close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

z-1_Semushina:Layout 1.qxd

код для вставкиСкачать
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 151
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
СЕМУШИНА
ОЛЬГА ВАСИЛЬЕВНА
младший юрист адвокатского
бюро «Егоров, Пугинский,
Афанасьев и партнеры»
ОСНОВНЫЕ ПРАВА И
ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
МАКЛЕРСКОГО ДОГОВОРА
В СФЕРЕ НЕДВИЖИМОСТИ
Статья представляет собой сравнительное исследование правового регулирования риелторских услуг
в разных государствах. Автор приводит примеры того,
как решаются схожие для всех риелторов проблемы
на законодательном уровне и в судебной практике
ряда стран, и формулирует предложения по совершенствованию норм российского права в отношении
посреднических услуг на рынке недвижимости.
Риелторская деятельность в современной России является сравнительно новой как для правовой теории, так
и для правоприменения. Правовая природа договора с
риелтором, хотя неоднократно становилась предметом
исследований, так и не была раскрыта. Этот договор вызывает сложности и на практике, в частности риелторам
часто не удается добиться судебной защиты своих
прав даже в случаях бесспорных злоупотреблений со стороны клиентов.
Некоторые авторы неверно, с нашей точки зрения,
рассматривают договор с риелтором как договор возмездного оказания услуг. Такой подход препятствует пониманию экономической природы фактического посредничества, принципов работы риелторов и правового
содержания их деятельности.
Деятельность риелторов — это оказание услуг в экономическом понимании данного термина, не более
того.
Практику применения к договору с риелтором правил
главы 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг») можно объяснить широким кругом обязательств, подпадающих под определение договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ), незакрытым перечнем
подобных договоров, содержащимся в п. 2 ст. 779 ГК
РФ (т.е. обманчивой видимостью приспособленности
норм главы 39 ГК РФ для регулирования маклерских
отношений), неизвестностью гражданскому праву России маклерского договора, а также недостаточной
разработанностью доктрины, касающейся деятельности посредников.
151
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 152
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
Специфика деятельности посредников вообще и риелторов как фактических посредников в частности требует
специального регулирования, отличающегося от установленного общими правилами главы 39 ГК РФ.
агентов. Вознаграждение риелтору должно уплачиваться не за отдельные действия, а за заключение
сделки в целом.
Кроме того, как показывает судебная практика,
закрепленная в п. 1 ст. 782 ГК РФ возможность
одностороннего отказа клиента от договора возмездного оказания услуг (с компенсацией лишь
фактических затрат исполнителя на момент расторжения) в случае риелторского договора означает право клиента заключить сделку «в обход»
риелтора4.
Применение ненадлежащих норм привело на практике
к сложноразрешимым проблемам.
Так, дробление функций риелтора на отдельные обязательства (консультирование, организация осмотров,
проведение переговоров и т.п.) наталкивается на
трудности доказывания как факта, так и объема оказанных услуг1 при принудительном взыскании вознаграждения с клиента, причем такое дробление при желании можно проводить до бесконечности, и риелтор
теоретически никогда не сможет заслужить право на
оплату своих услуг в полном объеме в связи с необходимостью доказывать наличие каждого составляющего их элемента2.
Иногда выделяют договоры возмездного оказания услуг
с обязательством получить конкретный результат. В рамках этих договоров, применяя нормы о договоре подряда,
оплачивают исполнение в зависимости от наличия обусловленного договором результата. При этом если результат исполнителем не был достигнут, то оказанные
услуги не могут быть оплачены исходя из вознаграждения, предусмотренного соглашением сторон3.
Однако данная модель оказания услуг неприменима
к фактическим посредникам. Результат, о котором может идти речь (заключение сделки), находится вне
власти и контроля риелтора. По договору с риелтором
результата добивается не исполнитель (риелтор):
сделка как результат посредничества риелтора заключается его клиентом с третьим лицом. Риелтор
лишь готовит будущую сделку, прилагая усилия, в
частности, к сближению позиций будущих контр-
1
2
См., напр.: постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2004 № А-3220175/2004-50/359; постановление апелляционной инстанции
Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской
области от 02.07.2004 № А56-50006/03; Определение ВАС РФ
об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 09.02.2005
№ 437/05.
Для возникновения права на вознаграждение по маклерскому договору неважно, какие конкретно действия совершил риелтор (маклер), объем этих действий может варьироваться от
случая к случаю, главное, что при его посредничестве же-
152
В сложившихся условиях риелторы для защиты своего
права на вознаграждение стали включать в договор с
клиентом условие, согласно которому клиент обязан заключить подготовленную сделку. Однако оно, бесспорно, противоречит прежде всего основным началам
гражданского законодательства: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в
своем интересе (ст. 1 ГК РФ). Очевидно, что интересы
клиентов легко могут быть нарушены при принятии ими
на себя такого обязательства. Следовательно, подобный
выход из сложившейся ситуации нельзя признать приемлемым для оборота. Не случайно за рубежом клиенты свободны в своем решении о заключении сделки, подготовленной риелтором.
Неприменимы к риелторским соглашениям и иные поименованные в ГК РФ договоры.
Так, при квалификации судом заключенного с риелтором договора как агентского проблемы, возникающие
на практике, не могут быть решены ввиду специфики
маклерской деятельности (осуществление фактических
действий посреднического характера) и отсутствия
должного регулирования в главах 49, 51, 52 ГК РФ.
3
4
лаемая для клиента сделка заключена.
В литературе неправильно указывается, что на клиента могут быть возложены обязанности совершать действия, необходимые для признания обязанностей посредника выполненными (совершить сделку с найденным посредником
третьим лицом). См.: Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: дис. … канд. юрид. наук. Пермь,
2006. С. 123.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.08.2005
№ А56-32221/04.
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 153
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
А.В. Егоров со ссылками на зарубежный опыт предлагает
оформлять отношения с риелторами при помощи агентского договора, в предмете которого отражены только
фактические действия посреднического характера5. Однако данный выход возможен лишь в условиях, когда в
положениях об агентском договоре детально регулируется такой аспект действий агента, как фактическое посредничество (именно так и происходит в Европе). В российских условиях это не снимет основных проблем,
которые могут быть решены (и решаются в других странах) только в законе. Даже если признать потенциальную
возможность закрепления в агентском договоре осуществления только фактических действий, останется открытым вопрос о надлежащем регулировании. В ГК РФ
в нормах о договорах поручения, комиссии и агентирования подходящие правила не закреплены.
луг и агентского договора), указал, что отношения сторон регулируются нормами глав 39, 52 ГК РФ и для
определения действительности этого договора необходимо выяснить наличие согласования всех существенных условий, требуемых как для договора возмездного оказания услуг, так и для агентского
договора8.
В другом случае суд отметил, что правила главы 39 ГК
РФ применяются к различным договорам возмездного
оказания услуг, в том числе регулируемым главой 52
(агентирование) через п. 2 ст. 779 ГК РФ9.
Вместе с тем суды однозначно трактуют ст. 1005 ГК РФ,
понимая под предметом агентского договора совершение юридических и фактических действий.
Если в договоре отсутствует указание на поручение принципала агенту совершить юридические действия, суд признает такой договор
договором возмездного оказания услуг и не применяет к отношениям сторон нормы об агентском договоре10.
Некоторые ученые полагают допустимым применение в
данном случае норм главы 39 ГК РФ6.
Представляется справедливым мнение А.В. Егорова о
различии правовой природы отношений, складывающихся при возмездном оказании услуг, и отношений, возникающих при выполнении фактических действий по
агентскому договору, а также о неприменимости норм
главы 39 ГК РФ к субсидиарному регулированию фактических действий (и фактическому посредничеству в
том числе) в рамках агентского договора7.
Российская судебная практика не выработала единой позиции в вопросе о соотношении действия норм глав 39
и 52 ГК РФ.
Так, при рассмотрении одного из дел суд, признавая
заключенный сторонами договор смешанным (содержащим элементы договора возмездного оказания ус-
5
6
7
8
9
См.: Егоров А.В. Агентский договор: Опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2002.
См.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав: дис.
… канд. юрид. наук. М., 2004. С.182; Романец Ю.В. Система
договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 429; Петелин Д.В. Договорное регулирование риелторской деятельности в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М.,
2008. С.110.
См.: Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 87, 116.
См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 № А60-13994/08.
См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от
Как показывает практика, никаких юридических действий
от имени клиентов риелторы в большинстве случаев не
совершают, а если такая необходимость возникает, им
выдается доверенность или используются иные инструменты, предусмотренные ГК РФ.
Не является спецификой риелторской деятельности и
осуществление риелторами от собственного имени
юридических действий. Так, согласно п. 23 Информационного письма ВАС РФ от 17.11.2004 № 85, посвященного договору комиссии, комиссионер не может самостоятельно исполнить такую сделку.
10
20.05.1999 № Ф04/993-190/А70-99.
См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от
28.11.2001 № А56-12682/01; решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.09.2006
№ А56-17517/2006; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2007 № А56-17517/2006;
постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2007
№ А56-17517/2006; Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 29.08.2007 № 10285/07; постановление Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и
Ленинградской области от 02.07.2004 № А56-50006/03; постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.10.2004
№ А56-50006/03.
153
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 154
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
Существуют и иные признаки агентского договора,
служащие препятствием к признанию его надлежащей
правовой основой деятельности риелтора.
Представляется, что услуга риелтора имеет разовый характер: клиент осуществляет сделку
(например, продает или покупает квартиру), и на
этом деятельность риелтора заканчивается.
Смысл же агентирования заключается в длящемся характере отношений агента и принципала, суть которых в совершении конкретных
сделок или посредничестве при совершении конкретных сделок на протяжении какого-то промежутка времени.
На примере деятельности риелтора длящийся характер
отношений мог бы проявляться, допустим, в обязательстве риелтора сдавать внаем квартиры клиента на
протяжении трех лет, при этом в соответствии с действующим законом риелтор должен совершать эти действия от имени и за счет принципала — клиента, что
вполне может укладываться в действующее регулирование главы 49 или 52 ГК РФ.
Агентский договор в наши дни, как и в дореволюционной России, отличается от иных договоров, в том числе
от маклерского договора, хотя следует признать наличие у них общих черт: оба входят в систему договоров,
оформляющих посредничество.
Приведем интересное дело из российской судебной практики11.
В соответствии с заключенным договором исполнитель
(истец) по поручению заказчика (ответчика, являвшегося
организацией, — ООО) обязался на возмездной основе
оказать услуги, состоящие в подборе, просмотре объектов недвижимости и организации отчуждения выбранного
объекта недвижимости. Кроме того, исполнитель обязался провести переговоры с потенциальным контрагентом
заказчика, обеспечить подготовку, организацию оформления и подписания договора отчуждения недвижимости,
регулярно сообщая о своих действиях заказчику.
11
См.: решение Арбитражного суда Нижегородской области от
20.10.2005 № А43-12047/2005 20-367; постановление Арбитражного суда Нижегородской области от 30.12.2005 № А4312047/2005 20-367; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.03.2006 № А43-12047/2005 20-367.
154
В соответствии с условиями договора заказчик в свою
очередь обязался не совершать сделок с объектом недвижимости без письменного согласия исполнителя в течение года и не передавать третьим лицам сведения об
объектах недвижимости, представленные исполнителем.
Выплата вознаграждения обусловливалась подписанием заказчиком и третьим лицом договора об отчуждении недвижимости, а также государственной регистрацией такого договора.
Истец обратился в суд с требованием оплаты своих услуг в связи с заключением заказчиком договора куплипродажи недвижимости и утверждал, что заключенный
им с ответчиком договор является агентским, несмотря
на то что стороны назвали его договором возмездного
оказания услуг.
Суд при вынесении решения об отказе в иске руководствовался тем фактом, что при просмотре объекта недвижимости присутствовал лишь представитель
ООО, а не учредитель, впоследствии приобретший
данный объект недвижимости. В соответствии с условиями заключенного договора под отчуждением недвижимости понималось заключение договора куплипродажи объекта недвижимости между заказчиком
(в том числе его сотрудником, учредителем) и продавцом. При этом учредитель ООО, привлеченный в
процесс как третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,
ссылался на приобретение указанного объекта недвижимости своими силами, так как в сети Интернет
была размещена информация о продаже данного
объекта недвижимости с указанием телефонов собственника данного объекта недвижимости.
Все судебные инстанции, рассматривавшие спор, квалифицировали заключенный договор, исходя из его условий, как договор возмездного оказания услуг, регулируемый нормами главы 39 ГК РФ. Кроме того, в
Определении ВАС РФ от 05.07.2006 № 7587/06 об отказе
в передаче дела в Президиум ВАС РФ сказано, что учредитель приобрел объект недвижимости своими силами, поскольку доказательств обратного истец суду не
представил, а также что истец не доказал ни факта оказания услуг, ни объема этих услуг.
В данном деле отчетливо видны проблемы, возникающие в практике работы риелторов:
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 155
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
заключение сделки «в обход» риелтора;
попытки риелторов защитить себя от недобросовестных клиентов при помощи условий договора, которые
не находят поддержки в суде;
непонимание судебными органами сущности деятельности фактических посредников;
ки, которая стала результатом посредничества маклера);
отсутствие у маклера обязанности предпринимать активные действия в целях осуществления посредничества;
отсутствие у заказчика обязанности заключить сделку, подготовленную при посредничестве маклера;
сложность доказывания риелторами своей позиции;
возложение судом на риелтора бремени доказывания
факта и объема оказанных услуг.
Что касается последней проблемы, то сделка, для организации которой нанят риелтор, либо заключена,
либо нет, и объем оказанных услуг здесь неважен. В одних случаях для сближения позиций контрагентов и согласования условий сделки затрачивается больше усилий, в других — меньше, но оплата услуг риелтора
одинакова и зависит от самого факта заключения сделки, а не от затраченных сил и количества совершенных
посредником действий.
Подобные сложности возникают и в практике работы риелторов за рубежом. Рассмотрим некоторые примеры
правовых решений в этой области.
В Германии, Австрии, Великобритании, США, ЮАР, Новой Зеландии, КНР и других государствах правовой основой деятельности фактических посредников выступает
маклерский договор. Названия данного договора могут
быть разными, но суть его неизменна. Перечислим конституирующие признаки маклерского договора:
12
уплата вознаграждения маклеру связывается только
с заключением сделки, которая явилась результатом
его посредничества, а не с осуществлением им какихлибо отдельных действий;
отсутствие у маклера полномочия действовать от
имени заказчика.
Таким образом, маклерский договор — это не
урегулированный в законе самостоятельный
тип договора, служащий правовой основой
деятельности фактических посредников и риелторов (в числе прочих посредников). Необходимость закрепления в законе маклерского
договора путем включения соответствующих
норм во вторую часть ГК РФ, на наш взгляд,
очевидна.
односторонний характер (заказчик (клиент) маклера
берет на себя одностороннюю обязанность выплатить
вознаграждение маклеру в случае заключения сдел-
Следует отметить, что гражданское законодательство
России не запрещает заключение односторонних договоров, основанных только на нормах Общей части ГК РФ.
Но сторонам такого договора при его нарушении трудно будет защищать свои права в суде, так как на сегодняшний день существует устойчивая судебная практика, признающая договор, в частности с риелтором,
договором возмездного оказания услуг, подчиняющимся правилам главы 39 ГК РФ, хотя это противоречит природе фактического посредничества12.
Данный вывод иллюстрирует судебная практика. Так, в деле
от 29.08.2005 № А56-32221/04 ФАС Северо-Западного округа поддержал отказ в иске о взыскании вознаграждения по
агентскому договору, заключенному сторонами, квалифицировав отношения сторон как возмездное оказание услуг.
В данном деле сторонами был заключен «договор об оказании агентских услуг» при продаже объектов жилой недвижимости. Согласно договору исполнитель оказывал клиенту
комплекс агентских услуг, касающихся организации и оформления договора купли-продажи конкретного объекта недвижимости. В ходе исполнения договора заказчик направил исполнителю уведомление об одностороннем отказе от договора
со ссылкой на ст. 782 ГК РФ и возместил фактически понесенные расходы. На это исполнитель ответил требованием о
взыскании вознаграждения и неустойки, мотивировав его тем,
что сделка, которую организовал риелтор, впоследствии
была заключена заказчиком. Суд кассационной инстанции без
подробного исследования фактически сложившихся отношений сторон согласился с выводами нижестоящих судов о
правовой природе заключенного сторонами договора как договора возмездного оказания услуг и поддержал отказ в иске.
В другом случае суд, рассматривая заключенный риелторской
фирмой с заказчиком агентский договор, переквалифицировал его в договор возмездного оказания услуг, причем сто155
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 156
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
1. Право риелтора на вознаграждение
В российской практике наиболее сложным в рассматриваемой сфере является вопрос о праве риелтора на
вознаграждение.
В начале прошлого века А.Ф. Федоров отмечал: «Вознаграждение маклера приурочивается не к затраченному маклером труду, а к результатам этого труда в смысле заключения сделки, так как для клиентов имеет
значение только факт заключения сделки… Выполнение
сделки не имеет значения для маклерского вознаграждения, точно так же не имеет значения то обстоятельство,
что стороны отступили от уже бывшей заключенною сделки; а потому, несмотря на это, вознаграждение подлежит
уплате. Но если сделка оборвалась на переговорах, —
маклеру вознаграждение не причитается, хотя бы сделка оборвалась исключительно по вине клиентов»13.
Как писал А.Г. Гусаков, маклер только тогда получает
право на вознаграждение, когда сделка уже заключена.
Риск за исполнение договора никогда не падает на маклера. Вознаграждение маклеру уплачивается не за отдельные действия, а за заключение сделки в целом14.
П.П. Цитович указывал на существование особого принципа
каузальности для отношений между маклером и его клиентом: маклер должен способствовать возникновению готовности третьего лица заключить договор с заказчиком15.
вестных действий клиентов, которые иногда предпринимают попытку уклониться от уплаты вознаграждения маклеру под предлогом самостоятельного заключения сделки, к которой маклер будто бы не
имеет отношения16.
Судебная практика на сегодняшний день демонстрирует следующее.
При решении вопроса о том, можно ли поставить выплату вознаграждения агенту в зависимость от совершения сделки принципалом, ФАС Северо-Западного
округа отказал риелтору, действовавшему как фактический посредник, во взыскании вознаграждения с
принципала, однако признал правильной квалификацию
договора как агентского, совершенного под отлагательным условием17.
В другом случае ФАС Северо-Западного округа взыскал
вознаграждение по договору, в соответствии с которым
право на вознаграждение у риелтора возникало в случае заключения заказчиком сделки купли-продажи или
аренды с недвижимостью, информация о просмотре которой содержалась в подписанном сторонами акте просмотра. В обоснование своей позиции суд сослался на
п. 1 ст. 779 и ст. 421 ГК РФ18.
Проблема порой возникает в случае отказа заказчика подписать акт об оказанных риелтором
услугах. При таких обстоятельствах суд может не
защитить интересы риелтора, сославшись на недоказанность факта оказания им услуг19.
Принципом каузальности следует руководствоваться
и в настоящее время для пресечения недобросо-
ронами правовая природа договора изначально не оспаривалась. Суд пришел к такому выводу, так как истец (риелторская
фирма) не заключил договор субаренды ни от своего имени и
за счет принципала, ни от имени и за счет принципала. Кассационная инстанция, отменяя постановление апелляционной
инстанции, не высказалась по поводу правовой природы заключенного сторонами договора. См.: постановления Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской
области от 02.07.2004 № А56-50006/03; ФАС Северо-Западного округа от 06.10.2004 № А56-50006/03. Также см.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.09.2006 № А56-17517/2006;
постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного
суда от 26.01.2007 № А56-17517/2006; ФАС Северо-Западного
округа от 25.04.2007 № А56-17517/2006; определения ВАС РФ
об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 29.08.2007
№ 10285/07 и от 05.07.2006 № 7587/06.
13 Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 407—408.
14 См.: Гусаков А.Г. Конспект лекций по торговому праву. СПб.,
1912. Ч. 2. С. 157.
156
15
См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права.
Киев, 1886. С. 65.
16 Негативное отношение к посредникам и нежелание оплачивать их услуги объясняется широко распространенным заблуждением относительно непроизводительности торговли.
Источник ошибки кроется в неверном восприятии обмена: многие полагают, что стороны получают «равные ценности», хотя
на самом деле «верно как раз противоположное: обмен никогда не может быть обменом равными ценностями. Будь это
не так, никакого обмена бы не было» (см.: Хейне П. Экономический образ мышления. М., 1993. С. 173—174). С этим
утверждением трудно не согласиться, поскольку равноценность имущества лишает обмен всякого смысла.
17 См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от
19.10.2004 № А21-11837/03-С2.
18 См.: постановления ФАС Северо-Западного округа от
25.04.2007 № А56-17517/2006; Тринадцатого арбитражного
апелляционного суда от 26.01.2007 № А56-17517/2006.
19 См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2002
№ А40-46060/02-56-449. Постановлением апелляционной ин-
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 157
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Обратимся к иностранному опыту решения вопроса о выплате риелторского вознаграждения.
В соответствии с ГК Италии право на вознаграждение
у брокера20 появляется немедленно при заключении
принципалом договора, при подготовке которого брокер
выступал посредником, причем вознаграждение брокер
вправе требовать от каждой из сторон (ст. 1755 (1))21.
В соответствии со ст. 426 Закона КНР «О договоре» если
действия посредника привели к заключению контракта,
то доверитель должен выплатить обусловленное вознаграждение. После заключения контракта стороны в
равной мере несут обязанность выплатить вознаграждение посреднику.
Во Франции брокер получает право на вознаграждение, когда достигнуто соглашение о заключении
договора между сторонами, найденными брокером, и оно выплачивается вне зависимости от
того, исполнено ли это соглашение. Уплата брокеру вознаграждения часто обременительна для
сторон, так как в большинстве случаев его размер
непропорционален оказанным брокером услугам.
Из-за частых злоупотреблений Правительство
Франции было вынуждено установить величину
вознаграждения брокера, в частности на рынке недвижимости22.
вариантов или нахождение нескольких покупателей
противоречит правовой природе деятельности риелтора и подлежит переквалификации в судах. Так, в деле
Jones v. Lowe (1945 г.) в договоре было сказано, что
агент получает право на вознаграждение в случае нахождения покупателя. Судом была поддержана позиция, высказанная ранее в деле Luxor, согласно которой
эти слова означают, что у агента возникает право на
вознаграждение, если он нашел потенциального покупателя, который не только готов и желает купить недвижимость, но и «подписал обязывающий его договор, а значит, ему придется довести дело до конца»24.
Лорд Denning подтвердил, что если контракт обязывает
агента найти «покупателя» или «кого-либо желающего купить» имущество, то это означает, что агент должен найти лицо, которое «окончательно подтвердит
свое намерение заключить договор купли-продажи с
принципалом»25.
В странах общего права установление вознаграждения
риелтору в договоре только за подготовку нескольких
В соответствии с § 2 германского Закона о посредничестве в найме жилого помещения26 маклер имеет право требовать вознаграждение за предоставление возможности заключить договор найма жилого помещения
или за посредничество в его заключении только в том
случае, если такой договор будет заключен благодаря
указаниям маклера. Указанное право требования при заключении договора найма жилого помещения не возникает, если маклер выступает собственником, управляющим, нанимателем или наймодателем этого жилого
помещения, а также если его собственник, управляющий
или наймодатель — это юридическое лицо, в котором маклер участвует юридически или экономически. Аналогичное правило действует, если юридическое или физическое лицо — собственник, управляющий или
наймодатель жилого помещения экономически или
юридически является участником юридического лица,
осуществляющего маклерскую деятельность.
станции Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2003 решение по данному делу отменено и иск о взыскании вознаграждения удовлетворен, однако постановлением ФАС Московского округа от 06.05.2003 № КГ-А40/2586-03
постановление апелляционной инстанции отменено, оставлено
в силе решение суда первой инстанции, которым в иске о взыскании вознаграждения было отказано. См. также: решение
Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской
области от 26.03.2004 № А56-39621/03.
20 В настоящей работе термины «маклер», «брокер», «агент»,
«посредник» рассматриваются нами как синонимы.
21 См.: Villa G. la, Gartella M. The Italian Law of Agency and Distri-
butorship Agreements // European Commercial Law Library.
1977. N 8. P. 65—66.
22 См.: Guyenot J. The French Law of Agency and Distributorship
Agreements // European Commercial Law Library. N 4. P. 32—34.
23 См.: Knight D.B. The Law of Agency in South Africa. Cape Town;
Wynberg; Johannesburg, 1956. P. 100.
24 См.: Fridman G.H.L. The Law of Agency. L., 1976. P. 323.
25 Ibid. P. 325.
26 Закон ФРГ от 04.11.1971 о посредничестве при найме жилых
помещений // Вестник федерального законодательства I
S.1745, Вестник федерального законодательства III 402-24-8
с изменениями закона о реформе законодательства о строи-
В соответствии с правом ЮАР агент получает право на
вознаграждение при совершении сделки, для организации которой он был нанят и в отношении которой являлся efficient cause (т.е. заключенная сделка явилась результатом исключительно посредничества риелтора)23.
157
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 158
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
В Германии право на вознаграждение у маклера (в сфере недвижимости в том числе) возникает при соблюдении трех условий:
1) договор, заключенный между принципалом и третьим
лицом, должен быть действительным;
2) договор должен быть заключен при посредничестве
маклера;
3) договор должен быть заключен на условиях, определенных принципалом.
Рассмотрим подробнее эти условия.
Первое условие. Если договор признан судом недействительным, маклер теряет право на вознаграждение.
При этом если принципал или третье лицо воспользуется своим правом расторгнуть действительный договор, это не повлияет на право маклера на вознаграждение. Этим маклер отличается от иных посредников,
право которых на вознаграждение возникает, только когда договор принципала с третьим лицом исполнен. Соглашение принципала с третьим лицом об уменьшении
цены договора уменьшает и размер вознаграждения маклера27.
Второе условие. Согласно маклерскому договору о
предоставлении информации28 маклер получает право
на вознаграждение, если пошлет своему принципалу вырезку из газеты с объявлением, в котором третье лицо
высказывает намерение заключить договор с принципалом. Если вслед за этим принципал заключит договор с этим третьим лицом, принципал обязан будет уплатить вознаграждение маклеру. Но если принципал к
моменту получения сведений от маклера уже был
осведомлен о намерении третьего лица заключить договор, у маклера права на вознаграждение не возникает.
Бремя доказывания в таком случае ложится на принципала. Маклер имеет право на вознаграждение, если
тельстве жилья от 13.9.2001; Вестник федерального законодательства I S. 2376, I 2399.
27 См.: Staubach F. The German Law of Agency and Distributorship Agreements // European Commercial Law Library. N 7.
P. 198—200.
28 В Германии выделяют две разновидности маклеров: предоставляющих информацию и собственно маклеров-посредников.
29 См.: Staubach F. Op. cit. P. 201—202.
30 Данная норма представляется крайне полезной для Россий158
докажет, что, несмотря на то что принципал был заранее осведомлен о желании третьей стороны заключить
договор, договор не был бы заключен без посредничества маклера, так как он благодаря своим профессиональным навыкам убедил третье лицо подписать соглашение. Если принципал нанял несколько маклеров,
то право на вознаграждение возникает у того из них, кто
первым укажет конкретного будущего контрагента,
или кто выторгует лучшие для принципала условия договора, или при посредничестве кого будет заключен договор29.
В соответствии с § 6 Закона Австрии о маклерах
(1997 г.) при наличии условий для выплаты вознаграждения за сделку, заключенную в результате посредничества двух и более маклеров, заказчик должен выплатить вознаграждение только один раз.
Право требовать вознаграждение имеет тот маклер,
заслуга которого в посредничестве однозначно преобладает. Если такое преобладание установить невозможно, то вознаграждение делится в соответствии
с заслугами каждого из маклеров. В случае сомнений усилия маклеров признаются равными. Если заказчик в результате грубой неосторожности выплатил одному из маклеров слишком много, то по
отношению к остальным маклерам он освобождается от своего долга в размере переплаты. Маклеры,
которые в результате случившегося остались без вознаграждения, могут требовать компенсации от получивших плату маклеров30.
В странах общего права считается, что если первый агент нашел лицо, которое заключило договор купли-продажи с принципалом, но сделка
состоялась лишь после представления его принципалу другим агентом, то у первого агента не
возникает автоматического права на вознаграждение. В таком деле лишь суд может установить,
деятельность которого из двух этих агентов инициировала сделку31.
ского законодателя, так как она позволяет как защитить интересы заказчика, так и предотвратить возможные споры, возникновение которых неизбежно при одновременном посредничестве нескольких риелторов, что часто происходит на
практике, так как клиенты для скорейшего достижения результата обращаются одновременно к нескольким риелторам.
31 См.: Reynolds F.M.B., Davenport B.J. Bowstead on Agency // The
Common Law Library. 1976. N 7. P. 186.
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 159
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
Судебные органы Германии выработали правила установления причинной связи между действиями маклера
и договором принципала с третьим лицом, которого подыскал маклер32. Презюмируется, что если принципал
нанял маклера и затем заключил договор с третьим лицом, то маклер участвовал в организации этой сделки.
Бремя доказывания того, что принципал получил прямое
предложение от третьего лица заключить договор и маклер здесь ни при чем, лежит на принципале. Это правило не применяется, если прошло достаточно времени с момента заключения маклерского договора, но
маклер не приступил к поиску потенциального контрагента33.
Как видим, в судебной практике Германии применяется противоположный российскому подход.
При наличии заключенного с риелтором договора представляется справедливым бремя доказывания того, что предложение поступило
напрямую от третьего лица, минуя риелтора,
возложить на клиента. В настоящее же время
клиенту достаточно просто направить риелтору
отказ от договора со ссылкой на п. 1 ст. 782 ГК
РФ для последующего заключения сделки без
посредника. И эта позиция клиентов находит
защиту в суде: в судебном решении обычно
указывается, что риелтор не доказал факта и
объема оказанных услуг, поэтому в выплате
вознаграждения ему отказано.
Третье условие. О соответствии (несоответствии) договора, заключению которого способствовал маклер, указаниям принципала свидетельствуют предмет договора
и потенциальный контрагент принципала. Так, право на
вознаграждение у маклера не появляется, если, несмотря
на указания принципала, при посредничестве маклера
заключен договор мены, а не купли-продажи или вместо аренды подписан договор купли-продажи с третьим
лицом, которое было представлено маклером в качестве
потенциального арендатора. Такие же последствия наступают, если маклер был нанят для подыскания не любого, а конкретного контрагента или контрагента, который должен отвечать определенным характеристикам,
32
На данную причинную связь целесообразно обратить внимание отечественным судебным органам при рассмотрении
исков о взыскании вознаграждения риелтора в случае расторжения договора заказчиком, в том числе в соответствии
но маклер не смог выполнить это требование (даже если
условия договора с несоответствующим контрагентом
отвечают всем пожеланиям принципала)34.
Вопрос о соответствии договора требованиям принципала в странах общего права зависит от прямо выраженных или подразумеваемых условий контракта, подписанного агентом и принципалом. Судебные дела
рассматриваемой тематики иллюстрируют частные случаи таких условий. Но ясно, что, если в контракте не сказано обратное, у агента есть право на вознаграждение,
если его действия послужили толчком к заключению
сделки, о которой идет речь. Там, где договор содержит
условия, в соответствии с которыми агент нанят для поиска покупателя собственности, результат, описанный
выше, вытекает как результат конструктивного вывода.
Там же, где нет четких положений, вывод будет сделан
из того, была ли заключенная сделка эффективной для
дела принципала. Там, где окончательная сделка отличается от первоначально запланированной и доведена
до конца, в отличие от той сделки, для посредничества
перед которой агент был нанят, тот же самый вывод будет сделан и суд должен будет выяснить, была ли деятельность агента следствием этой сделки принципала.
Заменяющая сделка может сломать цепочку причинноследственной связи35.
Как уже указывалось, по общему правилу для возникновения у маклера права на вознаграждение необходим результат — заключение его клиентом сделки с третьим лицом. В большинстве стран континентальной системы
права условия, в соответствии с которыми вознаграждение маклеру выплачивается независимо от результата
сделки (или до ее заключения, или при отсутствии связи
между усилиями маклера и заключенным договором, или
при отсутствии связи между указаниями принципала, содержащимися в маклерском договоре, и заключенным договором с третьим лицом), чтобы являться правомерными, должны быть прямо предусмотрены в договоре.
Однако по праву Новой Зеландии подобная прямая оговорка в договоре с принципалом (например, о праве агента на вознаграждение только за указание принципалу потенциальных контрагентов) не гарантирует судебной
с п. 1 ст. 782 ГК РФ.
См.: Staubach F. Op. cit. P. 203.
34 Ibid. P. 204.
35 См.: Reynolds F.M.B., Davenport B.J. Op. cit. P. 184—185.
33
159
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 160
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
защиты. Одни суды поддерживают в такой ситуации агента, другие отказывают ему в праве на вознаграждение36.
Порой судьи высказывают сомнения в том, что вознаграждение, уплаченное риелтору, адекватно простому
предоставлению информации о тех, кто делает соответствующие запросы37.
В иностранных правопорядках в маклерском договоре
иногда содержится условие, в соответствии с которым
третье лицо, с которым принципал заключил договор,
обязано выплатить маклеру вознаграждение. Однако по
германскому (как и российскому) праву договор не может создавать обязанности для третьих лиц. Третье лицо
не обязано платить вознаграждение маклеру, даже
если оно было осведомлено об этом условии, когда вступало в договорные отношения с принципалом. Но если
маклер заключил с третьим лицом отдельное соглашение, по которому оно обязано выплатить вознаграждение маклеру, или если такое условие содержится в договоре между принципалом и третьим лицом, маклер
имеет право на вознаграждение от третьего лица38.
Интересное регулирование разработано в ЮАР. Как и
в Англии41, в ЮАР принципал может лишить агента возможности заработать, если совершит сделку самостоятельно или через другого агента, что признается правомерным действием принципала. Однако если после
представления агентом потенциального покупателя
принципалу тот скажет, что передумал или не имеет нужных правомочий для совершения сделки, агент может потребовать возмещения убытков, так как в этом случае
он лишается возможности заработать из-за неправомерных действий принципала или невыполнения им обязанностей42.
Анализ законодательства и судебной практики различных стран свидетельствует о том, что не решено немало проблем, связанных с правом риелтора (маклера)
на вознаграждение. Многие из этих вопросов (например,
о наличии причинно-следственной связи между деятельностью риелтора и заключенной сделкой, о лишении заказчиком риелтора возможности заработать, о независимом посредничестве сразу нескольких риелторов
и т.д.) возникают и в России.
Иностранный законодатель пытается защитить не
только интересы клиентов, нарушаемые маклерами, но
и интересы самих маклеров от злоупотреблений со стороны клиентов. Так, в соответствии с § 6 Закона Австрии о маклерах (1997 г.) маклер имеет право требовать вознаграждение, если в результате его
деятельности заключается хотя и не та сделка, в которой он должен выступать посредником, но экономически равнозначная ей39.
В странах общего права вознаграждение агента
обычно не входит в покупную цену. Если между
принципалом и третьим лицом подписан договор
и впоследствии принципал отказывается от его
выполнения, он все равно должен выплатить вознаграждение агенту, но не потому, что оно заработано, а потому, что продажа не была доведена
до конца по собственной вине принципала40.
36
См.: Leys W.C.S. and Northey J. F. Commercial law in New Zealand. Wellington, 1978. P. 219.
37 См.: Heys v. Tindall (1861) 1 B. & S. 296; Reynolds F. M. B., Davenport B. J. Op. cit. P. 121.
38 См.: Staubach F. Op. cit. P. 210.
39 Подобная норма представляется очень полезной для законодательного урегулирования маклерского договора в России, так как она будет способствовать надлежащей защите
160
Для стабилизации отношений в сфере посредничества на российском рынке недвижимости
непосредственного решения в законе требует,
в частности, момент возникновения права на
вознаграждение у риелтора. Он может определяться моментами подписания сторонами
договора, осуществления государственной регистрации договора и прав на недвижимое
имущество в соответствии с законом43, подписания сторонами акта приемки-передачи недвижимости.
На сегодняшний день в практике работы риелторов конкретный момент возникновения права на вознаграждение фиксируется в конкретном договоре с заказчиком
каждый раз по-своему и связывается с разными событиями. Нет единства и в оценках судами юридической
риелторов от недобросовестных клиентов.
См.: Fridman G.H.L. Op. cit. P. 326.
41 См.: Markesinis B.S., Munday R.J.C. An outline of the Law of Agency. L., 1979. P. 103—105.
42 См.: Knight D.B. Op. cit. P. 101.
43 Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
40
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 161
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
силы условия договора о возникновении права риелтора на вознаграждение в момент заключения заказчиком
сделки с третьим лицом, подысканным риелтором.
Дело в том, что договор с фактическим посредником
ошибочно квалифицируется как договор возмездного
оказания услуг, а к нему применимы правила главы 39
ГК РФ44, согласно которым оплате подлежат конкретные
действия, осуществленные риелтором.
Указанная практика российских судов свидетельствует
о правовой неопределенности в данной сфере, и в случае спора при уклонении от оплаты услуг риелтора стороны не могут заранее предугадать судебное решение.
В одних случаях для суда достаточно заключения договора, подготовленного риелтором45, в других — требуется доказать сам факт оказания услуг как посредством
подписанного акта об оказанных услугах (на практике
заказчик легко может отказаться от его подписания), так
и с помощью иных доказательств46.
Необходимо при помощи закона защитить интересы риелторов, нередко нарушаемые заказчиками. Пока же
представители данной профессии пытаются сделать это
самостоятельно, включая в договоры различные условия, обязывающие клиентов к выплате вознаграждения,
в том числе при заключении заказчиком сделки «в обход» риелтора. Но на практике взыскание вознаграждения в подобных случаях в суде почти невозможно47, и
редкие исключения лишь подтверждают правило48.
готовлена сделка. Ее впоследствии заказчик может заключить (и заключает на практике) самостоятельно. Интересы риелтора в результате остаются без должной защиты, что иллюстрирует судебная практика49.
В иностранных правопорядках закреплены особые правила возмещения расходов риелтора (маклера).
Так, по праву Италии брокер имеет право на компенсацию расходов, только если сделка, над которой он работал, не была заключена50. Подобное регулирование существует и в КНР51.
В соответствии с § 3 Закона Германии о посредничестве
в найме жилых помещений в риелторском соглашении не
может быть предусмотрено, равно как и не может предполагаться, возмещение никаких дополнительных расходов, в том числе какие-либо пошлины, сборы, взимаемые за перепечатку документов, кроме вознаграждения
за деятельность, связанную с указанием возможности заключить договор найма жилого помещения или с посредничеством при его заключении. Это правило не действует, если сумма подтверждаемых документально
издержек превышает установленный размер ежемесячной квартирной платы. Но соглашением может быть предусмотрено, что в случае, если договор найма не состоится,
все документально подтверждаемые расходы, возникшие
в связи с выполнением заказа, подлежат возмещению.
В соответствии с § 9 Закона Австрии о маклерах
маклер не может требовать от клиента возмещения расходов и издержек, возникших при осуществлении его деятельности. Затраты маклера,
возникшие вследствие выполнения дополнительных заданий, подлежат возмещению только
в том случае, если обязанность возместить эти
расходы специально предусмотрена соглашением сторон. Это же правило действует в случае,
если планируемая сделка не заключена.
2. Возмещение понесенных риелтором
издержек
В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ при отказе заказчика
от исполнения договора он обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы. Таким
образом, заказчик может отказаться от услуг риелтора
(и их оплаты) даже на этапе, когда последним уже под44
См., напр.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от
09.03.2006 № А43-12047/2005 20-367.
45 См., напр.: решение Арбитражного суда Краснодарского
края от 19.10.2004 № А-32-20175/2004-50/359; решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской
области от 08.04.2004 № А56-50006/03; постановление ФАС
Северо-Западного округа от 06.10.2004 № А56-50006/03.
46 См., напр.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа
от 18.11.2004 № А53-7551/2004-С3-36 Вх. Ф08-5160/04.
47 См., напр.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от
09.03.2006 № А43-12047/2005 20-367.
48
См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга
и Ленинградской области от 28.09.2006 № А56-17517/2006; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 26.01.2007 № А56-17517/2006; постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2007 № А56-17517/2006; Определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС
РФ от 29.08.2007 №10285/07.
49 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от
29.08.2005 № А56-32221/04.
50 См.: Villa G. la, Gartella M. Op. cit. P. 37.
51 См.: Нырова Н.Н. Сравнительно-правовой анализ договоров
161
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 162
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
Следует иметь в виду, что во многих случаях в странах
общего права возмещение издержек не предусматривается, так как все понесенные расходы покрываются
вознаграждением. В частности, риелторы не требуют возмещения стоимости размещенных ими объявлений,
так как эти затраты включаются в сумму вознаграждения, если оно будет заработано. В противном случае они
относятся к обычному предпринимательскому риску52.
Учитывая дифференцированное регулирование данного вопроса в иностранных правопорядках, в российском
законе предлагается решить вопросы о соотношении вознаграждения риелтора (маклера) и возместимых издержек, а также о самом существовании права риелтора
(маклера) на возмещение фактических затрат в случае,
если права на вознаграждение не возникнет. Существующее регулирование (см. правила главы 39 ГК РФ
(ст. 781 ГК РФ)) не позволяет одновременно требовать
и принудительной выплаты вознаграждения, и оплаты
понесенных издержек. Но при применении судом правил
главы 52 ГК РФ возможность возмещения документально подтвержденных расходов агента за счет принципала существует (ст. 1008 ГК РФ). Кроме того, используя принцип свободы договора, можно прямо
указать соотношение выплаты вознаграждения и возмещения издержек при конструировании маклерского
или смешанного договора.
3. Особенности обязанности маклера
отстаивать интересы принципала
в сфере недвижимости
сторонами потенциального договора, для помощи в заключении которого он и был нанят.
Дореволюционный исследователь А.Г. Гусаков писал, что
маклер действует в интересах обоих контрагентов, которым он предоставляет свои услуги, при этом оба они
являются его препоручителями53. А.Ф. Федоров указывал, что «маклер служит одинаково обеим сторонам совершаемой сделки»54. В случае неисполнения надлежащим образом своих обязанностей маклер становился
ответственным перед той стороной, которая понесла от
этого убытки55.
Указанные правила применяются в зарубежной практике.
Так, в Австрии, Франции, Германии, ЮАР агент по недвижимости обычно работает на обе стороны в сделке,
при этом он должен оставаться беспристрастным, действовать внимательно и добросовестно56 и прикладывать
максимум усилий для заключения сделки, удовлетворяющей стороны57.
Посредник обязан отстаивать интересы лица, обратившегося к нему за помощью, а не свои собственные. Маклер не должен быть заинтересован,
даже косвенно, в заключаемой сделке, иначе нарушится принцип доброй совести и баланс интересов, повысится вероятность злоупотреблений
и конфликта интересов маклера и его клиента,
исчезнет экономический смысл деятельности маклера как фактического посредника.
В сфере недвижимости общим диспозитивным правилом выступает посредничество маклера между двумя
В странах общего права одной из главных обязанностей
агента является недопущение ситуации, при которой между ним и принципалом может возникнуть конфликт интересов. Агенту не позволено использовать свое положение
посредничества в праве России и Китая и их применение для
организации экспорта российских товаров на рынок КНР:
дис. … канд. юрид. наук. Хабаровск, 2003. С. 241.
52 См.: Reynolds F.M.B., Davenport B.J. Op. cit. P. 206.
53 См.: Гусаков А.Г. Указ. соч. С. 155.
54 Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 386.
55 См.: Башилов А.П. Русское торговое право. Практический
курс, по наброскам лекций. Вып. 1. СПб., 1887. С. 260—261.
Интересно, что в соответствии со ст. 20 проекта федерального закона «О риэлторской деятельности в Российской Федерации» риелтор имел право в ходе подготовки и совершения
сделки представлять права и законные интересы всех сторон
по договору. Правда, в ходе доработки законопроекта данная
прогрессивная норма была исключена.
56 Например, в Германии, если у маклера возникают сомнения
в отношении будущего контрагента, качества и свойств
приобретаемого объекта, он должен обо всем сообщить своему заказчику. Маклер должен указать все известные ему обстоятельства, если очевидно, что принципалу неизвестно
о них (см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Mu··nchen, 1986.
Bd. 2. P. 401).
57 На практике часто встречаются случаи, когда риелтор получает конкретные указания лишь от одной стороны, в таком случае он становится только ее агентом. Вообще первоначально риелтор является агентом той стороны, которая его
наняла. Но если впоследствии он подыщет потенциального
контрагента и вступит с ним в переговоры, он становится агентом двух сторон одновременно, при этом участникам будущей
сделки должно быть ясно, что он действует как брокер. Действуя в интересах обеих сторон сразу и не поставив в известность об этом вторую сторону, риелтор совершает обман
этой стороны. «Сдвоенная компетенция не должна зайти слиш-
162
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 163
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
для извлечения собственной выгоды58. В решении по одному
из дел указывается, что агент, нанятый для продажи определенного участка земли и продавший его компании, в которой он является директором и имеет большое количество
акций, не имеет права на вознаграждение, если принципал
не считает иначе59. В другом деле суд постановил, что, если
агент был нанят для продажи недвижимости и впоследствии
купил ее сам, права на вознаграждение у агента не возникает, если иное прямо не оговорено в договоре60.
В Германии право на вознаграждение не признается за маклером, если он материально заинтересован или имеет иной существенный интерес в
сделке61. Третье лицо, с которым принципал заключает договор, должно быть экономически не
связано с маклером, иначе маклер также лишается права на вознаграждение.
Сходным образом решаются эти вопросы в Австрии.
В соответствии с § 6 Закона Австрии о маклерах маклер
не имеет права на вознаграждение, если он сам является стороной сделки. Это же правило действует, если
заключение сделки с третьим лицом экономически равнозначно ее заключению самим маклером. При наличии
родственной или иной экономически тесной связи между маклером и третьим лицом, указанным маклером, которая может негативно отразиться на отстаивании интересов заказчика, маклер имеет право требовать
вознаграждение только в том случае, если заказчик был
информирован о наличии такой связи.
Примеру европейских стран последовал и законодатель
Грузии. В силу ст. 748 ГК Грузии не допускается выплата
вознаграждения маклеру или возмещение его расходов,
если заключенный с третьим лицом договор касается
предмета, принадлежащего маклеру. То же правило применяется, когда вследствие особых обстоятельств62
может возникнуть вред, который помешает маклеру выполнить задание заказчика.
ентов, а не свои собственные. Следует также разрешить
двустороннее посредничество маклера в интересах
всех сторон будущей сделки. В этом случае требуется
установить обязанность маклера уведомить о таком характере посредничества всех участников отношений, в
том числе заказчика, который первоначально обратился к нему. Кроме того, важной представляется обязанность маклера сохранять нейтралитет в процессе посредничества. Иное поведение маклера должно влечь
наказание в виде возмещения убытков сторон.
4. Эксклюзивное (исключительное)
посредничество
Обязанность маклера отстаивать интересы принципала
наиболее ярко проявляется в институте эксклюзивного
(исключительного) посредничества, смысл которого состоит в ограничении конкуренции. Интересным в этом
отношении представляется иностранный опыт.
В Германии эксклюзивный договор специально не урегулирован и может быть заключен на основании принципа
свободы договора. По эксклюзивному договору принципал
обязуется не привлекать других маклеров, которые могут составить конкуренцию данному маклеру при посредничестве в договоре, в который намерен вступить
принципал. При наличии сомнений маклер не считается
нанятым эксклюзивно. При нарушении своих обязанностей принципалом (заключение договора о посредничестве с другим маклером) маклер вправе требовать возмещения убытков за упущенную возможность заработать
вознаграждение, но не в полном размере вознаграждения, если только маклер не докажет, что он мог представить потенциального контрагента, готового заключить
договор на условиях, указанных принципалом. В иных случаях маклер вправе требовать компенсацию за потерю
времени и возмещение понесенных издержек.
Не существует единого мнения о том, может ли
принципал, нанявший маклера, заключить договор напрямую, без участия маклера вообще.
Представляется необходимым закрепить в российском
законе обязанность маклера отстаивать интересы кли-
ком далеко», в определенных случаях может быть очевидна
необходимость считать риелтора агентом одной из сторон (см.:
Barnato Bros. v. Munro, 5 H.C.G. 161).
58 См.: Markesinis B.S., Munday R.J.C. Op. cit. P. 84—85.
59 См.: Salomons v. Pender (1865) 3 H.& C. 639.
60 См.: Hocker v. Waller (1929) 29 Com.Cas. 296.
61
62
См.: Staubach F. Op. cit. P. 198.
Например, когда маклер является тем юридическим лицом или
обществом, в котором правовым и экономическим образом
участвует третье лицо; третьим лицом является то юридическое лицо или общество, в котором правовым и экономическим образом участвует маклер.
163
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 164
ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
№ 1 ЯНВАРЬ 2010
В соответствии с первой точкой зрения принципал должен направлять к маклеру всех известных ему потенциальных контрагентов для посредничества, иначе он нарушит договор. В соответствии со второй точкой зрения,
представляющейся нам более приемлемой, принципал
не нарушит маклерский договор, если заключит договор
самостоятельно. Если же прямой договор принципала с
контрагентом явно запрещен маклерским договором, но
все же заключен, такой прямой договор будет действительным, но маклер вправе требовать возмещения
убытков, как при привлечении другого маклера63.
Как отмечалось ранее, у маклера нет обязанности приступить к выполнению задания принципала. Если маклер
будет бездействовать, это не станет нарушением договора, но маклерский договор может быть расторгнут в
любое время. В эксклюзивном же договоре, как правило, содержится условие о сроке для уведомления о расторжении договора, который может быть сокращен судом, а бездействие маклера в случае эксклюзивного
посредничества будет являться нарушением договора64.
Эксклюзивный агент нанимается, как отмечалось, на
определенный срок и обязуется действовать наилучшим
образом в интересах принципала67. Если принципал в
этот период найдет покупателя самостоятельно, это не
явится нарушением договора, так как привлечение эксклюзивного агента не запрещает принципалу действовать самому. Однако в договоре может содержаться
условие, в соответствии с которым принципал в течение
срока действия договора с эксклюзивным агентом не
вправе продавать недвижимость помимо этого агента.
Также согласно некоторым договорам в период их действия вознаграждение агенту полагается, даже если
принципал действовал самостоятельно68.
В Грузии возможность заключения эксклюзивного договора прямо предусмотрена законом. Так, в соответствии со ст. 746 ГК Грузии, если заказчик должен в течение определенного времени отказаться от услуг
другого маклера (эксклюзивное поручение), маклер обязан в течение этого времени содействовать заключению
договора.
Обязанности заказчика не привлекать других маклеров,
по мнению судебных органов Германии, соответствует
обязанность эксклюзивного маклера осуществлять соответствующую деятельность, используя все имеющиеся возможности для заключения договора принципалом65. Кроме того, маклер обязан давать принципалу
компетентные советы. Тем не менее маклерский договор нельзя признать договором возмездного оказания
услуг, а следовательно, двусторонним договором, поскольку и здесь вознаграждение причитается не за фактически оказанные услуги, а за порожденный ими (но не
только ими, а в том числе ими) причинно-обусловленный
результат, наступление которого зависит от свободного волевого решения принципала66.
Пункт 1 ст. 1007 ГК РФ предусматривает незаключение принципалом договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории,
либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной
деятельности, составляющей предмет агентского договора. Такие условия гарантируют агенту возможность
работать самостоятельно, не вступая в конкуренцию
с принципалом69. Однако, как указывалось, агентский
договор нельзя признать лучшим способом оформления правоотношений риелтора с заказчиком, существует большая вероятность переквалификации судом
отношений сторон с признанием их возмездным оказанием услуг.
В странах общего права, если принципал нанимает
агента по эксклюзивному договору, он не может
нанять еще одного агента. В случае же привлечения другого агента, благодаря действиям которого
принципалом заключена сделка, для которой был
нанят эксклюзивный агент, этот агент вправе потребовать от принципала возмещения убытков.
Исходя из сказанного представляется целесообразным
заключение эксклюзивного договора с риелтором, используя принцип свободы договора. Однако для оборота в целом представляется полезным пойти по пути законодательного урегулирования данного вопроса по
примеру, в частности, Австрии. Ведь целью законодательного регулирования риелторского, или маклерско-
63
66
64
67
См.: Staubach F. Op. cit. P. 210—211.
См.: Ibid. P. 197, 212—214.
65 Сходное регулирование содержится и в § 14 Закона Австрии
о маклерах.
164
См.: Larenz К. Op. cit. P. 401.
См.: Christopher & Co v. Essig [1948] W.N. 461.
68 См.: Reynolds F.M.B., Davenport B.J. Op. cit. P. 191.
69 См.: Петелин Д.В. Указ. соч. С. 164.
z-1_Semushina:Layout 1
19.01.2010
15:59
Page 165
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
го, договора в России является прежде всего разграничение данного договора и договора возмездного
оказания услуг, а опасность их смешения велика в связи с тем, что по эксклюзивному договору предусматривается обязанность риелтора (маклера) действовать с
приложением максимальных усилий. Кроме того, в целях защиты интересов заказчика необходимо установить
общее правило о срочном характере такого договора.
к невыплате вознаграждения маклеру. Если принципал
нарушит эти обязанности и маклер в результате понесет дополнительные издержки, он может требовать от
принципала возмещения убытков. То же происходит, если
принципал вступил в правоотношения с маклером без
действительного намерения заключить договор72.
***
5. Иные права и обязанности сторон
Одной из обязанностей клиента в рамках риелторского
договора в России считается предоставление риелтору
необходимой информации, без которой надлежащее исполнение последним своих обязательств невозможно.
В соответствии со ст. 18 проекта федерального закона
«О риэлторской деятельности в Российской Федерации»70
потребитель риелторских услуг имеет право контролировать выполнение риелтором условий договора. В ст. 19
проекта предусматривалось, что потребители риелторских услуг обязаны осуществлять свои права разумно
и добросовестно, предоставлять риелтору необходимые
документы, полные и достоверные сведения об объектах недвижимого имущества, данные о правах на них и
их собственнике, не препятствовать риелтору в скорейшем и полном выполнении обязательств.
В ходе доработки законопроекта данные нормы, кроме
обязанности представлять риелтору необходимые документы, полные и достоверные сведения об объектах
недвижимого имущества, данные о правах на них и их
собственнике, были исключены (ст. 16 доработанного
проекта71), что представляется по меньшей мере неразумным с точки зрения защиты как интересов потребителей, так и интересов риелторов.
За рубежом, в частности в Германии, принципал обязан
предоставлять всю необходимую информацию для успешной деятельности маклера, соблюдать конфиденциальность и избегать действий, которые могут привести
70
См.: проект федерального закона «О риэлторской деятельности в Российской Федерации» № 97700253-2 // СПС «КонсультантПлюс».
На сегодняшний день многие упомянутые проблемы обусловлены прежде всего тем, что современному гражданскому праву России неизвестен маклерский договор,
оформляющий как фактическое посредничество в целом, так и посредничество на рынке недвижимости в
частности. Это обстоятельство препятствует общему пониманию названного института и вызывает сложности
при решении принципиальных вопросов на практике.
В связи с этим выражаем надежду на то, что законодатель все же обратит внимание на указанную сферу права. Для разрешения возникших проблем, полагаем, следует разработать собственное правовое регулирование
с учетом иностранного опыта в данной области.
Однако отсутствие правового регулирования не должно
служить препятствием для вынесения судами справедливых решений, отвечающих правовой природе института
фактического посредничества. Судам следует обратить
внимание на особую правовую природу и отличительные
признаки маклерского договора, описанные в отечественной доктрине, и признать данный договор непоименованным договором, применяя нормы Общей части
ГК РФ, а не нормы главы 39 ГК РФ о договорах возмездного оказания услуг. Также необходимо допустить попытки сторон самостоятельно регулировать в договоре
отдельные вопросы при осуществлении фактического посредничества, основываясь на принципе свободы договора, без принудительной последующей переквалификации отношений сторон с фактического посредничества
(маклерского договора) на возмездное оказание услуг.
71
См.: проект федерального закона «О риэлторской деятельности в Российской Федерации» № 71948-3 // Там же.
72 См.: Staubach F. Op. cit. P. 196.
165
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
35
Размер файла
271 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа