close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Автореферат

код для вставкиСкачать
На правах рукописи
Ермошкина Маргарита Федоровна
ЗАДАТОК: ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ, ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ И СФЕРА
ПРИМЕНЕНИЯ
Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право;
международное частное право
Автореферат диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва
2006
Диссертация выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин юридического
факультета им. М.М. Сперанского ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при
Правительстве Российской Федерации».
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист Российской Федерации
Витрянский Василий Владимирович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук
Телюкина Марина Викторовна
кандидат юридических наук
Тай Юлий Валерьевич
Ведущая организация:
Исследовательский центр частного права при Президенте
Российской Федерации
Защита состоится 21 декабря 2006 года в 16 часов 00 минут на заседании
диссертационного совета К 504.001.02 в ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при
Правительстве Российской Федерации» по адресу: 119571, город Москва, проспект
Вернадского, 82, зал заседаний Ученого Совета.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Академии народного хозяйства
при Правительстве Российской Федерации.
Автореферат разослан "16" ноября 2006 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета К 504.001.02
кандидат юридических наук, доцент
Л.А. Тищенко
3
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования
Задаток
является
одним
из
древнейших
способов
обеспечения
исполнения
обязательств. Зародившись предположительно в древней Греции и перекочевав оттуда в
римское частное право, задаток был заимствован оттуда различными правопорядками, в
которых,
в
некоторых
чертах,
позже
получил
различающееся
законодательное
регулирование.
В русском быту задаток имел широчайшее распространение, однако, в российском
законодательстве дореволюционного периода отсутствовали единые постановления о
задатке. Еще меньше единства в отношении взгляда на задаток было в доктринальных кругах
и судебной практике.
Помимо многообразного представления о задатке как о правовом явлении, ситуация
осложнялась и продолжает осложняться тем, что правовое понятие задатка не всегда
совпадает с тем значением, которое ему нередко придается участниками оборота.
В литературе последних лет нередко указывается, что задаток, - не часто
используемый на практике способ обеспечения исполнения обязательств. С подобным
утверждением вряд ли можно согласиться в полной мере.
В истории нашей страны действительно были периоды, когда задаток практически не
применялся. Кредитной реформой 1930 г. задаток был изъят из сферы правоотношений
между юридическими лицами. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. смягчил столь жесткое
регламентирование, допустив возможность использования задатка для отношений, хотя бы
одной из сторон которых, является гражданин. Действующий Гражданский кодекс
Российской Федерации подобных ограничений не содержит. И как следствие, - задаток вновь
занял достойное место среди способов обеспечения исполнения обязательств.
В последнее время популярность данного способа обеспечения постоянно растет.
Этот институт заново возрождается в современном отечественном правопорядке. Об
использовании
задатка
в
предпринимательских
правоотношениях
свидетельствует
увеличение количества дел, рассмотренных в последнее время арбитражными судами
Российской Федерации. Однако с сожалением приходиться констатировать, что причиной
увеличения количества дел является, видимо не только все возрастающая популярность
данного
способа
обеспечения
исполнения
обязательств,
но
и
отчасти
проблемы
законодательного и доктринального характера, вновь проявившиеся после “возрождения”
задатка в отечественном коммерческом обороте.
4
В дореволюционной отечественной доктрине имел место подход, в соответствии с
которым, в законодательстве необходимо иметь общие постановления о задатке. В
законодательстве советского и постсоветского периодов данный подход был воспринят
слишком буквально. В Гражданском кодексе 1922 г. появилось унифицированное
определение задатка. Подобное унифицированное регулирование переходило затем из
кодекса в кодекс и практически в неизменном виде отражено в действующем Гражданском
Кодексе Российской Федерации (особняком стоит лишь задаток, используемый при
организации и проведении торгов).
Однако чрезмерная унификация положений о задатке не позволила учесть
особенности различных видов обеспечиваемых обязательств. Современное отечественное
законодательство в совокупности с преобладающими доктринальными подходами к задатку,
нередко, к сожалению, грешат множеством не нужных, искусственных ограничений,
которые превратили задаток в громоздкий, чрезмерно формальный, и как следствие, не очень
удобный инструмент.
Подход отечественного законодателя к регулированию задатка во многом не
учитывает все возможности использования данного способа обеспечения, что отчасти
создает неоправданные ограничения для его использования. Однако в современном
отечественном
коммерческом
обороте,
несмотря
на
пробелы
в
законодательном
регулировании, задаток используют по-прежнему, в различных видах. Тем не менее,
неоправданное изъятие веками устоявшегося института из сферы правового регулирования,
на наш взгляд, не только не способствует стабильности гражданского оборота, но и отчасти
тормозит развитие отечественной экономики.
Вышеизложенные факторы и обосновывают актуальность темы, освещаемой в
настоящей работе.
Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся в
гражданском обороте при использовании задатка в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств, а также в качестве отступного.
Предметом исследования является изучение правовой природы задатка, а также
проблем, связанных с доктринальным пониманием и правовым регулированием задатка:
•
определение правовой природы, назначения и сферы применения задатка;
•
анализ
правового
регулирования
задатка
в
современном,
историческом
и
сравнительно-правовом аспектах;
•
изучение видов задатка, предусмотренных и не предусмотренных в отечественном
законодательстве;
•
рассмотрение особенностей конструкции тех или иных видов задатка.
5
Целями представляемой работы являются:
1.
Научный анализ регулирования задатка в историческом и сравнительноправовом аспектах.
2.
Определение правовой природы, роли и функций задатка в историческом срезе
и современном отечественном правопорядке.
3.
Определение возможностей совершенствования российского законодательства
и правоприменительной практики в данной области.
Были поставлены задачи:
1.
Выявление
предпосылок
возникновения
и
рассмотрение
в
контексте
исторического развития различных видов задатка.
2.
Изучение взаимного влияния различных видов задатка на договор и различных
видов договоров на конструкцию задатка.
3.
Изучение терминологии используемой в Гражданском кодексе РФ и
доктринальных источниках.
4.
Анализ нормативно-правовых актов, регулирующих задаток.
Степень разработанности проблемы в научной литературе
В
современной
отечественной
цивилистической
литературе
отсутствуют
самостоятельные комплексные исследования, посвященные задатку.
Несмотря на довольно древнее происхождение задатка, трудов, посвященных
указанному институту, незаслуженно мало. Кроме того, как правило, они посвящены
отдельным аспектам рассматриваемого института.
Среди трудов русских цивилистов в числе наиболее ярких работ по рассматриваемой
проблеме необходимо указать статью В. Исаченко «О задатке», а также небольшие по
объему разделы, посвященные задатку в трудах Н.Л. Дювернуа, К. Анненкова, и ряда других
известных русских правоведов.
К. Анненковым, и еще более В. Исаченко была проделана грандиозная работа по
изучению и обобщению дореволюционной судебной практики, а также проведен анализ
сущностных черт правоотношений, складывающихся при применении задатка на практике.
Работы представляют собой богатый историко-юридический материал.
Взгляды на задаток Н.Л. Дювернуа стояли особняком в русской доктрине, и по
многим вопросам не согласовывались ни с преобладающим доктринальным мнением, ни с
законодательным регулированием. Тем не менее, именно взгляды Н.Л. Дювернуа
представляются нам наиболее обоснованными и заслуживающими внимания. Некоторые из
тезисов, высказанных в свое время Н.Л. Дювернуа, получили дальнейшую проработку в
представляемом
диссертационном
исследовании:
в
частности
взгляды
на
6
доказательственную роль задатка, а также идеи о соотношении задатка и преддоговорной
ответственности.
В советской и современной российской юридической литературе, видимо по причине
длительных законодательных ограничений в применении задатка, интерес цивилистов к
указанному институту убавился. Среди серьезных работ можно перечислить ряд разделов в
трудах известных цивилистов: О.С. Иоффе, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало.
О.С. Иоффе был сформулирован подход определения задатка посредством выделения
и анализа его функций: доказательственной, обеспечительной и платежной. Указанный
взгляд имеет неоценимые преимущества для использования его в учебных целях, поскольку
позволяет наиболее доступным образом уяснить основные характеристики рассматриваемого
института. Неудивительно, что он был сразу же и безоговорочно воспринят в отечественной
доктрине. В настоящее время указанный подход по-прежнему является доминирующим и
используется не только во всех без исключения современных учебных пособиях и научной
работе, но и в судебной практике. 1 Однако, слепое перенесение сформулированных О.С.
Иоффе критериев на практическую почву и шаблонное примеривание к ним различающихся
по своей природе ситуаций, повлекло сужение доктринальных взглядов на задаток, что в
совокупности с ограничительным законодательным регулированием не пошло на пользу
развитию института задатка в отечественном правопорядке. Ярким тому примером служат
научные выводы относительно природы и сферы применения задатка, сделанные Б.М.
Гонгало, согласно которым, круг обязательств, которые могут быть обеспечены задатком,
предлагается существенно ограничить. 2
Среди ученых современного периода наиболее близкими нам представляются выводы
В.В. Витрянского, которые, по нашему мнению, наиболее полно учитывают исторически
сложившиеся видообразующие особенности задатка.
Однако к сожалению, в планы большинства из упомянутых авторов не входило
подробнейшее изучение задатка, поэтому, несмотря на очевидные достоинства их вклада в
изучение указанного института, ряд проблем все же не получил достаточного освещения. В
представляемой
работе
предпринята
попытка
устранить
подобное
несправедливое
отношение к столь древнему и популярному институту.
1
См. напр. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа тот 17 апреля 2006 г. №
А56-30373/2005. ГАРАНТ – справочная правовая система. ГАРАНТ 5.5.;
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 октября 2003 г. № А566904/03. ГАРАНТ – справочная правовая система ГАРАНТ 5.5;
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 октября 2004 г. № А052537/04-18. ГАРАНТ – справочная правовая система ГАРАНТ 5.5 . и др.
2
См. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2002, С. 75-85
7
Методологические и теоретические основы исследования
При проведении исследования использовались: как общие, так и частные методы
научного познания. В качестве общих методов научного познания использовались
системный и комплексный анализ, методы формальной логики, включая дедукцию,
индукцию, абстрагирование, обобщение, анализ и синтез. Среди частных методов
исследования
использовались:
исторический,
сравнительно-правовой,
системный
и
формально-юридический методы.
В основе работы лежит изучение российской и зарубежной правовой литературы,
важной составляющей которой, являются труды российских дореволюционных цивилистов:
Н.Л. Дювернуа, К. Анненкова, В. Исаченко, И.М. Тютрюмова, К. Кавелина, А.Г. Гусакова,
А.М. Гуляева, Д.И. Мейера, Г.Ф. Шершеневича, В.И. Синайского, К.П. Победоносцева и
других; видных ученых советского периода: О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, М.М. Агаркова,
Л.А. Лунца и многих других.
Среди доктринальных источников современного периода наибольшее влияние
оказали труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, А.В. Латынцева, А.Н.
Кучер, Е.И. Мелихова.
Работа так же основана на изучении позиций и мнений, высказанных по исследуемой
или близкой проблематике.
При написании диссертационной работы использовались труды зарубежных ученых:
Г. Дернбург, Ю. Барон, Л. Жюллио де ла Морандьер, Самонд Д. и Вильямс Д., Э. Дженкс, К.
Цвайгерт и Х. Кётц, Р. Циммерманн и других.
Научная новизна
Представляемая работа является первым комплексным исследованием института
задатка в современной отечественной доктрине.
В
диссертации
обосновано
авторское
понимание
категории
задатка,
как
многофункционального способа обеспечения и прекращения обязательств, выявлены и
описаны различные виды задатка, раскрыта специфика задатка как обязательства особого
рода,
опосредующего
заключение
договора.
Выявлены
видообразующие
отличия
неденежного вида задатка от залога, препятствующие смешению указанных институтов,
которое нередко имело место в дореволюционной отечественной доктрине. В работе дана
оценка природы доказательственной функции задатка, несовпадающая с преобладающими в
современной
отечественной
доктрине
представлениями.
Приведена
развернутая
аргументация сделанных выводов. Помимо традиционно выделяемых в доктрине трех
функций задатка: доказательственной, обеспечительной и платежной, выделена кредитная
8
функция задатка, раскрыта ее сущность и назначение. В работе раскрыта специфика задатка
в значении отступного.
В диссертации обоснована также несостоятельность преобладающих в современной
отечественной доктрине мнений, согласно которым задаток неприменим для целей
обеспечения исполнения предварительных договоров.
Научная новизна обусловлена также постановкой проблемы использования задатка на
преддоговорном этапе правоотношений потенциальных контрагентов.
Выявлены сущностные характеристики задатка, используемого при организации и
проведении торгов, а также при заключении договоров купли-продажи недвижимости.
В диссертации дан критический анализ действующего законодательства в области
регулирования задатка, на основе которого сформулированы предложения по его
совершенствованию.
Проведенное
исследование
позволило
сформулировать
следующие
основные
положения, выносимые на защиту:
1. В работе критикуется существующее на современном этапе восприятие
зародившегося в советской отечественной доктрине подхода определения задатка путем
выделения и анализа его функций: доказательственной, обеспечительной и платежной,
который в современной отечественной доктрине и практике усугубился ограничительным
толкованием, что привело к существенному ограничению сферы использования задатка.
Более предпочтительным, по нашему мнению, является взгляд на задаток как на
многоаспектное и многоплановое явление, в связи с чем, задаток может в некоторых
ситуациях иметь самые различные назначения. Указанные характеристики связаны, в
частности,
с
тем,
что
в
момент
передачи
задаток
переходит
в
собственность
задаткополучателя, что влечет для последнего широкие возможности по распоряжению
объектом, (что не присуще, к примеру, отношениям залога).
В работе продемонстрировано, что и принцип акцессорности, и все три функции
задатка: доказательственная, обеспечительная и платежная, также присущи задатку,
применяемому при обеспечении обязательств по заключению договоров, однако, разумеется,
они имеют в данных отношениях свою специфику.
В связи с изложенным, в работе сделан вывод, что преобладающее в современной
доктрине мнение, относительно того, что конструкция задатка в принципе не применима для
обеспечения указанных отношений, не имеет под собой значимых теоретических оснований.
9
2. Задаток является многофункциональным способом обеспечения исполнения
обязательств.
Отдельные
аспекты
регулирования
задатка
зависят
от
специфики
правоотношений, для целей обеспечения которых он применяется, в связи с чем, в
современном
отечественном
правопорядке
существуют
объективные
причины
для
дифференцированного регулирования задатка, применяемого для обеспечения различных
правоотношений.
Попытки сформулировать задаток единообразно для всех видов обязательств (кроме
торгов) привели к существенному сужению сферы его использования в современном
обороте, а также к тому, что те виды задатка, которые под обобщенное определение ст. 380
ГК РФ не подходят, используют теперь в обороте в качестве неких непоименованных
способов обеспечения обязательств.
3. На основе проведенного исследования были выделены и охарактеризованы
несколько основных видов задатка, используемых для обеспечения различных видов
обязательств, а также встречающихся в различных правопорядках:
I. Задаток-обеспечение
1. Взыскивается задаток + убытки в части непокрытой суммой задатка (зачетная модель).
2. Взыскивается задаток + исполнение договора, либо задаток + убытки в полном объеме,
если исполнение договора невозможно (штрафная модель).
II. Задаток – отступное
1. Должник по своему выбору решает, либо исполнять обязательство, либо отступиться от
него, ценой утраты задатка.
2. Кредитор по своему выбору решает: либо требовать исполнения обязательства, либо
удовлетвориться задатком (австрийская модель).
Под устоявшимся термином «задаток-отступное» традиционно принято понимать не
только задаток, имеющий значение отступного, но и задаток, аналогичный по своим
последствиям исключительной неустойке.
III. Односторонний задаток – задаток, обеспечивающий исполнение обязательства
только задаткодателем. Указанная разновидность задатка особенно удобна в отношениях, где
ответственность задаткополучателя сложно обосновать, а следовательно, и взыскать
двойную стоимость задатка.
10
IV. Задаток, обеспечивающий заключение договора и выдаваемый одновременно в
счет платежей по нему, – этот вид условно обозначен как предварительный задаток. 3
Конструкция данного вида позволяет его использовать с двойной обеспечительной
функцией, обеспечивающей одновременно исполнение обязательства по заключению
договора и обязательство по исполнению, заключенного таким образом договора. Указанный
вид может применяться как для обеспечения предварительного договора, так и для
обеспечения преддоговорной ответственности.
V. Задаток, используемый при организации и проведении торгов, является
разновидностью предварительного задатка. Для удобства терминологически обозначен как
торговый задаток.
VI. Депозитный задаток – задаток, выдаваемый через третье лицо. Он также имеет
предварительный характер. Нередко используется в риэлтерских сделках.
VII. Неденежный задаток – задаток, выдаваемый в виде вещи или иной
имущественной ценности (не в денежной форме).
4. Помимо доказательственной, обеспечительной и платежной функции задаток
выполняет также роль коммерческого кредита, что обусловливает возможность начисления
процентов за пользование коммерческим кредитом, и как следствие, позволяет выделять
кредитную функцию задатка. Экономическим базисом указанного вывода служит то
обстоятельство, что задаток переходит в собственность задаткополучателя, который может
распоряжаться им по своему усмотрению, и не обязан хранить его, или резервировать какиелибо денежные средства до момента исполнения обязательства. Юридические основания для
предполагаемой правовой квалификации задатка вытекают из сопоставления п. 1 ст. 380 и ст.
823 ГК РФ.
5. В тех случаях, когда задаток обеспечивает исполнение договора, факт передачи
задатка целесообразно рассматривать как конститутивный элемент сделки. В работе
продемонстрирована несостоятельность точки зрения, согласно которой, доказательственная
функция задатка трактуется в процессуальном значении термина «доказательство».
Доказательственная роль задатка ранее традиционно заключалась в том, что выдача
задатка служила «знамением», с которым связывался момент заключения договора. Таким
образом, задаток имел значение реального существенного условия основного договора,
инкорпорированного в него по требованию одной из сторон. По нашему мнению, в
современном отечественном правопорядке необходимо возродить правило о том, что если в
договоре предусмотрена выдача задатка, то он вступает в силу лишь с момента передачи
задатка.
3
В римском частном праве – arrha contractus imperfecto data.
11
6. Задаток, в силу своей конструкции, применим не только для обеспечения
предварительных договоров, но также для обеспечения преддоговорной ответственности,
для возложения которой традиционно наибольшую сложность представляет определение
момента, с которого переговоры перешли в ту стадию, когда стороны вправе обоснованно
надеяться, что договор между ними будет заключен. В рассматриваемом аспекте при
разрешении вопросов о возможности возложения преддоговорной ответственности, большое
значение может сыграть доказательственная функция задатка. Факт передачи задатка в
рассматриваемых отношениях будет недвусмысленным свидетельством того, что переговоры
перешли в ту стадию, когда стороны желают считать себя связанными определенными
обязательствами. В таких ситуациях, при недобросовестном поведении одной из сторон,
culpa in contrahendo будет наиболее ярко выражена.
Из таких правоотношений не может вытекать требование о понуждении заключить
договор, а может следовать лишь право на оставление задатка в свою пользу, либо на возврат
задатка в двойном размере, в случае, если договор не будет заключен по вине какой-либо из
сторон.
7. На основе исторического анализа сделан вывод о том, что наиболее типичными из
обеспечиваемых задатком обязательств по заключению договоров являются: обеспечение
организации и проведения торгов, а также обеспечение отношений по заключению сделок с
недвижимостью. Анализ существа рассматриваемых отношений в контексте ст. 429 ГК РФ
позволяет в некоторых случаях относить их к преддоговорным обязательствам. Из
рассматриваемой группы отношений в современном отечественном законодательстве
предусмотрена лишь возможность обеспечения задатком правоотношений по организации и
проведению торгов. Изъятие из сферы законодательного регулирования отношений по
обеспечению заключения сделок по приобретению недвижимости нельзя признать
обоснованным.
Закрепление возможности легального использования задатка для обеспечения
указанных
отношений
позволит
потенциальным
контрагентам
более
тщательно
подготовиться к сделке, что, возможно, будет способствовать уменьшению количества
судебных споров по признанию сделок с жилыми помещениями недействительными и
споров о виндикации недвижимого имущества, которые стали негативной тенденцией
современного российского оборота, ставят под угрозу конституционные права граждан и
дестабилизируют обстановку в обществе.
8. Задаток, используемый при обеспечении организации и проведении торгов, в
дореволюционном российском праве традиционно регулировался по модели отступного.
Указанная особенность вытекает из природы обеспечиваемых отношений, для которых
12
характерна состязательность и оперативность при заключении договора, что нередко влечет
заключение необдуманных сделок.
В современном отечественном законодательстве, для торгов, предметом которых
является
право
на
заключение
договора, указанный
подход
не был
воспринят:
заинтересованная сторона может требовать, как понуждения заключения договора, так и
возмещения убытков. Указанный подход не учитывает особенности правоотношений,
складывающихся при заключении договора на торгах, в связи с чем, представляется
необходимым возродить в современном гражданском законодательстве регулирование
задатка для рассматриваемых отношений по модели отступного в отношении всех
задаткодателей, вне зависимости от предмета торгов.
Сделанные теоретические выводы позволили сформулировать предложения по
совершенствованию
действующего
законодательства,
регулирующего
использование
задатка.
1. В дополнение к общему правилу о задатке, на наш взгляд, необходимо
сформулировать специальные правила, позволяющие применять задаток для обеспечения
предварительных отношений сторон по заключению договора.
Предлагается дополнить п. 1 ст. 381 ГК РФ абзацем следующего содержания: «в случае,
если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора (либо иное
обязательство, направленное на заключение договора), то при заключении основного
договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме
случаев, когда стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное».
2. Представляется целесообразным включение в ст. 380 ГК РФ нормы, аналогичной
предусмотренной в абз. 2 ст. 361 ГК для договоров поручительства, относительно того, что
соглашение о задатке может быть заключено также для обеспечения обязательства, которое
возникнет в будущем.
3. Имеется объективная необходимость легализовать применение задатка в сделках по
приобретению недвижимости, а также предусмотреть для данных правоотношений
специальные правила:
а) помимо общих оснований, освобождающих от ответственности, закрепленных в п. 1
ст. 381 ГК РФ, необходимо предусмотреть, что задаток не теряется потенциальным
покупателем также в случаях:
-
выяснения неблагоприятной информации об объекте недвижимости, которая не
сообщалась покупателю при передаче задатка;
13
-
выяснения потенциальным покупателем информации, не позволяющей ему считаться
добросовестным приобретателем;
б) в случае если договор не будет заключен по вине, или по инициативе какой-либо из
сторон, утрата задатка должна являться основанием прекращения обязательства;
в) также необходимо предусмотреть повышенную ответственность за просрочку возврата
задатка в случае неправомерного удержания задатка (или двойного размера задатка)
задаткополучателем, установив при этом в законодательстве диспозитивным образом
предельные сроки для возврата задатка.
4. В законодательстве (п. 2 ст. 381 ГК РФ) целесообразно закрепить, что задаток
теряется, либо возвращается в двойном размере не только при неисполнении обязательства,
но и при существенном нарушении обязательства. Это связано с трудностью разграничения в
некоторых ситуациях неисполнения и ненадлежащего исполнения, а кроме того,
обусловливается принципом надлежащего исполнения обязательства, закрепленного в ст.
309 ГК РФ.
5. Задаток, используемый для обеспечения организации и проведения торгов,
предметом которых является право на заключение договора, целесообразно урегулировать
аналогично порядку, предусмотренному в абз. 1 п. 5 ст. 448 ГК РФ:
«Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания договора утрачивает
внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания договора, обязан
возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги,
убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка».
6. Для целей использования задатка в качестве отступного необходимо добавить в ст.
381 либо 409 ГК РФ специальное правило:
«Отступиться от договора ценой утраты задатка возможно до начала исполнения
договора любой из сторон. В этом случае, при оставлении задатка в пользу
задаткополучателя
или
возврата
задатка
задаткодателю
в
двойном
размере,
обязательства обеих сторон прекращаются».
Научная значимость диссертационного исследования заключается в том, что в
современной отечественной доктрине впервые проведено комплексное исследование
задатка. В диссертации обосновано авторское понимание указанного института, в том числе
понятие, сущность, сфера применения, раскрыта специфика обеспечения задатком
различных правоотношений, обозначены основные виды задатка.
Практическая значимость работы заключается в разработке и обосновании
предложений
по
совершенствованию
действующего
российского
законодательства.
14
Результаты диссертационного исследования могут быть также использованы в научноисследовательской и преподавательской деятельности.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена на
кафедре гражданского и семейного права Академии народного хозяйства при Правительстве
Российской Федерации, где проведено ее обсуждение и рецензирование. Основные выводы
диссертационного исследования и основная аргументация изложены в опубликованных
научных статьях.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность избранной темы, обозначаются объект и
предмет
исследования,
цели
и
задачи
работы,
характеризуется
теоретическая
и
методологическая основа исследования, представляется его научная новизна и практическая
значимость.
В первой главе «Историческое развитие задатка. Краткий сравнительноправовой анализ» приводится краткое изложение истории возникновения задатка, его роли
и способа регулирования в римском праве, излагается краткий обзор зарубежного
законодательства, а также освещается эволюция развития института задатка в отечественном
правопорядке.
Глава состоит из семи параграфов: 1.1. «Происхождение задатка»; 1.2. «Задаток в
римском праве»; 1.3. Задаток в германском праве; 1.4. «Задаток во Франции»; 1.5.
«Задаток в австрийском праве»; 1.6. «Задаток в английском праве», 1.7. «Задаток в
русском праве».
По вопросу о происхождении задатка не существует единого мнения. В научной
юридической литературе высказываются предположения о восточном происхождении
конструкции задатка. Как правило, высказываются предположения о еврейском, чаще
греческом происхождении. Согласно общепринятому мнению, в Греции эллинистического
периода задаток являлся конститутивным элементом сделки: договор, обеспечиваемый
задатком, приобретал связывающую силу только после передачи последнего. Римскому
частному праву задаток был известен в качестве arrha confirmatoria (задаток в значении
доказательства заключения договора), arrha poenalis (задаток в значении штрафа) и arrha
poenitentialis (задаток в значении отступного). Наряду с задатком, использовавшимся по
установившемуся обязательству (arrha pacto perfecto data), использование задатка для целей
обеспечения обязательств по заключению договоров (arrha pacto imperfecto data или arrha
15
contractus imperfecto data) было достаточно распространенным явлением в римском
правопорядке.
Краткий экскурс в зарубежное регулирование позволил прийти к выводу о том, что в
праве зарубежных стран задаток урегулирован с существенными отличиями. Наибольшую
специфику имеет регулирование задатка во Франции, где указанный институт закреплен
преимущественно для обеспечения обязательств по заключению договоров купли-продажи.
Часто в праве зарубежных стран предметом задатка могут быть не только деньги, но и иная
имущественная ценность.
В русском праве задаток также имеет давнюю историю. Предположительно
прообразом задатка в древнем русском праве являлся пополнок (пополнка). От задатка в
нынешнем, более позднем понимании пополнок отличался тем, что после исполнения
обеспечительной функции он не засчитывался в качестве оплаты в счет причитающихся
платежей по сделке, а превращался в придаток к цене, образуя, таким образом,
вознаграждение за надлежащее исполнение обязательства. Кроме того, пополнок чаще всего
встречался не в денежной, а в вещественной форме. В дореволюционном российском
законодательстве отсутствовало единое регулирование задатка. Вместо этого имелись
отдельные законоположения о задатке, предусматривающие специальные правила для
различных видов, обеспечиваемых обязательств. Особенно подробно были урегулированы
правоотношения по обеспечению обязательств по заключению договоров купли-продажи
недвижимости и отношения по обеспечению проведения торгов.
В параграфе рассматривается также регулирование и научное понимание задатка в
советский период развития отечественного законодательства. Несмотря на то, что в 1922
году отечественное законодательство пришло к унифицированному регулированию задатка,
в начальный период он понимался законодателем, доктриной и судебной практикой
достаточно
широко:
доказательственная
роль
задатка
толковалась
в
значении
конститутивного элемента, необходимого для вступления обеспечиваемого договора в силу;
в качестве задатка могли передаваться как деньги, так и вещи, и т. д. После кредитной
реформы 1930 г. задаток надолго был изъят из хозяйственного оборота, после чего, его
законодательное регулирование и доктринальное понимание еще более сузилось, ряд
сущностных характеристик был кардинально искажен, что сохранилось и в современный
период развития российского права. Указанные особенности подробно рассматриваются во
второй главе диссертации.
Вторая глава «Теоретические подходы к задатку» посвящена действующему
законодательному регулированию задатка в России в сопоставлении с теоретическим
анализом природы задатка.
16
В параграфе 2.1. «Место задатка среди поименованных способов обеспечения
исполнения обязательств» задаток рассматривается сквозь призму многочисленных
классификаций способов обеспечения исполнения обязательств, в основу которых положены
различные критерии. Их использование позволило рассмотреть задаток под различными
углами зрения. Поскольку по действующему законодательству задаток является средством
двустороннего обеспечения обязательств, в некоторых случаях, для того, чтобы детально
рассмотреть правовую природу задатка, его пришлось условно разложить на две
составляющие: задаток, выдаваемый задаткодателем при заключении договора, и задаток,
возвращаемый задаткополучателем задаткодателю при неисполнении договора в двойном
размере. Задаток, выдаваемый задаткодателем задаткополучателю, можно отнести к так
называемым вещным (реальным) способам обеспечения обязательств, при которых
источником покрытия возможных убытков является определенное имущество. Двойной
размер задатка, возвращаемого задаткополучателем задаткодателю, в случае нарушения им
обязательства, является обеспечением за счет средств самого должника.
Уделено внимание немаловажному вопросу о том, относится ли задаток к мерам
ответственности или не относится к таковым. Указанный вопрос нередко является
предметом исследования при рассмотрении судебных дел, связанных с использованием
задатка (например, при решении вопроса о возможности начисления процентов по ст. 395 ГК
РФ). Относя задаток и неустойку к мерам ответственности, О.С. Иоффе исходил из того, что
если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно
только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо
наличие вины. 4 Однако на сегодняшний день согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении
предпринимателей в качестве общего правила предусмотрена ответственность вне
зависимости от наличия вины. Таким образом, в свете действующего законодательства
взгляд на задаток, как на меру ответственности, в той степени, в которой он основан на
вышеизложенной позиции О.С. Иоффе, утратил свою актуальность, что необходимо
учитывать при рассмотрении судебных дел, вытекающих из предпринимательских
отношений. Кроме того, задаток, в каждом конкретном правоотношении может, как частично
покрывать убытки (если они есть), так и быть штрафом (если убытков нет). Также
немаловажное значение имеет, как сформулирован задаток в договоре, поскольку правило о
возмещении убытков сверх суммы задатка, установлено в абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК лишь
диспозитивно.
4
См. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: “Юрид. лит.” 1975 С. 157
17
Задаток традиционно относится к акцессорным способам обеспечения обязательств.
Однако в ряде случаев, принцип акцессорности имеет свою специфику, что связано с
особенностями обеспечиваемых обязательств.
Далее место задатка среди способов обеспечения исполнения обязательств
рассматривается по другим, используемым в юридической доктрине критериям: по способу
воздействия на поведение должника; по критерию целей установления способов обеспечения
исполнения обязательств; по критерию отношения к другим кредиторам должника; по кругу
обеспечиваемых обязательств.
В параграфе 2.2. «Предмет задатка» на основе исторического анализа сделан вывод,
что традиционно предметом задатка могли быть не только деньги, как это предусмотрено в
ст. 380 ГК РФ, но и иные вещи. Указанный подход встречался в римском частном праве и
русском дореволюционном праве, а также имеет место в ряде зарубежных правопорядков. С
принятием ГК 1964 г., задаток мог быть выражен только в денежной форме. Действующий
ГК РФ вслед за ГК 1964 года предусматривает задаток лишь в виде денежной суммы.
Подобное ограничение, на наш взгляд, не является оправданным. Как отмечалось ранее,
задаток и его прообраз в русском праве – пополнок, первоначально появились именно в
неденежной форме, что не мешало им справляться с возложенными на эти институты
функциями. То, что деньги, с момента их появления, оттеснили на задний план меновые
отношения, не явилось основанием для исключения договоров мены из законодательного
регулирования какого-либо развитого государства. Аналогично, на наш взгляд, не
обоснованно
законодательно
ограничивать
применение
неденежного
задатка.
В
рассматриваемом случае нет никаких оснований считать, что сотрется грань между задатком
и закладом, как иногда отмечалось в отечественной дореволюционной юридической
литературе, поскольку это два совершенно разных института, видообразующие различия
между которыми, достаточно ярко выражены. В диссертационном исследовании приведены
основные видообразующие признаки, по которым возможно различение недежного задатка и
залога: 1) задаток засчитывается в счет платежей 5 , в то время как в отношении залога
существуют совершенно иные правила: он может быть зачтен в счет платежей лишь в
исключительных случаях, и только после того, когда обязательство не исполнено, с
соблюдением специальной процедуры обращения взыскания; 2) в случае нарушения
обязательства задаткополучателем, возвращаться будет не сам задаток плюс дополнительно
что-то еще в таком же размере, а двойная стоимость задатка, выраженная по общему
5
Даже когда задаток выдается в обеспечение исполнения обязательств по заключению договоров, он все равно,
рано или поздно, засчитывается в счет обязательства, возникшего из этих отношений. Причем происходит это
автоматически, по умолчанию.
18
правилу, в денежном эквиваленте; 3) задаток поступает в собственность задаткополучателя и
последний может им распоряжаться, в то время как залог остается в собственности
залогодателя до момента обращения на него взыскания, в установленном законом порядке;
4) из вышеизложенного также следует, что на кредитора – задаткополучателя не возлагается
обязанность по хранению переданного предмета, как это имеет место при закладе; 5) залог
обеспечивает обязательство только одной стороны, а задаток, по общему правилу, интересы
обеих сторон.
Параграф 2.3. «Право собственности на задаток» посвящен вопросу о переходе
права собственности на задаток, которому в отечественной цивилистической литературе
практически не уделялось внимания. Поскольку согласно исторически сложившимся
подходам, а также действующему законодательному регулированию задаткополучатель
имеет право распоряжаться задатком по своему усмотрению с момента его получения
(независимо от того был ли предан задаток в денежной форме или в качестве задатка была
вручена иная имущественная ценность), а также учитывая то обстоятельство, что при
наступлении
специальных
оснований
для
взыскания
задатка
применялся
не
виндикационный, а кондикционный иск, следует прийти к выводу, что задаток переходит в
собственность задаткополучателя с момента его передачи.
В параграфе 2.4. «Размер задатка» рассматривается вопрос о пределах установления
размера задатка контрагентами. В законодательстве размеры суммы задатка установлены
лишь применительно к продаже имущества на публичных торгах, или заключению на торгах
иных
государственных
контрактов.
Подобное
дифференцированное
регулирование
представляется вполне обоснованным. Является практически общепризнанным, что чем
больше размер задатка, тем сильнее проявляется его обеспечительная функция. Однако
следует согласиться с высказываемым в современной доктрине мнением о недопустимости
установления задатка в размере 100 % от размера обязательства по оплате 6 . Естественным
рыночным механизмом ограничения размера задатка могут быть опасения контрагентов
потери в будущем суммы задатка в случае нарушения обязательства. Кроме того, как
правило, к увеличению суммы выдаваемого задатка стремится задаткополучатель. Если
допускать начисление на сумму задатка процентов за пользование коммерческим кредитом,
то желание требовать чрезмерно высоких сумм вносимого задатка, без крайней
необходимости, у задаткополучателя не возникнет.
В параграфе 2.5. «Виды задатка» установлено, что единообразное законодательное
регулирование задатка для всех видов обеспечиваемых обязательств (кроме торгов),
6
См. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: “Статут”, 2002 С. 77
19
повлекло существенное ограничение сферы его использования в современном обороте. Виды
задатка, отличающиеся в несущественных деталях от унифицированного определения,
данного ст. 380 ГК РФ, в современной юридической литературе нередко предлагается
использовать в качестве непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств.
Подобное положение вещей нельзя признать правильным, поскольку очевидно, что почти во
всех подобных непоименованных способах заложена конструкция задатка. Кроме того, для
подобных “непоименованных способов” отсутствует законодательное регулирование, что
усложняет их применение, поскольку все детали таких соглашений до мельчайших
подробностей сторонам придется учитывать в договоре. Также вызывает сомнение позиция
ряда авторов, считающих, что использование различных разновидностей задатка в качестве
непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств, сходных в основных
чертах с законодательно закрепленной конструкцией задатка, способно исключить риск
признания их недействительными.
В рассматриваемом параграфе выделены несколько основных видов задатка,
используемых для обеспечения различных видов обязательств, а также встречающихся в
различных странах, которые уже были кратко охарактеризованы в числе положений,
выносимых на защиту.
В параграфе 2.6. «Соглашение о задатке» рассматривается правовая природа
соглашений о задатке. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации допускает
существование самостоятельных соглашений о задатке. Поскольку задаток идет в счет
платежей по договору, представляется нецелесообразным существование структурно
обособленных соглашений о задатке наряду с основным договором, обеспечиваемым
задатком. Другое дело, когда основной договор еще не заключен. Здесь существование
самостоятельных соглашений о задатке вызвано необходимостью обеспечить заключение
договора. Прототипом таких самостоятельных соглашений о задатке являлись, по всей
видимости, задаточные расписки, имевшие широкое распространение в русском праве.
Однако действующий Гражданский кодекс не исходит из таких сущностных отличий
обеспечиваемых обязательств.
Существенными условиями соглашения о задатке, как необходимыми для договоров
данного вида (независимо от того, совершено ли оно отдельно или инкорпорировано в
основной договор), по всей видимости, будут являться следующие:
•
указание на обязательство, в обеспечение которого передается задаток, и срок его
заключения и/или исполнения;
•
условия, при которых взыскивается задаток;
20
•
размер задатка и порядок его внесения;
•
при обеспечении предварительных договоров, указание на время и место заключения
основного договора, а так же существенные условия основного договора.
В параграфе 2.7. «Функции задатка» задаток рассматривается в контексте
общепринятого на сегодняшний день в отечественной доктрине формата, путем выделения и
анализа трех функций задатка: доказательственной, обеспечительной и платежной.
Указанный «стандарт» применен для удобства сопоставления сделанных выводов с
существующими доктринальными позициями.
В подпараграфе 2.7.1. «Доказательственная функция» исследуется вопрос о природе
доказательственной функции задатка.
Общепринятый на сегодняшний день подход, при котором доказательственная функция
задатка трактуется в процессуальном значении термина «доказательство», не имеет под
собой значимых юридических оснований и не обусловлен практической необходимостью.
Во-первых, надлежащим образом заключенный договор не нуждается ни в каких
доказательствах. В тех же случаях, когда имеет место порок формы сделки, факт передачи
задатка может быть таким же доказательством, как и расписка о получении аванса и другие
доказательства, которые суд, при применении п. 1 ст. 162 ГК РФ, будет оценивать в
соответствии с процессуальным законодательством по своему усмотрению (согласно ч. 2 ст.
67 ГПК РФ и ч. 5 ст. 71 АПК РФ - никакое доказательство не имеет для суда заранее
установленной силы). Во-вторых, при отсутствии основного договора, заключенного в
установленной законом форме, нередко встает вопрос о возможности существования задатка,
который традиционно относят к акцессорным обязательствам. О доказательственной
функции задатка говорить здесь уже не приходиться. В судебной практике на протяжении
длительного периода времени подобные соглашения признаются недействительными. Втретьих, не имеется никакой практической необходимости доказывать факт существования
некоего договора, так как это не дает возможности установить содержание последнего (как
минимум круга существенных условий, при отсутствии которых договор, согласно ст. 432
ГК РФ, считается незаключенным). В случае, когда в соглашении о задатке содержатся
существенные условия основного договора, целесообразно рассматривать указанное
соглашение в качестве смешанного, либо комплексного договора, а не доказательства.
По нашему мнению, доказательственная функция задатка все же имеет значение не
доказательства факта того, что некий договор был заключен, а конститутивного,
дополнительного элемента заключаемого договора, который традиционно состоит в том, что
обеспечиваемый задатком договор вступает в силу с момента передачи задатка. Однако на
сегодняшний день в контексте редакции п. 2 ст. 433 ГК и ст. 380 ГК РФ трактовка задатка,
21
как конститутивного элемента сделки, все же не может не вызывать сомнений. По нашему
мнению, это как раз тот крайне редкий случай, когда отдельные положения Гражданского
кодекса не согласуются с исторически сложившимися принципиальными особенностями
рассматриваемого института.
Доказательственная
функция
задатка
в
приближенном
значении
термина
«доказательство» может иметь место лишь в случае, если рассматривать задаток в рамках
преддоговорной ответственности. В данном контексте это будет недвусмысленным
доказательством намерений вступить в договор и одним из оснований для рассмотрения
вопроса о возложении преддоговорной ответственности (в числе прочих юридически
значимых обстоятельств). Однако и в указанных отношениях задаток также, в первую
очередь, будет являться конститутивным элементом преддоговорного обязательства,
позволяющим облегчить установление границы между не связывающей начальной стадией
переговоров и стадией, когда у контрагентов может сложиться обоснованное мнение о том,
что договор между ними будет заключен. Тем не менее, в рассматриваемых отношениях еще
можно усмотреть некоторые отдаленные отдельные черты доказательственного значения
задатка. Парадокс, однако, заключается в том, что сторонники трактовки доказательственной
функции задатка в процессуальном значении термина «доказательство», отрицают в
принципе всякую возможность обеспечения задатком договоров, которые в силу закона не
считаются заключенными на момент их обеспечения, делая исключения лишь для
недействительных сделок с пороком простой письменной формы.
В подпараграфе 2.7.2. «Платежная функция» рассматривается традиционно
выделяемая, но наименее исследованная в юридической литературе функция задатка. В
рамках
существующей
в
современной
гражданско-правовой
науке
дискуссии
рассматривается вопрос: вносится ли задаток до наступления обязанности платить, либо с
момента, когда возникает такая обязанность. С практической точки зрения указанный вопрос
не кажется нам однозначным. Например, обязанность платить в договоре может быть
предусмотрена в более поздний срок, чем момент заключения договора, а задаток, согласно
разделяемому нами взгляду относительно конститутивной природы доказательственной
функции задатка, выплачивается не позднее момента заключения договора. Кроме того, в
договоре обязанность платить может быть предусмотрена как встречное обязательство, срок
исполнения которого наступает лишь после того, как контрагент исполнит свое
обязательство, например, по поставке. Следует так же отметить, что не всегда задаток
непременно поступает сразу в счет платежей. Например, когда задаток сформулирован как
отступное, то до определенного момента любая сторона может отступиться от исполнения
договора, в том числе и плательщик. Поскольку по общепринятому мнению отказ от
22
договора должен быть сделан до начала его исполнения, то обязанность платить вообще
может не успеть возникнуть.
Следует признать, что со времен римского права существовали разновидности
задатков, в которых не реализовывалась платежная функция в том обязательстве, которое
первоначально заключалось. Сумма задатка поступала в счет платежей по обязательствам,
которые еще не были окончательно сформированы.
Подпараграф 2.7.3. «Кредитная функция». Несмотря на то, что практически во всех
публикациях, посвященных задатку, выделяется его платежная функция, о кредитной
функции задатка традиционно нигде не упоминается, что, на наш взгляд, совершенно
несправедливо, особенно в последнее время, когда в отечественном законодательстве,
начиная с ГК 1964 г., предметом задатка могут быть только деньги. Кроме того,
конститутивным признаком задатка, отличающим его от иных способов обеспечения,
является то, что задаток всегда выдается вперед: до или в момент заключения договора.
Советские цивилисты отмечали, что задаток содержит в себе элементы взаимного
коммерческого кредитования. Именно по этой причине в связи с кредитной реформой 1930
г 7 ., в результате которой социалистические организации могли получать кредит только в
банке, выдача авансов, а следовательно, и выдача задатков, по договорам между
социалистическими организациями была запрещена.
Теперь же подобных ограничений для авансирования и выдачи задатков не
существует. Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод, что кредитная
функция присуща задатку, хотя и не является основной. При этом, говоря о кредитной
функции задатка, конечно же, имеется в виду коммерческий кредит, предусмотренный ст.
823 ГК. РФ. Вопрос о возможности начисления процентов за пользование коммерческим
кредитом, предусмотренных ст. 823 ГК РФ, является весьма актуальным, и может быть
решен положительно. То обстоятельство, что задаток выполняет обеспечительную функцию,
не обосновывает бесплатность коммерческого кредита, предоставляемого в виде задатка.
Кроме того, как было установлено нами ранее, задаток, будь то деньги или иная
имущественная ценность, всегда, в отличие от залога, переходит в собственность
задаткополучателя, который может распоряжаться им по своему усмотрению.
Подпараграф 2.7.4. «Обеспечительная функция». Существующее в отечественном
правопорядке законодательное регулирование задатка в комплексе с преобладающими
доктринальными подходами, в частности, трактовка доказательственной функции в
процессуальном аспекте, а также многочисленные попытки распространения на задаток
положений ст. 333 ГК РФ, привело к тому, что по своему правовому эффекту договор,
7
Постановление ЦИК и СНК СССР от 15 января 1930 г. о кредитной реформе – СЗ СССР 1930 г., № 8 ст. 98
23
обеспеченный задатком, стал мало отличим от договора, предусматривающего условие о
предоплате и обеспеченного неустойкой, которую исходя из дипломатических соображений
и принципа справедливости нередко предусматривают в договоре в одинаковом размере для
каждой из сторон. Подобные договоры ежедневно заключаются в больших количествах и
имеют ряд преимуществ, поскольку законодательное регулирование и доктринальное
понимание неустойки является более гибким, что позволяет приспособить ее практически к
любым правоотношениям, чего не скажешь о задатке, учитывая ограниченный характер
трактовки обеспечительной функции, согласно которой, задаток взыскивается только при
неисполнении договора.
С
сожалением
приходиться
констатировать,
что,
несмотря
на
то,
что
оба
вышеупомянутых способа обеспечения регулируются различными нормами, в нашем праве
произошло фактическое дублирование двух институтов: задатка и неустойки (не в пользу
задатка), что, однако, не приносит никакой пользы регулированию гражданского оборота.
Изложенное позволяет сделать вывод, что видообразующие характеристики такого способа
обеспечения обязательств как задаток, утрачены в современном российском праве.
В литературе нередко отмечается о сходстве задатка и неустойки. Однако, по нашему
мнению, указанное обстоятельство не является поводом для возможности распространения
на задаток положений ст. 333 ГК РФ, поскольку наличие сходных черт у задатка и неустойки
все же не позволяет эти два института смешивать, и подчинять задаток полностью правилам
о неустойке, коренным образом ломая классическую конструкцию задатка. Тем более в тот
период развития отечественного правопорядка, когда практику применения ст. 333 ГК РФ
скорее приходиться оценивать как негативную, нежели позитивную. Предложения о
применении правил об уменьшении неустойки активно стали появляться в советский период,
с принятием ГК 1922 г., что отчасти, на наш взгляд, обусловлено не столько юридическими
соображениями, сколько экономическими предпосылками построения плановой экономики,
зиждущейся на административных способах регулирования. Кроме того, следует отметить,
что, несмотря на то, что неустойка и задаток выполняют сходное назначение, следует
учитывать и их существенные различия. Среди них, значимым для рассматриваемого случая
является то, что задаток теряется только при неисполнении обязательства, а неустойка может
быть взыскана и за ненадлежащее исполнение, что и определяет отчасти возможность ее
корректировки судом в соответствии со ст. 333 ГК, так как понятие ненадлежащего
исполнения достаточно вариативно.
И в доктрине и в судебной практике традиционно отмечается, что задатком
обеспечивается
только
основное
обязательство.
Такой
подход
представляется
необоснованным, поскольку любые обязательства, не противоречащие закону, должны
24
исполняться надлежащим образом и могут быть обеспечены. Из этого следует, что
допустимо использование задатка как для обеспечения отдельных обязательств, вытекающих
из договора, так и всех в совокупности. Для этой цели в договоре, на наш взгляд, необходимо
указать перечень обязательств, в случае нарушения которых теряется задаток.
Не менее важным является вопрос о моменте, с которого задаток перестает выполнять
обеспечительную функцию и начинает выполнять платежную. В работе делается вывод, что
платежная функция реализуется у задатка при прекращении обеспечительной функции.
Указанный подход соответствует концепции, заложенной в ст. 319 ГК РФ. Идея
преемственности двух рассматриваемых функций задатка имеет широкое распространение в
современной судебно-арбитражной практике. 8
Высказанная
позиция
имеет
немаловажное
значение
при
обеспечении
предварительных договоров: в случае, если основной договор заключен, сумма задатка не
поступает в счет взыскания задатка за нарушение предварительного договора, а
засчитывается в счет платежей по основному договору.
В работе также критикуется укоренившийся в российской доктрине и судебной
практике подход, согласно которому задаток взыскивается только при неисполнении
обязательства. Это отчасти связано с проблемой поиска четких критериев, позволяющих
провести разграничение ненадлежащего исполнения применительно к объему исполненного,
от неисполнения. В литературе отсутствует какая-либо аргументация, обосновывающая
специфику выделения задатка из общей массы способов обеспечения исполнения
обязательств.
Все
остальные
поименованные
способы
обеспечивают
исполнение
обязательства в полном объеме, а неустойка в силу своей специфики, если выражена в виде
пени, начисляется на неисполненную часть, тем самым, стимулируя должника к полному,
надлежащему исполнению. В работе рассмотрены различные варианты решения указанной
проблемы. На наш взгляд, в законодательстве целесообразно закрепить положение, согласно
которому, задаток теряется, либо возвращается в двойном размере не только при
неисполнении обязательства, но и при существенном нарушении обязательства.
Далее рассматривается вопрос о том, можно ли одновременно требовать возвращения
задатка и исполнения обеспечиваемого обязательства, который
был одним из наиболее
часто обсуждаемых русскими классиками, однако так и не был однозначно разрешен в
отечественной дореволюционной доктрине. Многообразие высказанных взглядов лишний
раз подтверждает, что в отношении задатка никогда не было единого мнения среди русских
цивилистов, какой бы аспект задатка мы не рассматривали. Действующий Гражданский
8
См.Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 октября 2004 г. № А052537/04-18. ГАРАНТ – справочная правовая система ГАРАНТ 5.5
25
кодекс Российской Федерации воспринял все многообразие вариантов регулирования
обеспечительной функции, сформулировав статью 381 ГК РФ диспозитивным образом, что
следует признать обоснованным. Исходя из текста п. 2 ст. 381 ГК РФ можно прийти к
выводу, что в действующем законодательстве задаток носит, по общему правилу, зачетный
характер и не предполагает возможность требовать одновременно взыскания задатка и
исполнения обязательства. Тем не менее, п. 2 ст. 381 ГК позволяет, на наш взгляд,
“конструировать” задаток не только по зачетной модели, но и по модели штрафа или модели,
аналогичной конструкции исключительной неустойки.
В параграфе 2.8. «Задаток – отступное» рассмотрена специфика использования
задатка в качестве отступного. Проведенное исследование показало, что в дореволюционном
русском праве не различались случаи использования задатка в качестве отступного, от
задатка, обеспечительная функция которого, сконструирована по модели, аналогичной
исключительной неустойке. Диспозитивный характер нормы, содержащейся в п. 2 ст. 380 ГК
РФ, позволяет использовать задаток по модели исключительной неустойки. Также не
исключается возможность применения к задатку положений ст. 409 ГК РФ по соглашению
сторон.
Отличительной особенностью задатка-отступного является то, что оно прекращает
обязательства сразу обеих сторон, в то время как классическая модель отступного,
предусмотренная в ст. 409 ГК РФ, прекращает обязательство только стороны-должника.
Если исходить от обратного, то было бы нелогично, к примеру, если бы покупатель,
отказавшись от исполнения обязательства по оплате, и считавший свое обязательство
прекращенным путем оставления в пользу продавца задатка-отступного, скажем в размере
10, 20 или даже 50 % от стоимости товара, настаивал бы на исполнении обязательства
продавцом, по передаче ему объекта недвижимого имущества. Либо же, наоборот, продавец,
получивший полную оплату по договору, отступился бы от своего обязательства по передаче
имущества путем возврата покупателю двойной стоимости задатка, скажем в размере тех же
10 %, или 20% от цены договора. Изложенное подтверждает вывод о том, что задаток – это
все же в первую очередь обязательство, опосредующее заключение договора. Если мы
рассмотрим действие задатка-отступного на примере обеспечения исполнения обязательства
по заключению договора, то все встанет на свои места: при неисполнении одной из сторон
обязательства по заключению договора она утрачивает задаток (или возвращает его в
двойном размере), и обязательства обеих сторон прекращаются.
В отечественном дореволюционном законодательстве, как правило, выделялось три
основных случая, когда имелась презумпция того, что задаток рассматривается в качестве
отступного: по задаточным распискам, при заключении предварительного договора, при
26
участии в торгах. И действительно, при рассмотрении этих видов обязательств, несложно
заметить, что в таких случаях совершенно нет никаких оснований, для того, что бы
связывать стороны такими же жесткими узами, как если бы был заключен основной договор.
Третья глава «Использование задатка для обеспечения обязательств по
заключению договоров и их исполнению» состоит из двух параграфов.
Параграф 3.1. «Общие положения об обеспечении установления обязательств»
состоит из трех подпараграфов. В подпараграфе 3.1.1. «Краткая история вопроса в
отечественном правопорядке» рассматривается регулирование отношений по обеспечению
обязательств по заключению договоров в русском дореволюционном праве. До заключения
купчей крепости стороны могли заключить договор запродажи с оформлением у нотариуса
запродажной записи, и по желанию обеспечить указанные обязательства задатком, либо до
запродажи оформить задаточную расписку, в которой содержались все существенные
условия будущей запродажи или купчей, а также срок и место заключения последних.
Практика использования задатка в рассматриваемых отношениях имела широчайшее
распространение. В законодательстве для указанных случаев имелось специальное
регулирование. При работе с доктринальными источниками нам не встретились какие-либо
указания на проблемы, имевшие место в правоприменительной практике, вызванные тем
обстоятельством, что задатком обеспечивается обязательство, которое возникнет в будущем,
что подтверждает сделанные выводы о том, что отсутствуют какие-либо значимые
обстоятельства, препятствующие обеспечению задатком обязательств по заключению
договоров.
На основании проведенного исследования в подпараграфе 3.1.2. «Обеспечение
задатком предварительного договора», делается вывод, что отсутствуют какие-либо
неразрешимые препятствия для обеспечения задатком предварительных договоров.
В современной России использование задатка для обеспечения предварительных
договоров активно критикуется в научных публикациях. Основой для подобной критики
служат: буквальное толкование редакции п. 1 ст. 380 ГК РФ; узкий доктринальный взгляд на
толкование трех, традиционно выделяемых в литературе, функций задатка и принципа
акцессорности обязательств; а также тезис о том, что задатком могут обеспечиваться
исключительно денежные обязательства, которые в предварительном договоре отсутствуют.
По поводу принципа акцессорности следует отметить, что стороны, так или иначе,
связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором,
которого еще нет. Ведь именно с той целью, что бы он был, и заключается предварительный
договор. В предварительном договоре всегда формулируются основные черты будущего
основного договора, а современное российское законодательство, более того, императивно
27
требует, чтобы в предварительном договоре содержались все существенные условия
основного договора (п. 3 ст. 429 ГК) 9 . Поэтому необходимо отметить, что в проекте будущий
(основной) договор уже есть, хотя формально еще не существует. Следовательно, принцип
акцессорности все же характерен для рассматриваемых отношений, так как есть
существенная разница, между ситуацией, при которой обеспечиваемого обязательства
вообще нет: - тогда все способы обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя
обеспечивать «ничто»; и теми ситуациями, когда это что-то имеется, хотя бы формально еще
не
существует
законодательство
возникновения
в
предусмотренной
и
законом
правоприменительная
акцессорного
обязательства
форме.
практика
ранее
Кроме
не
того,
действующее
отрицают
возможности
основного.
Это
может
быть
проиллюстрировано на примере договора поручительства (См. ср. ст. 329, 361 ГК РФ, п. 3
Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998
г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными
судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве"). Что касается
ст. 329 ГК РФ, которая в равной степени относится, как к задатку, так и к поручительству, а
так же и другим способам обеспечения, предусмотренным законом или договором, принцип
акцессорности выражен в указанной норме лишь в том, что недействительность соглашения
об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства
(основного
обязательства),
а
недействительность
основного
обязательства
влечет
недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Представляется, что в рассматриваемом случае нет никаких оснований для того, чтобы
применять к указанной норме расширительное толкование, поскольку это не приносит
пользы развитию коммерческого оборота, а лишь неоправданно ограничивает последний.
Другой аспект рассматриваемой проблемы состоит в том, что, по сути, в первую
очередь обеспечивается не столько будущий основной договор, сколько обязательство
сторон заключить указанный основной договор, которое не является денежным. Однако
денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает
сумма задатка, в случае, если основной договор будет заключен (а, следовательно, сумма
задатка не пойдет в счет исполнения своей обеспечительной функции по предварительному
договору).
9
10
Таким образом, три функции задатка как бы распределяются между двумя
Можно констатировать, что предварительный договор, по общему правилу состоит как бы из двух частей:
содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего
договора (в том числе вопросы ответственности, при необходимости средства обеспечения и т.д.).
10
Кстати и при рассмотрении обеспечительной функции задатка на примере обеспечения исполнения
договоров мы так же встретились с тем обстоятельством, что платежная и обеспечительная функция задатка
существуют в различных временных рамках, и только после реализации обеспечительной функции
традиционно начинает реализовываться платежная. Из указанного обстоятельства исходит и современная
судебная арбитражная практика при рассмотрении налоговых споров.
28
взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из
одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) это своего
рода зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен и сформулирован в законе. И
тогда, надуманная проблема о невозможности использования задатка для обеспечения
предварительных договоров окончательно снимется. Хотя по существу ее и так нет. Она
скорее надуманна и вытекает исключительно из неудачной редакции пункта 1 ст. 380 ГК РФ,
являясь, по сути, совершенно искусственным ограничением, неоправданно созданным
законодателем и усугубленным преобладающими в современной доктрине представлениями.
В подпараграфе 3.1.3. «Использование задатка на преддоговорной стадии»
рассматривается потенциальная возможность применения задатка в преддоговорных
отношениях сторон. Несмотря на то, что в отечественном правопорядке пока еще, к
сожалению, нуждается в развитии и законодательном регулировании сам институт
преддоговорной
ответственности,
рассмотрение
указанных
вопросов
не
кажется
преждевременным, особенно в условиях современного российского оборота, когда многие
предприниматели нисколько не заботятся о своем добром имени и деловой репутации,
прерваны вековые традиции обычаев делового оборота и честной деловой практики.
Обеспечение преддоговорной ответственности задатком не только не усложнит
правоприменительную деятельность при разрешении преддоговорных споров, но и наоборот,
упростит указанную задачу. При разрешении вопросов о возможности возложения
преддоговорной
ответственности,
очень
большое
значение
может
сыграть
доказательственная функция задатка. Выдача задатка может являться неопровержимым
свидетельством того, что переговоры перешли в ту стадию, когда стороны желают считать
себя
связанными
определенными
обязательствами.
В
таких
ситуациях
в
случае
недобросовестности одной из сторон, culpa in contrahendo будет наиболее ярко выражена.
Не
исключается
возможность
существования
самостоятельных
задаточных
соглашений, опосредующих преддоговорные обязательства сторон. При недобросовестном
поведении одной из них, и уклонении от заключения договора, другая сторона могла бы
иметь возможность удержать задаток (или потребовать его в двойном размере), что можно
расценивать как заранее определенный минимальный размер отрицательного договорного
интереса.
Противоречий со ст. 429 ГК РФ, регулирующей положения о предварительном
договоре, в данном случае не возникает, поскольку предметом предварительного договора
являются обязанности сторон заключить основной договор, соответственно, в случае его
нарушения предметом исковых требований будет являться требование о понуждении
29
заключить договор. Из преддоговорных же соглашений в подавляющем большинстве
случаев вытекает лишь возможность требовать возмещения отрицательного договорного
интереса, что и предлагается обеспечивать задатком.
Параграф 3.2. «Специальное регулирование задатка» посвящен анализу отношений,
при которых в российских правовых традициях с давних пор не обходятся без задатка. Речь
идет об использовании задатка при заключении договоров по приобретению недвижимости и
при заключении договора на торгах. Причем, как показывает современная российская
действительность, в первом случае задаток используется в этих отношениях не зависимо от
того, регулируются ли на сегодняшний день указанные отношения правом или нет.
В подпараграфе 3.2.1. «Задаток в сделках купли-продажи недвижимости»
рассматриваются актуальные проблемы использования задатка в современном обороте при
приобретении недвижимости. Особое внимание уделено вопросам обеспечения договоров
купли-продажи жилых помещений, которые считаются заключенными с момента их
государственной регистрации (ст. 558 ГК РФ). Необходимость использования задатка для
обеспечения указанных отношений, как правило, вызвана тем, что до совершения сделки
необходимо осуществить действия по проверке юридического статуса приобретаемой
недвижимости и продавца, а также тем, что практически каждая сделка купли-продажи
недвижимости на практике нередко является одним из звеньев цепочки сделок, в которой
одновременно совершаются сделки купли-продажи двух, трех и более объектов между
различными лицами. При этом отказ одного из участников такой цепочки часто влечет
расстройство всех намеченных к заключению сделок.
Обязанность покупателя по проверке юридического статуса объекта покупки вытекает
из контекста ст. 302 ГК РФ, - не исполнение указанных действий может явиться в будущем
основанием для отказа в признании лица добросовестным приобретателем. В отечественном
правопорядке сроки проверки информации о предмете предполагаемой сделки могут
варьироваться от недели и более. Так, согласно п. 2. ст. 7 Федерального закона от 21 июля
1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок
с ним", информация о зарегистрированных на объект недвижимости правах предоставляется
органом, осуществляющим государственную регистрацию прав в течение пяти рабочих дней.
Помимо выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и
сделок с ним требуется также получение информации из других органов.
Для оформления договорных отношений на этапе проверки объекта недвижимости на
так называемую «юридическую чистоту» в большинстве случаев может быть использована
конструкция
предварительного
договора,
обеспеченного
задатком
с
правом
на
30
односторонний отказ, несопровождаемый утратой задатка, в случае, если в определенный
период выяснится неблагоприятная информация о приобретаемом объекте.
Довольно часто лица, продающие принадлежащие им жилые помещения, делают это с
целью приобрести взамен другое. Моменты нахождения потенциального контрагента для
продажи
своей
квартиры
и
нахождения
приемлемого
предложения
по
покупке
недвижимости взамен, не совпадают. Из-за постоянного роста цен на квартиры, немногие
рискуют продавать свою недвижимость, не договорившись заблаговременно о предстоящей
покупке. По этой причине, продавец жилого помещения, достигнув устной договоренности с
покупателем о продаже своей квартиры, не готов заключать с ним договор купли-продажи,
даже предварительный. Стороны составляют соглашение о задатке, определив его в размере
максимально допустимого для них риска. Из такого соглашения не следует обязанность
заключить договор, а вытекает лишь право удержать за собой задаток, или требовать его
возврата в двойном размере в случае, если договор не будет заключен.
Подпараграф 3.2.2. «Задаток, используемый при организации и проведении
торгов» посвящен специальному виду задатка, предусмотренному в ст. 448 ГК РФ.
В разделе 3.2.2.1. «Краткий обзор доктринальных и законодательных подходов к
задатку, используемому при проведении торгов в русском праве» для наилучшего
раскрытия вопроса о существе задатка, используемого при организации и проведении торгов,
проведено обращение к историческому материалу, для чего был сделан краткий обзор
высказанных в русской юридической литературе мнений по указанной теме. Приведены
примеры из правоприменительной практики дореволюционного периода, из которых можно
сделать вывод, что при отсутствии обеспечения, торги часто срывались заинтересованными
лицами, либо недобросовестные участники способствовали неадекватному завышению, либо
занижению цены. В дореволюционном праве задаток, используемый при обеспечении
отношений по организации и проведению торгов, рассматривался в качестве отступного, что
учитывало характер отношений сторон при заключении договора на торгах, но в то же время
позволяло покрывать убытки, возникающие в результате несостоявшихся торгов, а в
некоторых случаях, и погашать долги лица, имущество которого было выставлено на торги.
Раздел 3.2.2.2. «Регулирование использования задатка при организации и
проведении торгов по действующему законодательству РФ» посвящен анализу
действующего законодательного регулирования указанного вида задатка. Был выделен ряд
специфических черт задатка, используемого при подготовке и проведении торгов:
1.) Задаток в рассматриваемых отношениях выдается при отсутствии, как основного,
так и предварительного договора, поскольку неизвестны не только все существенные
условия будущего обязательства, но и сами контрагенты этого обязательства.
31
2.) В отличие от классической конструкции задатка, где существуют два контрагента
(или два потенциальных контрагента): задаткодатель и задаткополучатель, при подготовке и
проведении торгов существует множество лиц: задаткополучатель и неограниченное
количество задаткодателей – участников торгов.
3.) Задаткополучатель не всегда является будущим контрагентом задаткодателя.
Доказательственная, обеспечительная и платежная функции задатка также имеют
свою специфику при обеспечении обязательств по заключению договоров на торгах.
Доказательственная функция в рассматриваемых отношениях также имеет черты
конститутивной природы, причем в данном случае, на сегодняшний день, она выражена
наиболее ярко, чем в отношениях, регулируемых ст. 380-381 ГК РФ, поскольку именно с
момента внесения задатка лицо приобретает статус участника торгов, что, как правило,
учитывается в современной судебной практике при рассмотрении споров. 11
Обеспечительная функция задатка нередко имеет двойное действие: задаток
обеспечивает заключение договора и исполнение договора. Часто, обеспечительная функция
начинает действовать не с момента передачи задатка, а с момента начала торгов.
Платежная функция имеет место не для всех участников торгов, а лишь для лица,
выигравшего торги, что еще раз подтверждает выдвинутое ранее предположение о том, что
традиционно
существовали
виды
задатков,
в
котором
платежная
функция
не
реализовывалась в первоначально заключенном обязательстве.
В
«Заключении»
сформулированы
основные
выводы
диссертационного
исследования. В конце работы приведено библиографическое описание использованных
источников.
ОПУБЛИКОВАННЫЕ РАБОТЫ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ
1. Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость
// "ЭЖ-
ЮРИСТ", N 32, август 2005 г. С. 4
2. Ермошкина М.Ф. К вопросу о современной трактовке доказательственной функции
задатка. // Сборник научных работ. Академия народного хозяйства при Правительстве
Российской Федерации. Вып. 3 – М.: Дело, 2006. С. 58-70
3. Ермошкина
М. О понятии и функциях
задатка в современной доктрине и
правоприменительной практике. // Хозяйство и право. № 7 июль 2006. С. 115-124
11
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 августа 2004 г. NА10164/03-Ф02-3320/04-С2. ГАРАНТ – Справочная правовая система. ГАРАНТ 5.5
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
47
Размер файла
359 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа