Это привело к необосно­
ванной отмене решения суда и удовлетворению иска в полном объёме.^
В другом случае ВАС РФ разъяснил, что определение размера суммы,
подлежащей передаче поставщику, производится с учётом буквального значе­
ния условий о цене, содержащихся в документах, регулирующих отношения по
данному вопросу между сторонами.^ Хотя в практике встречаются случаи, когда
* Архив ФАССКО.- 1997.- Дело № Ф08-1226/97 (А63-512/97-01).
^ Архив ФАССКО.- 1999.- Дело № Ф08-117/99 (А53-4682/98-С1-23).
^ Пост. Президиума ВАС РФ Ха 2766/98 от 19 января 1999 г. // Справочная правовая система
«Гарант-Максимум».
"* Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с расчётами
(без участия банков): Приложение к Письму Президиума ВАС РФ от 28 ноября 1996 г. №
179
суды не обращают внимания даже на положения основного договора.' Иногда
проверка правомерности производных соглашений требует толкования основ­
ного обязательства.^
Если конкретные условия не позволяют определить содержание обяза­
тельств сторон, то необходим анализ всего договора. Так, если в договоре о пе­
редаче авторских прав при обозначении предмета договора прямо не использо­
вано словосочетание «исключительные права», то характер предаваемых прав
определяется исходя из содержания всего договора."^
Множество споров возникает вследствие некачественной проработки ус­
ловий договора об ответственности сторон. Например, стороны в договоре ус­
тановили взимание с заёмщика за несвоевременное погашение кредита 0,7% (в
дополнительном соглашении эта ставка увеличена до 1%) от суммы задолжен­
ности за каждый день просрочки платежа. Апелляционная и кассационная ин­
станции ошибочно пришли к выводу, что указанным условием договора преду­
смотрено начисление повышенного процента за пользование кредитом. Такой
процент - 173% годовых установлен в дополнительном соглашении сторон.
ВАС РФ указал, что суд первой инстанции при толковании договора в соответ­
ствии со СТ.431 ПС РФ правильно оценил условие о начислении одного процен­
та от суммы невозвращвнного Iqpeдитa за каждый день просрочки платежа как
>
<»
взимание неустойки.'*
Нередко толкование договора необходимо для применения различных
С2-7/ОП-706 // ПС РФ, С постатейным приложением материалов практики Конституционно­
го суда РФ, Верховного суда РФ, ВАС РФ.- М., 1999. С.511.
' Архив Арбитражного суда Ростовской области.- 1996.- Дело № 30/4-23; Архив Арбитраж­
ного суда Республики Адыгея.- 1996- Дело № 145-1/95; Архив Арбитражного суда Респуб­
лики Дагестан.- 1996.- Дело Xs 1414-14-96/6; Архив Арбитражного суда КарачаевоЧеркесской республики.-1996- Дело № 1082-343/2.
^ См.: Свириденко О.М. Перемена лиц в обязательстве; нормы ПС и практика // ЖРП.- 2000,№4.-С.45,
^ Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ «Об авторском
праве и смежных правах»; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 сентября
1999г. №47 (п.6)//ВВАСРФ,- 1999-№ П.-С,73.
* Пост. Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г, № 888/97 // Справочная правовая система
«Гарант-Максимум»,.
180
норм финансового права. В абсолютном большинстве случаев такие нормы яв­
ляются императивными. Суды иногда дают неправильное толкование условиям
договора. Так, при рассмотрении спора об уплате страховых взносов в Пенси­
онный фонд РФ суд квалифицировал договор, предметом которого были
«обязательства по проведению консультаций в области проведения хозяйствен­
ных операций, оценки имущества заказчика», разновидностью договора подря­
да. Страховые взносы в Пенсионный фонд РФ начислялись в то время на все те
виды оплаты труда, из которых исчисляется пенсия, в том числе на вознаграж­
дение за выполнение работы по договорам подряда и поручения.' Исходя из бу­
квального толкования приведённого условия следует, что сторонами был за­
ключён договор о возмездном оказании услуг, а не «разновидность подрядных
договоров», как решили судебные инстанции. Такая квалификация отношений
сторон повлекла соответствующие последствия в виде взыскания платежей в
Пенсионный фонд РФ.^
Таким образом, современное законодательство основывается на «теории
волеизъявления» конфагентов при толковании, так как именно ему придаётся
первостепенное значение. A.M. Эрделевский объясняет приоритет теории воле­
изъявления именно следованием законодателя принципу свободы договора и
охраной им выраженного при заключении договора волеизъявления сторон от
^
*
возможных искажений со стороны суда.^ Аналогичным образом решался дан­
ный вопрос и в дореволюционном российском гражданском праве. К. Победо­
носцев говорил, что при толковании «предстоит восстановить в мёртвой букве
живой смысл соглашения воли, которое выражено в договоре».'* Раскрывая суть
данной теории, М.И. Брагинский приводит в пример договор, в которой одной
' Порядок уплаты страховых взносов работодателями и гражданами в Пенсионный фонд РФ
(России): Пост. Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г., в ред. ФЗ от 2 января 2000 г. //
Ведомости РФ.- 1992.- № 5.- Ст,180; № 24.- Ст.1287; 1993.- № 8.- Ст.293; САПП РФ.- 1993.№52.-Ст.5086;СЗРФ.- 1997.-№ 19..Ст.2188; 2 0 0 0 . - № 2 . - C T . 1 5 9 .
^ Подробнее см.: Козлов С. Уплата страховых взносов в Пенсионный фонд РФ с вознаграж­
дений граждан-предпринимателей // Экономика и жизнь- 1995- №43- С.29.
' Эрделевский А.М. Толкование договора // Фининсовая газета-1998.- Ха 38.
* Победоносцев К. Указ. соч. С. 132.
181
ИЗ сторон ошибочно включены отдельные условия. При этом «теория волеизъ­
явления» «направлена на защиту интересов контрагента ошибающейся стороны
(в более пгароком смысле - интересов оборота)»^ В данном случае полезно
вспомнить слова И.Б. Новицкого, о том, что каждая из сторон должна иметь
уверенность в том, что волеизъявление другой стороны можно и следует пони­
мать именно так, как оно выражено.^
Если рассмотренные правила не позволяют определить содержание дого­
вора, судом должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учётом
цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие об­
стоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку,
пракгаку, установившуюся во взаимных отношениях сторон^, обычаи делового
оборота, последующее поведение сторон'* (ч.2 ст.431 ПС).
При этом закон говорит о подлинной общей воле сторон, устанавливае­
мой с учётом цели договора.^ Суд должен выяснять волю, сформировавшуюся
при заключении договора. Таким образом, ко второму виду толкования суды
вынуждены обращаться в случаях, когда стороны проявили полное безразличие
либо некомпетентность при разработке текста договора. Например, в одном де­
ле арендодатель утверждал, что у него имелось предусмотренное договором
право на изменение размера арендной платы в одностороннем порядке. В догоI
#
воре данное право прямо предусмотрено не было. Суды первой и апелляцион­
ной инстанций в иске отказали.^ По мнению окружного суда, п.2.3 Договора
(«При изменении расценок за арендную плату «;^)ендодатель» сообщает
«Арендатору» не позднее десяти дней до оплаты») и его общее содержание не
позволяли суду выяснить общую волю сторон. Он указал, что в этом случае
следовало применить ч.2 ст.431 ГК и дать правовую оценку докуменггам об уп'БрагинскийМ.И.,ВитрянскийВВ. Указ. соч. С.215.
^ Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.22.
^ Пост. Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1999 г. № 7427/98 // ВВАС РФ.- 2000.- № 4.- С.38.
* См.; Архив ФАССКО,- 1998- Дело № Ф08-1538/98.
' Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Указ. соч. С.216.
* Архив Арбитражного суда Ростовской области,-1998.- Дело № А-53-6672/98'С4-18.
182
лате арендной платы и переписке сторон - чтобы ответить на вопрос: принял ли
ответчик условие истца об изменении размера арендной платы.^
Нередко в договоре поставки стороны не решают вопрос о распределении
транспортных расходов по доставке товара. ВАС РФ в качестве общего правила
для подобных случаев разъяснил, что «суд путём толкования условий такого
договора должен выяснить действительную волю сторон с учётом практики их
взаимоотношений».^
Полагаем, что в некоторых случаях возможно применение лишь второго
способа толкования. Так как «толкование применяется к договорам, заключён­
ным в любой форме, в том числе и в устной»^, то в последнем случае даже не­
возможно использовать буквальное толкование договора. Иной точки зрения
придерживается А.М. Эрделевский, указывающий, что в данном случае содер­
жание договора «анализируется в том виде, в каком оно зафиксировано в объ­
яснениях сторон и показаниях свидетелей»"*.
Таким образом, современное российское гражданское право восприняло
позицию классического римского права, в котором «теория воли была ещё вто­
ростепенной. Она применялась только тогда, когда волеизъявление не бьшо со­
вершенно ясным: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis
quaestio - когда не существует сомнения в знании выраженной воли, не следует
пытаться выяснить внутреннюю волю сторон».^
В условиях действия принщша свободы договора необходимым элемен­
том нормальных экономических отношений является толкование договоров.
Соответственно, что провозглашённая законодателем свобода договора требует
наличия необходимой квалификации у лиц, разрабатывающих проекты согла^ Архив ФАССКО.-1998.. Дело № Ф08.- 2108/98.
^ О некоторых вопросах, связанных с применением положений ПС РФ о договоре поставки:
Пост. Пленума ВАС РФ от 22 окгабря 1997 г. № 18 // ВВАС РФ.- 1998,- № 3.- С.22.
' Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой,
Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С.348.
* Эрделевский A.M. Толкование договора // Фининсовая газета.- 1998.- № 38.
' Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник). Перевод с македон­
ского В.А. Томсииова и Ю.В. Филиппова / Под ред. В.А. Томсинова. М., 1999. С.227.
183
шений.
Заключая вопрос, отметим, что позиция современного законодателя отно­
сительно приоритета «теории волеизъявления» неоднозначно оценивается в ли­
тературе. В частности, некоторые авторы предлагают ст.431 ГК РФ исключить
вообще или, как минимум, изложить её содержание в одной часта - в целях ин­
теграции TeqpHH воли и теории волеизъявления,* Такое предложение нельзя от­
вергать «с порога», так как оно полностью соответствует иным гражданскоправовым нормам; в частности, о совпадении воли и волеизъявления как усло­
вии действительности сделки. Вообще теория совпадения воли и волеизъявле­
ния была подробно разработана в советском гражданском праве^ и работы того
периода могут послужить хорошим ориентиром при совершенствовании граж­
данского законодательства. Кроме того, современные исследования справедли­
во показывают, что установить общую волю сторон объективно невозможно
(она непознаваема); тем более, при этом исследуются иные (помимо текста договора) волеизъявления сторон.
' См.: Богданов Е.В. Указ. соч. С.56.
^ См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психологии
права). Душанбе, 1983.
См.: Сарбаш СВ. Некоторые тенденции развития института толкования договора в граж­
данском праве // ГиП.- 1997.- № 2,- С.39-44,
184
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключительной части исследования автор считает необходимым ос­
новные положения дисс^)тации изложить в форме теоретических выводов и
тфедложений по совершенствованию гражданского законодательства и практи­
ки реализации норм договорного права.
1. Важнейшей особенностью современного гражданского права России
является то, что оно содержит специфические нормы: нормы-принципы. Одним
из таких основополагающих начал является щ>инцип свободы договора. Пред­
лагается следующее определение принципа свободы договора:
ПРИНЦИП
свободы: договора - это прямо закреплённое в законе основ­
ное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов дог<юорных отношений свободу заключения договора, выбора его вцда и определе­
ния его содержания.
2. Соответственно, выделяется три основных элемента исследуемого
принципа: свобода заключения договора, свобода выбора вида заключаемого
договора и свобода определения его содержания. Все остальные элементы яв­
ляются второстепенными и вытекающими из указанных основных либо входя­
щими в содержание основных элементов.
3. Все элементы принщша свободы договора связаны с заключением до­
говора. Важнейшим и определяющим из них является свобода заключения гра­
жданско-правовых договоров. Поэтому считаем возможным рассмотрение сво­
боды заключения договора в широком и в узком смыслах.
4. Принцип свободы договора является не только идеей, но и гражданскоправовой нормой, поэтому его реализацию можно рассматривать в двух аспек­
тах: как реализацию идеи в правовых нормах и как практичеи^тю реализацию
принципа-нормы.
5. Исследуемый принцип не носит абсолютный характер, законодательст­
вом предусмотрено множество исключений из его положений. При этом, при­
менительно к каждому элементу принципа законом - статьёй 421 ПС за1д)еплён
185
перечень источников установления ограничений. Любое ограничение должно
быть взвешено с точки зрения общественной необходимости. А установленный
запрет всегда следует толковать ограничительно - в точном соответствии с бук­
вальным смыслом за^фепляющей его нормы. С /фугой стороны, в некоторых
случаях установленные законодателем ограничения в целях расширения сферы
их действия требуют внесения в соответствующие нормы изменений.
6. Термин «коммерческая организация» в понятийном апп^ате публич­
ного договора следует заменить термином «лица, осуществляющие предприни­
мательскую деятельность».
7. CлeJa^eт включить в закон обязанность заключать договоры страхова­
ния отпветственностй всех владельцев автотранспортных средств.
8. Необходимо различать договор дарения и прощение долга - односто­
роннюю сделку. Для соответствия принципу свободы договора предлагается
внести изменения в п.4 ст.575 ГК, изложив его, по аналогии со ст.415 ПС, в ре­
дакции, не допускающей дарение коммерческими организациями (то есть уча­
стие их лишь в качестве дарителей) и лишь если это нарушает права других лиц
в отношении имущества дарителя.
9. В перечень источников объективно-существенных условий договоров
следует включить характер договора, как бь*ло в ГК РСФСР 1964 г.
10. В целях приведения в соответствие с принципом свободы договора п.2
ст. 1041 ГК РФ следует изложить в новой редакции.
11. Гфоанализированная праюгика показала необходимость изучения и
использования накопленного опыта договорной работы, методических и реко­
мендательных материалов, привлечения специалистов иных отраслей знаний в
процесс подготовки текста договора.
186
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Нормативные материалы
1.1. Консгатущм РФ от 12 декабря 1993 г. // РГ.- 1993.- 25 декабря.
1.2. Гражданский кодекс РФ. Часть первая: ФЗ от 21 октября 1994 г. в
ред. ФЗ от 8 июля 1999 г. // СЗ РФ.- 1994.- № 32.- Ст.3301; 1996.- № 9.- Ст.773;
№ 34.- Ст.4026; 1999,- № 28.- Ст.3471.
1.3. Гражданский кодекс РФ. Часть вторая: ФЗ от 26 января 1996 г. в ред.
ФЗ от 17 декабря 1999 г. // СЗ РФ.- 1996.- Ке 5.- Ст.410; № 34.- Ст.4025; 1997.№ 43.- Ст.4903; 1999.- Х« 51.- Ст.6288.
1.4. Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. в ред. ФЗ от
26.01.1996 г. // Ведомости РСФСР.- 1964.- № 24.- Ст.407; 1966.- № 32.- Ст.771;
1969.- № 23.. Ст.783; 1970.- № 26.- Ст.511; 1972.- № ЗЗ.- Ст.825; 1973.- Х« 51.Ст.1114; 1974.- № 51.- Ст.1346; 1977.- № 6.- Ст.129; 1985.- № 9.- Ст.305; 1986.X9 2 3 . - C T . 6 3 8 ; 1987.-KO9.-CT.250;
1988.-№ 1.-Ст.1;Хо 16.-Ст.476; 1990.-№3.-
Ст.78; 1991.- Xs 15.- Ст.494; Ведомости РФ.- 1992,- Хе 15.- Ст.768; Xg 29.Ст.1689; № 34.- Ст.1966; 1993.- Х» 4.- Ст.119; СЗ РФ.- 1994.- Хо 32.- Ст.3302;
1996.-Х2 5.-СТ.4П.
1.5. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от
31 мая 1991 г. в ред. ФЗ от 26.01.1996 г. // Ведомости СССР.- 1991.- Х2 26.Ст.733; Ведомости РФ.- 1993.- Xs 32.- Ст.1243; СЗ РФ.- 1994.- Х« 32.- Ст.3302;
1996.-№5.-Ст.411.
1.6. Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР,
охраняемых её законами и защищаемых судами: Закон РСФСР от 22 мая 1922 г.
// СУ РСФСР.-1922.- Xs 36.- Ст.423.
1.7. О кооперации в СССР: Закон СССР от 26 мая 1988 г. в ред. ФЗ суг 15
апреля 1998 г. // Ведомости СССР.- 1988.- Хо 22.- Ст.355; Ведомости СССР.1989.. № 19.. Ст. 350; 1990.- Xs 26.- Ст.489; 1991.- Х» 11.- Ст.294; Xs 12.- Ст. 324,
325; Ведомости РФ.- 1992.- Хо 20.- Ст.1789; СЗ РФ.- 1995.- Ха 50.- Ст.4870;
19%.- Хо 20.- Ст.2321; 1998.- Хо 16.- Ст.1801.
i
187
1.8. О банках и банковской деятельности: Закон РСФСР от 2 декафя 1990
г. в ред. ФЗ от 8 июля 1999 г. /У СЗ РФ.- 1996.- № 6.- Ст,492; 1998.- № 31.Ст.3829; 1999.- № 28.- Ст.3459; 1999.- № 28.- Ст.3469.
1.9. О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на
товарных рынках: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г., в ред. ФЗ от 2 января 2000
г. // Ведомости РСФСР.- 1991.- № 16.- Ст.499; Ведомости РФ.- 1992.- Хо 32.Ст.1882; № 34.- Ст.1966; СЗ РФ.- 1995.- № 22.- Ст.1977; 1998.- № 19.- Ст.2066;
2000.-Хо2.-Ст.124.
1.10. О приоритетном обеспечении агропромышленного комплекса мате­
риально-техническими ресурсами: Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. в ред. Зако­
на РФ от 24 июня 1992 г. // Ведомости РСФСР.- 1991.- № 26.- Ст.878; Ведомо­
сти РФ.- 1992.- № 34.- Ст.1966.
1.11. О защите прав потребителей: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. в ред.
ФЗ от 17 декабря 1999 г. // Ведомости РФ.- 1992.- Хе 15,- Ст.766; 1993.- № 29.Ст.1111;СЗРФ.-1996.-№3.-Ст.140;1999.-№51.-Ст.6287.
1.12. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ.- 1992.№42.-Ст.2319.
1.13. О космической деятельности: Закон РФ от 20 августа 1993 г, в ред.
ФЗ от 29 ноября 1996 г. // РГ.-1993.- 6 октября; СЗ РФ.-1996.- № 50.- Ст.5609.
1.14. О введении в действие Части первой ПС РФ: ФЗ от 30 ноября 1994 г.
•
// СЗ РФ.-1994.- № 32.- Ст.3302.
ф
1.15. О закупках и поставках сельскохозяйственной хфодукции, сырья и
продовольствия для государственных нужд: ФЗ от 2 декабря 1994 г. // СЗ РФ.1994.-№32.-Ст.3303.
1.16. О поставках продукции для федеральных государственных нужд: ФЗ
ог 13 декабря 1994 г. в ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. // СЗ РФ.-1994.- № 34.- Ст.3540;
1995.- № 26.- Ст.2397; 1997.- № 12.- Ст.1381; 1999.- № 19.- Ст.2302.
1.17. О государственном материальном резерве: ФЗ от 29 декабря 1994 г.
в ред. ФЗ от 12 февраля 1998 г. // СЗ РФ.- 1995.- № 1- Ст.З; 1997.- № 12.Ст.1381; 1998,- № 7.- Ст.798.
188
1.18. О рекламе: ФЗ от 18 июля 1995 г. // СЗ РФ.-1995.- № 30.- Ст.2864.
1.19. О естественных монополиях: Федеральный закон от 17 августа 1995
г. // СЗ РФ.-1995.- № 34.- Ст.3426.
1.20. О ^зопасности дорожного движения: ФЗ от 10 декабря 1995 г. в
ред. ФЗ от 2 марта 1999 г. // СЗ РФ.- 1995.- № 50.- Ст.4873; 1999.- № 10.Ст.1158.
1.21. Об акционерных обществах: ФЗ от 26 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 24
мая 1999 г. // СЗ РФ.- 1996,- № 1.- Ст. 1; № 25.- Ст.2956; 1999,- № 22.- Ст.2672.
1.22. О государственном оборонном заказе: ФЗ от 27 декабря 1995 г. в
ред. ФЗ от 6 мая 1999 г. // СЗ РФ.-1996.- HQ 1.- Ст.6; 1999.- № 19.- Ст.2302.
1.23. Семейный кодекс РФ: ФЗ от 29 декабря 1995 г. в ред. ФЗ от 2 января
2000 г. // СЗ РФ.- 1996.- № 1.- Ст.16; 1997.- № 46.- Ст.5243; 1998.- № 26.Ст.3014; 2000.- Х9 2.- Ст.153.
1.24. О введении в действие Части второй ПС РФ: ФЗ от 26 января 1996 г.
//СЗРФ.-1996.-№5.-Ст.411.
1.25. О музейном фонде РФ и музеях в РФ: ФЗ от 26 мая 1996 г. // СЗ РФ.1996.-№22.-Ст.2591.
1.26. Воздушный кодекс РФ: ФЗ от 19 марта 1997 г. в ред. ФЗ от 8 июля
1999 г. // СЗ РФ.-1997- № 12.- Ст.1383; 1999- № 28.- Ст.3483.
1.27. О промышленной безопасности опасных производственных объек­
тов: ФЗ от 21 июля 1997 г. // СЗ РФ.- 1997.- № ЗО.- Ст.3588.
1.28. О безопасноста гищ)0технических сооружений: ФЗ от 21 июля 1997
г. // СЗ РФ.-1997.- № 30.- Ст.3589.
1.29. Транспортный устав железных дорог РФ: ФЗ от 8 января 1998 г. //
СЗ РФ.-1998.- № 2.- Ст.218.
1.30. Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья
военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и на­
чальствующего состава органов внутренних дел РФ, сотрудников учреждений и
органов уголовно - исполнительной системы и сотрудников федеральных орга­
нов налоговой полиции: ФЗ от 28 марта 1998 г. в ред. ФЗ от 21 июля 1998 г. //
189
СЗ РФ.- 1998.- Хо 13.- Ст.1474; № 30.- Ст.3613.
1.31. Об ипотеке (залоге недвижимости): ФЗ от 16 июля 1998 г. // СЗ РФ.1998.-№29.-Ст.3400.
1.32. Об оценочной деятельности в РФ: ФЗ от 29 июля 1998 г. // СЗ РФ.1998.-№31.-Ст.3813.
1.33. Налоговый кодекс РФ. Часть первая: ФЗ от 31 июля 1998 г. в ред. ФЗ
от 2 января 2000 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст.3824; 1999.- № 14.- Ст.1649; №
28.- Ст.3487; 2000.- № 2.- Ст.134.
1.34. Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. в ред. ФЗ от 05.08.2000 г.
// СЗ РФ.-1998.- Хо 31.. Ст.3823; 2000,- № 32.- Ст.3339.
1.35. О лицензировании отдельных видов деятельности: ФЗ от 25 сентяб­
ря 1998 г. в ред. ФЗ от 12 мая 2000 г. // СЗ РФ.- 1998.- № 39.- Ст.4857; № 48.Ст.5853; 1999,- № 52.- Ст.6365,6366; 2000.- № 20.- Ст.2104.
1.36. О лизинге: ФЗ от 29 октября 1998 г. // СЗ РФ.-1998.- № 44.- Ст.5394.
1.37. О ведомственной охране: ФЗ от 14 апреля 1999 г. // СЗ РФ.- 1999.- Ш
16.-CT.1935.
1.38. О конкурсах на размещение заказов на поставки тов^юв, выполне­
ние работ, оказание услуг для государственных нужд: ФЗ от 6 мая 1999 г. // СЗ
РФ.-1999.-№19.-Ст.2302.
1.39. О защите конкуренции на рынке финансовых услуг: ФЗ от 23 июня
1999 г. // СЗ РФ.-1999.- № 26.- Ст.3174.
1.40. О государственном обязательном страховании имущества, принад­
лежащего гражданам: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 2 октября
1981 г.//Ведомости СССР.-1981.->fe 40.-Ст.П П.
1.41. Порядок уплаты страховых взносов работодателями и гражданами в
Пенсионный фонд РФ (России): Постановление Верховного Совета РФ от 27
декабря 1991 г. в ред. ФЗ от 2 января 2000 г. // Ведомости РФ.- 1992.- № 5.Ст.180; Ко 24.- Ст.1287; 1993.- № 8.- Ст.293; САПП РФ.- 1993.- № 52.- Ст.5086;
СЗРФ.-1997.-№ 19.-Ст.2188;2000.-№2.-Ст.159.
190
1.42. Об охране и использовании памятников истерии и культуры на тер­
ритории Краснодарского края; Закон Краснодарского края от 18 марта 1997 г. //
Кубанские новости.-1997.-15 апреля.
1.43. О поставках продукции для краевых государственных нужд: Закон
Краснодарского края от 28 января 1999 г. в ред. от 08.02.2000 г. // Кубанские
новости.-1999- 5 февраля; 2000.-16 февраля.
1.44. О доверительной собственности (трасте): Указ Президента РФ от 24
декабря 1993 г. // САПП РФ.-1994.- Хг 1.- Ст.6.
1.45. Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обя­
зательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг): Указ
Президента РФ от 20 декабря 1994 г. в ред. Указа Президента РФ от 31 июля
1995 г. // СЗ РФ.- 1994.- № 35.- Ст.3690; 1995.- № 31.- Ст.3100.
1.46. О мерах по обеспечению прав акционеров: Указ Президента РФ от
27 октября 1993 г. в ред. Указа Президента РФ от 31 июля 1995 г. // САПП РФ.1993.- № 44.- Ст.4192; СЗ РФ.-1995.- № 31.- Ст.3101.
1.47. Программа «Становление и развитие частного права в России»:
Приложение к Указу Президента РФ от 7 июля 1994 г. // СЗ РФ.- 1994.- № 11.Ст.1191.
1.48. О мерах по упорядочению государственного регулирования цен
(тарифов): Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. в ред. Указа Президента
РФ от 8 июля 1995 г. // СЗ РФ.-1995.- № 10.- Ст.859; № 28.- Ст.2645.
1.49. О повышении надежности обеспечения газом потребителей Россий­
ской Федерации: Указ Президента РФ от 28 дека^я 1996 г. в ред. Указа Президекга РФ от 25 мая 2000 г. // СЗ РФ.- 1997.- № 1,- Ст.116; № 25.- Ст.2904; 2000.№ 22.- Ст.2289.
1.50. О неотложных мерах по улучшению расчётов в народном хозяйстве
и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние: По­
становление Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. // РГ.1992.- 5 июня.
191
1.51. Положение о поставках продукции производственно-технического
назначения. Положение о поставках товачров народного потребления: Пост. Со­
вета Министров СССР от 25 июля 1988 г. // СП СССР.-1988.- № 11.- Ст.70.
1.52. Положение о составе затрат по производству и реализации продук­
ции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о
I
порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогооб­
ложении прибыли: Пост. Правительства РФ от 5 августа 1992 г. в ред. Пост.
Правительства РФ от 31 мая 2000 г. // САПП РФ.- 1992.- № 9.- Ст.602; СЗ РФ.-
,
1995.- № 27.- Ст.2587; № 28.- Ст.2686; № 48.- Ст.4683; 1996.- № 43.- Ст.4924; №
\
49.- Ст.5557; 1997.- №11.- Ст.1322; 1998.- № 2.- Ст.260; Ш 22.- Ст.2469; № 37.Ст.4624, 4634; № 38.- Ст.4810; 1999.- № 27.- Ст.3381; Кэ 29.- Ст.3757; 2000.- №
'
23.-CT.2431.
I
1.53. О стабилизации финансового положения в электроэнергетике РФ:
,
Пост. Правительства РФ от 7 августа 1992 г. // САПП РФ.-1992.- № 6.- Ст.336.
1.54. О мерах по упорядочению государственного регулирования цен
I
(тщ)ифов): Пост. Правительства РФ от 7 марта 1995 г. в ред. Пост. Правительст­
ва РФ от 28 декабря 1998 г. // СЗ РФ.-1995- №11.- Ст.997; 1996- № 7,- Ст.690;
№ 17.- Ст.2002; № 32.- Ст.3942; 1997.- № 27.- Ст.3232; 1998.- № 32.- Ст.3907;
1999.-№ 1.-СТ.201; 1999.-№ 1.-Ст.201.
i
i
'
I
1.55. Порядок закупки и поставки продукции для федеральных государст­
венных нужд: Пост. П^вительства РФ от 26 июня 1995 г. в ред. Пост. Прави-
|
тельсгва РФ от 25 января 1999 г. // СЗ РФ.- 1995.- № 28.- Ст.2669; 1996.- Xs 18.-
I
Ст.2150; № 28.- Ст.3383; № 38.- Ст.4443; 1997.- № 27.- Ст.3236; № 28.- Ст.3453;
!
1998.- № 6.- Ст.745; Х« 8.- Ст.961; № 32.- Ст.3876; 1999.-№ 5.- Ст.681.
1.56. Положение о лицензировании деятельности ломбардов: Пост. Пра­
вительства РФ от 27 декабря 2000 г. // РГ.- 2001.-17 января.
1.57. О реализации ФЗ «О государственном оборонном заказе»: Пост.
Правительства РФ от 26 августа 1996 г. // СЗ РФ.-1996- № 37.- Ст.4292.
1.58. Об утверждении порядка проведения торгов (конкурса) на размеще­
ние государственного оборонного заказа на поставку продовольственных това-
192
ров для военных и приравненных к ним спецпотребителей: Постановление Пра­
вительства РФ от 26 мая 1997 г. // СЗ РФ.- 1997.- № 22.- Ст.2598.
1.59. Положение о проведении государственного технического осмотра
автомототранспортных средств и прицепов к ним ГИБДД МВД РФ: Пост. Пра­
вительства РФ сут 31 июля 1998 г. // СЗ РФ.-1998,- № 32.- Ст.3916.
1.60. Основные направления развития национальной системы страхования
в РФ в 1998 - 2000 годах: Одобрены Пост. Правительства РФ от 1 октября 1998
г. // СЗ РФ.- 1998.- № 40,- Ст.4968.
1.61. Типовой договор купли-продажи (купчая) земельного участка: утв.
Приказом Роскомзема от 2 июня 1993 г. № 1-16/770 // Российские вести.-1993,22 июня.
1.62. Договор дарения земельного участка (дарственная). Договор мены
земельными участками (Рекомендуемые формы): Приложение к Письму Рос­
комзема от 19 октября 1994 г. № 2-16/1629 // Справочная правовая система
«Консультант Плюс: Эксперт».
1.63. Об утверждении типовых договоров: Приказ ГТК РФ от 10 ноября
1994 г. № 573 в ред. от 13 июня 2000 г. № 497 // Справочная правовая система
«Кодекс-Г^рофессионал».
1.64. Методические рекомендации по формированию и применению сво­
бодных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги: утв. Минэкономики Рос­
сии 6 декабря 1995 г. № СИ-484/7-982 // Налоговый вестник.-1996.- № 5.
1.65. Примерный договор о финансовом лизинге движимого имущества с
полной амортизацией: утв. Минэкономики РФ от 29 декабря 1995 г. // РГ.1996.-12 марта.
1.66. Договор на выполнение проектно-изыскательских работ по земле­
устройству, земельному кадастру и мониторингу земель: Приложение к Приказу
Роскомзема от 16 апреля 1996 г. № 28 // Справочная правовая система «КодексПрофессионал».
1.67. Об использовании таможенными органами договоров порз^чительства при транзите и доставке товаров под таможенным контролем: Приказ ГТК
193
РФ от 14 мая 1996 г. № 287 // ЭиЖ.- 1997.- № 30.
1.68. Цримерный договор аренды земельной доли. Примерный договор
аренды земельных долей при множественности лиц на стороне арендодателей:
утв. Приказом Роскомзема от 16 мая 1996 г. // Российские вести.- 1996.- 27 ию­
ня.
1.69. Инструкция № 63 о порядке осуществления операций доверительно­
го управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организация­
ми РФ: Утверждена Приказом Банка России от 2 июля 1997 г. № 02-287 в ред.
Указания ЦБ РФ от 25 мая 1998 г. Ш 237-У // Российская газета (Ведомственное
приложение).-1997.- 23 августа; Вестник Банка России.-1998.- 4 июня.
1.70. Типовой договор социального найма жилого помещения муници­
пального жилищного фонда: Приложение № 6 к Приказу Госстроя России от 11
декабря 1997 г. № 17-132 // Справочная правовая система «КодексПрофессионал».
1.71. Об оплате услуг гостиниц, музеев, железнодорожных и авиап^)евозок: Письмо Минэкономики РФ от 22 сентября 1998 г. № 7-844 // Справочная
правовая система «Гарант-Максимум».
1.72. Генеральный Iqpeдитный договор на открытие кредитной линии бан­
кам - агентам, осуществляющим кредитование сельскохозяйственных тов^юпроизводителей или организаций агропромышленного комплекса в соответст­
вии с Постановлениями Правительства РФ (типовая форма). Договор поручи­
тельства (типовая форма): Приложения 1 и 2 к Письму Центрального Банка РФ
от 13 апреля 1999 г. № 74-П // Вестник Банка России.- 1999,- № 24 (16 апреля).
1.73. Особые условия поставки мяса и мясных продуктов: Пост. Гос^)битража СССР от 10 февраля 1971 г. № 30 в ред. Пост. Госарбитража СССР от
29 марта 1983 г. № 5 // БНА СССР.-1984.- № 5.- С.23
1.74. Особые условия поставки хлебопродуктов и маслосемян: Пост. Гос­
арбитража СССР от 16 января 1975 г. Х» 102 в ред. Пост. Госарбитража СССР
от 24 марта 1983 г. № 4 // БНА СССР.- 1984.- № 5.- С.36.
194
1.75. Особые условия поставки яиц и яичных продуктов: Пост. Госарбит­
ража СССР от 28 октября 1970 г. № 24 в ред. Пост. Госарбитража СССР от 18
апреля 1983 г. № 9 // БНА СССР.- 1984.- Хо 5.- С.32.
1.76. Типовой договор аренды земельного участка несельскохозяйствен­
ного назначения: Приложение № 2 к Пост. Главы Администрации Краснодар­
ского края от 5 октября 1998 г. № 583 в ред. от 14.01.99 № 27 // Кубанские но­
вости.- 1998.- 13 октября.
1.77. О регулировании вывоза отдельных видов сельскохозяйственной
продукции за пределы Краснодарского 1фая: Распоряжение Главы Администра­
ции Краснодарского 1фая от 7 июля 1997 г. № 730-р // Справочная правовая
система «Консультант плюс». Версия «Кубань»
1.78. О дальнейшем повышении роли судов в борьбе за сохранность со­
циалистической собственносга, укреплении государственной, договорной и
трудовой дисциплины на предприятиях и в организациях агропромышленного
комплекса: Пост. Пленума Верховного Суда СССР от 15 ноября 1984 г. в ред.
Пост. Пленума № 12 от 29 сентября 1988 г. // Справочная правовая система
«Кодекс».
1.79. О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ПС РФ: Поста­
новление Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г.
№6/8 // ВВАС РФ.-1996.- № 9.
1.80. О некоторых вопросах применения Фед^)ального закона «Об акцио­
нерных обществах»: Пост. Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от
2 апреля 1997 г. № 4/8 в ред. Пост, от 5 февраля 1998 г. № 5/3 // БВС РФ.-1997,№6; 1998.-№4.
1.81. О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ
о договоре поставки: Пост. Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г, № 18 //
ВВАС РФ-1998-№3.
1.82. О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользова­
ние чужими денежными средствами: Пост. Пленума Верховного суда РФ и ВАС
195
РФ ОТ 8 октября 1998 г. № 13/14 в ред. Пост, от 4 декабря 2000 г. № 34/15 //
БВС РФ.-1998.- № 12; РГ.- 2001.- 5 января.
1.83. О применении судами законодательства при рассмотрении дел о
расторжении брака: Пост. Пленума Верховного суда РФ от 5 ноября 1998 г. №
15//БВС РФ.-1999.-№1.
1.84. О некоторых вопросах судебной практики арбитражных судов в свя­
зи с введением в действие ТУЖД РФ: Пост. Пленума ВАС РФ от 12 ноября
1998 г. № 18 //ВВАС РФ.-1999.- № 1.
1.85. О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с
заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счёта: Пост.
Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 // ВВАС РФ.-1999.- № 7.
1.86. О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Части
первой НК РФ; Пост. Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 11
июня 1999 г. № 41/9 // ВВАС РФ- 1999- №8.
2. Монографии, книги, учебные пособия
2.1. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.,
1940.
2.2. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994.
2.3. Алексеев С.С. Механизм пргшового регулирования в социалистиче­
ском обществе. М., 1966.
2.4. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексно­
го исследования. М., 1999,
2.5. Алексеев С.С. Философия права. М., 1998.
2.6. Андреев С.Е., Сивачева И.А., Федотова А.И. Договор: заключение,
изменение, расторжение. М., 1997.
2.7. Анненков К. Начала русского гражданского права. Вып.1. СПб., 1900.
2.8. Аскназий СИ., Мартынов ВС. Гражданское право и регулируемое
хозяйство. Л., 1927.
196
2.9. Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратх)в, 1987.
2.10. Баринов Н.А. Права граждан по договору бытового заказа и их за­
щита. Саратов, 1973.
2.11. Басин Ю.Г. Правовые вопросы проектирования в строительстве. М.,
1962.
2.12. Безбах В.В., Пучинский В.К. Основы российского гражданского
права. Учебное пособие. М., 1995.
2.13. Богданов Е.В. Договор в сфере предпринимательства. Харьков, 1997.
2.14. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие поло­
жения. М., 1997.
2.15. Брагинский М.И., Витрянский ВВ. Договс^ное право. Книга вторая:
Договоры о передаче имущества. М., 2000.
2.16. Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему виды. М,, 1999.
2.17. Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск,
1967.
2.18. Брагинский М.И. Договор хранения. М., 1999.
2.19. Братусь С.Н., Иоффе О.С. Гражданское право. М., 1967.
2.20. Братусь СИ. Предмет и система советского гражданского права. М.,
1963.
2.21. Бугров Л.Ю. Свобода труда и свобода трудового договора в СССР:
Юридический аспект. Красноярск, 1984.
2.22. Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы то­
варно-денежных отношений. М., 1970.
2.23. Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Новые гражданские кодексы союз­
ных республик. М., 1965.
2.24. Вердников В.Г, Хозяйственные договоры. Учебное пособие по спец­
курсу. М., 1965.
2.25. Витрянский В. Договор аренды и его виды: прокаг, фрахтование на
время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М., 1999.
197
2.26. Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М.,
1999.
2.27. Волошко С.Д. Гражданско-правовое регулирование отношений в на­
родном хозяйстве. Харьков, 1984.
2.28. Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск,
1968.
2.29. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М.,
1972.
2.30. Гегель Г.В. Философия духа // Энциклопедия философских наук.
Т.З. М., 1977.
2.31. Гегель Г.В.Ф. Философия права // Немецкая классическая филосо­
фия. Т.1. М., Харьков, 2000.
2.32. Генкин Д.М., Новицкий И.Б., Рабинович Н.В. История советского
фажданского права. 1917-1947, М., 1949.
2.33. Гетманова АД. Логика: Для педагогических учебных заведений. М.,
1995.
2.34. ГК РФ. Части первая и вторая (с алфавитно-предметным указате­
лем). М., 1997.
2.35. ГК РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный
указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.,1996.
г
2.36. Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М., 1960,
•
2.37. Гражданское и торговое право капиталистических государств; Учеб­
ник / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993.
2.38. Гражданское право. Общая часть. Учебное пособие / Под общ. ред.
В.А. Витушко. Минск, 1998.
2.39. Гражданское право России. Курс лекции. Часть первая / Под ред.
О.Н. Садикова. М., 1996.
2.40. Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право:
Курс лекций / Отв. ред. ОН, Садиков. М., 1997.
198
2.41. Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И.
Цыбуленко. М., 1998.
2.42. Гражданское право. В 2-х т. Т.2. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова.
М., 1994.
2.43. Гражданское право. Словарь-справочник / Под общ. ред. М,Ю. Ти­
хомирова. М., 1996.
2.44. Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред.
Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998.
2.45. Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 1997.
2.46. Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого,
А.П. С^геева. М., 1996.
2.47. Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право: Учебник /
Под ред. В.В. Залесского. М., 1998.
2.48. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина,
А.И. Масляева. М., 1997.
2.49. Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ ред. А.Г.
Кашина. М., 1999.
2.50. Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов.
М., 1998.
р
2.51. Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и
'•
обязанностей: Пособие для слушателей. М,, 1973.
2.52. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав.
М., 1972.
2.53. Губин Е.П., Сафиуллин Д.Н., Суханов Е.А. Хозяйственный договор.
Общие положения. Свердловск, 1986.
2.54. Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрак­
тов. М., 1992.
2.55. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) У Отв. ред.
М.К. Сулейменов. Алма-Ата, 1987.
199
2.56. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996.
2.57. Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных от­
ношений: единство и дифферешщащш. Л., 1988.
2.58. Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 1998.
2.59. Завидов Б.Д. Договсф: подготовка, заключение, изменение. М., 1997.
2.60. Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг. М., 1997.
2.61. Знаменский Г.Л. Совершенствование хозяйственного законодатель­
ства: цель и средства. К., 1980.
2.62. Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000.
2.63. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.
2.64. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому фажданскому праву.
Л., 1949.
2.65. Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч.П. Л.,
1978.
2.66. Иоффе 0,С. Советское гражцанское право. Л., 1958.
2.67. Иоффе О.С, Толстой Ю.К. Новый ГК РСФСР. Л , 1965.
2.68. История философии: В 4-х т. Т.1. М., 1957.
2.69. Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые договоры как форма удовле­
творения потребностей трудящихся в период развёрнутого строительства ком­
мунизма. Росвузиздат, 1963.
2.70. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм.
Саратов, 1976.
2.71. Калмыков Ю.Х. Имущественные права советских граждан. Сгфатов,
1979.
2.72. Калмыков Ю.Х. Хозяйственный расчёт и гражданское право. Сара­
тов, 1969.
2.73. Кант И. Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане.
Соч. на немецком и русском языках. T.I. М., 1994.
2.74. Кант И. Метафизика нравов в двух частях. Ч.1: Метафизические на­
чала учения о праве // Немецкая классическая философия. Т. 1. М., 2000.
200
2.75. Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое
регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995.
2.76. Кашанина ТВ., Кашанин А.В. Основы российского права. Учебник.
М., 1997.
2.77. Кашанина Т.В., Сударькова Е.А. Акционерное право. М., 1997.
2.78. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
2.79. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических
факультетов и институтов. М., 1995.
2.80. Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейогац и О.С. Иоффе.
М., 1970.
2.81. Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / Огв. ред. О.Н.
Садиков. М., 1997.
2.82. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н.
Садиков. М., 1997.
2.83. Комментарий к ГК РФ. Части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.,
1995.
2.84. Комментарий части первой ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича.
М., 1995,
2.85. Комментарий части второй ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича.
М., 1996.
2.86. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф.
Яковлевой. 4.1. СПб., 1998.
2.87. Кравцов А.К. План и право. Воронеж, 1976.
2.88. Кукольник В. Российское частное гражданское право. 4.1. Изложе­
ние законов по предметам частного гражданского права, лицам, вещам и деяни­
ям. СПб. 1815.
2.89. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т.39.
2.90. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. М., 1994.
2.91. Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве.
М., 1999.
201
2.92. Малеин Н.С. Кредитно-расчётные правоотношения и финансовый
контроль. М., 1964.
2.93. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.т.1, 20 и 23.
2.94. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. 4.1. По исправлен­
ному и дополненному 8-му изд., 1902. М., 1997.
2.95. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. 4.2. По исправлен­
ному и дополненному 8-му изд., 1902. М., 1997.
2.96. Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР.
История и общие концепщш. М., 1988.
2.97. Мушинский В.О. Основы гражданского права. М., 1995.
2.98. Мысливченко А.Г. Человек как 1федмет философского познания.
М., 1972.
2.99. Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997.
2.100. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.,
1950.
2.101. Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. М., 1947.
2.102. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.
2.103. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лаза­
рева. М., 1994.
2.104. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Под общ.
i
«
ред. А.С. Пиголкина. М., 1997.
2.105. Общие положения обязательственного права: Учебное пособие для
студентов факультета советского строительства / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.,
1980.
2.106. Ожегов СИ., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1998.
2.107. Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991.
2.108. Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии
и психологии права). Душанбе, 1983.
202
2.109. Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском
праве: Учебное пособие. Душанбе, 1984.
2.110. Основы советского права: Учебное пособие. М., 1986.
2.111. Первушин А.Г. Хозяйственный договор в деятельности предпри­
ятий сельского хозяйства. М., 1976.
2.112. Плеханов Г.В. Избранные философские произведения. В 5 т. ТЛ.
М., 1956.
2.113. Победоносцев К. Курс фаэвданского права. Ш ч. Договоры и обя­
зательства. СПб, 1896.
2.114. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998.
2.115. Проект Гражцанского кодекса РФ// РЮ.-1993.- № 21-22.
2.116. Путинский Б., Сафиуллин Д. Правовая экономика: проблемы ста­
новления, М., 1991.
2.117. Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учеб­
ник). Перевод с македонского В.А. Томсинова и Ю.В. Филиппова / Под ред.
В.А. Томсинова. М., 1999.
2.118. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.,
1947.
2.119. Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский
процесс в современной России. М., 1999.
2.120. Ринг М.П. Договоры на научно-исследовательские и конструктор­
ские работы. М., 1967.
2.121. Рыбаков В.А. Проблемы формирования гражданско-правовой ак­
тивности (Вопросы теории и практики). Уфа, 1993.
2.122. Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань,
1990.
2.123. Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический
очерк. М., 1972.
203
2.124. Сарбаш СВ. Дoгoвqp банковского счёта: проблемы доктрины и су­
дебной практики. М., 1999.
2.125. Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. IQaacHoярск, 1985.
2.126. Семеусов В,А. Понятие хозяйственного договора: Межвузовское
пособие по спецкурсу «Хозяйственное право». Иркутск, 1978.
2.127. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ. М.,
1996.
2.128. Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую
теорию. Саратов, 1994.
2.129. Сиротина И.А. По;фяд. М., 1997.
2.130. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000.
2.131. Словарь русского языка: В 4-х т. / Под ред. А.П. Евгеньевой. T.IV.
М., 1988.
2.132. Советское гражданское право. Т.1 / Ore ред. О.С. Иоффе, Ю.К.
Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971.
2.133. Советское гражданское право / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстх)й, А.К. Юрченко. Т.1. Л., 1982.
2.134. Советское гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т.1 / Под ред. О.А.
Красавчикова. М., 1985.
2.135. Советское гражданское право: Учебник/ Под ред. С.Н. Вратуся. М.,
1950.
2.136. Советское гражданское право: Учебник. Т.1 / Отв. ред. В.П. Гриба­
нов, СМ. Корнеев. М., 1979.
2.137. Советское и иностранное гражданское право: (Цроблемы взаимо­
действия и развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1989.
2.138. Сохновский А.Ф. Комиссионная торговля: Правовые вопросы. М.,
1989.
2.139. Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей. Ал­
ма-Ата. 1980.
204
2.140. T^xoB B.A. Гражданские права и ответственность. Уфа, 1996.
2.141. Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебок­
сары, 1997.
2.142. Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993.
2.143. Тархов В.А. Понятие гражданского права. Сватов, 1987.
2.144. Тархов В.А. Римское частное право. Учебное пособие. Черкесск,
1994.
2.145. Тархов В.А. Советское гражданское право. ЧастьГ Саратов, 1978.
2.146. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова
и А.В. Малько. М., 1997.
2.147. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и фа­
культетов / Под ред. В.М. Корельского и В,Д. Перевалова. М., 1998.
2.148. Толстой B.C. Исполнение обязательств. М., 1973.
2.149. Философия: Учебник для высших учебных заведений. Ростов-наДону, 1995.
2.150. Франки В. Человек в поисках смысла. М., 1990.
2.151. Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социали­
стическом гражданском праве. М., 1954.
2.152. Халфина P.Q. Правовое регулирование поставки продукции в на­
родном хозяйстве. М., 1963.
f
2.153. Халфина P.O. Право как средство социального управления. М.,
<m
1988.
2.154. Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому граждан­
скому праву. М., 2000.
2.155. Хозяйственный механизм и гражданское право / Под ред. Ю.Х.
Калмыкова. Саратов, 1986.
2.156. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по граждан­
скому праву. Тольятти, 1997.
2.157. Хропанюк В.Н. Тес^ия государства и права: Учебное пособие для
высших учебных заведений, М., 1995,
205
2.158. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в
сфере частного права: В 2-х т. Т.2. М , 1998.
2.159. Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском
праве. Саратов, 1980.
2.160. Цыбуленко З.И. Сотрудничество социалистических предприяпга
при исполнении хозяйственных обязательств. Саратов, 1988.
2.161. Шанский Н.М., Боброва Т.Д. Этимологический словарь русского
языка. М., 1994.
2.162. Шапп Я, Основы гражданского права Германии. Учебник. М.,
1996.
2.163. Шахматов В.П. Сделки, совершённые с целью, противной интере­
сам государства и общества. Томск, 1966.
2.164. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изда­
нию 1907 г.). М., 1995.
2.165. Шилохвост О.Ю. Отстутшое в гражданском праве России. М., 1999.
2.166. Эрделевский A.M. Моральный вред и компенсация за страдания.
М., 1997,
2.167. Язев В.А. Промышленность и торговля. М., 1970.
2.168. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общест­
венных отношений. Свердловск, 1972.
2.169. Holzhammer R. Einfiihnmg in die Rechtswissenschaft / R, HoLzhammer,
M. Roth.- Wien; New York: Springer, 1986.
3. Статьи
3.1. Абова Т.Е. Практика выявляет недостатки // ЭЖ-Юрист.- 2000.- № 4.
3.2. Аванесова Г. О банковской гарантии // ХиП.-1997.- № 7.
3.3. Аванесова Г, Применение банковской гарантии и договора поручи­
тельства в банковской практике // ХиП.-1996.- № 7.
3.4. Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии //
ХиП.-1999.-№3.
206
3.5. Авилов Г.Е. Простое товарищество // ПС РФ. Часть вторая. Текст,
комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996.
3.6. Агарков М.М. Основные принципы советского гражданского права //
СГиП.-1947.-№11.
3.7. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения 1федитных обяза­
тельств // ХиП.-1996,- № 9.
3.8. Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулирова­
нии общественных отношений // Учёные записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1946.
3.9. Алексеев С.С. Знаменательная дата // ЭЖ-Юрист,- 2000.- № 4.
3.10. Алексеев С.С. Кодекс цивилизованного рынка // ГК РФ. Часть вто­
рая. Текст, коммент^ии, алфавитно-предметный указатель. М., 19%.
3.11. Алексеев С.С, Мозолин В.П., Яковлев В.Ф. Роль гражданского за­
конодательства в развитии социалистической экономики на современном этапе
// Гражданское право и экономика. М., 1985.
3.12. Алексеев С.С. О взаимодействии административно- и гражданскоправового регулирования // Правоведение.-1959.- № 3.
3.13. Алексеев С.С. Объективное в праве // Правоведение.-1971.- № 1.
3.14. Андфеев В.К. ГК РФ и новейшее законодательство // ГиП.- 1996.- №
4.
3.15. Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления фе­
деральной собственностью // ХиП.-1999.- № 6.
3.16. Аникина Е.Б. О неправомерном доходе социалистических организа­
ций // Гражданское право и экономика. М., 1985.
3.17. Анохин B.C. Договор поставки в рыночной экономике // ХиП.1996.- № 9.
3.18. Анохин B.C. Каким быть договору поставки // ХиП.- 1996.- № 10.
3.19. Анохин В. О соотношении договоров купли-продажи и поставки //
ХиП.-1993 .-№1.
3.20. Аскназий СИ. Некоторые вопросы методологии советского граж­
данского права // СГП.- 1940.- № 8-9.
207
3.21. Байтин М.И. Понятие права и современность // Вогфосы теории го­
сударства и права: Актуальные проблемы современного российского государст­
ва и права: Межвузовский сборник научных трудов. Вып.1 / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998.
3.22. Баринов Н.А. О необходимости принятия закона об обеспечении и
охране прав граждан-потребителей // Гражданское право и экономика. М., 1985.
3.23. Баринов Ю. Пре1фащение обязэт^льства (долга) между коммерче­
скими организациями путём прощения долга // Кодекс-INFO.- 1998.- № 23.
3.24. Бару М.И. План и договор // Учёные записки Харьковского юриди­
ческого института. Вып.8. Харьков, 1957.
3.25. Басин Ю.Г. Гражданское право и укрепление хозяйственнодоговорной дисциплины // Гражданское право и экономика. 1985.
3.26. Белов В.А. Пределы профессиональной ответственности юриста
(юридическое страхование) // Законодательство.-1998.- №1.
3.27. Белов В.А. Предмет договора сингулярной сукцессии (уступки тре­
бования) // Правоведение.- 2000- № 2.
3.28. Бойков О. Рассмотрение арбитражными судами налоговых споров //
РЮ-1996.-№11.
3.29. Борисов В.В. Некоторые актуальные вопросы развития правового
порядка // Вопросы теории государства и права: Актуальные проблемы совре­
менного российского государства и права: Межвузовский сборник научных
трудов. Вып.1 / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998.
3.30. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договоры в ГК России // ЭЖЮрист.-2001.-№8.
3.31. Брагинский М.И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спус­
тя//ХиП.-1998.-№ 1.
3.32. Брагинский М.И, Договоры с предпринимагелями по ГК // Преаю и
экономика.-1998.-№ 1.
3.33. Брагинский М.И, Общие положения нового ГК // ХиП.-1995.- N2 1.
208
3.34. Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право пуб­
личное - право частное» // Проблемы современного гражданского права: Сбор­
ник статей. М., 2000.
3.35. Брагинский М.И. Основные начала гражданского законодательства
// Комментарий части первой ГК РФ / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1995.
3.36. Брагинский М.И. Подряд, выполнение научно-исследователыгких,
опытно-конструкторских и технологических работ, возмездное оказание услуг //
ХиП.-1996.-Х2 4.
3.37. Брагинский М.И. Предварительный договор в хозяйственньгс отно­
шениях // СГиП.- 1971.- № 3.
3.38. Брагинский М.И. Сделки. Представигельство. Сроки. Исковая дав­
ность//ХиП.-1995.-№ 6.
3.39. Брагинский М.И., Суханов Е,А., Ярошенко К.Б. Объекты граждан­
ских прав // ХиП.-1995.- № 5.
3.40. Брагинский М.И. Хранение // ХиП.-1996.- № 9.
3.41. Брагинский М.И. Юридические лица // ХиП.- 1998.- № 3.
3.42. Брагинский М., Ярошенко К. ГК РФ с учётом изменений и новых
законодательных актов // ХиП.-1998- № 2.
3.43. Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Право­
ведение,- 1967.- № 3.
3.44. Братусь С.Н. Пришщпы советского гражданского права // Правове­
дение.- 1960.-Х2 1.
3.45. Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Граж­
данское право и экономика, М., 1985.
3.46. Бублик В. Законодательство о валютном регулировании: практика
применения // ХиП.-1997,- № 3.
3.47. Вахнин И. Об основаниях формирования условий договора в пред­
принимательской деятельности // ХиП.-1999.- № 3.
3.48. Вахнин И. Учёт соотношения частного и публичного порядка регу­
лирования при определении условий договоров // ХиП.-1998.- №11.
209
3.49. Вахнин И. Формирование условий и заключение договора поставки
продукции // ХиП.-1997.- №№ 1-3.
3.50. Веденин Н.Н. О дифференциации и интеграции в договорах на про­
изводственно-техническое обеспечение сельского хозяйства // Гражданское
право и экономика. М., 1985.
3.51. Веденин Н. О договоре контрактации // ХиП.-1996.- № 10.
3.52. Вердников В.Г. Функции хозяйственного договора // Актуальные
вопросы советского гражданского права. Труды ВЮЗИ. Том XXI. М., 1971.
3.53. Витрянский В.В. Аренда отдельных видов имущества // ХиП.- 1999.Гфиложение к № 10.
т
3.54. Витрянский В.В. Виды и характерные черты договора // ЭиЖ.1995-№48, 49.
3.55. Витрянский В В . ГК и суд // ЭЖ-Юрист.- 2000.- № 4.
3.56. Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // ВВАС РФ.1995.-№10.
3.57. Витрянский В.В. Договор аренды // Закон,- 2000.- № 11.
3.58. Витрянский В.В. Договор как средство регулирования рыночных от­
ношений (к проекту первой части ГК РФ) // ЭиЖ.-1994- № 27.
3.59. Витрянский В.В. Договор мены // ВВАС РФ.- 2000.- № 2.
3.60. Витрянский В.В. Купля-продажа // ХиП.- 1996.- № 1.
3.61. Витрянский В.В. Новый ГК и суд // ХиП- 1997- № 6.
3.62. Витрянский В.В. Общие положения об аренде // ХиП- 19%.- № 2.
3.63. Витрянский В В . Общие положения о договоре // ХиП.-1995.- № 12.
3.64. Витрянский В.В. Обеспечение исполнения обязательств // ХиП.1995.- № 9.
3.65. Витрянский В.В. Понятие и стороны обязательства. Исполнение
обязательств // ХиП.- 1995.- № 7.
3.66. Витрянский В.В. Существенные условия договора // ХиП- 1998.- №
7.
210
3.67. Гавзе Ф.И. Договор по Гражданскому кодексу // Еженедельник со­
ветской юстиции.- 1923.-№ 13.
3.68. Гаврилов Э. Щ)еимущественное право покупки // РЮ.- 2001.- № 2.
3.69. Горбунов И.Н. Производственное объединение как сторона в дого­
воре поставки в условиях экономического эксперимента // Гражданское право и
экономика. М., 1985.
3.70. Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // СГиП.- 1967.- № 1.
3.71. Грибанов В.П. О понятии нетрудового дохода // Советская юстиция.1967.-№9.
3.72. Грибанов В.П. Плановый характер договора железнодс^южной пере­
возки // Вопросы советсксиго транспортного права. М., 1957.
3.73. Грибанов В.П. Принципы осущесшления 1ражданских прав // Вест­
ник Московского университета. Серия XII: Право.-1966.- № 3.
3.74. Груздев В. Состав и существо договорных обязательств сторон //
ХиП.-1999.-№7.
3.75. Дедиков С. Публичный договор // ХиП.- 1995.- № 11.
3.76. Демин А. Государственные контракты (Публично-правовой аспект)
//ХиП-1997.-№8,9.
3.77. Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения до­
говора // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. M.R Брагинского;
Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права.
М., 1998.
3.78. Денисов С.А. Преимущественное право на заключение договора как
институт, устанавливающий пределы свободы заключения договора // Законо­
дательство.- 1997.- № 2.
3.79. Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных про­
дуктов У/ Законодательство и экономика.-1998.- № 7.
3.80. Евдокимова В. Правила рассмотрения и регистрации договоров об
уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на исполь­
зование изобретения, полезной модели, промышленного образца // ХиП.-1996.-
211
№9,10.
3.81. Ершов Ю.Л. О соотношении принципа свободы договора и ст.ЗЗЗ
ГК РФ // Российский юридический журнал,-1999.- № 2.
3.82. Завидов Б.Д. Дoгoвqp банковской гарантии // Право и э1«)номика.1999.-Ко 1,2.
3.83. Завидов Б. Заключение договора в обязательном порядке // Финан­
совая газета.-1998.- 22 апреля.
3.84. Завидов Б.Д. «Особые условия» договора // ЭЖ-Юрист.- 1999,- Х»
46,
3.85. Завьялов А., Коновалов В. Государственная регистрация прав на не­
движимость // РЮ.-1998.- Ш 6.
3.86. Зажицкий В,И. Правовые принципы в законодательстве РФ // ГиП,1996,-№11.
3.87. Заменгоф З.М. Сочетание государственного планового руководства
и хозяйственной самостоятельности в договорных отношениях // СГП.- 1963.№2.
3.88. Зинченко С , Лапач В., Газарьян Б, Новый ГК и предпринимательст­
во: проблемы регулирования // ХиП,-1995.- № 10.
3.89. Зинченко С.А., Галов В.В., Колесник Г.И. Рецензия на книгу: Ком­
мерческое право: Учебник: В 2 ч. / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковле­
вой. 4.1. СПб., 1997 и 1998; 4.2. 1998//Правоведение-1999.-№2.
3.90. Иванов Г. Новый Морской закон России // ХиП.-1999,- № 8.
3.91. Интервью с МИ. Брагинским // Законодательство.-1998.-№2.
3.92. Иоффе О.С, Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных
гражданских прав // СГиП.-1964.- № 7.
3.93. Кабалкин А.Ю. Договор дарения // РЮ.-1997,- № 8.
3.94. Кабалкин А.Ю. Понятие и условия договора // РЮ.-1996.- № 6.
3.95. Кабалкин А.Ю. Совершенствование законодательства о договорах
по обслуживанию граждан // Гражданское право и экономика, М., 1985,
212
3.96. Калмыков Ю.Х. Принципы советского гражданского права // Право­
ведение.- 1980.- № 3.
3.97. Калмыков Ю.Х., Баринов Н.А. Правовые средства обеспечения
имущественных потребностей граждан // Гражданское право и сфера обслужи­
вания. Свердловск, 1984.
3.98. Картужанский Л.И. Хозяйственные договоры и арбитраж на совре­
менном этапе // Учёные записки Ленинградского университета.- № 129.- Вопро­
сы государства и права (Серия юридических наук). Вып.З. 1951.
3.99. Касьянова Е. О второй части ГК РФ: договор дарения // Финансовая
газета.-1996.- 26 апреля.
3.100. Киримова Е.А. Правовые институты в условиях становления ры­
ночных отношений // Вопросы теории государства и права: Актуальные про­
блемы современного российского государства и права: Межвузовский сборник
научных трудов. Вып.1 / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998.
3.101. Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательст­
во о естественных монополиях // Право и экономика.-1998.- № 1.
3.102. Клейн Н.И. Поставка продукции для государственных №ужд II За­
кон,-1995.-№6.
3.103. Клишин А.А., Шугаев А.А. Эволюция договорного права (Вопросы
теории и практики) // Право и экономика,-1999.- № 1.
3.104. Клочков А. О так называемом договоре присоединения // ЭЖЮрист.-2000.-№10.
3.105. Козлов С. Уплата страховых взносов в Пенсионный фонд РФ с воз­
награждений граждан-предпринимателей // ЭиЖ.-1995.- №43.
3.106. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документо­
оборота // Вестник Московского университета (Серия 11 «Право»).-1997.- №4.
3.107. Косовец А.А. Правовой режим электронного документа // Вестник
Московского университета (Серия 11 «Право»).-1997.- № 5.
3.108. Кравцов А.К. Понятие и общая характеристика плановодоговорного обязательства // Правоведение.-1969.- № 2.
213
3.109. Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регу­
лировании // СГиП,-1970.- № 1.
3.110. Крепкий Л., Яхнина Н. Поставки товаров из давальческого сырья //
ХиП.-1996.-№4.-5.
3.111. Кудашкин В. Правомочия субъектов предпринимательской дея­
тельности 1фи совершении сделок У/ ЖРП.- 2000.- № 4.
3.112. Куликова Л. О договоре энергоснабжения // ХиП.-1996.- № 6.
3.113. Курбатов А. Правовое регулзфование расчётов в РФ // Приложение
к журналу «Хозяйство и право».- 2000.- № 7.
3.114. Лебедев К.К. Инициатива субъектов как принцип советского граж­
данского права // Правоведение,-1970.- Хе 4.
3.115. Лебедев К.К. Практическая прорабопса вопросов договорного пра­
ва (Рецензия на книгу: Завидов Б.Д. Договорное право России. М., 1998) // Пра­
воведение.- 1999.- № 2.
3.116. Левакова И.В. О роли договора в регулировании общественных от­
ношений // ЖРП.- 2000.- № 9.
3.117. Левин Г.Д. Свобода и покинутость // Вопросы философии.- 1997.№1.
3.118. Лобанов Г., Соловьёв А. Толкование ещё не норма // Бизнесадвокат.- 2000.- № 8.
3.119. Ломакин Д. Номинальный держатель и держатель peecipa акционе­
ров: характер взаимоотношений// ХиП-1996.-№ I.
3.120. Магазинер ЯМ. Общая теория права на основе советского законо­
дательства // Правоведение.- 2000.- № 4.
3.121. Маковский А.Л. Дарение // ГК РФ. Часть вторая. Текст, коммента­
рии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С.312.
3.122. Маковсюш А.Л. К пятилетию ГК России // ЭЖ-Юрист.- 2000,- № 4.
3.123. Маковский А.Л. О концепции первой части ГК // ВВАС РФ.-1995.№4.
214
3.124. Маковский А.Л., Яковлев В.Ф. К пятилетию второй части ПС РФ //
ЭЖ-Юрист.-2001.-Х«8.
3.125. Мапеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная щ>актика //
ГиП.-19%.-Хо6.
3.126. Мамутов В.К. Ключевые 1Ч)облемы совершенствования хозяйст­
венного законодательства // XXV съезд КПСС и правовые вопросы регулирова­
ния народного хозяйства. М., 1977.
3.127. Масевич М.Г. Обзор действующего законодательства о недвижи­
мости // Право и экономика.- 1998,- № 1.
3.128. Матвеев Г.К. Экономическая реформа и кодификация гражданско­
го законодательства // ГиП.-1992.- № 5.
3.129. Матузов Н.И. Ещё раз о принципе «не запрещённое законом дозво­
лено» // Правоведение.-1999.- № 3.
3.130. Матузов Н.И. О принципе «всё, не запрещённое законом, дозволе­
но» // СГиП.-1989.- № 8,- С.5.
3.131. Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория
государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.,
1997.
3.132. Медведев А. Хозяйственный договор и налогообложение // ХиП.1998.-№2.
3.133. Миронова О., Хаметов Р. Банковская гарантия и договор поручи­
тельства // Финансовая газета.- 1995.- № 49.
3.134. Мирошникова НИ. Залог в торговом обороте // Очерки по торго­
вому праву; Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1996.
3.135. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: разви­
тие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гра­
жданского права: Сборник статей. М., 2000.
3.136. Мозолин В.П. Кабалкин А.Ю. Совершенствование законодательст­
ва об обслуживании граждан в СССР // Правовое регулирование в сфере об­
служивания граждан. М., 1983.
215
3.137. Молчанова Т.Н. Диспозитивность и гражданско-правовой договор
// Сборник учёных трудов. Свердловск, 1972.
3.138. Морозова Л.А. Принципы, пределы, основания ограничения прав и
свобод человека по российскому законодательству и меж21ународному праву
(Материалы круглого стола) // Государство и право.- 1998.- № 7.
3.139. Невважай И.Д. типы правовой культуры и формы правосознания //
Правоведение.- 2000.- № 2.
3.140. Новиков И. Договор хранения, навязанный ГИБДД, незаконен //
РЮ.-2000.-№3.
3.141. Новиков С , Амосов В. Понятие договора и отражение прав и обя­
занностей в учёте и отчётности // ХиП.- 1999.- № 1.
3.142. Новосёлова Л.А. Банковские сделки в ГК РФ // ЭЖ-Юрист.- 2001.№8.
3.143. Новосёлова Л.А. ГК РФ о расчётах // ВВАС РФ.-1996- № 10.
3.144. Новосёлова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и
практика) // Законодательство.-1997.- № 6.
3.145. Ноздрачёв А. Как обеспечить нужды России // ХиП.-1993- № 1.
3.146. Ойгензихт В.А. Расширение самостоятельности предприятий важный элемент совершенствования экономико-правового механизма в АПК //
Экономико-правовые проблемы АПК. Тезисы научно-практической конференщш. Душанбе, 1987.
3.147. Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов граждан­
ских правоотношений // Осуществление и защита гражданских и трудовых прав:
Сборник научных трудов. Краснодар, 1989.
3.148. Олейник О. Банковский счёт: законодательство и практика Л За­
кон.-1997.-№ 1.
3.149. Павлодский Е.А, Договоры организащга и граждан с банками. М.,
2000.
3.150. Павлодский Е.А. Новый ГК о расчётных обязательствах // Право и
экономика.- 1997.-№ 15-16.
216
L
3.151. Паламарчук A., Сайтарлы Н., Моторина О. Антимонопольное зако­
нодательство: проблемы и пробелы // Законность.- 2000.- № 9.
3.152. Парций Я. О защите прав потребителей // ХиП.-1996.- № 9.
3.153. Петрова Г.В. Гражданско-правовые договоры и бухгалтерский учёт
состава затрат, включаемых в себестоимость продукции при налогообложении
прибыли // Право и экономика.-1997.- № 13-14.
3.154. Поленина СВ. Субсидиарное применение норм фажданского за­
конодательства к отношениям смежных отраслей // СГиП.-1967.- № 4.
3.155. Потяркин Д. Заключение договора // ХиП.-1997,- №11.
3.156. Путинский Б.И. Договор в новой системе хозяйствования // ГиП.1988,-№11.
3.157. Путинский Б.И. Ответственность за неисполнение хозяйственных
договсфов // Гражданское право и экономика. М., 1985.
3.158. Пучинский В., Безбах В. Новые кредитные обязательства и преж­
ние санкции // ХиП.-1995.- № 5.
3.159. Рагулина С. Передача прав как средство оплаты акций // ЭиЖ.1997.-№21.
3.160. Райхер В.К. Конфискационные последствия сделок, противных ин­
тересам социалистического государства и общества // Правоведение.-1965.- №1.
3.161. Рахмиловйч В.А. О достижениях и просчётах нового ПС РФ // ГиП.1996.-№4.
3.162. Рахмиловйч В.А. О праве собственности на вещь, отчуждённую неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (К вопросу о приоб­
ретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного граждан­
ского права: Сборник статей. М, 2000.
3.163. Рахмиловйч В.А. Экономические основы государства // Право и
экономика.-1998.- № 1.
3.164. Романец Ю.В. Безвозмездные договоры в ГК РФ // Право и эконо­
мика.-1998.-№ 11.
217
3.165. Романец Ю.В. Возмездность гражданско-правовых договоров // За­
конодательство.- 1999.- Ш 1.
3.166. Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в
строительстве // ХиП.- 2000.- №3.
3.167. Романец Ю.В. Направленность договора как основа его квалифика­
ции // Право и экономика.- 1999.- № 9.
3.168. Романец Ю.В. Направленность обязательства как основа формиро­
вания системы договоров // ЖРП.- 2000.- К» 5/6.- С.30.
3.169. Романец Ю.В. Некоторые вопросы применения законодательства о
договоре мены в судебно-арбитражной практике // ВВАС РФ.-1998.- № 12.
3.170. Романец Ю.В. Обязательство тфанения в системе гражданских до­
говоров // РЮ,- 1999.- № 10.
3.171. Савельев А.Б. Договор простого товарищества в российском граж­
данском праве // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред.
М.И.Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа
частного права. М., 1998.
3.172. Садиков О.Н. Договор и закон в новом гражданском праве России
//ВВАС РФ.-2000.-№2.
3.173. Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства
СССР // СГП,-1991.- № 10.
3.174. Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // ХиП.1995.-№11.
3.175. Сарбаш СВ. Способы обеспечения исполнения обязательств // ЭЖЮрист.-2001.-№8.
3.176. Сарбаш СВ. Некоторые тенденции развития института толкования
договора в гражданском праве // ГиП.- 1997.- № 2.
3.177. Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав
и их классификация // ХиП.- 1999.- № 1.
3.178. Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике //
ХиП.- 1997.- № 7.
218
3.179. Свириденко ОМ. Перемена лиц в обязательстве: нормы ПС и прак­
тика // ЖРП-- 2000.- № 4.
3.180. Сейнароев Б.М. Договор энергоснабжения // ВВАС РФ.- 2000,- №
6.
3.181. С^)геева О.Ю. Правовые принципы и их роль в правопримени­
тельной деятельности // Вестник СГАП.- 1999.- № 1.
3.182. Скловский К.И. Г^редварительный договор // Закон.- 1995.- № 9.
3.183. Соловяненко Н. Совершение сделок путём электронного обмена
данными // ХиП.- 1997.- № 6-7.
3.184. Сохновский А.Ф. Гражданско-правовое обеспечение реализации
производственных излишков // Осуществление и защита гражданских и трудо­
вых прав: Сборник научных трудов. Краснодар, 1989.
3.185. Сохновский А.Ф. Защита интересов граждан в договоре торговой
комиссии при реализации промышленных товаров // Актуальные проблемы го­
сударства и права. Проблемы субъективных прав. Краснодар, 1979.
3.186. Сохновский А.Ф. К вопросу о понятии торгового посредничества //
Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ граж­
данского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971.
3.187. Сохновский А.Ф. Некоторые правовые проблемы совершенствова­
ния реализации излишков в АПК // Экономико-правовые проблемы АПК. Тези­
сы научно-практической конференции. Душанбе, 1987.
3.188. Соцуро Л.В. Толкование условий договора // Арбитражный и граж­
данский процесс- 2000.- № 3.
3.189. Спектор Е.И. Роль права в регулировании экономики в условиях
рыночных отношений // ЖРП.-1999.- Ке 12.
3.190. Сулейменов М.К. Договор как основание возникновения агропро­
мышленных формирований // Экономико-правовые проблемы АПК. Тезисы на­
учно-практической конференции. Душанбе, 1987.
219
3.191. Сулейменов М.К. Договор как основание возникновения относи­
тельных правоотношений в народном хозяйстве // Гражданское право и эконо­
мика. М., 1985.
3.192. Суханов Е.А. Агентирование. Доверительное управление имущест­
вом. Коммерческая концессия // ХиП.-1996.- №11.
3.193. Суханов Е.А Агентский договор // Вестник ВАС РФ,-1999.- № 12,
3.194. Суханов Е.А. Актуальные вопросы гражданского права // ЭЖЮрист.-1999.- № 40.
3.195. Суханов Е.А, Банковский счёт // ГК РФ, Часть вторая: Текст, ком­
ментарии, алфавитно-предметный указатель, М., 1996.
3.196. Суханов Е,А, ГК в хозяйственной практике // ХиП,- 1997.- № 5.
3.197. Суханов Е.А. Гражданский кодекс о банковских вкладах // ЭиЖ.1996,-№12.
3.198. Суханов Е.А. Договор доверительного управления // ЭЖ-Юрист.2001,-№8.
3.199. Суханов Е.А, Заём и кредит. Финансирование под уступку денеж­
ного требования. Банковский вклад. Банковский счёт// ХиП,- 1996,- № 7,
3.200. Суханов Е,А. Закон для рыночного оборота // ЭиЖ,- 1996.- № 6.
3.201. Суханов Е, Обпще положения о праве собственности и других
веп]:ных правах // ХиП,-1995.- № 6.
3.202. Суханов Е.А. Страхование // ХиП.-1996,- № 10,
3.203. Суханов Е.А., Хохлов С.А. Вправе ли банки изменять процентные
ставки по вкладам частных лиц? // Известия.- 1996,- 27 марта.
3.204. Сухова Г.И. О практике разрешения споров по договору строитель­
ного подряда // ВВАС РФ,- 2000,- № 6.
3.205. Тархов В.А, Конституция СССР о собственности // Хозяйство. Пра­
во. Управление. Межвузовский научный сборник / Отв. ред. Ю.Х. Калмыков,
Саратов, 1983, Вып.4.
3.206. Тархов В.А. Основные положения ГК РФ // Вестник Саратовской
государственной академии права,-1995,- Ш 1,
220
3.207. Тархов В.А. Применение Основ гражданского законодательства
Союза ССР и союзных республик в судебной и арбитражной практике // Про­
блемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданско­
го судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971.
3.208. Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых догово­
ров в сфере предпринимательства IIРЮ.-1997.- № 10.
3.209. Тельгарин Р. О свободе заключения договора присоединения. Ана­
лиз зарубежного и российского законодательства // РЮ.-1997.- № 1.
3.210. Тихомиров Ю.А. Дозволено, если не запрещено // ХиП.- 1988.- №
6.
3.211. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение.1992.-№2.
3.212. Трахтенгерц Л.А. Классификация договорных отношений, возни­
кающих при выполнении заказа на создание программ для ЭВМ // Проблемы
современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000.
3.213. Фаршатов И., Харисов Ф. Санкции в договоре строительного под­
ряда//ХиП.-1999.-№7.
3.214. Халфина P.O. Гражданское право в системе управления экономи­
кой // Гражданское право и экономика. М., 1985.
3.215. Халфина P.O. Основы гражданского законодательства и перестрой­
ка экономики // Вестник Верховного суда СССР.- 1991.- № 1.
3.216. Халфина P.O. Основы гражданского законодательства и 1фавовое
регулирование хозяйственных связей // Щюблемы применения Основ граждан­
ского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и
союзных республик. Саратов, 1971.
3.217. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств:
договорные способы // РЮ.-1996.- К« 5.
3.218. Харьков В. Понятие злоупотребления гражданскими хфавами // За­
конность,- 2000.- Х2 11.
221
3.219. Хейфец Л., Григорьев В. Банковская гарантия и её правовая приро­
да//Бизнес-адвокат,- 1997.-№ 10.
3.220. Хейфец Ф. Недействительность сделки, совершённой с целью, про­
тивной интересам социалистического государства и общества // СЮ.- 1971.- №
11.
3.221. Хохлов С.А. Новое договсфное право России // ЭиЖ.-1996.- № 8.
3.222. Цыбуленко З.И. Договор об ипотеке (залоге недвижимости) //
ХиП.-1998.-№11.
3.223. Цыбуленко З.И, О^ащение взыскания на заложенное имущество //
РЮ.-1999.-№4.
3.224. Цыбуленко З.И. Разграничение правоотношений найма и хранения
// Хозяйство. Право. Управление. Межвузовский научный сборник / Отв. ред.
Ю.Х. Калмыков. Сгцэатов, 1983. Вып.4.
3.225. Цыбуленко З.И. Рента и пожизненное содержание с иждивением //
РЮ.-1997,-№6,7.
3.226. Цыбуленко З.И. Сделки с недвижимостью и их регистрация //
ХиП.-1998.- № 2.
3.227. Чернышев К. Новые понятия договорного права // ХиП.- 1995,- №
11.
3.228. Чубаров С. Банковский вклад (правовые особенности) // ХиП.1997.-№12.
3.229. Шахматов В.П. Сделки, совершённые с целью, противной интере­
сам государства и общества // Социалистическая законность.-1965,- № 1.
3.230. Шилохвост О. Прекращение обязательства новауцией // РЮ.- 19%.№8.
3.231. Шиминова М. Имущественное страхование // ХиП.-1995.- № 3.
3.232. Шкундин З.И. Плановое задание и договорное обязательство //
СГП.-1940.- № 7.
3.233. Эрделевский А.М. Гфощение долга и договор дарения // РЮ.2000.-№3.
L
222
3.234. Эрделевский A.M. Толкование договора // РЮ.-1999.- № 4.
3.235. !^делевский А.М. Толкование договора // Финансовая газета.1998.-№38.
3.236. Яковлев В.Ф. Арбитражные суды в 1996 году // Закон.- 1997.- № 5.
3.237. Яковлев В.Ф. ПС РФ и судебная практика // Право и экономика.1998.-№1.
3.238. Яковлев В.Ф. К пэтилегию ГК России // ЭЖ-Юрист- 2000.- № 4.
3.239. Яковлев В.Ф. Новое в договорном праве // ВВАС РФ.-1994.- № 7.
3.240. Яковлев В.Ф. О повышении роли арбитражных судов в сферах пра­
вопорядка и экономики // ХиП.- 2000.- № 6.
3.241. Яковлев В.Ф. От реформирования к совершенствованию судебноарбитражной системы, yiqjeroiennro независимости судебной власти // ВВАС
РФ.-1998.- № 4.
3.242. Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы со­
временного гражданского права: Сборник статей. М., 2000.
3.243. Яковлев В.Ф. Судебная власть должна быть независимой, сильной
и честной // Закон,-1998.- № 5.
3.244. Яковлев В.Ф. Укрепление правопорядка и законности в экономике
- важнейшая задача арбитражных судов // ВВАС РФ.- 2000.- № 4.
3.245. Яковлева В.Ф. О праве банка на одностороннее изменение процен­
тов по договору банковского вклада // Кодекс-INFO.- 1998.- №13.
3.246. Яковлева В.Ф. Рецензия на книгу: Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Договорное право (общие положения). М., 1997 // Правоведение.-1999.-Хо
2.
3.247. Filipovic V. Sloboda ugovaranja kod prijevoza morem u hrvatskom
Pomorskom zakoniku // Uporedno pomorsko pravo i pomorska kupoprodaja. Zagreb,
1995.ВГ.145-148.
3.248.
Scbmittmann
J.M.
Zur Zulassigheit
von Parabolantennen
Mietwohnungen // Monatsschr. Fur dt. Recht.- Koln; Hamburg, 1993.- Jg.48, H.4.
an
223
L
3.249. Strack G. Vertragsfreiheit - Ein Grundrecht? // Demokratie und Recht.Kolii,1988.-Jg.l6,H.l.
4. Диссертации и авторефераты
4.1. Вавшшн Е.В. Аренда транспортных средств: Автореферат диссерта­
ции на соискание учёной степени кандидата юридических наук. Саратов, 1999.
4.2. Грибанов В.П. Основные черты плановых гражданско-правовььч до­
говоров и история их развития: Автореферат дисс... канд. юрид. наук. М., 1953.
4.3. Ем В. Категория обязанности в советском гражданском праве
(вопросы теории). Автореферат дисс... канд. юр. наук, М., 1981,
4.4. Константинова B.C. Гражданско-правовое обеспечение исполнения
хозяйственных обязательств. Автореферат дисс... докт. юрид. наук. Свердловск,
1989.
4.5. Корецкий А.Д. Договор в механизме правового регулирования: Автореф. дисс... канд. юрид. наук, Ростов-на-Дону, 1999.
4.6. Лукьяненко М.Ф. Договоры на ремонт и техническое обслуживание
сельскохозяйственной техники: Автореферат дисс, канд. юрид. наук. Сверд­
ловск, 1985.
4.7. Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулиро­
вания тов^но-денежньрс отношений: Автс^еферат дисс... доктора юрид. наук.
Саратов, 1994.
4.8. Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве.
Автореф. дисс... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972.
4.9. Новосёлова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования
расчётных отношений: Автореферат дисс... доктора юрид. наук. М., 1997.
4.10. Свердпык Г.А. Принципы советского гражданского права. Авторе­
ферат дисс... доктора юрид. наук. М., 1985.
4.11. Хмелев СП. Договор транспортной экспедиции: Автореферат дисс...
канд. юрид. наук. Саратов, 1999.
224
4.12. Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском
праве. Автореферат дисс... канд. юрид. наук. Саратов, 1972.
4.13. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Автореферат дисс... докт. юрид. наук. Ceqp^ioBCK, 1972.
5. Судебная практика
5.1. По делу о проверке конституционности положения части второй ст.29
ФЗ от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жа­
лобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П.Лазаренко:
Пост. Конституционного суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П // СЗ РФ.- 1999.№10.-Ст. 1254.
5.2. По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего
п.2 СТ.77 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой ОАО
«Тверская прядильная фабрика»: Пост. Конституционного суда РФ от 6 июня
2000 г. № 9-П // СЗ РФ.- 2000.- Х2 24.- Ст.2658.
5.3. Письмо ВАС РФ от 17 января 1995 г. N СЗ-7/ОП-26 // Справочная
правовая система «Гарант-Максимум».
5.4. О некоторых вопросах, связанных с применением ФЗ «О государст­
венном материальном резерве»: Информационное письмо ВАС РФ № С5-7/0369 суг 7 февраля 1995 г. // ВВАС РФ.- 1995.- № 4.
5.5. О ФЗ «О рекламе»: Информационное письмо ВАС РФ от 8 сентября
1995 г. № С5-7/СЗ-540 // ВВАС РФ- 1995.- № 12.
5.6. Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам,
связанным с расчётами (без участия банков): Приложение к Письму Президиу­
ма ВАС РФ ог 28 ноября 1996 г. № С2-7/ОП-706 // ГК РФ. С постатейным при­
ложением материалов практики Конституционного суда РФ, Верховного суда
РФ, ВАС РФ. М., 1999.
5.7. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изме­
нением и расторжением договоров: Информационное письмо Президиума ВАС
РФ ог 5 мая 1997 г. № 14 // ВВАС РФ-1997- № 7.
225
5.8. Обзор практики применения арбитражными судами ст.ЗЗЗ ПС РФ:
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года № 17 //
ХиП.-1997.-№11.
5.9. Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам куп­
ли-продажи недвижимости: Информащ50нное письмо Президиума ВАС РФ от
13 ноября 1997 г. № 21 // ВВАС РФ.- 1998.- № 1.
5.10. Обзор пракписи разрешения споров, связанных с применением иорм
ГК РФ о банковской гарантии: Информационное письмо Президиума ВАС РФ
от 15 января 1998 г. № 27 // ВВАС РФ.-1998.- № 3.
5.11. Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энерго­
снабжения: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998
г. № 30 // ХиП.- 1998.- № 7.
5.12. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ан­
тимонопольного законодательства: Информационное письмо Президиума ВАС
РФ от 30 марта 1998 г. № 32 // ВВАС РФ-1998.- № 5.
5.13. Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с разме­
щением и обращением акций: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от
21 апреля 1998 г. № 33 // ВВАС РФ.-1998.- № 6.
5.14. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением за­
конодательства о рекламе: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25
декабря 1998 г. № 37 // ХиП.-1999.- № 3.
5.15. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением За­
кона РФ «Об авторском праве и смежных тфавах»: Информационное письмо
Президиума ВАС РФ суг 28 сентября 1999 г. № 47 // ВВАС РФ.-1999.- № 11.
5.16. О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рас­
смотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг: Ин­
формационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. Ш 48 //
ВВАСРФ.-1999.-№11.
5.17. Обзор практики ра^>ешения споров по договору строительного под­
ряда: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 янв^я 2000 г. >fe 51
226
//ВВАСРФ.-2000.-ХоЗ.
5.18. Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по вопросам,
связанным с заключением договоров // ХиП.- 2000.- № 6.
5.19. Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам,
связанным с изменением договоров // ХиП.- 2000.- № 11.
5.20. Справка по обобщению практики рассмотрения споров, связанных с
заключением, изменением и расторжением договоров за 10 месяцев 1998 г. //
/фхивФАССКО.-1998.
5.21. Справка по результатам обобщения практики рассмотрения споров,
связанных с применением Положения о простом и переводном векселе на I по­
лугодие 1999 г. // Архив ФАССКО- 1999.
5.22. БВС РСФСР.-1963, 1972, 1991.
5.23. БВС РФ.-1995,1997,1998,1999.
5.24. ВВАС РФ.-1996,1997, 1998, 1999, 2000.
5.25. Архив ФАССКО за 1997,1998,1999, 2000 годы.
5.26. Архив Арбитражного суда Карачаево-Черкесской республики за
1996 год.
5.27. Архив Арбитражного суда Краснодарского края за 19%, 1997, 1998,
1999,2000 годы.
5.28. Архив Арбитражного суда Республики Адыгея за 1996 год.
5.29. Архив Арбитражного суда Республики Дагестан за 1996,1998 годы.
5.30. Архив Арбитражного суда Ростовской облаете за 1996, 1997, 1998
годы.
5.31. Архив Арбитражного суда Ставропольского края за 1998 год.
5.32. Архив Октябрьского районного суда г. Краснодара за 2000 год.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
3 124
Размер файла
15 941 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа