close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Договор и риски

код для вставкиСкачать
ISSN 1816-109X
Ежемесячный журнал
№1 ЯНВАРЬ 2007
Сделки с усложненной
процедурой заключения
ВТО: мифы и реальность
Как создать эффективную
юридическую службу?
тема номера:
Договор и риски
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007
ОТ РЕДАКЦИИ
№1 январь 2007
Экспертный совет
Ренье Краакман (США)
Герд Ленга (ФРГ)
Екатерина Макеева (Россия)
Анатолий Поповченко (Россия)
Клаус Хопт (ФРГ)
Владимир Ярков (Россия)
Главный редактор
Маргарита Гаскарова
Зам. главного редактора
Марина Лушечкина
Маргарита Гаскарова
главный редактор,
кандидат юридических наук
Ответственный за выпуск
Олеся Филимонова
Юристы эксперты
Алтынай Джуманбетова
Ирина Красикова
Литературный редактор
Екатерина Колодинская
Корректор
Татьяна Лобкова
Дизайн Flydesign,
обложка Альберто Руджиери
Верстка
Владимир Зиновьев
Распространение
Елизавета Коробкова
korobkova.l@clj.ru
Редакция
123007, Москва,
Хорошевское ш., д. 32а,
стр. 22, 6 этаж.
Тел.:(495) 7893271
Факс:(495) 7893275
office@clj.ru
www.clj.ru
Журнал зарегистрирован
Федеральной службой по надзору
за соблюдением законодательства
в сфере массовых коммуникаций
и охране культурного наследия
12 мая 2005 года
Свидетельство о регистрации
ПИ №ФС 7721055
Учредитель
ООО «Волтерс Клувер»
Тираж 3000 экземпляров
Заказ № 338
Типография «Тисо Принт»
© ООО «Волтерс Клувер»
Перепечатка материалов возможна
только с разрешения редакции.
Мнения, выраженные в статьях,
отражают взгляды авторов и могут
не совпадать с позицией редакции.
За содержание рекламных
материалов ответственность
несут рекламодатели.
Составление гражданско-правовых
договоров, обеспечивающих хозяйственную деятельность компании, – это
едва ли не основная часть работы
корпоративного юриста. Но, несмотря
на всю значимость использования
различных договорных конструкций,
стороны не всегда точно прописывают условия договора, что приводит
к возникновению неблагоприятных
последствий. Предотвращению ошибок и минимизации рисков при составлении договоров мы решили посвятить первый номер 2007 г. Договор
и риски – так звучит главная тема
январского номера.
В результате присоединения РФ к ВТО
в стране резко возрастет потребность
в квалифицированных кадрах в области права ВТО, поскольку правила
этой глобальной международной
организации напрямую затронут интересы всех без исключения российских
компаний. Это направление деятельности для российских юристов будет
совершенно новым. В связи с этим
мы открываем специальную рубрику,
в которой на протяжении всего года
будут рассматриваться практические
аспекты участия России в ВТО, знание
которых необходимо корпоративным
юристам для эффективной защиты
интересов их компаний в рамках ВТО.
Надеемся, что новая рубрика поможет
быстро сориентироваться в новых
экономических условиях и позволит
успешно применить все те возможности, которые предоставляет ВТО своим членам. Открывает рубрику статья
А. Смбатян, развеивающая мифы
о ВТО и объясняющая механизмы
сотрудничества государства и российского бизнеса, использование которых
будет способствовать эффективному
участию России в ВТО.
Прошло уже более десяти лет с момента принятия Федерального закона
«Об акционерных обществах». В целях совершенствования корпоративного законодательства в него постоянно
вносятся изменения и дополнения,
последние, в частности, коснулись области регулирования крупных сделок
и сделок с заинтересованностью. Специально для нашего журнала Е. Макеева – руководитель рабочей группы по
совершенствованию корпоративного
законодательства при Минэкономразвития России – подготовила статью
о концепции планируемых изменений
в российском законодательстве, которые позволят существенно укрепить институциональные и правовые
основы деятельности хозяйственных
обществ, повысить реальную защиту
прав акционеров и кредиторов.
Основной задачей юридической службы любой компании является правовое
сопровождение бизнеса, причем ежегодно требования к качеству выполнения данной задачи возрастают. Еще
большую нагрузку на корпоративных
юристов накладывает развитая филиальная сеть организации. Основываясь на практическом опыте, Л. Сюкасев – руководитель Юридического
управления Сбербанка, крупнейшего
банка России, предлагает свое видение путей построения эффективной
работы юридической службы в таких
компаниях.
В январском номере прошлого года
мы впервые познакомили наших читателей с Международной ассоциацией юристов (IBA). В декабре 2006 г.
в Москву приезжал Президент этой
организации Ф. Нит. Мы не могли не
воспользоваться предоставленной
нам возможностью взять интервью
у «самого главного юриста мира»,
профессионала с большой буквы,
имеющего более чем сорокалетний
опыт практической деятельности по
правовому сопровождению бизнеса,
и очень интересного собеседника. Читайте интервью с Ф. Нитом в рубрике
«Профессиональный рост».
Статьей «Страны Балтии: альянсы
юридических фирм» в рубрике «Рынок
юридических услуг» мы открываем
публикацию материалов о развитии
рынка юридических услуг в различных странах. В ближайших номерах
будут представлены Россия, Германия,
Украина.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007
В НОМЕРЕ:
1
ОТ РЕДАКЦИИ
2
СОДЕРЖАНИЕ
ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ
3
Е. ХОХЛОВ
Комментарий к новому Закону об информации
ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ
7
А. СМБАТЯН
Всемирная торговая организация: мифы и реальность
УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
10
Е. МАКЕЕВА
Сделки с усложненной процедурой заключения: форма vs. содержание
20
А. ЕФРЕМОВ
Организованная торговля на рынке ценных бумаг
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
23
Е. ВУНШ
Н. ЛАШКО
Допуск иностранных обществ к деятельности на территории Германии
ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
26
Л. СЮКАСЕВ
30
И. ЧЕРНИК
Юридическая служба в компании с развитой филиальной сетью
Работа юридической службы в условиях постоянно меняющегося налогового
законодательства
СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК
ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
33
В. МОЖАРОВСКИЙ
М. ПОПОВ
Размещение торгового центра на землях промышленности
ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
35
Д. АРХИПОВ
38
Т. ОКСЮК
Договор как средство экономически эффективного распределения рисков
Предварительный договор при строительстве объектов недвижимости
ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРА
44
А. СЕРГЕЕВ
Т. ТЕРЕЩЕНКО
Договор аренды имущества с правом выкупа
РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
46
С. ГОЛУБОК
Возможности защиты прав акционеров в Европейском Суде по правам человека
49
Обзор судебной практики ВАС РФ (октябрь 2006 г.)
52
Обзор судебной практики ФАС округов (июль – октябрь 2006 г.)
РЫНОК ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
57
И. КРАСИКОВА
Страны Балтии: альянсы юридических фирм
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ
59
2
Интервью с Президентом Международной ассоциации юристов Ф. Нитом
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ
КОММЕНТАРИЙ К НОВОМУ ЗАКОНУ
ОБ ИНФОРМАЦИИ
В статье дается краткий обзор наиболее значимых изменений в правовом
регулировании информационной сферы, произошедших за последнее
время и касающихся предоставления, распространения и защиты
информации. Автор анализирует новеллы с точки зрения гражданскоправовой сущности информации
Евгений Хохлов
аспирант ИГП РАН
За последние несколько лет в сфере
правового регулирования так называемых информационных отношений
произошли серьезные изменения,
которые, хотелось бы верить, окончательно оформились с принятием Федерального закона от 27 июля 2006 г.
«Об информации, информационных
технологиях и о защите информации»
(далее – Закон 2006 г.). Данный закон
заменил ранее действовавший нормативно-правовой акт с практически
идентичным названием – Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. «Об
информации, информатизации и защите информации» (далее – Закон
1995 г.). Задачей настоящей статьи
является обзор изменений, внесенных
Законом 2006 г., и краткий комментарий к ним в сравнении с положениями
Закона 1995 г.
Информация как объект
гражданских прав
Наиболее значимые изменения коснулись гражданско-правового статуса информации. Безусловно, сама
информация признается объектом
гражданских прав (ст. 128 ГК РФ).
Однако для Закона 1995 г. информация как объект права не имела самостоятельного значения: обязательным
условием введения информации
в гражданский оборот являлось ее
документирование (п. 1 ст. 5 Закона
1995 г.). Если документ был создан
в электронном виде (получен «из автоматизированной информационной
системы»), то он приобретал юридическую силу только после его выполнения в бумажной форме и подписания
должностным лицом (п. 2 ст. 5 Закона
1995 г.). Иными словами, полноценными объектами гражданских прав
считались именно документы (более
широко – информационные ресурсы),
а не заключенная в них информация1.
Пункт 1 ст. 6 Закона 1995 г. еще более
запутывал ситуацию, устанавливая,
что информационные ресурсы могут
находиться в собственности граждан,
органов государственной власти,
органов местного самоуправления,
организаций и общественных объединений как элемент состава их имущества. Таким образом, формально
следуя букве закона, право на любую
информацию можно было приобрести
только после 1) ее документирования
(создания информационного ресурса)
и 2) вхождения в состав имущества
какого-либо лица.
Такое регулирование не во всем
соответствовало ст. 128 ГК РФ, при
внимательном прочтении которой
становится ясно, что информация не
является частью «иного имущества»,
равно как и такие самостоятельные
объекты гражданских прав, как работы
и услуги, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные
блага 2. Иначе говоря, информация
имеет самостоятельное значение и не
входит в состав имущества какоголибо лица (в определении ст. 128
ГК РФ). Данный вывод подтверждается и нормами нового Закона 2006 г.:
ч. 1 ст. 5 Закона 2006 г. гласит, что
«информация может являться объектом публичных, гражданских и иных
правовых отношений», а ч. 5 ст. 11
Закона 2006 г. закрепляет, что «право
собственности и иные вещные права
на материальные носители, содержащие документированную информацию, устанавливаются гражданским
законодательством».
Документированная информация
Закону 2006 г. присущ более взвешенный подход к регулированию сущности
информации, нежели его предшественнику: отказавшись от употребления
понятия «информационный ресурс»,
законодатель заменил его понятием
«документированная информация»
(информация, зафиксированная на
материальном носителе). Таким образом, документирование стало одним
из свойств информации.
В законодательстве наконец-то появилось определение электронного сообщения: «информация, переданная или
полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети».
Из данного определения следует, что
электронное сообщение представляет
собой способ фиксации информации,
подобный документированию (п. 1
ст. 149 ГК РФ о так называемых
бездокументарных ценных бумагах),
факсимильному или иному копированию. Исходя из этого регулирование
отношений в сфере использования
электронных сообщений должно быть
аналогичным установленному для
последствий передачи информации
посредством почтовой, телеграфной,
телетайпной, телефонной и иной связи
(п. 2 ст. 434 ГК РФ о порядке заключения договоров путем обмена документами). Часть 4 ст. 11 Закона 2006 г.
воспроизводит указанные положения
ГК РФ (хотя и более широко): «В целях заключения гражданско-правовых
договоров или оформления иных правоотношений… обмен электронными
1
2
Нельзя не заметить, что информация и документ, ее
содержащий, являются различными видами объектов
гражданских прав, поскольку документ следует считать вещью, тогда как информацию отнести к вещам
никак нельзя.
Некоторые авторы ошибочно считают информацию разновидностью нематериальных благ. См.:
Мозолин В. П., Петровичева Ю. В. Информация и право//Журнал российского права. 2004. № 8.
3
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ
сообщениями… рассматривается как
обмен документами» (выдел. авт.).
Однако не следует забывать, что
юридическую силу будет иметь только
документ (копия документа), который
подписан уполномоченным лицом,
пусть и с использованием аналогов
собственноручной подписи. Согласно
п. 2 ст. 160 ГК РФ, «использование при
совершении сделок факсимильного
воспроизведения подписи с помощью
средств механического или иного
копирования, электронно-цифровой
подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается
в случаях и в порядке, предусмотренных законом [нам известен только
Федеральный закон «Об электронной
цифровой подписи»], иными правовыми актами или соглашением сторон»
(выдел. авт.). Итак, соглашением сторон (как отдельным, так и в составе
договора) можно предусмотреть признание юридической силы за документом (копией документа), подписанным
посредством проставления так называемой факсимильной или отсканированной подписи уполномоченного
лица (например, такое условие можно
установить в отношении отдельных
приложений к договору поставки,
определяющих объем товара и график
его отгрузки).
Таким образом, возможность передачи информации по телекоммуникационным сетям и необходимость подписания документа уполномоченным
лицом – суть различные обстоятельства, хотя зачастую и непосредственно
связанные друг с другом. Стороны могут свободно обмениваться информацией при помощи электронной почты,
например согласовывать отдельные
приложения в рамках заключенного
договора (данная информация будет
считаться надлежащим образом переданной, если будет существовать
техническая возможность подтвердить, что она исходила от конкретного
лица)3, однако сам факт согласования
следует считать наступившим только
после подписания таких сообщений
уполномоченными лицами в установленном договором порядке.
Данные выводы особенно актуальны
для компаний, осуществляющих активную продажу товаров большому
числу потребителей, когда согласование условий поставок производится
посредством обмена электронными
сообщениями с представителями
контрагента (нередко уполномоченными ненадлежащим образом).
4
В этой связи следует обратить внимание на ч. 4 ст. 15 Закона 2006 г.,
в которой закреплено следующее:
«Федеральными законами может
быть предусмотрена обязательная
идентификация личности, организаций, использующих информационнотелекоммуникационную сеть при
осуществлении предпринимательской
деятельности. При этом получатель
электронного сообщения, находящийся на территории Российской Федерации, вправе провести проверку,
позволяющую установить отправителя
электронного сообщения, а в установленных федеральными законами или
лями информации, как и ранее, могут
быть любые субъекты гражданского
права: граждане (физические лица),
юридические лица, РФ, субъекты
РФ и муниципальные образования
(ст. 6 Закона 2006 г.). Правомочия
обладателей информации, по сути,
остались теми же, что и в Законе
1995 г. (разрешать/ограничивать доступ к ней, использовать и передавать
ее, защищать свои права, а также
осуществлять иные действия).
В Законе 2006 г. впервые появляется особый субъект правоотношений
в сфере информации – оператор
Стороны могут свободно обмениваться информацией при помощи электронной почты, например
согласовывать отдельные приложения в рамках
заключенного договора, однако сам факт согласования следует считать наступившим только после
подписания таких сообщений уполномоченными
лицами в установленном договором порядке.
соглашением сторон случаях обязан
провести такую проверку». В данном
положении, сформулированном весьма туманно, вероятно, как раз и подразумевается описанная выше ситуация
обмена электронными сообщениями
в рамках заключенного договора.
Однако пока указанные в процитированной норме федеральные законы не
приняты, можно посоветовать организациям, активно использующим для
передачи информации средства связи,
каждый раз настаивать на внесении
в заключаемые договоры условия
о направлении ответного сообщения
о получении определенной информации (возможно даже установить
форму такого сообщения).
Субъекты правоотношений
в сфере информации
Изменения коснулись также и словоупотребления в сфере принадлежности информации отдельным лицам:
последние стали именоваться «обладателями» информации, а не ее
«собственниками», «владельцами»
или «пользователями», что во многом
упростило понимание структуры субъектов права на информацию. Все они,
независимо от прав на информацию
(абсолютных, по образу вещных, или
относительных/обязательственных),
являются ее обладателями. Обладате-
информационной системы. Это лицо,
осуществляющее деятельность по эксплуатации информационной системы,
в том числе по обработке информации, содержащейся в базах данных.
По общему правилу, оператором
считается собственник используемых
при этом технических средств4, но им
может быть и лицо, с которым этот
собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы.
Если информационная система не
является государственной или муниципальной, то порядок ее создания
и эксплуатации определяется ее оператором (ч. 6 ст. 13 Закона 2006 г.).
Поэтому, прежде чем привлечь оператора к оказанию услуг по эксплуа3
4
Мы не являемся специалистами в области технических средств защиты информации, однако позволим
себе утверждать, что доказать сам факт передачи
сообщения по электронной почте возможно, тогда
как подтвердить его содержание – задача куда более
сложная, особенно если с момента отправки сообщения прошло много времени. Кроме того, большое
значение имеет и «авторизация» отправителя электронного сообщения, т.е. возможность получателю
определить того, кто именно передал данное сообщение. Видимо, в отсутствие соответствующих
положений закона следует в каждом отдельном
договоре устанавливать презумпцию, что сообщения,
отправленные с тех или иных адресов электронной
почты, считаются отправленными надлежаще уполномоченным лицом (конечно, при наличии у такого лица
удостоверенных «в реальности» полномочий).
Уже в самом Законе 2006 г. (ч. 5 ст. 14) мы находим
исключение из этого правила, сделанное в отношении государственных информационных систем: при
создании такой системы ее оператором, по общему
правилу, будет являться ее заказчик, и ввод системы
в эксплуатацию будет определяться им же.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ
тации информационной системы 5
и заключить с ним соответствующий
договор, важно ознакомиться с его
внутренними правилами или положениями (которые обычно включаются
в условия договора и поэтому имеют
юридическую силу для сторон).
Доступ к информации
В правовом регулировании «информационных» отношений одной из центральных является проблема доступа
к информации, однако ничего принципиально нового здесь законодателем
не установлено. В соответствии с Законом 1995 г. возможность доступа
к информации была:
1) согласно ст. 10, критерием для
выделения отдельных видов информации – открытой/общедоступной и ограниченной в доступе
(государственная тайна и конфиденциальная информация);
2) согласно ст. 12, одним из субъективных прав ее собственников
(владельцев).
Положения Закона 2006 г., по сути,
аналогичны описанным: ч. 2 ст. 5
исходит из того же деления информации на общедоступную и на ограниченную в доступе6, а ст. 8 прямо
определяет доступ к информации как
субъективное право ее обладателя.
На последнем остановимся более
подробно, поскольку регулирование
права на доступ к информации, как
уже отмечалось, центральный вопрос
любого «информационного» законодательства.
Пункт 6 ст. 2 Закона 2006 г. определяет доступ к информации, как
возможность ее получения и использования. Данная дефиниция выглядит
сомнительной с точки зрения законодательной техники. Представляется,
что доступ – это всегда вопрос факта,
тогда как возможность получения
и использования информации – это
в действительности лишь право на
доступ к ней 7. Наиболее ярко это
непонимание проявляется в ч. 4 ст. 8
Закона 2006 г., где устанавливается
перечень видов информации, доступ
к которой не может быть ограничен
(на самом деле, ограничить, в используемом в законе смысле этого слова,
можно не сам доступ, а право на
него), а также в ч. 6 той же статьи, где
предоставляется право обжаловать
решения и действия (бездействия) органов власти, нарушающие уже право
на доступ к информации.
Новеллой является утвержденный
в ч. 8 ст. 8 Закона 2006 г. перечень
информации, которая предоставляет-
ся бесплатно (в Законе 1995 г. право
его установления было предоставлено
Правительству РФ, но оно данным
правом не воспользовалось). Впрочем, указанный перечень содержит
всего три пункта: 1) информация
о деятельности органов власти, размещенная в информационно-телекоммуникационных сетях (имеется
в виду Интернет), 2) информация,
затрагивающая права и обязанности
заинтересованного лица и 3) иная
установленная законом информация
(в качестве примера можно привести
положения Федерального закона от
26 декабря 1995 г. «Об акционерных
обществах» о предоставлении определенной информации акционерам).
В области платного предоставления
информации органами власти все
осталось по-прежнему: сделана отсылка к иным законам (например, к ст. 75
старого Лесного кодекса РФ).
Предоставление
и распространение информации
В Законе 2006 г. описано еще одно
право/правомочие – возможность
распространения и предоставления
информации. Под предоставлением
информации понимаются действия,
направленные на ее получение определенным кругом лиц или на передачу
такому же кругу лиц, а под распространением – действия, направленные
на получение информации неопределенным кругом лиц и на ее передачу
такому же кругу лиц (ч. 8, 9 ст. 2
Закона 2006 г.). Более понятными
эти определения становятся при
ознакомлении со ст. 10 Закона 2006 г.,
из которой, в частности, следует, что
предоставление информации осуществляется только во исполнение
соглашения сторон (ч. 4), в иных
случаях информация распространяется. К сожалению, Закон 2006 г. не
устанавливает даже основ правового
регулирования договоров, направленных на предоставление информации,
в том числе конфиденциальной, хотя
на практике их заключение достаточно
распространено. В связи с этим в такого рода договорах важно как можно
более подробно прописывать условия
предоставления и использования информации.
Распространение информации осуществляется, по общему правилу,
свободно, за отдельными исключениями, которые, меж тем, прописаны
в Законе 2006 г. крайне нечетко, что
не может позитивно сказываться на
практике его применения. Если же
оценить ситуацию в целом, то нельзя
не заметить, что различные нормы
об информации «рассредоточены»
по всему законодательному массиву
без какой-либо видимой системы.
В частности, не разграничены публичные и частноправовые отношения
в информационной сфере; серьезный
«разлад» наблюдается даже в наименовании видов конфиденциальной
информации.
Так, в ч. 5 ст. 9 Закона 2006 г. впервые
появилось понятие профессиональной
тайны: информация, полученная гражданами (физическими лицами) при
исполнении ими профессиональных
обязанностей или организациями при
осуществлении ими определенных видов деятельности. Но в законодательстве на тот момент уже было и до сих
пор существует понятие служебной
тайны (ст. 139 ГК РФ), которое, как
представляется, имеет тот же самый
смысл. Адвокатская тайна (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г.
«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»),
аудиторская (ст. 8 Федерального
закона от 7 августа 2001 г. «Об аудиторской деятельности»), банковская
(ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской
деятельности»), нотариальная (ст. 16
и 28 Основ законодательства о нотариате) 8, врачебная (ст. 61 Основ
законодательства об охране здоровья
граждан)9 – все это виды служебной
тайны. Мы не против переименования данного вида конфиденциальной
информации, но почему не проводить
5
6
7
8
9
Под определение информационной системы подпадает даже Интернет-сайт, который вполне может
считаться базой данных («объективная форма
представления и организации совокупности данных
(например: статей, расчетов), систематизированных
таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены
и обработаны с помощью ЭВМ» – п. 1 ст. 1 Закона РФ
от 23.09.1992 г. «О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных»).
В свете этого в качестве операторов информационных
систем, вероятно, следует рассматривать компании,
оказывающие не только услуги по хостингу, но также
и услуги по наполнению сайтов. Насколько оправданной является такая трактовка, покажет практика
применения Закона 2006 г.
При этом в ч. 3 той же статьи производится другое,
будто бы новое, деление информации по критерию порядка ее предоставления и распространения
на: 1) информацию, свободно распространяемую,
2) информацию, предоставляемую по соглашению
лиц, 3) информацию, подлежащую обязательному
предоставлению или распространению, и 4) информацию, ограниченную или запрещенную к распространению. Однако при сравнении видов информации под номерами 1 и 4 из ч. 3 с перечисленными
выше ее видами из ч. 2 ст. 5 между ними трудно
найти какие-либо различия.
Право на доступ к информации не всегда является
самостоятельным субъективным правом (видимо,
только в публично-правовых отношениях); в отдельных случаях оно может входить в состав более
общего права на информацию в качестве отдельного
правомочия (в отношениях гражданско-правовых).
В ст. 14 Основ законодательства о нотариате, устанавливающей текст присяги нотариуса, употребляется термин «профессиональная тайна».
Следует иметь в виду абз. 2 ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан: «Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну лицами, которым они стали известны при
обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей…» (выдел. авт.).
5
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ С ГОСУДАРСТВОМ
его более последовательно, по крайней мере заменив слово «служебная»
на «профессиональная» в ст. 139
ГК РФ и тем более в ч. 4 ст. 9 Закона
2006 г. (на 1 абзац выше определения
профессиональной информации), где,
как ни странно, используется термин
«служебная информация».
Таким образом, хотя Закон 2006 г.
и задумывался как основополагающий
нормативно-правовой акт, комплексно рег улирующий общие начала
в «информационной» сфере, как видим, реализовать эту задачу удалось
не в полной мере.
Возвращаясь к ограничениям распространения информации, отметим, что
в Законе 2006 г. соответствующее требование действует только в отношении информации, которая направлена
на пропаганду войны, разжигание
национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды10, а также
на информацию, за распространение
которой установлена уголовная или
административная ответственность
(имеется в виду государственная
тайна и различные виды конфиденциальной информации). Однако, безусловно, ограничить распространение
информации возможно также и соглашением сторон о ее предоставлении,
о чем важно помнить при заключении
подобных соглашений.
Ответственность
за правонарушения
в сфере информации
Положения об ответственности за
правонарушения в сфере информации
содержатся в ст. 17 Закона 2006 г.
Начнем с понятийной составляющей:
в указанной статье используется
термин «разглашение информации»,
который, по сути, обозначает ее распространение.
В сфере гражданско-правовой ответственности за незаконное распространение и использование информации
также произошли определенные
изменения. Во-первых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. установлена возможность
требовать компенсации морального
вреда, причиненного таким правонарушением. Здесь следует иметь
в виду правила ст. 151 ГК РФ: «если
гражданину причинен моральный
вред (физические или нравственные
страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные
права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других
случаях, предусмотренных законом,
суд может возложить на нарушителя
6
обязанность денежной компенсации
указанного вреда» (выдел. авт.) и п. 2
ст. 1099 ГК РФ: «моральный вред,
причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные
права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных
законом». Таким образом, ч. 2 ст. 17
Закона 2006 г. позволяет требовать
компенсации морального вреда, если
незаконным распространением и использованием информации были нарушены не только неимущественные,
но также и имущественные права
гражданина (физического лица). Однако подобный иск в любом случае
может быть удовлетворен только при
наличии вины правонарушителя (если
нет распространения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую
репутацию – ст. 1100 ГК РФ).
Во-вторых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г.
закреплено основание для освобождения от ответственности в виде взыскания убытков: такое требование не
подлежит удовлетворению, если оно
заявлено лицом, не принимавшим
мер по соблюдению конфиденциальности информации или нарушившим
установленные законодательством
требования о защите информации,
если принятие этих мер и соблюдение
таких требований являлись обязанностями данного лица. Но насколько
правомерным является установление
такого основания для освобождения от
ответственности? Представляется, что
законодатель воспользовался смыслом положений п. 2 ст. 1083 ГК РФ об
учете грубой неосторожности потерпевшего, хотя там право по собственной инициативе ограничивать (а не
исключать вовсе!) ответственность
причинителя вреда предоставлено не
законодателю, а суду. Тем не менее
полагаем, что судебная практика будет руководствоваться положениями
специального Закона 2006 г.
Кроме того, в Законе 2006 г. не
уточняется, в случае неисполнения
каких обязанностей – установленных
в законе или также в соглашениях сторон – лицо теряет право на взыскание
убытков. Вероятно, судебная практика
пойдет по пути ограничительного
толкования (только из закона), что
кажется не совсем оправданным.
И, наконец, последняя новация в области ответственности за распространение ограниченной к распространению или запрещенной информации.
Она касается освобождения от такой
ответственности лиц, оказывающих
услуги: 1) по передаче информации
при условии ее передачи без внесения
изменений и исправлений (на данное
правило в первую очередь следует
обращать внимание тем, кто работает
в средствах массовой информации)
и 2) по хранению информации и обеспечению доступа к ней, если лицо,
оказывающее такие услуги, не могло
знать о незаконности распространения информации (данное правило,
в частности, касается различного рода
компаний, предоставляющих услуги
хостинга).
Защита информации
Для полной характеристики нового
Закона 2006 г. осталось рассмотреть
вопросы, связанные с правовым
регулированием защиты информации. Первое, что обращает на себя
внимание, это резкое уменьшение
количества норм в этой сфере: если
в Законе 1995 г. защите информации
было посвящено три статьи, то в Законе 2006 г. все правила уместились
в одну. Определенной новацией
стало законодательное закрепление
обязанностей обладателя информации (или оператора информационной
системы) по обеспечению защиты
информации (только в случаях, установленных законом)11, среди которых,
например, предотвращение несанкционированного доступа или передачи
информации, а также возможность
незамедлительного восстановления
модифицированной или уничтоженной
информации.
В завершение хотелось бы обратить
внимание на еще одно положение
Закона 2006 г. – на п. 2 ст. 18. Согласно нему, действовавший ранее
Федеральный закон от 4 июля 1996 г.
«Об участии в международном информационном обмене» утрачивает
силу без всякой (к моменту написания
настоящей статьи) замены. Видимо,
теперь все вопросы обмена информацией «с иностранным элементом» будут решаться в соответствии с правом,
применимым к отношениям сторон согласно разд. VI ГК РФ (в зависимости
от конкретной ситуации).
10
11
См.: измененения в Федеральном законе от
25.07.2002 г. «О противодействии экстремистской
деятельности», внесенные Федеральным законом от
27.07.2006 г. № 148-ФЗ.
Важно отметить, что данное положение сформулировано в Законе неоднозначно: обладатель информации и оператор информационной системы перечислены в ч. 4 ст. 16 через запятую, однако мы
полагаем, что обладатель информации не может
нести данные обязанности, если он передал полномочия по эксплуатации информационной системы
оператору. Также несколько странной представляется здесь оговорка «в случаях, установленных
законодательством Российской Федерации»: можно
ли считать саму ч. 4 ст. 16 таким случаем и можно
ли в договоре с оператором предусмотреть данные
обязанности? На первый вопрос придется ответить
отрицательно, поскольку иначе теряется сам смысл
оговорки. Но ответ на второй вопрос должен быть
положительным в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ (принцип
свободы договора).
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ
В результате присоединения РФ к ВТО в стране резко возрастет потребность
в квалифицированных кадрах в области права ВТО, поскольку правила этой глобальной
международной организации напрямую затронут интересы всех без исключения
российских компаний. Это направление деятельности для российских юристов будет
совершенно новым. В рубрике «Всемирная торговая организация» будут рассматриваться
практические аспекты участия России в ВТО. В ней мы постараемся публиковать
разнообразные сведения, необходимые корпоративным юристам для эффективной
защиты представляемых ими компаний в рамках ВТО. Кроме того, будут раскрываться
различные механизмы реализации прав членов ВТО. Все это поможет российским
корпоративным юристам быстро сориентироваться в новых экономических условиях
и позволит успешно применить все те возможности, которые предоставляет ВТО
ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ:
МИФЫ И РЕАЛЬНОСТЬ
В статье автор пытается развеять основные мифы, связанные с ВТО,
и объяснить механизмы сотрудничества государства и российского
бизнеса, использование которых будет способствовать активному
участию России в этой авторитетной международной организации
Анна Смбатян
кандидат юридических наук,
заместитель директора
департамента ОАО «Мечел»
Предстоящее присоединение России
к Всемирной торговой организации
(далее – ВТО) активно обсуждается политиками, юристами, экономистами, журналистами и простыми
обывателями. При этом часто можно
услышать уже бессмысленные призывы к прекращению переговоров,
мотивируемые тем, что страна не
готова к членству в ВТО и поэтому
в результате присоединения в России
наступит спад промышленности, а отечественные товары и услуги будут вытеснены импортом, что в свою очередь
приведет к массовой безработице.
Миф первый:
разногласия между членами ВТО
столь велики, что система этой
организации вскоре рухнет
ВТО стала объектом беспрецедентной
критики после того, как переговоры
в рамках текущего раунда в Дохе
не удалось завершить к 1 января
2005 г.
Две первые встречи Конференции
министров ВТО1, сопровождавшиеся
массовыми демонстрациями антиглобалистов, фактически провалились.
Причины этого кроются в том, что многие члены ВТО предлагали включить
в повестку переговоров вопросы, которые вызывали неприятие со стороны
остальных участников. Разногласия
были столь серьезны, что сторонам
так и не удалось принять повестку
переговоров. Третья Конференция
министров была назначена на ноябрь
2001 г. в Катаре.
Ситуация вокруг ВТО, которая сложилась к осени 2001 г. накануне встречи
в Дохе, была очень сложной. После
трагических событий 11 сентября
2001 г. в Нью-Йорке провал очередных
многосторонних торговых переговоров
мог иметь весьма негативные последствия для этой торговой системы.
Поэтому членам ВТО необходимо
было продемонстрировать миру свою
способность к компромиссу и сотрудничеству, а также солидарность
и взаимопонимание между развитыми
и развивающимися странами.
В результате была принята итоговая
декларация, содержащая решение
о начале нового раунда торговых
переговоров, который должен был
завершиться к 1 января 2005 г. Его
назвали Раундом развития с тем,
чтобы подчеркнуть фактор озабоченности развитых государств проблемами развивающихся, а также
продемонстрировать нацеленность
на успешное завершение встречи
и достижение консенсуса по повестке
переговоров. Между тем, принимая
итоговую декларацию, стороны руководствовались исключительно политическими мотивами, в результате чего
перед организацией были поставлены
крайне амбициозные, но непосильные
задачи.
После завершения встречи в Дохе
и формального начала раунда торговых переговоров ожидаемых перемен
не произошло. Все согласованные
сроки были пропущены, а решения,
требовавшие политической воли, так и
не были приняты. Переговорные позиции более чем 140 государств не были
1
Высший орган ВТО, который состоит из всех членов
организации и собирается не реже одного раза в два
года.
7
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ
заранее сформулированы, у членов
ВТО отсутствовало какое-либо предварительное понимание того, каким
должен быть алгоритм достижения
консенсуса по вопросу перегруженной
повестки Раунда развития. Встречи
Конференции министров в Канкуне
(сентябрь 2003 г.) и Гонконге (декабрь 2005 г.) не принесли ощутимых
результатов. Выдвигаемые в ходе
обеих встреч требования отдельных
участников не содержали взаимных
выгод и, более того, нередко являлись
концептуально неприемлемыми.
В настоящее время генеральный
директор ВТО г-н Паскаль Лами,
говоря о необходимости изменения характера ведения переговоров
в сторону большей конструктивности
и интенсивности, постоянно подчеркивает, что членам ВТО следует
проявить повышенную готовность
к компромиссам и что противоречия
и разногласия, мешающие достижению договоренностей, могут привести
к крайне негативным последствиям
для многосторонней торговой системы
в целом и для развивающихся стран
в частности.
Но если абстрагироваться от эмоций,
то чтобы оценить нынешнюю роль
ВТО, надо в первую очередь понять,
есть ли насущная необходимость
в проведении переговоров о дальнейшей либерализации международной
торговли.
Компетенция ВТО охватывает более
95% всей мировой торговли, которую
ведут 150 государств2 с населением,
превышающим 5 миллиардов человек. ВТО непосредственно управляется своими членами (member-driven
organization). В отличие от большинства других международных организаций в ВТО нет производного права:
все решения здесь принимаются
членами организации, причем консенсусом. Эта традиция была заложена
в ГАТТ еще в 1948 г.
Принятие всех решений консенсусом
обусловлено тем, что в рамках ВТО
рассматриваются вопросы, которые
непосредственно затрагивают права
и интересы государств-членов, так
как требуют внесения изменений
в их национальное законодательство.
И было бы совершенно неприемлемо,
если бы одни страны – пусть их и большинство – были бы вправе навязывать
другим те или иные направления
внешнеторговой политики, уровень
пошлин и меры, которые должны быть
8
ими приняты в области внутреннего
регулирования.
Накануне саммита Россия – ЕС, который прошел в ноябре этого года
в Хельсинки, Польша наложила вето
на предоставление Европейской
Комиссии мандата на ведение переговоров о заключении нового соглашения о партнерстве и сотрудничестве
с Россией. Остальные 24 государства
Евросоюза не смогли убедить Польшу смягчить свою позицию. А в ВТО
не 25, а 150 членов. Несмотря на то
что достижение консенсуса в этой
ситуации является действительно
непростой задачей, применение этого
принципа необходимо с учетом специфики организации и значимости
принимаемых решений. Поэтому нет
никакой трагедии в том, что не все
встречи Конференции министров
ВТО заканчиваются успешно. В конце
концов, заседания в других международных организациях порой проходят
не менее бурно.
Проблема заключается скорее в том,
что некоторые члены ВТО ожидают
от организации слишком многого. Существует ошибочное представление,
что в ее рамках постоянно должен
проходить переговорный процесс,
направленный на дальнейшую либерализацию международной торговли, устранение тарифных и иных
барьеров, а также на включение все
новых областей в компетенцию ВТО.
Это явление в западной литературе
получило название «агрессивной либерализации».
Но данные вопросы имеют лишь
косвенное отношение к самой организации и не должны влиять на
оценку деятельности ВТО. В качестве
международно-правового инструмента
регулирования межгосударственных
торговых отношений ВТО является
самой эффективной и востребованной
организацией.
Миф второй:
деятельность ВТО отражает
интересы только крупнейших
ее членов (в первую очередь
США и ЕС) и не учитывает
потребностей других государств
В рамках ВТО все государства имеют
одинаковые права и обязанности. Последние могут варьироваться только
в зависимости от обязательств по
доступу на рынок товаров и услуг,
которые фиксируются в соответствующих перечнях к ГАТТ и ГАТС.
Обязательства по доступу на рынок
носят исключительно добровольный
характер.
США и страны Западной Европы внесли неоценимый интеллектуальный
вклад в создание многосторонней
торговой системы (в 1946 г. СССР
по идеологическим соображениям
отказался от участия в переговорах
о заключении ГАТТ). США и «старые»
члены ЕС3 играют важнейшую роль
в ВТО. Большинство инициатив в рамках системы ГАТТ/ВТО на протяжении
более чем полувека действительно исходят от США и стран Западной Европы, и именно они чаще всего являются
сторонами споров, рассматриваемых
Органом по разрешению споров ВТО,
но лишь потому, что эти государства
делают все, чтобы в полной мере использовать те права и возможности,
которые ВТО предоставляет своим
членам.
Что мешает экономически менее
сильным государствам выступать
с инициативами? ВТО предлагает
своим членам правовые инструменты,
с помощью которых можно достаточно
эффективно защищать свои интересы. Но для этого надо прилагать
усилия, потому что ВТО – это организация, построенная по принципу
«помоги себе сам». Если государство
не вырабатывает заблаговременно
переговорную позицию по тому или
иному вопросу, не проводит консультации с отечественной промышленностью, не привлекает экспертов, не
просчитывает последствия от предоставления уступок, не выдвигает
новых предложений по дальнейшему
развитию многосторонней торговой
системы, то ВТО тем более не станет
решать подобные задачи, потому
что это не входит в функции данной
организации.
Миф третий:
присоединение России
к ВТО приведет к потере
конкурентоспоcобности
российской промышленности
и к негативным социальным
последствиям
После присоединения нашей страны
к ВТО в краткосрочной перспективе
потребители не увидят никаких изменений ни в ценах, ни в ассортименте
2
150-й член ВТО – Республика Вьетнам – присоединится к ВТО 11.01.2007 г.
3
Страны, которые были членами ЕС до 01.05.2004 г.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ВСЕМИРНАЯ ТОРГОВАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ
товаров. То же самое касается отечественных товаропроизводителей:
никакого резкого переворота в условиях конкуренции на российском рынке
не произойдет. Но в среднесрочной
перспективе, в результате поэтапного
снижения уровня импортных пошлин,
конкуренция между отечественными и иностранными товарами будет
постепенно нарастать. Вместе с тем
многие из действующих на данный
момент импортных пошлин носят фискальный характер (за исключением
отдельных, защищенных отраслей)
и, соответственно, существенного
влияния на условия конкуренции не
оказывают.
Число иностранных поставщиков на
российском рынке услуг может увеличиться, поскольку РФ возьмет на себя
обязательства, закрепленные в Генеральном соглашении по торговле услугами. Этот документ обеспечит режим
гарантированного доступа иностранных услуг и их поставщиков на рынок
РФ, что существенно улучшит условия
доступа для иностранных услуг на нашем рынке и создаст благоприятную
атмосферу защищенности и правовой
стабильности. Российские потребители от этого только выиграют. Что же
касается российских поставщиков, то
они более пятнадцати лет осуществляют деятельность в условиях рынка,
и многие из них поставляют конкурентоспособные услуги. В итоге, выбор
всегда будет за потребителями.
Присоединение к ВТО будет способствовать привлечению иностранных
инвестиций в Россию, которая станет
стороной Соглашения по связанным
с торговлей инвестиционным мерам.
Этим соглашением вводится запрет
на нарушение национального режима
и применение количественных ограничений в отношении иностранных
инвестиций. Создание стабильного
правового режима приведет к повышению инвестиционной привлекательности нашей страны.
Вряд ли будет преувеличением сказать, что ВТО не таит в себе никаких опасностей ни для российских
граждан, ни для компаний. Но это
и не означает, что присоединение
к ВТО предоставит России одни лишь
преимущества. Например, вызывает
беспокойство запланированный рост
цен на газ, конечной целью которого является повышение внутренних
цен до уровня экспортных. Несмотря
на то что данная мера напрямую не
привязывается к договоренностям,
достигнутым в процессе присоединения к ВТО, Россия согласилась на
ее проведение, выполнив требование
ЕС и США, которые рассматривают
низкие цены на энергоносители внутри РФ в качестве субсидирования
российской промышленности. Однако
ценообразование на энергоносители
не входит в компетенцию ВТО. Более
того, низкие цены на энергоносители – это естественное конкурентное
преимущество нашей страны.
Что нужно делать отечественной
промышленности, чтобы получать
от членства России в ВТО
максимальные преимущества?
ВТО – межгосударственная организация, а потому только государства-члены могут принимать участие в переговорах и подавать жалобы в Орган по
разрешению споров ВТО. Формально
ни юридические, ни физические лица
членов организации не имеют доступа
ни в один из ее органов, хотя правила
ВТО напрямую затрагивают права
и интересы именно этих лиц. Исходя
из этого представители промышленности государств-членов принимают
активное участие как в формировании
новых норм и принципов международной торговли, так и в процедуре
разрешения споров.
В ряде стран механизмы взаимодействия государства и бизнеса в связи
с участием в ВТО закреплены законодательно, а в некоторых других
подобное регулирование отсутствует,
в результате чего решение соответствующих вопросов отдается на откуп
чиновникам. Второй вариант является
неприемлемым для нашей страны.
Вот почему необходимо разработать
прозрачные и понятные механизмы
взаимодействия промышленности
и Министерства экономического
развития и торговли РФ и ясные
критерии, в соответствии с которыми
чиновники смогут принимать те или
иные решения, а страна – брать на
себя международные обязательства
в рамках ВТО.
Важнейшим условием эффективности участия России в ВТО является
активная позиция отечественной
промышленности. Было бы большой
ошибкой полагать, что все шаги,
направленные на предоставление
преимуществ российскому бизнесу,
должны инициироваться государством. С одной стороны, в компетенцию
ВТО входит множество областей: меж-
дународная торговля промышленными
и сельскохозяйственными товарами;
международная торговля услугами;
интеллектуальная собственность;
связанные с торговлей инвестиционные меры; специальные защитные,
антидемпинговые и компенсационные
меры; санитарные и фитосанитарные
меры; технические барьеры; вопросы
предотгрузочной инспекции; правила
происхождения товаров; импортное
лицензирование и др. С другой стороны, число отраслей промышленности
членов ВТО очень велико, не говоря
уже о различных секторах услуг.
И поэтому государство не в состоянии,
используя только свои собственные
ресурсы, отстаивать интересы каждой
из отраслей.
В силу этого бизнес должен самостоятельно заботиться о продвижении
и защите своих интересов в рамках
ВТО, оказывая государству экспертную и информационную поддержку.
Именно промышленность играет ключевую роль в формировании позиции
страны в отношении предложений,
которые исходят от других членов,
в выработке собственных инициатив
и т.д. Это нормальная практика для
всех членов ВТО, которым удается
успешно отстаивать интересы своей
промышленности.
Важно знать, что в рамках ВТО государства отстаивают интересы не
отдель ных компаний, а отраслей.
Поэтому, прежде чем обращаться
в государственные органы, которые
представляют страну в ВТО, необходимо сформировать позицию конкретной
отрасли. Для этого нужно установить
механизм внутриотраслевого взаимодействия, который и позволит
выработать консолидированную позицию. Не секрет, что устремления
различных компаний внутри одной
отрасли могут быть диаметрально
противоположными, но для решения
общеотраслевых проблем в рамках
многосторонней системы ВТО достижение компромисса между ними
абсолютно необходимо.
Таким образом, нет серьезных (неполитизированных) причин сомневаться
в том, что присоединение РФ к ВТО
предоставит российским компаниям
беспрецедентные возможности защиты и продвижения своих интересов
в рамках многосторонней торговой
системы. Дело за малым – чтобы государство и бизнес смогли реализовать
весь потенциал участия в ВТО, между
ними на сей счет должен вестись постоянный конструктивный диалог.
9
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
СДЕЛКИ С УСЛОЖНЕННОЙ
ПРОЦЕДУРОЙ ЗАКЛЮЧЕНИЯ:
ФОРМА VS. СОДЕРЖАНИЕ*
Планом мероприятий к Концепции совершенствования корпоративного
законодательства и корпоративного управления, утвержденной
Правительством РФ 18 мая 2006 г., предусмотрено внесение изменений
и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»
в части регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью.
Меры, предлагаемые автором, позволят укрепить институциональные
и правовые основы деятельности хозяйственных обществ
Екатерина Макеева
советник по корпоративному
управлению
ОАО «ТНК-BP Менеджмент»
Как отмечается в докладе ОЭСР о повышении прозрачности сделок с заинтересованностью в России, «всегда
существует опасность того, что какието владельцы могут захотеть извлечь
личные выгоды за счет остальных акционеров… Защита прав инвесторов
и совершенствование корпоративного
управления требуют раскрытия имен
контролирующих акционеров и схем
контроля, существующих в публичных компаниях с листингом. Она
также требует обязательного режима
раскрытия информации, который позволял бы эффективно регулировать
сделки с заинтересованностью. Эти
вопросы тесно взаимосвязаны: контроль со стороны собственника может
быть благотворным с точки зрения мониторинга показателей компании, но
им также можно воспользоваться для
осуществления незаконной передачи
богатства посредством сделок с заинтересованностью. Для пресечения
таких злоупотреблений необходима
прозрачность как структуры собственности, так и характера сделок»1.
Между тем анализ российского законодательства позволяет сделать
вывод, что в сфере регулирования
конфликта интересов цель регулирования часто выхолащивается за счет
подмены содержательных моментов
формальными процедурами.
10
О целях и средствах
По общему правилу, юридическое
лицо действует через свои органы,
полномочия которых определены законом и учредительными документами
(п. 1 ст. 53 ГК РФ). Для совершения сделок обычно достаточно волеизъявления исполнительного органа
юридического лица (ч. 3 п. 2 ст. 69
Федерального закона от 26 декабря
1995 г. «Об акционерных обществах»,
далее – Закон об АО; п. 3 ст. 40
Федерального закона от 8 февраля
1998 г. «Об обществах с ограниченной
ответственностью», далее – Закон
об ООО). Однако в определенных
законом случаях волеобразующим
является не только исполнительный
орган. Отсутствие волеизъявления
соответствующих органов по таким
сделкам означает порок воли юридического лица – стороны по сделке.
Поэтому крупные сделки и сделки
с заинтересованностью, заключенные
с нарушением процедуры, по своей
правовой природе схожи со сделками
без полномочий, в отношении которых
законодатель в целях поддержания
стабильности хозяйственного оборота
и защиты прав добросовестного кредитора устанавливает специальные
последствия – оспоримость (ст. 174
ГК РФ) и возложение обязанностей
по сделке на лицо, ее совершившее
(ст. 183 ГК РФ).
Цель расщепления волеобразования
юридического лица для крупных сделок и сделок с заинтересованностью
состоит в создании механизма контроля со стороны акционеров за движением активов общества. При этом
основанием контроля для крупных сделок служит цена сделки, а для сделок
с заинтересованностью – пресечение
возможных злоупотреблений, с одной
стороны, лиц, которые могут влиять
на принятие обществом решений,
а с другой – лиц, заинтересованных
по тем или иным причинам в принятии
некоего решения. В связи с этим для
адекватного правового регулирования таких сделок особую значимость
приобретает правильность законодательного определения: цены сделки;
круга лиц, обладающих возможностью влиять на принятие обществом
решений; круга лиц, которые могут
иметь личную имущественную или
иную заинтересованность в принятии
такого решения.
Однако анализ действующих норм закона и правоприменительной практики
позволяет сделать вывод о неполном
соответствии существующего правового регулирования крупных сделок
и сделок с заинтересованностью указанным целям практически по каждому из перечисленных элементов.
Неблагоприятными последствиями
искажений правового регулирования
в данной сфере являются: во-первых,
возложение необоснованных издержек на хозяйственные общества при
излишне широком или формальном
подходе к определению видов сделок,
круга лиц и степени жесткости процедур контроля (например, созыв общего
собрания для одобрения обычных
*
1
Автор выражает признательность Ю. Комиссаровой,
Р. Кокореву, О. Зайцеву, А.-М. Гудиевой и всем, кто
оказал ему посильную помощь в работе над темой.
Доступно на сайте:
http://www.nccg.ru/site.xp/050055057055124.html
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
хозяйственных сделок); а во-вторых,
невозможность проконтролировать
вывод активов в тех случаях, когда
закон не позволяет учитывать реальные связи лиц и т.д. (например, из-за
отсутствия перечня аффилированных
лиц применительно к лицам, занимающим управленческие должности,
прямо не предусмотренные законом:
финансовые директора, заместители
генерального директора и т.п.).
В отношении цены сделки наиболее
заметным шагом в области совершенствования законодательства
стало принятие Федерального закона
от 29 июля 1998 г. «Об оценочной
деятельности». Несомненно, всех
проблем этот закон не решит, но справедливости ради надо отметить, что
большая их часть не имеет правового
характера, а связана с недостаточной развитостью российского рынка
(например, крайне сложно адекватно
определить рыночную цену товара,
оборот которого осуществляется от
случая к случаю и аналог которого на
рынке отсутствует).
Установление института
аффилированности
Для правильного определения круга
лиц большое значение имеет выработка дефиниции и перечня аффилированных лиц для целей корпоративного законодательства. В настоящее
время понятие аффилированных лиц
установлено в Законе РФ от 22 марта
1991 г. «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на
товарных рынках» (далее – Закон)
и ориентировано преимущественно
на задачи антимонопольного регулирования и защиты конкуренции (т.е.
на установление социальных связей,
которые принимаются во внимание
при выявлении монопольного положения на рынке). Анализ применения
существующих норм об аффилированных лицах и группе лиц показывает
их недостаточную эффективность
для целей корпоративного законодательства (в первую очередь, для
выявления потенциального конфликта
интересов)2.
В качестве одного из критериев аффилированности Закон называет принадлежность к группе лиц. Федеральный
закон от 26 июля 2006 г. «О защите
конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) содержит критерии
отнесения к группе лиц, во многом
основанные на сугубо формальном
подходе, не требующем выявления
реальных взаимоотношений между
перечисляемыми субъектами. Так,
группой лиц признаются «хозяйст-
венные общества (товарищества),
в которых одно и то же физическое
лицо или одно и то же юридическое
лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ
(товариществ) или заключенных
с этими хозяйственными обществами
(товариществами) договоров вправе
давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные
для исполнения указания» (п. 6 ч. 1
ст. 9 Закона о защите конкуренции);
«хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если
по предложению такого физического
К числу аффилированных традиционно относят контролирующих,
подконтрольных и находящихся под
общим контролем лиц. При этом
логика подсказывает два способа
законодательного закрепления аффилированности:
• в виде закрытого перечня, что более удобно для бизнеса, но такая
схема, очевидно, будет страдать недостатками существующих норм об
аффилированных лицах, основной
из которых – недостижение во многих случаях цели регулирования;
Крупные сделки и сделки с заинтересованностью,
заключенные с нарушением процедуры, по своей
правовой природе схожи со сделками без полномочий, в отношении которых законодатель
в целях поддержания стабильности хозяйственного оборота и защиты прав добросовестного
кредитора устанавливает специальные последствия – оспоримость и возложение обязанностей
по сделке на лицо, ее совершившее.
лица или такого юридического лица
избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо
совета директоров (наблюдательного
совета) этого хозяйственного общества» (п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите
конкуренции) и пр.
Между тем установленные презумпции далеко не всегда свидетельствуют
о наличии реальной аффилированности (связанности инсайдера). Супружеские, родственные или свойственные
отношения сами по себе не являются
доказательством аффилированности.
В то же время стало обычной практикой включать в договор о предоставлении банковского кредита условия,
позволяющие банкам оказывать влияние на принятие корпоративных решений юридическим лицом – заемщиком
(причем далеко не всегда эти условия
обозначаются как «обязательные для
исполнения» – у банка есть другие
рычаги воздействия).
Основным критерием «связанности»
в целях корпоративного права следует признать возможность определять
решения юридического лица. При
этом необходимо конкретизировать
механизмы принятия решений юридическим лицом с учетом того, что
волеобразование и волеизъявление
юридического лица реализуются через
его органы управления.
• в виде перечня, включающего как
лиц, которые относятся к числу аффилированных в силу закона, так
и лиц, аффилированность которых
не презюмируется и зависит от
фактического соответствия конкретного лица критериям аффилированности, т.е. от наличия реальных
отношений контроля/зависимости.
При этом закон может содержать
только примерный открытый перечень последних.
Второй подход в большей степени отвечает целям правового регулирования,
и, как правило, именно на нем базируется законодательство и практика тех
зарубежных юрисдикций, где широко
используется институт аффилированности (в первую очередь, США). Однако его основным недостатком является
неопределенность, увеличивающая
риски участников корпоративных отношений, которые не могут с достаточной
степенью точности установить, являются они аффилированными лицами или
нет. В США, например, первым шагом
для выяснения этого будет обращение
к юристу.
Д. Мурзин и В. Прохоренко, отмечая
недостатки существующего порядка
2
См.: Информационно-аналитический бюллетень
«Определение понятия аффилированных лиц в корпоративном законодательстве». Доступно на сайте:
www.beafnd.org/common/img/uploaded/Bulletin_79.pdf
11
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
определения аффилированных лиц,
утверждают, что для последовательного разделения антимонопольного
и корпоративного законодательства
«наиболее эффективным представляется полный отказ от категории
«аффилированные лица» в корпоративном праве. В сделках с заинтересованностью должны применяться
свои критерии, что не исключает
ответственности за нарушение антимонопольного законодательства» 3.
К сожалению, авторы не указывают,
какие именно критерии и для чего
должны использоваться применительно к сделкам с заинтересованностью.
Между тем отказ от института аффилированных лиц в данном случае
может означать только сужение сферы
регулирования конфликта интересов
в отношении сделок, т.е. установление
предварительного контроля исключительно за сделками с участием или
в пользу самих «заинтересованных»
лиц (перечисленных в ст. 81 Закона
об АО должностных лиц общества,
крупного акционера, управляющей
компании или управляющего). Вряд
ли такой подход можно признать
оправданным.
ценным бумагам и биржам США (далее – SEC) установила правило «безопасной гавани» применительно к независимым директорам, определив, что
к контролирующим корпорацию лицам
не относятся: 1) лица, не являющиеся
исполнительными директорами; 2) акционеры, имеющие менее 10% акций.
При этом, согласно разъяснениям
SEC, само по себе владение пакетом
акций любого размера не служит
свидетельством аффилированности
и должно рассматриваться в совокупности с другими обстоятельствами.
Представляется, что одной из целей
законодателя при закреплении института аффилированности в корпоративном праве должно стать снижение
издержек и рисков контрагентов,
связанных с возможностью признания сделки недействительной. Кроме
того, нельзя игнорировать тот факт,
что существующая система учета
ценных бумаг (и уж тем более долей) во многих случаях не позволяет
определить аффилированных лиц
(в первую очередь, в связи с существованием института номинального
держания). С учетом изложенного не
должны признаваться недействительными сделки, в которых контрагент
не знал и не мог знать о том, что для
общества данная сделка является
сделкой с заинтересованностью и что
данная сделка с заинтересованностью
не была одобрена в установленном
порядке. Такой подход не лишает
общество (членов совета директоров
или акционеров) права требовать
возмещения ущерба с единоличного
исполнительного органа, заключившего подобную сделку без должного
соблюдения процедуры. Но возлагать
убытки общества на контрагента при
этом, пожалуй, несправедливо.
Говоря о месте закрепления норм
об аффилированных лицах, следует
иметь в виду, что в российском гражданском праве существует еще одна
конструкция, основанная на понятии
связанности одного участника с другими тесными отношениями. Статья 105
ГК РФ содержит понятие дочернего
хозяйственного общества, характеризующегося тем, что другое (основное) хозяйственное общество или
товарищество в силу преобладающего
участия в его уставном капитале, либо
в соответствии с заключенным между
ними договором, либо иным образом
имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Недостатком названной статьи является ее довольно узкий субъектный
состав. Определив ответственность
материнского общества (товарищества) за действия дочернего, законодатель не установил возможности
привлечения к ответственности за
аналогичные действия юридических
лиц иных организационно-правовых
форм в случаях, когда одно лицо
определяет решения другого. Включение главы об аффилированных лицах
именно в ГК РФ позволит устранить
указанный недостаток.
Для иных законодательных целей (например, для раскрытия информации
на рынке ценных бумаг) соответствующими законами могут быть предусмотрены механизмы, снижающие риски
неопределенности. Так, Комиссия по
Критерии обычной
хозяйственной деятельности
12
В Постановлении Пленума ВАС РФ
от 18 ноября 2003 г. «О некоторых
вопросах применения Федерального
закона “Об акционерных обществах”»
(далее – Постановление Пленума
ВАС РФ) указывается, что «к сделкам,
совершаемым в процессе обычной
хозяйственной деятельности, могут
относиться, в частности, сделки по
приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой
продукции, получению кредитов для
оплаты текущих операций (например,
Основным критерием «связанности» в целях корпоративного права следует признать возможность
определять решения юридического лица. При
этом необходимо конкретизировать механизмы
принятия решений юридическим лицом с учетом
того, что волеобразование и волеизъявление
юридического лица реализуются через его органы
управления.
Определение обычной хозяйственной деятельности также нуждается в законодательном уточнении.
на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их
путем розничной продажи)». Данное
разъяснение сложно считать полноценным, хотя бы потому что оно не
отвечает на вопросы: а что же такое
«производственно-хозяйственная деятельность» и чем она отличается от
обычной хозяйственной? Кроме того,
акцент на производственной деятельности не позволяет квалифицировать
в качестве обычной хозяйственной
деятельности многие сделки, осуществляемые финансовыми институтами.
Исходя из буквального толкования
словосочетания «обычная хозяйственная деятельность» можно предположить, что это вид деятельности,
который должен отвечать следующим
критериям:
• неоднократности (регулярности) –
в противном случае деятельность
едва ли можно признать обычной
для данного юридического лица.
Между тем напуганные неоднозначной налоговой практикой толкования, юристы обычно возражают
против использования данного критерия. Однако любые предложения
формализовать или детализировать
его «разбиваются» о разнообразие
форм деятельности хозяйствующих
3
Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития//Корпоративный юрист. 2006. № 8. С. 20–23.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
субъектов. Представляется, что это
как раз тот случай, когда законодатель может только установить
общее правило, детализировать которое будет уже ВАС РФ на основе
правоприменительной практики;
• «обычности» цены, т.е. цена сделки
должна быть сопоставима с рыночной ценой и с ценой аналогичных
сделок, заключенных обществом.
Именно такое ценовое «решето»
позволит выявить нестандартные
для общества сделки, которые в целях предотвращения (разрешения)
конфликта интересов общества
и менеджмента должны быть одобрены вышестоящим органом.
Таким образом, под сделками,
совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности,
предлагается понимать сделки,
совершаемые обществом на регулярной основе, по цене, которая при
сравнимых обстоятельствах обычно
взимается за аналогичные товары,
работы или услуги, а при наличии
аналогичных договоров – на условиях, сопоставимых с существенными
условиями указанных договоров,
заключенных обществом.
Оговорки об обычной хозяйственной
деятельности имеются как в российском законодательстве, так и в большинстве зарубежных правовых систем.
При этом по российскому акционерному закону факт совершения сделки
с заинтересованностью в процессе
осуществления обычной хозяйственной деятельности освобождает сделку
от необходимости одобрения общим
собранием, но не советом директоров
и только если указанная деятельность
имела место между обществом и другой стороной до момента, с которого
заинтересованное лицо признается
таковым. В зарубежных юрисдикциях
рассматриваемая оговорка используется более широко.
Так, согласно ст. 102 Закона Франции
№ 66-537 «О коммерческих компаниях» и ст. L. 225–39 Торгового кодекса
Франции (далее – ТК Франции), положения об особом порядке одобрения
не применяются к соглашениям, имеющим отношение к текущим операциям,
осуществляемым на обычных условиях. Закон ФРГ об акционерных обществах относит к сделкам с заинтересованностью лишь ограниченную группу
сделок, связанных с предоставлением
займов (кредитов) заинтересованным
лицам, а также сделки между обществом и членами его наблюдательного
совета об оказании последними услуг
обществу (например, бухгалтерских
или юридических). При этом кредиты,
выделяемые юридическим лицам,
представителями которых являются
лица, признаваемые заинтересованными, не относятся к сделкам с заинтересованностью, если названные
лица обязуются поставить товары
в счет таких кредитов.
Отграничение крупных сделок
от сделок, совершаемых в процессе
обычной хозяйственной деятельности
Отграничение крупных сделок от
сделок, совершаемых в процессе
обычной хозяйственной деятельности,
также является болезненным вопросом правоприменения.
В 1997–1998 гг. в практике Президиума ВАС РФ отмечены дела, в которых
сделки, сейчас прямо отнесенные Законом об АО к крупным (заем, кредит),
в отдельных случаях не признавались
таковыми. Например, если кредит
получался строительной организацией
на то, чтобы приобрести материалы
и впоследствии запустить строительство нового объекта, то высшая
судебная инстанция квалифицировала это как обычную хозяйственную
деятельность, поскольку формально
данная сделка укладывалась в рамки
уставных целей деятельности такой
организации. Аналогичные решения
принимались и в случаях, когда кредит на закупку товара брала торговая организация, осуществляющая
розничную торговлю. В действующей
редакции Закона об АО кредитный договор прямо поименован как крупная
сделка, но нерешенным остался вопрос о том, нужно ли законом отнести
к крупным сделкам такие, предметом
которых являются работы и услуги.
И что делать, например, с арендой?
Как верно отмечено С. Д. Могилевским, исходя из буквального толкования п. 1 ст. 78 Закона об АО,
отчуждение не следует понимать, как
простую передачу имущества иным
лицам. Отчуждение должно быть
связано с прекращением у общества
права собственности на имущество
либо с уступкой прав согласно нормам
гл. 24 ГК РФ, когда в виде имущества
выступают имущественные права.
Акционерное общество-арендодатель
не может оспаривать договор аренды
по основанию несоблюдения при его
заключении требований Закона об
АО о совершении крупных сделок,
поскольку по договору аренды не
происходит отчуждения имущества,
оно лишь передается арендатору
во временное владение и пользование4. Подобный вывод вытекает и из
разъяснений, содержащихся в п. 30
Постановления Пленума ВАС РФ.
В соответствии с ними «уставом общества могут быть предусмотрены
иные случаи, когда на совершаемые
обществом сделки (например, на
договоры аренды без права выкупа
арендованного имущества) распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный Законом.
При рассмотрении споров о признании
недействительными таких сделок
судам следует руководствоваться
статьей 174 Гражданского кодекса
Российской Федерации».
Однако в п. 40 Информационного
письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»
рассматривается ситуация, когда суд
с учетом срока аренды и стоимости передаваемого в аренду имущества признал договор аренды крупной сделкой
для арендодателя. По данному договору передавались производственные
помещения с находящимся в них дорогостоящим оборудованием сроком
на 15 лет, причем стоимость спорного
имущества на момент заключения
сделки составляла 80% от стоимости
основных фондов акционерного общества. Таким образом, в аренду было
сдано имущество, необходимое обществу для осуществления его основной
производственной деятельности. Суд
признал сделку крупной на основании
того, что в результате ее совершения
«фактически была прекращена производственная деятельность истца, дающая его основной доход»; при этом
арендная плата составляла сумму,
несоразмерно меньшую по сравнению
с доходами, получаемыми обществом
от производственной деятельности.
Такой подход в отношении аренды без
права выкупа кажется сомнительным
с точки зрения буквы закона, поскольку в данном случае последствия сделки в виде прекращения производства
вряд ли можно признать волей стороны, направленной на отчуждение
имущества. Однако если исходить
из целей регулирования, то именно
подобного рода сделки и должны
контролироваться. Но в то же время
неясно, в какой мере законодатель
должен проявлять инициативу, защищая интересы акционеров и общества, учитывая право последнего
в соответствии с уставом расширить
перечень видов сделок, подлежащих
одобрению, вследствие чего выбор
остается за акционерами общества.
4
См.: Могилевский С. Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004. С. 359–360.
13
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
Определение балансовой стоимости
имущества, являющегося
предметом крупной сделки
Нельзя отрицать и актуальность проблемы определения балансовой стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки. В соответствии
с прежней редакцией ст. 78 Закона
об АО установление размера сделки
(возможности отнесения ее к крупной)
должно было проводиться исходя из
балансовой стоимости активов общества на дату совершения сделки. По
действующему Закону об АО сделка
признается крупной, если стоимость
имущества, по поводу которого она
совершается, составляет 25 и более
процентов балансовой стоимости
активов общества, определенной по
данным его бухгалтерской отчетности
на последнюю отчетную дату.
Цена отчуждаемого или приобретаемого обществом имущества определяется советом директоров общества
в соответствии со ст. 77 Закона об АО.
Но в действующей ст. 78 Закона об
АО появился новый абзац, согласно
которому при отчуждении или возникновении возможности отчуждения
имущества с балансовой стоимостью
активов сопоставляется стоимость
такого имущества, определенная по
данным бухгалтерского учета, а при
приобретении имущества – цена его
приобретения. В то же время рыночная стоимость объектов недвижимости
нередко в несколько раз превосходит
ту, которая значится по балансу (с учетом амортизации), и, следовательно,
предусмотренное законом сопоставление может выводить некоторые
действительно крупные сделки из-под
контроля. Видимо, более справедливо
сравнивать балансовую стоимость
активов с рыночной стоимостью как
в случае приобретения, так и в случае отчуждения. При этом порядок
определения размера сделок должен быть единым для акционерных
обществ и обществ с ограниченной
ответственностью. Применительно
к последним в настоящее время
стоимость отчуждаемого/приобретаемого имущества сравнивается не со
стоимостью балансовых активов, а со
стоимостью имущества общества (п. 1
ст. 46 Закона об ООО). Вряд ли подобный подход оправдан, если учесть
отсутствие в действующем законодательстве четкой и единой дефиниции
«имущества».
Еще более интересно, как рассматриваемый порядок квалификации сделок
должен применяться в отношении
так называемых малышей – хозяйственных обществ, перешедших на
14
упрощенную систему налогообложения, освобожденных от обязанности
вести бухгалтерский учет (п. 3 ст. 4
Федерального закона от 21 ноября
1996 г. «О бухгалтерском учете»),
а потому и не имеющих баланса.
Вопрос куда более концептуальный,
чем кажется на первый взгляд. Наверное, можно разработать механизм
определения стоимости имущества,
приобретаемого или отчуждаемого
таким обществом. Но что делать
с дивидендами, выплачиваемыми из
чистой прибыли, определяемой по
балансу; с фондами, формируемыми
из той же чистой прибыли, и, главное,
с правом акционеров (участников) на
информацию о деятельности общества? В России отсутствует институт
финансовой отчетности. Акционерам
и инвесторам приходится довольствоваться бухгалтерской отчетностью
и иной информацией, раскрываемой
в соответствии с законодательством
о рынке ценных бумаг. Представляется, что характер отчетности – это один
из тех критериев, который должен
лежать в основе все более стирающегося разграничения акционерных
обществ и обществ с ограниченной
ответственностью. В первом случае
отчетность – неотъемлемая составляющая корпоративного управления,
во втором – предмет договоренности
участников.
Исключить, нельзя оставить
Помимо сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности, существуют еще и такие,
которые не содержат в себе потенциального конфликта интересов либо
в отношении которых законодательством предусмотрены альтернативные
способы предупреждения/разрешения
указанных конфликтов. В связи с этим
из числа сделок с заинтересованностью необходимо исключить:
• случаи размещения акций и ценных
бумаг, конвертируемых в акции
(при этом для защиты акционеров
законодательство предусматривает
преимущественное право и очередность размещения);
• сделки, заключаемые во исполнение решений о реорганизации
обществ, если решение о реорганизации определяет или позволяет
определить существенные условия
сделки (в данном случае целесообразно исключить дублирование
и коллизию решений общего собрания);
• сделки при учреждении хозяйственных обществ, если учреждающее
общество в результате учреждения
будет владеть 75 и более процентами голосующих акций (долей)
учреждаемого общества; сделки,
в совершении которых имеется заинтересованность лица, владеющего самостоятельно или совместно
со своими аффилированными лицами 75 и более процентами голосующих акций общества, кроме случаев, когда в сделке одновременно
имеется заинтересованность иных
лиц; сделки между хозяйственными
обществами, являющимися дочерними (зависимыми) по отношению
к одному и тому же обществу, если
основное (контролирующее) общество самостоятельно или совместно
со своими аффилированными лицами владеет 75 и более процентами
голосующих акций (долей) каждого
дочернего (зависимого) общества.
Данное предложение направлено на
разрешение конфликта интересов
между мажоритарными и миноритарными акционерами и соответствует
международной практике. В частности, исключение сделок между
основным и дочерним (зависимым)
обществами и между участниками
финансово-промышленных групп из
числа сделок с заинтересованностью
имеется в законодательстве Германии и Англии: процедура совершения
сделок с заинтересованностью не
распространяется на сделки общества
с его аффилированными лицами или,
по крайней мере, на сделки между основным обществом и другим,
стопроцентно контролируемым им
обществом, а также между обществами, стопроцентно контролируемыми
одним и тем же обществом. В соответствии с российским акционерным
законодательством полный контроль
над обществом дает приобретение
75 и более процентов голосующих
акций;
• сделки, совершаемые дочерним обществом во исполнение обязательных для исполнения указаний основного общества (товарищества).
Введение такой нормы представляется целесообразным, поскольку
интересы других участников дочернего общества и его контрагентов
в данном случае защищены ст. 105
ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, устанавливающими 1) право участников
(акционеров) дочернего общества
требовать возмещения основным
обществом убытков, причиненных
по его вине дочернему обществу,
и 2) солидарную ответственность
основного общества;
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
• сделки, заключенные на тех же
условиях, что и предварительный
договор, одобренный в порядке,
предусмотренном для одобрения
сделок с заинтересованностью.
В абз. 3 п. 2 ст. 81 Закона об АО стоит
внести уточнение о том, что данная
норма применяется к сделкам, в совершении которых заинтересованы
все акционеры (участники) общества,
независимо от количества принадлежащих им акций (объема долей).
Предложение продиктовано практикой
толкования понятия «заинтересованных акционеров» как акционеров,
которым принадлежит вместе или по
отдельности более 20% акций (п. 1
названной статьи). В результате заинтересованными акционерами будут
считаться только те, у кого более 20%
акций. Остальные станут незаинтересованными, т.е. теми, кому полагается
одобрять такую сделку, что делает
норму п. 2 ст. 81 бессмысленной.
Нормы о крупных сделках не должны
применяться:
• к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества;
• к обществам, состоящим из одного
акционера – владельца 100% голосующих акций общества, который
одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного
органа;
• при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых
в акции;
• к сделкам, заключаемым во исполнение решений о реорганизации
общества, если подобное решение
определяет или позволяет определить существенные условия соответствующих сделок;
• к сделкам, совершение которых
обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми
актами РФ и расчеты по которым
производятся по фиксированным
ценам и тарифам, установленным
уполномоченными в области государственного регулирования цен
и тарифов органами;
• к сделкам, заключенным на тех же
условиях, что и предварительный
договор, одобренный в порядке,
предусмотренном применительно
к крупным сделкам.
Процедура одобрения
В соответствии со ст. 82 Закона об
АО информация о заинтересованно-
сти в совершении обществом сделки
должна быть доведена до сведения
совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества
и аудитора общества. При этом иные
органы общества, такие, как общее
собрание акционеров и исполнительные органы, Законом об АО не
названы.
Предлагается изменить порядок раскрытия информации о заинтересованности в сделке. В частности, обязанность по сбору такой информации
должна быть возложена на лицо,
осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или корпоративного секретаря
общества (если законодательством
будет предусмотрен соответствующий
институт). Кроме того, следует предусмотреть и ответственность за ненадлежащее выполнение этой обязанности.
Хотя в Законе об АО данное требование отсутствует, практика некоторых
акционерных обществ показывает, что
совет директоров и в настоящее время
доводит означенную информацию до
сведения генерального директора.
При анализе процедуры одобрения
сделки с заинтересованностью возникает вопрос: какое значение имеет
именно предварительное одобрение
сделки и запрет на ее последующее
«исцеление»? Понятно, что норма
о предварительном одобрении направлена на то, чтобы участники
корпоративных отношений не ставились «перед фактом» совершения
сделки и ее возможных негативных
последствий. В этом смысле указанная норма служит защите их интересов. Однако у нее есть и обратная
сторона: раскрытие существенных
элементов сделки, в том числе имеющих характер коммерческой тайны,
может поставить под угрозу не только
эффективность будущей сделки, но
и привести к ее срыву вследствие
действий конкурентов.
В литературе высказываются мнения,
что решением проблемы является
возможность заключения договоров под условием их последующего
одобрения 5 или что последующее
одобрение сделки возможно, если оно
имеет место до рассмотрения судом
спора6. Думается, что первый вариант
чреват преумножением сущностей
без необходимости (для контрагента
такой договор несет те же риски, что
и предварительный договор). Вторая
точка зрения представляется более
оправданной, но остается вопрос:
должны ли возникать неблагоприятные последствия для добросовестного
контрагента по такой сделке, если она
будет оспорена до момента ее одобрения? Если да, то подобная норма
может неблагоприятно отразиться на
стабильности хозяйственного оборота. Если нет, то каковы последствия
и кого признавать добросовестным
контр агентом? В юридическом сообществе все чаще звучат высказывания о том, что вместо признания
сделок недействительными в качестве
последствий необходимо применять взыскание убытков с виновного
(в данном случае – с исполнительного
органа, заключившего сделку, которая
не была одобрена). Здесь, конечно,
свои нюансы, поскольку институт
возмещения убытков (ущерба) – еще
одно больное место отечественной
цивилистики, да и рынок страхования
ответственности менеджмента в России пока не сильно развит. Но простых
решений в данном случае нет.
В обществе с числом акционеров –
владельцев голосующих акций, превышающим 1000, решение об одобрении сделки принимается советом
директоров большинством голосов
независимых директоров, не заинтересованных в ее заключении. Независимым признается член совета
директоров, не являющийся и не
являвшийся в течение одного года,
предшествовавшего принятию решения, лицом, занимающим должности
в исполнительных органах общества
или в органах управления управляющей организации, либо лицом, чьи
названные в законе родственники или
супруг занимают должности в указанных органах, либо аффилированным
лицом общества (п. 3 ст. 83 Закона
об АО). Если окажется, что все члены
совета директоров относятся к заинтересованным лицам и не являются
независимыми, то для совершения
сделки необходимо одобрение общего
собрания акционеров.
Разграничение требований в зависимости от количества акционеров
представляется странным само по
себе. Кроме того, в данном случае не
столько важна независимость членов
совета, сколько их незаинтересованность в конкретной сделке. К тому
же, в Законе об АО нет указания на
то, каким должно быть число независимых директоров, чтобы они были
правомочны принимать решение об
одобрении сделки, – аналогичного
имеющемуся в отношении незаинтересованных членов совета директоров,
5
6
См.: Габов А. В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М., 2004. С. 182–183.
См.: Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания.
М., 2003. С. 451.
15
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
число которых должно обеспечивать
кворум для принятия решения данным органом. Из чего следует вывод
о том, что решение об одобрении
сделки вправе принять даже один независимый директор, если остальные
члены совета не являются таковыми,
но подобный подход вряд ли можно
считать обоснованным7.
Предлагается установить единый
порядок одобрения сделок с заинтересованностью вне зависимости от
количества акционеров в обществе,
а также порядок определения кворума для проведения заседания совета
директоров и процедуру принятия
решения общим собранием в случаях
отсутствия кворума совета директоров.
С учетом того, что сложившаяся практика выбора независимых директоров
не гарантирует их реальной независимости и высокой квалификации,
возможность включения в состав
совета директоров независимых
членов должна быть отнесена законом к уставу общества. Подобный
подход не только позволяет снизить
издержки «непубличных» обществ,
но и не препятствует предъявлению
указанных требований к компаниям,
акции которых котируются на торговых
площадках, со стороны организаторов
торговли, что соответствует зарубежной практике.
Решение об одобрении сделки
Более подробные требования целесообразно установить в отношении
решения об одобрении сделки. Так,
в решении об одобрении сделки,
в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны
лицо (лица), являющееся заинтересованным, лицо (лица), являющееся ее
стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями),
основания, по которым каждое из лиц,
заинтересованных в сделке, является
таковым, цена и иные существенные
условия сделки (минимальные и максимальные параметры существенных
условий сделки), иные сведения,
предусмотренные уставом или внутренними документами общества,
утвержденными общим собранием
акционеров.
Кроме того, следует расширить компетенцию совета директоров при одобрении сделок с заинтересованностью,
увеличив сумму сделок, подлежащих
одобрению советом директоров, до
10% балансовой стоимости активов
общества, если меньший порог не
16
будет определен в уставе общества, и предусмотреть возможность
одобрения советом директоров таких сделок с заинтересованностью,
существенные условия которых не
согласованы сторонами, по аналогии
с компетенцией общего собрания
акционеров. Редакция действующего
закона о сделках, «которые будут совершены в будущем», представляется
неудачной. Относительно момента
одобрения все сделки заключаются
ми…если они…и (или) их аффилированные лица…владеют (каждый
в отдельности или в совокупности)
20 и более процентами акций (долей,
паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем,
посредником или представителем
в сделке»? В совокупности с кем:
только с аффилированными лицами
или и с другими «указанными», т.е.
заинтересованными, лицами тоже?
Иными словами, если генеральный
Предлагается установить единый порядок одобрения сделок с заинтересованностью вне зависимости от количества акционеров в обществе,
а также порядок определения кворума для проведения заседания совета директоров и процедуру
принятия решения общим собранием в случаях
отсутствия кворума совета директоров.
в будущем, если только они не одобряются постфактум.
Предлагается также внести изменения
в порядок одобрения сделок с заинтересованностью общим собранием
акционеров, установив (по аналогии
с порядком одобрения крупных сделок), что сделка считается одобренной, если за нее проголосовало большинство акционеров, участвующих
в голосовании по данному вопросу
(это позволит решить проблему «мертвых душ», т.е. акционеров, регулярно
отсутствующих на общих собраниях).
При этом если в совершении сделки,
помимо всех владельцев голосующих
акций общества, заинтересовано
также иное лицо (например, генеральный директор общества), то кворум
общего собрания для одобрения такой сделки должен определяться по
общим правилам.
О великий и могучий
русский язык!
Наряду с отдельными проблемами
толкования, вызванными недостатком
или неоднозначностью правоприменительной практики, невнятным
выражением мысли законодателя
(как правило, связанным с тем же
недостатком практики на момент
написания закона), Закон об АО
породил вопросы и, что называется,
«на пустом месте». Например, как
прикажете толковать норму п. 1 ст. 81,
в соответствии с которой «указанные
лица признаются заинтересованны-
директор и член совета директоров
одного общества владеют «в совокупности» 20% акций другого общества,
является ли сделка между этими
двумя обществами сделкой с заинтересованностью?
Представляется, что рассмотренная
норма нуждается в уточнении исходя
из того, что владение акциями одного
эмитента лицами, перечисленными
в первом абзаце ст. 81 Закона об АО,
само по себе не свидетельствует о потенциальном конфликте интересов.
В той же норме: «указанные лица признаются заинтересованными…если
они, их супруги, родители, дети…усыновленные и (или) их аффилированные лица…» «Их» – это про кого?
Более или менее понятно, что речь не
исключительно об усыновленных, но
вот относится ли местоимение только
к «указанным лицам» или и к ним,
и к их супругам/родственникам, путем
буквального толкования определить
решительно невозможно.
Или первый абзац того же п. 1: «сделки… в совершении которых имеется
заинтересованность члена совета
директоров (наблюдательного совета)
общества, лица, осуществляющего
функции единоличного исполнительного органа общества, в том
числе управляющей организации или
управляющего…» Как минимум в двух
комментариях весьма уважаемых
7
См.: Шапкина Г. С. Новое в российском акционерном
законодательстве. М., 2002. С. 98.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
авторов8 разъясняется, что к заинтересованным лицам следует относить
не саму управляющую организацию,
а ее единоличный орган. Кажется маловероятным, что законодатель имел
в виду именно это, но надо признать,
что формулировка дает основания для
разночтений.
Судебная защита прав
общества и акционеров
В Законе об АО содержится положение
о том, что крупные сделки, как и сделки с заинтересованностью, могут быть
признаны недействительными по иску
акционера или общества. Однако
в нем, в отличие, например, от Федерального закона от 26 октября 2002 г.
«О несостоятельности (банкротстве)»,
умалчивается, к каким последствиям должно приводить совершение
сделки, чтобы она была признана
недействительной. Соответственно,
возникает вопрос: достаточно ли для
этого лишь факта обращения акционера в суд с заявлением о том, что
сделка совершена с процедурными
нарушениями? Действующая редакция закона позволяет сделать вывод,
что да. И это вряд ли можно отнести
к достоинствам закона.
Целесообразно законодательно обусловить признание недействительности
крупной сделки (сделки с заинтересованностью) наступлением негативных
последствий для общества.
С учетом предложений, высказанных
выше, а также принимая во внимание
сложившуюся судебную практику,
к числу оснований, дающих право на
иск о признании сделки недействительной, необходимо отнести совокупность следующих условий:
• не были соблюдены требования
к одобрению крупной сделки или
сделки с заинтересованностью;
• в результате совершенной сделки
обществу или акционеру был причинен ущерб;
• контрагент по сделке знал (мог
знать) о нарушении требований
к сделке.
Суд должен отказывать в удовлетворении иска, если голос акционера
не мог оказать влияние на принятое
решение. Правом на иск о признании
сделки недействительной должны обладать: само общество, члены совета
директоров общества, а также акционер, не участвовавший в собрании
или голосовавший против одобрения
сделки.
Это предложение подтверждается
и анализом зарубежной практики.
Так, согласно ст.105 Закона Франции
о коммерческих компаниях, сделки
с заинтересованностью, заключенные
без предварительного разрешения
совета директоров, могут быть аннулированы, если их совершение имело
неблагоприятные последствия для
компании. Наступление неблагоприятных последствий требуется и для
удовлетворения исков к директорам
о возмещении ущерба. Директор
несет персональную ответственность
перед третьими лицами только в том
случае, если совершенное им деяние
выходит за рамки обязанностей ди-
сительно своей заинтересованности
акционерам корпорации, после чего
акционеры одобрили сделку.
Если применялась одна из указанных
процедур, сделка считается добросовестной для корпорации с момента ее
одобрения, независимо от заинтересованности директора в ее совершении.
В случае, если решение совета директоров впоследствии будет оспорено,
суды применят стандарт «полной добросовестности», ключевым элементом
которого является «добросовестное
ведение дел» (т.е. будет оцениваться
процедура, которой совет директоров
следовал при принятии решения; ка-
Суд должен отказывать в удовлетворении иска,
если голос акционера не мог оказать влияние на
принятое решение. Правом на иск о признании
сделки недействительной должны обладать: само
общество, члены совета директоров общества,
а также акционер, не участвовавший в собрании
или голосовавший против одобрения сделки.
ректора по управлению компанией
и он лично виноват в допущении
возникновения реального ущерба.
Иск (в качестве производного иска)
от компании или от ее имени также
может быть подан акционерами или
ассоциацией акционеров, если акции
компании обращаются на фондовой
бирже (ст. L. 225–120 и L. 225–252
ТК Франции).
В законодательстве Германии по искам акционеров к директорам первые
должны обязательно доказать, что
ущерб был причинен и именно им,
а не обществу.
Согласно разд. 144 Общего закона
о корпорациях штата Делавэр, договор или сделка корпорации, заинтересованность в которых имеется у одного из ее директоров, не являются
недействительными или оспоримыми
в силу такой заинтересованности или
участия директора в таком договоре
или сделке, если этот директор 1) сообщил обо всех существенных фактах
относительно своей заинтересованности в договоре или сделке совету
директоров или соответствующему
комитету, после чего совет или комитет одобрил сделку большинством
голосов незаинтересованных директоров, даже если такие директора не
составляют кворум; либо 2) сообщил
обо всех существенных фактах отно-
чество достигнутого результата; информация, сообщенная акционерам;
и «справедливая цена» – экономические и финансовые соображения, на
основе которых производилась оценка
предложенной сделки).
Российское законодательство наряду
с законодательством большинства
зарубежных юрисдикций в качестве
одного из средств правовой защиты
интересов общества и акционеров
предусматривает право на иск к членам совета директоров (наблюдательного совета), директорам, менеджерам
о возмещении убытков, причиненных
их виновными действиями, если они
действовали не в интересах общества,
осуществляли свои права и исполняли
обязанности в отношении общества
недобросовестно и неразумно. Прецедентов привлечения членов совета
директоров к ответственности перед
обществом за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей российскими судами не выявлено. Закон об АО не устанавливает
критериев добросовестности и разумности, а судьи отечественных судов не
имеют достаточных навыков оценки
этих критериев при рассмотрении
конкретных дел. Юристами подобные
субъективные формулировки рассмат8
См.: Могилевский С. Д. Указ. соч. С. 373.
17
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
риваются как «каучуковые», требующие дополнительной расшифровки.
Между тем в США, Великобритании,
Канаде требования добросовестности
и разумности составляют ядро фидуциарных обязанностей и наполняются
конкретным содержанием судебной
практикой. По сути, то же можно
сказать и о Германии. На фоне этого
представляется необходимым детализировать обязанности членов советов
директоров, нарушение которых ведет
к применению неблагоприятных последствий. В противном случае норма
об ответственности членов органов
управления останется неработающей.
Кроме того, целесообразно предусмотреть в законе ряд прав совета директоров (членов совета директоров),
наиболее важное из которых – право
запрашивать информацию. С учетом
изложенного, предлагается дополнить
Закон об АО нормой, устанавливающей права и обязанности членов
совета директоров.
Планом мероприятий к Концепции
совершенствования корпоративного
законодательства и корпоративного
управления, утвержденной Правитель-
ством РФ 18 мая 2006 г., предусмотрено внесение изменений и дополнений
в Закон об АО в части регулирования
крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Устранение указанных
в настоящей статье недостатков
позволит существенно укрепить институциональные и правовые основы
деятельности хозяйственных обществ,
повысить реальную защиту прав
хозяйственных обществ, акционеров
(участников) и кредиторов, не парализуя хозяйственный оборот, и предотвратить злоупотребления (в том числе в корпоративных конфликтах).
Зарубежный опыт
Великобритания
В британском правовом регулировании сделок с заинтересованностью
акцент в основном делается на директорах и акционерах, владеющих
значительной долей акций. Таким
образом признается их статус в отношении управления и контроля над
компанией.
Английское законодательство о компаниях обычно презюмирует, что
директора и связанные с ними лица
(включая супругов и любую компанию, в которой директора и связанные с ними лица имеют 20 и более
процентов голосов) относятся к числу
заинтересованных лиц и, следовательно, любые сделки между компанией и одним из ее директоров или
связанным с ним лицом являются
сделками с заинтересованностью.
Статья 317 (1) Акта о компаниях
1985 г. устанавливает, что директор
компании, который каким-либо образом прямо или косвенно заинтересован в контракте или предложенном
контракте с компанией, должен объявить о характере этого интереса на
заседании совета директоров, что,
однако, не освобождает его от действия правил, касающихся извлечения
прибыли в случае возникновения конфликта между интересом и обязанностями директора. Только участники
(акционеры) компании могут освободить директора от применения этих
правил путем введения общего положения в устав либо путем ратификации определенной сделки. Директор,
заинтересованный в предложенном
контракте, должен объявить об этом
на первом заседании совета, который будет рассматривать вопросы
о заключении контракта (ст. 317 (2)
18
Акта о компаниях 1985 г.), либо он
будет должен раскрыть свой интерес
на следующем после возникновения
интереса заседании совета. Требование о представлении подобной информации распространяется не только
на сделки, которые рассматривает
совет. Директор, заинтересованный
в заключении сделки, которая была
совершена без такого рассмотрения,
должен, если это необходимо, сам
созвать заседание совета, чтобы объявить о наличии у него интереса.
В соответствии со ст. 317 (7) Акта
о компаниях 1985 г. непредставление
информации о наличии у директора
интереса к заключению сделок является правонарушением, подлежащим рассмотрению в суде. Согласно
ст. 232 (1) Акта о компаниях 1985 г.,
компания обязана раскрывать в комментариях к своим годовым отчетам
подробности любой своей сделки,
имевшей место в течение подотчетного финансового года, в совершении
которой директор компании имел
прямо или косвенно существенный интерес. Статья 85 Table A (приложения
к Акту о компаниях 1985 г.) разрешает
директору выступать в качестве стороны по любой сделке со своей компанией, а также с другой компанией,
к которой он проявляет интерес. Подобные действия директора не могут
быть оспорены. При этом он не обязан
давать отчет о полученной прибыли
при условии, что характер и масштаб
его материальной заинтересованности
были своевременно раскрыты совету
директоров компании.
Директор, от которого требуется раскрывать информацию об имеющемся
интересе, должен указать, что это за
интерес, и выразить его в количест-
венном отношении. Согласно ст. 86
Table A, уведомление об интересе
должно содержать конкретную информацию о характере и степени
заинтересованности директора. Это
общее уведомление считается раскрытием информации об указанном
интересе в отношении каждой сделки, заключенной с определенным лицом (группой лиц). В соответствии со
ст. 86 (b) Table A интерес, о котором
директору неизвестно и о котором нет
оснований полагать, что он известен
директору, не должен считаться его
интересом. При этом ст. 94 Table A
запрещает директору голосовать на
любом заседании совета директоров
по любой резолюции, касающейся
вопроса, в отношении которого данный директор или лицо, связанное
с ним, имеет материальную заинтересованность или обязанность, которая
противоречит интересам компании
или может привести к возникновению такого конфликта интересов.
Здесь же оговариваются четыре
случая освобождения от запрета на
голосование. Статья 96 Table A дает
право решением общего собрания
приостановить действие запрета или
смягчить его в отношении заинтересованности директора применительно ко всей заключаемой им сделке
или какой-либо ее отдельной части.
Акт о компаниях 1985 г. требует
раскрытия основных условий сделки;
имени заинтересованного директора
и характера интереса; цены сделки,
которая, в сущности, является рыночной стоимостью поставляемого
товара.
Предоставления информации о сделках с директором не требуется, если
в течение отчетного финансового
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
года общая стоимость заключенных
им сделок и соглашений, касающихся отчитывающейся компании, не
превысила 1000 фунтов стерлингов.
Для большинства компаний раскрытие информации необходимо лишь
в случаях, когда общая стоимость
сделок превысила 1% от стоимости
чистых активов, указанных в балансе
отчитывающейся компании за отчетный финансовый год.
Германия
Закон ФРГ 1965 г. «Об акционерных
обществах» относит к заинтересованным лицам членов коллегиального
исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральных менеджеров общества и его
уполномоченных лиц, зарегистрированных в торговом реестре, но лишь
по сделкам, предусматривающим
предоставление займов (кредитов)
указанным лицам, их супругам или
несовершеннолетним детям, а также
любым лицам, действующим от их
имени. Кредиты, предоставляемые
юридическому лицу, представителями которого являются лица, признаваемые заинтересованными, относятся к сделкам с заинтересованностью,
только если это юридическое лицо не
аффилировано с обществом или не
обязуется поставить товары в счет
таких кредитов. Порядок одобрения
текущих сделок между компанией
и одним или несколькими ее акционерами не предусмотрен. Член
наблюдательного совета, имеющий
заинтересованность в конкретной
сделке, не имеет права участвовать
в голосовании по ее одобрению.
Франция
В зависимости от природы договора французское право различает:
«договор, требующий разрешения»
(convention réglementée), «запрещенный договор» (convention interdite)
или «свободный договор» (convention
libre). Контроль в отношении таких
типов договоров осуществляется
на двух уровнях: сначала требуется
разрешение совета директоров или
наблюдательного совета, а затем необходимо получение одобрения собрания акционеров, которое голосует на
основании доклада, подготовленного
ревизором компании (предписанным
законом).
Сделкой с заинтересованностью может являться «договор, требующий
разрешения», который заключается
между компанией и управляющим(и)
или крупными акционерами, если
только такой договор не считается
«запрещенным» или «свободным».
Согласно положениям о «запрещенном договоре» (ст. L. 225–43 ТК
Франции), директора (кроме директоров – юридических лиц) не имеют право получать ссуды у компании, равно
как и не могут приказывать компании
предоставлять им какие-либо виды
займов, обеспечение под выдаваемые
им кредиты или выступать в качестве
гаранта в отношении их обязательств
перед третьими лицами. Аналогичный
запрет распространяется на генерального директора, заместителя
генерального директора, постоянных
представителей директоров – юридических лиц, а также на супругу(а)
и родственников всех перечисленных
лиц и любых посредников.
Французское законодательс тво
устанавливает конкретный порядок
утверждения «договоров, требующих
разрешения», который зависит от
того, какие лица заключают договор
с компанией. Данный специальный
порядок применяется в целях предотвращения конфликта интересов,
который может возникнуть вследствие заключения договора между
компанией и лицом, прямо или косвенно входящим в состав правления
компании (управляющим).
Например, если между компанией
и одним из членов ее правления
прямо или косвенно заключается договор, который не относится к обычной хозяйственной деятельности
компании или не является коммерческой сделкой между независимыми
сторонами, то такой договор требует
предварительного согласия совета
директоров или наблюдательного
совета (ст. L. 225–38 и L. 225–86 ТК
Франции). Если между компанией
и ее акционером, владеющим более
чем 10% голосующих акций, или
компанией, которая контролирует
такого акционера, являющегося юридическим лицом, заключается договор, то такой договор также требует
предварительного согласия совета
директоров или наблюдательного
совета (ст. L. 225–38 и L. 225–86 ТК
Франции).
Гостиничный Комплекс «ИЗМАЙЛОВО» ТГК «Бета»
Консультационные семинары
Новации в правовом регулировании труда иностранных работников в РФ
5 февраля
Новое в правовом регулировании трудовых отношений в РФ: практика применения
трудового кодекса
6–7 февраля
Договоры в строительстве: правовое регулирование и арбитражная практика
8–9 февраля
Оборот земли и недвижимости: правовое регулирование и защита интересов
правообладателей
12–14 февраля
Управленческий и финансовый учет в холдинге: консолидация финансовой отчетности
14–15 февраля
R
Получить более подробную информацию о семинарах и ознакомиться с условиями участия
Вы можете у организатора – ООО «Бизнес Семинары»
www.business seminars.ru
Тел: (495) 937 58 09 (многоканальный)
Факс: (495) 363 02 58, 363 02 59
19
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
ОРГАНИЗОВАННАЯ ТОРГОВЛЯ
НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ
Ушедший 2006 г. был ознаменован значительными изменениями
законодательства в сфере рынка ценных бумаг. Предлагаемая читателям
статья посвящена анализу норм нового Положения о деятельности по
организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного приказом
ФСФР России от 22 июня 2006 г. № 06-68/пз-н1 и вступившего в силу
в ноябре 2006 г. Документ важен как для самих профессиональных
участников фондового рынка, так и эмитентов, заинтересованных
в привлечении финансовых ресурсов
Алексей Ефремов
кандидат юридических наук
Коротко о главном
Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных
бумаг (далее – Положение) является
подзаконным актом, и поэтому его
нормы развивают новые правила
Федерального закона от 22 апреля
1996 г. «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг).
Основные новеллы Положения следующие:
• установлена возможность упрощенной процедуры завершения
эмиссии для обычных корпоративных облигаций (аналогичной IPO
акций);
• конкретизирован порядок размещения и обращения биржевых
облигаций;
• введен новый котировальный список «И»;
• установлены новые требования
к деятельности самих организаторов торговли.
Но обо всем по порядку.
Контроль
за внебиржевыми сделками
Положение устанавливает для фондовых бирж новую обязанность (п. 1.16) –
осуществлять получение от брокеров,
дилеров, управляющих, акционерных
инвестиционных фондов, а также
управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных
20
фондов и негосударственных пенсионных фондов отчетов о сделках,
совершенных ими не на торгах организаторов торговли. Такие сделки
именуются внебиржевыми.
Биржа обязана также вести реестр
внебиржевых сделок, отчеты по которым были ей представлены, и направить в ФСФР не позднее 10 дней
с момента утверждения внутренний
документ, содержащий форму отчета
о внебиржевых сделках и способы его
представления, а также порядок ведения реестра внебиржевых сделок.
Следует отметить, что в июне 2006 г.
ФСФР России издала приказ, утверждающий Положение о предоставлении
отчетов о внебиржевых сделках, который пока не вступил в силу.
Комментируемое Положение также
обязывает фондовые биржи раскрывать следующую информацию о внебиржевых сделках, отчеты по которым
были ей представлены (п. 7.17)2:
• о совершенных внебиржевых сделках по каждой ценной бумаге, в том
числе наименование эмитента
(наименование управляющей компании и название паевого инвестиционного фонда), вид, категорию (тип) и государственный регистрационный номер ценных бумаг,
общее количество сделок, общий
объем сделок, общее количество
ценных бумаг, являющихся предметом сделок, наибольшую цену
одной ценной бумаги, наименьшую
цену одной ценной бумаги;
• о расчетной цене каждой ценной
бумаги по внебиржевым сделкам,
на основании которых приобретено менее 5 процентов, 5 и более процентов от общего количества находящихся в обращении
соответст вующих ценных бумаг,
определяемой как результат от деления общей суммы цен по таким
внебиржевым сделкам на общее
количество ценных бумаг по этим
сделкам.
В случае если цена ценной бумаги по
сделке указана в иностранной валюте,
для раскрытия информации биржа
использует соответствующую цену,
пересчитанную в рубли по официальному курсу ЦБ РФ на дату заключения
сделки, а в случае отсутствия официального курса – по кросс-курсу соответствующей валюты к рублю.
Информация должна быть раскрыта на
сайте биржи в Интернете не позднее
15 минут с момента получения, если
такая информация получена биржей
начиная с часа, предшествующего
началу торгов текущего торгового дня,
до 18 часов текущего торгового дня.
Если такая информация получена
фондовой биржей в период с 18 часов текущего торгового дня до часа,
предшествующего началу торгов
следующего торгового дня, то она
должна быть раскрыта не позднее,
чем за один час до начала торгов
следующего торгового дня.
Кроме того, фондовая биржа обязана
также обеспечить хранение и защиту
всей информации, полученной ею
в связи с отчетами о внебиржевых
сделках (п. 8.1).
Положение установило также ранее
отсу тствовавшую норму о сроке
хранения документов организатором
1
2
В данное Положение уже внесены изменения Приказом ФСФР России от 02.11.2006 г. № 06-126/пз-н.
В редакции Приказа ФСФР России от 02.11.2006 г.
№ 06-126/пз-н.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
торговли – 5 лет, если иное не установлено законодательством (п. 8.5).
Облигации в списке «В»
Напомним, что данный особый котировальный список был введен в 2006 г.
для осуществления IPO акций. В него
включаются ценные бумаги, эмиссия
которых завершается не государственной регистрацией отчета об итогах
выпуска (ст. 25 Закона о рынке ценных
бумаг), а уведомлением.
Данное новшество позволяет сократить срок между размещением
(т.е. первичной продажей) ценных
бумаг и их последующим обращением,
что делает бумаги более ликвидными
и интересными для инвесторов3.
Итак, согласно п. 4.8.2 Положения,
для включения облигаций в указанный
котировальный список
• они должны размещаться путем открытой подписки, осуществляемой
через фондовую биржу или с привлечением брокера, оказывающего
услуги по их размещению, либо
впервые предлагаться к публичному обращению через фондовую
биржу или с привлечением брокера
для совершения сделок, направленных на отчуждение облигаций;
• объем выпуска составляет не менее
300 млн рублей;
• эмитент существует не менее 6 месяцев;
• исполнение обязательств по облигациям обеспечено залогом,
поручительством, банковской гарантией, государственной или
муниципальной гарантией, если
номинальная стоимость всех выпущенных эмитентом облигаций
превышает размер его уставного
капитала (за исключением случаев
выпуска биржевых облигаций);
• решением о выпуске облигаций
предусмотрены их оплата при размещении и выплата номинальной
стоимости и процентов по ним только денежными средствами, а также
право владельца облигаций предъявить их к досрочному погашению
в случае делистинга (т.е. их исключение из котировального списка)
этих облигаций на всех фондовых
биржах, включивших эти облигации
в котировальные списки;
• заключен договор о выполнении
участником торгов обязательств
маркет-мейкера в отношении соответствующих облигаций в течение
всего срока их нахождения в данном котировальном списке;
• эмитент принял обязательство по
предоставлению фондовой бирже
копии уведомления об итогах выпуска не позднее чем на следующий день с момента представления
такого уведомления в ФСФР.
Биржевые облигации
Особенности данного вида облигаций
были проанализированы в ноябрьском
номере «Корпоративного юриста»4.
Положение пока не устранило всех
пробелов в законодательстве, однако определило порядок допуска
таких облигаций к торгам. Для этого
необходимо соблюдение следующих
требований (п. 4.4):
• акции эмитента облигаций должны
быть включены в котировальный
список фондовой биржи;
• биржевые облигации не допущены
к торгам на иных фондовых биржах
(в случае допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже
в процессе размещения);
• депозитарий, осуществляющий операции по итогам сделок с ценными
бумагами, совершенных через эту
фондовую биржу, зарегистрирован
в качестве номинального держателя у депозитария, осуществляющего обязательное централизованное
хранение сертификатов этих биржевых облигаций (в случае допуска
биржевых облигаций к торгам на
фондовой бирже в процессе их
обращения фондовой биржей, не
осуществлявшей их размещения);
• эмитентом представлены соответствующие требованиям законодательства решение о выпуске
облигаций, их проспект и иные
документы, определенные правилами допуска биржевых облигаций
к торгам, утвержденными фондовой
биржей;
• эмитентом облигаций соблюдаются
требования законодательства РФ
о ценных бумагах и нормативных
правовых актов федерального
органа исполнительной власти по
рынку ценных бумаг, в том числе
о раскрытии информации на рынке
ценных бумаг;
• выпуску облигаций присвоен индивидуальный идентификационный
номер, а дополнительному выпуску
биржевых облигаций – индивидуальный идентификационный
номер, состоящий из индивидуаль-
ного идентификационного номера,
присвоенного выпуску биржевых
облигаций, и индивидуального номера (кода) этого дополнительного
выпуска.
Акции в списке «И»
Данный список позволяет размещать
и предлагать к публичному обращению акции компаний, которые не могут
быть включены в другие котировальные списки из-за низкой капитализации, срока существования эмитента
и т.д. Поэтому Положение устанавливает особые меры для обеспечения
защиты прав инвесторов.
Во-первых, в случае совершения
участниками торгов за счет клиентов
сделок, предметом которых являются
ценные бумаги, включенные в котировальный список «И», участники
торгов, а также брокеры, являющиеся клиентами участников торгов,
обязаны ознакомить таких клиентов
с декларацией о рисках по форме,
утвержденной уполномоченным органом фондовой биржи (п. 3.4.9).
Факт ознакомления должен быть
подтвержден подписью клиента.
Информация о клиентах участника
торгов (в том числе клиентов брокера,
являющегося клиентом участника торгов), подписавших соответствующий
документ, предоставляется фондовой
бирже участником торгов в соответствии и в порядке, определяемом внутренними нормативными документами
фондовой биржи.
Во-вторых, включение ценных бумаг
в котировальный список «И» осуществляется только по заявлению их
эмитента и уполномоченного финансового консультанта, подтверждающего достоверность и полноту всей
информации, включенной в документы, представленные эмитентом для
прохождения процедуры листинга
(п. 4.14).
При этом уполномоченный финансовый консультант должен также принять
на себя обязательства по мониторингу за финансовой и хозяйственной
деятельностью эмитента в течение
всего срока нахождения ценных бумаг
в котировальном списке «И», а также
по информированию фондовой биржи
о возникновении обстоятельств, в ре3
4
См.: Ефремов А. Раскрытие информации публичными
компаниями: законодательство и судебная практика//
Корпоративный юрист. 2006. № 4. С. 31–33.
См.: Ефремов А. Облигации: новеллы правового
регулирования//Корпоративный юрист. 2006. № 11.
С. 33–35.
21
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
зультате которых возможно снижение
цены ценных бумаг эмитента.
Расторжение договора с финансовым
консультантом влечет делистинг ценных бумаг (п. 4.19 Положения).
В-третьих, помимо общих требований
Положения, для включения акций
в данный список необходимо соблюдение следующих условий (п. 4.9):
• они впервые размещаются путем
открытой подписки, осуществляемой через фондовую биржу или
с привлечением брокера, оказывающего услуги по их размещению,
либо впервые предлагаются к публичному обращению через фондовую биржу или с привлечением
брокера для совершения сделок,
направленных на отчуждение акций;
• количество размещаемых (предлагаемых для публичного обращения)
акций составляет не менее 10%
общего количества обыкновенных
акций эмитента;
• в случае размещения дополнительного выпуска ценных бумаг
проспект ценных бумаг должен
быть подписан уполномоченным
финансовым консультантом;
• в случае допуска к торгам ценных
бумаг, отчет об итогах выпуска
которых зарегистрирован (в ФСФР
22
России направлено уведомление
об итогах выпуска), последний
ежеквартальный отчет эмитента
ценных бумаг должен быть подписан уполномоченным финансовым
консультантом;
• фондовой бирже представлена заверенная в установленном порядке
копия договора эмитента с уполномоченным финансовым консультантом, в котором на последнего возлагается обязанность по контролю
за раскрытием информации эмитентом и по подтверждению достоверности и полноты всей информации,
содержащейся в ежеквартальных
отчетах эмитента, за исключением
части, подтверждаемой аудитором
и (или) оценщиком, в течение всего
срока нахождения акций в данном
котировальном списке. Уполномоченный финансовый консультант
обязан сообщить фондовой бирже
о расторжении указанного договора
не позднее чем за 15 дней до даты
расторжения;
• заключен договор о выполнении
участником торгов обязательств
маркет-мейкера в отношении соответствующих акций в течение
не менее 3 месяцев со дня начала
торгов этими ценными бумагами;
• эмитент принял обязательство по
предоставлению уполномоченному
финансовому консультанту и фондовой бирже любой финансовой
и иной информации о своей хозяйственной деятельности, способной
повлиять на цену акций; информации о корпоративных событиях
(общих собраниях акционеров,
собраниях советов директоров)
и их результатах в срок не позднее
одного дня с даты составления
соответствующего протокола;
• капитализация акций данного типа
по оценке уполномоченного финансового консультанта составляет для
включения в котировальный список
обыкновенных акций не менее
60 млн рублей, а для включения
в котировальный список привилегированных акций – не менее 25 млн
рублей. При этом уполномоченный
финансовый консультант обязан
представить фондовой бирже заключение, содержащее обоснование оценки капитализации акций.
Включение акций в котировальный
список «И» осуществляется на срок,
не превышающий 5 лет, после чего
они должны быть переведены в другой
котировальный список.
Таким образом, новое Положение конкретизирует механизм использования
новых инструментов фондового рынка,
более удобных для компаний, нуждающихся в привлечении инвестиций.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
ДОПУСК ИНОСТРАННЫХ ОБЩЕСТВ
К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ТЕРРИТОРИИ
ГЕРМАНИИ
Законодательство Германии до недавнего времени весьма
жестко регулировало доступ иностранных компаний на
внутренний рынок. Основываясь на практике Верховного
суда Германии и Европейского Суда, авторы дают
рекомендации, как снизить риски, возникающие при
процедуре регистрации юридического лица
Евгений Вунш
финансовый консультант
FG Finanz-Service AG (Германия)
Ответственность руководителя
общества по законодательству
Германии
Стремление российских компаний
выйти на европейский рынок товаров
и услуг в последние годы существенно
усилилось, что отчасти обусловлено
ростом отечественного сырьевого
и производственного капитала за счет
приобретения иностранных активов.
Вместе с тем все так же актуален
вопрос формы участия отечественных предпринимателей в западном
экономическом процессе. При выходе
на немецкий рынок серьезным фактором корпоративного планирования
являются повышенные требования
германского законодательства к процедуре регистрации и к ответственности менеджмента юридического лица.
К примеру, минимальный уставный
капитал акционерного общества (AG)
составляет 50 тыс. евро (§ 7 Закона
об акционерных обществах, далее –
AktG), а общества с ограниченной
ответственностью (GmbH) – 25 тыс.
евро (§ 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, далее –
GmbHG). Очевидно, что солидная
компания не должна ограничиваться
минимальным размером уставного
капитала, если она рассчитывает на
доверие кредиторов.
Не менее важно регулирование персональной ответственности руководства и участников GmbH. Так,
акционер/участник несет солидарную
ответст венность перед кредиторами (§ 128 Торгового уложения, далее – HGB), а в период до включения
общества в торговый реестр солидарную ответственность несет также
руководитель GmbH (§ 11 п. 2 GmbHG).
Руководитель также отвечает лично
за ущерб, причиненный обществу
вследствие небрежного исполнения им
своих обязанностей или недостаточной
осмотрительности (§ 43 GmbHG).
В случае ликвидации GmbH руководитель несет ответственность за
ущерб, возникший по его вине из-за
задержки начала ликвидации (§ 64
п. 1 GmbHG в совокупности с § 823
п. 2 Гражданского уложения, далее –
BGB). Для сравнения: по английскому
законодательству ответственность
участника общества с ограниченной
ответственностью (Private limited company, далее – Ltd.) по общему правилу
ограничена имуществом общества.
Личная ответственность руководителя
и участников Ltd. наступает в исключительных случаях.
Кроме того, судебной практикой
Германии выработано понятие «фактического руководителя». К таковым
относятся участники, владеющие
большей частью вкладов и активно вмешивающиеся в управление
GmbH1.
Статья посвящена исследованию
отдельных аспектов гражданско-правовой ответственности перед кредиторами в германском законодательстве.
Иные виды ответственности (административная и уголовная) оставлены
без рассмотрения, хотя, безусловно,
и их регламентирование представляет
определенный интерес.
Николай Лашко
кандидат юридических наук
Влияние общеевропейского
права и судебной практики
Обратимся к нормам общеевропейского права.
В российском правосознании прочно
укоренилось скептическое отношение
к международному и европейскому
публичному праву. Провозглашаемые
европейскими конвенциями базовые
экономические свободы принято считать чем-то абстрактным, требующим
дополнительного регулирования на
национальном уровне. Постараемся
изменить это представление, рассмотрев конкретную коллизию по интересующей нас проблеме, нашедшую
свое отражение в одном из последних
решений Верховного суда Германии
(Bundesgerichtshof, далее – BGH).
Законодательство Германии до недавнего времени весьма жестко регулировало доступ иностранных компаний
на внутренний рынок, поэтому вопрос
о применимом праве в случае ответственности перед кредиторами являлся
принципиальным.
14 марта 2005 г. BGH рассмотрел дело
об ответственности компании, зарегистрированной в Великобритании как
Ltd., но с фактическим местом нахождения органов управления и деятельностью в Германии2. Не сумев выполнить свои обязательства по договорам
1
BGH. Urt. vom 10.05.2000 (3 StR 101/00).
2
BGH. Entscheidung vom 14.03.2005 (II ZR 5/03).
23
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
о поставках газа, компания предстала
перед судом, где и выяснилось, что
ее собственного имущества или
уставного капитала для удовлетворения взысканий недостаточно. Истец
попытался призвать к ответственности
руководство Ltd. в соответствии с § 11
п. 2 GmbHG. Однако BGH пришел
к выводу, что законодательство Германии к вопросу об ответственности
руководства компании неприменимо,
поскольку в данном случае действует
законодательство страны регистрации
общества, т.е. Великобритании. В основе этого «прецедентного» решения
BGH лежат не менее известные решения Европейского Суда по делам
фирм Centros3, Überseering4 и Inspire
Art5, базирующиеся именно на нормах
общеевропейского права.
Однако, прежде чем подробнее рассмотреть доводы, которые Верховный суд Германии использовал при
обосновании указанного решения,
предпримем небольшой экскурс в историю вопроса о формах допуска
иностранных компаний на рынок этой
страны.
История вопроса и развитие
германской судебной практики
Господствовавшая ранее в германском
праве теория места нахождения (Sitztheorie)6 предусматривала, что признание (наделение формальным статусом
юридического лица) иностранного общества, органы управления которого
фактически располагаются в Германии, недопустимо. Даже учрежденное
немецкими участниками заграничное
общество не признавалось в качестве
полноценного юридического лица 7.
Основным формальным доводом при
этом являлось требование § 11 п. 1
GmbHG, по которому для наделения
общества правосубъектностью по германскому праву необходима регистрация в торговом реестре. Иностранные
же компании могут регистрироваться
в торговом реестре только через свои
представительства (§ 13d–13g HGB).
Такая ситуация сохранялась до решения BGH от 1 июля 2002 г.8, в котором
теория места нахождения была истолкована так: суд признал за иностранным обществом правосубъектность
по праву Германии без прохождения
процедуры регистрации в этой стране.
Иными словами, однажды юридическое лицо в Евросоюзе – юридическое
лицо на всей его территории и «даже»
в Германии.
24
Модифицировав таким образом теорию места нахождения, суд, тем не
менее, не продвинулся дальше признания за иностранными обществами
правосубъектности только в качестве
простого товарищества (Personengesellschaft) по германскому праву, как
это предусмотрено § 14 п. 2 BGB.
Судебная практика пошла по пути
использования аналогии закона. Основная идея такого подхода заключалась в защите прав кредиторов за
счет применения к «иностранцам»
норм германского законодательства
о товариществах без обращения
к «статусному» праву стран регистрации обществ.
Überseering и Inspire Art). Так, в случае
с Centros Ltd. речь шла об отказе
в регистрации на территории Дании
филиала общества, зарегистрированного в Великобритании, на том основании, что общество не ведет в стране
регистрации никакой деятельности,
а сам филиал фактически является
головным подразделением компании.
При этом выдвигалось требование
увеличить уставный капитал до принятого в Дании минимума (в рассматриваемом случае по законодательству
Великобритании уставный капитал
Ltd. может составлять хоть 1 фунт
стерлингов, в то время как датское
законодательство, напротив, предус-
Господствовавшая ранее в германском праве
теория места нахождения предусматривала, что
признание (наделение формальным статусом юридического лица) иностранного общества, органы
управления которого фактически располагаются
в Германии, недопустимо. Даже учрежденное немецкими участниками заграничное общество не
признавалось в качестве полноценного юридического лица.
В результате этого складывалась
следующая ситуация. На основании
теории места нахождения ответственность по обязательствам общества
несли его руководители9 или фактические руководители10 с иностранной
регистрацией, а режим ответственности регламентировался по аналогии
с §11 п. 2 GmbHG. Напомним, что эта
норма предусматривает солидарную
ответственность руководства общества перед кредиторами в период
с момента основания общества до
внесения его в торговый реестр.
Поскольку компании с иностранной
регистрацией в торговый реестр не
вносились, суд вполне мог привлечь
к ответственности по обязательствам
компании ее руководителя. Такой подход был направлен на «принуждение»
предпринимателей вести свои дела
через зарегистрированное по германскому праву GmbH или представительство (так называемая функция
принуждения)11.
матривает повышенные требования
в этом отношении).
Европейский Суд разъяснил в своем
решении по данному делу (1999 г.), что
ст. 52 и 58 в совокупности со ст. 56
Договора о создании Европейского
Сообщества (далее – EGV) гарантируют свободу предпринимательской
деятельности и движения капитала
на территории всего Евросоюза. По
общему правилу, применение мер
административного и фискального характера, препятствующих свободному
перемещению капитала, запрещено.
Кроме того, суд указал, что ведение
основной деятельности за пределами
страны регистрации само по себе не
является свидетельством мошенничества с целью обойти повышенные
требования законодательства страны
3
4
5
6
Прецедентные решения
Европейского Суда
Проблема вышла на общеевропейский уровень и стала предметом рассмотрения Европейского Суда в связи
с вышеупомянутыми спорами (Centros,
7
8
9
10
11
EuGH. Urteil vom 09.03.1999 (Rs. C-212/97 Centros).
EuGH. Urteil vom 05.11.2002 (C-208/00 Überseering).
EuGH. Urteil vom 30.09.2003 (Rs. C-167/01 Inspire Art).
См.: Staudinger J. Kommentar zum BGB mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Internationales
Gesellschaftsrecht. Großfeld. Bernhard (Hrsg.).
Neubearbeitung, 1998. Rn. 85.
См.: Spahlinger W. Internationales Gesellschaftsrecht in
der Praxis. München, 2005. Rn. 41.
BGH. Entscheidung vom 1.07.2002 (II ZR 380/00).
См.: OLG Düsseldorf. RIW. 1995. 508.
См.: LG Stuttgart. NJW-RR 2202. 463.
См.: Weller M.-Ph. Europäische Rechtsformwahlfreihet
und Gesellschafterhaftung. München, 2004. S. 21.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
фактического нахождения и оставить
кредиторов без должного удовлетворения.
В решении от 5 ноября 2002 г. по делу
общества Überseering BV, учрежденного по праву Нидерландов, суд развил
обозначенную позицию. В частности,
было отмечено, что исходя из правила
свободы выбора местонахождения
на компанию не может распространяться национальное корпоративное
законодательство, особенно в части
требования минимального размера
уставного капитала. Вместе с тем
государству предоставлено право
на законодательном уровне (или на
правоприменительном) ограничивать
такую свободу, но только в случаях,
когда того требуют интересы общественного порядка и безопасности или
охраны здоровья (ст. 46 EGV).
Такие аргументы прямо вытекают из
положений п. 1 ст. 43 и 48 EGV, устанавливающих запрет на ограничение
свободы выбора места жительства
и учреждения юридических лиц гражданами Евросоюза на территории
любой страны-участницы.
Отчасти на это обращает внимание
Европейский Суд в решении по делу
компании Inspire Art Ltd. (учрежденной
по праву Великобритании, с основным
местом нахождения в Нидерландах).
В соответствии с директивами Совета
Европы и EGV на иностранные компании в Нидерландах распространяется
корпоративное законодательство
страны регистрации; само по себе
учреждение компании за границей не
свидетельствует о противоправных намерениях учредителей и только с учетом конкретных обстоятельств может
рассматриваться как доказательство
недобросовестности.
Особенности техники толкования
общеевропейского права
Следует отметить, что все обозначенные процессы отражают как желание
отдельных государств защитить свои
экономические системы от возможных злоупотреблений со стороны
недобросовестных предпринимателей, так и стремление Европейского
Сообщества к интеграции правовых
систем на основании общих правовых
принципов построения единого правового пространства. Практике Европейского Суда в этом плане свойственна
определенная недостаточность обоснования решений в силу некоторой
абстрактности общеевропейского
материального права.
Проводя в каждом конкретном случае
анализ соответствия национальных
ограничений свободы предпринимательства названным выше критериям
(требованиям общественного порядка
и безопасности или охраны здоровья),
Европейский Суд исходит не только из
буквального толкования нормы права,
но и из системной ее оценки (системного толкования), а также из задач
и целей законодателя (телеологического толкования) и истории разработки нормативного акта (исторического
толкования)12. Именно телеологическое и историческое толкование за-
ем BGH от 14 марта 2005 г. в теории
места нахождения был совершен
действительный переворот.
Значение решения
Верховного суда Германии
Юридически была разрешена деятельность иностранных европейских
компаний на территории Германии без
прохождения формальных процедур
допуска и регистрации. Как следствие, появилась возможность выбора
юрисдикции с наиболее либеральными условиями в плане корпоративной
ответственности и организационных
требований.
Суд указал, что ведение основной деятельности
за пределами страны регистрации само по себе не
является свидетельством мошенничества с целью
обойти повышенные требования законодательства страны фактического нахождения и оставить
кредиторов без должного удовлетворения.
нимают в практике Европейского Суда
центральное место из-за упомянутого
абстрактного характера общеевропейского права и многообразия делового
оборота, который «поставляет» на
рассмотрение суда самые невероятные по причинно-следственным связям дела. Поэтому важную роль здесь
играют прецеденты, формирующие
правила толкования и определяющие
дальнейшее развитие практики13.
По делам Centros и Inspire Art Европейский Суд, основываясь на телеологическом толковании, указал, что
требования по увеличению уставного
капитала и применению дополнительной ответственности руководителя
иностранного общества, базирующиеся лишь на том, что компания не ведет
деятельности в стране регистрации, не
отвечают задаче защиты интересов
кредиторов. Ведь если бы компания
осуществляла такую деятельность
в стране регистрации и в связи с этим
не была бы обязана увеличивать
уставный капитал, как того требует
законодательство страны нахождения, права ее кредиторов остались
бы в неизменном состоянии. Иными
словами, суд каждый раз проверяет,
действительно ли необходимы национальные ограничения и отвечают ли
они провозглашаемым целям защиты
кредиторов.
Несмотря на сложившуюся практику
Европейского Суда, только с решени-
Один из вариантов – регистрация
компании в форме Ltd., т.е. по законодательству Великобритании, где нет
ограничений в отношении гражданства учредителей и требований к уставному капиталу и где для регистрации
достаточно лишь наличия почтового
адреса и уплаты небольшого регистрационного сбора. В связи с ключевыми положениями EGV об основных
экономических свободах заслуживает
внимания также круг юрисдикций, на
которые распространяется этот нормативный акт. В частности, ст. 182
и 299 EGV указывают на применимость Договора к Кипру, острову Мэн
и некоторым другим европейским
юрисдикциям, традиционно (хотя и все
реже) используемым в корпоративном
и налоговом планировании.
Как любое реформаторское решение,
анализируемое решение BGH (и складывающаяся в связи с ним практика14)
вызывает критику со стороны научного
сообщества15, что, впрочем, не мешает
предпринимателям пользоваться его
правовыми последствиями.
12
13
14
15
См.: Streinz R. Europarecht. Heidelberg: Müller. Verlag.
2005. Rn. 570.
Пример формулы анализа дел об ограничении свободы перемещения товаров с использованием прецедентных дел Dassonville и Keck см.: Streinz R.
Europarecht. 2005. S. 335.
См., например: OLG Hamm. Urt. vom 27.01.2006 (12 U
108/05); LG Kiel Urt. vom 20.04.2006 (AZ: 10 S 44/0).
См.: Goette W. Wo steht der BGH nach «Centros» und
«Inspire Art»//Deutsches Steurrecht. 2005. S. 197.
25
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
ЮРИДИЧЕСКАЯ СЛУЖБА В КОМПАНИИ
С РАЗВИТОЙ ФИЛИАЛЬНОЙ СЕТЬЮ
Основываясь на практическом опыте, Л. Сюкасев – руководитель
Юридического управления Сбербанка, крупнейшего банка России,
предлагает свое видение путей построения эффективной работы
юридической службы
Леонид Сюкасев
директор Юридического управления
Сбербанка России,
заслуженный юрист РФ
Роль и задачи юридической
службы организаций
с развитой филиальной сетью
в современных условиях
Современный этап развития экономических отношений в РФ сопровождается серьезными изменениями
законодательства. Осуществление
предпринимательской деятельности
в таких условиях связано с повышенным правовым риском. В этой связи
значительно возрастают требования
к качеству правового сопровождения бизнеса, являющегося основной
задачей юридической службы любой
компании. Особенно важна эффективность юридического менеджмента для
организаций с большой филиальной
сетью, поскольку с увеличением количества звеньев производственной
цепочки усложняется управление
рисками и контроль за проводимыми
операциями. В подобной ситуации конечный результат функционирования
компании во многом зависит от качества работы юридической службы.
Филиальная сеть Сбербанка состоит
из 20 270 подразделений, включая
17 территориальных банков, 992 отделения, 19 261 внутреннее структурное
подразделение. Численность персонала Банка превышает 250 000 человек.
В его юридической службе сегодня
работает 2 826 юристов.
Эффективность и результативность
юридической службы Банка в значительной степени зависит от организации работы «штаба» – Юридического
26
управления Центрального аппарата
Сбербанка России. Центральный
аппарат и Юридическое управление
выступают в двух основных ролях.
С одной стороны, они непосредственно занимаются банковской деятельностью, совершая все виды самых
крупных и сложных сделок и операций,
с другой – осуществляют управление
всей системой Сбербанка России. По
такому же принципу работает и Юридическое управление Сбербанка.
Управление состоит из четырех отделов:
• отдел правового обеспечения;
• отдел правовой экспертизы договоров;
• отдел исковой работы;
• отдел международного права.
Основными задачами и функциями
Юридического управления являются:
• использование правовых средств
для защиты имущественных и неимущественных прав и интересов
Банка;
• правовое обеспечение деятельности Банка и его филиалов при
совершении банковских операций
и сделок;
• участие в подготовке законопроектов и иных нормативных правовых
актов, касающихся деятельности
финансово-кредитных учреждений;
• участие в подготовке и реализации совместных проектов Банка
с международными финансовыми
учреждениями;
• обеспечение увеличения доходов
и снижения расходов Банка по
основным направлениям работы
Юридического управления.
Принципы организации
и кадрового обеспечения
юридической службы
Как показывает практика, российскими компаниями используются
различные формы организации правового обслуживания бизнеса, среди
которых можно выделить: создание
специализированных юридических
фирм, заключение договоров на обслуживание с практикующими адвокатами и формирование собственной
юридической службы.
Последний способ для крупных организаций с большим количеством
филиалов представляется наиболее
предпочтительным. Это обусловлено
тем, что в настоящее время для успешной защиты интересов компании
юристы должны обладать не только
глубокими познаниями в области
права, но и знать специфику используемых на предприятии технологий,
иметь полное представление о его
организационной структуре. Юристы
должны быть осведомлены о стратегических и текущих задачах компании
по основным направлениям деятельности, оперативно взаимодействовать
с подразделениями, обеспечивающими реализацию этих задач.
Принцип приоритета
узкой специализации
Одним из важнейших факторов успешной деятельности юридической
службы является определение ее оптимальной организационной структуры, которая, по нашему мнению, должна устанавливаться исходя из задач,
объемов и характера операций, общей
организационной структуры компании.
На современном этапе при формировании структуры юридической службы представляется целесообразным
применять принцип приоритета узкой
специализации сотрудников головной
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
организации по отраслям и подотраслям права над «универсализмом».
В условиях динамично развивающегося законодательства и часто изменяющейся правоприменительной практики
юрист вынужден постоянно изучать,
анализировать и применять огромное
количество новых материалов. Способы решения различных практических
задач довольно быстро устаревают,
и специалистам юридической службы
приходится искать новые решения
для аналогичных случаев. А специализация сотрудников в определенных
областях позволяет сократить объем
информации, используемой каждым
из них в отдельности, и тем самым
добиться от них более глубокого изучения круга проблем и механизмов
выполнения задач, относящихся к их
компетенции. В результате возникает
возможность значительно повысить
качество и оперативность работы
подразделения.
Данный принцип имеет смысл использовать и при формировании
низовых структурных единиц службы
(отделов, групп и т.п.). Оптимальным
представляется разграничение компетенции подобных единиц по таким
направлениям, как сопровождение
внутренних процедур и корпоративных
отношений; сопровождение процесса
подготовки, заключения, исполнения
и расторжения договоров; сопровождение внешних (публичных) процедур
(судебных, административных и т.п.);
международное право.
Внутри таких структурных единиц
обеспечивается специализация сотрудников по отдельным сегментам
их компетенции. При этом качество
работы подразделения во многом зависит от оптимального распределения
нагрузки среди членов коллектива,
гарантирующего достаточный уровень
взаимозаменяемости сотрудников.
В соответствии с принципом специализации строится и кадровая политика
подразделения.
Принцип приоритета правовой
позиции юридической службы
Поскольку одна из главных задач
юридической службы состоит в оказании содействия структурам компании, непосредственно реализующим
услуги на рынке, действенной мерой
повышения эффективности работы
данной службы является закрепление
сотрудников за конкретными подразделениями. Это позволяет юристам
лучше ориентироваться в целях и задачах обслуживаемых подразделений,
быть в курсе их текущих потребностей
во внутренних юридических услугах
и в то же время обеспечивает оперативность выполнения заказов.
Однако в подобных ситуациях часто
возникает проблема двойного подчинения, когда закрепленный за подразделением работник фактически становится подчиненным руководителя
этой структуры, оставаясь де-юре под
началом руководителя юридической
службы. Такое положение дел создает предпосылки для формирования
правоприменительной практики по
отдельным проблемам без контроля
со стороны руководства юридической
Факторы стабильности
и динамики
Объем правовой работы любой крупной компании обусловлен количеством
сложных сделок, изменением структуры ее активов, наличием серьезных
конфликтов. Если соответствующие
показатели остаются более или менее
постоянными в течение длительного
периода времени, можно говорить
о стабильном состоянии правовой
работы, при котором, как правило, не
происходит изменений в штатном расписании, не рассматриваются вопросы
дополнительного стимулирования
юристов.
При формировании структуры юридической службы представляется целесообразным применять
принцип приоритета узкой специализации сотрудников головной организации по отраслям
и подотраслям права.
службы. А это, в свою очередь, может
привести к проблемам с взаимозаменяемостью сотрудников в части
преемственности правовых позиций
по отдельным вопросам, появлению
противоречивых разъяснений и рекомендаций и т.д.
Как показывает опыт, неуклонное
следование принципу приоритета
правовой позиции юридической службы позволяет избежать названных
негативных последствий. Согласно
этому принципу, мнение или позиция
по любому вопросу может считаться
мнением или позицией правового
подразделения и официально использоваться для принятия тех или иных
решений только в том случае, если
оно исходит (в устной или письменной
форме) от руководителя юридической
службы или его заместителя. Любое
суждение рядового сотрудника правового подразделения должно расцениваться остальными работниками как
частное мнение специалиста, которое
не может быть положено в обоснование какого-либо действия.
Реализация данного принципа позволит исключить непоследовательность в высказываниях по различным
проблемам и обеспечить единообразие правоприменительной практики
в рамках юридической службы, что
в совокупности будет способствовать
укреплению авторитета правового
подразделения.
Когда перечисленные факторы начинают активно меняться, работа
юристов изменяется качественно,
значительно возрастает ее объем
и сложность, возникает необходимость организационных перемен,
требуется мобилизация внутренних
резервов, нередко рассматриваются
вопросы привлечения сторонних специализированных юридических фирм
или отдельных юристов. При решении
этих вопросов значимую роль играет
финансовое обеспечение правовой
работы, поскольку оптимальное финансирование позволяет привлечь для
работы в компании высококвалифицированных специалистов (как корпоративных юристов, так и внешних
консультантов).
Детально спланировать правовую
работу на длительный срок фактически невозможно, как правило, план
должен быть сопоставим с годовым
бизнес-планом компании. В процессе
его составления можно увидеть сложные участки работы, «узкие» места
в ее организации.
Вопрос о структуре и численности
юридического подразделения является одним из важнейших при налаживании его деятельности. Что касается
соответствия штатной численности
юристов объему выполняемой ими
работы, то в Сбербанке на одного
юриста в месяц оптимальной считается нагрузка по рассмотрению 25–30
письменных документов, включая как
самые простые, так и самые сложные.
27
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
Понятно, что такой подход достаточно
субъективен, но он получил широкое
распространение и, в общем-то, себя
оправдывает. Необходимо также
обеспечить расстановку кадров и распределение обязанностей в соответствии с квалификацией сотрудников.
В Сбербанке существуют следующие
должностные ступени: юрист, старший юрист, ведущий юрист, главный
юрист, заместитель начальника отдела, начальник отдела, заместитель
директора управления.
Организация взаимодействия
между подразделениями
юридической службы
головного офиса и филиалов
Организация взаимодействия между юридической службой головного
офиса и юридическими службами
филиалов – это один из основных
аспектов юридического менеджмента
для компаний с развитой филиальной
сетью.
Уровень правового обеспечения работы филиала зависит от статуса,
выполняемых задач и объема оборота
конкретного отделения. При этом деятельность филиала является фактором повышенного риска для головной
организации в силу объективных
и субъективных обстоятельств. Известны случаи, когда финансовые трудности местных отделений в скором
времени становились неразрешимыми
проблемами для головных организаций. В таких условиях значительно
возрастает роль центрального юридического управления организации
в обеспечении нормальной деятельности филиалов.
Среди основных направлений взаимодействия между юридическими
службами головной организации
и филиалов следует выделить:
1) контроль за осуществлением филиалами представительства в судах
и иных государственных органах;
2) анализ и обобщение практики рассмотрения различных категорий
споров, наиболее часто встречающихся в деятельности компании
в отдельных регионах;
3) распространение в филиалах методических рекомендаций по различным вопросам правоприменительной практики;
4) командирование специалистов
головной организации для участия
в наиболее значимых для компании
судебных процессах;
28
5) принятие некоторых судебных дел
к производству юридической службой головной организации, а также
совершение иных юридических
действий, связанных с функционированием филиалов;
6) направление сотрудников головной
конторы для ознакомления с работой юридической службы филиалов
на местах и подготовка рекомендаций по устранению выявленных
недостатков;
7) содействие повышению квалификации юристов филиала путем
организации обучения, проведения
семинаров и т.п.
Периодические проверки качества
создаваемых юристами филиалов
правовых документов (в том числе
исковых заявлений, отзывов на иск
и т.п.), а также уровня подготовленности таких специалистов к судебным
заседаниям – эффективный инструмент воздействия на качество работы
юридических служб филиалов.
Однако при чрезмерном патронаже
юристы филиалов могут утратить самостоятельность, особенно при столкновении со сложными правовыми
вопросами. Стремление переложить
разрешение таких вопросов на головную юридическую службу неизбежно
приведет к необоснованному увеличению документооборота, к потере
оперативности рассмотрения проблем
и принятия решений по ним, а также
создаст дополнительную нагрузку для
сотрудников юридической службы
центрального офиса.
В этой связи представляется целесообразным установить, что обращения
филиалов за правовой помощью по
каким-либо вопросам будут рассмотрены юридической службой центрального офиса только при наличии
в них мотивированного заключения
правового отдела филиала по данной
проблеме, предложений в отношении
возможных путей ее решения, а также
перечня принятых мер.
Большое значение для нормального
функционирования юридических
служб филиальной сети имеет своевременное оказание методической
помощи по различным проблемам
правоприменительной практики, обобщение и распространение передового
опыта, накопленного в отдельных
регионах, а также оперативное доведение до юридических служб выработанной правовой позиции и позиции
руководства компании по различным
аспектам деятельности компании.
С дальнейшим развитием экономических отношений в РФ и правовой
системы страны, продолжением ее
интеграции в мировую экономику значение юридической службы для корпоративных участников рынка будет
только возрастать. Поэтому вопросы
формирования и обеспечения функционирования таких подразделений
будут являться одними из самых важных, особенно для крупных компаний.
Время, когда наиболее сложные юридические проблемы решались путем
использования «административного
ресурса» или других не совсем или
вовсе не правовых норм и правил, уходит. Будущее за настоящими профессионалами, и именно из этого нужно
исходить при построении эффективной
работы юридической службы.
Еще раз о кадрах
Практически все юристы, работающие
в Сбербанке, имеют высшее юридическое образование, более половины из
них моложе 30 лет, лица пенсионного
возраста составляют 1,8%. На наш
взгляд, сегодня достигнуто оптимальное соотношение молодых и опытных
кадров.
В кадровой политике используется
универсальная формула: подбор–воспитание–расстановка. При приеме на
работу действует система тестирования, но особое внимание уделяется
собеседованию. Большое значение
имеет базовое образование, специализация и опыт работы претендента.
Существенным элементом юридического менеджмента является эффективная система повышения уровня
профессиональной подготовки состоящих в штате компании юристов.
Данная система может включать в себя комплекс мер по материальному
и моральному поощрению сотрудников, совершенствующих свою квалификацию без отрыва от производства;
организацию семинаров; направление
работников на учебу; приглашение
специалистов для чтения лекций по
актуальным вопросам законодательного регулирования.
Не менее важно организовать систему
материально-технического обеспечения юридической службы, которая
должна быть направлена на стимулирование максимальной отдачи сотрудников и адекватно отражать вклад
каждого из них в конечный результат
деятельности компании. Эффективным решением данной задачи может
являться внедрение практики премирования работников в зависимости
от их вклада в общий результат или
успешного выполнения заданий.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
РАБОТА ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЫ
В УСЛОВИЯХ ПОСТОЯННО
МЕНЯЮЩЕГОСЯ НАЛОГОВОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В России правовые условия функционирования бизнеса меняются
довольно быстро, а потому, чтобы преуспеть, нужно уметь
ориентироваться в постоянно трансформирующихся правилах
поведения в деловой сфере. В этой ситуации значение юридической
службы невозможно переоценить. О том, как построить работу
юридической службы крупной компании с учетом изменений
в налоговом законодательстве, читайте в статье
Ирина Черник
кандидат юридических наук,
государственный советник РФ
2-го класса, член научно-экспертного
совета Палаты налоговых
консультантов
Формирование
юридической службы
Чтобы успешно решить проблемы,
стоящие перед российскими компаниями, вынужденными работать
в условиях постоянно меняющегося
законодательства (в первую очередь – налогового), необходимо, прежде всего, правильно сформировать
юридическую службу. Какой видится
структура такой службы в крупной
компании?
В этом подразделении должны присутствовать как специалисты широкого профиля, способные гибко отреагировать на потребности компании
и изменения в законодательстве,
быстро, но при этом тщательно изучить проблему, так и узко специализированные знатоки в определенных
вопросах. Представляется желательным совмещать эти два подхода,
два класса профессионалов. Особое
место должны занимать сотрудники-универсалы, обладающие всеми
перечисленными качествами.
30
Особенности формирования
юридической службы
крупной компании, имеющей
обособленные подразделения
в различных субъектах РФ
Когда речь идет о компании, осуществляющей разностороннюю деятельность, в том числе в различных
субъектах РФ, невозможно себе представить ее работу без четкого знания
законодательства (и не только налогового) соответствующих субъектов
Федерации и нормативных правовых
актов муниципальных образований
в силу следующих причин.
Россия является государством с федеративным устройством. В ст. 72
Констит уции РФ сказано, что
установление общих принципов налогообложения и сборов относится
к предмету совместного ведения РФ
и ее субъектов. Это означает, что
субъекты Федерации имеют право
в рамках, установленных федеральными актами, регулировать отдельные
вопросы, связанные с налогообложением: вводить те или иные налоги (как
было в недавнем прошлом с налогом
с продаж, а в настоящее время –
с транспортным налогом, налогом на
имущество организаций), определять
ставки региональных налогов. Кроме
того, представительные органы муниципальных образований могут вводить
местные налоги (сейчас в налоговой
системе РФ предусмотрен один такой
налог – земельный).
В ситуации, когда компания ведет бизнес в различных регионах и, соответственно, должна учитывать их законы
и иные нормативные правовые акты,
ей крайне необходимо иметь постоянную квалифицированную и качественную юридическую помощь.
Конечно, для этого можно пригласить
независимую юридическую фирму
или специалистов, работающих в соответствующем регионе, но такой вариант не всегда приемлем, особенно
если крупная компания озабочена
вопросами сохранения конфиденциальности.
Поэтому в штате филиала должен
быть собственный юрист, хорошо
разбирающийся в специфике регионального и местного законодательства, а при необходимости – и в особенностях рассмотрения судебных
дел определенных категорий. Кроме
того, представляется крайне полезным
осуществлять подписку на местные
издания, публикующие нормативные
акты органов власти субъекта Федерации и органов муниципального
образования.
Сотрудничество с бухгалтерией
как залог успеха работы
юридической службы
Работа юридического департамента
крупной компании в современных
условиях невозможна без тесного взаимодействия с финансовой службой
фирмы. Отсутствие взаимопонимания
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
между ними (что, к сожалению, не
редкость) крайне негативно влияет на
работу организации в целом.
Для налогового юриста продуктивное
сотрудничество с экономическими
структурами предприятия просто
необходимо для достижения такого
результата, как предотвращение нарушений текущего законодательства.
Бухгалтеры организаций, особенно
крупных, не всегда могут учесть нюансы налогового законодательства,
поэтому и для них взаимодействие
с правовым отделом является залогом эффективной работы. У юристов
и финансистов различное видение
ситуации, но объединение их знаний
и усилий позволит решить любую
проблему.
Так, например, Правила ведения книги покупок, книги продаж, журналов
выставленных и журналов полученных счетов-фактур, утвержденные
постановлением Правительства РФ
от 2 декабря 2000 г. № 914, кажется,
достаточно четко регламентируют
составление соответствующих документов и внесение в них изменений.
Но так представляется только юристу.
Практика показывает, что бухгалтеры
крупных организаций не всегда адекватно понимают эти нормы и допускают ошибки при оформлении такой документации. Поскольку книга покупок
ведется в целях определения суммы
НДС, предъявляемой к вычету (возмещению), то ошибки при ее составлении в случае налоговой проверки
вызовут проблемы с подтверждением
правильности исчисления НДС. Поэтому юристам приходится участвовать
и в процессе бухгалтерского учета
(в последнее время все чаще в РФ
возникает потребность привлекать
к работе специалистов и по управленческому учету).
Учет перспективных изменений
налогового законодательства
в плане развития компании
Правильно построенная работа юридической службы позитивно отражается на деятельности компании
в целом, оказывая влияние и на
управленческий учет (особенно на
такой его элемент, как бюджетное
планирование).
Суть работы правового департамента
состоит в том, чтобы отслеживать
правильность соблюдения текущего
законодательства и заблаговремен-
но анализировать вносимые в него
изменения. Результат – юридическая
служба влияет на функционирование
компании в целом.
Так, в 2004 г. в большинстве муниципальных образований РФ взимался
налог на рекламу, который, согласно
установленной классификации, относился к местным налогам. Он был
упразднен с 1 января 2005 г., а Федеральный закон, предусматривающий
отмену данного налога, был принят
29 июля 2004 г.1 Что дал предварительный правовой анализ этого закона
крупной компании, имеющей филиалы
на территории большинства субъектов
Федерации и широко рекламирующей
свою деятельность с применением
различных технических средств?
Бюджетирование деятельности организации уже заранее было проведено
с учетом экономии средств по налогу
на рекламу. Высвобожденные средства были использованы для развития
направлений, требующих дополнительного финансирования. Таким образом, своевременное отслеживание
ситуации позволило оптимизировать
бюджет компании посредством исключения из него расходов на отменяемый налог и «перекинуть» средства
на решение других задач. Излишне
говорить, что любая коммерческая
организация нуждается в планировании своего бюджета, поэтому возможность заранее высвободить средства
за счет знания грядущих изменений
неоценима.
27 июля 2006 г. был принят Федеральный закон «О внесении изменений
в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации
и в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования».
Большинство норм данного закона
вступает в силу с 1 января 2007 г.
и фактически полностью изменяет
первую часть НК РФ и в меньшей степени – его вторую часть. Отдельные
нормы закона начнут действовать
с 2008, с 2009 и 2010 гг.
Что необходимо учитывать уже сейчас
при планировании работы компаний
в изменившихся условиях налоговых
отношений? Прежде всего, стоит обратить внимание на новые правила
проведения налоговых проверок.
При таком контроле деятельности
организаций существенно возрастет
роль камеральных проверок по срав-
нению с выездными. Расширяются
права налоговых органов в отношении
круга проверяемых лиц, куда войдут
контрагенты предприятия. Соответствующий порядок регламентируется
новой статьей 93.1. Остановимся коротко на основных ее положениях.
1. Должностное лицо налогового
органа, осуществляющее проверку, с 2007 г. будет вправе истребовать у контрагента или у иных
лиц, располагающих документами
(информацией), касающимися
деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора,
налогового агента), эти документы
(информацию).
2. Истребование документов (информации), касающихся деятельности
проверяемого налогоплательщика
(плательщика сбора, налогового
агента), может проводиться также
при рассмотрении материалов
налоговой проверки на основании
решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа
при назначении дополнительных
мероприятий налогового контроля.
3. В случае если у налоговых органов
возникает обоснованная необходимость в получении информации
относительно конкретной сделки
вне рамок налоговой проверки,
должностное лицо налогового органа получает право истребовать
такие сведения у участников сделки
или у иных лиц, располагающих
информацией об этой сделке.
4. Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные
мероприятия налогового контроля,
будет направлять письменное поручение об истребовании документов
(информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора,
налогового агента), в налоговый
орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).
5. В течение пяти дней со дня получения поручения налоговый орган
по месту учета указанного лица
должен будет послать ему требование о представлении документов
(информации). Лицо, получившее
данное требование, будет обязано
1
Федеральный закон от 29.07.2004 г. «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса
Российской Федерации и признании утратившими силу
некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах
и сборах».
31
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ
исполнить его в течение пяти дней
со дня получения. Отказ от представления запрашиваемых при
проведении налоговой проверки
документов или непредставление
их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением
и влекут ответственность.
С 2007 г. изменятся также и обязанности банков: усилится их ответственность в налоговых правоотношениях.
А налоговые органы приобретут право
(при определенных условиях) получать
доступ к информации, составляющей
банковскую тайну.
С 2008 г. изменится порядок обжалования ненормативных решений налоговых органов. Если в настоящее время они могут быть оспорены в течение
трех месяцев со дня их получения
налогоплательщиком в арбитражном
суде, то с 2008 г. необходимо будет
сначала подать соответствующую
жалобу в вышестоящий налоговый
орган и только потом – в арбитражный
суд. При этом сроки на обжалование
в судебном порядке не меняются
(хотя, исходя из логики развития
правотворческого процесса, следует
ожидать, что в АПК РФ будут внесены
необходимые коррективы). Поэтому
возражения по результатам налоговой проверки и принятому решению
в вышестоящий налоговый орган
нужно сразу готовить тщательно.
Именно эти возражения, в случае
отказа вышестоящего налогового
органа удовлетворить требования налогоплательщика, станут основой для
заявления в арбитражный суд.
При планировании деятельности
компании необходимо также учесть,
что в 2007–2008 гг. будут изменены
условия возврата и зачета налогов.
Приведенные выше примеры относятся к такому направлению работы юридической службы крупной компании,
как изучение перспектив изменения
налогового законодательства. Контроль за соблюдением текущего налогового законодательства необходим
для предотвращения возникновения
претензий к компании со стороны
проверяющих органов.
Так, о важности соблюдения норм
права, связанных с подтверждением
правильности исчисления НДС, уже
упоминалось ранее. Продолжим эту
мысль на примере договора аренды
нежилого помещения. Арендодатели
часто указывают в договорах, что
принимают на себя услуги по обеспечению помещения водоснабжением,
отоплением и т.д., вследствие чего при
получении арендной платы они вынуждены платить НДС. Ведь из текста
договора следует, что арендодатель
реализует коммунальные услуги на
территории РФ, а это подпадает под
действие пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Чтобы избежать «налоговой» проблемы,
надо просто изменить формулировку
в договоре, указав, что арендатор
несет расходы по оплате коммунальных услуг пропорционально площади
занимаемого помещения.
Предупреждение нарушений
налогового законодательства
юридической службой
на стадии подготовки документов
Этот блок при правильной организации работы существенно облегчит
«жизнь» юридической службы, ибо
позволит избежать проблем с контролирующими и надзорными органами.
Например, договор аренды недвижимого имущества, заключенный
на срок не менее года, согласно
законодательству России, подлежит
государственной регистрации и считается заключенным с момента такой
регистрации (ст. 651 ГК РФ). Таким
образом, незарегистрированный договор является недействительным.
Какие последствия это влечет, с точки
зрения налогового законодательства,
например, для арендатора? Его признают необоснованно уменьшившим
налогооблагаемую базу по налогу на
прибыль, поскольку отнесение арендной платы по недействительному (ничтожному) договору на расходы будет
в этом случае неправомерным. В итоге
арендатор будет обязан доплатить
налог на прибыль.
Таким образом, юридическая служба
уже на стадии заключения договоров
может предупредить нарушение налогового законодательства, предусмотрев правильные формулировки
в проектах договоров.
Деятельность юридической
службы по защите интересов
компании в судебных органах
Защита прав и интересов компании
в судебных органах может также
являться одним из направлений деятельности юридической службы (необязательным, поскольку для этого
могут привлекаться сторонние специалисты).
В случае возникновения судебного
спора можно только посоветовать
придерживаться норм права, вне зависимости от ситуации, складывающейся в конкретной судебной практике.
Например, согласно ст. 176 НК РФ,
если налогоплательщик подает заявление о возмещении НДС, то при
отсутствии претензий к нему налоговый орган обязан принять решение
о возмещении и в установленный срок
направить его на исполнение. В этой
связи формулировка требования
налогоплательщика при обращении
в суд должна основываться строго на
норме закона.
В начале 2006 г. ФАС Московского округа принял методические рекомендации по рассмотрению арбитражными
судами дел, связанных с возмещением
НДС. Данные методические рекомендации содержали некоторые позиции,
отличающиеся от формулировок статей НК РФ. Как следует действовать
юридической службе в этой ситуации?
Только одним способом – строго придерживаться норм права, формулируя
требования при подаче документов
в судебные органы.
Кроме того, надо учитывать, что в системе российского права отсутствует
понятие судебного прецедента в том
виде, как это принято в англосаксонской системе. Поэтому для успешного ведения процессов необходимо
исследовать судебную практику,
сложившуюся в последнее время, а не
в более ранние годы.
www.clj.ru
32
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
РАЗМЕЩЕНИЕ ТОРГОВОГО ЦЕНТРА
НА ЗЕМЛЯХ ПРОМЫШЛЕННОСТИ
В последнее время наблюдается повышенный интерес
к строительству многофункциональных торговых
комплексов. О том, какие существуют особенности
их размещения на земельном участке, относящемся
к категории земель промышленности и иного специального
назначения, читайте в статье
Виталий Можаровский
партнер юридической компании
«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
Правовой режим земель
Многофункциональный торговый
комплекс может быть размещен на
земельном участке, находящемся
в составе земель промышленности,
при условии, что для такого участка
будет установлено соответствующее
разрешенное использование.
При буквальном толковании п. 2 ст. 7,
пп. 2 п. 1 ст. 40 и ст. 88 Земельного
кодекса РФ (далее – ЗК РФ) создается впечатление, что раз многофункциональный торговый комплекс не
относится к «объектам промышленности», то он не может располагаться
на участках, относящихся к категории
земель промышленности. Такая точка
зрения, разумеется, имеет право на
существование, поскольку наиболее подходящими для размещения
торговых объектов являются земли
поселений. В то же время системное
толкование ЗК РФ во взаимосвязи
с градостроительным законодательством позволяет прийти к выводу, что
при определенных условиях торговые
объекты могут располагаться и за
пределами черты поселений на землях
промышленности.
В соответствии с п. 2 ст. 7 ЗК РФ
правовой режим земель определяется
исходя из их принадлежности к той
или иной категории и разрешенного
использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого
устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных
федеральных законов.
Однако в ч. 1 ст. 36, п. 8 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ указано,
что правовой режим земельных участков определяется только градостроительным регламентом.
Как видно, в отличие от ЗК РФ, предусматривающего определение правового режима участка в зависимости от
двух аспектов: 1) целевого назначения
(категории земель) и 2) разрешенного
использования – Градостроительный
кодекс РФ придает градостроительному регламенту (разрешенному использованию) исключительное значение.
Если квалифицировать это различие
как противоречие между двумя федеральными законами, то приоритет, по
общим правилам разрешения коллизий, следует отдавать нормативному
акту, принятому позднее, т.е. Градостроительному кодексу РФ.
Здесь важно подчеркнуть, что действующий Градостроительный кодекс
РФ 2004 г. допускает возможность
подготовки правил землепользования и застройки, включающих в себя
градостроительные регламенты, не
только для поселений (населенных
пунктов), но и для межселенных территорий (ст. 31, 36), в том числе и для
земель промышленности.
Градос троительные регламенты
устанавливаются в рамках подготовки
правил землепользования и застройки, которые применительно к межселенным территориям утверждаются
представительным органом местного
самоуправления муниципального
района (ст. 31, 32 Градостроительного кодекса РФ). До принятия таких
правил решение об изменении одного
вида разрешенного использования
земельных участков и объектов капитального строительства на другой
вид такого использования может быть
принято главой местной администра-
Максим Попов
кандидат юридических наук,
старший юрист
юридической компании
«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
ции с учетом результатов публичных
слушаний1.
Таким образом, действующее российское градостроительное законодательство не исключает возможности
установления для земельных участков
в составе земель промышленности
градостроительного регламента,
в котором одним из видов разрешенного использования будет являться
«размещение многофункционального торгового центра». Этот вывод
полностью соответствует принципу дифференцированного подхода
к установлению правового режима
земель (ст. 1 ЗК РФ), в соответствии
с которым при определении правового
режима земель должны учитываться
природные, социальные, экономические и иные факторы.
Действительно, сложно найти разумное объяснение ситуации, когда
участок, пригодный по санитарным,
экологическим, техническим и иным
нормам для размещения торгового
объекта, не может использоваться
подобным образом только из-за отсутствия вблизи населенного пункта.
ЗК РФ позволяет располагать в границах земель определенной категории
«чуждые» объекты, например объекты
промышленности в пределах земель
поселений (п. 7 ст. 85) или национальных парков (п. 6 ст. 95). Тем
самым подтверждается, что деление
1
Пункт 3 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2004 г.
«О введении в действие Градостроительного кодекса
Российской Федерации».
33
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
земель на категории не имеет абсолютного значения для определения
возможности застройки конкретного
участка теми или иными объектами.
Главное – это отсутствие негативного
влияния со стороны таких объектов
на участки и наоборот, а также нарушений прав и законных интересов
граждан и юридических лиц.
Правоприменительная
практика
Анализ ненормативных правовых
актов федерального и регионального
уровня и судебной практики подтверждает сделанные выше выводы.
Например, в Московской области
широко распространена практика
перевода земельных участков из
категории земель сельскохозяйственного назначения в состав земель
промышленности и дальнейшего их
предоставления для строительства
торговых объектов2.
Существуют аналогичные случаи размещения складов и автозаправочных
станций. Подобные объекты, так же
как и торговые комплексы, не относятся к промышленным и прямо не поименованы в ст. 88 ЗК РФ. Между тем
распоряжениями Правительства РФ
земли лесного фонда часто переводятся в состав земель промышленности для строительства на них складов3
и автозаправочных станций4.
Исследуемый вопрос был предметом
рассмотрения в арбитражных судах
Московской области. Так, администрация Одинцовского района Московской области отказала собственнику
земельного участка в согласовании
размещения многофункционального
семейного торгово-досугового центра,
в том числе по той причине, что этот
участок относится к землям промышленности. Собственник земельного
участка оспорил этот отказ в судебном
порядке, и его исковые требования
были удовлетворены.
При этом суд кассационной инстанции,
оставляя без изменения решение суда
первой инстанции и постановление
апелляционной инстанции, указал
на следующее: «Как усматривается
из обстоятельств дела, ЗАО «АВТ
Моторс» на праве собственности
принадлежат земельные участки,
расположенные в районе деревни
Сколково Новоиваньковского с/совета Одинцовского района. Земельные
участки относятся к категории земель
промышленности и иного специального назначения с видом разрешенного
использования – для строительства
производственной базы, торгово-развлекательного комплекса и складских
помещений.
... Доводы жалобы, что земли промышленности не могут быть застроены культурно-развлекательным комплексом, не основаны на материалах
дела, поскольку земельный участок
имеет целевое назначение. В свидетельстве о праве собственности
указан вид использования земельного
участка – строительство торгово-развлекательного центра»5.
Возможность размещения многофункционального торгового комплекса на
землях промышленного назначения
будет, прежде всего, зависеть от
Действующее российское градостроительное
законодательство не исключает возможности
установления для земельных участков в составе
земель промышленности градостроительного
регламента, в котором одним из видов разрешенного использования будет являться «размещение
многофункционального торгового центра».
... Согласно ст. 40 Земельного кодекса РФ собственник земельного
участка имеет право возводить на
земельном участке жилье, производственные, культурно-бытовые и иные
здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением
земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением
требований градостроительных регламентов, строительных, экологических,
санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил и нормативов.
В имеющихся материалах дела свидетельствах на право собственности
земельных участков указано, что
земельные участки предназначены
для строительства, в том числе торгово-развлекательного комплекса
и складских помещений. Все согласования, которые необходимо иметь
собственнику земельного участка для
получения разрешения администрации района на размещение объекта
строительства, как это предусмотрено
ст. 40 Земельного кодекса РФ, у Общества имелись.
разрешенного использования такого
земельного участка. При этом с учетом возможности неоднозначного
толкования противоречивых положений ЗК РФ и Градостроительного
кодекса РФ в описанной ситуации
особо важное значение приобретает
строгое соблюдение норм санитарного и природоохранного законодательства, в частности получение всех
необходимых санитарных заключений
и заключений государственной экологической экспертизы.
2
3
4
5
См., например: постановления Правительства Московской области от 24.01.2005 г. «О предоставлении
земельного участка, расположенного вблизи микрорайона Левобережный г. Химки»; от 05.05.2004 г. «Об
изменении целевого назначения земельного участка,
расположенного вблизи п. Битца Ленинского района»;
от 08.12.2004 г. «О предоставлении земельного участка, расположенного вблизи д. Вешки Мытищинского
района» и др.
Приложение к Распоряжению Правительства РФ от
28.01.2005 г. № 93-р.
Приложение к Распоряжению Правительства РФ от
28.01.2005 г. № 88-р; Приложение к Распоряжению
Правительства РФ от 04.11.2004 г. № 1409-р.
Постановление ФАС Московского округа от
22.08.2005 г. по делу № КА-А41/7812-05. Сохранена
орфография и пунктуация оригинала.
w w w.c lj .ru
34
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
ДОГОВОР КАК СРЕДСТВО
ЭКОНОМИЧЕСКИ ЭФФЕКТИВНОГО
РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РИСКОВ
Одна из важнейших функций договора – распределение рисков,
возникающих в хозяйственном обороте. Статья посвящена способам
и рационализации распределения рисков, что поможет упростить
заключение договора, сделав этот процесс менее затратным
Денис Архипов
магистр частного права,
адвокат Адвокатской
консультации № 172
Межреспубликанской
коллегии адвокатов
Общепризнано, что гражданско-правовой договор является средством
координации автономных участников
имущественного оборота, позволяющим организовать товарный обмен
на эквивалентно возмездных началах.
Любой добровольный акт товарного
обмена создает прибавочную стоимость, которая заключается в разнице между совокупными издержками
продавца товара (либо стоимостью
товара по его собственным оценкам)
и полезностью товара для покупателя
(выражается в цене, которую он готов
за него заплатить). Прибавочная стоимость в нормальных экономических
условиях является положительной
величиной (чем она выше, тем лучше
для общества), поскольку товар при
условии невысоких транзакционных
издержек должен переходить в руки
того лица, которое в нем больше
всего нуждается, а значит, готово
предложить за него наивысшую цену1.
Этим достигается экономически эффективный обмен ограниченными
материальными ресурсами, которые
тяготеют к наиболее ценным способам использования, что способствует
максимизации общественного благосостояния.
Способы распределения рисков
В чем же состоит одна из важнейших
функций договора? В распределении
рисков, возникающих в хозяйственном
обороте. Последнее утверждение
особенно справедливо для тех договоров, в которых момент заключения
разорван во времени с моментом
исполнения встречных обязательств
его сторонами. В основе этого лежит
определенная экономическая логика.
Все лица делятся на группы в зависимости от своего отношения к риску:
1) предпочитающие риск (risk seeking);
2) безразличные к риску (risk neutral);
а также 3) не расположенные к риску
(risk aversion) 2. Участники оборота,
относящиеся к первой группе (как
правило, это профессиональные
предприниматели), склонны за дополнительное вознаграждение принимать
на себя риски, лежащие на других
лицах, относящихся ко второй или
третьей группе. По своей природе этот
механизм аналогичен страхованию.
Каждый, кто действует на постоянной
основе на определенном товарном
рынке, имеет возможность заложить
в цену товара известную премию за
риск и тем самым способствовать образованию «страхового» (резервного)
денежного фонда, способного покрыть
потери при материализации риска по
отдельным договорным связям. Даже
тогда, когда обоими участниками
обязательства являются лица, предпочитающие риск, указанная логика
сохраняет свою силу, поскольку они,
как правило, действуют на разных
рынках, что позволяет им эффективно
хеджировать разные риски, связанные
с договором.
Содержание гражданско-правового
понятия риск составляет вероятность
неблагоприятных имущественных последствий, вызванных обстоятельствами, препятствующими должнику над-
лежащим исполнением освободиться
от принятой на себя обязанности. Это
понятие можно с успехом формализовать, представив выражением PL, где
L есть величина возможных убытков,
а P – вероятность их наступления.
Гражданское право не может устранить
риски, возникающие в хозяйственном
обороте, но оно в силах ограничить
объем рисков, принимаемых на себя
конкретным участником, распределив
их между несколькими лицами – сторонами договорного обязательства.
Можно выделить два способа распределения рисков в гражданском праве:
1) императивный, когда риск возлагается на ту или иную сторону договора
императивной нормой, которая не
может быть изменена соглашением
сторон (например, п. 1 ст. 595, ст. 600,
696, 775 и 776 ГК РФ), и 2) диспозитивный, когда стороны договора вправе
изменить предложенное законодателем общее правило распределения
рисков (например, п. 1 ст. 459, ст. 705,
п. 3 ст. 781 ГК РФ). Естественно, что
последний способ в силу особенностей
метода гражданского права является
преобладающим.
Для большинства из нас существование в договорном праве тех или иных
правил распределения рисков является очевидным, чем-то само собой
разумеющимся. Довольно редко кто
задается вопросом о том, почему та
или иная норма решает конкретную
правовую проблему именно таким,
а не иным образом. Конечно, на него
можно ответить, сославшись на ци1
2
См.: Coase R. H. The Problem of Social Cost//3 J. L. &
Econ. 1960. P. 1.
См.: Karni E. Attitudes towards risk//The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law. 2002. P. 114–122.
35
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
вилистическую традицию, берущую
свои корни в римском праве. Однако
сам факт появления специфических
правил распределения рисков в неизвестных древнему праву правовых
институтах (например, абз. 2 п. 1
ст. 1022 ГК РФ, устанавливающий
правило распределения риска случайной гибели или повреждения
объекта доверительного управления),
как и отказ от «старых» норм в пользу
«новых», делает этот ответ неудовлетворительным.
Издержки несения риска
Существует ли общий принцип распределения рисков, которым должны
руководствоваться как законодатель,
так и стороны, заключающие на практике конкретный договор? Полагаем,
что на данный вопрос можно ответить
утвердительно.
Когда закон или договор возлагает
на лицо конкретный риск, последнее
несет связанные с ним денежные, временные и иные издержки. Например,
возложение риска случайной гибели
или повреждения вещи обязывает
лицо принять определенные меры
предосторожности, обусловленные
характером обязательства и условиями оборота: установить охранную,
противопожарную сигнализацию в помещении, где находится вещь; ограничить свободный доступ в помещение,
использовать механические запорные
устройства и т.д. Обязанность к совершению таких действий вытекает
из принятого на себя обязательства,
установленного в пользу другого лица.
Отсутствие требуемой заботливости
и осмотрительности в случае наступления вредоносного события будет
означать виновное нарушение обязательства, влекущее за собой применение мер гражданской правовой
ответственности (ст. 401 ГК РФ).
В западной литературе отмечается,
что издержки несения риска складываются из следующих составляющих:
1) расходов по контролю над риском
(risk control) и 2) расходов на управление так называемым остаточным
риском (residual risk management)3.
Лицо контролирует риск принятием
экономически оправданных (рациональных) мер заботливости и осмотрительности, направленных на уменьшение вероятности материализации
риска либо тяжести вызванных им
неблагоприятных последствий. Однако, как правило, риск невозможно
устранить полностью либо эта задача
36
требует от лица несоизмеримо больших затрат в сравнении с отведенным
ущербом. В такой ситуации сторона,
склонная избегать риска (risk averse),
может предпринять меры управления
«остаточным» риском, что предполагает его страхование, самострахование либо хеджирование иным путем
(например, заключением опционных,
форвардных договоров). Эту группу
расходов образуют издержки оценки
1) вероятности наступления случайных событий; 2) величины возможных
убытков, а также 3) транзакционные
издержки заключения страхового
договора, образования «резервного
фонда» при самостраховании и т.д.4
На кого бы в договоре ни был возложен риск, связанные с ним расходы
уменьшают прибавочную стоимость
существует очевидный дисбаланс
переговорной силы, следствием которого является навязывание условий
договора сильнейшим, бессмысленно
говорить об экономической эффективности. Выбирая предложенную схему
распределения рисков в нормальных,
паритетных отношениях, мы даем
сторонам договора шанс обогатиться
совместно.
Таким образом, риск в договоре следует возлагать на лицо, для которого
издержки на его несение (временные,
денежные затраты и т.д.) составляют
минимальную величину по сравнению
с издержками контрагента. Пусть
В 1 и В 2 – сравнительные издержки
несения риска двух сторон договора
1 и 2, где В 1 < В 2. Следовательно,
прибавочная стоимость S будет боль-
Содержание гражданско-правового понятия риск
составляет вероятность неблагоприятных имущественных последствий, вызванных обстоятельствами, препятствующими должнику надлежащим
исполнением освободиться от принятой на себя
обязанности.
сделки, поскольку либо увеличивают издержки продавца товара,
либо уменьшают полезность товара
в глазах покупателя. Однако такие
издержки непостоянны, так как зависят от того, на какую из сторон
в договоре будет возложен риск. Одна
из сторон в сравнении с другой может
контролировать риск либо управлять
им с большим успехом и с меньшими
издержками, т.е. более эффективно.
Соответственно, прибавочная стоимость сделки также может уменьшаться в большей или меньшей степени.
В этой ситуации рационально выбрать
тот вариант распределения риска, который приведет к снижению совокупных издержек несения риска. Сделав
это, мы увеличим размер прибавочной
стоимости сделки (так называемого
пирога), в результате чего каждая из
сторон договора получит в ходе переговоров возможность выторговать
себе больший «кусок». Другой вопрос
заключается в том, как стороны разделят ее между собой. Все зависит
от сравнительной переговорной силы,
профессионализма сторон, которые
действуют во многом интуитивно,
поскольку практически всегда лишены точной информации об издержках
контрагентов, величине полезности
товара и т.д. Естественно, там, где
ше там, где меньше величина В, т.е.
S-В 1 > S-В 2. Поэтому риск должен
быть возложен на сторону 1. Как мы
видим, предложенная модель позволяет увеличить прибавочную стоимость
сделки, а значит, является экономически эффективной.
В ходе переговоров стороны редко
обсуждают в подробностях свои сравнительные возможности по контролю/управлению рисками. На практике
процесс распределения рисков направляется «невидимой рукой рынка».
Считается (и так, вероятно, есть на
самом деле), что сторона соглашается
с возложением на нее дополнительного риска лишь в том случае, если
уплачиваемое за это вознаграждение
(например, в виде премии должнику за
риск либо скидки кредитору) охватывает все связанные с ним издержки,
о которых мы говорили выше. В результате, риск возлагается на сторону,
требующую меньшую «цену», за которую оно готово принять на себя бремя
дополнительных рисков5.
3
4
5
См.: Triantis G. G. Contractual Allocations of Unknown
Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial
Impracticability. 42 U Toronto L. J. 1992. P. 450, 454.
См.: Posner R. A., Rosenfield A. M. Impossibility and
Related Doctrines in Contract Law: An Economic
Analysis//Readings in the Economics of Contract Law.
1989. P. 200–212.
См.: Triantis G. G. Ibid. Ref. 3 P. 456.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
Поясним изложенное на примере.
Допустим, что договор возлагает на
подрядчика, выполняющего работу
своим иждивением, риск «несущественного», в смысле ст. 451 ГК РФ,
удорожания материалов. Допустим,
что цены в течение всего срока действия договора мог ут увеличиться
в абсолютном выражении на 50%
(в натуральном – на 10 000 рублей,
назовем это L) с вероятностью 0,2 (или
1:5 – назовем это Р). Тогда величина
риска составит 2 000 рублей: 10 000
рублей х 0,2 (РL).
Далее следует оценить издержки подрядчика на минимизацию риска, которые, например, могут складываться из
процентов к уплате по банковскому
кредиту, привлеченному с целью закупки всех необходимых материалов
сразу после заключения договора.
Этим подрядчик полностью исключит
влияние роста цен на ход исполнения
своего обязательства. Допустим, что
такие издержки (B) составят 1 000 рублей. В этой ситуации рациональный
подрядчик должен принять соответствующие меры, поскольку его затраты
не превысят величину риска – 2 000
рублей (1 000<2 000 рублей). Оптимальным (социально полезным) уровнем заботливости и осмотрительности
(optimal care) признается ситуация,
когда расходы должника на предотвращение нарушения обязательства
не превышают выгод от проявленной
заботливости (величина отведенных
убытков, умноженная на вероятность
их возникновения: BwPL)6. Если бы
издержки подрядчика на несение
риска составили 2 000 единиц, то
их можно рассматривать в качестве
экономически обоснованных только
при полном устранении риска. Когда
величина В превысит 2 000 единиц
(B>PL), подобные затраты нельзя
признать социально полезными, поскольку они приведут к экономически
неэффективному результату, когда
потеря ресурсов меньшей стоимости
ными издержками (the cheapest cost
avoider), признается рациональным
также в иностранной юридической
литературе, не только в США, но и на
континенте7.
Считаем, что предложенная конструкция может быть использована на
практике сторонами, вступающими
в переговоры относительно заключения договора. Особенно полезной
она может оказаться тогда, когда
условия договора не навязываются
Риск в договоре следует возлагать на лицо, для
которого издержки (временные, денежные затраты
и т.д.) составляют минимальную величину по
сравнению с издержками контрагента.
будет предотвращаться затратами
ресурсов большей стоимости. Рациональный субъект не обязан их
производить. В данной ситуации риск
может быть хеджирован лишь за счет
страхования.
Если же в нашем примере издержки
заказчика на несение риска будут
меньше 1 000 рублей, то рационально
было бы возложить риск именно на
него (а не на подрядчика), тем самым
обеспечив увеличение прибавочной
стоимости сделки.
сильнейшим, а являются результатом
разумной аргументации, учитывающей
интересы обеих сторон договора. Рационализация процесса распределения рисков, которые могут возникнуть
в течение срока жизни обязательства,
поможет упростить процесс заключения договора, сделав его менее
затратным и противоречивым.
6
7
Распределение в договоре рисков на
основе определения лица, для которого несение риска связано с минималь-
См.: Ogus A. «Rational» Social Regulation Law and
Uncertainty Risks and Legal Processes//Law and
Uncertainty Risks and Legal Processes. 1997. P. 143.
См., например: Kötz H. Interpretation and Contents//
Contract Law: Casebooks on the Common Law of
Europe. 2002. P. 588; Triantis G. G. Ibid. Ref. 3. P. 454;
Posner R. A., Rosenfield A. M. Ibid. Ref. 4. P. 214;
Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2004. P. 6.
37
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР
ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ОБЪЕКТОВ
НЕДВИЖИМОСТИ
В статье рассматриваются вопросы, наиболее часто возникающие при
использовании конструкции предварительного договора на стадии
строительства объектов недвижимости, а также даются некоторые
рекомендации по минимизации рисков с целью защиты интересов
добросовестного контрагента
Тарас Оксюк
кандидат юридических наук,
старший юрист международной
юридической фирмы Lovells
На практике широкое распространение получило заключение предварительных договоров застройщиками
объектов недвижимости (в первую
очередь, зданий) на стадии их строительства. Еще до момента ввода
зданий в эксплуатацию и регистрации
права собственности на них многие
застройщики активно ищут потенциальных покупателей и арендаторов
помещений, согласуют с ними условия
будущих договоров купли-продажи,
мены, аренды, долевого участия
в строительстве, а для закрепления
юридической обязанности по совершению таких сделок заключают
предварительные договоры.
Однако при применении конструкции
предварительного договора допускается много ошибок, что обусловлено
неправильным пониманием норм
гражданского и градостроительного законодательства. В результате
возникают существенные риски для
одной или обеих сторон предварительных договоров, заключенных
в отношении строящихся объектов недвижимости, включая подчас и самый
существенный риск – невозможность
понуждения одной стороной другой
стороны заключить основной договор купли-продажи, мены, долевого
инвестирования в строительство или
аренды в будущем.
В целях настоящей статьи под застройщиком понимается лицо, осуществляющее строительство здания
38
на принадлежащем ему земельном
участке и принимающее на себя по
предварительному договору обязательство заключить с контрагентом
в будущем соответствующую сделку
(основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных
в таком здании.
Определение и соблюдение
срока заключения
основного договора
Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен определять
срок заключения основного договора.
В сделках, связанных со строящимися
объектами недвижимости, существует
некоторая сложность в определении
срока заключения основного договора
по следующим причинам.
Если стороны намереваются подписать предварительный договор
купли-продажи, мены или аренды
помещения, то им следует учитывать,
что основной договор может быть
заключен только после ввода здания
в эксплуатацию и государственной
регистрации права собственности
продавца (арендодателя) в отношении
здания в целом или хотя бы помещений, являющихся объектом купли-продажи или аренды (п. 1 ст. 454, ст. 608
ГК РФ). Естественно, точную дату
государственной регистрации права
собственности на помещения заранее
определить нельзя.
Если стороны планируют заключить
предварительный договор участия
в долевом строительстве, им важно
помнить, что застройщик вправе
заключить основной договор только после получения разрешения на
строительство, опубликования и (или)
размещения проектной декларации
и государственной регистрации права
собственности или права аренды на земельный участок, где будет строиться
здание (ст. 3 Федерального закона от
30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных
домов и иных объектов недвижимости
и внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской
Федерации», далее – Закон). Точную
дату выполнения данных условий
определить также невозможно.
Ссылаясь на невозможность определения точной даты выполнения
застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного
договора, стороны предварительного договора часто определяют
срок заключения основного договора
следующим образом: в предварительный договор включается норма,
привязывающая момент заключения
основного договора исключительно
к выполнению застройщиком условий
заключения основного договора. Так,
в предварительных договорах купли-продажи и аренды указывается,
что заключение основных договоров
должно производиться в течение
определенного количества дней после
государственной регистрации права
собственности продавца или арендодателя на здание1.
Подобные положения включают застройщики и в предварительные договоры участия в долевом строитель1
Автору данной статьи недавно в очередной раз
пришлось столкнуться с предложением о включении
данной формулировки в предварительный договор
аренды при представлении интересов российской дочерней компании крупного немецкого производителя
автомобилей перед застройщиком – арендодателем
строящегося офисного центра в Москве.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
стве. Примером из практики автора
может служить попытка застройщика
торгового комплекса в Самаре навязать компании – владельцу крупной
сети торговых центров включение
в предварительный договор условия
о заключении основного договора
в течение определенного количества
дней после выполнения застройщиком
всех требований ст. 3 Закона.
столкнуться с ситуацией, когда по
истечении года застройщик, не выполнив необходимые для заключения
основного договора условия, уведомляет контрагента о прекращении предварительного договора, и заключает
новый предварительный договор уже
с иным покупателем или арендатором,
предложившим более выгодные для
застройщика условия.
Однако подобное «определение»
срока заключения основного договора
противоречит ГК РФ и влечет риски
как для застройщиков, так и для
их контрагентов. Согласно ст. 190
ГК РФ, срок может быть определен
как четкая календарная дата, период
времени или событие, которое должно
неизбежно наступить. Иные варианты
невозможны.
Для устранения указанного риска
представляется возможным определять срок заключения основного
договора следующим образом:
При использовании указанных выше
формулировок момент заключения
основного договора привязывается
к дате государственной регистрации
права собственности застройщика на
здание или дате выполнения им всех
требований ст. 3 Закона, т.е. к событиям, наступление которых вероятно, но
отнюдь не неизбежно (например, право собственности застройщика на здание не будет зарегистрировано, если
здание не введено в эксплуатацию
вследствие нарушения строительных
норм и правил при его возведении;
застройщик может не получить разрешение на строительство и потому
будет не вправе заключать договоры
на участие в долевом строительстве
и т.д.).
Таким образом, в рассмотренных
случаях срок заключения основного
договора не определен событием,
которое должно неизбежно наступить,
и не соответствует ни одному из иных
способов установления срока, предусмотренных ст. 190 ГК РФ, а потому
должен считаться несогласованным.
В результате применяется правило
п. 4 ст. 429 ГК РФ о том, что срок заключения основного договора равен
одному году с момента подписания
предварительного договора2.
Неправильное определение означенного срока приводит к тому, что по
истечении одного года с момента
заключения предварительного договора он утрачивает силу, что может
быть невыгодно для любой из его
сторон. Например, застройщику может оказаться мало годичного срока
для выполнения всех условий заключения основного договора. С другой
стороны, контрагент застройщика по
предварительному договору может
вора. Данная норма выгодна не только
для участника (арендатора, покупателя) долевого строительства, поскольку
стимулирует исполнение застройщиком обязательств в установленный
срок. Она защищает и интересы
застройщика, поскольку он знает, что
до данной даты участник (арендатор,
покупатель) долевого строительства
связан обязательством о заключении
основного договора.
Следующая проблема, на которой
хотелось бы остановиться, – пропуск
сторонами момента заключения ос-
Если одна сторона направит предложение о заключении основного договора по истечении
срока для его заключения, предусмотренного
предварительным договором, такое предложение
не будет являться обязательным для другой стороны, поскольку предварительный договор уже
утратил силу.
• установить в предварительном
договоре четкую дату заключения
основного договора, которая рассчитывается с учетом максимально
необходимого для продавца (арендодателя) времени для завершения
строительства здания, ввода его
в эксплуатацию и государственной
регистрации права собственности
на него, а для застройщика по
договору долевого участия в строительстве – для выполнения всех
условий ст. 3 Закона;
• одновременно предусмотреть, что
обязательными условиями заключения основного договора являются
регистрация права собственности
продавца (арендодателя) на здание
и выполнение застройщиком по
договору участия в долевом строительстве требований ст. 3 Закона.
Таким образом, возможная норма
предварительного договора о сроке, соответствующая требованиям
ГК РФ, может выглядеть следующим
образом:
«основной договор заключается после
выполнения продавцом (арендодателем, застройщиком) по договору
долевого участия в строительстве
следующих условий … (указать условия), но в любом случае не позднее …
(указать дату)».
В таком случае стороны будут четко
знать календарную дату, до которой
застройщик должен выполнить все
условия заключения основного дого-
новного договора. В практике имеют
место случаи, когда стороны ждут выполнения всех условий заключения основного договора, после чего направляют предложение о его подписании,
в то время как срок его заключения,
установленный в предварительном
договоре, уже истек.
Однако, согласно п. 6 ст. 429 ГК РФ,
обязательства, предусмотренные
предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока,
в который стороны должны заключить
основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит
другой стороне предложение заключить этот договор.
Таким образом, если одна сторона
направит предложение о заключении
основного договора по истечении
срока для его заключения, предусмотренного предварительным договором, такое предложение не будет
являться обязательным для другой
стороны, поскольку предварительный
договор уже утратил силу3. В результате сторона, получившая указанную
оферту, может или вообще отказаться
заключить основной договор, или
предложить заключить его на иных условиях, чем были определены предва2
3
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от
07.06.2006 г. по делу № А82-6951/2005-7.
См., например: Постановление ФАС Московского
округа от 03.03.2004 г. по делу № КГ-А40/825-04;
Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2004 г.
по делу № Ф09-2611/04-ГК; Постановление ФАС
Восточно-Сибирского округа от 12.02.2004 г. по делу
№ А19-9849/03-22-Ф02-255/04-С2.
39
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
рительным договором. В связи с этим
любой стороне предварительного
договора необходимо четко помнить
срок заключения основного договора и направлять предложения о его
заключении до момента истечения
такого срока.
• установить в предварительном договоре высокий размер неустойки
за неисполнение застройщиком
обязанности по заключению основного договора после выполнения
всех условий, предусмотренных
предварительным договором;
Важно подчеркнуть, что если одна
сторона направила предложение
о заключении основного договора
в установленный предварительным
договором срок, то в случае уклонения
другой стороны от заключения основного договора оферент сохраняет
право на предъявление иска о понуждении к заключению основного
договора даже по истечении срока
для его заключения, установленного
предварительным договором, поскольку волеизъявление на совершение
основного договора было выражено
истцом своевременно.
• направить застройщику требование
о заключении основного договора
до истечения срока его совершения, предусмотренного предварительным договором.
Важной проблемой, связанной со сроком заключения основного договора,
является защита прав и законных
интересов участника (покупателя,
арендатора) долевого строительства,
если застройщик по предварительному договору ведет себя недобросовестно и не сообщает о выполнении им
всех условий заключения основного
договора, даже если такое выполнение имело место. В практике, к сожалению, встречаются ситуации, когда
недобросовестный застройщик после
подписания предварительного договора находит нового покупателя (арендатора, инвестора), предложившего
более выгодные для застройщика
условия, заключает с ним еще один
предварительный договор в отношении того же объекта недвижимости,
а после выполнения условий заключения основного договора – и сам
основной договор. При этом добросовестный контрагент, заключивший
первый предварительный договор, не
извещается о выполнении застройщиком всех условий заключения
основного договора, срок действия
предварительного договора с ним
истекает и контрагент теряет право на
заключение основного договора.
Представляется возможным использовать следующие средства защиты
интересов добросовестного контрагента, заключившего предварительный
договор в отношении строящегося
объекта недвижимости первым:
• предусмотреть в предварительном
договоре обязанность застройщика
уведомлять контрагента о выполнении условий заключения основного
договора и неустойку за ее нарушение;
40
Определение объекта
недвижимости
в предварительном договоре
Согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен содержать
условия, позволяющие установить
предмет, а также другие существенные условия основного договора.
Одним из существенных условий
основного договора является четкое
определение объекта недвижимости,
Если условия заключения основного договора
были выполнены и застройщик недобросовестно совершил сделку с иным лицом в отношении объекта недвижимости, предусмотренного
предварительным договором, добросовестный
контрагент сохраняет возможность предъявить
иск о признании такой сделки недействительной
и требовать понуждения застройщика к заключению основного договора, а если объект недвижимости уже был передан в собственность третьему
лицу, потребовать возмещения убытков.
Если застройщик не выполнил условия заключения основного договора,
то последнее из вышеперечисленных
требований объективно не может быть
исполнено, о чем застройщик уведомит контрагента, однако сам факт
направления требования никоим образом не ущемляет интересы сторон
предварительного договора. Однако
если условия заключения основного
договора были выполнены и застройщик недобросовестно совершил
сделку с иным лицом в отношении
объекта недвижимости, предусмотренного предварительным договором,
добросовестный контрагент сохраняет
возможность предъявить иск о признании такой сделки недействительной
и требовать понуждения застройщика
к заключению основного договора,
а если объект недвижимости уже
был передан в собственность третьему лицу, потребовать возмещения
убытков (ст. 398 ГК РФ). Решающими
для такого спора станут следующие
обстоятельства: 1) предварительный
договор был заключен с добросовестным контрагентом ранее, а также
2) направление добросовестным
контрагентом требования о заключении основного договора застройщику
в надлежащий срок, в результате чего
обязательства застройщика по заключению основного договора с ним не
прекратились.
подлежащего передаче застройщиком
участнику (покупателю, арендатору)
долевого строительства в будущем
(ст. 554, п. 3 ст. 607 ГК РФ, п. 4 ст. 4
Закона). Следовательно, такой объект
недвижимости должен быть однозначно определен и в предварительном
договоре.
Вместе с тем при заключении предварительных договоров стороны
нередко сталкиваются с проблемой
правильного определения объекта недвижимо сти, который будет
подлежать передаче застройщиком по основному договору. Данные
проблемы обусловлены тем, что
в предварительном договоре нельзя
указать по причине незавершенности
строительства такую характеристику
объекта недвижимости, как условный
(кадастровый) номер, а также приложить план БТИ с указанием границ
объекта недвижимости.
К сожалению, в практике для определения объекта недвижимости иногда
используют только указание таких
характеристик, как адрес, общая площадь, этаж здания, где расположен
объект. Одним из последних примеров
из практики автора может служить
предложение застройщика торгового
центра в адрес компании – собственника крупной торговой сети определить в предварительном договоре
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
объект недвижимости как помещения
на первом этаже строящегося по определенному адресу здания с конкретной общей площадью и приложением
к договору приблизительного плана
разреза здания без указания на нем
помещений, которые будут подлежать
передаче в собственность покупателя
по основному договору.
В таких случаях объект недвижимости
не может считаться определенным,
поскольку неизвестно его точное
расположение в составе здания, не
обозначены его границы. В результате
существенное условие основного договора об объекте недвижимости не
согласовано в предварительном договоре, что влечет риск невозможности
для одной из сторон понудить другую
сторону к заключению основного договора в будущем4.
Для минимизации указанного риска
в предварительном договоре можно
рекомендовать указывать следующие
характеристики объекта недвижимости:
• местонахождение и описание строящегося здания, где находятся помещения, выступающие объектом
основного договора;
• описание помещений (включая общую площадь) и их расположения
в строящемся здании;
• приложение к предварительному
договору плана помещений с указанием их расположения на соответствующем этаже с обозначением границ. Пока такой план не приложен,
расположение помещений нельзя
считать согласованным.
Поскольку план БТИ в момент заключения предварительного договора не
существует (технический учет проводится после завершения строительства здания), можно рекомендовать
приложить к предварительному договору план помещений, оформленный
в соответствии с проектной документацией на здание, утвержденной застройщиком после получения положительного заключения государственной
экспертизы (п. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ).
Следует учитывать, что если к предварительному договору прилагается
план, составленный до момента проведения государственной экспертизы
проектной документации, существует
следующий риск. Органы, осуществляющие государственную экспертизу проектной документации, могут
дать в отношении нее отрицательное
заключение, что повлечет необходимость внесения изменений в проект-
ную документацию. В результате таких
изменений характеристики и планы
помещений здания могут измениться,
а первоначально приложенный план
уже не сможет определить помещения, являющиеся объектом основного
договора.
В связи с проблемой определения объекта недвижимости в предварительном договоре особую актуальность
обретает вопрос о защите интересов
покупателя (арендатора, инвестора)
в том случае, если в процессе строительства в проектную документацию
в установленном действующим законодательством порядке вносятся изменения, в результате которых меняются описание объекта недвижимости
и его расположение. Представляется,
что для достижения этой цели в предварительный договор можно включить
следующие положения:
• установить обязанность застройщика уведомлять контрагента о внесении в проектную документацию изменений, касающихся помещений,
выступающих объектом основного
договора, а также обязанность застройщика согласовывать с контрагентом такие изменения до их
внесения;
• установить обязанность сторон
в случае внесения изменений
в проектную документацию заключить дополнительное соглашение
к предварительному договору, уточняющее характеристики объекта
недвижимости, с приложением его
нового плана;
• для обеспечения соблюдения застройщиком указанных требований
можно предусмотреть неустойку,
подлежащую уплате в случае их
нарушения, а также право участника (покупателя, арендатора)
долевого строительства отказаться
от исполнения предварительного
договора в случае неисполнения
застройщиком таких требований.
Платежи по предварительному
договору
Нередко предварительные договоры
предусматривают уплату определенной денежной суммы будущим покупателем или арендатором строящегося
объекта недвижимости в пользу застройщика. Экономическая цель данного платежа может быть различной:
предоставление застройщику обеспечения исполнения обязательства
плательщика такой суммы заключить
основной договор в будущем, предоставление застройщику необходи-
мых средств для завершения работ
по строительству и отделке здания
и т.д. Такая сумма часто именуется
авансовым покупным или авансовым
арендным платежом либо задатком.
Вместе с тем понимание самой возможности уплаты денежных средств
по предварительному договору и правильное определение правовой природы подлежащих уплате сумм является
непростым вопросом.
Если предварительный договор предусматривает уплату авансового
платежа в счет покупной суммы
или аренд ной платы, необходимо
учитывать следующее. Согласно
императивной норме п. 1 ст. 429
ГК РФ, предметом предварительного
договора является исключительно
обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях,
предусмотренных предварительным
договором. Таким образом, в рамках
предварительного договора не может
осуществляться полное или частичное исполнение сторонами своих обязательств по еще не заключенному
основному договору.
Обязанность по уплате аванса в счет
покупной цены недвижимости или
арендной платы является составной
частью обязательства по уплате
покупной цены или арендной платы,
основанием возникновения которого
является именно основной договор
(п. 1 ст. 454, ст. 606 ГК РФ). Пока
основной договор не заключен, такое
обязательство возникнуть не может.
Кроме того, право на получение
платежей в счет покупной суммы
или арендной платы принадлежит
продавцу или арендодателю, который
является собственником продаваемых
или сдаваемых в аренду помещений
(п. 1 ст. 454, ст. 554, п. 3 ст. 607,
ст. 608 ГК РФ). В момент заключения
предварительного договора застройщик собственником помещений не
является, а сам объект недвижимости
отсутствует, поскольку здание как
объект недвижимого имущества еще
на создано и право собственности
на него в Едином государственном
реестре прав на недвижимое имущество не зарегистрировано. Таким
образом, у застройщика отсутствует
право получать авансовые платежи по
предварительному договору.
В связи с этим представляется, что
уплата авансовых платежей по пред4
См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 19.04.2004 г. по делу № Ф03-А16/041/719; Постановление ФАС Центрального округа от
28.09.2004 г. по делу № А23-3492/03Г-4-254; Постановление ФАС Центрального округа от 02.11.2005 г.
по делу № А54-1126/2005-С9.
41
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
варительному договору противоречит
требованиям гражданского законодательства. В результате существует
риск, что норма предварительного
договора о таких платежах может быть
признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ).
Несколько сложнее выглядит вопрос
о возможности уплаты задатка по
предварительному договору в качестве обеспечения исполнения обязательства плательщика по заключению основного договора в будущем.
При выборе данной конструкции
в предварительном договоре нередко
указывается, что в случае неисполнения застройщиком обязанности по
заключению основного договора он
возвращает плательщику двойную
сумму задатка, а в случае неисполнения плательщиком задатка той же
обязанности сумма задатка остается
у застройщика. Казалось бы, данная
конструкция укладывается в рамки
ст. 381 ГК РФ, и некоторые суды признают законность таких соглашений5.
При этом, однако, игнорируется следующее. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ,
обязательным признаком задатка
является уплата его в счет платежей,
причитающихся застройщику от плательщика. Таким образом, задаток,
как и авансовый платеж, всегда
уплачивается в счет покупной цены
или арендной платы. Вместе с тем
возможность уплаты даже части
покупной цены или арендной платы
по предварительному договору представляется крайне сомнительной по
причинам, изложенным выше. В результате существует риск, что норма
предварительного договора о задатке
также может быть признана недействительной как противоречащая закону
(ст. 168 ГК РФ). Следует подчеркнуть, что позиция о невозможности
уплаты задатка по предварительному
договору аренды или купли-продажи
недвижимости также разделяется
в судебной практике6.
Таким образом, с учетом требований
к предмету предварительного договора по ст. 429 ГК РФ и отсутствия
единообразной судебной практики,
касающейся возможности уплаты задатка по предварительным договорам,
существует следующий существенный
риск для застройщика. Плательщик
аванса или задатка по предварительному договору после осуществления
платежа может оспорить положение
об авансе/задатке как недействительное и потребовать возврата аванса/
задатка назад с уплатой процентов
по ст. 395 ГК РФ (ст. 167, 168, пп. 1
ст. 1103, п. 2 ст. 1107 ГК РФ)7.
42
Для минимизации указанного риска
представляется возможным определить уплачиваемую в договоре сумму
как «гарантийную сумму» («обеспечительную сумму», «гарантийный
платеж», «гарантийный/страховой
депозит»), обеспечивающую исполнение обязательств плательщика
перед застройщиком по заключению
основного договора. В предварительном договоре также можно установить
следующие правила относительно
использования данной суммы:
Проведение работ
по отделке помещений
На практике в предварительные договоры нередко включается положение
о том, что застройщик еще до момента ввода здания в эксплуатацию,
регистрации права собственности на
него и заключения основного договора допускает покупателя/арендатора
в помещения, которые будут объектом
купли-продажи или аренды по основ-
Обязанность по уплате аванса в счет покупной
цены недвижимости или арендной платы является составной частью обязательства по уплате
покупной цены или арендной платы, основанием
возникновения которого является именно основной договор.
• из гарантийной суммы в случае
неисполнения плательщиком обязанности по заключению основного
договора подлежит удержанию сумма неустойки, подлежащая уплате
застройщику. В случае незаключения основного договора по вине
застройщика гарантийная сумма
подлежит возврату плательщику;
• в случае заключения основного договора судьба гарантийной суммы
определяется в соответствии с его
условиями: она либо возвращается
плательщику, либо зачитывается
в счет платежей по основному договору, либо зачитывается в счет
гарантийной суммы по основному
договору (если таковая предусмотрена), которая также обеспечивает
исполнение покупателем или арендатором своих обязательств перед
собственником помещений.
Таким образом, гарантийная сумма
представляет собой особый способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ
(ст. 329 ГК РФ). Она не является ни
авансом, ни задатком, а имеет самостоятельную правовую природу.
Судебная практика также признает
действительность такого способа
обеспечения исполнения и возможность его использования8. Представляется, что при четкой регламентации
правовой природы гарантийной суммы
плательщику трудно будет оспорить
действительность положений предварительного договора о данной сумме
в суде и потребовать ее возврата
назад с уплатой процентов.
ному договору, для проведения работ
по отделке таких помещений.
Данное положение обусловлено тем,
что застройщик, как правило, производит либо стандартную отделку помещений, либо передает их по основному договору в состоянии shell & core.
Вместе с тем у будущего покупателя
или арендатора есть свои требования
к отделке помещений и стоимость
такой отделки подчас весьма велика.
В связи с этим застройщик предоставляет доступ контрагенту по предварительному договору в помещения
с целью проведения отделки за свой
счет, чтобы уже к моменту заключения основного договора помещения
соответствовали требованиям, предъявляемым покупателем/арендатором,
и были готовы к использованию.
При этом, к сожалению, часто игнорируется то обстоятельство, что при
5
6
7
8
См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 г. по делу № Ф04/297-2312/
А45-2004; Постановление ФАС Московского округа от
17.10.2005 г. по делу № КГ-А40/9765-05.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от
17.06.2004 г. по делу № Ф04/3281-399/А67-2004.
Предметом данной статьи не являются налоговые
риски, связанные с уплатой сумм задатка и аванса
на основании предварительного договора, однако
необходимо кратко упомянуть следующую проблему.
Нельзя полностью исключать риск, что налоговые
органы, используя указанные выше аргументы, могут
отказываться квалифицировать авансовые платежи
или суммы задатка по предварительному договору
как расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль, ссылаясь на то обстоятельство, что данные
платежи не могут считаться экономически обоснованными и надлежащим образом документально подтвержденными в силу их противоречия гражданскому
законодательству РФ.
См., например: постановления ФАС Московского
округа от 18.05.2004 г. по делу № КГ-А40/307804, от 02.09.2005 г. по делу № КГ-А40/8084-05,
от 29.06.2006 г. по делу № КГ-А41/5127-06-2;
Постановление ФАС Поволжского округа от
18.04.2006 г. по делу № А12-13721/05-С7.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
проведении таких работ по отделке
покупатель/арендатор несет следующий существенный риск. Если право
собственности застройщика на здание/помещения не будет зарегистрировано, сторона по предварительному
договору, осуществившая отделку
помещений за свой счет, фактически
теряет результаты таких работ и не
сможет взыскать их стоимость с застройщика.
Если рассматривать конструкцию
предварительного договора аренды,
стоимость таких работ не может быть
квалифицирована как стоимость неотделимых улучшений, подлежащая
компенсации арендатору, поскольку
режим неотделимых улучшений возникает только из основного договора
аренды и обязанность по возмещению
стоимости неотделимых улучшений
может быть возложена исключительно на арендодателя – собственника
помещений (ст. 623 ГК РФ).
Кроме того, существует риск невозможности взыскания стоимости таких
работ с застройщика и убытков по
следующим причинам. Во-первых,
данные расходы не соответствуют
признакам убытков, определенным
в ст. 15 ГК РФ. Во-вторых, отсутствует требуемая причинная связь между
неисполнением застройщиком обязанности по государственной регистрации
права собственности на помещения
и заключением договора, с одной
стороны, и понесенными расходами по
отделке помещений, с другой стороны
(п. 1 ст. 393 ГК РФ). В самом деле,
расходы не являются следствием неисполнения обязанности застройщика
по заключению основного договора,
а производятся стороной по предварительному договору на основании
договоров подряда, заключаемых
с третьими лицами. Кроме того, дата
неисполнения обязанности по заключению основного договора наступает
позже даты несения расходов, что
исключает причинно-следственную
зависимость между ними.
Попытка минимизировать риск потери стоимости отделочных работ
путем установления высокого размера неустойки, подлежащей уплате
застройщиком в случае незаключения
основного договора, не является оптимальным решением. Суд в случае
спора будет оценивать разумность
размера такой неустойки и может ее
снизить (ст. 333 ГК РФ), поскольку ее
величина явно не будет соответствовать размеру убытков, понесенных
истцом вследствие неисполнения
застройщиком обязанности по заключению основного договора (по
изложенным выше причинам, расходы
на финансирование отделочных работ
в данные убытки не входят).
Представляется возможным использовать следующие способы минимизации риска покупателя или арендатора по потере стоимости отделочных
работ:
• в предварительном договоре устанавливается, что основной договор
должен заключаться при условии
выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных
работ, необходимых будущему
покупателю/арендатору, перечень
которых устанавливается предварительным договором.
Стоимость таких работ компенсируется застройщику путем увеличения
покупной цены или размера арендной
платы по основному договору (возможно, даже с учетом банковского
процента, начисленного за период
с момента, когда застройщик произвел расходы на проведение работ,
до момента уплаты покупной цены
или арендной платы по основному
договору);
• если застройщику потребуется
финансирование работ немедленно, можно предложить следующую
альтернативу, которая была использована автором при сопровождении
проекта по переезду дочерней компании крупного немецкого фармацевтического концерна в офисные
помещения класса «А».
Размер гарантийной суммы по предварительному договору дополнительно увеличивается на стоимость
требуемых покупателю/арендатору
отделочных работ (назовем ее условно
«Сумма 1»). В предварительном договоре устанавливается, что основной
договор должен заключаться после
выполнения застройщиком в помещениях определенных отделочных работ,
перечень которых устанавливается
предварительным договором и стоимость которых равна Сумме 1. В предварительном договоре указывается,
что гарантийная сумма, уплаченная по
предварительному договору, зачитывается в счет гарантийной суммы по
основному договору за вычетом величины, равной Сумме 1, которая подлежит возврату покупателю/арендатору.
В том случае, если гарантийная сумма
уплате по основному договору не подлежит, в предварительном договоре
фиксируется обязательство застройщика вернуть гарантийную сумму
в полном объеме после заключения
основного договора. Размер покупной
суммы или арендных платежей по
основному договору повышается на
сумму, равную Сумме 1 (назовем ее
условно «Сумма 2»)9.
В основном договоре указывается, что
обязанность по уплате Суммы 2 как
части арендной платы или покупной
цены полностью зачитывается либо
в счет обязанности продавца/арендодателя возвратить покупателю/арендатору полученную по предварительному договору гарантийную сумму,
либо в счет обязанности продавца/
арендодателя возвратить Сумму 1.
Таким образом, Сумма 1, уплаченная на основании предварительного
договора с экономической целью
финансирования отделочных работ,
остается у застройщика.
Данная конструкция юридически перекладывает обязанность по производству работ на застройщика, но за счет
финансирования, предоставляемого
будущим покупателем или арендатором помещений. Дело в том, что гарантийная сумма после ее получения
никогда не продолжает оставаться на
банковском счете застройщика нетронутой, а расходуется застройщиком,
в том числе для финансирования
работ по строительству и отделке помещений. Это нисколько не угрожает
интересам стороны предварительного
договора, уплатившей гарантийную
сумму, поскольку застройщик несет
обязанность по ее возврату в установленных договором случаях.
При заключении основного договора
в будущем расходы застройщика на
проведение отделочных работ остаются равными нулю. Однако в случае
незаключения основного договора по
вине застройщика (его уклонение от
заключения договора или неосуществление государственной регистрации
права собственности застройщика на
помещения) застройщик будет обязан возвратить гарантийную сумму,
включающую Сумму 1, контрагенту
по предварительному договору. Таким
образом, Сумма 1, внесенная стороной по предварительному договору
в составе гарантийной суммы для
финансирования работ, вернется к ней
назад в полном объеме.
Представляется, что такой вариант способствует справедливому распределению рисков между сторонами (застройщик должен нести ответственность за
неблагоприятные последствия, связанные с незаключением основного договора по его вине), помогает защитить
интересы контрагента застройщика по
предварительному договору, а также
позволяет осуществить необходимое
финансирование работ по отделке
помещений.
9
Для предотвращения резких колебаний размера
арендной платы по основному договору аренды
и исключения риска применения ст. 40 НК РФ Сумма 1
может, например, распределяться равными частями
на увеличение периодических арендных платежей за
весь период их уплаты.
43
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
ДОГОВОР АРЕНДЫ ИМУЩЕСТВА
С ПРАВОМ ВЫКУПА
В практике нередки случаи оспаривания действительности
факта заключения договоров аренды недвижимого
имущества с правом выкупа по причине того, что договор
не содержит условия о цене выкупаемого имущества.
Какова природа такого арендного договора? Относится
ли выкупная цена к числу его существенных условий?
Александр Сергеев
доктор юридических наук,
профессор,
зав. кафедрой гражданского права
СПбГУ экономики и финансов,
советник юридической фирмы
DLA Piper
Юридическая природа договора
Вопрос о юридической природе договора аренды, предусматривающего
право арендатора на выкуп арендованного имущества, является дискуссионным. Существует точка зрения,
что данный договор необходимо
считать смешанным, поскольку он
сочетает в себе элементы договора
аренды и договора купли-продажи1.
Согласно иной позиции, условие
о переходе права собственности на
имущество по окончании договора
аренды, а также при досрочном выкупе не порождает отношений по
купле-продаже. Термин «выкуп», используемый законодателем, в данном
случае обозначает не куплю-продажу,
а переход права собственности от
арендодателя к арендатору в силу
условий самого договора аренды2.
Более обоснованной представляется
вторая точка зрения. В самом деле,
в силу принципа свободы договора
стороны могут заключить договор,
в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных
законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ). Такие договоры принято называть смешанными.
К отношениям сторон по смешанному
договору применяются в соответствующих частях правила о договорах,
элементы которых включает смешанный договор, если иное не вытекает
44
из соглашения сторон или существа
договора.
Из смысла закона следует, что о смешанном договоре речь идет лишь
тогда, когда в законе или ином правовом акте не закреплена данная
договорная конструкция. В противном
случае к этой категории можно было
бы отнести большинство гражданскоправовых договоров, поскольку почти
любой из них содержит какие-то элементы других договоров (например,
в договоре ренты имеются элементы
договора купли-продажи, в договоре
банковского счета – элементы договоров займа и хранения и т.д.).
Для рассматриваемого случая ГК РФ
(ст. 624) прямо предусматривает возможность включения в договор аренды
условия о выкупе имущества арендатором, если только это не запрещено
законом. А для такой разновидности
аренды, как лизинг, выкуп имущества
лизингополучателем является хотя
и не конститутивным, но характерным
признаком. Реализуя данное право, арендатор не выходит за рамки
арендных отношений, которые при
осуществлении им выкупа имущества прекращаются. В частности, ему
не требуется заключать отдельный
договор купли-продажи имущества,
если соответствующие условия согласованы в договоре аренды.
Таким образом, договор аренды,
которым арендатору предоставлена
возможность выкупить арендованное
имущество, по действующему законодательству должен оцениваться
в качестве самостоятельного основания перехода права собственности по
договору, отличного от купли-продажи. Данный способ получения права
собственности является производным
и вполне согласуется с общими правилами приобретения данного права,
Татьяна Терещенко
старший преподаватель кафедры
гражданского права СПбГУ
экономики и финансов,
юрист правового департамента
АКГ «Прайм Эдвайс, Семеняко
и партнеры»
которое, в частности, может быть
приобретено лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения
или иной сделки об отчуждении этого
имущества (п. 2 ст. 218 ГК РФ)3.
Существенные условия
Как известно, существенными, т.е.
необходимыми и достаточными условиями любого договора, в силу ст. 432
ГК РФ являются: а) условие о предмете (во всех случаях); б) условия,
которые названы в законе или иных
правовых актах как существенные или
необходимые для договоров данного
вида; в) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон
должно быть достигнуто соглашение.
Применительно к договору аренды
недвижимого имущества закон указывает на необходимость согласования сторонами предмета договора
и размера арендной платы (ст. 654
ГК РФ, ст. 22 ЗК РФ). При этом усло1
2
3
См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В.
Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 483; Гражданское право:
Учебник/Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2.
Изд. 4-е. М., 2003. С. 171.
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части второй/Под ред.
Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина М., 2002. С. 292;
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Части второй/Под ред. О. Н. Садикова.
Изд. 4-е. М., 2003. С. 237–238.
См.: Сергеев А., Терещенко Т. Регулирование отчуждения находящихся на земельном участке объектов
недвижимости//Корпоративный юрист. 2006. № 3.
С. 44–46.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
вие о выкупной цене арендованного
имущества в числе существенных не
названо. Закон (п. 1 ст. 624 ГК РФ)
ограничивается лишь общей ссылкой
на возможность выкупа имущества
по истечении срока аренды или до
его истечения при условии внесения
арендатором установленной в договоре выкупной цены. Это, в частности,
позволяет сторонам включить в договор лишь само условие о выкупе,
оставив вопрос о выкупной цене для
последующего согласования, либо
предусмотреть в договоре порядок
определения выкупной цены на случай, если арендатор пожелает воспользоваться своим правом на выкуп
имущества.
К подобному выводу можно прийти
независимо от того, рассматривается
ли договор аренды с правом выкупа как единый договор аренды (что
представляется наиболее верным) или
как смешанный, сочетающий в себе
элементы договоров аренды и куплипродажи.
В первом случае непризнание размера
выкупной цены – существенным условием анализируемой разновидности
договора аренды – объясняется отсутствием в законе или иных правовых
актах прямого указания на обратное.
Во втором случае следует руководствоваться п. 3 ст. 609 ГК РФ, согласно
которому договор аренды с правом
выкупа имущества арендатором заключается в форме, предусмотренной
для договора купли-продажи такого
имущества. Иные условия, установленные законом для купли-продажи
имущества, в данном случае применению не подлежат. На это обращается
особое внимание в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ
от 11 января 2002 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных
с арендой», где подчеркивается, что
к договору аренды с правом выкупа применяются только те правила
о договоре купли-продажи, которые
регламентируют форму данного договора. В частности, к правоотношениям сторон, связанным с выкупом
имущества, не могут применяться
нормы, регламентирующие куплюпродажу товара в кредит с условием
о рассрочке платежа.
Вывод о том, что размер выкупной
цены арендованного имущества не
относится к числу существенных условий договора аренды с правом выкупа,
подтверждается практикой выкупа
государственного и муниципального
имущества, сданного в аренду. Как
известно, ранее законодательство
о приватизации рассматривало по-
добный выкуп в качестве одного из
способов приватизации. Хотя ныне
действующий Федеральный закон от
21 декабря 2001 г. «О приватизации
государственного и муниципального
имущества» (далее – Закон о приватизации) не относит выкуп арендованно-
лишь после того, как условия выкупа
недвижимого имущества будут либо
дополнительно согласованы сторонами, либо определены в порядке, установленном законом или договором. Но
сам договор аренды с правом выкупа
будет считаться заключенным и тогда,
Договор аренды, которым арендатору предоставлена возможность выкупить арендованное
имущество, по действующему законодательству
должен оцениваться в качестве самостоятельного основания перехода права собственности по
договору, отличного от купли-продажи.
го имущества к способам приватизации, он признает юридическую силу за
договорами, которые были заключены
на основании предшествующего законодательства (п. 12 ст. 43 Закона
о приватизации). При этом действительными считались не только те
договоры, которые определяли срок,
цену и другие необходимые условия
когда в нем не указан конкретный
размер выкупной цены имущества,
а лишь зафиксирован порядок ее исчисления или даже включено только
общее условие о возможности выкупа
имущества (например, по истечении
срока договора или до истечения
срока, но при условии внесения выкупной цены).
Стороны могут включить в договор лишь само условие о выкупе, оставив вопрос о выкупной цене для
последующего согласования, либо предусмотреть
в договоре порядок определения выкупной цены
на случай, если арендатор пожелает воспользоваться своим правом на выкуп имущества.
выкупа, но и те, которые предусматривали лишь право арендатора на выкуп
имущества. В последнем случае требовалось, чтобы выкупная цена и иные
условия выкупа имущества были согласованы в течение 6 месяцев с даты
вступления указанного Закона в силу,
т.е. с 27 апреля 2002 г. (пп. 2 п. 12
ст. 43 Закона о приватизации).
Хотя рассмотренный случай относится
к несколько иной сфере арендных
отношений, его приватизационная
составляющая в данном контексте
не оказывает какого-либо влияния
на вывод о возможности отсутствия
в договоре аренды условия о размере выкупной цены арендованного
имущества.
Приведенные доводы свидетельствуют в пользу того, что размер выкупной
цены не относится к числу существенных условий договора аренды
с правом выкупа. Разумеется, осуществить данное право арендатор сможет
Таким образом, договор аренды, не
содержащий условия о цене выкупа
арендованного имущества, не может
считаться недействительным и уж тем
более незаключенным4.
Другое дело, что стороны, инициировав процедуру выкупа имущества на
основании имеющегося в договоре
общего условия о выкупе, могут не
прийти к согласию относительно цены
имущества в целом либо нарушить
установленный ими же порядок ее
определения (например, не привлечь
нужного оценщика) и, соответственно,
передать возникший спор на разрешение суда. Однако в подобной ситуации
речь должна идти не о том, заключен
или не заключен (действителен или
нет) сам договор аренды в части
выкупа имущества, а лишь о том,
состоялся или не состоялся выкуп
арендованного имущества.
4
Примером неправомерного подхода может служить
Постановление ФАС Северо-Западного округа от
01.07.2004 г. по делу № А56-36561/03.
45
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
ВОЗМОЖНОСТИ ЗАЩИТЫ ПРАВ
АКЦИОНЕРОВ В ЕВРОПЕЙСКОМ СУДЕ
ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА*
На что может рассчитывать акционер, подавая жалобу в Европейский
Суд по правам человека с целью защиты своих имущественных прав?
Какие условия необходимо соблюсти и как аргументировать такую
жалобу?
Сергей Голубок
юрист Санкт-Петербургского
адвокатского бюро
«Егоров, Пугинский,
Афанасьев и Партнеры»
Корпоративная вуаль:
две стороны одной медали
Как известно, по обязательствам
юридического лица отвечает оно само,
а не его участники (акционеры) либо
менеджеры. Тем не менее в некоторых
случаях возможно исключение из этого правила. Так, в судебной практике
ряда американских штатов нашла применение доктрина «протыкания корпоративной вуали» (piercing the corporate
veil), позволяющая при наличии определенных обстоятельств привлекать
к субсидиарной ответственности по
обязательствам компании ее акционеров и (или) менеджеров. В частности,
в Делавере, «для того чтобы заявить
имеющий перспективы иск о протыкании корпоративной вуали основного
участника товарищества, истцы должны привести факты, которые, если
они будут подтверждены, укажут на
то, что должностные лица/участники
обладали полным контролем… при
котором этот участник уже не имел
какой-либо юридической значимости
или независимости сам по себе» 1.
Доказать существование подобного
контроля реальнее всего в ситуации,
когда субсидиарный ответчик является
единственным акционером компании,
«корпоративную вуаль» которой требуется проткнуть. Кроме того, для
задействования анализируемой доктрины необходимо доказать, что соответствующая корпорация является
«притворной и существует лишь для
46
обмана (fraud)»2. Важно отметить, что
современное российское законодательство также содержит возможности
для «протыкания корпоративной вуали» (п. 3 ст. 3 Федерального закона от
26 декабря 1995 г. «Об акционерных
обществах»).
Вместе с тем описанную ситуацию
можно развернуть на сто восемьдесят градусов («обратная форма
протыкания корпоративной вуали»3).
Если нарушение имущественных прав
компании влечет нарушение имущественных или иных прав ее акционеров,
то последние могут требовать возмещения вреда, нанесенного неисполнением обязательств, кредитором
в которых является компания, либо
исполнения обязательств, вытекающих из причинения вреда компании.
Названные права акционеров давно
признаны в международной практике, даже несмотря на отсутствие
закрепляющего их универсального
международного договора. Так, по
мнению Международного суда ООН,
«хорошо известно», что национальные
правовые системы предоставляют
ряд прав акционерам, в том числе
«право на получение дивидендов…
право посещать общие собрания акционеров и голосовать на них, право
на долю в активах компании в случае
ее ликвидации»4. Таким образом, при
нарушении имущественных прав компании, в принципе, может быть поднят
вопрос о нарушении прав ее акционеров, если те, например, недополучат
причитающиеся им дивиденды.
века, в который исходя из ч. 3 ст. 46
Конституции РФ могут обращаться
акционеры при исчерпании внутригосударственных средств правовой
защиты, является Европейский Суд по
правам человека5 (далее – Суд). Этот
юрисдикционный орган уполномочен
устанавливать факты нарушения
Конвенции о защите прав человека
и основных свобод (далее – Конвенция) и протоколов к ней6, а также присуждать справедливую компенсацию
за счет государства, несущего ответственность за такие нарушения с точки
зрения международного права7.
В соответствии со ст. 34 Конвенции,
жалоба может быть подана лишь
лицом, утверждающим, что оно само
является «жертвой нарушения» прав,
признанных Конвенцией либо протоколами к ней. К тому же заявитель
должен исчерпать все доступные
внутри государственные средства
правовой защиты (п. 1 ст. 35 Конвенции). Однако в случае причинения
вреда компании именно она несет
непосредственный ущерб, являясь
прямой жертвой нарушения, и потому
только она (а не ее акционеры) может
защищать свои права на националь*
1
2
3
4
5
Условия приемлемости жалобы
акционера в Европейский Суд
по правам человека
Одним из межгосударственных органов по защите прав и свобод чело-
6
7
Автор благодарит Елену Перекотий за помощь в работе над статьей.
Wallace vs. Wood. Court of Chancery of Delaware. 1999.
752 A. 2d. P. 1175, 1183–1184.
Ibid. Ref. 1. P. 1184.
См.: Emberland M. The Human Rights of Companies:
Exploring the Structure of ECHR Protection. 2006. P. 74.
Barcelona Traction. Light and Power Company Ltd.
(Belgium vs. Spain). International Court of Justice. 1970.
1970 I.C.J. Reports 3. P. 36.
См.: Алисиевич Е. Исчерпание внутренних средств
правовой защиты как условие приемлемости жалоб
для Европейского Суда по правам человека//
Корпоративный юрист. 2006. № 11. С. 54–55.
Право на уважение частной собственности закреплено в ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, который
ратифицирован РФ одновременно с Конвенцией и является ее составной частью.
См.: Обращение в Европейский Суд по правам
человека/Под общ. ред. Ф. Лича. М., 2006.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
ном уровне. Итак, строго говоря,
существуют формальные основания
для признания жалобы акционера,
заявляющего, что его права нарушены вследствие нанесения ущерба
компании, акции которой ему принадлежат, неприемлемой. Между тем
абсолютизация такого подхода была
бы несовместимой с неоднократно
высказывавшейся Судом правовой позицией, согласно которой «Конвенция
предназначена для защиты не прав,
которые являются теоретическими
и иллюзорными, а прав, которые являются практическими и эффективными»8.
В 1995 г. Суд, отказавшись рассматривать по существу жалобу акционеров
о нарушении их имущественных прав
и фактически признав ее неприемлемой в связи с отсутствием у заявителей статуса «жертв», отметил в obiter
dictum, что «протыкание корпоративной вуали… будет оправданно только
в исключительных обстоятельствах,
в частности, когда четко доказано,
что компания не может обратиться
в конвенционные органы через органы, предусмотренные ее учредительными документами»9. Иными словами,
акцио неры вправе осуществлять
«субсидиарную защиту» общества,
если само оно не может этого сделать
(например, в случае отсутствия правомочных органов управления).
Другое исключение представляет случай, когда заявитель является единственным акционером (или владельцем
подавляющего большинства акций)
компании, права которой нарушены.
При этом, по мнению Суда, компания
становится «инструментом» (vehicle)
заявителя, который ведет через нее
свой бизнес, а потому может быть признан жертвой при нарушении ее прав10
(причем не только имущественных, но
и, например, права на судебную защиту, закрепленного в ст. 6 Конвенции).
Таким образом, по общему правилу,
при нарушении прав юридического
лица, повлекшем за собой причинение имущественного вреда его
участникам, надлежащим заявителем
в Суд является само юридическое
лицо. Акционер компании в порядке
исключения может обратиться с жалобой в Суд, если у соответствующего
юридического лица по каким-либо
причинам отсутствуют предусмотренные его учредительными документами
правомочные органы управления либо
если юридическое лицо является лишь
инструментом бизнеса его мажоритарного (единственного) акционера, от
имени которого и подается исковое
заявление.
Сказанное, однако, не лишает возможности обратиться в Суд того
акционера, который считает, что его
имущественные права, защищаемые
ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции,
были нарушены в результате действий самого общества и (или) третьих
лиц, вследствие чего, например, был
размыт принадлежащий ему пакет
акций или снизилась капитализация
указанных ценных бумаг. Естественно,
при этом должны быть соблюдены все
предусмотренные Конвенцией условия
приемлемости жалобы, в том числе
и исчерпание заявителем всех доступных внутригосударственных средств
правовой защиты.
Конвенция изначально ориентирована
на недопущение нарушения государством закрепленных в ней прав
и свобод, в связи с чем жалоба в Суд
может быть подана только против государства – участника Совета Европы,
а не против частных субъектов. При
этом Суд неоднократно отмечал, что
«государство может быть признано
ответственным по ст. 1 Протокола
№ 1 к Конвенции за вмешательство
в мирное владение собственностью,
которое является результатом сделок
между частными лицами»13. Основаниями такой ответственности чаще
всего признаются либо косвенное
участие государства в неправомерных
По общему правилу, при нарушении прав юридического лица, повлекшем за собой причинение
имущественного вреда его участникам, надлежащим заявителем в Суд является само юридическое
лицо.
Установление Судом
нарушения права на уважение
частной собственности
по жалобе акционера
Представляется, что ключевыми моментами при обращении акционера
с жалобой в Суд являются: 1) доказывание понесенного имущественного
вреда (нарушения ст. 1 Протокола № 1
к Конвенции) и 2) подтверждение того
обстоятельства, что международноправовую ответственность за этот вред
несет государство-ответчик. В 2002 г.
российская компания «Совтрансавто»,
будучи миноритарным акционером украинской компании, добилась признания нарушения своих имущественных
прав, доказав, прежде всего, наличие
этих двух элементов11.
Следует отметить, что в практике
Суда понятие «имущество», использованное в тексте ст. 1 Протокола № 1
к Конвенции, приобрело автономное
значение12. В частности, акции признаются имуществом, а уменьшение их
стоимости, как и размыв доли, принадлежащей заявителю-акционеру (что
имело место в деле «Совтрансавто»),
означает нанесение имущественного
вреда. Кроме того, надо иметь в виду, что в ряде случаев допускается
ограничение права частной собственности (абз. 1, 2 ст. 1 Протокола № 1
к Конвенции).
Теперь несколько слов о порядке установления международно-правовой ответственности государства-ответчика.
действиях, приведших к нарушению
имущественных прав акционера, либо
неисполнение государством своих
позитивных обязательств по охране
частной собственности (т.е. его бездействие в той ситуации, в которой
оно должно было защищать имущественные права акционера).
Примером возложения на государство
международно-правовой ответственности за действия частных лиц может
служить уже упоминавшееся дело
«Совтрансавто». В постановлении
по нему Суд отметил, что фактическими основаниями ответственности
Украи ны за неправомерные действия мажоритариев и менеджмента
компании «Совтрансавто-Луганск»,
в результате которых доля заявителя
в уставном капитале компании была
существенно размыта, являются:
1) регист рация государственными
органами незаконных изменений, внесенных в учредительные документы
«Совтрансавто-Луганск»; 2) последующее несправедливое разбирательство
дела по иску заявителя в украинских
судах, позволившее установить также
и нарушение ст. 6 Конвенции (права
на судебную защиту). Данная аргументация может оказаться очень полезной
8
9
10
11
12
13
Airey vs. Ireland. 1979. № 6289/73.
Agrotexim vs. Greece. 1995. № 14807/89.
G.J. vs. Luxembourg. 2000. № 21156/93.
Sovtransavto Holding vs. Ukraine. 2002. № 48553/99.
См.: Голубок С. Уважение частной собственности:
страсбургский подход//Корпоративный юрист. 2006.
№ 11. С. 51–52.
Gustafsson vs. Sweden. 1996. № 15573/89.
47
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
при подаче акционерами компаний жалоб о нарушении их имущественных
прав против РФ, так как обычно незаконные приемы в ходе «корпоративных войн» применяются, если не при
содействии, то при попустительстве
государственных органов (например,
налоговых органов, осуществляющих
государственную регистрацию внесения изменений в учредительные
документы юридических лиц).
Справедливая компенсация
Важным положительным моментом
обращения акционера с жалобой
в Европейский Суд является возможность получения справедливой
компенсации в случае установления
нарушения прав, защищаемых Конвенцией и (или) Протоколами к ней
(ст. 41 Конвенции). Такая компенсация
выплачивается государством-ответчиком, причем Россия в основном
добросовестно (в срок и в полном
объеме) выполняет соответствующие
предписания Суда14.
Суд известен своим более чем консервативным подходом к вопросу о размере присуждаемых компенсаций
(особенно в отношении морального
вреда), и назначаемые им суммы возмещения, как правило, значительно
ниже тех, что устанавливаются национальными судами многих государств – участников Совета Европы15.
Однако по делам о нарушении права
на уважение частной собственности
Суд стремится к соблюдению общего
принципа restitutio in integrum16, т.е.
восстановления ситуации, существовавшей до нарушения, что выражается в присуждении полной компенсации, равной понесенному имущественному вреду, особенно если
таковой возник вследствие прямого
нарушения конвенционных прав заявителя государственными органами.
Так, по одному из дел было установлено, что необеспечение государством
исполнения арбитражного решения,
вынесенного в пользу заявителя,
привело к нарушению имущественных
прав последнего. Исходя из этого Суд
назначил компенсацию в размере
суммы, причитающейся заявителю по
постановлению арбитража17, с добавлением (в целях обеспечения «адек-
ватности компенсации») процентов за
задержку выплаты.
По делу «Совтрансавто» заявитель
требовал возместить ему стоимость
акций, которых он был неправомерно лишен, а также недополученные
дивиденды с этих акций на общую
сумму более 16 млн долларов США18.
Однако в основном постановлении по
данному делу Суд не определил такого
размера компенсации, предоставив
сторонам возможность самостоятельно урегулировать этот вопрос.
и действовавшей в государстве-ответчике, был предположительно нанесен
ущерб 21. Межамериканский Суд по
правам человека также признал право
на обращение акционеров за защитой
своих прав в органы межамериканской системы защиты прав человека22.
В условиях, когда обратная форма
«протыкания корпоративной вуали»
становится повсеместно распространенной, можно ожидать и уточнения
позиций Европейского Суда, в частности появления дополнительных возможностей для обращения акционера
Важным положительным моментом обращения
акционера с жалобой в Европейский Суд является
возможность получения справедливой компенсации в случае установления нарушения прав, защищаемых Конвенцией и (или) Протоколами к ней.
Такая компенсация выплачивается государствомответчиком, причем Россия в основном добросовестно (в срок и в полном объеме) выполняет
соответствующие предписания Суда.
В итоге сумма компенсации составила
500 тыс. евро19. Еще важно помнить,
что при установлении нарушения Суд
может взыскать с государства-ответчика в пользу заявителя и судебные
издержки, понесенные последним.
В деле «Совтрансавто» истцом по
этому основанию было получено еще
50 тыс. евро.
Заключение
В последние десятилетия международное право вырабатывает новые
механизмы защиты прав акционеров.
Право акционеров на защиту было
признано в новейшей арбитражной
практике Международного центра
по урегулированию инвестиционных
споров20 (ICSID) и некоторых других
международных арбитражных центров. В настоящее время Международный суд ООН рассматривает дело,
в котором заявитель основывает свое
право на подачу иска на принципе дипломатической защиты акционера, компании которого, зарегистрированной
с жалобой в Суд, если нанесенный
ему вред является следствием ущерба, причиненного компании, акциями
которой он владеет.
14
15
16
17
18
19
20
21
22
См.: Алисиевич Е. Европейская конвенция о защите
прав человека – эффективный инструмент защиты
прав юридических лиц//Корпоративный юрист. 2005.
№ 2. С. 50.
См.: Leach P. Taking a Case to the European Court of
Human Rights. 2 ed. 2005. P. 398.
См.: Bernhardt R. Just satisfaction under the European
Convention on Human Rights//International Responsibility
Today. Essays in Memory of Oscar Schachter/Ed.
M. Ragazzi. P. 245.
Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis vs. Greece.
№ 13427/87.
Меморандум заявителя по делу «Совтрансавто против России». С. 13–14 (версия на русском языке находится в публичном доступе в Секретариате Суда).
См.: Алисиевич Е. Указ. соч. С. 50.
См.: Vicuna F. O. The Protection of Shareholders under
International Law: Making State Responsibility More
Accessible//International Responsibility Today, Essays in
Memory of Oscar Schachter/Ed. M. Ragazzi. P. 166.
Ahmadou Sadio Diallo (Rep. of Guinea vs. Democratic
Rep. of the Congo). International Court of Justice. Oral
pleadings. Public sitting held on Tuesday 28 November
2006. CR 2006/51. Доступно на сайте: http://www.icj-cij.
org/cijwww/cdocket/Cgc/cgc_oralpleadings/cgc_cr_200651_20061128.pdf
Cantos vs. Argentina (Preliminary Objections). InterAmerican Court of Human Rights. 2001. Ser. C № 85,
§ 29. См.: Pasqualucci J. The Practice and Procedure of
the Inter-American Court of Human Rights. P. 24.
w w w.c lj .ru
48
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
ВАС РФ* (ОКТЯБРЬ 2006 г.)
подсуднос ти, иерархической
последовательнос ти и сроков
обращения. Например, если срок
обращения в кассационную инстанцию
заявитель пропустит по собственной
вине, то жалоба, поданная им в
Европейский Суд, будет отклонена,
поскольку он мог воспользоваться
с в о и м п р а по
в о мстраховым
и о б р а т и т ь свзносам
я в
Заявление о взыскании недоимки
соответс твующие
судебные
или
Понятиепенсионное
«внутренние страхование подается
налоговым органом
Екатерина Алисиевич
кандидат юридических наук,
преподаватель кафедры
международного права Российского
университета дружбы народов
на обязательное
средства правовой защиты»
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 октября 2006 г. № 6618/06
В соответствии с п. 1 ст. 35 Конвенции
оУправление
защите прав Пенсионного
человека и основных
фонда
случаях, когда в состав исковых
ном в суд в течение шести месяцев
свобод
г. (далее – обратилось
Конвенция)
(далее1950
– управление)
требований налогового органа вклюпосле истечения срока исполнения
Европейский
Cуд по
человека
в арбитражный
судправам
с исковым
зачено требование о взыскании пеней
требования об уплате налога, которое
(далее
– Европейский
Суд,сСуд)
может
явлением
о взыскании
общества
и к моменту обращения налогового
должно быть направлено налогоплапринимать
к рассмотрению
недоимки подело
страховым
взносам на
органа в суд недоимка не погашена
тельщику в сроки, установленные
только
после того,
как были исчерпаны
обязательное
пенсионное
страхоналогоплательщиком, истец в ходе
в ст. 70 НК РФ. Данное положение
все внутренние средства правовой
вание и суммы пеней. До принятия
судебного разбирательства вправе
применяется также при взыскании
защиты, как это предусмотрено
решения
по
делу
суд
удовлетворил
увеличить
размер
исковых
требований
пеней (п. 10 ст. 48 НК РФ). Пропуск
общепризнанными нормами
ходатайство управления
в части взыскания пеней. В требованалоговым органом указанного срока
международного
права. об увеличении суммы пеней. Президиум ВАС РФ
нии об уплате пеней, направленном
не влечет изменения порядка исЕвропейский
Суд по правам
человека
отменил судебные
акты нижестояналогоплательщику, налоговый орган
числения срока на принудительное
неоднократно
подчеркивал
в своих
щих инстанций
в части взыскания
обязан указать сведения, позволяювзыскание налога и пеней. Таким
постановлениях,
что необходимо
с общества оспариваемой
суммы
щие налогоплательщику убедиться
образом, НК РФ регламентирует
предоставить
договаривающимся
пеней с передачей
дела в отмененной
в обоснованности их начисления. Пепорядок и сроки направления требог части
осуда
т в а мрассмотрение
в о з м о ж н овссуд
ть
нар сновое
речисленные условия управлением не
вания не только об уплате налога, но
предотвратить или исправить
первой инстанции по следующим
соблюдены. Исходя из содержания п. 3
и пеней и с направлением требованарушения, в связи с которыми им
основаниям. В соответствии с п. 19
(с 01.01.2006 г. п. 2) ст. 48 НК РФ искония связывает применение порядка
предъявляются жалобы, преж де
Постановления
Пленума
ВАС
РФ
вое
заявление
о
взыскании
недоимки
принудительного взыскания налога
чем эти жалобы будут поданы в
от 28Следовательно,
февраля 2001 г.
№ 5 в тех
может быть подано налоговым оргаи пеней в установленные сроки.
Суд.
государства
освобождаются от ответственности за
свои действия перед международным
органомКомпенсационные
до тех пор, пока не получат
выплаты работникам, занятым на тяжелых работах
возможность исправить положение
и работах
с вредными
дел, используя
собственные
правовые условиями труда, не облагаются налогом
системы.
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 октября 2006 г. № 86/06
Внутренние средства правовой зашиты
инспекцией
проведена
–Налоговой
это судебные
и административные
овыездная
р г а н ы гналоговая
о с у д а р с тпроверка
в а , к о т общеорые
ства, по результатам
которой принято
компетентны
рассматривать
дело
решение ои привлечении
общества
заявителя
выносить решение
по
к налоговой
по
существу
этого ответственности
дела. Компетентность
этих
органов
определяется
в соответстст. 123
НК РФ
и предложено
уплатить
вии
с законодательством
государства,
налог
на доходы физических
лиц
касающимся
подведомственности,
и пени. Не согласившись
с решением,
общество обратилось в арбитражный
суд с заявлением о признании его
частично недействительным. Президиум ВАС РФ согласился с мнением
судов первой и кассационной инстанций, которые удовлетворили требования общества частично, по сле-
дующим основаниям. Согласно ст. 146
ТК РФ, оплата труда работников,
занятых на тяжелых работах, работах
с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, производится
в повышенном размере. Повышение
заработной платы по указанным основаниям производится по результатам
аттестации рабочих мест. Конкретные
размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем
с учетом мнения представительного
органа работников либо коллективным договором, трудовым договором.
Следовательно, указанные выплаты
являются составной частью заработной платы и не имеют отношения
к выплатам, предусмотренным абз. 9
п. 3 ст. 217 НК РФ. В то же время,
помимо указанных доплат, общество
на основании коллективного договора приняло решение в соответствии
со ст. 219 ТК РФ о компенсационных
выплатах работникам, занятым на тяжелых работах и работах с вредными
и (или) опасными условиями труда,
которые, согласно п. 3 ст. 217 НК РФ,
не подлежали обложению налогом на
доходы физических лиц.
Возмещение хранителем убытков, причиненных поклажедержателю утратой,
недостачей или повреждением вещей
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 октября 2006 г. № 7074/06
Президиум ВАС РФ судебные акты
судов первой и апелляционной инстанций, в соответствии с которыми
*
с общества была взыскана сумма
убытков, оставил без изменения,
разъяснив следующее. Арестованное
имущество передано на хранение обществу на основании договора о сотрудничестве со службой судебных
Данный обзор составлен на основе анализа постановлений Президиума ВАС РФ, принятых за период с 17.10.2006 г. по 31.10.2006 г.
49
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
приставов, который включает в себя
оказание услуг по хранению арестованного имущества. В данном случае
поклажедержателем выступала служба судебных приставов, действующая
на основании Федерального закона
от 21 июля 1997 г. «О судебных при-
ставах» и Федерального закона от
21 июля 1997 г. «Об исполнительном
производстве». Убытки, причиненные
поклажедержателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии
со ст. 393 ГК РФ, если законом или
договором хранения не предусмотрено иное. Хранителем по договору
являлось общество, которое должно
возместить стоимость утраченного
имущества по предъявленному поклажедержателем на основании
этого договора иску.
Признание проведения конкурса по выбору девелопера-инвестора
недействительным
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 16916/05
ЗАО обратилось в арбитражный суд
с исковым заявлением к правительству города, Комитету по организации
и проведению конкурсов и аукционов
и ООО о признании недействительными решения конкурсной комиссии
по выбору девелопера-инвестора по
реализации инвестиционного проекта строительства нового комплекса
зданий на месте гостиницы, оформленного протоколом заседаний (далее – решение конкурсной комиссии),
а также распоряжения правительства
города. Президиум ВАС РФ, отменяя
судебные акты судов нижестоящих
инстанций, которые отказали в удовлетворении заявленных требований,
признал решение конкурсной комиссии и распоряжение правительства
города недействительными. Как
установлено судами, конкурс проводился в отношении объекта, имеющего нескольких собственников.
Без согласия всех собственников
такого объекта проведение торгов,
затрагивающих их имущественные
интересы, незаконно. Условиями
инвестиционного проекта и доку-
ментами конкурса предусматривается
возникновение права собственности
на вновь созданный объект у города
и инвестора в пропорции 49:51. При
этом не учитываются права других
собственников и титульных владельцев реконструируемого объекта, что
на этапе реализации инвестиционного
проекта может повлечь нарушение их
прав и законных интересов. Кроме
того, на момент торгов не были урегулированы в установленном законом
порядке вопросы предоставления
земельного участка для строительства нового комплекса зданий. На
основании проведенного конкурса
здание гостиницы подлежит сносу.
Следовательно, земельный участок,
на котором была расположена гостиница, переходит в категорию незастроенных участков. В нарушение
норм земельного законодательства
торги по продаже земельного участка под строительство нового комплекса зданий в собственность или
по продаже права на заключение
договора аренды земельного участка
конкурсной документацией не предус-
мотрены. Допущенные нарушения
закона создают условия для приобретения девелопером-инвестором
застроенного на условиях конкурса
земельного участка в собственность
или в аренду по правилам п. 1 ст. 36
ЗК РФ в обход установленного порядка предоставления земельных
участков для строительства. Поскольку нарушение императивных
норм законодательства является
самостоятельным основанием для
признания конкурса недействительным, суды должны были учесть факт
нарушения этих норм независимо от
того, заявлял об этом истец или нет.
Кроме того, условия конкурса не содержат определенных критериев, на
основании которых был бы возможен
выбор лучших предложений его участников. При таких обстоятельствах
не исключен произвольный выбор
победителя конкурса, в связи с чем
позиция судов трех инстанций, согласно которой арбитражный суд не
может рассматривать вопрос о том,
правильно ли определен победитель
конкурса, не соответствует закону.
Урегулирование спора на любой стадии арбитражного процесса
заключением мирового соглашения
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 4017/05
Предприятие обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением
к обществу о признании недействительным договора аренды имущественного комплекса аэродрома
и применении последствий недействительности данной сделки. Постановлением кассационной инстанции
судебные акты судов первой и апелляционной инстанций были отменены, а иск удовлетворен со ссылкой на
нарушение предприятием при сдаче
имущества в аренду специальной
правоспособности, установленной
в его учредительных документах. Общество обратилось в кассационную
инстанцию с заявлением о пересмотре постановления по вновь открывшимся обстоятельствам, сославшись
на то, что ему поздно стало известно
50
об изменениях устава предприятия,
согласно которым эксплуатация аэродромного комплекса осуществляется
предприятием посредством сдачи
в аренду имущества, закрепленного
за ним на праве хозяйственного ведения. Определением кассационной
инстанции обществу было отказано
в удовлетворении названного заявления, поскольку сторона по договору
должна была ознакомиться с существующей на момент заключения договора редакцией устава контрагента;
представление же предприятием
редакции устава позже, по смыслу
ст. 311 АПК РФ, свидетельствует
о наличии нового доказательства, а не
о вновь открывшемся обстоятельстве.
В процессе рассмотрения заявления
Президиум ВАС РФ установил, что
возможность достижения между
сторонами мирового соглашения не
утрачена и исходя из этого, а также
учитывая, что арбитражный суд на
любой стадии арбитражного процесса принимает меры для примирения
сторон и содействует им в урегулировании спора, отложил судебное разбирательство по делу на три месяца
для проведения переговоров сторон
по заключению мирового соглашения.
Согласно ст. 138 АПК РФ, стороны
могут урегулировать спор мировым
соглашением, если это не противоречит закону. По окончании названного
срока стороны представили в Президиум ВАС РФ подписанное обеими
сторонами мировое соглашение,
которое он впоследствии утвердил,
производство по делу прекратил.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
Отсутствие оснований для признания налоговой выгоды необоснованной
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 5801/06
По результатам камеральной проверки общества инспекцией вынесены мотивированное заключение
и решение об отказе в применении
налоговой ставки 0% и возмещении
суммы налога. По мнению инспекции, хозяйственные операции, совершенные обществом с участием
взаимозависимых лиц, не являются
экономически оправданными, образование и деятельность общества
направлены исключительно на создание искусственных условий для
необоснованного возмещения налога
из бюджета. Не согласившись с решением и заключением налоговой
инспекции, общество обратилось
в арбитражный суд с заявлением
о признании их недействительными.
Президиум ВАС РФ оставил в силе
решение суда первой и постановление суда кассационной инстанций,
которые удовлетворили требования
общества, по следующим основаниям. Оценивая обоснованность
заявленной налогоплательщиком
налоговой выгоды, следует исходить
из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников
правоотношений в сфере экономики.
Представление налогоплательщиком
в налоговый орган всех надлежащим
образом оформленных документов,
предусмотренных законодательством
о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является
основанием для ее получения, если
налоговым органом не доказано,
что сведения, содержащиеся в этих
документах, неполны, недостоверны
и (или) противоречивы. Сами по себе
такие обстоятельства, как создание
организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок,
использование заемных средств
в целях экономической деятельности, осуществление расчетов с использованием одного банка, не могут
служить основанием для признания
налоговой выгоды необоснованной.
Доказательств того, что указанные
обстоятельства повлекли неисполнение обществом каких-либо налоговых обязанностей, неосновательное получение налоговой выгоды,
инспекция не представила.
Исчисление срока на подачу заявления о зачете излишне уплаченного налога
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 5478/06
Общество обратилось в суд с иском
о признании незаконным отказа налоговой инспекции в проведении зачета
излишне уплаченного налога на имущество предприятий и об обязании
инспекции вынести решение о зачете
суммы налога на имущество предприятий в счет исполнения обязанности по уплате налогов. Суды трех
инстанций удовлетворили требование
общества, исходя из подтверждения
факта переплаты обществом налога.
Трехлетний срок, установленный п. 8
ст. 78 НК РФ для подачи заявления
о возврате налога, судами исчислен
со дня итогового платежа. Между тем
п. 8 ст. 78 НК РФ установлено, что
заявление о возврате суммы излишне
уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты
указанной суммы. Поскольку уплата
налога на имущество предприятий
осуществлялась обществом несколькими платежами и в различные сроки,
трехлетний срок на подачу заявления
о зачете необходимо было исчислить
со дня каждого платежа.
Исковые, а также иные требования по денежным обязательствам, возникшие
в ходе конкурсного производства, рассматриваются в общем порядке
Постановление Президиума ВАС РФ от 31 октября 2006 г. № 9111/06
Президиум ВАС РФ отменил судебные
акты судов нижестоящих инстанций,
направил дело на новое рассмотрение
в суд первой инстанции, разъяснив
следующее. Договор на поставку
газа между обществом и заводом
был заключен в период процедуры
внешнего управления, введенного
определением арбитражного суда
по другому делу. Решением того же
суда по тому же делу завод признан банкротом, и в отношении него
открыто конкурсное производство.
Рассматривая настоящее дело, суды
трех инстанций правомерно пришли
к выводу о том, что спорная задолженность за поставленный обществом
газ относится к текущим платежам.
Согласно ст. 134 Федерального закона
от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», требования
кредиторов, возникшие после принятия заявления о признании должника
банкротом и до признания должника
банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам,
возникшие в ходе конкурсного производства, погашаются вне очереди за
счет конкурсной массы в числе иных
текущих обязательств. Пунктом 45
Постановления Пленума ВАС РФ от
15 декабря 2004 г. № 29 разъяснено,
что при разрешении споров на стадии
конкурсного производства внеочередные обязательства погашаются
за счет конкурсной массы в порядке,
установленном ст. 855 ГК РФ. Исковые, а также иные требования по таким обязательствам рассматриваются
в общем порядке, предусмотренном
процессуальным законодательством.
Таким образом, судами сделан ошибочный вывод о том, что требование
по рассматриваемому делу подлежит
рассмотрению в деле о банкротстве.
Обзор подготовлен О. Филимоновой
с использованием материалов сайта ВАС РФ (www.arbitr.ru)
51
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
ФАС ОКРУГОВ (ИЮЛЬ – ОКТЯБРЬ 2006 г.)
Необоснованность отказа заказчика по договору подряда от подписания акта
приемки выполненных работ
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 июля 2006 г.
по делу № А38-1552-2/136-05
Общество обратилось в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании
задолженности за выполненные
работы по договору подряда. Суды
первой и апелляционной инстанций
иск удовлетворили. ФАС оставил
решение суда первой инстанции,
постановление суда апелляционной
инстанции без изменения, указав на
следующее. В соответствии с п. 4
ст. 753 ГК РФ сдача результата работ
подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе
одной из сторон от подписания акта
в нем делается отметка об этом и акт
подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки
результата работ может быть признан
судом недействительным лишь в слу-
чае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Утверждение заявителя о том,
что предварительно установленная
стоимость ремонтных работ завышена без согласования с заказчиком,
документально не подтверждено,
а довод ответчика о несоответствии
их качества требованиям СНиП является голословным.
Условия возникновения права на возмещение из бюджета суммы НДС
при экспорте товара
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 июля 2006 г.
по делу № А82-5788/2005-99
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании
незаконным решения налогового
органа об отказе в возмещении из
бюджета НДС в связи с неподтверждением налогоплательщиком факта
поступления экспортной выручки.
Суд первой инстанции заявленные
требования в указанной части удовлетворил, постановлением суда
апелляционной инстанции решение
суда оставлено без изменения. ФАС
оставил решение, постановление по
данному делу без изменения, руководствуясь следующим. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ при
реализации товаров, помещенных
под таможенный режим экспорта, при
условии их фактического вывоза за
пределы таможенной территории РФ
и представления в налоговые органы
документов, предусмотренных ст. 165
НК РФ, применяется налоговая ставка
по НДС в размере 0%. Таким образом,
право на возмещение из бюджета
суммы НДС при экспорте товара возникает у налогоплательщика в случае
документального подтверждения им
фактов реально произведенного экспорта и получения валютной выручки
от иностранного покупателя экспортного товара. Как видно из материалов
дела, общество документально подтвердило применение ставки 0% по
спорной сумме. Судом установлено,
что поступление денежных средств
на счет общества в российском банке
от иностранного покупателя в счет
исполнения контракта подтверждено
сведениями, указанными в выписках
из лицевого счета, а также ведомостью банковского контроля применительно к грузовой таможенной
декларации. Данный факт налоговым
органом не опровергается. Следовательно, налогоплательщиком обоснованно заявлена для применения
нулевой ставки налогообложения
сумма валютной выручки по оплате
товаров в пределах поступившей суммы от иностранного покупателя.
Принятие судом мер по обеспечению иска
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 сентября 2006 г.
по делу № А11-2562/2006-К1-10/74
ЗАО обратилось в арбитражный суд
с иском к ОАО, акционером которого
оно являлось, об оспаривании решения единоличного исполнительного
органа ОАО, считая его противоречащим законодательству. Данным
решением на первого заместителя
генерального директора (далее – зам.
директора) возложено исполнение
обязанностей генерального директора ОАО до момента избрания нового
52
единоличного исполнительного органа.
Одновременно ЗАО заявило ходатайство о принятии обеспечительных
мер в виде запрета зам. директора
совершать действия, направленные
на отчуждение основных средств ОАО,
участвующих в производстве. ФАС
согласился с доводами арбитражного
суда первой инстанции и отменил
постановление суда апелляционной
инстанции, указав на следующее. В со-
ответствии с п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ
к обеспечительным мерам относится
запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора.
Целью данной обеспечительной меры
является сохранение положения, существующего на момент обращения
с иском. Фактическое исполнение
зам. директора функций генерального директора ОАО, в том числе
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
принятие решений, направленных на
отчуждение основных средств общества, участвующих в производстве,
недвижимого имущества, является,
по существу, исполнением оспари-
ваемого истцом решения, поэтому
суд обоснованно запретил директору
совершать указанные действия. Обеспечительные меры приняты судом первой инстанции правомерно, поскольку
связаны с предметом спора, направлены на сохранение существующего
положения и на предотвращение
причинения значительного ущерба
заявителю и ОАО.
При отсутствии письменного договора с энергоснабжающей организацией
пользование системами коммунального водоснабжения и канализации
считается самовольным
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 сентября 2006 г.
по делу № А58-452/05-Ф02-4712/06
ОАО обратилось в суд с иском к ЗАО
о взыскании задолженности за потребленную питьевую воду и прием
сточных вод. Решением ФАС решение, постановление по данному делу
отменены, дело отправлено на новое
рассмотрение. Суд первой инстанции
удовлетворил требования истца, ФАС
оставил решение без изменения,
указав на следующее. Как следует из
материалов дела, ЗАО использовало
системы водоснабжения и канализации ОАО, гарантировав ОАО оплату
за потребленную воду и стоки и теплоэнергию. Договор на отпуск воды
и прием сточных вод между ОАО
и ЗАО заключен не был. Пунктом 2
ст. 548 ГК РФ установлено, что к отношениям, связанным со снабжением
через присоединенную сеть газом,
нефтью и нефтепродуктами, водой
и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539–547
ГК РФ) применяются, если иное не
установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа
обязательства. Отсутствие письменного договора с энергоснабжающей организацией не освобождает ответчика
от обязанности возместить стоимость
энергии, потребленной объектами последнего. Согласно п. 18 Правил поль-
зования системами коммунального
водоснабжения и канализации в РФ
(далее – Правила), утвержденных
Постановлением Правительства РФ
от 12 февраля 1999 г. № 167, при
отсутствии указанного договора пользование системами коммунального
водоснабжения и канализации считается самовольным. В связи с тем, что
ответчик пользовался водой, поставляемой истцом, без заключенного договора, требования истца о взыскании
стоимости потребленной воды и отвода воды по пропускной способности,
согласно п. 57 Правил, являются
законными и обоснованными.
Прекращение обязательств залогодателя после принятия судом решения
об обращении взыскания на заложенное имущество
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 сентября 2006 г.
по делу № А33-32545/05-Ф02-4885/06-С2
ФАС оставил без удовлетворения
требования банка обязать ЗАО исполнить обязательства по договору залога транспортного средства, которым
обеспечивался заключенный между
банком и ООО договор кредита.
В результате невозвращения кредита
и обращения взыскания на заложенное имущество оно было передано
для продажи на открытых торгах.
Часть имущества, по которому торги
были признаны несостоявшимися,
была передана на повторные торги.
Повторные торги признаны несосто-
явшимися, поскольку в установленный
срок не было подано ни одной заявки
на участие в торгах. Судебным приставом-исполнителем банку-взыскателю
предложено оставить за собой не
реализованное на торгах имущество,
но банк отказался. В соответствии
с абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе
оставить предмет залога за собой
с оценкой его в сумме не более чем на
10% ниже начальной продажной цены
на повторных торгах. Если залого-
держатель не воспользуется правом
оставить за собой предмет залога
в течение месяца со дня объявления
повторных торгов несостоявшимися,
договор о залоге прекращается. При
таких обстоятельствах суды пришли
к правомерным выводам о прекращении залога в отношении имущества,
о замене которого просит истец. Суды
правомерно констатировали, что залогодатель обязан заменить предмет
залога до принятия судом решения об
обращении взыскания на заложенное
имущество.
Сроки на принудительное взыскание налога и пеней являются пресекательными
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 сентября 2006 г.
по делу № А74-1554/06-Ф02-4883/06
Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением к ЗАО
о взыскании недоимки по страховым
взносам. Решением суда первой
инстанции в удовлетворении заявленных учреждением требований
отказано. ФАС оставил решение суда
первой инстанции без изменений,
указав на следующее. В соответствии
с п. 3 ст. 48 НК РФ предусмотрено,
что заявление о взыскании налога
за счет имущества налогоплательщика – физического лица или налогового агента – физического лица может
быть подано в соответствующий суд
в течение шести месяцев после исте-
чения срока исполнения требования
об уплате налога. Этот срок является
пресекательным и восстановлению
не подлежит. Пропуск срока направления требования об уплате налога
не влечет изменения порядка исчисления пресекательных сроков на
принудительное взыскание налога
53
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
и пеней. Как следует из материалов
дела, установленный ст. 70 НК РФ
десятидневный срок направления
требования об уплате взносов истек.
Учреждение обратилось в арбитражный суд за пределами пресекатель-
ного срока, в связи с чем суд обоснованно отказал в удовлетворении
заявленных требований.
Ответственность перевозчика за несоблюдение сроков доставки грузов
Постановление ФАС Уральского округа от 27 сентября 2006 г.
по делу № Ф09-8662/06-С5
ОАО (перевозчик) осуществило перевозку груза для общества. В пути
следования один из вагонов был
отцеплен ввиду технической неисправности. В связи с несвоевременной доставкой груза общество
(грузополучатель) направило в адрес
перевозчика претензию, отклонение
которой ОАО послужило основанием
для обращения общества в суд. Суды
первой и апелляционной инстанций
иск удовлетворили, ФАС с их доводами согласился. Согласно требованиям, предусмотренным ст. 33 Устава
железнодорожного транспорта РФ (далее – Устав), перевозчик обязан доставить груз в установленные сроки. За
несоблюдение сроков доставки грузов
перевозчик уплачивает пени в размере
9% провозной платы за каждые сутки
просрочки, если не докажет, что просрочка произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы, военных
действий, блокады, иных не зависящих
от перевозчика обстоятельств (ст. 29,
97 Устава). Основанием для применения ответственности за просрочку
является вина перевозчика, которая
презюмируется. В соответствии
с требованиями, предусмотренными
ст. 20 Устава, перевозчик обязан
не только подавать под погрузку
исправные вагоны и определять их
техническую пригодность, но и обеспечивать техническую исправность
вагонов в пути следования, самого
факта технической неисправности
вагона для увеличения срока доставки груза недостаточно, необходимо,
чтобы неисправность возникла по не
зависящим от перевозчика обстоятельствам.
Критерий добросовестности налогоплательщика при определении налоговой
базы по налогу на прибыль
Постановление ФАС Уральского округа от 27 сентября 2006 г.
№ Ф09-8649/06-С7 по делу № А47-388/06
Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании
недействительным решения налогового органа о доначислении налога
на прибыль, ежемесячных авансовых
платежей, а также пеней. Частично
удовлетворяя заявленные требования,
суд первой инстанции, апелляционный
суд исходили из отсутствия у налогового органа оснований для принятия
оспариваемого решения. ФАС согласился с выводами судов, оставил
решение, постановление по данному
делу без изменения, указав на следующее. Согласно ст. 247, 252 НК РФ,
объектом налогообложения по налогу
на прибыль организаций признается
прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно полученные доходы,
уменьшенные на величину произведенных расходов. Под обоснованными
расходами понимаются экономически
оправданные затраты, выраженные
в денежной форме. Согласно правовой позиции, изложенной КС РФ
в Постановлении от 20 февраля 2001 г.
№ 3-П и Определении от 25 июля
2001 г. № 138-О, оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок,
их действительности, особенно в тех
случаях, когда они не имеют разумной
деловой цели. Заключенные сделки
должны не только формально не про-
тиворечить законодательству, но и не
вступать в противоречие с общими
запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав
налогоплательщиком. Суд первой
инстанции, исследовав в соответствии
с требованиями ст. 71 АПК РФ договоры возмездного оказания услуг,
заключенные между налогоплательщиком и ЗАО, ООО, акты выполненных работ, установил, что спорные
расходы являются документально
подтвержденными и экономически
обоснованными, и с учетом всех
обстоятельств дела сделал вывод об
отсутствии признаков недобросовестности в действиях общества.
Приостановление арбитражным судом действия оспариваемого
ненормативного акта как обеспечительная мера
Постановление ФАС Уральского округа от 27 сентября 2006 г.
по делу № Ф09-8646/06-С7
ООО обратилось в арбитражный суд
с заявлением о признании частично
недействительным решения инспекции о привлечении ООО к налоговой
ответственности за совершение
налогового правонарушения. Кроме
того, налогоплательщиком заявлено
ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления
исполнения оспариваемого решения
54
инспекции до разрешения спора по
существу. Определением суда первой
инстанции заявленное ходатайство
удовлетворено. ФАС оставил определение суда первой инстанции без
изменения, указав на следующее. Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г.
«О некоторых вопросах, связанных
с применением части 3 статьи 199 Ар-
битражного процессуального кодекса
Россий ской Федерации», в гл. 24
АПК РФ не установлены особенности
рассмотрения ходатайств о приостановлении действия ненормативного
правового акта, решения. В связи
с этим в данном случае необходимо
учитывать соответствующие положения гл. 8 АПК РФ, в том числе об
основаниях принятия обеспечитель-
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
ных мер и о порядке рассмотрения
заявления об обеспечении иска.
При разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных
мер суд самостоятельно оценивает
фактические обстоятельства дела
и доводы, содержащиеся в ходатай-
стве об обеспечении иска. Общество
обосновало причины обращения
с ходатайством о приостановлении
исполнения оспариваемого решения
инспекции конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия таких мер. Принимая
меры по обеспечению иска, суд
исходил из того, что их непринятие
может повлечь неблагоприятные финансово-экономические последствия
для налогоплательщика, связанные
с изъятием спорных сумм из его
оборота.
Отказ заказчика от исполнения договора подряда
Постановление ФАС Уральского округа от 28 сентября 2006 г.
по делу № Ф09-8714/06-С5
Между ЗАО и ООО был заключен
договор подряда на выполнение проектных работ. ЗАО (заказчик) приняло
решение отказаться от проектирования и строительства объекта, обусловленного в договоре, в связи с чем
направило в адрес ООО (подрядчик)
письмо с просьбой предоставить ему
акт сверки выполненных работ. В нарушение договора ЗАО отказалось от
подписания акта, предоставленного
ООО, и приемки выполненных работ, что послужило основанием для
обращения ООО с иском о взыскании
задолженности по договору подряда
в суд. ФАС оставил решение суда
первой инстанции и постановление
суда апелляционной инстанции без изменений, указав на следующее. В силу
ст. 310 ГК РФ односторонний отказ
от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не
допускаются, за исключением случаев,
предусмотренных законом. Согласно
ст. 717 ГК РФ, заказчик может в любое
время до сдачи ему результата работы
отказаться от исполнения договора,
уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части
работы, выполненной до получения
извещения об отказе заказчика от
исполнения договора. Применительно
к настоящему спору установлено, что
заказчик не направил подрядчику
мотивированный отказ от приемки
выполненных работ, а факт неисполнения им обязательств по оплате
названных работ подтверждается
материалами дела.
Право налогоплательщика на вычет НДС
Постановление ФАС Уральского округа от 28 сентября 2006 г.
по делу № Ф09-8685/06-С2
Суды первой и апелляционной инстанций признали неправомерным
доначисление обществу к уплате
в бюджет НДС, связанное с отказом налогового органа в признании обоснованности предъявления
к возмещению из бюджета НДС,
уплаченного в составе стоимости
охранных услуг, оказанных обществу. ФАС оставил решение суда
первой инстанции и постановление
суда апелляционной инстанции без
изменений, указав на следующее.
Право налогоплательщика на вычет
НДС обусловлено фактами уплаты им
суммы налога поставщикам товаров
(работ, услуг) и принятия этого товара
на учет. Таким образом, для реализации предусмотренного п. 1 ст. 172
НК РФ права налогоплательщик
должен представить доказательства
понесенных им затрат по уплате НДС
поставщикам товаров (работ, услуг),
а также принятия их к учету. Судами
установлено и материалами дела
подтверждается, что все названные требования, предусмотренные
ст. 171, 172 НК РФ, плательщиком
соблюдены. Ссылка инспекции на
пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ судом кассационной инстанции отклоняется,
поскольку приобретенные охранные
услуги использовались обществом
для осуществления производственной деятельности, т.е. операций,
облагаемых НДС.
Затраты, направленные на возмещение причиненного ущерба,
относятся к внереализационным расходам
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 октября 2006 г.
по делу № А38-635-4/178-2006
Решением налоговой инспекции обществу доначислен налог на прибыль,
пени по нему и штраф за его неуплату на том основании, что общество
необоснованно отнесло к расходам,
уменьшающим налогооблагаемую
прибыль, затраты, направленные на
возмещение ущерба ОАО, поскольку
указанные расходы в силу пп.13 п.1
ст. 265 НК РФ не относятся к внереализационным. Не согласившись
с указанным решением, общество
обжаловало его в арбитражный суд,
который удовлетворил требования
общества. ФАС оставил решение суда
первой инстанции без изменений по
следующим основаниям. Согласно п. 1
ст. 265 НК РФ, в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются
обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не
связанной с производством и (или)
реализацией. К таким расходам
в силу пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ относятся расходы в виде признанных
должником или подлежащих уплате
должником на основании решения
суда, вступившего в законную силу,
штрафов, пеней и (или) иных санкций
за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на
возмещение причиненного ущерба.
55
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТОВ
Нарушение прав налогоплательщика при направлении требования
об уплате налогов
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 октября 2006 г.
по делу № А58-1462/06-Ф02-5395/06-С1
Общество обратилось с заявлением
к налоговой инспекции о признании
незаконными действий по выставлению инкассовых поручений. Решением арбитражного суда первой
инстанции требования удовлетворены
частично. ФАС оставил решение суда
первой инстанции без изменения,
указав на следующее. Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией в адрес общества
направлено требование об уплате
налогов, а также пеней. В связи с неисполнением обществом названного
требования инспекцией принято решение, согласно которому подлежат
взысканию налог и пени в пределах
сумм, указанных в требовании. Налоговой инспекцией направлены в банк
инкассовые поручения на взыскание
в бесспорном порядке с расчетного
счета налогов и пеней. Вступившим
в законную силу решением арбитражного суда указанное требование
признано недействительным в части
денежных средств, составляющих
сумму пени. Из содержания названного
судебного акта следует, что основанием для признания оспариваемого налогоплательщиком требования недействительным послужил тот факт, что
пени, согласно данному требованию,
начислены на неустановленную сумму, в графе «недоимка» отсутствует
сумма налога, на которую начислены
пени. В требовании также не указаны
дата, с которой начинают начисляться
пени, и ставки пеней. Согласно ч. 2
ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную
силу судебным актом арбитражного
суда по ранее рассмотренному делу,
не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого
дела, в котором участвуют те же лица.
Нарушение прав налогоплательщика
при направлении требования об уплате налогов является основанием для
признания незаконными последующих
решений и действий по принудительному взысканию сумм пеней.
Обзор подготовлен Г. Галкиным
www.clj.ru
56
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РЫНОК ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
СТРАНЫ БАЛТИИ:
АЛЬЯНСЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ФИРМ
В 2004 г. Эстония, Латвия и Литва стали полноправными участниками ЕС.
Данное обстоятельство, пожалуй, в полной мере объясняет интерес
европейских бизнесменов и юристов к прибалтийскому рынку
юридических услуг1, многие тенденции развития которого характерны
и для России
Ирина Красикова
юрист-эксперт
Тенденция первая и основная:
в объединении – сила!
После распада Советского Союза
юристы стран Балтии столкнулись
с тем, что иностранные инвесторы,
ринувшиеся вкладывать средства
в экономику этих стран, проявляли
настойчивость и, как правило, действовали одновременно на рынке
Эстонии, Латвии, а также Литвы.
Нужно отметить, что инвестиционная
привлекательность Прибалтики всегда
оценивалась очень высоко. В 2006 г.
Forbes, опубликовав свой рейтинг
государств, в зависимости от их
способности привлекать инвестиции,
поставил Эстонию, Латвию и Литву
на 7, 22 и 29 места соответственно2.
Однако инвесторы отказывались
мириться с тем фактом, что подходы
к правовому регулированию экономической деятельности в этих странах
существенно отличаются друг от друга, и по этой причине юридические
фирмы или адвокатские конторы никогда и не стремились к объединению
со своими коллегами. Но в процессе
борьбы за клиента юристам пришлось
задуматься: у юридических фирм,
имеющих представительство только в одной стране, шансов выжить
практически не было. Первый альянс
состоялся 11 лет назад: это компания
Sorainen Law Offices. Она была основана по инициативе финского юриста
Аку Сорайнена (теперь управляющего
партнера компании), который в свое
время первым из иностранцев стал
полноправным участником Эстонской коллегии адвокатов3. Сегодня
в Sorainen работает более 65 юристов,
у фирмы четыре офиса – в Таллинне,
Риге, Вильнюсе и Хельсинки. Объединение, безусловно, положительно повлияло на деятельность компании, это
позволило ее сотрудникам оказывать
юридическую помощь иностранным
предприятиям с начальных этапов становления их бизнеса в Прибалтике.
В 2004 г. было образовано объединение юридических компаний LAWIN.
В сентябре 2006 г. Петер Лепик, управляющий партнер фирмы Lepik & Luhaäär, входящей в LAWIN, был избран
в совет директоров международной
организации LEX MUNDI, объединяющей независимые юридические фирмы. В январе 2006 г. Chambers Global
Guide назвал LAWIN ведущей юридической фирмой в Прибалтике в области коммерческих сделок, слияний
и поглощений, отметив, что создание
альянса упрочило позиции компании
в целом на рынке, так как это способствовало усилению ее практики
в области налогового планирования,
а также консультирования в сфере
строительства и недвижимости4.
Сотрудничество финской компании
Borenius & Kempinen с рядом прибалтийских также повлекло создание
единой фирмы. Похожая ситуация
произошла и с финской компанией
Roschier Holmberg. Возникновение
подобных альянсов может инициироваться либо местными фирмами,
давно работающими в регионе (например, LAWIN – это объединение
эстонской Lepik & Luhaäär, латышской
Klaivins & Slaidins и литовской Lideika,
Petrauskas, Valiűnas ir partneriai), либо
(что чаще всего и происходит) иностранными компаниями (финскими или
шведскими), приходящими на рынок.
Естественно, последние не всегда
идут по пути объединения с местны-
ми фирмами и порой предпочитают
открывать собственные представительства (например, в 2005 г. в Таллинне был открыт офис шведской
Magnusson Wahlin Qvist Stanbrook).
Однако как таковых юридических
фирм «высокого класса» на территории Прибалтики совсем немного – не
больше дюжины.
Тенденция вторая:
каждодневная рутина
(слияния и поглощения,
строительство…)
Большая часть работы юридических
фирм в той или иной степени связана
с правовым сопровождением проектов иностранных инвесторов, что
в среднем составляет 50% и более от
общей загрузки. Основные направления деятельности – это слияния
и поглощения, корпоративное право,
а также консультирование в области
строительства и недвижимости. Все
юридические фирмы, действующие
в странах Балтии, вынуждены считаться с ужесточившимися (после вступления в ЕС) правилами конкурентного
и монопольного законодательства:
штрафы за его нарушение теперь
иногда доходят до десятков миллионов
евро. Однако все государства – участники ЕС должны приводить сложившиеся национальные законодательства в соответствие с единым
европейским. Проведенные реформы
благотворно сказались на судебной
системе прибалтийских государств,
что выразилось в возросшем доверии
1
2
3
4
См.: Bousfield.G. When fates are linked//The European
Lawyer. 2006. № 60. P. 56–59.
Доступно на сайте:
http://www.forbes.com/home_europe/
Доступно на сайте: www.sorainen.com
Доступно на сайте:
http://www.lawin.ee/en/uudis_layout.php?id=66
57
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | РЫНОК ЮРИДИЧЕСКИХ УСЛУГ
сторон к суду и привело к общему
росту количества судебных тяжб, в том
числе и с привлечением юридических
компаний. В Эстонии в связи с созданием в стране нового звена судебной
системы – административных судов,
которые рассматривают споры между
государственными органами, а также
физическими лицами и компаниями,
юридические фирмы теперь представляют интересы сторон и в этих
специализированных судах.
Тенденция третья:
новое поколение юристов…
Попытаемся составить портрет современного юриста, работающего в одной
из прибалтийских компаний. Как правило, это молодой человек (средний
возраст около 25 лет), получивший
образование уже в постсоветское
время. При найме на работу приветствуется знание иностранных языков,
поскольку это составляет преимущество самой компании на рынке: наличие подобных навыков у сотрудников
позволяет привлечь больше клиентов
(в этом случае не порицается даже
знание русского языка). Безусловным
бонусом является и дополнительное
образование, полученное либо в США,
либо в Великобритании, либо в Германии. Это также плюс для фирмы
в целом: юристы с таким «багажом»
лучше понимают изменения, произошедшие в законодательстве стран
Балтии в связи со вступлением в ЕС.
Как правило, юристы старших поколений, получившие образование еще
в советское время, специализируются
в области наследственного и уголовного права.
Итак, на региональном рынке юридических услуг функционируют две
разновидности компаний:
1) небольшие (максимум 15–30 юристов) юридические фирмы «нового
образца», или «экстра уровня», – их
около 12;
2) адвокатские кабинеты (название
условно и соотнесено с российским
законодательством об адвокатуре
и адвокатской деятельности), к числу которых относятся адвокаты,
работающие в одиночку, и совсем
маленькие юридические фирмы,
в основном занимающиеся сопровождением сделок на небольшие
суммы, а также представлением
интересов граждан в судах и т.д.5
Многие из действующих фирм (независимо от их размера) в ближайшее
58
время планируют увеличить штат
сотрудников.
Коллегии адвокатов и иные
объединения юристов
Большинство юристов (как среди
ведущих собственную практику, так
и среди работающих в какой-либо
из юридических фирм) имеют статус
присяжных адвокатов и являются членами коллегий адвокатов (эстонской,
латвийской либо литовской).
Эстонская коллегия адвокатов на
сегодняшний день насчитывает 516
участников: присяжные адвокаты (attorneys at law), а также помощники
и старшие помощники присяжных
адвокатов (clerks and senior clerks of
attorneys at law)6. С 1992 г. Эстонская
коллегия адвокатов является членом
Международной ассоциации юристов
(IBA), а с 1 мая 2004 г. и полноправным
членом Коллегии адвокатов стран ЕС
(CCBE). Ее статус характеризуется
следующим: это публично-правовое образование (a person in public
law); обязательным для ее членов
является требование о страховании
деятельности адвокатов; в ее органах управления принимают участие
судьи и представители Министерства
юстиции. На аналогичных принципах
построена работа Коллегии адвокатов
Латвии7.
Необходимо отметить, что практически во всех странах Балтии статус
адвоката признается также за гражданами других государств – членов ЕС,
получившими такой статус в любой
национальной коллегии на территории
Евросоюза.
Юристы, не имеющие статуса адвоката, принимают участие в работе таких
организаций, как, например, Эстонский союз юристов (Eesti Juristide Liit),
основанный в 1989 г. 8 В Союзе на
1 июня 2006 г. было зарегистрировано
939 участников (233 – административный сектор, 150 – частный сектор,
26 – судьи, 13 – нотариусы). В 2005 г.
Союз разработал два сборника правил: Стандарты профессиональной
деятельности юриста, работающего в компании; а также Стандарты
деятельности юриста, работающего в юридической фирме. Данные
регламенты созданы для юристов,
не являющихся членами Эстонской
коллегии адвокатов. Кроме того, предполагается, что Союз будет выдавать
сертификаты о профессиональной
пригодности юриста, удостоверяющие
надлежащую компетенцию специалиста. В рамках Союза действует несколько секций: Ассоциация юристов,
работающих в публичных компаниях;
Ассоциация юристов, работающих
в частных компаниях; Ассоциация
юристов, работающих в судебной
системе; Ассоциация юристов юридических фирм. Союз является членом
Ассоциации европейских корпоративных юристов (European Company
Lawyers’ Association, ECLA). В 2006 г.
Союз заключил соглашение о взаимовыгодном сотрудничестве с эстонским
представительством Европейской
ассоциации студентов юридических
вузов (European Law Students’ Association Estonia, ELSA)9.
Что ожидает рынок?
Предполагается, что в ближайшее
время на прибалтийском рынке юридических услуг активно заявят о себе
европейские лидеры – немецкие
и английские компании, которые сейчас явно проигрывают скандинавским
по количеству представительств.
В то же время прогнозируется усиление позиций самих прибалтийских
юридических фирм на скандинавском
рынке юридических услуг, что связано
прежде всего с ожидаемым ростом
экономического благосостояния стран
Балтии. По словам управляющего
партнера латвийской компании Loze,
Grunte Cers Яниса Лозе в течение
ближайших 5–7 лет именно Рига, которая гораздо больше по численности
населения всех остальных городов
скандинавского региона, таких как
Хельсинки, Копенгаген, Осло и Стокгольм, станет центром балтийского
экономического региона; в свою очередь именно латвийский рынок как
экономический, так и рынок юридических услуг имеют огромный потенциал
для развития10. Однако, характеризуя
ситуацию в целом, аналитики отмечают, что и внутренняя конкуренция
(как между юридическими фирмами,
так и между индивидуально практикующими адвокатами) будет постоянно
расти.
5
6
7
8
9
10
Список юридических фирм см. на сайтах: http://www.
advokatuur.ee/eng/index.php?sisu_id=9&sisu_id1=27,
http://www.advokatura.lv/?open=advokati&lang=eng
См.: § 22 Chapter 3 Estonian Bar Association Act.
Доступно на сайте: http://www.advokatuur.ee
Доступно на сайте:
http://www.advokatura.lv/?open=eng&it=bar&lang=eng
Доступно на сайте: http://www.juristideliit.ee
Доступно на сайте: http://www.elsa.ee
См.: Bousfield G. When fates are linked//The European
Lawyer. 2006. № 60. P. 59.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ
«…МЫ ПОМОГАЕМ ЮРИСТАМ ВСЕГО
МИРА ОБМЕНИВАТЬСЯ ОПЫТОМ…»
В декабре 2006 г. в Москву приезжал Президент Международной
ассоциации юристов Ф. Нит. Мы не могли не воспользоваться
предоставленной нам возможностью взять интервью у «самого
главного юриста мира», профессионала с большой буквы, имеющего
более чем сорокалетний опыт практической деятельности по правовому
сопровождению бизнеса, и очень интересного собеседника
– В течение двух последних лет
вы являетесь президентом Международной ассоциации юристов
(далее – IBA). Каких целей, которые
вы ставили перед собой как руководитель, вам удалось достичь?
– Одним из своих самых главных достижений я считаю, пожалуй, активное
продвижение IBA принципа верховенства права (Rule of Law) и наполнение
его реальным содержанием. Я думаю,
что именно сейчас настало то время,
когда такой авторитетной организации, объединяющей юристов всего
мира, как IBA, стоит пропагандировать
идею верховенства права. Прежде
всего потому, что на сегодняшний
день только принцип верховенства
права позволяет создать наиболее
цивилизованную модель управления
государством, не впадая в такие крайности, как милитаризм, тоталитаризм
или диктатура. Но, пожалуй, одной из
самых главных причин послужил тот
факт, что на протяжении последнего
времени те страны, которые считались
исконно демократическими, такие, как
США и Великобритания, ведут себя
так, что существование демократии
в них можно поставить под сомнение.
Стоит только вспомнить Гуантанама
Бей, а также действия Великобритании в Белмарше. Именно эти события заставили меня задуматься: как
я, да и все мировое юридическое
сообщество, в чьих интересах и от
имени которого я действую, можем
изменить сложившуюся ситуацию?
Единственная возможность – это
довести до сведения лидеров всех
государств точку зрения IBA на эти
события, а также выработать единую позицию самой организации по
такому сложному и неоднозначному
понятию, как верховенство права.
Декларация о необходимости всеобщего признания верховенства права
(далее – Декларация), разработан-
ная IBA, была единогласно принята
на Съезде IBA в Праге в 2005 г. Что
особенного содержится в тексте Декларации, что делает ее уникальным
документом? Во-первых, стоит обратить внимание на тот факт, что текст
Декларации единогласно одобрили
более сотни ведущих юристов, являющихся специалистами в своем деле,
компетентность которых не вызывает
сомнения. А вы, я думаю, понимаете,
как трудно порой бывает сделать
так, чтобы даже несколько юристов
пришли к одному и тому же мнению
хотя бы по одному вопросу. Во-вторых,
сам текст Декларации представляет
огромный интерес. Нам не только
удалось дать определение самого
понятия верховенства права (это такая
система организации общества, которая позволяет обеспечивать контроль
за осуществлением власти; никакая
власть, таким образом, не ставится
выше закона), но также закрепить
определенные принципы, которые
и позволяют говорить о том, что то или
иное государство является правовым.
От своего имени я отправил данную
Декларацию главам всех государств,
призвав их в своей деятельности и в
деятельности всех исполнительных
органов власти опираться именно
на эти принципы, выработанные мировым юридическим сообществом.
Мое письмо вызвало определенный
отклик: я получил ответ от Жака Ширака (наиболее благожелательный),
от Владимира Путина, что Россия
уважает и соблюдает такие принципы,
как независимость судебной власти и
юридической профессии (можно сомневаться, что это так на практике, но,
по крайней мере, Президент России
заявил, что государство признает эти
принципы). До сих пор ответ не получен от Джорджа Буша. Но главная
цель, поставленная IBA, все же достигнута: о позиции ведущих юристов
всего мира узнали главы государств.
Мы не остались в стороне и высказали
свою позицию. Еще, пожалуй, стоит
рассказать об одном заблуждении,
от которого хотелось бы сразу предостеречь: IBA приняло названную
Фрэнсис Нит – Президент Международной ассоциации юристов,
советник юридической компании Kirkland & Ellis International
В 1962 г. окончил Оксфордский университет (B.A), в 1963 г. – Школу права
в Чикаго (J.D).
Большая часть профессиональной деятельности (1964–1997 гг.) связана
с юридической компанией Slaughter and May, где он специализировался на
корпоративном, банковском и финансовом праве.
С 1966 г. допущен к юридической практике в Верховном суде Англии и Уэльса,
а с 1982 г. – в Гонконге.
С 1986 по 1997 г. в качестве старшего партнера Slaughter and May возглавлял
Судебную практику компании.
С 1997 по 2004 г. консультировал компанию Schroders plc, в том числе и в ходе
продажи банковского бизнеса фирмы в сфере инвестиций компании CitiGroup
в 2000 г.
Под его редакцией вышли книги: «Using Set-Off as Security: A Comperative
Survey for Practitioners» (1990), «Bank confidentiality» (2006).
59
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ
Декларацию, руководствуясь не только собственными мотивами и интересами. Зачастую нашу организацию
видят в качестве профсоюза, который
отстаивает интересы юристов во всем
мире. Сейчас в Великобритании, а
также в США активно дискутируется
вопрос о независимости юридической
профессии. Ряд последних правительственных инициатив этих государств
определенно ставят нашу независимость под сомнение. Но, принимая
данную Декларацию, мы исходили,
прежде всего, не из своих интересов
(провозгласив принцип независимости
осуществления юридической деятельности одним из основных принципов
правового государства), а прежде
всего из интересов всего общества.
– Какова роль Института прав человека, действующего в рамках
IBA, в защите интересов и прав
личности?
– Первое, о чем хотелось бы сказать,
это то, что права человека, так же как
свобода и демократия, отличаются
от такой категории, как верховенство
права, но верховенство права невозможно себе представить без соблюдения прав человека. Демократия и свобода невозможны без верховенства
права. Но это совершенно различные
категории. Второе: на протяжении
всей истории человечества у общества было различное понимание
того, признание какого объема прав
человека государством необходимо
для того, чтобы государство считалось
правовым. Представьте себе Англию
в 1876 г. Государство считало себя
правовым, но оно не признавало за
женщинами избирательных прав.
Или возьмем, например, США 1850 г.
Государство также считало, что оно
соблюдает все права личности, однако все еще существовало рабство.
Поэтому, говоря о соблюдении прав
личности, мы всегда должны быть готовы к тому, что объем прав личности
постоянно увеличивается. Созданный в середине 1990-х гг. Институт
прав человека при IBA в основном
защищает права и интересы юристов, в частности их право свободно
и независимо осуществлять профессиональную деятельность. Совсем
недавно Институт посчитал нужным
встать на защиту российского юриста,
юриста компании ЮКОС и члена IBA
Светланы Бахминой. Вызывает большое сомнение, было ли действительно
проведено беспристрастное судебное
разбирательство, действительно ли
вынесенный суровый приговор соответствует содеянному. Естественно,
60
Декларация о необходимости всеобщего
признания верховенства права
(Одобрена Международной ассоциацией юристов в 2005 г.)
Международная ассоциация юристов, объединяющая профессионалов во
всем мире, с сожалением вынуждена констатировать возрастание количества случаев несоблюдения государствами одного из ключевых принципов
демократического устройства общества – принципа верховенства права.
Ассоциация поддерживает принятие в некоторых странах судебных решений,
закрепляющих основные положения, на которых зиждется данный принцип.
Принятие подобных судебных решений подчеркивает, прежде всего, ту огромную роль, которую играют и должны играть юристы в обеспечении и защите
принципа верховенства права. Ассоциация считает нужным поддержать инициативу ее полноправных участников – коллегий адвокатов по закреплению
данного принципа в настоящей Декларации.
Мы полагаем, что принцип верховенства права основывается на существовании независимой и беспристрастной судебной системы; признании презумпции невиновности; назначении гуманного и соразмерного совершенному
преступлению наказания; существовании профессионального и независимого
юридического сообщества; защите конфиденциальной информации, полученной в ходе переговоров между клиентом и адвокатом; признании принципа
равенства всех перед законом. Совершенно неприемлемыми в свою очередь следует признать: несанкционированные аресты, закрытые судебные
разбирательства, задержание на неопределенный срок без судебного решения, жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение или
наказание, использование административного ресурса и коррупцию в ходе
избирательного процесса.
Признание и соблюдение принципа верховенства права служит показателем
цивилизованности любого общества, позволяя обеспечить открытость всех
процедур и равный к ним доступ всем членам общества, а также свободу и защиту от произвола. Ассоциация призывает все страны уважать принцип верховенства права, а также предпринять все возможные меры для его реализации
и защиты. Ассоциация также призывает своих коллективных членов – коллегии
адвокатов пропагандировать данный принцип в своих странах.
Перевод с английского И. Красиковой
у любого человека возникает вопрос:
каким образом честным путем можно
заработать такое огромное состояние
за столь короткий срок? Но думается,
что в этой большой и сложной игре
Светлана была всего лишь пешкой.
Определенную озабоченность вызывает также независимость и беспристрастность осуществления судебной
власти в России: насколько судья,
принимающий решение, может вынести решение, не оглядываясь на
мнение прокурора; насколько адвокат,
участвующий в деле, компетентен
и равен по своей роли и значению с государственным обвинителем? Хотя
эта проблема характерна и для всех
стран Восточной Европы, в частности Румынии. Во времена Советского
Союза с трудом можно было говорить
о беспристрастном осуществлении
правосудия, настолько огромную роль
играла коммунистическая партия.
– На протяжении многих лет вы
работали юристом в ряде крупных международных юридических
компаний, специализируясь на
банковском, корпоративном праве,
участвуя в судебных разбирательствах. Что заставило вас столько
времени и сил уделить разработке
концепции верховен ства права,
а также защите прав и интересов
личности?
– Прежде всего, я не только юрист,
но и человек, юридическая деятельность – это лишь одна из сфер моих
интересов. Я всегда был человеком
с ярко выраженной гражданской позицией. Я всегда полагал, что кто как не
юристы должны говорить о нарушении
основополагающих прав и свобод личности в той или иной стране. Поэтому
я думаю, что сегодня, занимая столь
ответственную должность, я не имею
права оставаться в стороне от политических, а на самом деле, правовых
проблем. Я уже упомянул о том, что
поведение Великобритании и США
в Ираке абсолютно неприемлемо
и противоречит всем принципам демократического общества и правового
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ
государства. Как в такой ситуации
России можно строить демократию,
когда страны, считавшиеся доселе
демократическими, ведут себя подобным образом? Сложившееся положение напоминает Суэцкий кризис
1956 г.: каждому государству (тогда
Великобритании) всегда очень сложно
расставаться с имперскими амбициями, но с ними просто необходимо
расстаться, если вы хотите называться
правовым государством.
– Каковы основные итоги прошедшей недавно в Чикаго ежегодной
конференции IBA?
– Если смотреть с нашей точки зрения,
как организаторов, мы ожидали, что
количество участников конференции
в Чикаго превысит количество посетивших конференцию в прошлом году
в Праге. Но этого не произошло. Хотя
более 3800 человек (Чикаго) – всетаки внушительная цифра, мы надеемся, что в скором времени рекорд
Праги будет побит. Нас также удивила,
пожалуй, довольно внушительная делегация американских юристов, более
650 человек. Несколько лет назад,
когда мы проводили аналогичную конференцию также в США, в Сан-Франциско, США не были представлены
такой большой делегацией. Причина
увеличения делегатов США в этом
году для нас остается загадкой. Если
говорить об основных итогах самой
конференции, то стоит упомянуть
о том, что нами были приняты Основные принципы юридической практики.
Пока это небольшой документ, но
мы планируем его более детальную
проработку.
– IBA в течение года организует
множество конференций: это как
проводимые раз в год общие, так
и специализированные конференции. Участие в каких именно конференциях, на ваш взгляд, полезно
российским юристам?
– Все зависит от того, какие цели
перед собой вы ставите. Если ваша
цель – установление как можно большего количества контактов с юристами во всем мире за относительно
небольшой период времени, то тогда
вам следует посетить одну из наших
ежегодных общих конференций.
Однако если ваша цель – получение
профессиональных знаний о мировых тенденциях, происходящих в интересующей вас области права, то
тогда вам стоит побывать на одной
из специализированных конференций.
Всего каждый год таких конферен-
ций проходит около 30. Принимать
участие в них гораздо дешевле, так
как они проходят по большей части
в Европе в отличие от наших ежегодных конференций, которые проходят
в разных частях света – в 2007 г. такая
конференция пройдет в Сингапуре.
Стоит также сказать, что специализированные конференции проводятся двумя подразделениями IBA:
юридической практики (оно включает
такие направления, как конкурентное
законодательство, корпоративное право, недвижимость, налоговое право
и т.д.), а также профессиональных
интересов (форум адвокатов, судей,
молодых юристов, женщин-юристов,
объединения, занимающиеся вопросами профессиональной этики, а также
управлением юридической фирмой).
Этими подразделениями поддерживается работа специализированных
сайтов1, ими издаются соответствующие журналы и газеты, проводится
электронная рассылка необходимой
информации.
– Может ли юрист принимать участие в проводимых вами конференциях, если он не является членом
IBA?
– Да, конечно. На самом деле, приняв
единожды участие в одной из наших
конференций и заплатив немного
большую сумму за участие в ней, чем
член IBA, вы автоматически становитесь участником нашей организации.
К тому же стоит сказать, что делегаты
из России, а также из других стран
Восточной Европы, стран Балтии
имеют 40%-ную скидку на участие во
всех наших конференциях.
– Если необходимость участия
в конференциях для юристов юридических фирм очевидна, то полезны ли такие конференции корпоративным юристам?
– Естественно, все зависит от размеров бизнеса самой компании. Если
компания ведет свой бизнес исключительно в России и не планирует
своего выхода на мировой рынок, то
участвовать корпоративному юристу
в конференциях, проводимых нами,
наверное, не имеет смысла. Но как
только компания выходит на мировой
уровень, начинает открывать свои подразделения во всем мире, то участие
в конференциях, в работе IBA становится для корпоративного юриста
необходимым. Если вы юрист нефтегазовой компании и ваша компания
собирается инвестировать, скажем,
в Анголе, и если вы достаточно умны,
то поймете, что самый простой способ
для вас ознакомиться с тем, с какими
трудностями может столкнуться ваша
компания, – обратиться к помощи IBA.
По сути, все, что мы делаем, помогает
юристам всего мира обмениваться
опытом.
– Могут ли национальные и региональные объединения юристов
входить в IBA?
– Да, безусловно, и это касается любых национальных объединений юристов, например, Московская городская
палата адвокатов является членом IBA.
Сейчас ведутся переговоры о вступлении в IBA российской Федеральной
палаты адвокатов. Что же касается
региональных или трансграничных
объединений, то мы планируем изменить в скором времени политику
IBA по этому вопросу и признать за
такими организациями статус полноправных членов IBA. А таких организаций, которые хотели бы участвовать
в работе IBA, много. Можно назвать
объединение юристов стран Карибского бассейна, объединение юристов
восточно-африканских стран и др.
– Каково ваше впечатление от круглого стола «Глобальные и независимые юридические фирмы в Европе
и России: роли и стратегии развития», прошедшего в Москве?2
– Оно очень хорошее. Хотелось бы,
конечно, чтобы больше вопросов было
со стороны аудитории, но небольшое
количество вопросов – это, наверное,
результат нехватки времени. Мне понравились доклады Василия Рудомино, управляющего партнера компании
Алруд, а также Александра Шварца,
партнера немецкой юридической
фирмы Gleiss Lutz, рассказавших
об особенностях функционирования
юридических фирм в России и Германии. Доклад Стивена Дениера,
управляющего партнера юридической
фирмы Allen & Overy, подробно остановившегося на особенностях работы
международной юридической фирмы,
также был интересен.
– Может сложиться впечатление,
что IBA интересна только крупным
международным юридическим
1
2
Например, о правовом регулировании конкуренции
в 166 юрисдикциях можно узнать на сайте:
http://www.globalcompetitionforum.org
Речь идет о круглом столе на тему «Глобальные и независимые юридические фирмы в Европе и России:
роли и стратегии развития», организованном IBA
07.12.2006 г., в котором приняли участие партнеры
ведущих российских и международных юридических
фирм.
61
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ РОСТ
фирмам, имеющим международную
практику. Так ли это?
– Это не совсем так. Я хотел бы предостеречь от заблуждения, что исключительно международные юридические
фирмы сегодня имеют международную практику. Это не так. Многие национальные (в том числе российские)
юридические фирмы сегодня также
имеют международную практику:
обслуживают интересы бизнеса, выходящего за пределы, например, России,
и интересы иностранных инвесторов,
вкладывающих средства в Россию.
Фирма, которая имеет международную практику, необязательно должна
иметь множество офисов в разных
странах мира. Большое количество
офисов дает сомнительное преимущество для юристов – возможность
прохождения полугодовой практики,
не более того. Пожалуй, в рамках
IBA юристы международных юридических компаний принимают более
активное участие, чем национальные
юридические фирмы, но это совсем
не означает, что в составе IBA нет
юристов национальных юридических
62
фирм, – их много (финские, шведские
и др.). Более того, я не слышал пока
о том, чтобы у национальных юридических компаний были планы по открытию офисов в других странах мира,
их участие в IBA совсем не связано
с их планами по «захвату» мирового
юридического рынка.
– Работает ли на развитие бизнеса
юридической компании выступления ее сотрудников в юридической
прессе?
– На самом деле, нет. Естественно,
сама юридическая пресса крайне
важна, так как она является частью
прессы. Признание же свободы прессы необходимо, так как именно пресса
помогает обеспечить определенную
степень прозрачности, транспарентности общества. Чем больше качественных (хороших) юридических журналов, газет, тем профессиональнее
и сплоченнее и само юридическое
сообщество. Все это в полной мере
относится к тому, когда юридические
газеты и журналы рассказывают
собственно о праве, когда печатают
статьи, посвященные тем или иным
проблемам, освещают изменения в законодательстве. Нередко в журналах
и газетах можно найти огромное количество информации, посвященной
той или иной юридической фирме:
о правовом сопровождении тех или
иных проектов, о приеме на работу
тех или иных юристов. Но, я думаю,
все прекрасно понимают, что такая информация скорее носит не новостной,
а рекламный характер. Насколько
такая реклама помогает в продвижении юридической фирмы? Принимая
во внимание законы рыночной экономики, конкурентного рынка, такая
реклама не должна помогать. Кто
в основном читает такую информацию: либо сами юридические фирмы,
либо конкуренты. Совершенно другое
дело – рейтинги юридических фирм
(the Legal 500). Они крайне важны,
так как именно на них ориентируются
потенциальные клиенты.
Интервью провели
М. Гаскарова, И. Красикова
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007
Оформить подписку на журнал
«Корпоративный юрист» можно
следующим образом:
В СЛЕДУЮЩЕМ НОМЕРЕ
ЧИТАЙТЕ:
ЧЕРЕЗ АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ АГЕНТСТВА
Юридические итоги 2006 г. и тенденции 2007 г.
налоги (интервью с С. Пепеляевым, партнером юридической
компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»);
антимонопольное законодательство (интервью
с А. Сушкевичем, Начальником аналитического управления
ФАС РФ);
медиация (интервью с М. Калдиной, Советником компании
«Базовый Элемент»);
«Интер Почта»
тел.: (495) 500 00 60
«Мир прессы»
тел.: (495) 787 34 45
«ПрессФактор»
тел.: (495) 940 92 80
«МедиаМагнатъ»
тел.: (495) 320 40 97
ЧЕРЕЗ КАТАЛОГИ
рынок юридических услуг (статья В. Рудомино,
«Роспечать»
управляющего партнера юридической компании «Алруд»).
(подписной индекс 20156)
«Пресса России»
(подписной индекс 42380)
УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ!
ЧЕРЕЗ РЕДАКЦИЮ
Вы можете купить журнал «Корпоративный юрист» в следующих магазинах:
Московский дом книги (Москва, ул. Н. Арбат, д. 8, тел. 789-35-91)
Дом книги «Молодая гвардия» (Москва, ул. Большая Полянка, д. 28,
Для оформления подписки на журнал через редакцию заполните заявку и вышлите ее по факсу:
(495) 789 32 75
тел. 780-33-70)
Магазин «АктивЪ» (Москва, Б. Черкасский пер., д. 15-17, тел. 624-83-51)
Дом книги на Сретенке (ул. Сретенка, д. 9)
Республика (1-ая Тверская-Ямская, д. 10, тел. 251-65-27)
Дом книги (г. Подольск, Московская область, Ленина пр-т, д. 158)
На основании заявки вам будет
выставлен счет.
Вы также можете заполнить заявку на подписку на нашем сайте
www.clj.ru
ЗАЯВКА НА ПОДПИСКУ
Стоимость
1 номера – 370 рублей
февраль
март
апрель
на первое полугодие 2007 года – 2 220 рублей
на 2007 год – 4 440 рублей
Наименование организации*___________________________________________________
___________________________________________________________________________
ИНН*__________________________________КПП*________________________________
Адрес доставки с индексом*___________________________________________________
___________________________________________________________________________
Юридический адрес*_________________________________________________________
___________________________________________________________________________
Контактное лицо*____________________________________________________________
Должность__________________________________________________________________
Телефон*______________________________E mail________________________________
Поля, отмеченные звездочкой (*), обязательны для заполнения
63
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007
TABLE OF CONTENTS
2
Editor's column
CO-OPERATION WITH THE STATE
3
E. KHOKHLOV
Commentary on the new Federal Law on information
WORLD TRADE ORGANIZATION
7
A. SMBATIAN
World Trade Organization: myths and reality
CORPORATE MANAGEMENT
10
E. MAKEEVA
20
A. YEFREMOV
Treaties subject to complicated procedure of signing: form vs. content
Operations on the securities market
FOREIGN EXPERIENCE
23
E. WUNSH
N. LASHKO
Admission for a foreign legal entity to the German market
LEGAL DEPARTMENTS
26
L. SYUKASEV
30
I. CHERNIK
Legal department structure in a company with lots of branches
Legal department work under constantly changing tax rules
THE LEGAL SUPPORT OF TRANSACTIONS
DUE DILIGENCE, NEGOTIATING
33
V. MOZHAROWSKI
M. POPOV
Trade center construction on industrial land
DRAFTING DIFFERENT TYPES OF CONTRACTS
35
D. ARKHIPOV
38
T. OKSYUK
A treaty as an economically effective way of risk distribution
The use of a preliminary treaty in construction of real estate facilities
CONTRACT ENFORCEMENT
44
A. SERGEEV
T. TERESHENKO
Lease agreement subject to the right of redemption
DISPUTE RESOLUTION
46
S. GOLUBOK
Possible ways of protection shareholders’ rights in the European Court
of Human rights
49
Russian Supreme Arbitrazh Court: decisions review (October 2006)
52
Regional Federal Arbitrazh Courts: decisions review (July – October 2006)
LEGAL MARKET
57
I. KRASIKOVA
The Baltic states: regional law firm alliances
CAREER
59
64
Interview with F. Neate, President of the IBA
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
930
Размер файла
2 867 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа