close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

КОММЕНТАРИИ ЗАКОНОВ

код для вставкиСкачать
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Ипотека в силу закона при долевом строительстве *
Регистрация законной ипотеки при долевом строительстве
Согласно п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке "…ипотека в силу закона подлежит государственной
регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины".
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке "государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в
Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о
возникновении ипотеки в силу закона".
Как указано в ст. 17 Закона о долевом строительстве, договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и
(или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации.
Таким образом, при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве производится и одновременная государственная регистрация законной ипотеки, которой
обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого
строительства 17 .
В соответствии с п. 3 ст. 251 Закона о государственной регистрации "запись о до-говоре
участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступ-ке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого ус- тановлена федеральным
законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого
строительства, Единого государственного реестра прав. При государственной регистрации
договора участия в долевом строи-тельстве в указанный подраздел также вносится запись
о возникающем на основа-нии федерального закона залоге земельного участка или залоге
права аренды с ука-занием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества (здесь и далее выделено мною. А. М.)".
На момент заключения и регистрации первого договора участия в долевом строительстве
возникающая законная ипотека регистрируется в отношении того имущества застройщиказалогодателя, которым он на этот момент обладает. То есть, видимо, по общему правилу в
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2005, № 9.
17
См. Инструкцию об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве,
прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством
объектов недвижимого имущества, утвержденную приказом Минюста РФ от 9 июня 2005 года № 82.
4
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
этот момент регистрируется только ипотека принадлежащего застройщику на праве собственности земельного участка, на котором будет вестись строительство, или, если застройщик
является арендатором такого земельного участка, ипотека его права аренды.
В отношении строящегося (создаваемого) на земельном участке многоквартирного дома и
(или) иного объекта недвижимости, которые в силу ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве
также являются предметом законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком
его обязательств перед участниками долевого строительства, законная ипотека может быть
зарегистрирована только тогда, когда это имущество, во-первых, будет создано и, во-вторых,
право собственности застройщика на него будет зарегистрировано в установленном порядке.
До этого момента в ЕГРП содержится лишь отметка, что ипотека земельного участка или
права аренды распространяется на создаваемый на этом участке объект недвижимого имущества. Хотя в Законе о долевом строительстве, равно как и в Законе о государственной регистрации, ничего об этом не сказано, можно предположить, что подобная отметка, сделанная в
ЕГРП органом по государственной регистрации, по существу, адресована лишь самому этому
органу и призвана обеспечить внесение органом по государственной регистрации в ЕГРП
записи о законной ипотеке в отношении "строящегося (создаваемого) объекта недвижимости"
при внесении в ЕГРП записи о регистрации права собственности застройщика на этот объект.
Остается не вполне ясным, должна ли выписка из ЕГРП содержать сведения о подобной
отметке. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 7 Закона о государственной регистрации выписки из
ЕГРП должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на
него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи
выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении
данного объекта недвижимости. При этом в выписке из ЕГРП, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого
входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом
строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также
фирменные наименования (наименования) юридических лиц участников до-левого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц участников доле-вого строительств
(абз. 3 п. 1 ст. 7 Закона о государственной регистрации).
Как представляется, отсутствие в выписке сведений о подобной отметке ни в коей мере не
ущемляет права заинтересованных лиц, поскольку содержащаяся в выписке информация об
имеющихся зарегистрированных договорах участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства и о зарегистрированной ипотеке земельного участка или права
аренды земельного участка уже сама по себе свидетельствует о том, что в силу закона ипотека
распространяется и на строящиеся на этом земельном участке объекты недвижимости.
Стороны в ипотечном правоотношении,
возникшем в силу закона, при долевом строительстве
Залогодатель
Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве законный залог возникает в целях
"обеспечения исполнения обязательств застройщика (залогодателя)" по договору долевого
строительства. Таким образом, в данном случае мы имеем дело с ситуацией, когда должник
по основному обязательству (то есть застройщик по договору долевого строительства) является и залогодателем в залоговых отношениях. Исполнение застройщиком его обязательств
перед участниками долевого строительства обеспечивается законным залогом, установленным на его имущество.
Залогодержатели. Ипотека с множественностью лиц
на стороне залогодержателя
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
5
Согласно той же ч. 1 ст. 13 Закона залогодержателями по этой законной ипотеке являются
"участники долевого строительства", то есть те лица, которые заключили с застройщиком
договоры долевого строительства.
Таким образом, в закрепленной в Законе конструкции законного залога залогодателю противостоит "множество" залогодержателей, имеющих право залога на одно и то же указанное в
законе имущество залогодателя в рамках обеспечения исполнения последним его обязательства перед каждым из них в отдельности.
Одна из конструкций, при которой несколько лиц (несколько залогодержателей) имеют
право залога в отношении одного и того же имущества, в принципе известна российскому
законодательству в виде "предшествующего и последующего залога".
Согласно ст. 342 ГК РФ "если имущество, находящееся в залоге, становится предметом
еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований
предшествующих залогодержателей". Аналогичная норма закреплена и в п. 1 ст. 43 Закона об
ипотеке: "Имущество, заложенное по до-говору об ипотеке в обеспечение исполнения одного
обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение
исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)".
Очевидно, что при наличии предшествующей и последующей ипотеки каждый залогодержатель (предшествующий и последующий), хотя и имеет право залога на одно и то же
имущество, связан с залогодателем самостоятельным залоговым правоотношением. Конструкция предшествующей и последующей ипотеки в принципе может возникнуть и при долевом строительстве. Так, имущество, находящееся в законной ипотеке у залогодержателей участников долевого строительства, в принципе может быть заложено застройщиком по последующей ипотеке банку (ч. 7 ст. 13 Закона о долевом строительстве см. об этом далее).
Однако применительно к отношениям залогодателя-застройщика с залогодержателями участниками долевого строительства Закон о долевом строительстве закрепляет совершенно
иную конструкцию залогового правоотношения.
В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона "при недостатке денежных средств, вырученных от
реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его
реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями… пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований".
По существу, хотя Закон и называет всех участников долевого строительства залогодержателями, каждый из них отнюдь не связан с застройщиком-залогодателем от-дельным самостоятельным залоговым правоотношением. Все участники долевого стро-ительства представляют собой фигуру одного залогодержателя, состоящего в соответствующих залоговых правоотношениях с залогодателем (застройщиком). В этом смысле участников долевого строительства будет более правильно называть не "залогодержателями", а "созалогодержателями".
Иначе говоря, возникающие при этом залоговые отношения характеризуются "множественностью лиц на стороне залогодержателя".
Несмотря на то, что ни правила Гражданского кодекса РФ о залоге, ни нормы Закона об
ипотеке не только не регулируют залоговые отношения с множественностью лиц на стороне
залогодержателя 18 , но даже вроде бы не предполагают возможности существования таких
отношений, их появление ни в коей мере не противоречит общим положениям гражданского
18
Множественность лиц в залоговом правоотношении возможна на стороне не только залогодержателя, но и
залогодателя. Так, согласно п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке если имущество, заложенное по договору об ипотеке,
перешло в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате
реорганизации юридического лица или в порядке наследования, к нескольким лицам, каждый из правопреемников
первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного
ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки
6
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
законодательства об обязательствах. Согласно общему правилу ст. 321 ГК РФ "если в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, то каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное".
Следовательно, ГК РФ принципиально допускает возможность возникновения и существования любого гражданско-правового обязательства с множественностью кре-диторов или
должников; в том числе и залогового обязательства, в котором может быть как множественность залогодателей (например, при залоге сособственниками вещи, принадлежащей им на
праве общей совместной собственности), так и множественность залогодержателей.
Залоговые правоотношения, где возникает множественность лиц на стороне залогодержателя, не являются чем-то исключительным в российском гражданском обороте и в российском
праве.
Так, ст. 273 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регулирует особенности выпуска облигаций с залоговым обеспечением, то есть облигаций, исполнение обязательств по
которым обеспечивается залогом имущества, предоставленного либо самим эмитентом облигаций, либо третьим лицом.
Согласно п. 2 этой статьи "каждый владелец облигации с залоговым обеспечением одного
выпуска имеет равные со всеми другими владельцами облигаций этого же выпуска права в
отношении имущества, являющегося предметом залога, а также страхового возмещения,
сумм возмещения, причитающихся залогодателю в случае изъятия (выкупа) заложенного
имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации". Каждая облигация как ценная бумага удостоверяет самостоятельное имущественное
право (совокупность имущественных прав), которое принадлежит владельцу облигации. Поэтому владелец каждой отдельной облигации имеет самостоятельное независимое требование
к эмитенту. Но все эти отдельные самостоятельные требования владельцев облигаций обеспечены одним общим залогом на один или несколько имущественных объектов (недвижимость,
ценные бумаги).
Другой случай возникновения залогового правоотношения с множественностью залогодержателей описан в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 28 января 2005 года № 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами
споров, связанных с договором об ипотеке". Как следует из описания обстоятельств дела,
приведенных в Информационном письме, кредитная организация, которой банк уступил свои
права требования по кредитному договору, заключенному им с акционерным обществом, и
права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательств по этому кредитному договору, обжаловала в судебном порядке отказ учреждения юстиции в регистрации
перехода к ней прав по договору об ипотеке. Учреждение юстиции указало, что договором об
ипотеке здания, заключенным между банком и акционерным обществом, было обеспечено
исполнение этим обществом обязательств по возврату кредитов, предоставленных ему банком
на основании двух кредитных договоров. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке
очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого реестра о моменте возникновения ипотеки. В ЕГРП была внесена одна запись о регистрации одного договора об ипотеке (одной ипотеки), обеспечивающего исполнение обязательств акционерного
общества перед банком, вытекающих из двух кредитных договоров. Поэтому данная запись
не позволяет учреждению юстиции при регистрации перехода к кредитной организации прав
по договору об ипотеке определить и указать в ЕГРП очередность двух залогодержателей
(банка и кредитной организации) в отношении одного предмета ипотеки.
Арбитражный суд признал отказ необоснованным. Залогодатель и залогодержатель вправе
на основании одного договора об ипотеке одного недвижимого имущества обеспечить исполнение не зависящих друг от друга обязательств, вытекающих из нескольких самостоятельных
неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
7
договоров. Согласно п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об
ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может
быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или
иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). В силу п. 5
ст. 46 Закона об ипотеке правила об удовлетворении требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. В этом случае требования,
обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей
срокам исполнения определенных обязательств, если федеральным законом или соглашением
сторон не предусмотрено иное. При заключении договора ипотеки стороны (банк и акционерное общество) имели право определить, в отношении какого из кредитных обязательств ипотека будет считаться предшествующей и какого последующей.
При уступке банком прав по одному из кредитных договоров третьему лицу (кредитной
организации), повлекшей переход прав по договору об ипотеке, банк и это лицо также могли
определить очередность, в которой их права требования обеспечены ипотекой одного объекта. Поскольку цедент и цессионарий об этом не договорились, каждый из них является кредитором по самостоятельному кредитному договору и оба они выступают как сокредиторы
(залогодержатели) по одному договору об ипотеке и имеют право получить удовлетворение
своих требований, обеспеченных ипотекой, из суммы, вырученной от реализации предмета
ипотеки, в размерах, пропорциональных размерам этих требований (ст. 321 и п. 1 ст. 334 ГК
РФ). При этом их требования, обеспеченные ипотекой, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств (п. 5 ст. 46 Закона
об ипотеке). В зависимости от сроков исполнения обязательств их требования для целей определения очередности их удовлетворения рассматриваются как обеспеченные предшествующей или последующей ипотекой (пп. 2-4 ст. 46 Закона об ипотеке).
Особенность конструкции, введенной Законом о долевом строительстве, состоит лишь в
одном. Если в Законе о рынке ценных бумаг и в деле, изложенном в п. 8 Информационного
письма № 90, речь идет о залоге с множественностью лиц на стороне залогодержателей, возникающем из договора, то в Законе о долевом строительстве о залоге, возникающем в силу
закона.
Из ст. 321 ГК РФ следует, что каждый из сокредиторов имеет право требовать исполнения
в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий
обязательства не вытекает иное.
Применительно к залоговым отношениям, в которых участвует множество залогодержателей, более точно было бы говорить о равенстве их прав как залогодержателей, то есть о равенстве их прав обратить взыскание на находящееся у них в ипотеке имущество застройщика,
равенстве их права следования за этим имуществом, равенстве их права требовать удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества, равенстве права проверять
сохранность находящегося в ипотеке имущества и др. Причем в этих своих правах залогодержателей участники долевого строительства равны независимо от того, когда и кто из них
заключил с застройщиком договор участия в долевом строительстве и, следовательно, приобрел права залогодержателя.
Что же касается того, в каком размере подлежат удовлетворению требования участников
долевого строительства залогодержателей к застройщику из стоимости находящегося в
ипотеке имущества, то здесь принцип равенства прав созалогодержателей, очевидно, не может пониматься как принцип удовлетворения их требований в равных долях. Будучи "созалогодержателями" по ипотеке, участники долевого строительства не являются сокредиторами по
договорам участия в долевом строительстве. Требование каждого участника к застройщику
вытекает из самостоятельного отдельного договора, эти требования могут быть различны не
только по своим размерам, но и по своему характеру. И требование одного участника не может удовлетворяться "в равной доле" с требованиями всех остальных участников. Поэтому
Закон о долевом строительстве устанавливает, что каждый из сокредиторов-соза-
8
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
логодержателей имеет право получить удовлетворение своих требований, обеспеченных законным залогом, из стоимости заложенного имущества, не в равной доле с другими созалогодержателями, а пропорционально размерам этих требований (ч. 2 ст. 15).
Ипотека в силу закона при долевом строительстве и иные
ипотеки, предметом которых является имущество застройщика
Правила Закона о долевом строительстве, регулируя отношения по ипотеке в силу закона
при долевом строительстве, также затрагивают весьма болезненную проблему ипотеки того
же самого имущества другим залогодержателям.
Ипотека банка, возникшая до заключения застройщиком
первого договора участия в долевом строительстве
Согласно ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве если до заключения застройщиком
договора с первым участником долевого строительства принадлежащее застройщику имущество, призванное в силу чч. 1-3 ст. 13 быть предметом законной ипотеки, обеспечивающей
исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства, уже
было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение
застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается при одновременном соблюдении двух условий:
во-первых, залогодержателем этого имущества является банк;
во-вторых, от такого банка-залогодержателя получено согласие на то, что его требования
будут удовлетворены за счет заложенного имущества в соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона о
долевом строительстве.
Часть 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве допускает возможность возникновения ситуации, когда до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, составляющее предмет ипотеки, которой должно обеспечиваться исполнение застройщиком его обязательств перед этим и другими участниками долевого строительства, уже будет находиться в ипотеке. Но регламентируя возникающие при этом отношения, Закон о долевом строительстве устанавливает очень жесткие правила.
UUПервое. Часть 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве дозволяет застройщику заключать договоры участия в долевом строительстве только при условии, что первым залогодержателем соответствующего имущества является банк. Следовательно, если застройщик до
заключения договора с первым участником долевого строительства заложил имущество не
банку, а иному лицу, то застройщик не имеет права заключать договоры участия в долевом
строительстве. Во всяком случае до тех пор, пока ипотека в пользу этого лица не будет прекращена и запись о ней в ЕГРП не будет погашена.
Поскольку в ч. 6 ст. 13 Закона законодатель использовал термин "банк", это заставляет
полагать, что на кредитные организации, не являющиеся банками (ст. 1 Фе-дерального закона
"О банках и банковской деятельности"), данное положение не распространяется.
При применении ч. 6 ст. 13 Закона следует учитывать, что таких банков-залогодержателей может быть несколько. Об этом свидетельствует правило ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве, отсылка к которой содержится в п. 2 ч. 6 ст. 13 Закона. Ведь в силу этого правила "при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются
между участниками долевого строительства и залогодержателями, указанными в части 6
статьи 13.., пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований".
Формально-юридически несколько банков-залогодержателей могут появиться, если разные объекты из числа указанных в чч. 1-3 ст. 13 Закона будут заложены застройщиком нескольким разным банкам по отдельным договорам об ипотеке. Однако сегодня возникновение
подобной ситуации, видимо, практически исключено.
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
9
Первый случай, когда застройщик до заключения договоров участия в долевом строительстве может заложить разным банкам разные объекты из перечисленных в чч. 1-3 ст. 13 Закона, казалось бы, мог возникнуть при ипотеке застройщиком отдельных принадлежащих ему
помещений в построенном доме. Но если такие договоры об ипотеке были заключены, это
означает, что строительство объекта с соответствующими помещениями закончено и оно
было закончено прежде, чем застройщиком был заключен хотя бы один договор участия в
долевом строительстве. По смыслу же правил Закона договоры участия в долевом строительстве могут заключаться в любой момент после выполнения застройщиком условий, указанных
в ч. 1 ст. 3 Закона, но только до момента введения построенного многоквартирного дома или
иного объекта недвижимости в эксплуатацию. После окончания строительства объекта у застройщика нет правовых оснований привлекать чьи-либо денежные средства по "договору
участия в долевом строительстве".
Можно рассмотреть и вторую ситуацию, когда до заключения первого договора участия в
долевом строительстве застройщик заложил банку земельный участок или право аренды земельного участка с условием, что ипотека не распространяется на построенные на этом участке объекты (п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об ипотеке).
В дальнейшем, по-прежнему все
еще не заключив ни одного договора участия в долевом строительстве, застройщик начинает
строительство и, не закончив его, регистрирует право собственности на незавершенный
строительством объект. Данный объект не будет находиться в ипотеке у того банка, которому
был заложен земельный участок (право его аренды). Однако оценивая возможность заключения застройщиком договора об ипотеке этого объекта с другим банком, следует учитывать,
что заключение такого договора об ипотеке без одновременной ипотеки по тому же договору
земельного участка или права аренды участка, на котором этот объект незавершенного строительства находится, недопустимо в силу п. 3 ст. 340 ГК РФ и ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке.
Согласно п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8
"О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодек-са Российской Федерации" если лицо, выступающее в
роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка и по договору ипотеки передает в залог только здание или
сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, то
"такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168 Кодекса)".
Следовательно, заключая со вторым банком договор об ипотеке объекта незавершенного
строительства, застройщик должен одновременно "по тому же договору об ипотеке" заложить
этому банку соответствующий земельный участок (право аренды), ранее уже заложенный
первому банку по отдельному договору об ипотеке. Даже если договор об ипотеке земельного
участка (права аренды) не запрещал последующую ипотеку (пп. 1 и 2 ст. 43 Закона об ипотеке), с правовой точки зрения представляется сомнительной возможность заложить одновременно по одному договору ранее не закладывавшийся объект незавершенного строительства и
земельный участок (право его аренды), закладываемый в режиме последующей ипотеки.
Таким образом, передача застройщиком в ипотеку разным банкам отдельно разных объектов из числа указанных в чч. 1-3 ст. 13 Закона о долевом строительстве либо невозможна
вообще, либо возможна, но уже на той стадии, когда не допускается заключение договоров
участия.
Тем не менее вполне вероятна другая ситуация, когда имущество застройщика будет сначала заложено им одному банку по предшествующей ипотеке, а затем другому по последующей ипотеке.
И наконец, нельзя исключать еще один случай, описанный в п. 8 упомянутого Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года № 90, когда в результате совершенной сделки вместо одного банка-залогодержателя по договору ипотеки появляется
несколько банков-созалогодержателей.
Второе. Установленные в ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве правила применяются в том случае, если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого
10
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
строительства соответствующее имущество было передано в залог банку. Безусловно, в данной норме речь идет о ситуации, когда имущество было передано в залог банку по договору
об ипотеке. Но следует иметь в виду, что это имущество может оказаться в ипотеке у банка
или любого иного лица не только на основании договора об ипотеке, но и в силу закона. Например, земельный участок, на котором застройщик собирается вести строительство, был
приобретен им в кредит или рассрочку, и, следовательно, в силу п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК
РФ если иное не было предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи земельного участка будущему застройщику и до его оплаты участок признается находящимся в
залоге у продавца для обеспечения исполнения застройщиком обязанности оплатить приобретенный им участок.
Если в подобном или ином случае первым залогодержателем имущества в силу закона
стало лицо иное, чем банк, то с учетом того, что было сказано ранее, застройщик не вправе
заключать договоры участия в долевом строительстве. Но в ряде случаев до заключения застройщиком первого договора участия в долевом строительстве соответствующее имущество
в силу закона уже может находиться в ипотеке у банка.
Видимо, нужно признать, что ч. 6 ст. 13 Закона равно применяется и тогда, когда до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства соответствующее имущество было передано в залог банку по договору об ипотеке, и тогда, когда это
имущество оказалось в залоге у банка в силу закона.
Хотя российское законодательство предусматривает не так мало случаев возникновения
залога в силу закона, банк может стать законным залогодержателем такого имущества, как
земельный участок или право аренды земельного участка и строящийся (создаваемый) объект
недвижимости, в очень незначительном числе случаев. Но из этого ограниченного круга случаев реальный практический интерес могут представлять лишь два, названных в Законе об
ипотеке.
Прежде всего, это случай законной ипотеки, указанный в абз. 1 п. 1 ст. 641 Закона об ипотеке. Согласно этому правилу если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, в случае приобретения в собственность земельного участка с использованием средств
кредита, предоставленного банком или иной кредитной организацией, либо целевого займа,
предоставленного другим юридическим лицом, такой земельный участок считается находящимся в залоге в силу закона в обеспечение требований кредитора с момента регистрации
права собственности заемщика на земельный участок. Аналогичное правило абз. 2 п. 1 вводит
для случаев приобретения права аренды земельного участка.
Разумеется, говорить о существовании возникшей в силу закона ипотеки банка на земельный участок или право аренды земельного участка можно только при условии, что ипотека
будет зарегистрирована 19 . Теоретически регистрация законной ипотеки должна быть осуществлена органом, осуществляющим государственную регистрацию, "автоматически" при регистрации права собственности заемщика на приобретенный земельный участок или при
регистрации заключенного заемщиком с арендодателем договора аренды земельного участка 20 . Но орган, осуществляющий государственную регистрацию, произведет в подобной ситуации регистрацию законной ипотеки, только если сможет выявить при правовой экспертизе
представленных документов, что земельный участок или право его аренды приобретены за
счет предоставленного кредита (займа).
Каковы бы ни были причины, по которым ипотека банка на земельный участок или право
его аренды не была своевременно зарегистрирована, при отсутствии в ЕГРП записи о государственной регистрации такой ипотеки застройщик имеет право заключать договоры участия
19
Согласно п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке "права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество
и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом".
20
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке "государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на
недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона", а согласно абз. 2 п. 2 этой
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
11
в долевом строительстве, а орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на
недвижимое имущество, должен эти договоры регистрировать. В свою очередь, появление в
ЕГРП записи о государственной регистрации хотя бы одного договора участия в долевом
строительстве уже исключает возможность внесения в ЕГРП записи о регистрации ипотеки в
пользу банка.
Еще один случай законной ипотеки предусмотрен ст. 642 Закона об ипотеке. Земельный
участок или право аренды земельного участка также считаются находящимися в залоге в силу
закона, если на соответствующем участке построено или строится за счет кредита, предоставленного кредитной организацией, либо за счет средств целевого займа, предоставленного
другим юридическим лицом, здание или сооружение. Очевидно, что в данной норме речь идет
о случае, когда собственник земельного участка (или его арендатор) является заемщиком по
соответствующему кредитному договору или договору займа и является или будет являться
собственником построенного или строящегося здания. Нельзя не заметить, что здесь законодатель счел возможным и нужным предусмотреть возникновение законной ипотеки в отношении именно земельного участка, на котором строится здание или сооружение, или права
аренды такого участка, но не в отношении самих строящихся или построенных объектов.
В силу п. 1 ст. 642 указанный земельный участок или право его аренды считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности на построенное или строящееся здание (сооружение) либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя (то есть собственника
или арендатора участка, являющегося заемщиком) и залогодержателя (кредитора или займодавца) о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением этого договора. Таким образом, в первом случае право собственности на
земельный участок или право его аренды будут обременены законной ипотекой, обеспечивающей возврат кредита (займа), предоставленного собственнику или арендатору участка для
строительства здания, только с момента регистрации его права собственности на это здание
(как на законченный объект или как на объект незавершенного строительства). Во втором
случае право собственности на земельный участок или право аренды может быть обременено
задолго до того, как на участке будут построены какие-либо объекты. Но в первом случае
регистрация законной ипотеки должна быть проведена органом, осуществляющим государственную регистрацию, "автоматически" при регистрации права собственности заемщика, являющегося собственником или арендатором участка, на построенное или строящееся здание.
Разумеется, если орган, осуществляющий государственную регистрацию, сможет выявить при
правовой экспертизе представленных документов, что здание построено за счет предоставленного кредита (займа). Во втором случае и залогодатель (заемщик), и залогодержатель (кредитор) должны обратиться к этому органу за государственной регистрацией возникающей
законной ипотеки.
Таким образом, при применении ст. 642 Закона об ипотеке между появлением предусмотренных законом обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение ипотеки, и моментом ее государственной регистрации возможен весьма значительный разрыв во времени.
И независимо от того, по каким причинам ипотека банка на земельный участок или право его
аренды не была зарегистрирована непосредственно после возникновения таких обстоятельств,
при отсутствии в ЕГРП записи о государственной регистрации такой ипотеки застройщик
формально имеет право заключать договоры участия в долевом строительстве, а орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, должен эти
договоры регистрировать. А появление в ЕГРП записи о государственной регистрации хотя
бы одного договора участия в долевом строительстве уже исключает возможность внесения в
ЕГРП записи о регистрации ипотеки в пользу банка. Если только такой банк, предоставивший
кредит на строительство здания, не согласится на регистрацию своей ипотеки в соответствии
же статьи "при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной
регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором".
12
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
с правилами ч. 7 ст. 13 Закона о долевом строительстве, то есть как последующей ипотеки, по
отношению к которой ипотека участников долевого строительства является предшествующей.
Такой вывод представляется единственно возможным, если руководствоваться принципами публичности и достоверности записей о государственной регистрации прав и сделок с
недвижимым имуществом в ЕГРП.
Третье. Часть 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве устанавливает правило, применяющееся тогда, когда до заключения застройщиком договора с первым участником долевого
строительства имущество, составляющее предмет ипотеки, которой должно обеспечиваться
исполнение застройщиком его обязательств перед этим и другими участниками долевого
строительства, было передано в залог банку в качестве обеспечения иных обязательств застройщика.
Иначе говоря, в ч. 6 ст. 13 говорится только о том случае, когда соответствующее имущество находится в ипотеке у банка (по договору или в силу закона) в обеспечение исполнения
застройщиком его собственных обязательств перед этим банком. При этом характер и существо этих обязательств не имеют значения.
Но согласно п. 1 ст. 335 ГК РФ "залогодателем может быть как сам должник, так и третье
лицо". Следовательно, принадлежащее застройщику имущество в принципе может быть заложено им банку в обеспечение исполнения не своего обязательства, а обязательства третьего
лица перед этим банком.
Категоричность формулировки нормы ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве формально вообще исключает возможность заключения застройщиком договоров участия в долевом строительстве, если указанное в Законе имущество было передано им в залог банку в
обеспечение исполнения обязательства третьего лица перед этим банком. Вместе с тем на
первый взгляд нет принципиальных различий в правовом положении застройщиказалогодателя, чье имущество было передано в залог банку в обеспечение исполнения его
собственных обязательств перед банком, и застройщика, заложившего банку имущество в
обеспечение исполнения обязательства третьего лица.
Видимо, только со временем практика применения Закона о долевом строительстве даст
ответ на вопрос о том, распространяется ли ч. 6 ст. 13 Закона на случаи, когда застройщик
заложил свое имущество банку в обеспечение исполнения обязательства третьего лица.
Четвертое. Часть 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве применяется только в том случае, если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства в залог банку было передано принадлежащее застройщику имущество, указанное в чч. 1-3
ст. 13 Закона, то есть то имущество, которое согласно Закону должно составлять предмет
законной ипотеки, обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства. Разумеется, если застройщик заложил банку или любому
другому лицу иное имущество, не указанное в чч. 1-3 ст. 13 Закона, застройщик никоим образом не ограничивается в праве заключать договоры участия в долевом строительстве.
Как следует из ч. 1 ст. 13 Закона о долевом строительстве, предметом законной ипотеки,
обеспечивающей исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого
строительства, является указанное в Законе имущество, принадлежащее застройщику:
1) земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право
аренды на земельный участок,
2) строящиеся (создаваемые) на земельном участке многоквартирный дом и (или) иной
объект недвижимости.
Часть 2 ст. 13 Закона предусматривает, что "при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с
момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект".
Согласно ч. 3 ст. 13 Закона "при государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома
и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
13
привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения
считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения".
С учетом общего смысла ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве если любой из указанных объектов был передан застройщиком в залог банку до заключения первого договора
участия в долевом строительстве, то заключить такой договор застройщик будет вправе только при соблюдении условий, предусмотренных Законом.
Пятое. Согласно ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве застройщик вправе заключать
договоры участия в долевом строительстве, если указанное в Законе имущество уже находится в ипотеке у банка, только при условии, что банк даст согласие на то, что при недостатке
денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого
строительства и самим банком пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований (ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве).
Если таких банков-залогодержателей было несколько, то, разумеется, согласие требуется
от каждого банка.
По существу, давая такое согласие, банк должен отказаться от своего права первого залогодержателя. Но при этом банк, хотя и получает право на удовлетворение своих требований к
застройщику наравне с будущими участниками долевого строительства в размерах, пропорциональных размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований, не становится вместе со всеми участниками долевого строительства одним из созалогодержателей в
рамках законной ипотеки.
Ранее уже говорилось о том, что все участники долевого строительства как созалогодержатели связаны с залогодателем (застройщиком) одним залоговым правоотношением, возникшим в силу Закона о долевом строительстве. И в рамках этого одного залогового правоотношения все участники созалогодержатели имеют одинаковые и равные права и обязанности, определяемые Законом о долевом строительстве и иными законами, применяемыми в
соответствии с этим Законом.
Отношения банка-залогодержателя с застройщиком-залогодателем возникают из другого
основания (из договора об ипотеке или иного закона). Данное банком согласие, предусмотренное ч. 6 ст. 13 Закона, не влечет никаких иных изменений в его правовом положении кроме тех, которые указаны в Законе. Соответственно права и обязанности банка как залогодержателя по-прежнему регулируются договором об ипотеке, который был заключен между ним
и застройщиком, а если ипотека в пользу банка возникла в силу закона, то соответствующими
нормами закона.
Если банков-залогодержателей несколько и имущество застройщика было заложено им
сначала одному банку по предшествующей ипотеке, а затем другому по последующей
ипотеке и каждый из них дал застройщику предусмотренное ч. 6 ст. 13 Закона согласие, то
остается неясным ответ на вопрос, сохраняется ли очередность их ипотек по отношению друг
к другу 21 с учетом правила ч. 2 ст. 15 Закона.
Закон не содержит никаких указаний о том, когда застройщик должен получить от банка
необходимое согласие. Во всяком случае, представляется очевидным, что при отсутствии
такого согласия банка орган, осуществляющий государственную регистрацию, должен отказать в государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, если в ЕГРП
есть запись о зарегистрированной в пользу банка ипотеке хотя бы одного из объектов, указанных в чч. 1-3 ст. 13 Закона о долевом строительстве.
Закон о долевом строительстве не устанавливает никаких специальных правил относительно формы, в которой должно быть дано согласие банка. По-видимому, в данной конкрет21
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке очередность залогодержателей устанавливается на основании
данных ЕГРП о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пп. 5 и 6 ст. 20 данного
Закона.
14
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ной ситуации не будет ошибкой квалифицировать согласие банка, во-первых, как сделку:
"Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей" (ст. 153 ГК РФ). И, во-вторых,
как сделку одностороннюю: "Односторонней считается сделка, для совершения которой в
соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и
достаточно выражения воли одной стороны" (п. 2 ст. 154 ГК РФ).
С учетом правил п. 1 ст. 160 и подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ такое согласие должно быть дано
в простой письменной форме. Хотя, возможно, в отношении такого согласия законодателю
следовало бы предусмотреть и более строгую форму нотариальную.
Наличие предусмотренного ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве согласия банка обязательное условие для регистрации заключенного застройщиком первого договора участия
в долевом строительстве, но само это согласие не нуждается в государственной регистрации,
поскольку такого требования Закон не предусматривает. Равно, хотя в правовом положении
банка-залогодержателя, давшего соответствующее согласие, после заключения застройщиком
первого договора участия в долевом строительстве и произойдут определенные изменения, но
поскольку все эти изменения определены законом, нет оснований вносить какие-либо изменения или отметки в ЕГРП в отношении регистрационной записи об ипотеке этого банка.
Само наличие в ЕГРП более поздней записи об ипотеке, установленной в пользу участников долевого строительства, будет свидетельствовать об изменении в правах банка как залогодержателя по ранее зарегистрированной ипотеке.
Шестое. Согласно ч. 3 ст. 14 Закона о долевом строительстве при обращении взыскания
на предмет залога застройщик и залогодержатели, указанные в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение
которых обеспечено залогом в соответствии с ч. 4 ст. 13.
Закон о долевом строительстве содержит еще одно положение, которое, казалось бы, повторяет правило ч. 3 ст. 14. Это положение ч. 4 ст. 15, предусматривающее, что по требованиям участников долевого строительства и других залогодержателей, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества,
застройщик и залогодержатели, указанные в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, несут солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Залогодержатели, указанные в ч. 6 ст. 13 Закона, это именно банки, которым до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства уже было заложено перечисленное в чч. 1-3 ст. 13 Закона имущество и которые дали застройщику соответствующее согласие. Таким образом, в силу норм Закона правовое положение каждого такого
банка становится до странности двойственным и противоречивым. С одной стороны, банк,
продолжая, естественно, оставаться кредитором застройщика и в рамках ипотечного правоотношения, и по обязательству, обеспеченному ипотекой, получает право на удовлетворение
своих требований к застройщику наравне с требованиями всех участников долевого строительства и других банков в размерах, пропорциональных размерам их требований к моменту
удовлетворения этих требований (ч. 2 ст. 15). С другой в случае недостаточности денежных сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, каждый из банков становится
солидарным должником вместе с застройщиком, несущим ответственность не только перед
участниками долевого строительства, но и перед другими банками-залогодержателями (ч. 3
ст. 14 и ч. 4 ст. 15). Банк, следовательно, одновременно становится и кредитором застройщика, и вместе с застройщиком солидарным должником всех участников долевого строительства, чьи требования к застройщику, обеспеченные ипотекой в силу Закона, не были удовлетворены в полном объеме.
По существу, нормы ч. 3 ст. 14 и ч. 4 ст. 15 о солидарной ответственности банковзалогодержателей и застройщика перед участниками долевого строительства направлены на
обеспечение интересов последних и закрепляют механизм, призванный стать своего рода
дополнительной гарантией исполнения застройщиком во всяком случае его денежных обяза-
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
15
тельств перед ними. Вместе с тем сама обоснованность введения такого механизма как в экономическом, так и в правовом отношении вызывает значительные сомнения.
Во-первых, нетрудно заметить, что, введя солидарную ответственность застройщика и
банков-залогодержателей перед участниками долевого строительства, Закон фактически возлагает ответственность за обязательства застройщика на лиц, в этом обязательстве не участвующих. Ведь никаких прав и иных обязанностей застройщика по договорам участия в долевом строительстве банки не приобретают. Формально банки-залогодержатели добровольно
соглашаются принять на себя такую ответственность. Тем не менее природа этого "обязательства" банков-залогодержателей перед участниками долевого строительства остается неопределенной. По сути, Закон о долевом строительстве ввел механизм солидарной ответственности банков-залогодержателей и застройщика перед участниками долевого строительства как
особый способ обеспечения исполнения обязательства. Однако к этому механизму сегодня
могут применяться только правила Гражданского кодекса РФ о солидарном обязательстве
(ответственности).
Во-вторых, реализация в соответствии с правилами ГК РФ закрепленного в Законе механизма солидарной ответственности застройщика и банков-залогодержателей перед участниками долевого строительства приводит не только к возложению соответствующей ответственности на банки-залогодержатели, но и к фактическому частичному освобождению от этой
ответственности застройщика.
Согласно ст. 321 ГК РФ если в обязательстве участвуют несколько должников, то каждый
из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку
из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное. При этом в
соответствии с п. 2 ст. 325 ГК РФ если иное не вытекает из отношений между солидарными
должниками, должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам "за вычетом доли, падающей на него самого". А неуплаченное одним из солидарных должников должнику, исполнившему солидарную обязанность,
падает в равной доле на этого должника и на остальных должников.
Поскольку правила Закона о долевом строительстве не устанавливают ничего иного, остается лишь сделать вывод, что застройщик и банки-залогодержатели при недостаточности
средств, вырученных от реализации заложенного имущества, для полного удовлетворения
требований участников долевого строительства несут перед ними солидарную ответственность в равных долях. И на каждый банк-залогодер-жатель падает его доля в этом солидарном
обязательстве, переложить которую сегодня на застройщика он не может в силу отсутствия
для этого формальных правовых оснований.
Единственное, что может быть расценено как некоторая защита банков-залогодержателей, указанных в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, от требований участников долевого строительства, это то, что солидарная ответственность банков и застройщика наступает согласно
ч. 3 ст. 14 только "при обращении взыскания на предмет залога", а в силу ч. 4 ст. 15 только
"по требованиям.., которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных от
реализации заложенного имущества".
Кроме того, между ч. 3 ст. 14 и ч. 4 ст. 15 Закона есть очевидное различие. Согласно ч. 3
ст. 14 застройщик и залогодержатели, названные в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, несут солидарную
ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом в
соответствии с ч. 4 ст. 13 Закона. Обязательства застройщика, приведенные в ч. 4 ст. 13, это обязательства застройщика перед участниками долевого строительства. Иначе говоря, в
силу ч. 3 ст. 14 застройщик и указанные банки-залогодержатели несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства.
Часть 4 ст. 15 Закона устанавливает, что застройщик и залогодержатели, указанные в чч. 6
и 7 ст. 13 Закона, несут солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, по требованиям участников долевого строительства и других
залогодержателей, которые не были удовлетворены за счет денежных средств, вырученных
от реализации заложенного имущества. Таким образом, круг лиц, по требованиям которых
16
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
банки-залогодержатели, указанные в чч. 6 и 7 ст. 13, и застройщик несут солидарную ответственность, более широк, чем в ч. 3 ст. 14. При этом из ч. 4 ст. 15 следует, что банкизалогодержатели, поименованные в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, несут вместе с застройщиком солидарную ответственность не только перед участниками долевого строительства, но и перед
другими залогодержателями, которыми могут быть только сами же банки-залогодержатели,
названные в чч. 6 и 7 ст. 13.
На первый взгляд правило ч. 4 ст. 15 Закона внутренне противоречиво, так как допускает
конструкцию, при которой в случае недостаточности денежных сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, банки-залогодержатели, названные в чч. 6 и 7 ст. 13, несут
вместе с застройщиком солидарную ответственность сами перед собой, то есть банки выступают одновременно и как должники, и как кредиторы.
Возможно, при кажущемся различии между ч. 4 ст. 15 и ч. 3 ст. 14 Закона о долевом
строительстве между этими нормами нет прямого противоречия, так же как нет никакого
внутреннего противоречия и в положениях ч. 4 ст. 15.
Часть 3 ст. 14 Закона вводит солидарную ответственность (солидарную обязанность) застройщика и банков-залогодержателей (должников) перед участниками до-левого строительства (кредиторами). "Солидарность обязательства объективным образом предполагает необходимость урегулирования отношений не только между кредитором и должниками, но также
между самими должниками. Однако это нужно там, где сами должники не имеют соглашения
о последствиях исполнения обязательства одним из них" 22 . Согласно подп. 1 п. 2 ст. 325 ГК
РФ если иное не вытекает из отношений между солидарными должниками, "должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого". "Таким образом, один из
солидарных должников, исполнивший обязательство в целом, как бы превращается в кредитора по отношению к оставшимся должникам. При этом образуется новое (регрессное) обязательство, а прежнее обязательство прекращается в связи с исполнением. Эта трансформация
приводит к возникновению долевого обязательства, если должников первоначально было
более двух, или обычного обязательства без множественности лиц, если должников первоначально было двое" 23 . Но поскольку это допускает Гражданский кодекс РФ, то из отношений
между солидарными должниками может вытекать иное. Соответствующие отношения могут
возникать не только из договора или регулироваться законом, но также возникать из закона и
регулироваться законом.
С этих позиций ч. 4 ст. 15 Закона, предусматривающая, что застройщик и залогодержатели, отмеченные в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, несут солидарную ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, по требованиям участников долевого
строительства и других залогодержателей, может быть истолкована как правило, в соответствии с которым в случае исполнения любым из банков-залогодержателей, указанных в чч. 6
и 7 ст. 13, солидарной обязанности перед участниками долевого строительства остальные
банки и застройщик несут перед ним не долевую, а солидарную ответственность.
Ипотека банка, возникшая после заключения застройщиком
первого договора участия в долевом строительстве
Согласно ч. 7 ст. 13 Закона о долевом строительстве после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, находящееся в ипотеке у
участника (участников) долевого строительства в силу данного Закона, в порядке последующего залога может передаваться банку (последующему залогодержателю) в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком застройщику на строительство
многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства.
22
23
Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. — М.: Статут, 2005, с. 285.
Там же, с. 286.
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
17
В соответствии с п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке "последующая ипотека допускается, если
она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие
которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке". Трудно
представить, что в рамках тех отношений, которые связывают застройщика и участников
долевого строительства, стороны будут дополнительно своим соглашением вводить запрет на
последующую ипотеку. Однако договор об ипотеке с банком, заключенный застройщиком до
заключения договоров участия в долевом строительстве (ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве), вполне может содержать подобный запрет.
Как и ч. 6 ст. 13 Закона, ч. 7 этой статьи допускает передачу застройщиком своего имущества в последующую ипотеку только банку. Более того, имущество может быть передано в
ипотеку банку только в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных
банком застройщику на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства.
Имущество застройщика может быть передано в последующую ипотеку банку по договору
об ипотеке или оказаться у банка в последующей ипотеке в силу закона. Например, на основании ст. 77 Закона об ипотеке.
В соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона о долевом строительстве требования банковзалогодержателей по последующей ипотеке подлежат удовлетворению после требований
участников долевого строительства и тех банков-залогодержателей, ипотека которых возникла до заключения договоров участия в долевом строительстве.
Кроме того, с учетом сказанного банк-залогодержатель по последующей ипотеке вместе с
застройщиком и всеми другими банками-залогодержателями, указанными в чч. 6 и 7 ст. 13,
несет солидарную ответственность перед участниками долевого строительства (ч. 3 ст. 14) и
вместе с застройщиком солидарную ответственность перед другими банкамизалогодержателями, названными в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона.
Обращение взыскания
и реализация имущества застройщика
Закон о долевом строительстве устанавливает лишь отдельные специальные правила, регламентирующие порядок обращения взыскания на имущество застройщика, находящееся в
ипотеке у участников долевого строительства и у иных залогодержателей. Хотя, принимая во
внимание то, что в данном случае мы имеем дело с множественностью лиц на стороне залогодержателя (участников долевого строительства) и еще можем столкнуться с дополнительными залогодержателями в лице банков, чья ипотека на имущество застройщика возникла до
заключения договоров участия в долевом строительстве, и/или с банками-залогодержателями
по последующей ипотеке, правила об обращении взыскания на заложенное имущество должны были бы быть более подробными.
Процедура обращения взыскания на заложенное имущество
Поскольку Законом о долевом строительстве не предусмотрено иное, в силу ч. 9 ст. 13
данного Закона и ст. 51 Закона об ипотеке обращение взыскания по требованиям залогодержателей производится по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со
ст. 55 Закона об ипотеке залогодатель и залогодержатель заключили нотариально удостоверенное соглашение об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного
имущества без обращения в суд. Учитывая положения абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК РФ и п. 2 ст. 1
Закона об ипотеке, эти правила применяются при обращении взыскания не только на имущество, заложенное по договору об ипотеке, но и на имущество, ипотека которого возникла в
силу закона.
Поэтому и в том случае, когда при ипотеке возникает множественность лиц на стороне залогодержателя, стороны не лишены возможности заключить нотариально удостоверенное
соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке,
18
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
кроме случаев, когда в силу п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке заключение такого соглашения не
допускается.
Однако на практике вероятность заключения подобного соглашения между застройщиком
(залогодателем) и всеми участниками долевого строительства (созалогодержателями), думается, равна или близка к нулю.
Ситуация может усложниться, если имущество застройщика находится в ипотеке не только у участников долевого строительства, но и у банков (чч. 6 и 7 ст. 13 Закона о долевом
строительстве). Ведь с каждым банком-залогодержателем застройщик связан самостоятельными залоговыми правоотношениями, отличными от залоговых правоотношений, существующих между застройщиком и участниками долевого строительства. И значит, с каждым из
них застройщик в принципе может заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.
Если банк является залогодержателем имущества застройщика по последующей ипотеке
(ч. 7 ст. 13 Закона), возможность заключения таким банком соглашения с застройщиком о
внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество ограничена правилом абз. 2 п. 1
ст. 55 Закона об ипотеке, в соответствии с которым соглашение об удовлетворении во внесудебном порядке требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об
ипотеке.
Но если ипотека банка на имущество застройщика возникла до того, как застройщиком
был заключен первый договор участия в долевом строительстве, и банк согласился на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества наравне с требованиями
участников долевого строительства в размере, пропорциональном размерам их требований к
моменту удовлетворения этих требований (ч. 2 ст. 15 Закона), то, как уже говорилось, ипотека
такого банка, с одной стороны, сохраняет свой самостоятельный характер и "не сливается" с
ипотекой участников долевого строительства. С другой она фактически теряет по отношению к ипотеке участников долевого строительства характер предшествующей ипотеки, но,
разумеется, и не становится по отношению к ней ипотекой последующей. Поэтому банкзалогодержатель формально вправе заключить с застройщиком-залогодателем соглашение об
удовлетворении своих требований из стоимости заложенного имущества, но вместе с тем
ввиду отсутствия прямого нормативного регулирования неясно, как это право банка может
быть им реализовано без учета прав участников долевого строительства; и наоборот, могут ли
залогодержатели участники долевого строительства заключить указанное соглашение без
такого банка.
Представляется, что закрепленное Законом о долевом строительстве равенство банка и
участников долевого строительства в праве на удовлетворение их требований из стоимости
заложенного имущества, по-видимому, может быть надлежащим образом реализовано лишь в
том случае, если будет признано равенство их прав в выборе порядка обращения взыскания на
заложенное имущество. Поэтому соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на
заложенное имущество может быть заключено лишь при участии всех участников долевого
строительства и банков-залогодержателей, указанных в ч. 6 ст. 13 Закона.
Подведомственность дел об обращении взыскания
на заложенное имущество
Если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество залогодатель должен
заключить со всеми залогодержателями, то обратиться в суд с требованием об обращении
взыскания на это имущество может любой из них самостоятельно. Но в какой суд (арбитражный суд или суд общей юрисдикции) должны обращаться участники долевого строительства
и банки-залогодержатели с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество,
если застройщиком всегда будет либо юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель, а участниками могут быть как юридические лица и индивидуальные предприниматели, так и граждане, не являющиеся индивидуальными предпринимателями?
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
19
В соответствии с общим правилом, закрепленным в ч. 2 ст. 27 АПК РФ, арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций,
являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее индивидуальные предприниматели), а в случаях, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Фе-дерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных
образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,
должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не
имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее организации и граждане).
Согласно же ст. 28 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела,
связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности
юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами.
Споры об обращении взыскания на заложенное имущество, безусловно, относятся к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, но ни АПК РФ, ни другие федеральные
законы не предусматривают, что споры об обращении взыскания на имущество застройщика с
участием граждан должны рассматриваться арбитражными судами.
Следовательно, иск об обращении взыскания на заложенное имущество застройщика,
предъявленный юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, компетентен
рассматривать арбитражный суд, а такой же иск, но предъявленный гражданином, не являющимся индивидуальным предпринимателем, суд общей юрисдикции.
Но в какой суд должны обращаться все последующие истцы-залогодержатели с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество? Согласно ч. 4 ст. 27 АПК РФ заявление, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности,
должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле будет
привлечен гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, в качестве
третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
Как точно подмечает И. Н. Поляков, "названная статья ничего не говорит о том, что должен
сделать арбитражный суд, если физическое лицо захочет выступить в качестве третьего лица с
самостоятельными исковыми требованиями или соответчика, или соистца" 24 . Возможно, в
этом случае арбитражный суд должен прекратить производство по делу на том основании, что
дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ).
Одновременно ч. 4 ст. 22 ГПК РФ устанавливает, что при обращении в суд общей юрисдикции с заявлением, содержащим несколько связанных между собой требований, из которых
одни подведомственны суду общей юрисдикции, другие арбитражному суду, если разделение требований невозможно, дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции. "Возможность либо невозможность разделения предъявленных требований определяется судьей в каждом конкретном случае с учетом особенностей дела, характера требований,
их оснований и других обстоятельств. Главный критерий, которым должен руководствоваться
судья, решая этот вопрос, будет ли возможным в случае раздельного рассмотрения предъявленных требований их правильное разрешение" 25 . Требования об обращении взыскания на
заложенное имущество, заявляемые участниками долевого строительства созалогодержателями, и аналогичные требования, заявляемые банками-залого-держателями, указанными в
чч. 6 и 7 ст. 13 Закона о долевом строительстве (хотя их требования и носят самостоятельный
характер), как раз и служат примером требований, разделение которых невозможно.
Привлечение к участию в деле всех участников
24
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научнопрактический) / Под ред. М. А. Викут. — М.: ТОН-ДЭКСТРО, 2003, с. 68.
25
Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В. М. Жуйкова, В. К. Пучинского, М. К. Треушникова. — М.: Издательский дом "Городец", 2003.
20
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
долевого строительства и иных залогодержателей
Каждый участник долевого строительства и банк-залогодержатель вправе обратиться в
суд с требованием об обращении взыскания на находящееся у них в ипотеке имущество застройщика, однако вероятность одновременного обращения в суд всех указанных лиц весьма
мала.
Рассмотрение спора об обращении взыскания на заложенное имущество без участия в деле всех залогодержателей крайне нежелательно. Не случайно Закон об ипотеке вводит специальные правила, направленные на то, чтобы обеспечить участие в деле об обращении взыскания на заложенное имущество как залогодержателя по первоначальной ипотеке, так и последующего залогодержателя, независимо от того, кто из них заявил требование об обращении
взыскания на заложенное имущество. Пункт 4 ст. 46 Закона об ипотеке устанавливает: "до
обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования
к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому
договору об ипотеке того же имущества".
Согласно разъяснению, которое дано в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС
РФ № 90, аналогичный подход должен быть использован и в отношении тех лиц, которые
являются созалогодержателями недвижимого имущества.
Следовательно, любой залогодержатель (участник долевого строительства, банкзалогодержатель, указанный в ч. 6 ст. 13, банк-залогодержатель, названный в ч. 7 ст. 13 Закона) до предъявления в суд требования об обращении взыскания на находящееся в ипотеке
имущество застройщика обязан уведомить об этом всех остальных залогодержателей, у которых в ипотеке находится то же имущество. Хотя само по себе уведомление всех залогодержателей не гарантирует, что они также предъ-явят требования об обращении взыскания на заложенное имущество.
Тех залогодержателей, которые не предъявят подобных требований, то есть не выступят в
качестве истцов, арбитражный суд или суд общей юрисдикции, учитывая, что судебный акт
по делу может повлиять на их права или обязанности, сможет привлечь к участию в деле по
собственной инициативе только в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных
требований относительно предмета спора на стороне истца (ч. 1 ст. 51 АПК РФ). Однако привлечение залогодержателей к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, учитывая, что речь идет о требовании об обращении взыскания на заложенное имущество, выглядит достаточно странно. Но главное, принятое судом решение об удовлетворении требований об обращении взыскания на заложенное
имущество не может быть основанием для распределения вырученных от реализации имущества денежных сумм среди таких лиц.
Кроме того, нельзя не принимать во внимание и то обстоятельство, что требование об обращении взыскания на заложенное имущество всегда сопровождает требование о взыскании с
должника денежных сумм, если только это требование ранее не было рассмотрено и удовлетворено судом. Ведь в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, принимая решение
об обращении взыскания на заложенное имущество, суд должен определить и указать в нем
суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по
завершении его реализации. Поэтому без участия всех кредиторов застройщика, являющихся
залогодержателями его имущества, в судебном разбирательстве в качестве истцов суд не
может установить размер тех требований, которые обеспечены залогом имущества застройщика и в целях удовлетворения которых суд обращает взыскание на это имущество.
И наконец, последнее важное обстоятельство. Согласно ч. 2 ст. 15 Закона о долевом
строительстве при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного
имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия
расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распреде-
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
21
ляются между участниками долевого строительства и банками-залогодержателями, указанными в ч. 6 ст. 13 Закона, "пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований". Но несмотря на эту норму, очевидно, что вырученные от реализации
заложенного имущества денежные средства будут распределяться пропорционально размерам
требований тех участников долевого строительства и тех банков-залогодержателей, чьи требования о взыскании с застройщика причитающихся им денежных сумм и об обращении
взыскания на находящееся у них в ипотеке имущество были удовлетворены судом.
Те же, кто таких требований не предъявлял, смогут рассчитывать лишь на остаток денежных сумм, вырученных от реализации заложенного имущества. В соответствии с ч. 5 ст. 15
Закона о долевом строительстве денежные средства, причитающиеся участникам долевого
строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на
которых было реализовано заложенное имущество, подлежат зачислению в депозит нотариуса, а указанные участники долевого строительства вправе получить эти денежные средства
через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Основания предъявления в суд требования об обращении взыскания
на заложенное имущество
По общему правилу требование об обращении взыскания на заложенное имущество может быть предъявлено в суд после возникновения у залогодержателя основания для обращения взыскания на это имущество. "Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения
требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или
ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает" (п. 1 ст. 348 ГК РФ).
Однако ч. 1 ст. 14 Закона о долевом строительстве предусматривает еще одно дополнительное условие, в силу которого взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее
чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и
(или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих
о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Данное положение, по существу, лишает участника долевого строительства возможности
требовать обращения взыскания на заложенное имущество при расторжении им договора
участия в долевом строительстве по основаниям, указанным в подп. 3-6 ч. 1 ст. 9 Закона о
долевом строительстве, если отсутствуют условия, предусмотренные подп. 1-2 ч. 1 ст. 14. Повидимому, эта норма направлена на защиту интересов и прав тех участников долевого строительства, которые желают сохранить свои отношения с застройщиком и по окончании строительства получить помещения в построенном здании. Если бы участники долевого строительства, расторгшие договоры с застройщиком по основаниям иным, чем указаны в подп. 1 и 2
ч. 1 ст. 9 (подп. 1-2 ч. 1 ст. 14), и требующие на основании ч. 2 ст. 9 возврата уплаченных
застройщику денежных сумм и выплаты предусмотренных законом процентов, могли бы
требовать обращения взыскания на заложенное имущество, удовлетворение таких требований
противоречило бы интересам остальных участников долевого строительства.
Кроме того, даже при наличии обстоятельств, указанных в подп. 1 и 2 ч. 1 ст. 14 Закона, у
участников долевого строительства могут быть разные интересы в отношении строящегося
застройщиком объекта недвижимости. И если одни участники будут стремиться максимально
быстро добиться обращения взыскания на находящееся у них в ипотеке имущество застройщика, включающее и недостроенное здание, то другие могут предпочесть дожидаться окончания его строительства, несмотря на имеющуюся просрочку, и получить те помещения, ради
которых они и заключили с застройщиком договоры участия в долевом строительстве. Кон-
22
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
фликт интересов очевиден. Предоставляя шестимесячную отсрочку для предъявления участниками долевого строительства требования об обращении взыскания на заложенное имущество, Закон дает застройщику шанс закончить строительство и выполнить свои обязательства по
передаче помещений в построенном здании всем участникам долевого строительства.
В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона в указанные сроки взыскание на предмет залога может
быть обращено независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед залогодержателями, указанными в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона.
Данное положение подчеркивает самостоятельный характер тех залоговых правоотношений, которые существуют между застройщиком и банками-залогодержате-лями независимо от
залоговых правоотношений, связывающих застройщика и участников долевого строительства.
И в силу этого, казалось бы, будучи направленным на защиту исключительно интересов участников долевого строительства, оно равно подтверждает право и банков-залогодержателей,
названных в чч. 6 и 7 ст. 13 Закона, обратить взыскание на находящееся у них в ипотеке имущество застройщика при наличии для этого оснований, независимо от исполнения застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства.
Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке в случае обращения взыскания
на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства
и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей
ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. В силу п. 3 той же статьи в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным
предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к
взысканию еще не наступил. Но требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных
предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.
Приняв во внимание позицию, изложенную в п. 8 Информационного письма Пре-зидиума
ВАС РФ № 90, нельзя не признать, что при предъявлении банком-залого-держателем по последующей ипотеке (ч. 7 ст. 13 Закона о долевом строительстве) требования об обращении
взыскания на заложенное имущество застройщика и участники долевого строительства, и
банки-залогодержатели, указанные в ч. 6 ст. 13, вправе потребовать досрочного исполнения
своих требований к застройщику, обеспеченных ипотекой того же имущества, и обратить взыскание на это имущество. И напротив, предъявление требования об обращении взыскания на
заложенное имущество любым из участников долевого строительства дает право всем остальным участникам долевого строительства, банку-залогодержателю, указанному в ч. 6 ст. 13
Закона, а также банку-залогодержателю по последующей ипотеке (ч. 7 ст. 13) потребовать
досрочного исполнения застройщиком обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения
взыскания на заложенное имущество. Такое же право получают все участники долевого
строительства и при предъявлении требования об обращении взыскания на заложенное имущество банком-залогодержателем, названным в ч. 6 ст. 13 Закона.
Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении требования
об обращении взыскания на заложенное имущество
Поскольку Закон о долевом строительстве не устанавливает никаких специальных правил,
при рассмотрении требования об обращении взыскания на заложенное иму-щество применяются правила Закона об ипотеке, в том числе правила ст. 54:
об определении судом начальной продажной цены заложенного имущества;
о способе реализации заложенного имущества;
о предоставлении отсрочки реализации заложенного имущества;
об отказе в обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке,
если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне не-
КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
23
значительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 50 данного
Закона, и др.
Реализация заложенного имущества
и распределение денежных сумм, вырученных от его реализации
В соответствии с общими правилами Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с данным
Законом, реализуется путем продажи с публичных торгов (п. 1 ст. 56). Принимая решение об
обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации на аукционе (п. 2
ст. 56 и ст. 59 Закона об ипотеке). Заложенное имущество не может быть реализовано на аукционе, если в силу п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке стороны были не вправе заключить соглашение об обращении взыскания на это имущество во внесудебном порядке.
Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору
об ипотеке, определяется правилами ст. 57 и 58 Закона об ипотеке и процессуальным законодательством Российской Федерации.
Закон о долевом строительстве устанавливает лишь одно специальное правило, согласно
которому денежные средства, причитающиеся участникам долевого строительства, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество, подлежат зачислению в депозит нотариуса, а указанные участники долевого строительства вправе получить эти денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (ч. 5 ст. 15).
Таким образом, как уже было отмечено, вырученные от реализации заложенного имущества денежные средства будут распределяться пропорционально размерам требований тех
участников долевого строительства и тех банков-залогодержателей, указанных в ч. 6 ст. 13
Закона, чьи требования о взыскании с застройщика причитающихся им денежных сумм и об
обращении взыскания на находящееся у них в ипотеке имущество были удовлетворены судом. Те же, кто таких требований не предъявлял, смогут рассчитывать лишь на остаток денежных сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, переданный в депозит
нотариуса.
Правило ч. 5 ст. 15 Закона, как представляется, во-первых, лишает лиц, которые своевременно не предъявили свои требования к застройщику-залогодателю и чьи требования к застройщику не могут быть удовлетворены из остатка денежных сумм, переданных нотариусу с
соблюдением принципа пропорциональности, предъявлять какие-либо требования (например,
о неосновательном обогащении) к тем залогодержателям, которые такие требования предъявляли и чьи требования были в точном соответствии с законом удовлетворены из стоимости
заложенного имущества.
Во-вторых, как указано в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 90, требования кредиторов-созалогодержателей, обеспеченные ипотекой, удовлетворяются в порядке
очередности, соответствующей срокам исполнения определенных обязательств (п. 5 ст. 46
Закона об ипотеке). В зависимости от сроков исполнения обязательств их требования для
целей определения очередности их удовлетворения рассматриваются как обеспеченные
предшествующей или последующей ипотекой (пп. 2-4 ст. 46 Закона об ипотеке).
Согласно же п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке если при обращении взыскания на заложенное
имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, залогодержатель по
предшествующему договору об ипотеке не воспользовался правом потребовать досрочного
исполнения обязательства, исполнение которого было обеспечено предшествующей ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, имущество, на которое обращено
взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.
24
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Включение в Закон о долевом строительстве правила, изложенного в ч. 5 ст. 15, исключает возможность, основываясь на подходе, сформулированном в п. 8 Информационного письма
№ 90, руководствоваться нормой п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке в отношениях между самими
созалогодержателями (участниками долевого строительства), а также между ними и банкомзалогодержателем, указанным в ч. 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве.
Таким образом, анализ положений Закона о долевом строительстве, регулирующих ипотечные отношения при долевом строительстве, выявляет многочисленные вопросы, как процессуальные, так и материально-правовые. В большинстве своем эти вопросы связаны с тем,
что при долевом строительстве в ипотечном правоотношении на стороне залогодержателя
участвует множество субъектов с разным правовым статусом и разными интересами. Однако
механизма согласования их интересов, подобного хотя бы тому, который заложен в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" в виде собрания кредиторов или в Федеральном законе "Об инвестиционных фондах" в виде собрания владельцев инвестиционных
паев, Закон о долевом строительстве не создал. Кроме того, само регулирование достаточно
поверхностно и отличается неполнотой и неточностью. Очевидно, что и эти достаточно узкие
нормы Закона нуждаются, как минимум, в корректировке, а, как представляется, и в переработке.
А. МАКОВСКАЯ,
кандидат юридических наук
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ
Проблемы режима лицензирования
Отсутствие правовой доктрины лицензирования и иных видов разрешений ставит предпринимателей в зависимое положение от государства, от усмотрения лицензирующих органов,
умаляя, таким образом, свободу предпринимательства в целом. В результате, например, возникают ситуации, когда разрешение как особое правовое средство завуалировано под видом
других правовых средств (регистрация, аттестация). Такой подход к использованию правовых
средств иначе называют скрытой формой лицензирования. Данный термин был использован
Конституционным Судом РФ в определении от 13 января 2000 года № 8-О.
В жалобе, по которой было принято это определение, оспаривалась конституционность указанных
положений нормативных актов, где установлено, что все хозяйствующие субъекты, осуществляющие
на территории Республики Мордовия свою деятельность в сфере торговли, подлежат аттестации, за
проведение которой обязаны уплатить аттестационный сбор, зачисляемый в местный бюджет. По
смыслу ст. 10 Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия" все виды деятельности в сфере торговли осуществляются лишь при наличии соответствующего свидетельства об аттестации. Это подтверждается и п. "а" части второй ст. 23 того же Закона,
согласно которой Государственное Собрание и Правительство Республики Мордовия вправе запрещать
и пресекать деятельность, осуществляемую с нарушением установленного порядка аттестации. Положением об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного
потребления, утвержденным постановлением Правительства Республики Мордовия "Об аттестации
хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия", осуществление деятельности в сфере торговли без свидетельства об аттестации запрещается и рассматривается как нарушение правил торговли, влекущее соответствующую ответственность (п. 4).
Конституционный Суд РФ установил, что введение аттестации хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность в сфере торговли, соответствует целям и порядку проведения лицензирования, как они определены Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее Закон о лицензировании). Следовательно, ст. 10 Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", по сути, закрепляет скрытую форму лицензирования всей торговой деятельности на территории Республики Мордовия и расширяет перечень видов
деятельности, подлежащих лицензированию и оплате лицензионным сбором, установленный Законом о
лицензировании, а предусмотренный ею аттестационный сбор по своему правовому содержанию представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого
является одним из условий выдачи разрешения на осуществление торговой деятельности, то есть сбор
в понимании ст. 8 Налогового кодекса РФ. В результате оспариваемые положения нормативных актов
признаны не соответствующими Конституции РФ, отменены и не могут применяться су-дами, другими органами и должностными лицами.
Признавая разрешительный порядок регистрации, законодатель принимает меры по сокращению сферы такого рода регистрации, что представляет собой реализацию принципа
26
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
соразмерности. Это можно наблюдать на примере освобождения фондовых бирж от обязанности регистрировать списки ценных бумаг, допущенных к обра-щению на бирже. На основе
законопроекта, предложенного депутатами В. Плеска-чевским и В. Резником, приняты изменения в ст. 9 и 221 Федерального закона
"О рынке ценных бумаг", указанное обязательство отменено. По мнению В. Плес-качевского, "биржа это идеальный институт саморегулирования. И если государство уже выпустило ценные бумаги к открытой подписке, то не его
дело, включить бирже их в свой листинг или нет" 1 . По сути, отмена разрешительного порядка
регистрации означает освобождение ценных бумаг эмитента от двойной регистрации (чрезмерного ограничения): сначала в рамках эмиссии, а затем листинга. Организатор торговли на
рынке ценных бумаг теперь обязан лишь уведомить федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг о включении (или об исключении) ценных бумаг в список (или из
списка) ценных бумаг, допущенных к торгам, не позднее следующего дня с даты принятия
соответствующего решения 2 .
Процедура регистрации, используемая как ширма для такого средства, как выдача разрешения на осуществление определенных действий, оказывает негативное вли-яние на предпринимательскую деятельность. Это обусловлено тем, что разрешение должно быть ограничено четкими критериями сферы применения и критериев вынесения решения.
Лицензирование является частным случаем разрешения, следовательно, их правовые режимы должны быть схожими. Лицензирование в целом приводит к ограничению предпринимательской деятельности 3 , однако данное обстоятельство не принимается во внимание в некоторых случаях.
1. Правовой режим лицензирования должен быть определен в законе, но условия ведения
каждого вида деятельности являются частью режима лицензирования, однако они устанавливаются не в законе, а в подзаконных нормативных актах 4 .
Перечень документов должен быть основан на условиях лицензирования, а документы подтверждать выполнение этих условий. Например, наличие здания на праве собственности
должно подтверждаться свидетельством о праве собственности. Помимо общих документов
(учредительных, о государственной регистрации, о постановке на налоговый учет, об оплате
госпошлины) согласно Закону о лицензировании (ст. 9) может потребоваться предоставление
документов, указанных в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности, а
также иных документов, наличие которых при осуществлении конкретного вида деятельности
предусмотрено федеральными законами. Однако нередко происходит нарушение данного
правила 5 .
Вместо установления дополнительных условий для лицензирования отдельных видов деятельности, как указано в ст. 9, Закон о лицензировании (п. 2 ст. 1) вообще исключил определенные виды деятельности из-под общего режима лицензирования: банковскую деятельность,
производство и продажу этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции,
деятельность в области связи, биржевую деятельность и пр. Установление различных правовых режимов лицензирования для разных видов деятельности приводит к дискриминации
одних предпринимателей по сравнению с другими. Такие виды деятельности, как использование объектов интеллектуальной собственности, орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания до1
Панов А., Николаева А. Консультанты больше не нужны // Ведомости, 2005, 15 февраля.
Федеральный закон от 7 марта 2005 года № 16-ФЗ "О внесении изменений в статьи 9 и 221 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".
3
Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. — М.: Юристъ, 2003, с. 234; Хозяйственное
право: Учебник / Под ред. акад. В. К. Мамутова. — Киев: Юринком Интер, 2002, с. 211.
4
См., например: Положение о лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения, утвержденное постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2004 года № 107 (в ред. на 1
фев-раля 2005 года); постановление Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87 "Об утверждении перечня
наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".
5
Это видно при сравнении списков требований и документов для лицензирования деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (см. постановление Правительства РФ от 25 февраля 2004 года
№ 107).
2
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
27
полнительной информации), природных ресурсов, в том числе недр 6 , лесного фонда, объектов
растительного и животного мира, в принципе не подлежат лицензированию, поэтому их надо
было не исключать из лицензируемых видов деятельности, а более четко формулировать
сферу действия Закона о лицензировании.
Лицензия на право осуществления предпринимательской деятельности должна быть отделена от разрешения на использование природного ресурса (участки недр, радиочастотный
спектр, ресурс нумерации голосовой телефонной связи).
Именно так сделано в Федеральном законе "О связи", ст. 31 которого гласит, в частности:
лицензии выдаются по результатам торгов (аукциона, конкурса) в случае, если услуга связи
будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а государственная комиссия по
радиочастотам установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр
ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории. Победителю
торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты.
В ст. 131 Закона РФ "О недрах" предусмотрено лицензирование права пользования участком недр, что не является верным методологически: право пользования ограниченным экономическим ресурсом должно быть лишь одним из условий предоставления лицензии.
2. Критерии определения лицензируемых видов деятельности нуждаются в конкретизации. К ним относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой
нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности
государства, культурному наследию и регулирование которых не может осуществляться
иными методами, кроме как лицензированием. Как видно, данное положение Закона о лицензировании не выдерживает критики, так как, во-первых, указаны публичные цели наиболее
общего характера, под сферу действия которых может попасть любой вид деятельности. Вовторых, лицензирование на этапе разрешения (дозволения) состоит из предварительного контроля над соответствием лицензиата установленным условиям ведения деятельности, предшествующего выдаче разрешения. Однако такого рода предварительный контроль можно исключить, ограничившись установлением условий ведения определенного вида деятельности.
В таких случаях достаточно было бы ограничить воздействие на предпринимателя раскрытием информации о своей деятельности и последующим контролем за его деятельностью.
Данные рассуждения приводят к очевидному выводу о необходимости существенного сокращения сферы лицензирования. Лицензирование как средство предварительного контроля
необходимо только в тех случаях, когда несоблюдение условий ведения деятельности может
привести к нарушению интересов широкого круга лиц в короткий срок. Например, условие
формирования уставного капитала кредитной организации хотя бы на 50 процентов является
условием предварительного контроля. Такое же условие наличие у лицензиата специалистов со специальным образованием, прошедших стажировку.
Подобное требование, вполне разумное, по моему мнению, установлено в ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к арбитражным управляющим: арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который прошел стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего.
При этом требование о стаже руководящей работы не менее чем два года в совокупности
является несоразмерным. В отношении требования о высшем образовании, напротив, необходимо указать на более конкретные виды образования в области экономики и финансов. Из
этого видно, что общий характер требований к арбитражному управляющему не сбалансирован с позиции принципа соразмерности.
Условия лицензирования тесно связаны с условиями получения допуска к профессии,
которые стали предметом рассмотрения Федерального Конституционного Суда Германии. ФКС пришел к выводу, что условия допуска к профессии, не зависящие от воли
6
Сходное мнение можно встретить и в других публикациях. — См., например: Туктаров Ю. Частная сущность
права недропользования // эж-Юрист, 2005, № 14.
28
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
человека и немотивированные с позиции достигаемого результата, не могут быть признаны соразмерными. Было признано, что в рассматриваемом деле законодатель ввел
препятствия для выбора профессии в целях защиты от конкуренции уже практикующих
фармацевтов 7 .
Об отсутствии у законодателя четких критериев определения лицензируемых видов деятельности свидетельствуют следующие факты. Закон о лицензировании в действующей редакции (2001 г.) в п. 4 ст. 18 отменил лицензирование деятельности арбитражных управляющих с 1 июля 2002 года, которое осуществлялось с 1998 года в соответствии с указанным
Законом в старой редакции от 25 сентября 1998 года 8 (далее Закон о лицензировании 1998
года). Из списка лицензируемых видов деятельности были исключены также риэлтерская
деятельность, деятельность испытательных лабораторий (экспертных центров) в области
обязательной сертификации, производство и проектирование котлов, сосудов и трубопроводов, работающих под давлением, эксплуатация подъемных сооружений, бурового оборудования и многие другие виды деятельности, представляющие потенциальную опасность в случае
несоблюдения правил эксплуатации машин и механизмов. Количество лицензируемых видов
деятельности сократилось почти в два раза по сравнению с Законом о лицензировании 1998
года: из 216 лицензируемых видов деятельности осталось 114, а скоро их число сократится до
105 в соответствии с проектом Закона № 85841-4, принятым во втором чтении Государственной Думой РФ.
Может быть, лицензирование лучше заменить минимальными стандартами (требованиями) профессиональной деятельности и требовать их исполнения, а не использовать в качестве
препятствия выхода на рынок? Частично это сделано в отношении производства авиационной
и медицинской техники после принятия технических регламентов в соответствии с проектом
закона № 85841-4.
В указанном проекте для отдельных видов деятельности предлагается упрощенный порядок лицензирования, применяемый на основании страхования гражданской ответственности
или наличия сертификата соответствия международным стандартам. Однако упрощенное
лицензирование отрицает необходимость выполнения минимальных стандартов, а соответствие международным стандартам не учитывает необходимость последующего контроля.
3. Срок действия лицензии и условия его продления не имеют четких оснований. Закон о
лицензировании устанавливает срок действия лицензии не менее пяти лет (ст. 8), хотя по
непонятным причинам положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии. Логичнее было бы принять бессрочный срок в качестве общего правила, а для сокращенного срока указать причины.
Продление срока действия лицензии осуществляется в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии.
Переоформление лицензии необходимо также в случае преобразования юри-дического
лица, изменения его наименования или места его нахождения, либо изменения имени или
места жительства индивидуального предпринимателя, либо ут-раты документа, подтверждающего наличие лицензии, а также в иных предусмотренных федеральными законами
случаях. Переоформление лицензии на правопреемников целесообразно предусмотреть и в
случаях реорганизации юридических лиц, как установлено в настоящее время Федеральным
законом "О связи" и Законом РФ "О недрах". В противном случае комплексный характер
лицензирования будет иметь существенные недостатки.
Д. ДЕДОВ,
кандидат юридических наук,
начальник Управления законодательства Высшего Арбитражного Суда РФ
7
Гаджиев Г. А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской
Федерации. — М., 1995, с. 55-67.
8
Федеральный закон от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
29
О необходимости изменения законодательства
об информации
Бурное развитие информационных технологий за последние десять лет породило новые правовые проблемы, спрогнозировать которые еще недавно было практически невозможно. Новизна, сложность и быстрое изменение общественных отношений в области информации
привели к появлению неточностей и пробелов правового регулирования. К существующему
положению вещей в области законодательства об информации вполне подходит образное
выражение видного цивилиста XIX начала XX века Г. Ф. Шершеневича, употребленное им
по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности: "С тех пор, как
…законодательства приняли это злополучное право под свою защиту, оно носится по горизонту науки без всякого определенного назначения... подобно птице, высматривающей место,
куда ей удобнее было бы спуститься" 1 .
Сегодня несовершенство законодательства обходится отрасли информационных технологий
ежегодно более чем в 280 млн. долларов, что составляет примерно 7 про-центов от оборота
отрасли в России. По оценкам экспертов, эти суммы в 14 раз больше бюджета Федеральной
целевой программы "Электронная Россия" 2 . Они уходят на преодоление российскими компаниями "административного давления" в сфере информационных технологий. Факторами,
способствующими этому давлению, являются противоречия и пробелы законодательства,
оставляющие широкое поле для решения тех или иных вопросов не на основе закона, а на
основе усмотрения чиновника.
Несистемность на федеральном законодательном уровне "подкрепляется" ведомственным
нормотворчеством и тиражированием ошибок федерального уровня в субъектах Российской
Федерации 3 . Так, в ряде субъектов РФ зафиксированы протесты прокуроров в связи с принятием региональных законов об информационных ре-сурсах. В них содержались нормы, выходящие за пределы установленной Конституцией РФ компетенции 4 . Все это показывает необходимость более тщательного изучения и корректировки действующей законодательной базы
в области общественных отношений по поводу информации, и в первую очередь перепроверки ее понятийного компонента.
Основной категориальный аппарат законодательства об информации был заложен Федеральным законом от 20 февраля 1995 года № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (далее Закон). Рассматривая категории указанного Закона через призму
российской правовой системы, советник аппарата Комитета по безопасности Государственной
Думы РФ Е. К. Волчинская справедливо отмечала: "…для многих специалистов пороки закона были очевидны еще до его принятия…", а в процессе правоприменения наглядно проявились его концептуальные ошибки, побуждающие к внесению изменений 5 . В настоящее время
в законодательных планах Правительства России внести в Государственную Думу РФ в
1
Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. — Казань, 1891, с. 28.
Сергей Шалманов / CNews Analytics Волна законов набегает на ИТ-рынок // http://www.cnews.ru/reviews/free/
2003/politics/legislation.shtml
3
См. подробнее по этому вопросу: Наумов В. Б. К вопросу о гармонизации законодательства в сфере использования ИКТ // Проблемы законодательства в сфере информатизации: Материалы Десятой всероссийской конференции, Минсвязи России, 2002, с. 27-28.
4
Бачило И. Л. Информационное право: основы практической информатики: Учебное пособие. — М.: Издание гна Тихомирова М. Ю., 2001, с. 326.
5
Волчинская Е. К. Проблемы законодательного регулирования доступа к информации // Материалы Четвертой
конференции "Право и Интернет: теория и практика", Москва, 17 декабря 2002 года.
2
30
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
этом году законопроект о принятии новой редакции Федерального закона "Об информации,
информатизации и защите информации".
Все это делает актуальным вопрос: есть ли среди недостатков существующего Закона такие, которые носят фундаментальный характер, то есть касаются наличия в его составе значительной доли фактически недействующих норм, а также противоречий с действующим законодательством и общепризнанными нормами международного права?
Представляется наиболее плодотворным подход, по которому фундаментальные недостатки Закона следует искать в плоскости обнаружения положений, системно противоречащих
другим законодательным актам России (внутрисистемные, формально-юридические коллизии) или содержанию общественных отношений в сфере информационных технологий (межсистемные, социально-правовые коллизии). Ярким примером этого можно считать попытку
сконструировать в Законе новый объект прав, а именно информационный ресурс как документ или массив документов (документированную информацию), в том числе входящий в
банки данных. Закон упоминает, среди прочих, такие гражданско-правовые новеллы как право собственности на информационный ресурс (ст. 6), документированную информацию
(ст. 4), информационную систему (ст. 17), информационные технологии и средства их обеспечения (ст. 17), информацию (п. 4 ст. 21). При этом с точки зрения юридической техники представляется не совсем удачным и избыточным параллельное использова-ние в тексте Закона
термина информационный ресурс и его синонимов документированная информация, документ, массив документов, объект информационного ресурса.
Сфера действия Закона была определена, по сути, как отношения в сфере документированной информации (ст. 1). Однако в самом Законе не удалось удержаться в рамках заявленной сферы действия. Грань между документированной информацией и информацией вообще
в Законе оказалась размытой. Вопросы регулирования отношений по поводу информации
затрагиваются так или иначе в п. 2 ст. 4, п. 2 ст. 8, п. 4 ст. 10, ст. 11-13, 21 и др. В результате
указанной нечеткости, несмотря на то, что в ст. 29, 41 и 42 Конституции РФ речь идет о свободе информации и достоверной информации об окружающей среде, в Законе эти права и
свободы в ряде статей ограничены только предоставлением информации из информационных
ресурсов, то есть документированной информацией. В случае, например, выброса вредных
веществ в море чиновники, руководствуясь Законом, могут попробовать не представлять
общественности информацию, пока не будет документов скажем, заключения экспертизы
или результатов работы комиссии, которые могут быть подготовлены и подписаны через
столько времени, сколько потребуется для соблюдения внутриведомственных интересов.
Вместе с тем в ст. 24 Закона сказано о возможности судебного обжалования отказа в доступе
к информации, поэтому указание в предыдущих статьях на право доступа к информационному ресурсу (документированной информации), видимо, объясняется нечеткостью применения
при разработке Закона терминов "информационный ресурс", "документированная информация" и "информация". Справедливости ради надо отметить, что негативные последствия применения данной нормы Закона частично устраняет ст. 237 Уголовного кодекса РФ, которая
устанавливает ответственность за сокрытие информации об обстоятельствах, создающих
угрозу для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды. Уголовный кодекс РФ,
по сравнению с Законом, не ограничивает форму представления информации только документированной.
Определение конфиденциальной информации в Законе (ст. 2) как документированной
также неоправданно сужает сферу защиты охраняемых законом сведений, которые могут
выступать и в недокументированной форме (например, государственная, коммерческая, банковская тайна). Несмотря на частичную компенсацию указанных существенных недоработок
Закона нормами других нормативных правовых актов, все же для непротиворечивости законодательства крайне желательно привести эти нормы Закона в соответствие с конституционными положениями и общепризнанными международными нормами, установив право доступа и защиты информации независимо от формы ее представления.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
31
Следующая формально-юридическая проблема Закона состоит в попытках установить
право собственности на информацию вообще и на документированную информацию в частности, причем они не скоординированы с конституционными и международно-правовыми
нормами о праве свободно искать, получать и распространять информацию. Сам смысл свободы каждого искать, получать и распространять информацию входит в противоречие с институтом права собственности, который предоставляет собственнику абсолютное право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Не согласуются нормы о праве собственности на информацию и с положениями Гражданского кодекса РФ, устанавливающими, что
информация не является имуществом, на которое может быть установлено право собственности 6 .
Предоставляемые собственнику правомочия владения, пользования, распоряжения фактически не могут быть распространены на информацию как нематериальный объект. В случае
копирования информации ее "собственников" сразу становится двое или более. Защитить
"право собственности на информацию" виндикационным иском или другими способами защиты права собственности невозможно. Документированность информации не вносит в эту
ситуацию принципиальных изменений, так как лицо, скопировавшее документированную
информацию на другой носитель, является таким же "собственником" этой информации, как и
лицо, обладающее оригиналами документов или просто запомнившее содержание документа.
При этом авторские права на произведение, выраженное в документе, в любом случае перекрывают полномочия "собственника". Следовательно, попытку установить в Законе право
собственности на документированную информацию нужно признать неудачной.
Другая проблема попытка установить право собственности (и включить в состав имущества) на банки данных, информационные технологии и средства их обеспечения, представляющие собой совокупность программных, лингвистических, правовых и организационных
средств (ст. 2 и 17 Закона). Помимо фактической невозможности представить в качестве
имущества правовые, организационные (например, коллектив авторов), лингвистические
(например, русский язык) и иные средства, технологии (например, метод контент-анализа
документов) возникла коллизия с нормами Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском
праве и смежных правах" (далее Закон об авторском праве) и Закона РФ от 23 сентября
1992 года "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Так, при создании за счет заказчика базы данных исключительные права (интеллектуальная собственность) на нее возникают у автора (ст. 9 Закона об авторском праве), а собственность на эту же базу данных как информационную систему возникает у заказчика в силу
пп. 2 и 3 ст. 6 Закона. Собственник в этой ситуации не вправе модифицировать, тиражировать
и распространять информационную систему без согласия автора, что в данном случае ставит
под сомнение смысл введения такого номинального титула собственника.
Учитывая изложенное, необходимо отказаться от использования в законодательстве права
собственности на информацию, в том числе относительно баз данных и документированной
информации. Помимо рассматриваемого нами Закона, право собственности на информацию
упоминается в Законе РФ от 21 февраля 1992 года
"О недрах" (в ред. на 22 августа 2004
года), Законе РФ от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" (в ред. на 22 августа 2004
года), Федеральном законе от 30 де-кабря 1995 года № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе
продукции" (в ред. на 29 декабря 2004 года). Данные законы нужно откорректировать, установив в случае необходимости право собственности только на материальный носитель информации (бумажный, магнитный или иной) как разновидность имущества.
В связи с этим содержание термина "информационный ресурс" должно быть изменено и
применено в значении "материальный носитель информации с закрепленной на нем информацией". Причем исключение собственности на информацию никоим образом не повлияет на
защищенность сведений в государственных информационных ресурсах, например, о недрах,
6
На данный аспект проблемы указывают многие. — См., например: Карелина М. М. "Интеллектуальная собственность" в России // www.relcom.ru/Archive/1997/ComputerLaw/Intel.htm
32
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
поскольку данная информация является конфиденциальной и охраняется в соответствии с
нормами о защите информации, а отнюдь не нормами о защите права собственности.
Рассмотрев положения Закона, касающиеся его сферы действия, терминологии и выявив
внутрисистемные юридико-технические, формально-юридические коллизии Закона с другими
актами законодательства России, Конституцией РФ и общепризнанными международными
нормами, перейдем к анализу межсистемных, социально-правовых проблем Закона.
Социально-правовые проблемы в данном случае могут быть классифицированы на связанные с:
пробелами, то есть отсутствием правовых норм в сфере, где есть социальный конфликт,
при наличии фактической возможности его разрешения правовыми средствами;
наличием "виртуальных норм", регулирующих общественные отношения, которые возникают крайне редко или совсем не возникают на практике и складываются в так называемые
"виртуальные законы" 7 ;
наличием норм, устанавливающих необоснованные ограничения прав и свобод вопреки
ст. 55 Конституции РФ 8 ;
наличием предписаний, заведомо невыполнимых по техническим причинам;
наличием норм с неполной, дефектной структурой, в которых праву не корреспондирует обязанность либо не установлена ответственность за их нарушение или практически невозможно, а где-то нецелесообразно выявление таких нарушений;
наличием норм, принципиально расходящихся с другими регуляторами: моралью, устоявшимися обычаями делового оборота, экономической целесообразностью.
В последнем случае противоречием может служить и явная несоизмеримость в глазах
гражданского общества, просто общественности размера ответственности и общественной
опасности совершенного проступка, спорность или неясность смысла введения запретов или
предписаний. В лучшем случае данные нормы фактически не действуют или встречают существенное противодействие в правоприменительной практике, становясь балластом нормативного акта. Однако в наиболее значимых, а значит, конфликтных социально-экономических и
политических сферах они выступают в качестве предпосылки для наступления негативных
последствий, в том числе по причине расширения поля для усмотрения чиновников, монопольного сговора, различного рода злоупотреблений и правонарушений.
Наличие, пусть и достаточно условной, типологии социально-правовых проблем позволяет провести экспертизу на предмет их наличия в тексте Закона.
В целом анализ Закона методами социально-правовых исследований с привлечением экспертных оценок и контент-анализом ссылок на нормы Закона в материалах судебной практики, текстах законов и подзаконных актов, договорах и соглашениях позволяет говорить о
наличии в Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" в лучшем случае менее 50 процентов действующих норм. Это нормы, изложенные в
ст. 1 и 2 (сфера действия и терминология), ст. 4 (основы правового режима информационных
ресурсов); частично в ст. 5 (о применении электронной цифровой подписи); ст. 6 (информационные ресурсы как элемент состава имущества и объект права собственности) с оговорками, при условии фактического изменения содержания термина "информационный ресурс";
ст. 7 (государственные информационные ресурсы); ст. 10 (информационные ресурсы по категориям доступа); ст. 11 (информация о гражданах); ст. 16 (разработ-ка информационных систем, технологий и средств их обеспечения в части закрепления статьи расходов федерального
бюджета); ст. 18 (право авторства и право собственности на информационные системы, тех7
На мой взгляд, практически учебным примером этого является Федеральный закон от 10 января 2002 года
№ 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", который регулирует пока достаточно редко используемую, по сравнению с другими аналогами собственноручной подписи, электронную цифровую подпись. При этом он закрепляет
наиболее затратный (и оттого еще более редкий) вариант ее использования с применением сертификата, выданного специальным удостоверяющим центром. Остальные наиболее распространенные аналоги собственноручной
подписи — пароли, электронные ключи и т. д. — не удостоены внимания законодателя.
8
"Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в
какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
33
нологии и средства их обеспечения); ст. 21 (в части создания специальных служб для защиты
информации и возможности обратиться в уполномоченные государственные органы для
оценки правильности выполнения норм и требований по защите информации в информационных сис-темах).
Среди указанных действующих с оговорками норм, которые изложены в 12 статьях из 25
статей, составляющих существующую редакцию Закона, некоторые нормы необоснованно
ограничивают права граждан и организаций, а также не учитывают фактически сложившийся
порядок в общественных отношениях.
Первую такую социально-правовую коллизию Закона представляет собой закрепление
правила о том, что юридическая сила документа, хранимого в автоматизированной информационной системе, может подтверждаться электронной цифровой подписью (п. 3 ст. 5 Закона).
Не касаясь вопроса об удачности формулировки "может подтверждаться", следует обратить
внимание на привязку нормы только к одному аналогу собственноручной подписи. Существующая доктрина и действующее законодательство России, международная практика и зарубежное законодательство не знают обоснований для применения исключительно электронной
цифровой подписи. Следовательно, необходимо привести указанную норму в соответствие с
Гражданским кодексом РФ (п. 2 ст. 160), разрешающим применение наряду с электронноцифровой подписью иных аналогов собственноручной подписи.
Вторая социально-правовая проблема Закона нечеткость разграничения прав субъектов, создающих или получающих информационные ресурсы. Так, в п. 4 ст. 6 указано: "Субъекты, представляющие в обязательном порядке документированную информацию в органы
государственной власти и организации, не утрачивают своих прав на эти документы и на
использование информации, содержащейся в них". Эти документы формируют информационный ресурс в совместном ведении государства и субъектов, представляющих эту информацию. Из содержания нормы совершенно неясно, о чем идет речь, о каком совместном ведении
можно говорить, в частности, относительно документов, сданных в качестве налоговой отчетности? Можно ли вообще говорить о совместном ведении гражданина и государства применительно к какому-то объекту права собственности? Если бы такое совместное ведение
могло существовать, то распоряжение налоговыми отчетами, например, при необходимости
передачи их в суд, архив, вышестоящему органу должно осуществляться органом налоговой
службы по согласованию с субъектом, представившим эту информацию, то есть налогоплательщиком.
Другая достаточно крупная социально-правовая проблема Закона состоит в следующем. В
силу п. 1 ст. 11 разработка информационных систем признается незаконной, если эти системы
содержат информацию о гражданах (персональные данные), но отсутствует утвержденный
федеральным законом перечень данных, включаемых в такие информационные системы.
Иными словами, по формально-правовым основаниям, заложенным в Законе, создание любым
государственным органом, к примеру налоговой службой или органами социального обеспечения либо коммерческой организацией, перечня физических лиц, с которыми они постоянно
работают, и данных о них (паспортные данные и т. п.) требует предварительного включения
перечня таких данных в федеральный закон (!). При этом на практике указанные персональные данные использовались и до, и после принятия Закона с согласия гражданина, а при
создании информационных систем государственных органов на основе соответствующего
распоряжения руководителя такого органа о создании и использо-вании автоматизированной
системы для упорядочения и ускорения обработки ин-формации, получаемой государственным органом при реализации им своих полно-мочий.
Учитывая это, целесообразно разрешить использование персональных данных гражданина
не только в случаях, установленных федеральным законом, но также с его согласия в других
случаях. Реализация этого предложения позволит осуществить легитимацию в правовой системе России общепринятой российской и международной практики использования персональных данных с согласия гражданина, поскольку без их применения невозможно, в частности, делопроизводство с применением компьютерной техники при подготовке текстов подав-
34
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ляющего большинства гражданско-правовых сделок. Это будет способствовать формированию четкой правовой основы создания новых и функционирования существующих корпоративных и муниципальных информационных систем, построенных на договорной основе и
содержащих персональные данные. В качестве областей применения соответствующей нормы
можно назвать телемедицину, бюро кредитных историй, системы дистанционного обучения,
системы социальных расчетно-платежных карт, гражданско-право-вые сделки, включая сделки в автоматизированных торговых системах, и др.
Для сокращения противоречий в правовой основе перехода к электронному документообороту с использованием персональных данных, которые накапливаются в государственных
органах и организациях в рамках реализации ими своих полномочий, желательно предоставить государственным органам право включать такие персональные данные в собственную
информационную систему с сохранением обязанности соблюдать их конфиденциальность
независимо от формы их представления на бумажном носителе или в электронной форме.
Закон содержит пробел в урегулировании статуса информационных посредников. По мнению большинства российских и зарубежных специалистов, существенную правовую проблему составляет ограничение ответственности информационных посредников (провайдеров) 9 . В
качестве такого посредника выступает лицо, передающее информацию по поручению другого
лица, в том числе операторы связи при оказании услуг доступа к международной сети Интернет, услуг хостинга, а также организации, предоставляющие и обслуживающие электронные
торговые системы, и т. д.
В мире сложилось два основных подхода к ответственности информационных посредников при использовании их информационных систем для совершения противоправных действий. В Китае и странах Ближнего Востока исходят из постулата, что провайдер должен знать,
каким образом пользователь применяет его оборудование и, соответственно, должен нести
ответственность вместе с пользователем, совершившим правонарушение.
В США, Европе и других экономически развитых странах применяется ограничение ответственности провайдеров, связанное с тем, что по общепризнанным международным нормам о праве на неприкосновенность частной жизни провайдер не вправе следить за содержанием информации, передаваемой пользователем. Однако когда провайдер получает уведомление от третьего лица о неправомерности передачи информации, предоставляемой пользователем, он обязан принять меры к прекращению передачи такой информации.
Так, в деле Religious Technology Center vs. Netcom (США) иск был предъявлен владельцу системы телеконференций и электронной доски объявлений, на которых неустановленным лицом были распространены материалы, авторские права на которые принадлежали истцу. Истец до обращения в суд потребовал от ответчика прекратить распространять авторские материалы, однако последовал отказ. Рассматривая данное дело, суд
указал, что ответчик не распространял непосредственно чужие объекты авторского
права, однако его отказ от прекращения распространения указанных объектов при достаточном объеме в претензии к ответчику доказательств принадлежности авторских
прав истцу может быть квалифицирован как нарушение права истца 10 . В другом известном деле Playboy Enterprises vs. Frena владелец электронной доски объявлений, посредством которой фотоматериалы истца бесплатно распространялись третьими лицами,
был признан виновным в нарушении авторских прав.
В европейском праве вопросы ответственности информационных посредников (провайдеров) наиболее детально регламентированы в Директиве об электронной коммерции (раздел 4,
статьи 12-15) 11 . Согласно Директиве провайдер не несет ответственности в случае, если он не
инициирует передачу информации, не выбирает получателя и не изменяет предоставленную
9
См. подробнее: Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. — М.: Книжный дом "Университет",
2002, с. 18-23 и др.; Маркус Стефанбломе. Ответственность Интернет-провайдеров за нарушение авторского права
по немецкому и европейскому праву // Авторское право. Бюллетень UNESCO. Т. XXXV, 2001, № 2, с. 4-37 и др.
10
Здесь и далее информация о судебных делах приводится по: Наумов В. Б. Право и Интернет.., с. 20-21.
11
Directive on electronic commerce. Council of European Union. Brussels, 2000, 28 February.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
35
ему пользователем информацию. Провайдер также освобождается от ответственности, если
он прекратил передачу информации пользователя после получения уведомления о неправомерности этих действий.
Прекращение передачи информации после получения провайдером обычного сообщения,
которое может не содержать в себе каких-либо обоснований, чревато большим числом необоснованных отказов в предоставлении услуг пользователю, распространяющему по договору с провайдером эту информацию. Учитывая это обстоятельство, целесообразно ввести, по
сути, претензионный порядок рассмотрения споров с информационными посредниками. Информационные посредники должны нести ответственность только в случаях, когда они не
прекратили распространение информации или доступ к информационному ресурсу после
получения претензии с доказательствами неправомерности таких действий.
Относительно критики существующего Закона из-за отсутствия в нем норм, необходимых
для развития электронной коммерции, следует отметить, что в большинстве развитых стран
приняты специальные законы в этой области. Причем базовые нормы в данной сфере не
какие-то специфические нормы об электронной торговле, электронных финансовых услугах и
т. п. Ключевыми здесь являются нормы о порядке заключения сделок в электронной форме и
защите прав потребителей. Следует присоединиться к мнению экспертов ВТО, которые
"...пришли к пониманию, что электронная торговля как нечто отдельное не существует. Все
сделки не имеют никаких других особенностей, кроме той, что заключаются с использованием электронных средств телекоммуникаций" 12 . При этом термин "electronic commerce", переводимый как электронная торговля, имеет в зарубежных правовых системах значительно
более широкий смысл, чем разновидность торговли, как можно было бы подумать исходя из
распространенного варианта русского перевода. Это, пожалуй, более широкая категория,
означающая ведение коммерческой и хозяйственной деятельности негосударственных и государственных организаций, государственных органов с использованием современных информационных технологий и в первую очередь Интернета (включая банковские и финансовые
услуги, страхование, государственные закупки). В широком смысле она представляет собой
"...экономический процесс обмена товарами и услугами на базе существующих партнерских
связей с помощью электронных средств коммуникации" 13 .
Предложенные в статье методические подходы и основанные на них предложения по изменению законодательства в сфере информации ни в коей мере не претендуют на законченность, а призваны показать серьезные недоработки действующего Закона и являются приглашением к широкому обсуждению путей его совершенствования. Для удобства такого обсуждения основные предлагаемые изменения сформированы в виде авторского проекта новой
редакции Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации",
который размещен на ряде профильных сайтов в Интернете.
С. ПЕТРОВСКИЙ,
старший научный сотрудник Института государства и права РАН,
12
См.: Орлов А., Ананьев А. Во Всемирной Торговой Организации нет согласия по электронной торговле //
iBusiness. — М., 2001, № 1-2, с. 23.
13
Operkent A. Global Economy & Electronic Commerce. — London: Business School Press, 1999. P. 14.
36
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
кандидат юридических наук
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
О некоторых проблемах квалификации договора
транспортной экспедиции
в национальных правовых системах
В настоящее время в российской правовой системе наблюдается процесс становления и развития отечественного законодательства о транспортной экспедиции и практики его применения. Принят и вступил в силу предусмотренный ст. 801 Гражданского кодекса РФ Федеральный закон от 30 июня 2003 года № 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности". По
какому пути будет развиваться регулирование транспортно-экспедиционной деятельности в
России и какая правоприменительная практика сложится в данной сфере вопрос далеко не
праздный.
Несмотря на принятие специального закона еще остаются трудности разграничения договора транспортной экспедиции и иных договоров о возмездном оказании услуг в сфере транспорта, определения статуса и ответственности экспедитора и в целом места договора транспортной экспедиции в системе гражданско-правовых до-говоров. От того, как они будут решены, какая правовая практика сложится при применении законодательства о транспортной
экспедиции, во многом зависит дальнейшее развитие данной сферы. Остроту и значимость
названных проблем демонстрирует тот факт, что Правительство РФ до сих пор не утвердило
, которые преПравила транспортно-экспедиционной деятельности 1
дусмотрены ст. 2 ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности", что, в свою очередь, во
многом парализовало действие этого Закона.
Представляется, что обращение на данном этапе к иностранному опыту регулирования
транспортно-экспедиционной деятельности, к конструкциям, применяемым за-рубежным
правом, возможно, будет полезным для совершенствования отечественного законодательства
о транспортной экспедиции.
Включение отечественных участников внешнеэкономической деятельности в международный торговый оборот в сфере транспортно-экспедиционного обслуживания перевозок
грузов заставляет обратить особое внимание на регулирование транспортной экспедиции в
иностранном праве, а также на международный опыт и торговые обычаи, сложившиеся в
данной сфере. Из-за существенных различий в регулировании деятельности по транспортноэкспедиционному обслуживанию перевозок грузов в законодательствах различных государств
и отсутствия унифицированных норм на уровне международных актов постоянно возникают
споры по транспортно-экспедиционным обязательствам, осложненным иностранным элементом. При отсутствии унифицированных международных актов, регламентирующих оказание
транспортно-экспедиционных услуг, наблюдается активное негосударственное регулирование
транспортно-экспедиционной деятельности на уровне национальных неправительственных
организаций экспедиторов и Международной федерации экспедиторских ассоциаций FIATA. В рамках каждой такой организации разработаны свои правила оказания транспортноэкспедиционных услуг, которые являются по своей природе торговыми обычаями и носят
38
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
рекомендательный характер. Наиболее известны среди них правила, принятые Международной федерацией экспедиторских ассоциаций (FIATA), Канадской международной ассоциацией грузовых экспедиторов (CIFFA), Британской международной ассоциацией экспедиторов
(BIFA), Национальной ассоциацией таможенных брокеров и экспедиторов Америки
(NCBFAA), Швейцарской ассоциацией по экспедиции и логистике (SSV), Скандинавской
ассоциацией экспедиторов (NSAB) и др. Согласованные сторонами, они регулируют правоотношения, вытекающие из договора транспортной экспедиции, и представляют собой его
часть.
Среди ученых-теоретиков и практикующих юристов, отечественных и зарубежных, нет
единого мнения о том, что следует понимать под транспортно-экспедиционной деятельностью, оказание каких услуг входит в предмет договора, каким должен быть статус экспедитора и т. п. По-видимому, данное обстоятельство послужило одной из причин того, что отношения по транспортной экспедиции до сих пор не унифицированы на уровне международноправового акта (в отличие, например, от многих институтов транспортного права). Известно,
что в 1967 году в рамках Международ-ного института по унификации частного права
(УНИДРУА) был разработан проект соответствующей конвенции; существует проект аналогичной конвенции для стран участниц СНГ2.
Указанные обстоятельства объясняют актуальность теоретического исследования вопроса,
вынесенного в заголовок статьи.
Дадим краткую характеристику динамики регулирования транспортной экспедиции в отечественном праве и определим некоторые проблемы, связанные с квалификацией договора
транспортной экспедиции, существующие, на мой взгляд, в настоящий период.
Правовое регулирование транспортно-экспедиционной деятельности на законодательном
уровне было положено Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991
года (далее Основы).
В силу ст. 105 Основ к отношениям по договору экспедиции применялись положения главы 16
(договор поручения), если экспедитор по условиям договора действовал от имени отправителя, и
положения главы 17 (договор комиссии), если он действовал от своего имени (п. 2 ст. 105). Кроме
того, п. 3 ст. 105 Основ предусматривал, что ответственность за невыполнение и ненадлежащее
выполнение обязанностей, составляющих содержание дополнительных услуг, оказание которых
принял на себя экспедитор, определялась условиями договора экспедиции и законодательством о
соответствующем договоре (подряда, хранения и др.).
Характеризуя правовое регулирование транспортной экспедиции, содержавшееся в Основах,
В. В. Витрянский отмечает: "Главная же проблема состояла в том, что избранная законодателем
схема правового регулирования отношений, вытекающих из договора транспортной экспедиции,
противоречила концепции этого договора как самостоятельного гражданско-правового договора"3.
В действующем Гражданском кодексе РФ нормы, регулирующие договор транспортной
экспедиции, помещены в отдельную главу в одном ряду с другими договорами о возмездном
оказании услуг комиссии, поручения, перевозки и др. Кодекс, в отличие от Основ, не содержит указания на возможность применения к договору транспортной экспедиции положений, относящихся к иным гражданско-правовым договорам (за исключением ст. 803 об
ответственности перевозчика, применяемой к экспедитору). Таким образом, с позиций юридической техники, использованной законодателем в действующем ГК РФ, данный договор
представляет собой самостоятельную правовую конструкцию и применение к нему положений Кодекса об иных гражданско-правовых договорах представляется недопустимым.
1
См. проект Правил транспортно-экспедиционной деятельности на сайте Министерства транспорта РФ:
http://www.mintrans.ru/pressa/Pravila_ekspedition_Proekt.htm
2
См.: Unification of Law 1967. Year-Book 1966, pp. 413 et seq.; сайт Международной академии транспорта ―
www.itamain.org/projects/p1.htm
3
Витрянский В. В. Договоры о транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. ― М., 2003, с. 44.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
39
Как верно указывает В. В. Витрянский, "методологически недопустимо определять
соотношение указанных договоров (поручения, комиссии, перевозки и др. Э. Л.) как
вид к роду"4. Полная самостоятельность договора подчеркивалась Г. П. Савичевым5,
Г. Г. Ивановым6.
В отечественной доктрине гражданского права можно встретить и противоположные взгляды.
Например, авторы одного из Комментариев к Гражданскому кодексу РФ указывают:
"…До принятия упомянутого закона о транспортно-экспедиционной деятельности, если
взаимные обязанности сторон не определены договором, следует руководствоваться
общими положениями об обязательствах … а в зависимости от условий заключенного
договора субсидиарно также нормами ГК о договорах поручения (гл. 49), комиссии
(гл. 51) и агентирования (гл. 52)"7.
Аналогичных взглядов придерживаются Д. А. Медведев и В. Т. Смирнов8, авторы
комментариев к Федеральному закону "О транспортно-экспедиционной деятельности"
Я. Е. Парций9, Б. Д. Завидов10. В частности, Я. Е. Парций пишет: "Необходимо также
обратить внимание, что среди услуг, перечисленных в п. 1 ст. 801 ГК РФ, имеются
такие, которые охватываются правилами договоров поручения, комиссии, агентирования (например, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего
имени договор, уплатить пошлины и др.). Поэтому в соответствующих случаях к этим
отношениям могут субсидиарно применяться правила гл. 49, 51 и 52 ГК РФ".
К. И. Плужников вообще рассматривает договор транспортной экспедиции только в
связи с выполнением экспедитором определенных "поручений" клиента11. Хотя данный
автор и признает существование договора транспортной экспедиции, он вместе с тем
рассматривает его как некую разновидность либо совокупность уже известных договоров, что, как представляется, прямо противоречит действующему Гражданскому кодексу РФ.
Присутствие в отечественной доктрине полярных точек зрения можно, очевидно, объяснить неопределенностью предмета договора транспортной экспедиции. Многообразие услуг в
сфере транспорта, а также схожесть правовой конструкции договора транспортной экспедиции и других гражданско-правовых договоров (прежде всего, поручения, комиссии, агентирования) вызывают необходимость выработки ясных критериев, которые бы позволили более
точно определить транспортно-экспедици-онное обязательство.
Согласно п. 1 ст. 801 ГК РФ "по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента грузоотправителя
или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором
экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза". Из приведенного определения следует, что
в качестве единственного квалифицирующего признака, выделяющего договор транспортной
экспедиции из числа других договоров в сфере транспортного обслуживания грузов, Гражданский кодекс РФ указывает на связь услуг, оказание которых составляет предмет договора,
"с перевозкой груза" (п. 1 ст. 801).
На мой взгляд, предусмотренный законом критерий страдает некоторой неопределенностью. Дело в том, что общую цель обеспечения перевозки груза так или иначе имеют практически все договоры об оказании услуг в сфере транспорта. Вместе с тем, как видно из судебной практики, суд, вынужденный руководствоваться критерием связи услуг с перевозкой
груза, может столкнуться с определенными трудностями при квалификации той или иной
4
Витрянский В. В. Указ. соч., с. 52.
Гражданское право: Учебник. Т. II, полутом 2 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. ― М., 2003, с. 66.
6
Иванов Г. Г. Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации. ― М., 2002, с. 322-327.
7
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред.
О. Н. Садикова. ― М., 1996, с. 374.
8
Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. ― М., 1997, с. 413.
9
Парций Я. Е. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О транспортно-экспедиционной деятельности" // СПС "Гарант".
10
Завидов Б. Д. Комментарий к Федеральному закону "О транспортно-экспедиционной деятельности" от
30.06.2003 г. № 87-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
11
Плужников К. И. Транспортное экспедирование: Учебник. ― М., 1999, с. 34 и далее.
5
40
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
конкретной оказанной услуги в качестве составляющей предмет договора транспортной экспедиции.
Например, в постановлении от 6 августа 2002 года по делу № А42-3592/02-2312 ФАС Северо-Западного округа указал на необоснованность отождествления услуг морского агента и
экспедитора и отметил, что предметы договора транспортной экспедиции и договора морского агентирования различны: "…агентское обслуживание судна в порту, которое осуществлял
истец, связано не с грузом (который может иметься или не иметься на судне), а с представлением интересов судовладельца во время пребывания судна в порту". Как следует из указанного постановления, это обстоятельство послужило основной причиной квалификации договора
в качестве договора морского агентирования, а не транспортной экспедиции.
Из приведенного судебного решения видно, что указанный критерий при квалификации
каждой конкретной услуги в качестве экспедиционной является довольно зыбким. Если конкретное правоотношение в сфере транспортного обслуживания, которое подлежит правовой
квалификации, специально не урегулировано в законе, то на основании единственного признака договора, помещенного в ГК РФ, на мой взгляд, есть все основания доказывать, что
услуги, оказываемые в сфере транспорта, относятся к предмету договора транспортной экспедиции (учитывая, что п. 1 ст. 801 Кодекса содержит открытый перечень таких услуг), и доводы суда о том, что услуги связаны не с перевозкой груза, а с представлением интереса грузоотправителя и т. п., в свете действующего ГК РФ выглядят несколько нелогично. Таким образом, неясность и недостаточная определенность указанного критерия содержат в себе потенциальную опасность неправильной квалификации договора и риск его смешения с другими
гражданско-правовыми договорами.
Пункт 1 ст. 801 указывает на то, что в обязанности экспедитора может входить организация выполнения услуг, связанных с перевозкой груза, а также организация самой перевозки.
Понятие "организация перевозки (организация выполнения иных услуг)" пока не нашло четкого определения в действующем Кодексе и в отечественном транспортном законодательстве.
Мнения здесь также весьма различны.
Ряд авторов, рассматривая статус организатора перевозки в прямом (смешанном) сообщении (перевозки, осуществляемой несколькими видами транспорта по единому транспортному документу, ст. 788 ГК РФ), противопоставляют экспедитора и организатора перевозки (в правовой литературе используются различные термины, обозначающие
организатора перевозки, оператор перевозки, "договорный перевозчик"). Например,
Н. Ю. Ерпылева вслед за В. Якуше-вым утверждает, что "если лицо не берет на себя
ответственность за сохранность груза на протяжении всей перевозки, это значит, что
данное лицо не оператор смешанной перевозки, а экспедитор"13. Другие авторы
(например, О. Н. Садиков14, Г. Г. Иванов15) подобного противопоставления не делают и
указывают на то, что организация перевозки (в том числе и в прямом смешанном сообщении) одна из функций экспедитора.
На мой взгляд, организация перевозки это специфический вид экспедиционной услуги,
которая входит в предмет договора транспортной экспедиции и должна, кроме предусмотренного ГК РФ закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках (закон до сих пор не
принят) регулироваться, прежде всего, нормами о транспортной экспедиции (главой 41 Кодекса и соответствующим законом).
От того, как будет определен статус организатора перевозки (организатора оказания иных
услуг, связанных с перевозкой груза), в конечном итоге будут зависеть принципы определения и объем его ответственности перед клиентом: в каком случае он будет считаться организатором и отвечать за утрату или повреждение груза действительными перевозчиками (субподрядчиками), какой срок исковой давности при-меним к таким отношениям и др.
12
СПС "КонсультантПлюс".
Ерпылева Н. Ю. Актуальные проблемы теории и практики международного транспортного права // Адвокат,
2003, № 3; СПС "КонсультантПлюс"; Якушев В. Общие тенденции развития современного права перевозок грузов и
их влияние на правовое регулирование смешанных перевозок // Хозяйство и право, 1996, № 9, с. 60.
14
Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков.
― М., 2004, с. 473.
13
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
41
Обратимся к квалификации данного договора в иностранном праве. Современное гражданское и торговое право иностранных государств по-разному трактует вопросы квалификации транспортно-экспедиционных обязательств, причем различия здесь наблюдаются не
только между правовыми семьями, но и внутри них.
1. Анализ Германского торгового уложения (далее ГТУ), где регулирование транспортной экспедиции осуществляется ч. 5 книги 4 (ст. 453-466), показывает, что исследуемый
договор закреплен в качестве самостоятельной правовой конструкции, а сама транспортная
экспедиция рассматривается как институт транспортного права (наряду с перевозкой грузов и
складским хранением)16.
Договор транспортной экспедиции в ГТУ определяется следующим образом:
"1. В силу договора экспедиции экспедитор обязан организовать доставку товара. 2. Отправитель обязан уплатить согласованное вознаграждение". Пункт 1 ст. 454 поясняет, что
обязанность организовать доставку товара включает организацию перевозки, в частности: а)
определение средств и маршрута транспортировки, б) выбор непосредственных исполнителей, заключение договоров перевозки, хранения и экспедиции, необходимых для указанной
доставки, а также предоставление информации и выдача инструкций субподрядчикам и в)
урегулирование претензий грузоотправителя. Пункт 2 ст. 454 ГТУ указывает на то, что в
обязанности экспедитора также входит предоставление других услуг, связанных с перевозкой,
таких как страхование и упаковка товаров, маркировка и таможенная очистка. Как указывает
группа исследователей (Volker Looks и др.), "данные обязательства не участвуют в определении договора транспортной экспедиции. Экспедитор несет ответственность за заключение
договоров об организации выполнения данных услуг в случае, если он специально дал согласие на это"17.
Как видно из ГТУ, "организатор перевозки" может приобретать статус действительного
перевозчика (то есть допускается прямое применение норм о договоре перевозки к договору
экспедиции). Согласно ГТУ экспедитор имеет права и обязанности и будет нести ответственность перевозчика в случаях:
осуществления им непосредственно функций перевозчика (ст. 458);
получения "фиксированной суммы в виде вознаграждения, куда входит стоимость перевозки" (ст. 459). (Твердый размер вознаграждения свойствен договору перевозки в отличие
от посреднических договоров, где сумма, уплачиваемая принципалом, на практике зачастую
зависит от величины расходов посредника и к моменту заключения договора может быть
определена лишь приблизительно);
осуществления им консолидации груза (ст. 460). Здесь и далее термин "консолидация
груза" употребляется в значении объединения грузов, принадлежащих разным грузоотправителям, в одну партию для последующей транспортировки.
Исследователи (Volker Looks и др.) отмечают в указанных случаях отход в новом законе
от рассмотрения такого экспедитора в качестве "чистого экспедитора", что в целом не меняет
природу договора транспортной экспедиции18.
Таким образом, договор транспортной экспедиции в ГТУ занимает совершенно самостоятельное место в системе договоров. Предмет договора транспортной экспедиции организация перевозки. Перечень сопутствующих услуг вынесен за объем предмета договора, носит
закрытый характер и крайне ограничен. Распространение на экспедитора статуса перевозчика
допускается кроме случаев, когда экспедитор сам выступает перевозчиком, также в случаях,
15
Иванов Г. Г. Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации. ― М., 2002, с. 324.
См. Закон о реформе транспортного права ФРГ ("Transportrechtsreformgesetz"), вступивший в силу 1 июля
1998 года / http://www.benelux-transport.de/d/specials/trg.htm
17
International Trade Law Quarterly, Issue 2, 1999, p. 93.
18
Там же.
16
42
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
когда он является "консолидатором" груза или взыскивает твердую сумму в виде вознаграждения19.
2. Согласно французскому праву экспедитор может действовать как агент или как договорный перевозчик. Действуя в качестве договорного перевозчика, экспедитор несет ответственность за: а) свою вину или неосмотрительность (например, в выборе субподрядчика или
при оказании им иных услуг) и б) вину или неосмотрительность своих субподрядчиков (в
случае утраты или повреждения товаров или неисполнения контракта)20. Как отмечает JeanMichel Moriniere, по общему правилу договорный перевозчик несет неограниченную ответственность за указанные выше обстоятельства, но может ее ограничить в соответствии со ст. 98
Французского торгового кодекса в договоре с грузоотправителем21.
Я. Рамберг указывает, что для отнесения экспедитора к категории "договорного перевозчика" по французскому праву (ст. 94 Французского торгового кодекса) достаточно того, что
экспедитор взял на себя обязательство обеспечить или исполнить перевозку в целом, "от точки до точки". Если же экспедитор ограничил свои функции услугами, дополняющими перевозку, он будет считаться агентом22.
Таким образом, можно заключить, что договор транспортной экспедиции во французском
праве не имеет самостоятельного значения, его регулирование осуществляется в зависимости
от характера оказываемых экспедитором услуг. Квалифицирующий признак, в соответствии с
которым происходит выделение экспедитора организатора перевозки, по сравнению с ГТУ
достаточно общий взятие экспедитором на себя обязательства по перевозке в целом, "от
точки до точки".
3. Англо-американское право и правовая доктрина рассматривают экспедитора в качестве
агента либо принципала (организатора перевозки, оказания иных услуг в сфере транспорта).
Понимание агентского договора как родового в отношении других договоров о представительстве, очевидно, можно объяснить тем, что "в отличие от континентального права, в котором агентский договор по общему правилу является лишь одним из видов договоров о представительстве наряду с комиссией и поручением, в англо-американском праве агентский договор практически заменил собой все виды представительства как такового"23. Характерно в
связи с этим высказывание Питера Джонса о том, что "различие между принципалом и агентом является, возможно, самым главным вопросом в экспедиторском праве"24.
Исторически в англо-американском праве под транспортно-экспедиционной деятельностью понималась, прежде всего, деятельность экспедитора как агента. Как отмечает проф.
Я. Рамберг, "в традиционном экспедиторском праве данная услуга рассматривалась как агентская, что отражалось в том факте, что изначально речь велась об "экспедиционном агенте", а
не об "экспедиторе"25. Отношения по организации перевозки грузов начинают более активно
рассматриваться в качестве объекта правового регулирования лишь с 70-х годов XX века. Эти
процессы в зарубежной правовой доктрине связываются в основном с именами проф.
19
К. Шмиттгофф подверг критике данный критерий: "…вознаграждение не является ни решающим фактором,
ни руководящим критерием… В современной практике экспедитор, действующий как агент, может требовать фиксированную плату, которая известна под названием "повышенной цены", и, наоборот, экспедитор, действующий как
принципал, может называть свое вознаграждение комиссионным". ― См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика
международной торговли. ― М., 1993, с. 157.
20
Jean-Michel Moriniere. Commentary on the interaction between the proposed US COGSA and the civil law institution
of Commissionaire de Transport, particularly under French Law // Специализированный сайт экспедиторского права:
http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=305
21
Там же.
22
Ramberg, J. Unification of the Law of International Freight Forwarding / www.unidroit.org/english/publications/
review/articles/1998-1.htm
23
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. ― М., 2001, с. 456.
24
Fixed or all inclusive Price ― Criteria for Establishing Role. Peter Jones' Commentary /
http://www.forwarderlaw.com/legal_index/viev.php?index_id=85
Питер Джонс (Peter Jones) ― вице-председатель консультативного органа по юридическим вопросам ФИАТА.
Автор ряда статей по правовому обеспечению транспортно-экспедиционной деятельности и практического руководства по транспортной экспедиции "The FIATA Legal Handbook for Freight Forwarders". Zürich. 1993.
25
Ramberg, J. Unification of the Law of International Freight Forwarding / www.unidroit.org/english/publications/
review/articles/1998-1.htm
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
43
Я. Рамберга, Д. Хилла26 и др. На сегодняшний день в англо-американском праве встречаются
оба обозначенных подхода.
Так, J. С. T. Chuah рассматривает экспедитора в качестве "экспедиционного агента" наряду
с другими агентами, участвующими в перевозке грузов, брокером погрузочных работ,
брокером морского страхования. При этом автор подчеркивает, что случай, когда экспедитор
выдает коносамент, не должен смешиваться со случаем, когда перевозчик выдает свой собственный коносамент. Расписка экспедитора, также известная как "домашний коносамент",
является, по существу, распиской за товары, сопровождаемой полномочием заключить контракт перевозки от имени грузоотправителя"27. К. Шмиттгофф, говоря о договоре транспортной экспедиции, указывает, что экспедитор может действовать "как принципал или как
агент". Он отмечает изменение торговой практики, когда экспедитор отходит от традиционного понимания своей деятельности только в качестве агента грузоотправителя и берет на себя
ряд иных функций ("консолидацию" груза, складирование, погрузо-разгрузочные работы,
перевозку и др.). Поэтому в настоящее время, констатирует автор, по закону экспедиторы
чаще квалифицируются не как агенты, а как принципалы. Ответ зависит от толкования договора между экспедитором и его клиентом, а также от обстоятельств дела28.
Судебная практика в странах англо-американской правовой семьи вырабатывает свои критерии квалификации гражданско-правового обязательства в сфере оказания транспортноэкспедиционных услуг в качестве агентского или обязательства по организации перевозки,
выполнения услуг в сфере транспорта.
В 1949 году Верховный Суд США в решении по делу Chicago, Milwaukee, St. Paul &
Pacific R. R. Co. v. Acme Fast Freight, Inc.29 установил, что экспедитор, не выдавший коносамент, является агентом и не несет ответственности за утрату или повреждение груза во время
24 августа 2000 года,
перевозки30. Решением по делу Prima U. S. Inc., v. Panalpina, Inc. от
вынесенным окружным судом Нью-Йорка в апелляционной инстанции и имеющим свойства
судебного прецедента, данный принцип был под-твержден.
Компания "Panalpina" взяла на себя обязательство по договору с фирмой "Westinghouse"
организовать перевозку электрического трансформатора из Италии в США. Компания не
выдавала коносамент, а также не являлась "консолидатором" груза. Во время пути трансформатор был поврежден и повредил другие грузы, принадлежащие третьей фирме. Условие
договора между компаниями "Panalpina" и "Westinghouse" содержало гарантию того, что
"груз получит на всем пути нашу (т. е. компании "Panalpina") заботу и надзор" (взято из
Генеральных условий экспедиторов США, которые были частью названного договора). Апелляционный суд разъяснил, что компания "Panalpina" не несет ответственности, потому что
действовала как агент, а не перевозчик, а также потому, что она осуществила "разумную
заботу" в выборе перевозчика. В отношении обязательства компании "Panalpina" обеспечить "заботу и надзор" на всем пути следования апелляционный суд констатировал, что
"вследствие достаточно четко закрепленной разницы между перевозчиком и экспедитором
данное утверждение в основном эфемерное не может преобразовать компанию
"Panalpina" в перевозчика и возложить на нее ответственность" 31.
Таким образом, в англо-американской правовой системе договор транспортной экспедиции не является самостоятельной правовой конструкцией и поиск специфических признаков
транспортно-экспедиционного обязательства, позволяющих выделить его из других обяза26
См., например: Ramberg, J. The Law of Carriage of Goods, Attempts at Harmonization // Scandinavian Studies in
Law. 1973; Ramberg, J. The Law of Freight Forwarding and the 1992 FIATA Multimodal Transport Bill of Lading, Zürich.
1992. Published by FIATA; D. J. Hill. Freight forwarders, London. 1972.
27
Law of International Trade. Second Edition by J. C. T. Chuah. London. Sweet and Maxwell. 2001. § 2-23.
28
Шмиттгофф К. Указ. соч., с. 157.
29
336 U. S. 465, 467-68, 93 L. Ed. 817, 69 S. Ct. 692 (1949).
30
См. комментарий в статье: Jones, Peter. The forwarder: Principal or Agent? The approach of American Courts /
Специализированный сайт экспедиторского права http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=323
31
Более подробно см. публикацию судебного решения на специализированном сайте транспортного права:
http://www.cargolaw.com/cases_panalpina.html
44
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
тельств в сфере транспортного обслуживания грузов, здесь не имеет смысла. В то же время
рассмотрение деятельности экспедитора как агентской или деятельности в качестве "организатора" (перевозки, оказания иных услуг) требует отыскания четких критериев, позволяющих
правильно квалифицировать то или иное обязательство. Судебная практика закрепила критерий выдачи экспедитором коносамента в качестве достаточного для отнесения экспедитора
к "договорным перевозчикам" и, соответственно, возложения на него ответственности перевозчика за действия третьих лиц субподрядчиков.
Рассмотрим квалификацию договора транспортной экспедиции на уровне торговых обычаев, закрепленных в правилах оказания экспедиторских услуг. Желание наиболее полно
урегулировать в договоре отношения между экспедитором и клиентом, очевидно, способствовало нахождению более точных, по сравнению с достаточно общими нормами национальных
законодательств, критериев квалификации того или иного обязательства, возникающего в
данной сфере.
Анализ широко распространенных правил оказания услуг национальных ассоциаций экспедиторов правил BIFA, CIFFA, NSAB32, которые, как представляется, входят в число
источников соответствующих национальных правовых систем, говорит о том, что в их основе
лежит принцип разделения экспедиторов, действующих в качестве агентов и выступающих в
роли принципалов. Хотя типовые правила FIATA33 на терминологическом уровне и проводят
грань между договором транспортной экспе-диции и договором организации перевозки (см.
ст. 2.3 Условий), однако, как будет показано далее, это никоим образом не отражается на
возложении ответственности перевозчика на экспедитора. Я. Рамберг в Комментарии к типовым правилам FIATA подчеркивает: "Признание (перевозчиками. Э. Л.) не только тех, кто
в действительности исполняет договор, но также тех, кто заключает договор перевозки, ясно
выражено, например, в ст. 1а Гаагских правил 1924 г.: "Понятие "перевозчик" вклю-чает в
себя владельца или фрахтователя, которые заключают договор перевозки с грузоотправителем", ст. 1 Гамбургских правил 1978 г.: "Перевозчик" означает любое лицо, которым или от
имени которого был заключен договор перевозки товаров морем с грузоотправителем" и
ст. 1.2 Конвенции по мультимодальным перевозкам 1980 г.: "Понятие "мультимодальный
транспортный оператор" означает любое лицо, которое от своего имени или посредством
другого лица, действующего от его имени, заключает мультимодальный транспортный договор и который действует в качестве принципала, а не агента, или от имени грузоотправителя
или перевозчиков, участвуя в мультимодальных транспортных перевозках, неся ответственность за исполнение договора"34.
Во многом отражая подход к транспортной экспедиции, свойственный англо-американскому праву, во главу угла названные правила ставят цель отыскания и закрепления
четкого и однозначного критерия, позволяющего отличать экспедитора-агента от экспедитора-принципала (организатора выполнения услуг).
Например, типовые правила FIATA (ст. 7.1) указывают на то, что "экспедитор является
субъектом ответственности перевозчика не только в тех случаях, когда он осуществляет перевозку самостоятельно на принадлежащих ему транспортных средствах ("действительный
перевозчик" "performing Carrier"), но также тогда, когда он выдает собственный перевозочный документ или же берет на себя ясно выраженное или подразумеваемое обязательство
нести ответственность перевозчика ("договорный перевозчик" "contracting Carrier"). Между
тем экспедитор не будет считаться ответственным в качестве перевозчика, если клиент получил транспортный документ, выданный лицом, иным, чем экспедитор, и в течение разумного
периода времени не доказал то, что экспедитор несет ответственность как перевозчик" (пере32
British International Freight Association (BIFA) Standard Trading Conditions / http://www.nankaiuk.co.uk/bifa.pdf;
Standard Trading Conditions of the Canadian International Freight Forwarders Association, Inc / http://www.ciffa.com/
downloads/2005/02/17/EnglishSTC.pdf;
Общие
правила
союза
экспедиторов
северных
стран
/
http://www.saimaalines.fi/pdf/nsabry.pdf
33
FIATA Model Rules for Freight Forwarding Services / http://www.forwarderlaw.com/library/view.php?article_id=180
34
Ramberg, J. The FIATA Model Rules on Freight Forwarding Services / II Diritto Marittimo, 1997, p. 284 et seq.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
45
вод автора). Статья 7.2 правил указывает, что экспедитор выступает в качестве принципала
при оказании иных услуг, так же как и в случае с перевозкой, когда выполняет их сам непосредственно либо берет на себя прямо выраженное или подразумеваемое обязательство нести
ответственность принципала.
Анализ правил NSAB (§ 2 пп. A, C) говорит о том, что экспедитор может нести ответственность как перевозчик в случаях:
когда осуществляет транспортировку собственными транспортными средст-вами;
принял на себя ответственность за перевозку путем эксплицитного транспортного обязательства или другим образом, то есть: а) оформил транспортный документ на свое имя, б)
указал в своих коммерческих предложениях или оферте готовность принять на себя таковые
обязательства, в) при автодорожных перевозках. Ответственность в качестве принципала при
оказании экспедитором иных услуг наступает в случаях, когда он выполняет их самостоятельно либо принял на себя обязательство выполнить данные услуги от своего имени. Питер
Джонс в своем комментарии к типовым условиям указывает, что "условия NSAB наиболее
точны в вопросе возложения ответственности перевозчика на экспедитора"35.
Генеральные условия экспедиторов Российской Федерации, принятые общим собранием
Ассоциации экспедиторов Российской Федерации 11 января 2001 года36 (далее Генеральные условия), также идут по пути выделения экспедитора, действующего в качестве агента
заказчика, и экспедитора, действующего в качестве заказчика (договорного перевозчика), и в
целом содержат в себе модель оказания транспортно-экспедиционных услуг, отраженную в
типовых правилах FIATA (что в известной степени противоречит российскому законодательству).
Прямое указание на возможность применения агентирования в отношениях между экспедитором и клиентом содержит проект Конвенции "О порядке и условиях осуществления
транспортно-экспедиционной деятельности на рынке транспортных услуг государств участников СНГ"37, где транспортное агентирование, по сути, от-несено к предмету договора
транспортной экспедиции (в ч. 1 ст. 7 проекта указывается следующее: "Транспортноэкспедиторская услуга оказывается по договору транспортной экспедиции от своего имени
или от имени клиента или от имени транспортного агента за вознаграждение и за счет клиента"). Согласно ч. 1 ст. 19 проекта "по договору транспортного агентирования одна Сторона
(транспортный агент) обязуется за счет и от имени другой Стороны (клиента) организовать
выполнение транспортно-экспедиционных услуг".
Представляется, что проект Конвенции фактически также отражает подход, принятый в
странах англо-американской правовой семьи.
Таким образом, существующая торговая практика в целом отражает подход к рассмотрению транспортной экспедиции в качестве агентской деятельности экспедитора либо деятельности по организации перевозки (оказания иных услуг, связанных с перевозкой), где экспедитор выступает в качестве принципала. Торговые обычаи характеризуются существованием
множества разнообразных критериев, позволяющих квалифицировать экспедитора в качестве
организатора (договорного перевозчика, оператора, и т. п.) и применять к договору транспортной экспедиции нормы, регламентирующие перевозку. Прежде всего, хочется отметить
широкое использование таких признаков, как оказание непосредственно экспедитором услуг
по перевозке (связанных с обеспечением перевозки), взятие на себя ответственности за третьих лиц в широком смысле [путем выдачи коносамента (иного документа)] и др.
В заключение хотелось бы отметить следующее:
Рассмотрение в отечественном гражданском праве договора транспортной экспедиции в
качестве полностью самостоятельной правовой конструкции обусловливает возникновение
вопросов, связанных с его квалификацией, прежде всего с уточнением предмета договора,
35
Fixed or all inclusive Price ― Criteria for Establishing Role. Peter Jones' Commentary / Специализированный сайт
экспедиторского права http://www.forwarderlaw.com/ legal_index/viev.php?index_id=85
36
См.: http://online.russiantransport.com/rus/docums/dsp/general_conditions.html
37
Опубликован на сайте Международной академии транспорта http://www.itamain.org/projects/p1.htm
46
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
выработкой точных критериев отнесения гражданско-право-вого обязательства к транспортно-экспедиционному. Предусмотренный Гражданским кодексом РФ критерий связи услуг с
перевозкой в силу своей неконкретности не всегда оправдывает себя и нуждается в уточнении
(либо в ограничении перечня услуг, входящих в предмет договора). Кроме того, предмет договора транспортной экспедиции, как это видно из ГК РФ, осложнен указанием на возможность включения в договор обязательства об организации выполнения услуг, связанных с
перевозкой груза, а также об организации самой перевозки. Здесь особенно актуальным видится выделение и закрепление статуса указанного экспедитора-"организатора" (прежде всего, договорного перевозчика), его признаков и оснований ответствен-ности.
В зарубежном праве (в странах англо-американской правовой семьи, а также в ряде стран
континентального права, например во Франции) вопрос о квалификации договора ставится в
ином ключе. Транспортно-экспедиционное обязательство рас-сматривается либо как агентское, либо как обязательство по организации перевозки, оказания иных услуг, связанных с
перевозкой. В связи с этим самостоятельного правового значения договор транспортной экспедиции не имеет. Особенность такого положения заключается в детально разработанной
(прежде всего, на уровне торго-вых обычаев, закрепленных в правилах оказания экспедиторских услуг объединений экспедиторов) квалификации обязательства по организации перевозки груза (вы-полнения услуг, связанных с перевозкой), определении статуса и ответственности сторон в таком договоре. Критерии отнесения экспедитора к организатору перевоз-ки,
"договорному перевозчику", выработанные здесь, имеют длительную историю формирования,
устойчивую практику применения и могут быть использованы рос-сийским законодателем
при правовом регулировании процесса организации оказа-ния услуг в сфере транспорта (прежде всего, организации перевозки грузов в пря-мом смешанном сообщении).
Иностранный опыт в регулировании транспортно-экспедиционной деятельности, правовые обычаи (в том числе международные), сложившиеся в данной сфере, учитывая особенности регулирования данного договора в российском праве, считаю возможным применить в
первую очередь в следующих направлениях.
1. Уточнение места договора транспортной экспедиции в системе договоров о
возмездном оказании услуг, уточнение предмета договора транспортной экспедиции в части, с одной стороны, более четкого определения круга услуг, которые относятся к предмету договора и выполняются экспедитором непосредственно, а с
другой выделения и закрепления правового статуса экспедитора организатора
перевозки (выполнения иных услуг, связанных с перевозкой груза). Детальная регламентация правового статуса подобного экспедитора-организатора с неизбежностью поставит ряд вопросов, связанных с необходимостью его правильной квалификации. Здесь стоит еще раз подчеркнуть необходимость обращения к торговой
практике, к торговым обычаям, в том числе и международным, предоставляющим в
наше распоряжение большой набор критериев, позволяющих с высокой определенностью отграничить обязательства по организации перевозки (выполнения иных
услуг) от иных транспортно-экспедиционных обязательств.
2. Допущение субсидиарного применения к договору транспортной экспедиции
(прежде всего, к обязательствам по организации перевозки, оказанию услуг, связанных с перевозкой) норм, регулирующих иные гражданско-правовые договоры
(комиссии, поручения, агентирования, перевозки и др.). Такой подход, имеющий
место в иностранных законодательствах и широко используемый международной
торговой практикой, с моей точки зрения, имеет ценное практическое значение.
Существующее многообразие услуг, относящихся к транспортно-экспедиционным,
а также характер экспедиционного обязательства, содержащего в себе отдельные
элементы других гражданско-правовых обязательств, не позволяют учесть в законе
особенности каждой услуги, входящей в предмет договора, к тому же это достаточно сложный и во многом нецелесообразный процесс из-за необходимости дублирования в отношении транспортной экспедиции норм, регулирующих другие догово-
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА
47
ры38. В связи с этим принцип регулирования транспортной экспедиции, использованный в Основах (ст. 105), как представляется, более полно, нежели Гражданский
кодекс РФ, отражал современный подход к транспортной экспедиции, принятый в
иностранных законодательствах и международной торговой практике. Частичный
возврат к нему путем расширения возможностей субсидиарного (а не прямого, как
предусматривали Основы!) применения к транспортной экспедиции норм, регулирующих иные договоры и не меняющих принципиальной концепции рассмотрения
договора транспортной экспедиции в качестве самостоятельной правовой конструкции, не может, на мой взгляд, рассматриваться как некий "шаг назад" в регулировании данного договора.
Э. ЛЕВИН,
юрисконсульт ОАО "Северсталь"
38
Единственная существующая в настоящий момент правовая "лазейка", позволяющая полноценным образом
регулировать договор транспортной экспедиции, ― это применение к нему положений ГК РФ об иных гражданскоправовых договорах по аналогии (согласно п. 1 ст. 6).
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
Правовые проблемы разграничения земель на категории
в свете реформы местного самоуправления
Основой разграничения земель на категории по целевому назначению является закрепленный
в ст. 1 Земельного кодекса РФ принцип земельного законодательства, согласно которому
правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории
и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий и требованиями
законодательства.
Ряд проблем разграничения земель поселений и земель иных категорий возник при проведении реформы местного самоуправления. В целях проведения реформы местного самоуправления на основании Федерального закона от 6 октября 2003 го- да № 131-ФЗ "Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с изм. на 21
июля 2005 года) органам государственной власти субъектов Российской Федерации было
предписано до 1 марта 2005 года установить в соответствии с требованиями закона границы
муниципальных образований и наделить соответствующие муниципальные образования статусом городского, сельского поселения, городского округа, муниципального района.
В настоящее время в субъектах Российской Федерации идет процесс активного согласования проектов и принятия законов о статусе муниципальных образований и утверждения их
границ. Например, в Московской области с октября 1994 года по февраль 2005 года было
принято 45 законов Московской области о статусе и границах отдельных муниципальных
образований1.
Как правило, муниципальные образования в границах административного района наделялись статусом муниципального района, а в его пределах были созданы новые муниципальные
образования, которые в зависимости от конкретной местности получили статус городского
или сельского поселения. Отдельными законами Московской области некоторые муниципальные образования наделялись статусом городского округа. При этом границы муниципальных
образований были утверждены таким образом, чтобы исключить возникновение "межпоселенных" территорий.
Например, Законом Московской области от 28 февраля 2005 года № 64/2005-ОЗ "О статусе и границах Одинцовского муниципального района и вновь образованных в его составе
муниципальных образований" муниципальное образование "Одинцовский район Московской
области" наделено статусом муниципального района. В него включены новые муниципальные
образования: 7 городских поселений (Большие Вяземы, Голицыно, Заречье, Кубинка, Лесной
Городок, Новоивановское, Одинцово) и 9 сельских поселений (Барвихинское, Горское, Ершовское, Жаворонковское, Захаровское, Назарьевское, Никольское, Успенское, Часцовское).
Административным центром Одинцовского муниципального района определен город Одинцово. Указанным Законом утверждены границы соответствующих поселений.
В Одинцовском районе Московской области и городские поселения, и сельские, как правило, включают несколько населенных пунктов. Например, в границе сельского поселения
Барвихинское с административным центром в деревне Барвиха находятся 7 деревень, 4 поселка и 1 село (Барвиха, дачное хозяйство "Жуковка", дома отдыха "Огарево", Жуковка, Калчуга,
Подушкино, Раздоры, Рождественно, Усово, Усово-Тупик и Шульгино).
1
СПС "КонсультантПлюс:Региональноезаконодательство".
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
49
Деление муниципального образования "Одинцовский район Московской области" на городские и сельские поселения может создать впечатление, что в границах данного муниципального образования находятся земли только одной категории земли поселений.
Неясность возникает и с применением к границам городских, сельских поселений термина
"граница муниципальных образований", который использован в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". В настоящее время он противостоит термину "черта городских или сельских поселений", содержащемуся в Земельном кодексе РФ.
Основание для такого суждения дает несоответствие между терминами, использованными
в Земельном кодексе РФ и Федеральном законе "Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации". Новый Градостроительный кодекс РФ 2004 года
эту путаницу в терминах не проясняет.
В ст. 83 Земельного кодекса РФ земли поселений определены как "земли, используемые и
предназначенные для застройки и развития городских и сельских поселений и отделенные их
чертой от земель других категорий".
По смыслу ст. 84 Земельного кодекса РФ черта городских, сельских поселений представляет собой внешние границы земель городских, сельских поселений, отделяющие эти земли
от земель иных категорий. Установление черты поселений проводится на основании утвержденной градостроительной и землеустроительной документации. Проект черты поселения
относится к градостроительной документации.
Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации" предусмотрено изменение системы и структуры муниципальных
образований, под которыми понимаются городское или сельское поселение, муниципальный
район, городской округ либо внутригородская территория города федерального значения.
В ст. 2 указанного Федерального закона даны основные термины и понятия, которые разграничены по сфере действия (применяется при реализации требований ст. 84 и 85).
В п. 1 этой статьи даны термины и понятия, которые используются лишь для целей данного Федерального закона. Среди них понятия "сельское поселение" и "городское поселение".
Под сельским поселением понимается один или несколько объединенных общей территорией
сельских населенных пунктов (сел, станиц, деревень, хуторов, кишлаков, аулов и других
сельских населенных пунктов), в которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления, а городское поселение определяется как город или поселок с прилегающей территорией (в составе
городского поселения также могут находиться сельские населенные пункты, не являющиеся
сельскими поселениями в соответствии с данным Федеральным законом и законами субъектов Российской Федерации), в которых местное самоуправление осуществляется населением
непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления.
В то же время в п. 2 ст. 2 того же Федерального закона приведены термины, которые имеют межотраслевой характер и единое значение для всех федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации (слова "местный" и "муниципальный" и образованные на их основе слова и словосочетания).
Таким образом, термины "сельское поселение" и "городское поселение", предусмотренные
в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", могут не иметь одинакового значения с термином "поселение", который
используется в других федеральных законах, в том числе в Земельном кодексе РФ и в Градостроительном кодексе РФ от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ.
Из сопоставления значения термина "поселение" в Земельном кодексе РФ и определений
терминов "сельское поселение" и "городское поселение" в Федеральном законе "Об общих
принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" следует, что
се РФ, соответствует понятию
понятие "поселения", содержащееся в Земельном кодек"населенный пункт", используемому в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".
Этот вывод подтверждается положениями п. 1 ст. 11 данного Федерального закона, где
предусмотрено, что границы муниципальных образований устанавливаются и изменяются в
соответствии со следующими требованиями: территорию поселения составляют исторически
сложившиеся земли населенных пунктов, прилегающие к ним земли общего пользования,
50
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
территории традиционного природопользования населения соответствующего поселения,
рекреационные земли, земли для развития поселения (подп. 3); в состав территории поселения входят земли независимо от форм собственности и целевого назначения (подп. 4). Положения ст. 11 до 1 января 2006 года применяются исключительно к правоотношениям, возникающим в силу требований ст. 84 и 85 Закона, в том числе в части установления границ муниципальных образований и наделения их статусом городского, сельского поселения, городского округа или муниципального района.
В Федеральном законе от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации" была предусмотрена замена термина "поселение" на термин "населенный пункт", уточнено соотношение этих терминов в ряде федеральных законов (ст. 17, 30,
55, 60).
Следовательно, в состав территории поселения, понимаемого в значении, используемом
для целей Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления
в Российской Федерации", могут входить земли разных категорий, в том числе земли сельскохозяйственного назначения. При этом правовой режим земель сельскохозяйственного назначения не изменяется, если они не включаются в состав земель населенных пунктов.
Переход от термина "поселение" к термину "населенный пункт" сделан в Градостроительном кодексе РФ.
Так, применительно к населенным пунктам в ч. 10 ст. 35 Градостроительного кодекса РФ
предусмотрено, что в состав территориальных зон, устанавливаемых в границах черты населенных пунктов, могут включаться зоны сельскохозяйственного использования (в том числе
зоны сельскохозяйственных угодий), а также зоны, занятые объектами сельскохозяйственного
назначения и предназначенные для ведения сельского хозяйства, дачного хозяйства, садоводства, развития объектов сельскохозяйственного назначения.
Здесь использован термин "зоны сельскохозяйственного использования" населенных
пунктов, что соответствует п. 11 ст. 85 Земельного кодекса РФ.
В ч. 2 ст. 21 и в ч. 2 ст. 25 Градостроительного кодекса РФ предусмотрены особенности
согласования проекта схемы территориального планирования муниципального района и проекта генерального плана поселения, которые могут включать предложения по изменению
существующих или в соответствии со схемой территориального планирования субъекта Российской Федерации планируемых границ земель сельскохозяйственного назначения.
В ст. 23 Градостроительного кодекса РФ определено содержание генеральных планов поселений. В картах (схемах), которые содержатся в генеральных планах, отображаются границы земель сельскохозяйственного назначения (п. 3 ч. 6).
Кроме этого, в Градостроительном кодексе РФ предусмотрены документы, в которых отображаются границы земель сельскохозяйственного назначения и которыми определяется
правовой режим земель сельскохозяйственного назначения (за исключением сельскохозяйственных угодий).
Отображение границ земель сельскохозяйственного назначения содержится в схемах территориального планирования субъектов Российской Федерации.
В ч. 1 ст. 12 Градостроительного кодекса РФ предусмотрены особенности согласования
проекта схемы территориального планирования Российской Федерации, которые могут
включать предложения по изменению существующих или в соответствии со схемой территориального планирования субъекта Российской Федерации планируемых границ земель сельскохозяйственного назначения.
В ст. 14 Градостроительного кодекса РФ определено содержание документов территориального планирования субъектов РФ, которыми являются схемы территориального планирования субъектов РФ. Схемы территориального планирования субъектов Российской Федерации могут включать в себя карты (схемы) изменения границ земель сельскохозяйственного
назначения и границ сельскохозяйственных угодий в составе земель сельскохозяйственного
назначения (ч. 3).
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
51
На картах (схемах), содержащихся в схеме территориального планирования субъекта РФ,
отображаются границы земель сельскохозяйственного назначения и границы сельскохозяйственных угодий в составе земель сельскохозяйственного назначения (п. 3 ч. 6).
Предложения по территориальному планированию отображаются на картах (схемах), которые используются для внесения в них изменений при согласовании проекта схемы территориального планирования субъекта РФ и включают в себя:
1) карты (схемы) планируемого изменения границ муниципальных образований;
2) карты (схемы) планируемого изменения границ земель сельскохозяйственного назначения и границ сельскохозяйственных угодий в составе земель сельскохозяйственного назначения, границ земель особо охраняемых природных территорий регионального значения;
3) карты (схемы) с отображением зон планируемого размещения объектов капитального
строительства регионального значения;
4) иные карты (схемы) (п. 4 ч. 11 ст. 14).
Таким образом, в действующем законодательстве сделан переход в использовании терминов "городские поселения" и "сельские поселения" к термину "населенный пункт". Термины
"городские поселения" и "сельские поселения", содержащиеся в Земельном кодексе РФ, соответствуют термину "населенный пункт", который используется в Федеральном законе "Об
общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и в Градостроительном кодексе РФ.
При этом не следует отождествлять термины "черта городского поселения" и "черта сельского поселения", содержащиеся в Земельном кодексе РФ, с терминами "граница муниципального образования", а также "граница городского поселения", "граница сельского поселения", "граница поселения", которые используются в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и в Градостроительном
кодексе РФ.
Термины "черта городского поселения" и "черта сельского поселения", содержащиеся в
Земельном кодексе РФ, соответствуют термину "черта населенного пункта", который используется в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в
Российской Федерации" и в Градостроительном кодексе РФ.
Г. ВОЛКОВ,
доцент, докторант кафедры экологического и земельного права
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова,
кандидат юридических наук
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
О порядке и последствиях приобретения крупных
(более чем 30 процентов) пакетов акций АО
Настоящая статья посвящена рассмотрению проблем, связанных с порядком и последствиями
приобретения значительного пакета обыкновенных акций общества 30 процентов и более.
Федеральный закон "Об акционерных обществах" (далее Закон) особым образом регламентирует указанные ситуации; при этом способ приобретения значения не имеет. Установление
особых правил объясняется тем, что появление контролирующего акционера, как правило,
ведет к снижению стоимости акций общества. Положения ст. 80 Закона предоставляют акционерам в такой ситуации возможность выйти из АО, продав свои акции. С применением
норм этой статьи связаны многочисленные практические проблемы. На наиболее актуальных
из них остановимся далее, в частности, речь пойдет об ответах на следующие вопросы:
кто именно (приобретатель либо АО) обязан информировать акционеров о приобретении крупного пакета акций?
всегда ли нормы ст. 80 Закона применяются к АО с количеством акционеров более
1000?
каковы особенности применения норм ст. 80 Закона в АО, акции которых торгуются на
бирже?
каковы последствия несоблюдения сроков, установленных ст. 80 Закона?
каковы основания лишения права голоса на собрании акционера, приобрет-шего 30 и
более процентов акций с нарушениями норм ст. 80 (служит ли таким осно-ванием, например,
несоблюдение требований к срокам направления документов)?
возможно ли признание сделки по приобретению крупного пакета акций недействительной либо последствия нарушений исчерпываются невозможностью голосовать приобретенными акциями?
можно ли принудить приобретателя крупного пакета к выкупу акций у акционеров?
применяются ли нормы ст. 80 Закона в ситуациях, когда субъект приобретает не 30
процентов акций АО, а, к примеру, 5 процентов, но этому субъекту уже принадлежат 25 процентов акций данного АО?
Защиту от приобретения определенными лицами значительного количества акций общества и связанных с этим негативных последствий может содержать устав общества. В силу
ч. 12 п. 3 ст. 11 Закона уставом могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (при наличии в уставе такого положения возникают практические проблемы, связанные с отсутствием механизмов контроля за
соблюдением этих ограничений, а также с отсутствием в Законе указания на последствия
несоблюдения указанных положений устава, однако эти проблемы выходят за рамки статьи).
Законодательство предусматривает публично-правовые механизмы контроля за приобретением крупных пакетов акций. Так, ч. 2 п. 1 ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года "О
конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее Закон о конкуренции) устанавливает, что приобретение лицом (группой лиц) акций с правом
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
53
голоса в уставном капитале хозяйственного общест-ва, при котором такое лицо (группа лиц)
получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций, возможно только с
предварительного согласия федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица. Несоблюдение требований п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции может повлечь признание сделки недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа (соответственно такие сделки оспоримы).
Пунктом 1 ст. 80 Закона закреплена обязанность определенных субъектов письменно уведомить общество о намерении приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных
акций общества. Субъекты обязанности лица, имеющие намерение самостоятельно либо
совместно с аффилированными лицами1 приобрести указанный пакет акций (с учетом количества принадлежащих им акций). Поскольку речь идет об акциях размещенных, нормы ст. 80
Закона не применяются в случаях первичного размещения акций.
Особая регламентация применяется не ко всем, а только к крупным АО с числом акционеров владельцев обыкновенных акций более тысячи. Соответствующее положение
стало предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, в который обратились
акционеры, обосновывая свое требование о признании этого положения неконституционным, поскольку оно ставит в неравные условия акционеров крупных и менее крупных
(с числом менее тысячи) АО, что противоречит Конституции РФ, декларирующей равенство всех перед законом.
Определением от 6 декабря 2001 года № 255-О Конституционный Суд РФ отказал в
принятии жалобы к рассмотрению, мотивировав тем, что установленные нормами комментируемой статьи средства правовой защиты распространяются только на крупные
общества, поскольку большое количество акционеров обусловливает меньшую вероятность их альянсов среди миноритарных акционеров, способных противодействовать
крупному акционеру, вследствие чего необходимо введение дополнительных антимонопольных механизмов регулирования процессов перераспределения власти, особенно
актуального в крупных по своему составу АО. Установление таких средств защиты не
противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом, поскольку
этот принцип означает, что все субъекты права должны находиться в равном положении при равных условиях. Если же условия не равны, законодательство мо-жет
устанавливать различный правовой статус для различных категорий субъ-ектов.
Закон предусматривает срок, в течение которого обязанность по уведомлению общества о
намерении приобрести крупный пакет акций должна быть реализована: не более 90 дней и не
менее 30 дней до даты приобретения акций. При этом могут возникнуть проблемы, вопервых, в связи с определением этой даты, во-вторых, с последствиями ее изменения (действовавшая до 1 января 2002 года редакция ст. 80 Закона устанавливала только 30-дневный
срок, не позднее которого общество должно было быть уведомлено). Закон не определяет
последствия несоблюдения указанных сроков.
Последствие приобретения 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества состоит в обязанности лица, самостоятельно либо совместно с аффилированными
лицами приобретшего акции, купить по предложению акционеров принадлежащие им ценные
бумаги: во-первых, обыкновенные акции; во-вторых, эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции (это положение новелла новой редакции Закона; до 1 января 2002 года
речь шла только об акциях). Обладателей привилегированных акций указанные нормы не
затрагивают.
Закон не определяет, в течение какого времени акционеры, желающие продать свои акции, должны заявить об этом (очевидно, такого заявления может вообще не быть; акционеры
могут просто принять предложение о покупке у них акций согласно п. 4 ст. 80; подробнее об
этом будет сказано далее). Установлен 30-дневный срок с даты приобретения акций, в течение
1
Понятие аффилированных лиц дается в ст. 4 Закона о конкуренции; подробное рассмотрение связанных с
ним проблем выходит за рамки настоящей статьи.
54
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
которого лицо, приобретшее акции, обязано предложить акционерам продать ему названные
ценные бумаги.
Кроме того, абз. 1 п. 2 ст. 80 Закона решает вопрос о цене, по которой акционеры имеют
право требовать купить у них акции, а лицо, приобретшее крупный пакет, обязано купить
акции, принадлежащие акционерам. Это должна быть рыночная цена, но не ниже средневзвешенной цены акций за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения крупного пакета.
Эта норма направлена на защиту интересов акционеров в ситуациях, когда появление контролирующего акционера повлекло снижение стоимости акций (тем не менее она будет применяться и тогда, когда стоимость акций снизилась по другим причинам). Порядок определения
рыночной цены акций Закон не устанавливает, что может негативно сказаться на интересах
акционеров. Проблема в том, что если акции торгуются на бирже, то средняя цена может быть
определена; если же акции не торгуются, определить среднюю цену практически невозможно,
поэтому учитываться будет цена предложения, даже если она занижена.
Важное правило содержится в ст. 80 Закона: не допускается возможность освобождения
субъектов, приобретающих крупные пакеты акций, от обязанности покупать по предложению
акционеров принадлежащие им акции. Это общее правило, а в порядке исключения освобождение от указанной обязанности возможно двумя способами:
посредством прямого указания в уставе;
по решению общего собрания применительно к каждому конкретному случаю.
К соответствующему решению общего собрания установлены следующие требования:
оно должно быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров (думается, что речь идет об обыкновенных
голосующих акциях, а также о привилегированных, имеющих право голоса в силу п. 5 ст. 32
Закона);
при голосовании не учитываются голоса по акциям, принадлежащим лицу, приобретающему крупный пакет акций, и его аффилированным лицам как видим, данная норма
абз. 2 п. 2 ст. 80 Закона предусматривает одно из исключений из общего правила ст. 59, которое устанавливает, что голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая акция общества один голос" (при этом ст. 59 предусматривает
только одно исключение для кумулятивного голосования, что является недостатком юридической техники Закона).
Закон не отвечает на вопрос о том, когда общее собрание может принять рассматриваемое
решение, следовательно, это может быть сделано как до, так и после приобретения крупного
пакета акций. Отметим, что по данному вопросу может быть и иное мнение, согласно которому общее собрание должно принимать указанное решение до возникновения обязанности
выкупить акции, то есть до осуществления приобретения крупного пакета.
Особым образом регламентируется ситуация, когда акции компании торгуются на бирже.
Так, согласно требованиям Положения о деятельности по организации торговли на рынке
ценных бумаг, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 15
декабря 2004 года № 04-1245пз-н, одним из обязательных условий включения акций в котировальные списки фондовой биржи служит принятие акционерным обществом обязательства
не освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в
обыкновенные акции) при приобретении 30 и более процентов обыкновенных акций АО. В
силу ч. 5 п. 4.15 этого Положения принятие общим собранием эмитента решения об освобождении приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им
обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции) при приобретении 30 и более процентов обыкновенных акций АО является одним
из оснований для делистинга ценных бумаг (исключения их из котировального списка).
Порядок реализации лицом, приобретшим крупный пакет акций АО, обязанности купить
по предложению акционеров принадлежащие им акции определен пп. 3-5 ст. 80 Закона. Прежде всего, каждому акционеру обладателю обыкновенных акций должно быть направлено
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
55
письменное уведомление о готовности приобретателя крупного пакета купить все обыкновенные акции общества. К сожалению, Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, кто
именно должен уведомлять акционеров общество либо приобретатель крупного пакета
акций. С одной стороны, можно сказать, что это обязанность общества, которое информируется приобретателем акций о намерении приобрести акции в силу п. 1 ст. 80 Закона (при принятии этой позиции происходит столкновение с серьезными проблемами субъектного состава
отношений в контексте норм п. 4 ст. 80: сложно будет ответить на вопрос о том, с кем именно
акционер заключает договор купли-продажи выкупаемых акций). С другой стороны, эта обязанность общества Законом прямо не установлена, что не исключает возникновения на практике ситуаций, когда приобретатель пожелает проинформировать акционеров лично либо
общество предложит приобретателю это сделать, заявив об отсутствии соответствующей
обязанности.
При принятии последней позиции возникают следующие проблемы.
Сведения об акционерах субъект, приобретший крупный пакет, не может получить из реестра акционеров, поскольку у держателя реестра отсутствует обязанность предоставлять акционеру соответствующую информацию. Следовательно, для реализации обязанности приобретателя крупного пакета акций у акционеров необходимо, чтобы общество предоставило ему
сведения обо всех акционерах обладателях обыкновенных акций общества.
30
После получения предложения продать обыкновенные акции акционер имеет
дней на размышление. Представляется, что данный срок пресекательный. Соответственно
акционер заинтересован в наличии доказательств, подтверждающих момент начала течения
рассматриваемого срока, то есть день получения предло-жения.
Практические проблемы возникают в связи с тем, что из п. 4 ст. 80 Закона (равно как и из
других норм) не следует ответ на вопрос: что такое принятие предложения? Понятно, что это
согласие акционера продать акции, но должно это согласие в течение предоставленных акционеру 30 дней быть направлено приобретателю акций (или обществу) либо быть получено
им? Из буквального толкования следует скорее первый вариант: принятие предложения представляет собой выражение воли акционера, которое может быть осуществлено в том числе и в
последний день 30-днев-ного срока. При такой трактовке возникают проблемы, связанные с
риском несво-евременного получения согласия, в том числе в контексте норм абз. 2 п. 4 cт. 80
Закона. Исходя из этих (и иных) соображений, представляется более целесообразным закрепление в Законе (либо в порядке толкования) положения, согласно которому в течение 30 дней
предложение должно быть получено. Более того, на мой взгляд, в целях совершенствования
корпоративного законодательства в целом необходимо в качестве общего принципа установить, что при совершении корпоративных действий имеет значение именно получение различной информации (сообщений, предложений, уведомлений и т. д.) в течение названных
Законом сроков (иначе не исключено возникновение правовой неопределенности, например, в
ситуациях, когда исполнительные органы общества вынуждены выжидать истечения предполагаемых сроков, в течение которых сообщения акционеров могут быть доставлены, что особенно сложно, если акционеров несколько сотен либо тысяч).
Новеллой новой редакции Закона являются нормы, устанавливающие, что в случае согласия акционера продать принадлежащие ему обыкновенные акции (принятия предложения)
15 дней с даты принятия
такие акции должны быть приобретены и оплачены не позднее
акционером предложения (то есть с даты выражения согласия). Очевидно, важное практическое значение приобретает ответ на вопрос о последствиях несоблюдения этого срока. Для
ответа на этот вопрос необходимо выяснить, какова правовая природа данного срока (в контексте норм о 30-дневном сроке на принятие акционером предложения о приобретении у него
акций).
Возможны два варианта рассуждений.
1. Предложение приобретателя крупного пакета акций о покупке обыкновенных акций у
акционеров является офертой договора купли-продажи этих акций; соответственно выраженс момента направления
ное в течение 30 дней согласие акционера выступает акцептом 56
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
этого согласия договор считается заключенным (при этом применяются нормы ст. 442 ГК РФ,
регламентирующие последствия опоздания акцепта). Далее 15-дневный срок дается сторонам
для исполнения заключенного договора, следовательно, в случае несоблюдения этого срока
одна из сторон может быть признана не исполняющей своевременно свои обязанности и на
этом основании привлечена к ответственности (а также принуждена к исполнению договора).
Таким образом, пропуск 15-дневного срока не влияет на отношения, связанные с куплейпродажей акций у акционеров.
2. Предложение приобретателя крупного пакета акций представляет собой оферту предварительного договора купли-продажи акционерами принадлежащих им обыкновенных акций;
принятие этого предложения означает заключение предварительного договора. Далее 15дневный срок дается на заключение основного договора. Соответственно в течение этого
срока одна из сторон должна направить другой оферту, в противном случае предварительный
договор прекращается.
Более целесообразным как с теоретической, так и с практической точки зрения представляется первый подход.
Следует отметить, что Закон перечисляет сведения, которые должны содержаться в предложении приобретателя крупного пакета акционерам о покупке у них обыкновенных акций
общества. К ним относятся:
данные о приобретателе крупного пакета (требование указывать данные об аффилированных лицах отсутствует) имя либо наименование; адрес либо место жительства;
количество обыкновенных акций, приобретенных субъектом самостоятельно либо совместно с аффилированными лицами;
цена покупки акций, по которой приобретатель крупного пакета намерен купить их у
акционеров (цена определяется согласно абз. 1 п. 2 ст. 80 Закона);
срок приобретения и оплаты акций (представляется, что он должен соответствовать
требованиям абз. 2 п. 4 ст. 80 Закона, то есть не превышать 15 дней с даты принятия акционером предложения о продаже акций).
На мой взгляд, названные сведения не следует рассматривать в качестве существенных
условий договора, поскольку каждый из указанных параметров может быть определен, даже
не будучи указанным в предложении. Речь идет о технических требованиях к оформлению
документа, содержащего предложение акционерам о приобретении у них акций. Строго говоря, для реализации акционерами предоставленного им права достаточно факта соответствующего предложения с указанием на нормы ст. 80 Закона.
Последствие несоблюдения приобретателем крупного пакета акций указанных ранее требований состоит в том, что такой приобретатель хотя и становится акционером, но получает
право голосовать на общих собраниях акционеров только акциями, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных с соблюдением требований ст. 80 Закона. Иначе говоря, обыкновенные акции, полученные с нарушениями, становятся неголосующими. Таким образом, мы сталкиваемся с исключением нормы п. 1 ст. 31 Закона, которая
является императивной (что, оче-видно, может быть названо недостатком юридической техники Закона).
Возникает важный вопрос (на который Закон не отвечает): какие именно требования (нарушение которых ведет к применению названного последствия) имеются в виду все либо
связанные непосредственно с реализацией обязанности купить у акционеров принадлежащие
им обыкновенные акции? Из буквального толкования следует, что речь идет обо всех требованиях ст. 80 Закона, в частности о необхо-димости информировать общество о намерении
приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций; о соблюдении
всех сроков и иных требований и т. д.
Такое толкование приведет к выводу о том, что если, например, лицо, имеющее намерение
приобрести крупный пакет акций, проинформировало об этом общество не через 30, а через
35 дней, то к нему могут быть применены последствия, установленные п. 6 ст. 80 Закона.
Поскольку данный вывод не вполне логичен и целесообразен, представляется необходимым
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
57
применить ограничительное толкование соответствующей нормы, в рамках которого считать, что установленные в п. 6 ст. 80 Закона последствия могут возникать, только если приобретатель крупного пакета нарушил требования, касающиеся приобретения акций у акционеров (причем если эти нарушения не связаны со сроками), то есть, иначе говоря, если акционеры, желающие продать свои акции, не смогли это сделать.
На практике возникает еще один вопрос, связанный с последствиями несоблюдения приобретателем крупного пакета акций норм ст. 80 Закона: возможно ли признание сделки по
приобретению этого пакета недействительной либо последствия исчерпываются указанными
в п. 6 ст. 80 Закона? С одной стороны, на основании общих норм и в силу отсутствия прямого
запрета можно прийти к выводу о том, что недействительность рассматриваемой сделки возможна. С другой стороны, и эта позиция представляется более логичной и основанной на сути
отношений, можно утверждать, что, поскольку Закон устанавливает конкретные последствия
нарушений соответствующих норм, иные последствия применяться не должны. Такой подход
основывается на положении ст. 168 ГК РФ, согласно которой сделка, не соответствующая
требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что
она оспорима, или не предусматривает иных последствий на-рушения. В качестве иных
последствий нарушения норм ст. 80 Закона, на мой взгляд, следует рассматривать последствия, предусмотренные п. 6 этой статьи. Такой подход оправдан и с точки зрения практической
целесообразности: если признать сделку по приобретению крупного пакета акций недействительной, возникнут с трудом поддающиеся решению проблемы, связанные с положением
продавца (продавцов) крупного пакета акций; положением акционеров, продавших свои акции приобретателю крупного пакета (возникает проблема действительности всех этих договоров).
Таким образом, как с теоретической, так и с практической точки зрения представляется
более оправданной позиция, согласно которой сделки с нарушениями норм ст. 80 Закона не
могут признаваться недействительными, поскольку последствия нарушений исчерпываются
нормами п. 6 этой статьи.
В связи с п. 6 ст. 80 Закона возникают и иные практические вопросы: каков механизм реализации соответствующих норм? Кто, к кому и какие должен предъявлять требования, чтобы
приобретатель крупного пакета был лишен возможности голосовать на собрании акциями,
полученными с нарушениями? Каковы последствия несоблюдения требований рассматриваемого пункта?
Представляется, что приобретатель крупного пакета может быть лишен возможности голосовать на собраниях акциями, полученными с нарушениями норм ст. 80 Закона, по решению общества, то есть по решению его исполнительных органов (соответствующее решение
может быть обжаловано в суд). Инициатива в принятии этого решения может принадлежать
как самому обществу, так и любому из акционеров обладателей обыкновенных акций.
Если требования п. 6 ст. 80 Закона не соблюдены, то есть приобретатель крупного пакета
голосовал на собрании акциями, полученными с нарушениями, представляется возможным
обжалование в суд решения такого собрания в силу п. 7 ст. 49 Закона. Необходимо отметить,
что позиция ВАС РФ состоит в том, чтобы применять к решениям общего собрания (в отличие от решений совета директоров), принятым с нарушениями, концепцию ничтожных сделок. Этот вывод следует из п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 года
№ 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах",
в силу которого в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре,
ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, и при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушениями, суд должен независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь
нормами Закона.
Рассмотрим еще одну серьезную практическую проблему, связанную с ответом на вопрос:
можно ли при несоблюдении требований ст. 80 Закона принудить акционера, приобретшего
58
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
крупный пакет акций, выкупить акции у акционеров? Закон ответа не содержит, тем не менее
этот вопрос актуален в ситуациях, когда акционеров не вполне устраивает применение п. 6
ст. 80 Закона, то есть когда они заинтересованы именно в выкупе акций.
Представляется, что из сути отношений следует положительный ответ на поставленный
вопрос, поскольку речь идет об исполнении обязанности купить у акционеров акции. Эта
обязанность возникает с момента приобретения крупного пакета акций и не прекращается с
истечением установленных комментируемой статьей сроков для осуществления конкретных
действий.
Таким образом, в рамках данного толкования можно прийти к выводу о том, что акционеры, которым не было предложено продать свои обыкновенные акции, имеют право настаивать
либо на применении к приобретателю норм п. 6 ст. 80 Закона, либо на исполнении приобретателем крупного пакета акций своей обязанности по выкупу акций у акционеров.
Новеллой новой редакции Закона являются нормы, согласно которым положения ст. 80
Закона применяются при приобретении каждых 5 процентов размещенных обыкновенных
акций свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций общества.
Закон не отвечает на вопрос о том, каковы критерии применения данной нормы применяется она к АО, в которых когда-либо имело место приобретение крупного пакета акций (30
и более процентов), либо независимо от этого к АО с числом акционеров более тысячи? Очевидно, что приобретение крупного пакета и, вероятно, следующая за этим покупка акций у
акционеров приведет к уменьшению количества участников АО, возможно, до количества
менее тысячи. Получают ли в этом случае оставшиеся акционеры право требовать покупки их
акций контролирующим акционером, приобретающим очередные 5 процентов размещенных
обыкновенных акций общества? Из буквального толкования норм п. 7 и абз. 1 п. 2 ст. 80 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. Базируется эта позиция на том, что положения п. 1 ст. 80 Закона являются императивными, а также на том, что акционеры, имевшие
возможность продать акции и не использовавшие ее, осознают (должны осознавать) наличие
риска усиления влияния контролирующего акционера и согласны с этим.
Отмечу, что по данному вопросу может быть аргументирована и противоположная позиция.
Обратим внимание на не вполне удачные формулировки п. 1 и п. 7 ст. 80 Закона, неточность которых позволяет поставить вопрос: применяются ли нормы этой статьи, если, например, субъект приобрел 29 процентов акций общества, а затем намерен приобрести еще 2 процента; либо после приобретения 30 процентов купил 4 процента, а затем намеревается купить
еще 1,5 процента? Из буквального толкования следует отрицательный ответ на этот вопрос.
Однако в данной ситуации очевидна неприемлемость буквального толкования. Суть соответствующей правовой регламентации в том, чтобы установленные рассматриваемой статьей
последствия применялись при появлении крупного акционера, обладающего 30 и более процентами обыкновенных акций общества. Поэтому следует исходить из толкования норм пп. 1,
7 ст. 80 Закона, в соответствии с которым в них имеется в виду не размер приобретения, а
переход соответственно 30-процентной и 5-процентной границы.
В настоящей статье были рассмотрены наиболее актуальные, на взгляд автора, проблемы,
связанные с применением норм ст. 80 Закона "Об акционерных обществах", регламентирующей приобретение более чем 30 процентов акций АО, а также предложены варианты решения
этих проблем, в том числе путем толкования норм законодательства.
М. ТЕЛЮКИНА,
доктор юридических наук
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
59
Гражданско-правовые и налоговые проблемы обращения долей
в уставном капитале хозяйственных обществ
Одним из наиболее характерных признаков современной экономической и правовой политики
является обеспечение необходимых предпосылок к созданию и повышению эффективности
деятельности корпоративных юридических лиц хозяйственных товариществ и обществ.
Естественно, обновление законодательства вызывает повы-шенный интерес к наиболее фундаментальным положениям корпоративного права, к числу которых следует отнести проблематику юридической природы доли в уставном капитале корпоративной организации и построения "долевых" взаимоотношений ее учредителей (участников) как между собой, так и с
самой этой организацией. Внеш-ние формы проявления "долевого участия" приобретают
самый различный вид: от закрепленного учредительным договором распределения долей до
акции, отнесен-ной законом к категории ценных бумаг.
Соотношение между долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и акцией как ценной бумагой представляет собой одну из центральных проблем корпоративного права.
Собственно говоря, структура § 2 главы 4 Гражданского кодекса РФ, наличие общих положений о хозяйственных товариществах и обществах свидетельствуют о принципиальном
подобии организационно-правовых форм указанных юридических лиц. Это подобие основано
на фундаментальной посылке о делимости уставного (складочного) капитала всех таких организаций на доли (вклады) учредителей (участников), что прямо вытекает из п. 1 ст. 66 ГК РФ.
Крупнейший русский специалист по корпоративному праву профессор И. Т. Тара-сов без
колебаний признавал право на долю в акционерном капитале: "Акция есть документ на участие в акционерном предприятии с определенной долей акционерного капитала, дающий
определенные права и возлагающий определенные обязанности, составляющие содержание
так называемого акционерного права" 1.
К сожалению, приведенное принципиальное положение не нашло текстуального закрепления ни в самом Гражданском кодексе РФ (п. 1 ст. 96), ни в Федеральном законе от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (п. 1 ст. 2)2. В обоих случаях говорится о том, что уставный капитал акционерного общества разделен на определенное число
акций (но не долей!), вследствие чего создается впечатление, что исходное строение уставного капитала акционерного общества имеет иную (недолевую) природу, нежели в других хозяйственных (неакционерных) обществах и товариществах. Кроме того, это внешнее отличие
поддерживается указанием на то, что акции удостоверяют обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу (ст. 2 Закона об АО), тогда как применительно к долям в уставных капиталах иных корпоративных коммерческих юридических
лиц законодатель не дает характеристики сообщаемых ими участникам субъективных прав, не
обозначая таковые ни в качестве обязательственных, ни в качестве вещных.
Так, в систематике основных прав участников общества с ограниченной ответственностью
(п. 1 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"3) можно обнаружить наличие прав участников по отношению как к
обществу, так и к иным субъектам и даже прав, которые по типу своему близки к абсолютным
правам. Например, права участника в любое время выйти из общества независимо от согласия
других его участников, участвовать в управлении делами общества, получать информацию о
деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией
представляют собой аналоги абсолютного, а не обязательственного субъективного права,
кстати, весьма небрежно определенного в Законе об ООО. (В частности, в связи с неопреде1
2
3
Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. — М.: Статут, 2000, с. 365.
Далее — Закон об АО.
Далее — Закон об ООО.
60
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ленностью понятий "бухгалтерские книги" и "иная документация" возникают серьезные осложнения в реализации соответствующих прав участника. В определении от 18 июня 2004
года № 263-О Конституционный Суд РФ своей правовой позицией фактически установил
равнозначность выражения "бухгалтерские книги" и понятия "документы бухгалтерского
учета", к каковым согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ
"О бухгалтерском учете" отнесены первичные и сводные учетные документы, а также регистры бухгалтерского учета и внутренняя бухгалтерская отчетность, содержание которых в силу
п. 4 ст. 10 этого же Закона представляет собой коммерческую тайну).
Права подобного рода ввиду отсутствия у них непосредственно-имущественного содержания нередко именуют организационными правами участников, однако сути дела это не
меняет это права абсолютного типа, которые при наличии установленных законом условий
должны реализовываться участником как управомоченным лицом, которому никто не может
без законных оснований чинить препятствия в осуществлении данного права. Обеспечивая
право участника управлять делами общества либо предоставляя истребуемую информацию
участнику, общество действует не как должник в обязательстве, а как субъект, исполняющий
публично-правовую обязанность. Для сравнения: ст. 30 Федерального закона от 22 апреля
1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" установлена именно публично-правовая обязанность эмитента обеспечить раскрытие всем заинтересованным лицам информации (ежеквартального отчета эмитента и сообщения о существенных фактах, затрагивающих финансовохозяйственную деятельность эмитента). Иная (не общедоступная) информация предоставляется не всем, а определенным в данном Законе заинтересованным лицам (акционерам) при
наличии установленных условий ее предоставления вне гражданско-правового обязательства,
но в силу установленной для эмитента публично-правовой обязанности.
Некоторые права участников действительно имеют обязательственную природу, однако
только одно требование участника к обществу о выплате приходящейся на его долю части
прибыли может быть охарактеризовано как именно обязательственное право требования по отношению к обществу-должнику по выплате определенной суммы денег.
Право участника получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося
после расчетов с кредиторами, или его стоимость имеет под собой обязательственное основание лишь в той части, в какой речь может идти о распределенной, но невыплаченной части
прибыли. Требования же о распределении имущества ликвидируемого общества между его
участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества (ст. 58 Закона об
ООО) скорее вещно-правовые, нежели обязательственные. Кроме того, буквальный текст
п. 1 ст. 58 позволяет считать, что должником по требованию о выплате распределенной и
невыплаченной части прибыли, равно как и по требованию о распределении имущества ликвидируемого общества, является ликвидационная комиссия, но не общество.
Что же касается права участника продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества
(или третьим лицам, если это не запрещено уставом), то таковое при его реализации, бесспорно, приводит к возникновению гражданско-правового обязательства, однако общество не
является стороной в таком обязательстве. Следовательно, возникающее при этом обязательство нельзя признать обязательством между участником и обществом.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что нет оснований характеризовать права
участника по отношению к обществу в целом как права обязательственные, поскольку обязательство общества по выплате части чистой прибыли участнику хотя и является важнейшим,
но тем не менее далеко не исчерпывает всех возможностей проявления и реализации прав
участников.
Равным образом и по тем же причинам нельзя характеризовать в качестве обязательственных и права акционеров по отношению к акционерному обществу. Иллюзия существования единого обязательственного требования акционера к обществу вполне объяснима:
она опирается на традиционное представление о ценной бумаге (акции) как документе, удостоверяющем имущественные права, осуществление или передача которых возможны только
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
61
при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Однако если принять во внимание, что общее положение п. 1 ст. 66 Кодекса о делимости уставного капитала любых обществ на доли участников
полностью распространяется и на акционерные общества, можно констатировать наличие в
текущем законодательстве серьезных противоречий, вызываемых теоретической неразрешенностью вопроса о природе корпоративных прав4.
В последнее время в научной литературе обосновывается любопытная концепция, в
основе которой лежит идея о том, что термином "акция" обозначается мера возможных
требований акционера к обществу. Наличие у акционера акций означает, что объем его
возможных притязаний, требований к обществу определен. Но определен не в абсолютном размере (сумма дивидендов неизвестна, равно как и стоимость имущества, которая
останется при разделе имущества), а относительно других акционеров. Акционер вправе
требовать исполнения обязательств (при их возникновении) пропорционально своим
акциям, то есть в определенном соотношении (пропорции) с другими акционерами.
Так, А. В. Майфат пишет: "Несмотря на "старания" законодателя использовать различные термины для обозначения одного и того же объекта гражданских правоотношений "доля" и "акция" имеют одну и ту же правовую природу и представляют собой организационное субъективное право "быть участником общества"5. По мнению
А. В. Майфата, акция как ценная бумага и доля в уставном капитале имеют одну и ту же
правовую природу и представляют собой организационное субъективное право "быть
участником общества".
Несколько ранее В. А. Белов убедительно показал, что "акция" это всего лишь
термин, которому и законом, и уставом, и договором могут приписываться разные значения. В известных ситуациях термин "акция" обозначает вовсе не особого рода ценную
бумагу, а долю в уставном капитале акционерного общества, а еще точнее долю в
стоимости (денежном выражении) уставного капитала акционерного общества. Главное
качество, отличающее доли в уставном капитале акционерного общества (по терминологии п. 1 ст. 96 ГК РФ "акции") от долей в уставных капиталах иных обществ (и
складочных капиталах товариществ), состоит в одинаковой стоимости всех долейакций. Акция это не только ценная бумага, но и единица измерения уставного капитала вообще и вклада каждого учредителя АО в этот капитал в частности. Применение
такой единицы измерения не связано с наличием государственной регистрации выпуска
ценных бумаг6. Таким образом, и в понимании В. А. Белова есть, по меньшей мере, ряд
правовых положений, когда между "акцией" и "долей в уставном капитале" не существует заметной разницы. Но если это явления одной природы и выполняют они одинаковую функцию, нет ли оснований поискать их тождество? Если же они окажутся тождественными, почему закон говорит о них как о разных явлениях? Особую актуальность
эти вопросы приобретают в связи с тем, что в фискальных отношениях оборот акций и
оборот долей в уставных капиталах корпоративных организаций рассматриваются в качестве существенно различных явлений.
Изложенные соображения позволяют, на мой взгляд, подойти к решению одного из острых вопросов современной экономической и правовой политики налоговым режимам,
применяемым при обращении долей в уставном капитале хозяйственных обществ.
Как правильно отмечает Э. М. Цыганков, "гражданско-правовые отношения предшествуют
и являются основой для возникновения налоговых правоотношений. Налоговое законодательство, так же как и гражданское, регулирует имущественные отношения, но осуществляет этот
процесс совершенно иным приемом правового регулирования общественных отношений,
направленным на юридическую централизацию этих отношений. То есть налоговое законода4
Уже достаточно давно в науке был поставлен вопрос о недопустимости отождествления отношений между
обществом и его участниками с отношениями, в которых обществу в качестве кредиторов или должников противостоят третьи лица. Такие отношения считать обязательственными в классическом понимании термина нельзя (см.,
например: Adler K. Zur Entwicklungslehre und Dogmatik des Gesellschaftsrechts. — Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1895.
S. 116). К сожалению, это соображение пробивает себе дорогу с большим трудом.
5
См.: Майфат А. В. Некоторые особенности акционерных отношений // Юридический мир, 2000, № 4, с. 33.
6
См.: Белов В. А. Сделки с акциями, выпуск которых не зарегистрирован // Законодательство, 1998, № 10;
см. также: Белов В. А., Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. — М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002.
62
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
тельство регулирует имущественные отношения, основанные на административном или ином
властном подчинении одной стороны другой (пункт 3 статьи 2 ГК РФ)"7. Это положение не
вызывает сомнений, однако порождает непростой для ответа вопрос о тех пределах, в которых
"последующее" за гражданским налоговое законодательство может трансформировать основополагающие цивилистические категории. Не касаясь всех аспектов этой грандиозной проблемы, укажу лишь, что в первоначальной редакции Налогового кодекса РФ от 31 июля 1998
года (п. 2 ст. 38) имущество понималось как виды объектов гражданских прав, относящихся к
имуществу в соответствии с Гражданским кодек-сом РФ. Однако в более поздней редакции
данной нормы (Федеральный закон от
9 июля 1999 года № 154-ФЗ) налоговое понимание имущества существенно изменилось, поскольку из этого понятия были изъяты имущественные права. До настоящего времени отсутствуют сколько-нибудь внятные пояснения и
комментарии в пользу подобного решения законодателя, в связи с чем нет никаких оснований
придавать ему значение библейской истины.
Более того, практика показывает, что применение этой весьма сомнительной с точки зрения ее обоснованности нормы к предмету нашего внимания доле в уставном капитале
хозяйственного общества дает совершенно неожиданный и печальный результат. Теперь
по налоговому законодательству доля в уставном капитале представляет собой имущественное право, следовательно, не входит в состав имущества налогоплательщика. Отсюда делается вывод о том, что при продаже доли ее продавец физическое лицо не имеет права на
имущественный налоговый вычет (ст. 220 НК РФ). Согласно п. 1 ст. 220 в редакции Федерального закона от 7 июля 2003 года № 110-ФЗ при продаже доли (ее части) в уставном капитале организации имущественный налоговый вычет предоставлялся в сумме, полученной
налогоплательщиком при продаже доли или ее части. Однако в новой редакции ст. 220 НК
РФ, действующей с 1 января 2005 года (Федеральный закон от 20 августа 2004 года № 112ФЗ), упоминание о доле в уставном капитале исключено, вследствие чего доля, рассматриваемая в налоговом смысле в качестве имущественного (обязательственного) права, не входит
в состав имущества (ст. 38 НК РФ), при реализации которого возможно предоставление налогового вычета.
Судебная практика и ранее охотно воспринимала эту логику. Так, ФАС Волго-Вятского
округа постановлением от 23 сентября 2003 года оставил без изменения решение от 27 мая
2003 года и постановление апелляционной инстанции от 21 июля 2003 года Арбитражного
суда Владимирской области по делу № А11-2060/2003К2-Е-1291, отказав в удовлетворении кассационной жалобы ООО "Страховая компания "Сервисрезерв". Кассатор обжаловал судебные акты об отказе ему в признании недействительным решения налогового органа о
применении налоговой ответствен-ности в связи с тем, что ООО "Сервисрезерв" не удержало налог в сумме 83 083 руб. с доходов трех физических лиц, у которых приобрело доли в уставном капитале ООО "Агролес". Кассационная инстанция поддержала точку зрения, согласно которой из содержания ст. 93 Гражданского кодекса РФ следует, что при отчуждении участником общества доли он не распоряжается каким-либо имуществом, а лишь реализует тем самым свои имущественные права. Доля в уставном капитале общества определяет размер обязательственного требования, принадлежащего участнику, по отношению к
обществу (ст. 93, 94 ГК РФ). По существу, доля является обязательственным правом требования и на ее передачу (уступку) распространяются правила об уступке прав (ст. 382-390
ГК РФ). Следовательно, при продаже физическим лицом доли в уставном капитале факт
реализации имущества, принадлежащего ему на праве собственности, отсутствует.
Подобный же подход применяется и к продаже долей юридическими лицами. Продавец и
в этом случае не может учесть свой вклад в уставный капитал в качестве расхода, уменьшающего налог. В то же время при определении налоговой базы не учитывается доход в виде
имущества, имущественных прав, которые получены в пределах первоначального взноса
7
Цыганков Э. М. Проблемы применения и системного развития налогового законодательства в аспекте соотношения публичного и частного права. — М.: Издательский дом "Экономическая газета", 2005, с. 62-63.
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
63
участником хозяйственного общества или товарищества (его правопреемником или наследником) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества либо при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его
участниками (подп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ). Следует отметить, что при реализации акций такие
налоговые проблемы не возникают только в силу того, что акции по закону отнесены к ценным бумагам (вещам). Однако понятно, что при бездокументарности акций, полном отсутствии их вещно-материальной формы акция настолько близка к доле в уставном капитале (вернее, является своеобразной итерацией идеи доли в капитале), что установление дифференцированных правовых режимов налогообложения доходов от оборота этих объектов представляется необоснованным и нецелесообразным.
Таким образом, продажа доли участником общества ведет к уплате налога на доход (для
граждан) или на прибыль (для организаций) со всей суммы оборота, тогда как выход участника из общества позволяет продавцу уменьшить налогообложение на величину первоначального взноса. В чем тут логика, трудно сказать, однако можно видеть, что существует вполне
легальный способ реализовать долю без излишней и бессмысленной налоговой нагрузки. Для
этого продавцу достаточно подать заявление о выходе из общества, а покупателю приобрести долю у того же общества, к которому она переходит на баланс. Возникающее при этом
некоторое усложнение в расчетах можно рассматривать в качестве приемлемых издержек
ввиду очевидной налоговой оптимизации.
Наблюдая описываемые процессы, экономическую и правовую логику которых трудно
объяснить, нельзя не вспомнить выявленную еще Гансом Кельзеном закономерность в жизни
права: принцип легитимности ограничен принципом эффективности8. Отсюда можно заключить, что неэффективные положения о налогообложении оборотов по реализации долей в
уставном капитале позволяют поставить под сомнение и саму легитимность критикуемых
норм.
Завершая, отметим еще раз, что делимость уставного (складочного) капитала хозяйственных товариществ и обществ (включая и акционерные) на доли (вклады) учредителей (участников) есть важнейший принцип корпоративного права. Доля в уставном капитале является
не имущественным (обязательственным) правом требования к обществу, а одной из предпосылок такого обязательственного права, одним из элементов сложного фактического состава,
при котором обязательственное требование к обществу становится возможным как таковое. В
собственном качестве доля в уставном капитале может быть охарактеризована как право
быть участником общества и по систематике объектов гражданских прав должна быть отнесена не к "имущественным правам", а к "иному имуществу" в соответствии со ст. 128 ГК РФ.
Это общий вывод для всех корпоративных коммерческих юридических лиц хозяйственных
товариществ и обществ (включая и акционерные). Необходимо согласование норм налогового
права с нормами права гражданского, которое и содержит базовые предписания, регулирующие оборот имущественных благ. Налоговое законодательство в силу вторичности принципиально не должно содержать положений, которые находились бы в концептуальном конфликте
с основными положениями частного права.
8
См.: Кельзен Г. Динамический аспект права / Политическая наука. Конституция и власть: Сравнительноистори-ческие исследования. — М.: ИНИОН РАН, 1999, № 4, с. 144-164.
64
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
В. ЛАПАЧ,
заведующий кафедрой гражданского процесса,
профессор кафедры гражданского права
Ростовского государственного университета,
доктор юридических наук
В ВЫСШЕМ АРБИТРАЖНОМ СУДЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 26 июля 2005 года № 29
О некоторых вопросах практики рассмотрения споров,
связанных с определением таможенной стоимости товаров
В целях обеспечения единообразия применения арбитражными судами положений Закона Российской Федерации от 21 мая 1993 года № 5003-I "О таможенном тарифе" (далее Закон) в части,
касающейся определения таможенной стоимости товаров, Пленум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации на основании ст. 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановляет дать арбитражным судам следующие разъяснения.
В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона основным методом определения таможенной стоимости товара является метод по цене сделки с ввозимыми товарами (далее основной метод).
Пунктом 2 ст. 19 Закона предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых основной метод определения таможенной стоимости товара не используется.
В частности, основной метод не подлежит применению, если:
продажа и цена сделки зависят от соблюдения условий, влияние которых не может быть учтено;
данные, использованные декларантом при заявлении таможенной стоимости, не подтверждены
документально либо не являются количественно определенными и достоверными.
При рассмотрении дел об оспаривании декларантами решений таможенных органов о несогласии с использованием для определения таможенной стоимости товара основного метода необходимо учитывать следующее.
1. Под несоблюдением установленного п. 2 ст. 323 Таможенного кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 15 Закона условия о документальном подтверждении, количественной определенности и достоверности цены сделки с ввозимыми товарами следует понимать отсутствие документального подтверждения заключения сделки в любой не противоречащей закону форме или отсутствие в документах, выражающих содержание сделки, ценовой информации, относящейся к количественно определенным характеристикам товара, информации об условиях его поставки и оплаты
либо наличие доказательств недостоверности таких сведений.
При использовании в качестве основания для отказа от применения основного метода зависимости продажи и цены от соблюдения условий, влияние которых не может быть учтено, под такими условиями следует понимать условия сделки, по цене которой заявлена таможенная стоимость,
либо иные условия, оказывающие влияние на цену товара по этой сделке, в том числе условия,
информация о которых не представлена декларантом таможенному органу.
2. Признаки недостоверности сведений о цене сделки либо о ее зависимости от условий, влияние которых не может быть учтено при определении таможенной стоимости, могут проявляться в
значительном отличии цены сделки от ценовой информации, содержащейся в базах данных таможенных органов по сделкам с идентичными и однородными товарами, ввезенными на территорию
66
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Российской Федерации при сопоставимых условиях, а в случае отсутствия таковых данных
иных официальных или общепризнанных источников информации, включая сведения изготовителей и официальных распространителей товаров, а также товарно-ценовых каталогов.
3. При наличии указанных признаков декларант согласно п. 4 ст. 323 Таможенного кодекса
Российской Федерации и п. 2 ст. 15 Закона по требованию таможенного органа обязан представить
объяснения и дополнительные документы, необходимые для подтверждения заявленной таможенной стоимости, и вправе доказать достоверность представленных сведений и правомерность использования избранного им метода определения таможенной стоимости товара, в том числе путем
представления документов и сведений, полученных им от иных лиц, включая лиц, имеющих отношение к производству, перемещению и реализации товара.
4. В случае непредставления декларантом истребованных таможенным органом объяснений и
документов либо в случае, когда такие объяснения и документы не содержат достаточного обоснования заявленной таможенной стоимости товара, и принятия в связи с этим таможенным органом
решения о несогласии с использованием избранного декларантом метода определения таможенной
стоимости товара, а также при последующем отказе декларанта определить по предложению таможенного органа таможенную стоимость товара на основе другого метода данный орган вправе
на основании п. 7 ст. 323 Таможенного кодекса Российской Федерации и п. 2 ст. 16 Закона самостоятельно определить таможенную стоимость товара.
5. Поскольку в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта,
решения, действия (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия
оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на
орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие), при рассмотрении дела
в суде таможенный орган обязан доказать наличие оснований, исключающих применение основного метода определения таможенной стоимости товара.
Представленные таможенным органом доказательства оцениваются в совокупности с доказательствами и объяснениями декларанта по правилам ст. 65 и 71 Арбитражного про-цессуального
кодекса Российской Федерации.
Отказ декларанта от предоставления объяснений и документов, обосновывающих заявленную
им таможенную стоимость, при отсутствии объективных препятствий к их представлению следует
рассматривать как невыполнение условия о ее документальном подтверждении и достоверности,
влекущее исключение использования основного метода определения таможенной стоимости товара.
6. Согласно изложенному в п. 2 ст. 18 Закона правилу последовательного применения методов
определения таможенной стоимости товаров при невозможности использования основного метода
каждый последующий метод применяется, если таможенная стоимость не может быть определена
путем использования предыдущего метода.
Данное правовое положение означает, что таможенный орган, реализующий предусмотренное
п. 2 ст. 16 Закона право самостоятельно определять таможенную стоимость декларируемого товара
по избранному им методу, обязан обосновать невозможность применения предыдущих методов.
При этом ссылка таможенного органа на отсутствие у него ценовой и иной информации для
использования какого-либо метода определения таможенной стоимости может быть принята во
внимание как обоснование неприменения этого метода лишь в случае подтверждения объективной
невозможности получения или использования такой информации, в том числе содержащейся в
базах данных таможенных органов.
Информационное письмо
Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 26 июля 2005 года № 93
О некоторых вопросах, связанных с исчислением
отдельных сроков по делам о банкротстве
В ВЫСШЕМ АРБИТРАЖНОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
67
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рекомендует арбитражным судам
при применении Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве) руководствоваться следующим:
1. В силу п. 4 ст. 15 Закона о банкротстве заявление о признании решения собрания кредиторов
недействительным может быть подано лицом, уведомленным надлежащим образом о проведении
собрания кредиторов, принявшего такое решение, в течение двад-цати дней с даты принятия такого решения.
Заявление о признании решения собрания кредиторов недействительным может быть подано
лицом, не уведомленным надлежащим образом о проведении собрания кредиторов, принявшего
такое решение, в течение двадцати дней с даты, когда такое лицо узнало или должно было узнать о
решениях, принятых данным собранием кредиторов.
Указанный двадцатидневный срок на обжалование решения собрания кредиторов является сокращенным сроком исковой давности, в отношении которого применяются правила главы 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.
2. Согласно п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов
кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.
При рассмотрении споров необходимо учитывать, что в названный тридцатидневный срок
включаются нерабочие дни, возможность его восстановления Законом о банкротстве не предусмотрена.
3. Согласно абзацу третьему п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов
подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании
должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пп. 4, 5 ст. 142 Закона о
банкротстве, возможность его восстановления законодательством не предусмотрена.
В таком же порядке применяется п. 2 ст. 225 Закона о банкротстве, в котором установлен специальный срок для предъявления требований к ликвидируемому должнику.
БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
Бухгалтерская отчетность
как источник прав и обязанностей
Традиционно считается, что бухгалтерская отчетность является источником информации об
имущественном и финансовом положении организации и о результатах ее хозяйственной
деятельности.
Между тем как отдельные статьи бухгалтерской отчетности, так и рассчитываемые на их
основе показатели затрагивают права и обязанности самой коммерческой организации, ее
собственников (участников, акционеров), собственников имущества, должностных лиц, государства.
Нераспределенная прибыль
Нераспределенная прибыль определяет размер дохода, получаемого при ее распределении
собственниками коммерческой организации акционерами акционерных обществ [глава V
Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред.
на 29 декабря 2004 года) (далее Закон об АО)], участниками обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью [ст. 8 Федерального закона от
8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. на 29
декабря 2004 года) (далее Закон об ООО), п. 3 ст. 95 Гражданского кодекса РФ], полными
товарищами полных и коммандитных товариществ (ст. 74, 82 ГК РФ), вкладчиками коммандитных товариществ (п. 2 ст. 85 ГК РФ), членами производственных кооперативов (п. 4
ст. 109 ГК РФ).
В тех случаях, когда акционером (участником) коммерческой организации является Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, вопрос распределения прибыли приобретает особое значение.
Перечисляют в соответствующий бюджет часть прибыли, остающейся в распоряжении
после уплаты налогов и иных обязательных платежей, унитарные предприятия [ст. 17 Федерального закона от 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных
унитарных предприятиях" (с изм. от 8 декабря 2003 года) (далее Закон № 161-ФЗ)].
По данным бухгалтерского учета определяется прибыль, полученная по договору простого товарищества и распределяемая между товарищами (ст. 1048 ГК РФ).
Превышение величины налогов, подлежащих единовременной уплате, над величиной
прибыли, полученной организацией после налогообложения за последний отчетный период,
служит одним из условий предоставления отсрочки или рассрочки по уплате налога [подп. 3
п. 2 ст. 64 Налогового кодекса РФ, п. 5 Правил дачи заключений о возможности наступления
банкротства организаций в случае единовременной уплаты сумм налогов (Приложение к
распоряжению ФСФО России от 13 ап-реля 2001 года № 111-р)].
Непокрытый убыток
Наряду с правом на получение доли прибыли субъекты хозяйственной деятельности могут
нести обязанность по покрытию убытков. Так, распределяются убытки между полными това-
БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
69
рищами полных и коммандитных товариществ (ст. 74, 82 ГК РФ), товарищами простых товариществ (ст. 1046 ГК РФ).
Возникновение убытков вследствие использования полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и (или) законным интересам ее кредитора рассматривается в Кодексе РФ об административных правонарушениях (далее КоАП) как ненадлежащее управление юридическим лицом и является основанием для привлечения к ответственности по ст. 14.21 штрафу в размере до десяти минимальных размеров оплаты труда или
дисквалификации на срок до трех лет.
Дисквалификация, как установлено ч. 1 ст. 3.11 КоАП, заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять
управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Чистые активы
Важность показателя чистых активов определяется в первую очередь тем, что если стоимость чистых активов оказывается меньше величины минимального значения уставного капитала, то организация при определенных условиях может быть ликвидирована. Если же значение чистых активов оказывается меньше уставного капитала, но больше минимального уставного капитала, то должно быть принято решение об уменьшении уставного капитала.
Такой порядок предусмотрен для акционерных обществ (пп. 3-5 ст. 35 Закона об АО),
обществ с ограниченной ответственностью (п. 3 ст. 20 Закона об ООО), государственных и
муниципальных предприятий (п. 2 ст. 15 Закона № 161-ФЗ).
Со стоимостью чистых активов связан и размер увеличения уставного капитала в акционерных обществах (п. 5 ст. 28 Закона об АО), обществах с ограниченной ответственностью
(п. 2 ст. 18 Закона об ООО), государственных и муниципальных предприятиях (п. 3 ст. 14
Закона № 161-ФЗ).
Несоответствие стоимости чистых активов установленным показателям ограничивает распределение прибыли в акционерных обществах (пп. 1, 4 ст. 43 Закона об АО), обществах с
ограниченной ответственностью (ст. 29 Закона об ООО), полных и коммандитных товариществах (п. 2 ст. 74, п. 5 ст. 82 ГК РФ).
В ряде случаев акционеры владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. Выкуп осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной
стоимости, которая должна быть установлена независимым оценщиком. По действующим
методикам оценки при определении рыночной стоимости акций наряду с другими показателями учитывается стоимость чистых активов.
Участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое время выйти из общества, а общество обязано выплатить ему действительную стоимость доли. Общество также
обязано выкупить долю по действительной стоимости и при иных обстоятельствах. При этом
действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых
активов общества, пропорциональной размеру его доли (п. 2 ст. 14 Закона об ООО).
В зависимость от размера чистых активов поставлена возможность приобретения акционерным обществом размещенных им обыкновенных акций (п. 1 ст. 73 Закона об АО), а также
осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций
(п. 5 ст. 76 Закона об АО).
От величины чистых активов может зависеть доход от реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, учитываемый при определении налоговой базы по налогу на прибыль (п. 6 ст. 280 НК РФ).
Активы баланса
70
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Законодательство предусматривает особый порядок совершения крупных сделок. В акционерных обществах отнесение сделки к крупной производится сопоставлением стоимости
приобретаемого (отчуждаемого) имущества с определенной на последнюю отчетную дату на
основании данных бухгалтерской отчетности балансовой стоимостью активов (ст. 78 Закона
об АО), а в обществах с ограниченной ответственностью со стоимостью имущества общества (п. 1 ст. 46 Закона об ООО).
Когда кредитором российской организации является иностранная организация, прямо или
косвенно владеющая более 20 процентами уставного (складочного) капитала этой российской
организации, то предельная величина признаваемых расходом для целей налогообложения
процентов рассчитывается исходя из коэффициента капитализации, то есть величины собственного капитала (п. 2 ст. 269 НК РФ).
Уведомления или предварительного согласования с антимонопольным органом требуют
создание, слияние и присоединение коммерческих организаций, а также отдельные сделки по
покупке акций (долей), основных средств, нематериальных активов, если суммарная стоимость активов по последнему балансу участников сделки превышает установленную кратность минимальных размеров оплаты труда [ст. 17, 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года
"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в
ред. на 7 марта 2005 года)].
Арбитражные управляющие обязаны застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства [п. 8 ст. 20 Федерального
закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. на 31
декабря 2004 года)].
Со дня утверждения прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества и до момента перехода права собственности на приватизируемое имущество к покупателю имущественного комплекса унитарного предприятия или момента государственной регистрации созданного открытого акционерного общества унитарное предприятие не вправе без
согласия собственника совершать сделки (несколько взаимосвязанных сделок), цена по которым или стоимость имущества которых превышает 5 процентов балансовой стоимости активов указанного унитарного предприятия на дату утверждения его последнего балансового
отчета [п. 3 ст. 14 Феде-рального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ "О приватизации
государственного и муниципального имущества" (в ред. на 9 мая 2005 года)].
Собственный капитал
В соответствии со ст. 14.21 КоАП к ненадлежащему управлению юридическим лицом относится использование полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и (или) законным интересам ее кредитора, повлекшее наряду с возникновением убытков уменьшение собственного капитала. За данное административное правонарушение установлена ответственность в виде штрафа в размере до десяти минимальных размеров оплаты
труда или дисквалификации на срок до трех лет.
Когда разность между величинами собственного капитала и внеоборотных активов меньше величины налогов, подлежащих единовременной уплате, ФСФО России может выдать
заключение о возможности наступления банкротства организации в случае единовременной
уплаты сумм налогов, необходимое для предоставления отсрочки или рассрочки по уплате
налога (п. 2 ст. 64 НК РФ, п. 5 Правил дачи заключений о возможности наступления банкротства организаций в случае единовременной уплаты сумм налогов).
Отдельные статьи бухгалтерской отчетности
Для организаций ответственность за неправильное составление бухгалтерской отчетности
установлена Налоговым кодексом РФ, п. 1 ст. 120 которого предусматривает штраф в размере
5000 рублей за систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и
БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
71
финансовых вложений. Если же такие действия повлекли занижение налоговой базы, то налагается штраф в размере десяти процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее пятнадцати тысяч рублей (п. 3 ст. 120 НК РФ).
Должностные лица могут быть привлечены к ответственности по ст. 15.11 КоАП за искажение любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов
штрафу в размере от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда.
На основе данных бухгалтерской отчетности рассчитываются показатели, характеризующие финансово-экономическое состояние организации. Примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденный приказом
Минэкономразвития РФ от 2 марта 2005 года № 49 во исполнение подп. "а" п. 2 постановления Правительства РФ от 16 марта 2000 года № 234, в качестве дополнительного основания
его расторжения (п. 3 ст. 278 ТК РФ) предусматривает невыполнение утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности унитарного
предприятия (подп. "а" п. 6.3). Для ряда организаций страховщиков, профессиональных
участников рынка ценных бумаг, негосударственных пенсионных фондов установлены
особые требования к финансово-экономическим показателям, определяемым по данным бухгалтерской отчетности, несоблюдение которых влечет отзыв лицензии.
Объектом налогообложения налогом на имущество организаций являются основные средства, учитываемые на балансе в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета (п. 1 ст. 374 НК РФ).
С моментом принятия к учету товарно-материальных ценностей, работ, услуг связана возможность вычета сумм налога на добавленную стоимость, предъявленную поставщиками (п. 1
ст. 172 НК РФ).
Значение бухгалтерской отчетности
для собственников
Бухгалтерская отчетность затрагивает права акционеров (участников) на получение доли
прибыли, так как именно по ее данным определяется сумма прибыли, подлежащей распределению (дивиденды, доля прибыли и т. д.).
Сама возможность распределения прибыли зависит от значения чистых активов, которые
рассчитываются по показателям, содержащимся в бухгалтерской отчетности.
Налоги и штрафные санкции уменьшают чистую прибыль организации и тем самым суммы выплат собственникам при ее распределении, выходе из общества, выкупе акций или
ликвидации организации.
В отдельных случаях участники хозяйственного оборота обязаны покрыть убытки, отраженные в бухгалтерской отчетности.
Сумма, которую получает акционер (участник) при выкупе акций (выходе из общества),
зависит от чистых активов.
Стоимость чистых активов накладывает ограничения на увеличение уставного капитала, а
также может повлечь обязанность по принятию решения об уменьшении уставного капитала
или ликвидации организации.
В тех случаях, когда акционером (участником) является физическое лицо, рассмотренные
права являются правами граждан.
Значение бухгалтерской отчетности для организации
Упомянутым правам собственников на получение денежных средств корреспондируют
обязанности организации по выплатам этих средств дивидендов, доли прибыли, стоимости
акций, стоимости доли.
От активов баланса зависит отнесение сделки к крупной, что означает особый порядок ее
совершения.
Нарушение установленных правил составления бухгалтерской отчетности служит основанием для наложения на организацию штрафа.
72
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Значение бухгалтерской отчетности
для должностных лиц организации
Уменьшение собственного капитала либо возникновение убытков служит основанием для
привлечения к административной ответственности штрафу или дисквалификации, то есть
лишению права занимать определенные должности, осуществлять отдельные виды деятельности.
Невыполнение организацией экономических показателей, рассчитываемых по дан-ным
бухгалтерской отчетности, может повлечь увольнение руководителя унитарного предприятия.
За искажение статей бухгалтерской отчетности с должностного лица взыскивается штраф.
Таким образом, для граждан, являющихся должностными лицами, бухгалтерская отчетность связана с ограничением права собственности, права на труд, права на за-нятие предпринимательской деятельностью.
Судебно-арбитражная практика
Такие статьи бухгалтерской отчетности, как нераспределенная прибыль (непокрытый
убыток), собственный капитал, валюта баланса, а также чистые активы и другие расчетные
финансово-экономические показатели, являются производными от значений активов и обязательств, доходов и расходов, численное значение которых обусловлено, с одной стороны,
совершенными хозяйственными операциями, иными фактами хозяйственной деятельности, а
с другой правилами классификации, оценки и признания активов, обязательств, доходов и
расходов. Эти производные показатели зависят от того, как отразятся затраты в бухгалтерском учете как текущие или капитальные, в течение какого периода и по какой схеме капитализированные затраты будут отнесены на расходы периода, в какой момент и в каком размере необходимо признать доходы и расходы.
Очевидно, что споры, в которых позиции сторон основаны на данных бухгалтерской отчетности, являются, по существу, спорами о применении правил и норм бухгалтерского учета.
Проиллюстрируем сказанное на примерах из арбитражной практики по делам об определении
действительной стоимости доли.
ФАС Северо-Кавказского округа, рассматривая кассационную жалобу (постановление
от 27 марта 2003 года по делу № Ф08-751/2003), установил, что стои-мость незавершенного строительства, переданного в качестве взноса в уставный капитал, была списана с
баланса и не нашла своего отражения по строке "инвестиции в другие организации", в
результате чего неправомерно занижена стоимость чистых активов и действительная
стоимость доли.
В другом случае (постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 октября 2003
года по делу № Ф03-А51/03-1/2529) суд указал, что невнесение результатов переоценки
основных фондов в сторону уменьшения в бухгалтерскую отчетность было ошибкой,
повлекшей завышение стоимости чистых активов и дей-ствительной стоимости доли
участника общества с ограниченной ответствен-ностью.
ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 8 января 2003 года по делу
№ А33-17411/01-С3а-Ф02-3825/02-С1 отметил, что согласно ст. 539 ГК РФ и действовавшей в рассматриваемый период Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности предприятий (утв. приказом
Министерства финансов СССР от 1 ноября 1991 года № 56) неоплаченная энергия не
может быть отражена по счету 45, следовательно, не может включаться в налогооблагаемую базу по налогу на имущество.
В кассационной жалобе выходящий из общества с ограниченной ответствен-ностью
участник заявил, что ему недоплатили часть действительной доли в результате занижения стоимости чистых активов, вызванного преждевременным начислением амортизации. Отказывая в жалобе, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 5 февраля
2001 года по делу № А52-2093/00-1 указал, что в соответствии с Федеральным законом
от 14 июня 1995 года № 88-ФЗ "О госу-дарственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" ответчик (общество) правомерно начислил аморти-
БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ
73
зацию в размере 50 про-центов.
ФАС Восточно-Сибирского округа постановлением от 24 апреля 2003 года по делу
№ А10-5385/02-12-Ф02-1187/03-С2 отправил дело на новое рассмотре-ние, поскольку
нижестоящие суды не дали оценки доводу стороны о том, что стоимость основных
фондов, содержащаяся в бухгалтерском балансе, определена без учета переоценок, которые следовало провести в 1993, 1996 и 1997 годах во исполнение постановлений Правительства РФ.
Юридический статус Положений по бухгалтерскому учету
Ранее было продемонстрировано, что некоторые права граждан связаны со значением статей бухгалтерской отчетности, которые, в свою очередь, определяются правилами ведения
бухгалтерского учета, содержащимися на сегодняшний день в Положениях по бухгалтерскому учету.
Из приведенной цепочки рассуждений следует, что Положения по бухгалтерскому учету,
устанавливающие порядок классификации, оценки и признания активов, обязательств, доходов и расходов, затрагивают права граждан на денежные средства, на труд и занятие предпринимательской деятельностью. Кроме того, они имеют межведомственный характер, поскольку
распространяются на организации независимо от формы собственности и организационноправовой формы и затрагивают пра-ва организаций.
Такие Положения по бухгалтерскому учету должны пройти государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ и подлежат обязательному опубликованию, поскольку на
них распространяется действие п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных
постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 го-да № 1009.
В противном случае в соответствии с п. 10 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 года № 763
"О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации,
Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов
исполнительной власти" они не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний, на них нельзя ссылаться при разрешении споров.
В связи с этим вызывает недоумение позиция Министерства юстиции РФ, посчитавшего,
что носят технический характер и не нуждаются в государственной регистрации такие Положения по бухгалтерскому учету как "Учет займов и кредитов и затрат по их обслуживанию"
(ПБУ 15/01), "Учет государственной помощи" ПБУ 13/2000, "Учет нематериальных активов"
ПБУ 14/2000, "Учет активов и обязательств, сто-имость которых выражена в иностранной
валюте" ПБУ 3/2000, "Учет договоров
(контрактов) на капитальное строительство" ПБУ
2/94, "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02. Данные Положения устанавливают, отнести
затраты в расходы или капитализировать их, в какой сумме и когда признавать доходы, тем
самым регулируя вопросы, затрагивающие, как было показано, права граждан. Парадоксальная ситуация складывается в связи с отсутствием государственной регистрации Положения по
бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, которое определило
состав нематериальных активов ýже, чем был установлен в более раннем, но зарегистрированном Положении по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации. Каким же документом следует руководствоваться?
Показателем недостаточного внимания к статусу нормативных актов по бухгалтерскому
учету служит и тот факт, что в многочисленных решениях федеральных арбитражных судов и
высших судебных инстанций, содержащихся в правовых базах данных, стороны аргументируют свои позиции, а суды выносят решения на основании не прошедших государственной
регистрации в Минюсте Положений по бухгалтерскому учету, Инструкции по применению
плана счетов бухгалтерского учета, Методических рекомендаций о порядке формирования
показателей бухгалтерской отчетности.
М. КОМОВ,
74
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
исполнительный директор
ЗАО "Аудиторская фирма Константа"
Н. КСЕНОФОНТОВА,
юрист
ЗАО "Аудиторская фирма Константа"
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
Специальные налоговые режимы
как инструмент налогового планирования
По данным Министерства финансов РФ за последнее время налоговая нагрузка постепенно
снижается. Если в 2001 году она составляла 35 процентов валового внутреннего продукта, то
в 2004 году снизилась до 31,5 процента1. Однако эти цифры не отражают реальной картины. С
этим согласны и Президент РФ2, и Правительство РФ, которое строит планы дальнейшего
сокращения налоговой нагрузки. В конечном итоге по подсчетам экспертов налоговое бремя
для честных налогоплательщиков сегодня достигает 40-45 процентов3, что является слишком
большим показателем. Как отмечает В. Г. Пансков, происходит это из-за того, что в бюджет, в
частности, не поступают огромные суммы средств за счет ухода от налогообложения посредством применения легальных схем и противоправного уклонения от уплаты налогов4.
Налоговая нагрузка наряду с другими факторами влияет на экономическую эффективность предпринимательской деятельности. Одним из выходов в данной ситуации является
оптимизация налогообложения. Стремление налогоплательщиков уменьшить свои налоговые
обязательства это объективное социальное явление.
Принятие Конституционным Судом РФ постановления от 27 мая 2003 года № 9-П определило отношение государства к оптимизации налогообложения. Поводом к рассмотрению
Конституционным Судом РФ данной ситуации стали жалобы ряда граждан на нарушение их
конституционных прав ст. 199 УК РФ (в ред. Федерального закона от 25 июня 1998 года "О
внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации"). Основанием к рассмотрению дела послужила обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли содержащееся в оспариваемой статье положение, примененное в делах заявителей, Конституции РФ. Действия указанных граждан по уменьшению налоговых обязательств
были квалифицированы правоохранительными органами как налоговые преступления, ответственность за которые предусмотрена ст. 199 УК РФ.
По мнению заявителей, ст. 199 УК РФ в части, предусматривающей уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов "иным способом", как допускающая в силу неопределенности понятия иного способа уклонения от уплаты налогов произвольное истолкование,
а следовательно, и применение содержащейся в ней нормы, нарушает конституционные
принципы правового государства и равенства всех перед законом и судом, а потому противоречит Конституции РФ. Хотя данное положение ст. 199 УК РФ было признано не противоречащим Конституции РФ, суд указал, что отсутствие в названной норме перечня конкретных
способов уклонения от уплаты законно установленных налогов не дает правоприменителю
оснований для произвольного привлечения к уголовной ответственности за неуплату налога,
в том числе в случаях, когда налогоплательщик использует не противоречащие закону меха1
Зыкова Т. Куда дует налоговый ветер? // Российская газета, 2004, 14 июля.
Заключительное слово Президента РФ на XIV съезде Российского союза промышленников и предпринимателей (16 ноября 2004 года) // http://www.kremlin.ru/text/appears/2004/11/79524.shtml
3
Пансков В. Г. Доходы идут мимо казны // Российская газета, 2004, 15 июня.
4
См.: там же.
2
76
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
низмы уменьшения налоговых платежей или допускает неуплату налога по неосторожности.
Здесь же КС РФ отметил следующее: "в случаях, когда законом предусматриваются те или
иные льготы, освобождающие от уплаты налогов или позволяющие снизить сумму налоговых
платежей, применительно к соответствующим категориям налогоплательщиков обязанность
платить законно установленные налоги предполагает необходимость их уплаты лишь в той
части, на которую льготы не распространяются, и именно в этой части на таких налогоплательщиков возлагается ответственность за неуплату законно установленных налогов.
Следовательно, недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют своим следствием неуплату налога либо уменьшение его
суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав,
связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа".
Впервые высшая судебная инстанция признала сам факт законного уменьшения налоговых обязательств.
Год спустя в своем послании Федеральному Cобранию РФ Президент РФ В. В. Пу-тин
также указал на необходимость "разграничить правомерную практику налоговой оптимизации и случаи криминального уклонения от уплаты налогов"5.
Таким образом, государство в лице своих высших органов и должностных лиц признает
существование такого явления как оптимизация налогообложения, а также законность данных
действий при определенных условиях.
Прежде чем рассмотреть конкретные действия налогоплательщиков и иных лиц по
уменьшению своих налоговых обязательств, следует остановиться на самом понятии "оптимизация налогообложения".
В теоретических исследованиях и практической литературе данное явление называют поразному. Наиболее употребительные названия "уменьшение налогов", "минимизация налогов", "оптимизация налогообложения", "налоговое планирование".
В связи с этим представляется необходимым раскрыть некоторые определения приведенных терминов.
Авторы книги "Методы налоговой оптимизации", изданной под редакцией А. В. Брызгалина,
дают следующее определение: "...Налоговая оптимизация это уменьшение размера налоговых обязательств посредством целенаправленных правомерных действий налогоплательщика,
включающих в себя полное использование всех предоставляемых законодательством льгот,
налоговых освобождений и других законных приемов и способов"6.
В. А. Мачехин в своей работе7 приводит следующие цитаты, раскрывающие суть налогового планирования: "Налоговое планирование это планирование коммерческой и инвестиционной деятельности юридических и физических лиц с целью минимизации налоговых платежей8.
Существуют и иные определения налогового планирования, например: организация предпринимательской и (или) частной деятельности лица с наименьшими налоговыми последствиями9; организация деятельности предприятия таким образом, чтобы минимизировать налоговые обязательства на стабильный период без нарушения буквы и духа закона"10.
5
О бюджетной политике в 2005 году. Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от
12 июля 2004 года // http://www.president.kremlin.ru.
6
Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н., Брызгалин В. В. Методы налоговой оптимизации / Под ред.
А. В. Брызгалина. ― М.: Аналитика-Пресс, 2001, с. 23.
7
Мачехин В. А. Налоговый кодекс и налоговое планирование // Законодательство, 1999, № 10, с. 35.
8
Налоги и налогообложение / Под ред. И. Г. Русаковой, В. А. Кашина. ― М., 1998, с. 96. Цит. по: Мачехин В. А.
Указ. соч., с. 35.
9
International Tax Glossary: 2nd ed. The International Bureu of Fiscal Documentation, 1988. P. 246; Raymond R. N.,
Clifford M. Hicks Inkome Tax Influence on Legal Forms of Organizations for Small Business. L., 1990. P. 45 (цит. по: Основы налогового права: Учебно-методическое пособие / Под ред. С. Г. Пепеляева. ― М., 1995, с. 153). Цит. по: Мачехин В. А. Указ. соч., с. 35.
10
Raymond R. N., Clifford M. Op. cit. P. 45. Цит. по: Мачехин В. А. Указ. соч., с. 35.
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
77
По мнению И. И. Кучерова, налоговая оптимизация есть "... уменьшение размера налоговых обязанностей посредством целенаправленных действий налогоплательщика, включающих в себя полное использование всех предоставленных законодательством льгот, налоговых
освобождений и других законных приемов и способов"11.
С точки зрения И. Н. Соловьева, оптимизация налогообложения это реализация закрепленного в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ положения о том, что все неустранимые сомнения,
противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу
налогоплательщика, осуществляемая посредством специфических форм планирования деятельности, найма рабочей силы и размещения финансовых средств налогоплательщика с целью максимального снижения возникающих при этом налоговых обязательств12.
Таким образом, анализируя мнения различных авторов, можно обозначить в качестве одного из признаков оптимизации налогообложения законную деятельность экономического
субъекта, направленную на минимизацию налоговых платежей.
Что же понимать под законной деятельностью налогоплательщика по оптимизации налогообложения, если уже само уменьшение отчислений в бюджет от конкретного экономического субъекта ведет к уменьшению доходной части бюджета?
Законность предполагает применение разрешенных или не запрещенных законодательством способов уменьшения налоговых платежей, то есть при их использовании налогоплательщик не нарушает законодательство. В связи с этим такие действия не составляют состав
налогового преступления или правонарушения и, следовательно, не влекут неблагоприятных
последствий для налогоплательщиков, таких как доначисление налогов, а также взыскание
пени и налоговых санкций13.
Главная цель налогоплательщика при оптимизации налоговых платежей не допустить
реального возникновения объекта налогообложения14. В соответствии со ст. 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных
услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах
связывает возникновение обязанности по уплате налога.
Налоговый кодекс РФ предоставляет налогоплательщикам возможность минимизировать
отчисления в бюджеты (внебюджетные фонды). При этом налогоплательщик может пользоваться специальными режимами налогообложения, льготами, изъятиями, скидками, вычетами,
отсрочками и рассрочками уплаты налога и другими законными возможностями уменьшить
свои платежи.
Данные методы налоговой экономии, как справедливо отметил Конституционный Суд РФ,
не могут считаться нарушением закона и повлечь за собой ответственность.
Тем не менее считаю необходимым разграничить не только деяния, направленные на минимизацию налогов, сопряженные с нарушением закона, и деятельность в рамках правового
поля с такими действиями, которые создают видимость законных и не порождают ответственности, а также ситуации, когда налогоплательщик вследствие заблуждения или неосторожности допускает неуплату налога.
В связи с этим соглашусь с М. А. Громовым, который указывает на неадекватность оппозиции "планирование уклонение" и ее недостаточность для полного правового анализа
действий налогоплательщика по уменьшению своих налоговых обязательств15. TTЗдесь же он
предлагает промежуточное звено, именуемое обходом налогов, который определяется как
11
12
Кучеров И. И. Налоговое право России. ― М.: ЮрИнфор, 2001, с. 117.
Соловьев И. Н. Уклонение от уплаты налогов и оптимизация налогообложения // Налоговый вестник, 2001,
№ 9.
13
Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н., Брызгалин В. В. Указ. соч., с. 23.
Зарипов В. Оптимизация или уклонение? // эж-Юрист, 2004, № 16.
Громов М. А. Правовое регулирование налогового планирования в Российской Федерации (проблемы правовой сущности): Автореф. дисс. … канд. юрид. наук (специальность 12.00.14). ― М., 2003, с. 15.
14
15
78
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
преднамеренное поведение, не запрещенное законом и состоящее в недобросовестном применении легальных методов в целях получения экономии на налогах16.
По этому поводу И. Н. Соловьев отмечает, что использование некоторых льгот предполагает возможность создания "серых" схем оптимизации. Таким образом, им также предпринимается попытка создания некоего промежуточного звена между законными методами и противозаконными. Законными такие схемы назвать нельзя, ибо при их реализации появляются
неучтенные наличные денежные средства, которые используются в личных корыстных интересах лиц, участвующих в данной схеме, но и незаконной ее считать трудно, поскольку при
правильной организации схема выглядит юридически безупречно17.
Проблему квалификации "пограничных" ситуаций также признает С. В. Разгулин, который
отмечает, что формальное соблюдение закона налогоплательщиком, то есть совершение им
действий, не запрещенных законодательством, неизбежно приводит к ущербу для государства
и муниципальных образований. При таких обстоятельствах безоговорочное отнесение действий либо к оптимизации, либо к уклонению не представляется возможным18.
Отечественное законодательство не содержит каких-либо критериев разграничения неправомерного поведения налогоплательщиков и их законной деятельности по минимизации своих налоговых обязательств. В связи с этим суд при квалификации действий субъектов налогового планирования должен использовать выработанные в мировой практике судебные доктрины для признания сделок не соответствующими требованиям закона по мотивам их заключения с целью уклонения от уплаты налогов или незаконного обхода налогов.
К таким доктринам относятся следующие:
1) доктрина "существо над формой". Ее суть сводится к тому, что юридические (налоговые) последствия определяются существом деятельности налогоплательщика и заключенных
им сделок, а не их внешней формой (названием);
2) доктрина "сделки по шагам", смысл которой состоит в том, что при определении налоговых последствий во внимание принимается общий результат заключенных налогоплательщиком сделок, а не результат единичных сделок;
3) доктрина "деловой цели", выражающаяся в том, что налоговые выгоды, сопутствующие
сделке, обычно не принимаются во внимание, если эта сделка продиктована не разумными
хозяйственными интересами и потребностями, а исключительно возможностью получения
налоговых выгод19.
Поэтому сделка, которая создает налоговые преимущества, подлежит переквалификации,
если она не достигает деловой цели20. Способствовать применению положений теоретического анализа оптимизации налогообложения на практике будет перенос выработанных наукой
положений на конкретные правоотношения, возникающие в условиях специальных налоговых режимов.
Наряду с общим режимом налогообложения, предусмотренным законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, существуют и особые налоговые режимы, применение которых освобождает налогоплательщиков от уплаты ряда федеральных, региональных и
местных налогов и сборов.
Понятие специального налогового режима впервые раскрыла ст. 18 Налогового кодекса
РФ. С введением в действие НК РФ специальные налоговые режимы определялись как "система мер налогового регулирования, применяемая в случаях и
порядке, установленных
настоящим Кодексом". Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 154-ФЗ "О внесении
изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" в ст. 18
Кодекса были внесены изменения, касающиеся в том числе и законодательного определения
специального налогового режима, под которым стал пониматься особый порядок исчисления
16
См.: там же.
См.: Соловьев И. Н. Указ. соч.
Разгулин С. В. О налоговой оптимизации, недобросовестности и уклонении от уплаты налогов // Законодательство, 2004, № 12.
19
См.: Цветков И. В. Налогоплательщик в судебном процессе: Практическое пособие по судебной защите. ―
М.: Волтерс Клувер, 2004.
20
См.: Разгулин С. В. Указ. соч.
17
18
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
79
и уплаты налогов и сборов в течение определенного периода времени, применяемый в случаях и в порядке, установленных НК РФ и принимаемыми в соответствии с ним федеральными
законами (в соответствии со ст. 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и
сборах состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и
сборах). Этой же статьей НК РФ было определено, что при установлении специальных налоговых режимов элементы налогообложения, а также налоговые льготы определяются в порядке, предусмотренном Кодексом. В ст. 18 был дан исчерпывающий перечень специальных
налоговых режимов, а именно: упрощенная система налогообложения субъектов малого
предпринимательства, система налогообложения в свободных экономических зонах, система
налогообложения в закрытых административно-территориальных образованиях, система
налогообложения при выполнении договоров концессии и соглашений о разделе продукции.
Очередное реформирование Налогового кодекса РФ не оставило в стороне и правовое регулирование специальных налоговых режимов. Федеральным законом от 29 июля 2004 года
№ 95-ФЗ ст. 18 НК РФ изложена в новой редакции, которая действует с 1 января 2005 года по
настоящее время. Согласно п. 1 данной нормы специальные налоговые режимы устанавливаются Налоговым кодексом РФ и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены
Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.
Специальные налоговые режимы могут устанавливать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов
и сборов, предусмотренных ст. 13-15 НК РФ.
Таким образом, законодатель изъял из Кодекса формулировку, определяющую специальный налоговый режим как правовую категорию, оставив только отдельные ее элементы.
В связи с тем, что ряд режимов, установленных прежними редакциями ст. 18
НК
РФ, не регулировался Кодексом, а иные кардинально изменились, п. 2 данной статьи приводит исчерпывающий перечень специальных налоговых режимов, к которым закон относит:
1) систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый
сельскохозяйственный налог), порядок применения которого регламентируется главой 261 НК
РФ;
2) упрощенную систему налогообложения (глава 262);
3) систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных
видов деятельности (далее ЕНВД) (глава 263);
4) систему налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции (глава 264
НК РФ).
Таким образом, анализируя признаки специального налогового режима, перечисленные в
ст. 18 НК РФ, и главы Особенной части НК РФ, регулирующие их применение, можно утверждать, что специальным налоговым режимом признается особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов (в том числе и освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов), выполнения иных обязанностей налогоплательщика (плательщика сборов),
устанавливаемый Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.
Основное преимущество специальных налоговых режимов отсутствие обязанности налогоплательщика исчислять и уплачивать некоторые наиболее сложные в исчислении и значительные по затратам налоговые платежи.
В соответствии со ст. 3461, 34611, 34626 НК РФ специальные налоговые режимы предусматривают для налогоплательщика замену уплаты следующих налогов:
налога на прибыль организаций (глава 25 НК РФ) для организаций;
налога на доходы физических лиц (глава 23 НК РФ) в отношении доходов, полученных
от осуществления предпринимательской деятельности, для индивидуальных предпринимателей;
налога на добавленную стоимость (глава 21 НК РФ), за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ;
80
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
налога на имущество организаций (глава 30 НК РФ); налога на имущество физических
лиц (Закон РФ от 9 декабря 1991 года "О налогах на имущество физических лиц") в отношении имущества физических лиц, используемого для осуществления предпринимательской
деятельности;
единого социального налога (глава 24 НК РФ).
Уплата налогоплательщиками данных налогов заменяется уплатой единого налога. Таким
образом, государство освобождает налогоплательщиков, применяющих специальные налоговые режимы, от уплаты самых многочисленных и трудных в исчислении налогов.
Уяснив специфику работы со специальными режимами налогообложения, перейдем непосредственно к рассмотрению схем уменьшения налогов.
Методы, применяемые налогоплательщиками для уменьшения своих обязательств перед
государством, условно разделены на несколько групп, каждой из которых дается оценка.
1. Перевод деятельности экономического субъекта на специальный налоговый режим.
Оценивая эффективность налогового планирования, руководитель организации или индивидуальный предприниматель, рассчитав, что экономить на налогах можно посредством правомерного применения налоговых льгот, может рассмотреть вопрос о переходе на специальный режим налогообложения. Если организация отвечает критериям, установленным в налоговом законодательстве, без каких-либо противоправных искажений показателей, то данный
метод налоговой экономии является целиком и полностью законным. Такая оптимизация
налогообложения никогда не может повлечь за собой каких-либо санкций со стороны государства.
2. Дробление организации с целью соответствия критериям, предусмотренным для перехода на специальные налоговые режимы; объединение лиц для осуществления совместной
деятельности.
Практика показывает: для того чтобы уменьшить свои налоговые обязательства, налогоплательщики, применяющие общий режим налогообложения (в основном средние и крупные
субъекты экономической деятельности), на которых по определенным причинам не распространяются специальные налоговые режимы, используют так называемый "метод дробления".
Суть его сводится к следующему. Организация, имеющая большие производственные мощности, значительный доход и штат сотрудников, не позволяющий относить ее к малым предприятиям с целью перехода на упрощенную систему налогообложения (далее УСН), делится
на различные организации, которые в едином цикле занимаются прежней деятельностью.
Зачастую такое дробление происходит в соответствии с организационной структурой старого
предприятия. Прежние цеха, отделы, службы "преобразуются" в самостоятельные организации. Наиболее распространенная организационно-правовая форма здесь общество с ограниченной ответственностью. Соответственно доход, получаемый этими организациями, также
разбивается на несколько частей. Работники прежней фирмы увольняются и принимаются на
работу во вновь образованные организации.
Организации, работающие в торговле, для того чтобы их деятельность была переведена на
ЕНВД, часто используют дробление по площади. Для применения ЕНВД необходимо соблюдение критерия максимальной площади торгового зала. Если площадь магазина превышает
установленный лимит, он "разделяется" на маленькие магазинчики внутри одного помещения,
что позволяет ему переходить на ЕНВД.
Метод дробления применяется также экономическими субъектами, занимающимися производством продукции, с целью перевода розничной торговли продукцией собственного производства на ЕНВД. В данном варианте создается еще одна организация (или регистрируется
индивидуальный предприниматель), которая реализует в розницу продукцию производителя.
Последний продает продукцию вновь образованной структуре по ценам ниже рыночных.
Реализатор делает свою наценку и продает товар уже по рыночным ценам. Указанные отношения применяются также и при оптовой торговле. В этом варианте торговая фирма применяет УСН и реализует свою продукцию тем экономическим субъектам, которые работают без
НДС. В итоге у производственного предприятия сумма НДС к уплате в бюджет уменьшается.
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
81
Применение посредниками, работающими как на УСН, так и на общем
режиме налогообложения, договоров комиссии и агентирования.
Организация (индивидуальный предприниматель), находящаяся на общем режиме налогообложения, в такой схеме выступает агентом (комиссионером) и действует за счет принципала (комитента), но от своего имени.
Принципалом становится фирма на "упрощенке", которая платит единый налог с разницы
между доходами и расходами. Она поручает агенту заключать сделки по покупке и последующей продаже товаров, подписав с ним соответствующий договор. Затем она перечисляет
агенту деньги, необходимые для закупки товара в рамках первой из этих сделок.
Агентское вознаграждение здесь, как правило, минимально. Получив от покупателя деньги за товар, агент удерживает из них свое вознаграждение. Оставшуюся часть выручки перечисляет организации, находящейся на УСН. Последняя вновь перечислит эти деньги агенту
для закупки очередной партии товара по ее поручению для последующей перепродажи. Эта
операция может повторяться сколько угодно.
В результате торговая фирма занимается тем же, чем и обычно: покупает и продает с наценкой товары. Однако прибыль от данных сделок (за исключением агентского вознаграждения) принадлежит уже принципалу, работающему на УСН, с которой он заплатит налог по
ставке 15 процентов, а не 24 процента, как на общем режиме налогообложения.
В другом варианте применения договора комиссии комиссионером (агентом в договоре
принципала) выступает организация (индивидуальный предприниматель), применяющая
УСН. Чтобы не превышать максимальный порог выручки, перешагнув через который налогоплательщик теряет право на применение УСН, использование такого договора считается наиболее оптимальным. За проданный товар субъект, применяющий УСН, получает не всю его
стоимость, а лишь комиссионное вознаграждение.
Осуществление предпринимательской деятельности в рамках договора
п р о с т о г о т о в а р и щ е с т в а с у б ъ е к т а м и , п р и м е н я ю щ и м и У С Н . Создание простого
товарищества такими организациями (индивидуальными предпринимателями) позволяет
каждому из них платить 6-процентный единый налог не как положено с доходов, а с доходов, уменьшенных на величину расходов.
В соответствии со ст. 1048 Гражданского кодекса РФ между участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) распределяется не выручка от их
совместной деятельности, а прибыль. Поскольку простое товарищество не является юридическим лицом, самостоятельно налоги оно не платит. Уплату налогов производит каждый из
участников договора о совместной деятельности. Согласно ст. 34615 НК РФ у каждого из
субъектов, применяющих УСН, его доля прибыли считается внереализационным доходом,
который облагается единым налогом по ставке 6 процентов (подп. 9 ст. 250, ст. 278).
Несмотря на позицию налоговых органов, выступающих против данной схемы, суды признают эту схему законной, а участников действующими правомерно21.
Рассматривая с правовых позиций метод дробления, описанный в конкретных схемах,
нужно подчеркнуть, что при соблюдении всех условий применения специальных налоговых
режимов, правильном оформлении отношений и наличии выгод не только налогового характера данные схемы можно отнести к оптимизации налогообложения, не влекущей неблагоприятных правовых последствий в виде совершения правонарушения или преступления.
Однако зачастую предприятия, завязанные в одной цепочке, применяют цены, заметно отличающиеся от рыночных (либо с целью увеличить доходы, либо для увеличения расходов).
Поэтому указанные сделки, хотя и не будут признаны недействительными, могут повлечь
доначисление налогов исходя из рыночных цен. Такие действия не являются налоговой оптимизацией. Правильнее было бы отнести их к обходу налогов.
Чтобы ограничить круг экономических субъектов, применяющих УСН, Минфин России
намерен лишить права на "упрощенку" все организации и предпринимателей, которые рабо21
См., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2004 года по делу № А21-11188/03С1 // СПС "Гарант".
82
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
тают по договорам комиссии, поручения и агентским договорам, а также осуществляют деятельность в рамках простого товарищества.
Если поправки будут поддержаны, такие структуры, которых, по данным "Опоры России",
примерно 80 процентов, будут обязаны перейти на общий режим налогообложения22.
Пока такие радикальные поправки не затронули Налоговый кодекс РФ, однако Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 101-ФЗ в ст. 34614 НК РФ внесены изменения, устанавливающие в качестве обязательного объекта налогообложения для налогоплательщиков, являющихся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, доходы, уменьшенные на величину расходов. Данные изменения вступают в силу с 1 января 2006 года, но не ранее чем по
истечении одного месяца со дня официального опубликования названного Федерального
закона.
3. Минимизация налогов с помощью персонала организации.
Регистрация работников организации в качестве индивидуальных
предпринимателей.
Данный вариант распространен на всех специальных режимах. Работники организации регистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей и одновременно подают заявление о применении УСН с объектом налогообложения доходы и налоговой ставкой 6 процентов. Организация с момента заключения договоров возмездного оказания услуг либо договоров подряда не уплачивает единый социальный налог, а также перестает выступать в качестве налогового агента по налогу на доходы физических лиц. Однако такие договоры могут
быть признаны судом мнимыми сделками, так как в большинстве случаев заключаются на
выполнение обязанностей по занимаемым должностям. Неграмотно составленные договоры,
содержащие в себе указания не на какие-либо конкретные работы (услуги), включающие
условия о подчинении трудовому распорядку организации (время работы и отдыха) и другие
обстоятельства, позволяют судам расценивать данные договоры как трудовые на основании
ст. 11 Трудового кодекса РФ. Указанная норма предписывает, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически
регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям
применяются положения трудового законодательства. Правоприменительная практика склоняется к признанию подобного рода сделок мнимыми. Например, ФАС Центрального округа
отмечает, что предмет договора об оказании консультационных услуг индивидуальным
предпринимателем Берниковым М. Ю. дублирует должностные обязанности штатного
работника ООО "Артпром" директора Берникова М. Ю. Таким образом, данный договор
является мнимой сделкой, совершенной лишь для вида с целью занижения налогооблагаемой
базы по налогу на прибыль23.
При применении организацией ЕНВД использование оформления работников в качестве
индивидуальных предпринимателей производится в целях занижения налогооблагаемой базы.
Поскольку при расчете единого налога применяется физический показатель, основанный
на численности работников, некоторые организации переводят работников в индивидуальных
предпринимателей для уменьшения их числа и соответственно налога. Порядок заполнения и
представления формы федерального государственного статистического наблюдения № 1-Т
"Сведения о численности и заработной плате работников по видам деятельности" утвержден
постановлением Федеральной службы государственной статистики от 18 октября 2004 года
№ 49. Из него видно, что в среднесписочную численность не включаются выполнявшие работу по договорам гражданско-правового характера. Предприниматели также не перечислены в
списках тех, кто относится к работникам. Однако данная сделка также может быть признана
мнимой по указанным основаниям.
22
23
рант".
Бодрягина О. Бизнес-прогноз // Новая бухгалтерия, 2004, вып. 11.
Постановление ФАС Центрального округа от 4 февраля 2002 года по делу № А48-1964/01-16к // СПС "Га-
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
83
Признание данной сделки мнимой вызовет перерасчет налоговых обязательств работодателя и работника.
Использование договора о предоставлении персонала (аутсорсинга).
Использование данной схемы ведет к уменьшению ЕСН. На первом этапе создается новая
организация, которая переходит на УСН. Затем часть сотрудников переводится во вновь созданную организацию, с которой заключается договор о предоставлении персонала аутсорсинга (от англ. "outsourcing" использование чужих ресурсов).
Аутсорсинг это способ оптимизации деятельности компании за счет сосредоточения на
главном, ключевом направлении деятельности и передачи непрофильных функций внешним
специализированным фирмам на договорной основе24. Гражданский кодекс РФ пока не регулирует детально этот договор. Однако в соответствии с п. 2 ст. 421 Кодекса стороны могут
заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными
правовыми актами. Более всего к данным правоотношениям применима глава 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг". По такому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика
оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).
Однако если создание фирмы, в которой будут работать только бывшие сотрудники первой организации, и оказание услуг аутсорсинга будет производиться также только для первоначального работодателя, это вызовет сомнения в наличии деловой цели у данных фирм и
подозрение в совершении этих действий исключительно в целях налогообложения. Основным
преимуществом аутсорсинга является "избавление предприятия от лишней нагрузки. Зачастую передача некоторых функций на аутсорсинг дает возможность сосредоточиться на основной деятельности и получить, таким образом, конкурентное преимущество"25. Как видно из
этого определения, работникам сторонней организации передаются лишь непрофильные
функции основной фирмы. Консультанты, советующие перевести всех работников и предоставлять их услуги по договору аутсорсинга, заведомо увеличивают подозрения, что деловая
цель у данной сделки отсутствует. Поэтому при таких обстоятельствах к оп-тимизации налогообложения подобные действия относить не представляется воз-можным.
4. Операции с имуществом (в том числе денежными средствами), не преследующие целей
его реального отчуждения.
Р а з н и ц а в м е т о д а х у ч е т а . Суть данной схемы состоит в том, что организация, находящаяся на общем режиме налогообложения, работающая по методу начисления, производит выплаты в пользу другой организации (индивидуального предпринимателя), применяющей УСН либо ЕСХН (работающей по кассовому методу). Соответственно первая организация уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в момент начисления. А вторая
может увеличить доходы только в момент получения денежных средств. Коль скоро в таких
случаях перечислять деньги она не собирается, у организации, применяющей УСН (ЕСХН),
дохода, облагаемого единым налогом, не возникнет никогда.
Данная схема сопряжена с нарушением закона.
Передача имущества организации или индивидуальному предпринимателю, применяющим специальный налоговый режим, в качестве предмета
д о г о в о р а к у п л и - п р о д а ж и л и б о в к л а д а в у с т а в н ы й к а п и т а л о р г а н и з а ц и и . Цель
схемы состоит в избежании уплаты налога на имущество.
В дальнейшем переданное
имущество сдается в аренду первоначальному владельцу. Данные договоры также могут быть
признаны недействительными, если будет доказано отсутствие деловой цели в сделках по
купле-продаже (передаче в уставный капитал) и аренде.
Заключение фиктивного договора поставки (купли-продажи) на больш у ю с у м м у . По условиям договора покупатель (общий режим налогообложения) должен в
24
Орлова Е. В. Налоги на корпоративный стиль. ― М.: НалогИнформ, 2004, с. 124.
Воронцова Н. Пора сосредоточиться на главном. Что такое аутсорсинг и кому он нужен // Двойная запись,
2004, № 7.
25
84
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
определенный срок перечислить аванс поставщику (УСН). В противном случае покупатель
заплатит штраф (неустойку), определенный договором.
Размер неуплачиваемых налогов в данном случае пропорционален размеру штрафных
санкций, то есть чем больше неустойка, тем больше налогов поможет сэкономить данная
схема. В то же время верхнего предела размера штрафных санкций законодательством не
установлено.
Покупатель аванс не перечисляет и вовсе отказывается от исполнения договора. В таком
случае по договору у него возникает обязанность заплатить штраф (неустойку). Это и является целью схемы. Ведь для организации, нарушившей условия договора, сумма неустойки
уменьшает налогооблагаемую прибыль в качестве внереализационных расходов (п. 13 ст. 265
НК РФ), а для поставщика это внереализационный доход (п. 1 ст. 34615 НК РФ).
В результате от невыполнения договора покупатель на сумму неустойки уменьшит прибыль, облагаемую по ставке 24 процента, а поставщик увеличит доход, облагаемый 6 процентами. Уплаченный налог, как правило, возмещается "черным налом" покупателя.
Рассмотренная схема прямое нарушение законодательства, если налоговый орган докажет умысел, направленный на уменьшение налогов посредством заключения таких сделок.
Оптимизацией налогообложения такие действия назвать нельзя.
5. Использование экономического субъекта, применяющего УСН с объектом налогообложения "доходы".
Для минимизации налога на прибыль у организации, применяющей общий режим налогообложения, заключается договор на оказание каких-либо услуг (чаще всего не требующих
передачи результата работы в письменной форме) с экономическим субъектом, применяющим УСН. В результате организация уменьшает налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Экономический субъект уплачивает налог в размере 6 процентов от суммы дохода, не
декларируя при этом свои расходы26. Уплаченная по договору сумма за минусом единого
налога возвращается в качестве неучтенных наличных средств в организацию, оплатившую
услуги.
Такая схема граничит с правонарушением. Сделки, заключенные с этой целью, без наличия реально осуществленной деятельности относятся к мнимым и могут быть признаны судом
недействительными.
Рассмотренные налоговые схемы составляют лишь небольшую часть из применяемых на
практике. Большинство из них слишком сложны и запутанны, поэтому анализировать их в
рамках данной статьи полагаю затруднительным в силу ограниченности объема работы.
Применяемые налоговые схемы при правильном оформлении документов довольно сложно уличить в неправомерности. Тем более доказать умысел налогоплательщика на уклонение
от уплаты налогов.
Подводя итог, следует отметить, что оптимизацией налогообложения (налоговым планированием) должна быть всегда законная деятельность экономического субъекта, направленная
на уменьшение своих налоговых обязательств путем правомерного использования различных
налоговых льгот, отсрочек, рассрочек и других законных способов уменьшения налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом РФ.
В то же время помимо разграничения оптимизации налогообложения и совершения преступных действий, целью которых является уклонение от уплаты налогов, необходимо выделить еще одно промежуточное звено обход налогов. Данный метод, хотя и не запрещен
законодательством, все же содержит в себе недобросовестное применение легальных методов
налоговой экономии.
Рассмотрение конкретных налоговых схем, используемых в условиях специальных налоговых режимов, приводит к выводу о том, что помимо отнесения их к различным категориям
правомерности/неправомерности большая роль в признании их либо законными, либо проти26
В соответствии с главой 262 НК РФ налогоплательщики ведут налоговый учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога, на основании книги учета доходов и расходов.
Налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения "доходы", не производят записи о расходах в
указанной книге учета, а стало быть, и не обязаны по ним отчитываться.
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
85
возаконными принадлежит налоговым органам и судам. Однако такое признание целиком и
полностью зависит от оформления данных схем их участниками. В связи с этим следует подчеркнуть: "условия налогообложения должны быть четкими и не допускать произвольной
интерпретации, что позволит разграничить правомерную практику налоговой оптимизации и
случаи криминального уклонения от уплаты налогов"27.
М. АБАНИН,
налоговый консультант,
аспирант Академии права и управления
Федеральной службы исполнения наказаний РФ
27
О бюджетной политике в 2005 году. Бюджетное послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от
12 июля 2004 года.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Защита прав предпринимателей в отношениях
с государством*
Применение субъектами предпринимательской деятельности
мер предупредительного характера4
1. Неприменение судом нормативного акта,
противоречащего акту более высокой юридической силы
Данный способ защиты предусмотрен Конституцией РФ, ст. 12 ГК РФ, ГПК РФ и АПК
РФ.
Часть 2 ст. 120 Конституции РФ
Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону,
принимает решение в соответствии с законом.
Часть 2 ст. 11 ГПК РФ
Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт
не соответствует нормативному правовому акту, имеющему бóльшую юридическую силу,
применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу.
Часть 2 ст. 13 АПК РФ
Арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта
иному имеющему бóльшую юридическую силу нормативному правовому акту, принимает судебный акт
в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим бóльшую юридическую силу.
По сути, в данном случае речь идет о выборе нормы права для применения в конкретном
деле, что производится судебными органами, исходя из общеправовых принципов разрешения
коллизий в праве, о которых уже говорилось.
От признания нормативных актов недействующими указанный способ защиты отличается
тем, что, во-первых, требование о неприменении нормативного акта не является предметом
спора и соответственно его удовлетворение или отказ в удовлетворении фиксируется в мотивировочной, а не в резолютивной части решения суда, во-вторых, неприменение судом нормативного акта не означает, что этот акт больше применению не подлежит.
2. Оспаривание актов ненормативного характера
государственных и муниципальных органов
К актам ненормативного характера относятся акты, содержащие требования организационно-распорядительного характера и адресованные конкретному лицу или группе лиц. Как
разновидность таких актов АПК РФ выделяет решения (к которым можно отнести, например,
решения налоговых органов по актам выездных налоговых проверок).
Основаниями для оспаривания данных актов (решений) являются их противоречие нормативным актам, принятие некомпетентным органом или с превышением компетенции, нарушение процедуры принятия. В настоящее время процедура принятия актов ненормативного
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2005, № 9.
4
К числу этих мер можно отнести и оспаривание актов нормативного характера. Подробнее об этом см.: Курбатов А. Оспаривание актов нормативного характера // Хозяйство и право, 2004, № 9, с. 129.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
87
характера различными государственными органами при осуществлении ими государственного контроля (надзора) определяется подзакон-ными актами, принимаемыми в развитие федеральных законов или законов субъектов РФ об их деятельности. Исключение составляет Федеральный закон от 8 августа
2001 года № 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (в
ред. на 22 августа 2004 года). Однако в силу ст. 1 и 2 этот Закон имеет достаточно ограниченную сферу действия. В частности, он может быть распространен на деятельность органов
санитарно-эпидемиологического надзора и торговые инспекции.
Субъекты предпринимательской деятельности предъявляют требования о признании актов
ненормативного характера (решений) государственных и муниципальных органов недействительными в арбитражные суды (п. 2 ст. 29 АПК РФ). Такие требования в отношении ненормативных правовых актов Президента РФ, Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания РФ, Правительства РФ подсудны Высшему Арбитражному Суду РФ (п. 2
ч. 2 ст. 34 АПК РФ).
По общему правилу обжалование акта (решения) не приостанавливает его исполнение.
Однако по ходатайству заявителя его действие может быть приостановлено арбитражным
судом (ч. 3 ст. 199 АПК РФ).
Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов подлежат немедленному исполнению (ч. 2 ст. 182, ч. 7 ст. 201 АПК РФ).
Акты ненормативного характера государственных и муниципальных органов в большинстве случаев можно обжаловать в административном порядке. Примером служат акты (решения) налоговых органов (ст. 139-140 НК РФ)5.
3. Оспаривание действий (бездействия) должностных лиц
О действиях (бездействии) государственных или муниципальных должностных лиц необходимо вести речь тогда, когда отсутствует письменный документ, принятый руководителем
государственного или муниципального органа либо его заместителем в рамках выполнения
функций, возложенных на этот орган.
Требования субъектов предпринимательской деятельности о признании действий (бездействия) должностных лиц незаконными рассматриваются арбитражными судами (п. 2 ст. 29
АПК РФ).
Разграничение между актами ненормативного характера государственных и муниципальных органов и действиями их должностных лиц необходимо, во-первых, для решения вопроса
о подсудности, поскольку дела о признании незаконными действий любых должностных лиц
подсудны арбитражным судам субъектов РФ, во-вторых, для административного обжалования, поскольку действия, например, налогового инспектора необходимо обжаловать его непосредственному начальнику, а не в вышестоящий налоговый орган. К сожалению, процессуальное законодательство стало смешивать данные понятия.
Решения арбитражного суда по делам об оспаривании действий (бездействия) должностных лиц также подлежат немедленному исполнению (ч. 2 ст. 182, ч. 7 ст. 201 АПК РФ).
Исключение составляют случаи, когда заявитель предъявляет в суд требование о признании незаконным бездействия государственного органа (должностного лица), выразившегося в
отказе возвратить (возместить, выплатить) из бюджета определенную денежную сумму, и
названное требование удовлетворяется. Такое решение суда приводится в исполнение по
общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 182 АПК РФ, то есть после вступления его в законную силу (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 июля
2003 года № 73 "О некоторых вопросах применения частей 1 и 2 статьи 182 и части 7 статьи
201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").
Разновидностью данной категории дел являются дела об оспаривании действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя.
88
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
На действия судебного пристава-исполнителя по исполнению исполнительного документа, выданного арбитражным судом, или отказ в совершении указанных действий, в том числе
на отказ в отводе судебного пристава-исполнителя, взыскателем или должником может быть
подана жалоба в десятидневный срок со дня совершения действия или отказа в совершении
действия [п. 1 ст. 90 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред. на 22 августа 2004 года)].
После введения в действие АПК РФ арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя по исполнению
судебных актов арбитражных судов, а также исполнительных документов иных органов, если
заявителем является организация или индивидуальный предприниматель, кроме тех случаев,
когда оспариваются решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя,
связанные с исполнением исполнительного документа, выданного судом общей юрисдикции
(п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 года № 11
"О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации").
Cудебный пристав-исполнитель должен быть привлечен к участию в деле как должностное лицо, бездействие которого оспаривается (п. 5 Информационного пись-ма Президиума
ВАС РФ от 21 июня 2004 года № 77 "Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов").
Для этой категории дел установлена исключительная подсудность. Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя подается в арбитражный суд по месту нахождения судебного пристава-исполнителя (ч. 6 ст. 38 АПК РФ).
Действия (бездействие) должностных лиц государственных и муниципальных органов
также подлежат обжалованию в административном порядке вышестоящему должностному
лицу. Например, действия (бездействие) должностных лиц налоговых органов обжалуются
вышестоящим должностным лицам в том же порядке, что и решения налоговых органов в
вышестоящие инстанции.
4. Обжалование отказа в государственной регистрации
или уклонения от государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 33 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам об отказе в государственной регистрации или об уклонении от государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Дела, предусмотренные ст. 33, подлежат
рассмотрению в арбитражных судах независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возник спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.
Однако, исходя из актов судебно-арбитражной практики, необходимо учитывать, что арбитражным судам подведомственны дела по спорам о создании, реорганизации и ликвидации
юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, об отказе в государственной
регистрации, уклонении от государственной регистрации коммерческих организаций, а также
иных организаций, деятельность которых связана с осуществлением предпринимательской и
иной экономической деятельности (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002
года № 11).
Дела по спорам о создании, реорганизации и ликвидации, а также по спорам об отказе в
государственной регистрации, уклонении от государственной регистрации других организаций (некоммерческих организаций, в том числе общественных объединений и организаций,
политических партий, общественных фондов, религиозных объединений и др.), не имеющих в
качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, не подлежат рассмотрению
5
См. также Регламент рассмотрения налоговых споров в досудебном порядке, утвержденный приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 17 августа 2001 года № БГ-3-14/290.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
89
арбитражными судами, По моему мнению, такой подход Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ напрямую противоречит ч. 2 ст. 33 АПК РФ.
Данную категорию дел необходимо отличать от дел, связанных с обжалованием отказа
либо уклонения от государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним6, а также от государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. Эти дела относятся к делам об обжаловании актов ненормативного характера государственных органов и действий (бездействия) их должностных лиц.
5. Обжалование постановлений
о наложении административных штрафов
Данный способ защиты рассматривается отдельно, поскольку постановления о наложении
административных штрафов могут выносить как должностные лица, так и коллегиальные
органы, а также поскольку для такой категории дел установлены особенности рассмотрения.
Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном субъектом
предпринимательской деятельности, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством (ч. 3 ст. 30.1 КоАП). Заявления указанных субъектов, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются арбитражными судами по правилам искового производства с учетом отдельных особенностей
(ст. 207 АПК РФ).
Заявление (жалоба) на постановление по делу об административном правонарушении может быть подано в течение десяти дней со дня вручения или получения копии постановления
(ст. 30.3 КоАП, ч. 2 ст. 208 АПК РФ). Эти заявления (жалобы) государственной пошлиной не
облагаются (ч. 5 ст. 30.2 КоАП, ч. 4 ст. 208 АПК РФ).
Также следует отметить сокращенный 10-дневный срок для рассмотрения таких дел (ч. 1
ст. 210 АПК РФ) и для их апелляционного обжалования (ч. 5 ст. 211 АПК РФ).
Арбитражный суд может приостановить исполнение оспариваемого постановления по ходатайству заявителя (ч. 3 ст. 208 АПК РФ).
Постановления о наложении административных штрафов, вынесенные должностными лицами, могут быть обжалованы не только в судебном порядке, но и вышестоящему должностному лицу (п. 3 ч. 1 ст. 30.1 КоАП).
6. Признание не подлежащим исполнению исполнительного
или иного документа, по которому взыскание производится
в бесспорном (безакцептном) порядке
Такие исковые требования субъектов предпринимательской деятельности рассматривают
арбитражные суды (см., например, ст. 172 АПК РФ).
Необходимость предъявления подобного требования возникает, например, при частичном
исполнении инкассового поручения налогового органа. Если налогоплательщик требует возврата из бюджета суммы, списанной с его расчетного счета, то в части, в которой инкассовое
поручение еще не исполнено, он должен заявить требование о признании его не подлежащим
исполнению.
С точки зрения арбитражного процесса такие требования относятся к имущественным и
соответственно государственная пошлина по ним платится, исходя из оспариваемой денежной
суммы (п. 2 ч. 1 ст. 103 АПК РФ).
Следует также учитывать, что признание указанных документов не подлежащими исполнению может производиться в качестве обеспечительной меры, например, по требованию о
6
См., например, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001
года № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
90
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
признании ненормативного акта государственного или муниципального органа недействительным (п. 5 ч. 1 ст. 91 АПК РФ). Данная мера относится к числу профилактических, а не
правоохранительных.
7. Опровержение сведений, порочащих деловую репутацию
В силу ст. 152 ГК РФ субъекты предпринимательской деятельности вправе требовать по
суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если распространивший
такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
Если такие сведения распространены в средствах массовой информации, они должны
быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации.
Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, данный
документ подлежит замене или отзыву.
Порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом.
Кроме того, субъект предпринимательской деятельности, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые
законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой
информации.
Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие деловую репутацию, невозможно, субъект предпринимательской деятельности, в отношении которого такие сведения
распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.
Указанный порядок применим и в отношении государственных и муниципальных органов, а также в отношении средств массовой информации, которые распространяют сведения,
полученные от этих органов (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1999 года № 46 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных
с защитой деловой репутации").
Данные дела подведомственны арбитражным судам, если они связаны с предпринимательской или иной деятельностью истца (п. 5 ч. 1 ст. 33 АПК РФ)7.
8. Освобождение имущества из-под ареста (исключение из описи)
В случае наложения ареста в порядке обеспечения иска или исполнения исполнительных
документов на имущество, не являющееся собственностью должника и не принадлежащее
ему на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, собственник имущества
(законный владелец) вправе обратиться с иском об освобождении имущества от ареста (исключении из описи).
Споры об освобождении имущества от ареста рассматриваются в соответствии с подведомственностью по правилам искового производства независимо от того, нало-жен арест в
порядке обеспечения иска (п. 1 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 91 АПК РФ) или в порядке
обращения взыскания на имущество должника во исполнение исполнительных документов
(ст. 92 ФЗ "Об исполнительном производстве").
Ответчиками по таким искам являются: должник, у которого произведен арест имущества,
и те организации или лица, в интересах которых наложен арест на имущество (п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 года № 8 "О некоторых вопросах практики
разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").
Если арест наложен в рамках исполнительного производства, оно в этом случае подлежит
обязательному приостановлению (подп. 7 ст. 20 ФЗ "Об исполнительном производстве").
Причем следует учитывать, что на имущество может налагаться несколько арестов одновременно (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 года № 72
"Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг").
7
См. п. 13 Информационного письма № 46.
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
91
Применение субъектами предпринимательской деятельности
мер регулятивного характера
1. Возврат средств из бюджета
Рассмотрение арбитражными судами дел о возврате средств из бюджета прямо Арбитражным процессуальным кодексом РФ не предусмотрено.
В данном случае необходимо учитывать, что арбитражные суды рассматривают дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным
законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда (п. 5 ст. 29 АПК РФ).
То же самое закреплено в отношении специальной компетенции арбитражных судов (п. 6 ч. 1
ст. 33 АПК РФ).
Например, в пп. 2 и 5 ст. 79 НК РФ упоминается о возможности возврата излишне взысканных налогов, сборов, а также пени по решению суда. Акты судебно-арбитражной практики исходят из того, что под подобным указанием имеются в виду и арбитражные суды (см.
п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 года № 5 "О некоторых вопросах
применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", где указывается на
возможность предъявления таких требований в арбитражные суды).
О возврате таможенных платежей упоминается в ст. 355 Таможенного кодекса
РФ. Ответчиком по таким делам должен выступать орган, осуществивший взыскание (см.,
например, письмо Министерства финансов РФ от 18 августа 1999 года № 19-03-14/4372 применительно к делам о возврате таможенных платежей).
Следует учитывать, что при возникновении проблем с подведомственностью спор-ные ситуации с возвратом средств из бюджета в отношениях с государственными (муниципальными) органами субъекты предпринимательской деятельности могут разрешать, оспаривая либо
их решения, либо действия (бездействие) должностных лиц этих органов.
2. Проведение зачета по публичным обязательствам
Проведение зачета по решению суда допускается в налоговых отношениях. Суммы излишне уплаченных налогов, сборов, а также пени подлежат зачету в счет предстоящих платежей плательщика по этому или иным налогам (сборам), погашения недоимки либо в счет
возврата данных сумм налогоплательщику (п. 1 ст. 78 НК РФ).
По общему правилу зачет производится по решению налогового органа (пп. 4 и 5 ст. 78
НК РФ).
(о возО возможности принятия судебного решения о зачете говорится в п. 2 ст. 45 НК РФ
можности предъявления таких требований в арбитражные суды см. пп. 22 и 25 названного
постановления Пленума ВАС РФ № 5).
Поэтому в отношении споров с налоговыми органами по проведению зачета складывается
та же самая ситуация, что и по возврату средств из бюджета. К этим ор-ганам субъекты предпринимательской деятельности вправе предъявлять такие требования в арбитражные суды.
В отношениях с другими государственными и муниципальными органами, когда проведение зачета прямо предусмотрено федеральными законами (см., например, п. 8 ст. 355 Таможенного кодекса РФ), но нет указания на рассмотрение связанных с этим споров в арбитражном суде, они могут разрешаться через оспаривание решений данных органов либо действий
(бездействия) их должностных лиц.
3. Взыскание процентов за нарушение срока возврата из бюджета
излишне уплаченных или излишне взысканных сумм
Указанные проценты призваны компенсировать имущественные потери от несвоевременного возврата средств из бюджета (внебюджетного фонда). Поэтому для их взыскания достаточно факта объективно противоправного деяния.
Начисление подобных процентов предусмотрено для налоговых и таможенных платежей.
В частности, возврат суммы излишне уплаченного налога (сбора, пени) производится за счет
средств бюджета (внебюджетного фонда), в который произошла переплата, в течение одного
92
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
месяца со дня подачи заявления о возврате, если иное не установлено Налоговым кодексом
РФ (п. 9 ст. 78).
Сумма излишне взысканного налога (сбора, пени) возвращается с начисленными на нее
процентами за счет общих поступлений в бюджет (внебюджетный фонд), в который были
зачислены излишне взысканные суммы. Проценты на указанные суммы начисляются со дня,
следующего за днем взыскания, по день фактического возврата (п. 4 ст. 79). При этом процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка РФ.
Согласно п. 4 ст. 355 Таможенного кодекса РФ возврат излишне уплаченных или излишне
взысканных таможенных пошлин, налогов производится по решению таможенного органа, на
счет которого поступили суммы таможенных платежей. Общий срок рассмотрения заявления
о возврате, принятия решения о возврате и возврата сумм излишне уплаченных или излишне
взысканных таможенных пошлин, налогов не может превышать один месяц со дня подачи
заявления о возврате и представления всех необходимых документов. При нарушении указанного срока на сумму излишне уплаченных или излишне взысканных таможенных пошлин,
налогов, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день
нарушения срока возврата. Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования
Центрального банка РФ, действовавшей в период нарушения срока возврата. Если уплата или
взыскание таможенных пошлин, налогов производились в иностранной валюте, проценты,
установленные п. 4 ст. 355, начисляются на сумму излишне упла-ченных или излишне взысканных таможенных пошлин, налогов, пересчитанную по курсу Центрального банка РФ в
валюту Российской Федерации на день, когда произошли их излишняя уплата или излишнее
взыскание.
Из ранее сложившейся судебно-арбитражной практики по данной категории дел необходимо отметить два момента:
1) при возврате средств из бюджетов (внебюджетных фондов) не может применяться
ст. 395 ГК РФ (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8);
2) указанные проценты не начисляются при возмещении сумм налога на добавленную
стоимость, уплаченного поставщикам (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от
6 июня 2000 года № 9107/99).
4. Взыскание убытков
Пункт 2 ст. 15 ГК РФ
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет
произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества
(реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях
гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Тем самым убытки это денежное выражение ущерба и упущенной выгоды.
Если говорить о соотношении понятий убытки и вред, то это пересекающиеся понятия.
Понятием вреда обозначаются отрицательные последствия деликта, включающие в себя имущественный вред, вред жизни и здоровью, а также моральный вред (см. главу 59 ГК РФ). За
счет взыскания убытков возмещается имущественный вред, но при этом убытки могут взыскиваться не только во внедоговорных, но и в договорных, а также в публичных отношениях.
Как видно из приведенного определения, взыскание убытков призвано восстановить имущественную сферу потерпевшего. Поэтому по своей правовой природе взыскание убытков
относится к мерам регулятивного характера.
Статьи 16 и 1069 ГК РФ
Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов,
в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту
акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.
Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации,
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
93
казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.
Для взыскания убытков требуется:
1) наличие неправомерного действия, если в федеральном законе для данного слу-чая не
предусмотрено возмещение убытков, причиненных правомерным действием;
2) доказать размер убытков;
3) наличие причинной связи между действием причинителя вреда и убытками;
4) наличие вины причинителя вреда, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 1064 ГК
РФ)8.
В качестве примера безвиновного взыскания убытков можно привести п. 1 ст. 1070 ГК
РФ, согласно которому вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения,
незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве
меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения
административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, возмещается в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом.
А вот вред, причиненный гражданину или юридическому лицу при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в
законную силу (п. 2 ст. 1070 ГК РФ).
В отношении п. 2 ст. 1070 Кодекса необходимо также учитывать, что закрепленное в нем
положение не может служить основанием для отказа в возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства в иных случаях. В частности,
когда спор не разрешается по существу в результате незаконных действий (бездействия) суда
(судьи), в том числе при нарушении разумных сроков судебного разбирательства, если
вина судьи установлена не приговором суда, а иным соответствующим судебным решением
(постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 года № 1-П).
Наличие указанных статей Гражданского кодекса РФ говорит о том, что в публичных отношениях взыскание убытков производится также в соответствии с гражданским законодательством.
Помимо этого в федеральных законах устанавливаются специальные положения об ответственности государственных и муниципальных органов и их должностных лиц в виде возмещения убытков (см., например, подп. 14 п. 1 ст. 21, ст. 35, ст. 37, пп. 1-3 ст. 103 НК РФ).
Субъекты предпринимательской деятельности, в отношении которых распространены
сведения, порочащие их деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений
требовать возмещения убытков, причиненных их распространением (пп. 5 и 7 ст. 152 ГК РФ).
Согласно ст. 330 АПК РФ вред, причиненный судебным приставом-исполнителем в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по исполнению
исполнительного листа, выданного арбитражным судом, подлежит возмещению в порядке,
предусмотренном гражданским законодательством. Такое требование рассматривается арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным Кодексом.
В качестве возмещения убытков с государственных и муниципальных органов могут быть
взысканы расходы, понесенные субъектами предпринимательской деятельности по оплате
юридической помощи в связи с представлением в суде их интересов (см. определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 года № 22-О).
Основанием для рассмотрения арбитражными судами дел о взыскании убытков в настоящее время является ст. 171 АПК РФ.
В случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении
убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных
органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, необходимо
8
Однако, по моему мнению, этот подход принципиально неверен. Поскольку взыскание убытков по правовой
природе является правовосстановительной санкцией, наличие вины причинителя вреда не должно иметь юридического значения.
94
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
иметь в виду, что ответчиком по такому делу должны признаваться Российская Федерация,
соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование (ст. 1071
ГК РФ) в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа.
Предъявление гражданином или юридическим лицом иска непосредственно к государственному органу или к органу местного самоуправления, допустившему соответствующее
нарушение, не может служить основанием к отказу в принятии искового заявления либо к его
возвращению без рассмотрения. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика по делу
соответствующий финансовый или иной управомоченный орган. При удовлетворении иска
взыскание денежных сумм производится за счет средств соответствующего бюджета, а при
отсутствии денежных средств за счет иного имущества, составляющего соответствующую
казну (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8).
Следует также учитывать, что взыскание средств из бюджетов в виде возмещения убытков
осуществляется только на основании судебного решения и по особым правилам9.
5. Компенсация морального вреда
Субъекты предпринимательской деятельности, в отношении которых распространены
сведения, порочащие их деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений
и возмещением убытков требовать возмещения морального вреда, причиненного распространением таких сведений (пп. 5 и 7 ст. 152 ГК РФ).
Рассмотрение данных дел, возникающих в сфере публичных отношений, прямо не отнесено ни
к компетенции судов общей юрисдикции, ни к компетенции арбитражных судов. По моему мнению, основанному на методе исключения (см. п. 5 ст. 29 АПК РФ), такие дела должны рассматривать суды общей юрисдикции. Однако бесконечное возникновение подобных вопросов свидетельствует об отсутствии объективных критериев для разграничения гражданского и арбитражного
процессов и, как следствие, системного подхода по этому вопросу при правовом регулировании.
Под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания (абз. 1
ст. 151 ГК РФ).
Тем не менее Верховный Суд РФ считает, что правила, регулирующие компенсацию морального среда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются в случаях распространения таких сведений в отношении не только индивидуального предпринимателя, но и юридического лица [п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года № 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" (в ред. на 15 января 1998 года); п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 года № 3 "О судебной практике по
делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"].
По общему правилу при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя (абз. 2 ст. 151 ГК РФ). Однако следует учитывать, что компенсация морального вреда, причиненного распространением сведений, порочащих деловую репутацию, является исключением и осуществляется независимо от вины причинителя вреда (ст. 1100 ГК РФ).
Степень нравственных или физических страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего и других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им
страданий.
При рассмотрении дел о компенсации причиненных нравственных или физических страданий необходимо учитывать, что моральный вред признается законом вредом неимущественным, несмотря на то, что он компенсируется в денежной или иной материальной форме.
9
Правила исполнения Министерством финансов РФ судебных актов по искам к казне Российской Федерации на
возмещение вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти либо
должностных лиц органов государственной власти, утверждены постановлением Правительства РФ от 9 сентября
2002 года № 666 (с изм. от 2 марта 2005 года).
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
95
Суд вправе рассмотреть самостоятельно предъявленный иск о компенсации причиненных
истцу нравственных или физических страданий, поскольку в силу действующего законодательства ответственность за причиненный моральный вред не находится в прямой зависимости от наличия имущественного ущерба и может применяться как наряду с имущественной
ответственностью, так и самостоятельно (пп. 8-10 постановления Пленума Верховного Суда
РФ № 10).
А. КУРБАТОВ,
зам. декана факультета права
Государственного университета ― Высшая школа экономики
по финансовым вопросам
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
К вопросу о зачете встречных требований
по внешнеторговым контрактам
В журнале "Хозяйство и право" (№ 6 за 2005 год) опубликована статья адвокатов
Н. Пиксина и Т. Оксюка "Правовые проблемы нового порядка репатриации и продажи
валютной выручки", содержащая весьма полезную информацию для юристов и деловых
людей, занимающихся внешнеэкономической деятельностью. Вместе с тем, нельзя согласиться со следующим положением этой статьи (с. 60): "В настоящее время возможность проведения зачета по внешнеторговым контрактам существует только для российских резидентов, оказывающих транспортные услуги или занятых в сфере рыбного промысла. В любых иных случаях проведение зачета недопустимо, несмотря на положения
ст. 410 ГК РФ. Данный случай яркий пример того, что нормы частного права не могут
применяться как противоречащие публичному праву".
Целью Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп. от 29 июня 2004 года)1, который рассматривается в статье, является, как прямо из него вытекает, возложение на резидента обязанности обеспечивать поступление на его счет в уполномоченном банке выручки по
внешнеторговому контракту (ст. 19) и обязательную продажу части валютной выручки
(ст. 21). При этом Законом установлены исключения, предоставляющие резиденту право
не исполнять эту обязанность. В число таких исключений включены определенные в нем
случаи осуществления зачета встречных требований по внешнеторговым контрактам2. Из
этого следует, что Закон о валютном регулировании содержит указания не о запрете
производства резидентом зачета в иных случаях, а не разрешает в таких иных случаях не
зачислять выручку по внешнеторговому контракту на его счет в уполномоченном банке
и не производить продажу части валютной выручки.
Таким образом, если резидент полностью или частично прекращает обязательство
иностранного контрагента (нерезидента) по уплате резиденту соответствующих сумм
путем зачета встречного однородного требования (но такой зачет не подпадает под перечень исключений, предусмотренных Законом о валютном регулировании), резидент обязан находившиеся у него денежные средства нерезидента, в отношении которых им был
произведен зачет, зачислить на свой транзитный счет в уполномоченном банке и осуществить обязательную продажу части валютной выручки на внутреннем валютном рынке
Российской Федерации в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 30 марта 2004 года
№ 111-И (в ред. от 10 июня и от 26 ноября 2004 года).
1
Далее — Закон о валютном регулировании.
Следует отметить, что Федеральным законом от 18 июля 2005 года № 90-ФЗ в ст. 19 Федерального закона от
10 декабря 2003 года № 173-ФЗ были внесены изменения. Предусмотрено, что резиденты вправе не зачислять на
свои банковские счета в уполномоченных банках иностранную валюту или валюту Российской Федерации также
"при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или
2
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
97
Предложенная авторами статьи трактовка положений Закона о валютном регулировании, если ее применять на практике (что нередко имеет место), чревата весьма серьезными последствиями.
Во-первых, отношения резидентов и нерезидентов по внешнеторговым контрактам
нередко регулируются в силу соглашения сторон или при отсутствии между ними соглашения о применимом праве в результате использования судом коллизионных критериев нормами не российского, а иностранного материального права. В материальном же
праве не только Российской Федерации, но и многих зарубежных государств широко
используется зачет как способ прекращения обязательств. Например, во французском
(ст. 1289-1299 ГК Франции), германском (§ 387-396 Германского гражданского уложения), швейцарском (ст. 120 Швейцарского обязательственного закона), Китайской Народной Республики (ст. 99 Закона КНР о договорах 1999 года). Зачет встречных требований как способ прекращения обязательств предусмотрен и Принципами европейского
договорного права (ст. 13:101-13:107)3.
Для того чтобы при разрешении спора в Российской Федерации в госу-дарственном
арбитражном суде или третейском суде (международном коммерческом арбитраже) отказать в применении конкретной нормы применимого иностранного права в силу АПК
РФ (ст. 13) и ГК РФ (ст. 1192 и 1193), должны иметь место особые условия (существует
императивная норма российского законодательства, действующая независимо от подлежащего применению права, либо применение нормы иностранного права явно противоречило бы основам правопорядка публичному порядку Российской Федерации). Как
отмечалось ранее, Закон о валютном регулировании не содержит указаний, дающих основание для признания наличия таких особых условий. Если же спор резидента и нерезидента будет разрешаться в государственном или третейском суде (международном
коммерческом арбитраже) за рубежом, то с учетом содержания положений Закона о валютном регулировании, как представляется, вообще сомнительна даже возможность
постановки вопроса об использовании этих положений вместо норм подлежащего применению иностранного права.
Во-вторых, предписания по этому вопросу Закона о валютном регулировании обязательны для российских резидентов, но не для их контрагентов-нерезиден-тов. В то же
время в силу ст. 410 ГК РФ (как и норм зарубежного права ряда го-сударств)4 для зачета
встречных требований достаточно заявления одной стороны гражданско-правовых отношений.
В праве некоторых зарубежных государств (например, Франции и канадской провинции Квебек)5 зачет осуществляется в силу закона даже без ведома должников. В англоамериканском праве внесудебный зачет по общему правилу допускается только по соглашению сторон. Вместе с тем нельзя не учитывать, что в соответствии с Единообразным торговым кодексом США (ст. 2-717) "покупатель, известив о своем намерении продавца, может зачесть все или часть убытков, возникших в результате любого нарушения
договора, при уплате любой части покупной цены, еще причитающейся с него по данному договору". Соответственно эти предписания Закона о валютном регулировании не
могут служить препятствием для осуществления нерезидентом зачета по внешнеторговому контракту, на основании которого российский резидент полностью или частично не
получит выручку по внешнеторговому контракту. Оспаривать такой зачет со ссылкой на
Закон о валютном регулировании по соображениям, изложенным ранее, вряд ли возможно. К тому же Конвенция ООН о договорах международной купли-прода-жи товаров
договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами".
3
Текст см.: Вестник ВАС РФ, 2005, № 4, с. 167-168.
4
См., например: §§ 387 и 388 Германского гражданского уложения; ст. 99 Закона КНР о договорах.
5
См.: ст. 1290 ГК Франции и ст. 1673 ГК Квебека, вступившего в силу с 1 января 1994 года.
98
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
(Вена, 1980 г.)6, в которой участвуют 63 государства (включая Россию)7, предусматривает (ст. 50): "если товар не соответствует договору и независимо от того, была ли цена
уже уплачена, покупатель может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость,
которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со
стоимостью, которую на тот же момент имел бы товар, соответствующий договору".
В-третьих, в рамках процедуры разрешения споров из внешнеторговых контрактов
как в государственных судах России и зарубежных государств, так и в третейском суде
(международном коммерческом арбитраже) широко применяется процедура заявления
требований в целях зачета либо предъявления встречного иска. Например, это прямо
предусматривают Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 года (п. 5 ст. 4), в котором участвуют 10 государств СНГ (в том числе и Россия), Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 19),
одобренный Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 году, а также Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972 года (п. 3 ст. II), участниками
которой в настоящее время являются Россия, Болгария, Монголия и Куба. В Регламенте
МКАС при ТПП РФ (§ 33) такое право предоставлено ответчику при условии, что
встречные иск или требование вытекают из того же договора, что и основной иск. Многочисленны случаи вынесения единых решений по основному иску и об удовлетворении
встречных требований ответчика с производством соответствующего зачета. Представляется, что Закон о валютном регулировании не может служить основанием для изменения этой практики разрешения споров. Следует обратить внимание на то, что вынесение
отдельных решений по основному иску и по встречным требованиям повлекло бы необходимость процедуры приведения в исполнение таких решений в двух государствах,
если бы они не были исполнены добровольно, что вызвало бы для сторон спора дополнительные сложности и расходы. Подробное рассмотрение вопроса об исполнении решений выходит за рамки настоящей статьи.
В-четвертых, как показывает практика МКАС при ТПП РФ, в ряде случаев российские резиденты понесли бы невосполнимый экономический ущерб, не имея возможности
зачесть имеющиеся у них денежные средства иностранного рези-дента, испытывающего
финансовые затруднения, для покрытия его долга перед российским резидентом. В связи
с этим необходимо учитывать, что удержание резидентом денежных средств нерезидента
в обеспечение его денежных обяза-тельств перед резидентом на основании ст. 359 ГК РФ
невозможно и влечет для резидента дополнительные расходы, в частности, по уплате
процентов за пользо-вание чужими денежными средствами8. Между тем при рассмотрении некоторых споров выяснилось, что резидент располагал денежными средствами,
подле-жащими уплате нерезиденту, в сумме, составляющей миллионы долларов, в то
время как задолженность нерезидента перед резидентом превышала сумму задолженности резидента. При этом оказывалось, что в силу условий внешнеторго-вых
контрактов, отношения сторон по которым регулировались российским пра-вом, резидент был вправе предъявить свой иск в МКАС при ТПП РФ, а нерези-дент в зарубежный международный коммерческий арбитражный суд. Осуще-ствив на основании ст. 410
ГК РФ зачет встречных требований, резидент закон-ным образом погашал бóльшую
часть задолженности нерезидента. Если бы он эту возможность не использовал, то, полу6
Далее — Венская конвенция 1980 года.
По состоянию на 16 июня 2005 года (по официальной информации Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли).
8
См. по этому вопросу: Хозяйство и право, 2003, № 12, с. 118-119; развернутое решение МКАС со ссылками
на соответствующую литературу и практику см.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при
ТПП РФ за 2003 г. — М.: Статут, 2004, с. 182-185. См. также: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. — М.: Статут, 2005, с. 176.
7
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
99
чив решение МКАС при ТПП РФ, он должен был бы возбуждать за рубежом вопрос о
его признании и исполнении в отношении всей суммы задолженности нерезидента (при
том, что финансовое положение нерезидента не давало гарантии ее погашения). Встречались и случаи, когда российские государственные арбитражные суды выносили определения о зачете встречных требований российских резидентов и нерезидентов, в силу
которых задолженность нерезидента перед резидентом полностью или в значительной
части погашалась.
В-пятых, в практике МКАС при ТПП РФ является общепризнанным, что осуществление резидентом зачета встречных требований по внешнеторговому контракту или выражение им нерезиденту согласия на такой зачет, произведенный последним, не могут
служить основанием для признания недействительным произведенного зачета9. Если эти
действия резидента повлекли уплату им административного штрафа за нарушение валютного законодательства, то убытки, возникшие в этом случае у резидента, не могут
быть в порядке регресса взысканы с нерезидента. В то же время когда уплата резидентом
такого штрафа была вызвана неправомерными действиями нерезидента (нарушившего
установленный внешнеторговым контрактом срок для осуществления платежа за поставленный ему товар или не поставившего в установленный контрактом срок товар, за который им была получена от резидента предоплата), неоднократно принимались решения,
возлагавшие на нерезидента возмещение резиденту понесенных им убытков с учетом
предписаний международных договоров, в которых участвует Россия (в частности, Венской конвенции 1980 года), и норм применимого к внешнеторговому контракту национального законодательства10.
Для того чтобы обеспечить возможность получения полной компенсации ущерба,
причиненного ему в результате неправомерных действий нерезидента, резидент при
заключении внешнеторгового контракта должен принимать во внимание предписания
применимого к контракту права. В частности, когда к контракту применимо российское
гражданское право, при включении в контракт условия об уплате штрафа за просрочку
нерезидентом исполнения его обязательств, необходимо учитывать нормы Гражданского
кодекса РФ, устанавливающие соотношение неустойки и убытков, а когда применима
Венская конвенция 1980 года зависимость взыскания ущерба от возможности нерезидента предвидеть его в момент заключения контракта11.
Применительно к внешнеэкономическим отношениям нельзя также согласиться с
общим утверждением авторов статьи о неприменимости норм частного права в случае их
противоречия публичному праву. Этот вопрос в каждом случае нуждается в специальном
исследовании с учетом, в частности, следующих моментов: сфера применения соответствующих норм; компетенция и уровень органов, их принявших; положения Конституции
РФ о применении международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, и общепризнанных принципов международного права. В связи с этим необходимо
обратить внимание на то, что в силу Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) общепризнанные
принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
9
См., в частности: Хозяйство и право, 2004, № 8, с. 104-105. См. также: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г., с. 135 и 225-226.
10
См., в частности: Хозяйство и право, 2003, № 12, с. 119. См. также: Практика Международного коммерческого
арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г., с. 143-146; Практика Международного коммерческого арбитражного суда
при ТПП РФ за 2001-2002 гг. — М.: Статут, 2004, с. 281-282, 321, 471.
11
См., в частности: Хозяйство и право, 2003, № 12, с. 119. См. также: Практика Международного коммерческого
арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г., с. 72 и 110; Практика Международного коммерческого арбитражного суда
при ТПП РФ за 2001-2002 гг., с. 72-75, 233-237.
100
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
М. РОЗЕНБЕРГ,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист России,
профессор Всероссийской академии внешней торговли,
член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ
КОНСУЛЬТАЦИЯ
Аттестация работников в современных условиях*
Как отмечалось, работники, подлежащие аттестации согласно специальным нормативным
правовым актам, проходят ее в том порядке, который этими актами предусмотрен. При аттестации руководителей и специалистов в соответствии с Положением от 5 октября 1973 года
необходимо придерживаться правил, установленных Положением.
В целях уточнения процедуры проведения аттестации, создания дополнительных гарантий
для работников, учета особенностей организации трудовой деятельности и характера труда в
данной организации допустимо принятие соответствующего локального нормативного акта. В
таком акте можно определить состав и порядок создания аттестационной комиссии, сроки
проведения аттестации, круг аттестуемых работников, категории работников, которые не
подлежат аттестации, способ проведения аттестации, критерии оценки работников, порядок
принятия решения, виды решений, принимаемых по результатам аттестации. Согласно ст. 8
ТК РФ такой акт не должен содержать положений, умаляющих трудовые права работников и
снижающих установленные законодательством гарантии.
Проведение аттестации можно разделить на несколько этапов. Прежде всего, это подготовка к проведению аттестации.
Подготовительный этап весьма ответственный период, и от того, насколько тщательно
подготовлена аттестация, во многом зависят ее конечные результаты.
Подготовка к проведению аттестации предусматривает разработку и принятие локального
нормативного акта организации об аттестации (если он не принят); создание аттестационной
комиссии; составление списка работников, подлежащих аттестации; составление графика
проведения аттестации; подготовку документов на аттестуемых; проведение разъяснительной
работы относительно целей и порядка прохождения аттестации.
Вся деятельность по подготовке к проведению аттестации осуществляется службой персонала (отделом кадров). Целесообразно в той или иной форме привлечь к этой работе представительный орган работников. Это в полной мере будет соответствовать принципу социального партнерства, обеспечит соблюдение трудовых прав и законных интересов работников, поможет избежать конфликтных ситуаций.
Аттестационная комиссия согласно п. 5 Положения от 5 октября 1973 года назначается
приказом руководителя организации из числа руководящих работников и высококвалифицированных специалистов. В состав комиссии включается представитель профсоюзной организации.
Положение допускает создание нескольких аттестационных комиссий.
Иных правил Положение не предусматривает. Очевидно, порядок создания и состав аттестационной комиссии, случаи создания нескольких комиссий, регламент их работы и другие
вопросы могут найти отражение в локальном положении о порядке проведения периодической аттестации.
* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2005, № 9.
102
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
При разработке соответствующих положений надо обратить внимание на то, что включение в состав аттестационной комиссии представителя профсоюзной организации признавалось обязательным в период практически 100-процентного охвата работников профсоюзным
движением. Сейчас положение изменилось, и по отношению к аттестации, результаты которой могут послужить основанием для увольнения работника по подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ,
законодательство требует включения представителя профсоюза в состав аттестационной комиссии только тогда, когда работник является членом профсоюза (ст. 82 ТК РФ). Этот подход
может быть положен в основу определения состава аттестационной комиссии.
Можно избрать и иной путь: в интересах развития производственной демократии и социального партнерства допустимо включение в состав аттестационной комиссии представителя
профсоюзной организации независимо от того, кто проходит аттестацию член данного
профсоюза или работник, не состоящий в профсоюзной организации. Если в организации
действует несколько профсоюзных организаций (профсоюзов) или вместо профсоюза интересы работников представляет иной уполномоченный работниками орган, целесообразно решить вопрос об их участии в аттестационной комиссии.
Некоторые нормативные правовые акты, принятые в последнее время и определяющие
порядок проведения аттестации отдельных категорий работников, предусматривают возможность включения в состав аттестационной комиссии независимых экспертов преподавателей соответствующих дисциплин, научных сотрудников, специалистов смежных организаций
и т. д.
Привлечение независимых экспертов вполне возможно и тогда, когда аттестация проводится в соответствии с Положением от 5 октября 1973 года. Мнение незаинтересованных
специалистов может оказаться весьма полезным при оценке профессиональных качеств аттестуемого работника.
По сложившейся практике в аттестационную комиссию включаются: один из заместителей руководителя организации, руководители структурных подразделений, высококвалифицированные специалисты, представители кадровой службы. Количественный состав определяется с учетом численности организации и количества аттестуемых работников. Если возникает необходимость (крупная организация, наличие обособленных структурных подразделений, необходимость оценки профессиональных качеств специалистов различного профиля),
возможно создание двух и более аттестационных комиссий.
Аттестационную комиссию возглавляет председатель. Он осуществляет общее руководство ее работой; определяет порядок проведения заседаний комиссии; распределяет обязанности между членами комиссии; обсуждает с ними требования, которым должен соответствовать аттестуемый; проводит заседания; обеспечивает благоприятную обстановку для объективного и доброжелательного обсуждения деятельности аттестуемых. Кроме того, председатель может поручить членам (члену) комиссии до начала работы комиссии уточнить с учетом
произошедших изменений списки аттестуемых, проверить соответствие представленных
документов установленным требованиям и др.
Обычно назначается и заместитель председателя комиссии, который выполняет обязанности председателя комиссии в его отсутствие.
Техническое и организационное обеспечение работы аттестационной комиссии осуществляет секретарь. Как правило, это работник кадровой службы. Он принимает и оформляет
аттестационные документы; информирует членов комиссии и аттес-туемых работников о
времени заседания аттестационной комиссии; ведет прото-колы комиссии, оформляет документы по результатам аттестации (аттестационные листы).
Аттестационная комиссия организует свою деятельность в соответствии с графиком проведения аттестации. Такой график разрабатывается на основе списка работников, подлежащих
аттестации. Список должен составляться кадровой службой организации. В него включаются
руководители и специалисты, занимающие должности, по которым должна проводиться аттестация, за исключением освобожденных от очередной аттестации (беременных женщин, работников, проработавших менее года, и т. п.). Список целесообразно рассмотреть на заседа-
КОНСУЛЬТАЦИЯ
103
нии аттестационной комиссии для решения спорных вопросов и устранения неточностей и
ошибок, а затем передать руководителю организации для утверждения.
Список работников, подлежащих аттестации, используется для подготовки графика проведения аттестации. График может составляться секретарем аттестационной комиссии или
кадровой службой организации и утверждается руководителем организации.
В графике необходимо указать, в какой день и час проводится аттестация каждого работника или работников конкретного структурного подразделения. Обычно график составляется
в виде таблицы, в одной графе которой указаны фамилии работников, подлежащих аттестации, с указанием структурного подразделения, а в другой дата и время проведения аттестации. Иногда в графике указывается дата представления в аттестационную комиссию необходимых документов (отзыва непосредственного руководителя) с указанием ответственного
за их подготовку.
Аттестацию сотрудников одного структурного подразделения рекомендуется проводить
одновременно (в один день).
График аттестации доводится до сведения каждого аттестуемого работника. Эта обязанность может быть возложена на секретаря аттестационной комиссии. В локальном нормативном акте о проведении аттестации можно установить срок, в течение которого работники
должны быть ознакомлены с графиком: например, не позднее чем за месяц до проведения
аттестации.
Следующий этап подготовка документов на каждого работника, подлежащего аттестации. Эта задача возлагается на непосредственного руководителя работника. Он готовит отзыв
(характеристику), в котором дает всестороннюю оценку трудовой деятельности работника:
определяет соответствие профессиональной подготовки ра-ботника квалификационным требованиям по должности (иногда разряду оплаты его труда); его профессиональную компетентность; отношение к работе и выполнению трудовых обязанностей; показатели результатов работы за прошедший с момента последней аттестации период.
В последнее время складывается практика унификации такого отзыва, то есть разработки
специальной его формы с указанием определенных критериев оценки деловых качеств работника. Например, типовой отзыв на работника АОА "Автокран" содержит более 20 пунктов,
характеризующих различные деловые качества работника и его отношение к труду15.
Отзыв передается в аттестационную комиссию. В локальном нормативном акте целесообразно указать сроки представления отзыва с учетом требований Положения от 5 октября 1973
года (п. 6): работник должен быть ознакомлен с отзывом не позднее чем за неделю до аттестации. Следовательно, в комиссию он должен быть представлен раньше за десять дней, за
две недели или в другие сроки. Некоторые локальные положения о проведении аттестации
предусматривают двухнедельный срок до начала проведения аттестации. Получила распространение и норма об ознакомлении работника с отзывом за две недели до начала аттестации
(а не за неделю, как предусмотрено Положением от 5 октября 1973 года).
Очевидно, надо признать за аттестуемым работником право представить в аттестационную комиссию заявление о своем несогласии с отзывом (пояснительную записку), дополнительные сведения о своей работе, например отчет о выполненных заданиях, отзывы независимых организаций о выполнении конкретных поручений (работ, проектов и т. п.), свидетельства о сделанных изобретениях и др. Закрепление такого права локальным нормативным актом
вполне соответствует целям аттестации и будет способствовать объективной, непредвзятой
оценке деловых качеств работника. Для государственных гражданских служащих предусмотрена возможность активно участвовать в проведении аттестации, то есть представлять в аттестационную комиссию документы и пояснения, которые, по их мнению, необходимы16. Предоставление такой возможности работникам было бы тем более логичным.
15
Хныкин Г. В. Локальные нормативные акты трудового права, с. 194.
См.: п. 15 Положения о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 года № 110 // Российская газета, 2005, 3 февраля.
16
104
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
В том случае, когда работник не первый раз проходит аттестацию, в аттестационную комиссию представляется аттестационный лист предыдущей аттестации.
Подготовительные мероприятия включают и проведение разъяснительной работы. В частности, члены аттестационной комиссии могут проводить инструктаж с руководителями структурных подразделений организации о целях и порядке проведения аттестации, требованиях к
составлению необходимых документов, а также сроках их подготовки и представления в аттестационную комиссию.
Члены аттестационной комиссии и руководители подразделений должны разъяснять работникам, подлежащим аттестации, цели проводимой работы, сроки аттестации, требования,
которым должен соответствовать аттестуемый, могут рекомендовать примерное содержание
их сообщений на заседании аттестационной комиссии.
Может быть подготовлена памятка для аттестуемых о порядке проведения аттестации, их
правах и обязанностях, сроках представления документов и т. п.
После завершения подготовительных мероприятий можно приступить к проведению аттестации, то есть организовать заседания аттестационной комиссии, рассматривающей документы аттестуемых работников, результаты тестирования (если оно проводилось) и проводящей собеседование с работниками.
Заседания аттестационной комиссии проводятся в дни и часы, установленные утвержденным графиком. На заседании аттестационной комиссии должно присутствовать не менее двух
третей числа ее членов (п. 8 Положения от 5 октября 1973 года). Присутствуют на нем руководитель подразделения, в котором работает аттестуемый, и работник, проходящий аттестацию (п. 7 Положения).
Аттестационная комиссия рассматривает представленные документы, заслушивает аттестуемого и руководителя подразделения, в котором он работает, а также мнение независимых
экспертов, если они участвуют в работе комиссии.
Обсуждение работы каждого работника, проходящего аттестацию, рекомендуется проводить в обстановке требовательности, объективности и доброжелательности, исключающей
проявление субъективизма.
Оценивая деятельность аттестуемого, комиссия должна точно определить, какие задачи
были поставлены перед аттестуемым в его должностной инструкции; учитывать соответствие
плановых заданий и служебных поручений должностной инструкции, сроки выполнения
работы, а также степень личной ответственности аттестуемого работника за выполнение поставленных задач и конкретных работ.
В случае неявки работника по уважительной причине (отпуск, болезнь, командировка) с
его согласия и по ходатайству непосредственного руководителя подразделения комиссия
может провести аттестацию в его отсутствие или перенести ее на более поздний срок. Решение об этом принимается в соответствии с локальным нормативным актом организации, поскольку Положением от 5 октября 1973 года правила проведения аттестации (или переноса ее
на другое время) в случае отсутствия работника не предусмотрены.
При неявке работника на заседание по неизвестной причине аттестацию це-лесообразно
отложить. При неявке аттестуемого без уважительных причин комиссия может провести
аттестацию в его отсутствие (п. 7 Положения от 5 октября
1973 года).
Надо отметить, что периодическое прохождение аттестации обязанность работника,
поэтому необоснованный отказ от присутствия на заседании аттестационной комиссии или
уклонение от тестирования, собеседования, представления документов и т. п. могут рассматриваться как дисциплинарный проступок и повлечь за собой применение мер дисциплинарной ответственности.
Следующий этап принятие решения по каждой кандидатуре.
Оценка деятельности аттестуемого и рекомендации комиссии принимаются тайным или
открытым голосованием в отсутствие аттестуемого работника. Вопрос о способе голосования
(тайное или открытое) должен быть решен в локальном нормативном акте.
КОНСУЛЬТАЦИЯ
105
Результаты голосования определяются большинством голосов. При равенстве голосов аттестуемый признается соответствующим занимаемой (замещаемой) должности и/или квалификационному разряду (разряду оплаты труда) (п. 8 Положения от 5 октября 1973 года).
Работник, проходящий аттестацию и являющийся членом аттестационной комиссии, очевидно, не должен участвовать в голосовании по своей кандидатуре.
Результаты аттестации сообщаются работнику сразу же после голосования (п. 9 Положения).
Аттестационная комиссия может принять одно из следующих решений:
аттестуемый работник соответствует занимаемой должности;
соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения
рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;
не соответствует занимаемой должности (п. 7 Положения).
В тех случаях, когда аттестация проводится с целью установления квалификационного
разряда (разряда по оплате труда), принимается решение о присвоении определенного разряда
(категории и т. п.).
Если работник, признанный соответствующим занимаемой должности, заслуживает повышения в должности, поощрения, установления надбавки к заработной плате, повышения
должностного оклада, аттестационная комиссия может дать соответствующие рекомендации.
Комиссия может вносить на рассмотрение руководителя организации и рекомендации о
направлении работника на повышение квалификации, переводе работника на низшую должность, увольнении работника в связи с несоответствием занимаемой должности (выполняемой
работе).
Ход заседания аттестационной комиссии и принятые ею решения находят отражение в
протоколе, который ведется секретарем комиссии. В протоколе рекомендуется указывать:
наименование организации и дату проведения аттестации;
список присутствующих членов комиссии, а также фамилии руководителей подразделений, в которых работают аттестуемые, и других приглашенных с указанием должности и
места работы (для сторонних организаций);
фамилию, должность и место работы (подразделение) аттестуемого;
заданные аттестуемому вопросы и краткие ответы на них;
предложения и рекомендации, высказанные членами комиссии по кандидатуре аттестуемого, оценку его деятельности; результаты голосования (количество голосов за и против).
Протокол заседания аттестационной комиссии подписывается ее председателем, секретарем и членами, соответствующим образом оформляется и хранится в деле работника. В качестве примера можно привести следующий протокол заседания аттестационной комиссии.
Протокол № _____
заседания аттестационной комиссии
_____________________________________________________________________________
(наименование организации)
от _____________
Председатель комиссии
Заместитель председателя
Секретарь комиссии
Члены комиссии
Присутствовали
Ф. И. О.
Ф. И. О.
Ф. И. О.
Ф. И. О.
Ф. И. О. руководителей подразделений, в которых работают
аттестуемые, других приглашенных.
Слушали: аттестационные материалы на ___________________________________________________
(Ф. И. О)
____________________________________________________________________________________ .
(должность, подразделение)
Вопросы к аттестуемому и ответы на них __________________________________________________
____________________________________________________________________________________ .
106
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
Замечания и предложения, высказанные членами аттестационной комиссии _____________________
____________________________________________________________________________________ .
Оценка деятельности аттестуемого ______________________________________________________ .
Количество голосов за ________________. Количество голосов против ________________________ .
Рекомендации аттестационной комиссии: _________________________________________________
____________________________________________________________________________________ .
Председатель комиссии
(подпись)
(расшифровка подписи)
Секретарь комиссии
(подпись)
(расшифровка подписи)
Члены комиссии
(подпись)
(расшифровка подписи)
Если проводилось тестирование, в протоколе указываются его результаты (количество правильных
ответов), к материалам аттестации прилагаются тесты с ответами аттестуемого.
Помимо протокола на каждого работника, проходящего аттестацию, заполняется аттестационный
лист. Положением утверждена и форма аттестационного листа. Эта форма может быть использована и в
современных условиях с учетом некоторых корректировок, например, в следующем виде:
Аттестационный лист
1. Фамилия, имя, отчество _____________________________________________________________ .
2. Год рождения _____________________________________________________________________ .
3. Образование ______________________________________________________________________ .
4. Специальность ____________________________________________________________________ .
5. Общий трудовой стаж, в том числе по специальности ____________________________________ .
6. Занимаемая должность на момент аттестации ___________________________________________ .
(дата назначения на должность)
7. Оценка деятельности работника ______________________________________________________ .
8. Рекомендации аттестационной комиссии _______________________________________________ .
Председатель аттестационной комиссии
Члены комиссии
Дата аттестации
С аттестационным листом ознакомился
(подпись)
(подписи)
(подпись аттестуемого и дата)
Можно использовать более детально разработанную форму аттестационного листа.
Аттестационный лист
1. Фамилия, имя, отчество ______________________________________________________________ .
2. Год рождения ______________________________________________________________________ .
3. Сведения об образовании _____________________________________________________________
(что окончил и когда, специальность и квалификация по образованию,
_______________________________________________________________________________ .
№№ диплома, сертификата, удостоверения об общем и профессиональном образовании)
4. Занимаемая должность на момент аттестации ___________________________________________ .
5. Общий трудовой стаж _______________________________________________________________ .
6. Вопросы к аттестуемому специалисту и ответы на них _____________________________________
________________________________________________________________________________________ .
7. Замечания и предложения, высказанные членами аттестационной комиссии ___________________
________________________________________________________________________________________ .
8. Замечания и предложения, высказанные аттестуемым специалистом _________________________
________________________________________________________________________________________ .
9. Заключение комиссии _______________________________________________________________ .
Председатель комиссии
___________________________________________
Секретарь комиссии
___________________________________________
Члены комиссии
___________________________________________
(подпись)
(подпись)
(подпись)
КОНСУЛЬТАЦИЯ
С аттестационным листом ознакомился
107
___________________________________________
(подпись и дата)
Аттестационный лист составляется в двух экземплярах, подписывается председателем и
членами комиссии и хранится в личном деле работника, так же как отзыв (характеристика) на
работника (пп. 9, 10 Положения от 5 октября 1973 года). Работник знакомится с аттестационным листом под расписку.
При отказе работника от подписи в аттестационном листе секретарем комиссии делается
соответствующая запись с указанием даты и подписи секретаря.
Материалы аттестации передаются руководителю организации для принятия решения
(п. 10 Положения от 5 октября 1973 года).
К сожалению, Положение не предусматривает срока, в течение которого аттестационная
комиссия должна завершить оформление результатов своей работы и сообщить о них руководителю. Этот вопрос может быть решен в локальном положении об аттестации.
Руководитель организации принимает окончательное решение по результатам аттестации.
Пункт 12 Положения от 5 октября 1973 года устанавливает для этого двухмесячный срок со
дня заседания аттестационной комиссии, принявшей решение в отношении конкретного работника. Пропуск установленного срока означает, что руководитель может принять решение
только об изменении правового положения работника в благоприятную для него сторону.
Например, предложить перевод на более высокую должность, объявить благодарность, повысить должностной оклад. Если же рекомендации аттестационной комиссии касаются признания работника не соответствующим занимаемой должности, то решение об увольнении или
переводе на другую работу (с согласия работника) должно быть принято в двухмесячный
срок17.
По истечении этого срока перевод работника на другую работу или расторжение с ним
трудового договора по результатам аттестации не допускаются (п. 12 Положения от 5 октября
1973 года).
На практике возникает вопрос об обязательности рекомендаций аттестационной комиссии. По этому поводу надо сказать, что признание работника соответствующим занимаемой
должности (выполняемой работе) исключает для руководителя организации возможность
принятия решения об увольнении или переводе на низшую должность. Если работник по
результатам аттестации признан не соответствующим занимаемой должности (выполняемой
работе), руководитель организации вправе не принимать мер, рекомендованных аттестационной комиссией18.
Надо полагать, что решение о присвоении работнику квалификационного разряда, категории, разряда по оплате труда и т. п. обязательно для работодателя, поскольку основной целью
аттестации в этом случае является точное определение уровня квалификации работника и
соответствия его оплаты труда уровню квалификации.
Решение работодателя, принятое по результатам аттестации, может быть оспорено в установленном законодательством порядке, то есть в суд, если работник был переведен на другую
работу или уволен; в комиссию по трудовым спорам или в суд, если он не согласен с присвоением ему определенного разряда (категории и т. п.).
Ранее был рассмотрен порядок проведения периодической аттестации, которая проводится по решению руководителя организации один раз в три-пять лет. Однако существует и внеочередная аттестация, которая проводится:
17
Очевидно, время отсутствия работника на работе в связи с командировкой, отпуском, болезнью, прогулом
и т. д. не должно включаться в двухмесячный период.
18
Кроме того, некоторые категории работников, даже признанные аттестационной комиссией не соответствующими занимаемой должности или выполняемой работе, не могут быть уволены. К ним относятся женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, одинокие матери, воспитывающие ребенка до 14 лет (ребенка-инвалида — до 18
лет), другие лица, воспитывающие указанных детей без матери (ст. 261 ТК РФ).
108
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
по решению аттестационной комиссии, когда аттестуемый признан соответствующим
занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций аттестационной комиссии с повторной аттестацией через год;
по инициативе работника для присвоения более высокого квалификационного разряда
(категории и т. п.).
Решение о проведении внеочередной аттестации принимается руководителем организации. Он издает соответствующий приказ (распоряжение). Надо обратить внимание на то, что
порядок обращения работника с просьбой (требованием) о проведении внеочередной аттестации, обязательность этого требования для работодателя и процедура аттестации определены нормативными правовыми актами лишь для отдельных категорий работников. Поэтому
указанные вопросы целесообразно решить в локальном нормативном акте о проведении аттестации. При этом вряд ли имеет смысл установление иных, чем при проведении очередной
аттестации, правил.
Аттестация может проводиться и единовременно, то есть единственный раз за период
трудовой деятельности у данного работодателя. Такая аттестация проводится по инициативе
работодателя в связи с возникшими сомнениями относительно соответствия работника занимаемой должности (выполняемой работе), если работник не подлежит периодической аттестации. Если работник будет признан не соответствующим занимаемой должности (выполняемой работе), он может быть уволен по подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ.
Порядок проведения такой аттестации следует установить локальным нормативным актом. Он должен быть аналогичен порядку проведения периодической аттестации. Аттестацию
для решения вопроса об увольнении в связи с обнаружившимся несоответствием работника
занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации не
могут проходить:
беременные женщины;
женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;
одинокие матери, воспитывающие ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до
18 лет);
другие лица (отцы, опекуны, попечители), воспитывающие указанных детей без матери.
Названные категории работников не могут быть уволены по подп. "б" п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ (ст. 261), соответственно и проведение аттестации теряет смысл.
А. НУРТДИНОВА,
доктор юридических наук
Отвечаем на вопросы читателей
На поступающие в редакцию вопросы, касающиеся применения
главы 25 Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль организаций",
мы попросили ответить советника юстиции 1-го класса,
магистра частного права В. БАЦИЕВА.
1. Налогоплательщиком получены по договору с коммерческой организацией в пользование
нежилые помещения для осуществления производственно-хозяйст-венной деятельности. Не уплачивая плату за пользование, налогоплательщик несет расходы по содержанию имущества (оплачивает услуги по охране, энергоснабжению, теплоснабжению и
т. п.) и поддержанию его в исправном состоянии, осуществляя по мере необходимости
текущий ремонт.
Является ли сумма неуплачиваемой платы за пользование экономической выгодой налогоплательщика и подлежит ли она учету в составе внереализационных доходов при
исчислении налога на прибыль?
КОНСУЛЬТАЦИЯ
109
Несение налогоплательщиком расходов на содержание имущества и поддержание его в
исправном состоянии, включая осуществление текущего ремонта, является исполнением
обязательств ссудополучателя, предусмотренных ст. 695 Гражданского кодекса РФ. Выполнение данных обязанностей необходимо в процессе нормальной эксплуатации имущества и не
свидетельствует о возмездности самого пользования, поскольку собственник данного имущества фактически не получает встречного предоставления за переданное заявителю право пользования помещениями.
При безвозмездном пользовании нежилыми помещениями налогоплательщик по-лучает
экономическую выгоду от экономии средств в сумме неуплачиваемой платы за пользование.
Однако для учета данной выгоды при определении налоговой базы по налогу на прибыль
недостаточно установить потенциальную возможность ее оценки. Порядок определения и
оценки дохода в силу ст. 17, 41 НК РФ должен быть установлен соответствующими главами
Налогового кодекса РФ, регулирующими налогообложение отдельных видов доходов, что
является реализацией общих условий установления налогов.
Изложенный подход был продемонстрирован Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении от 3 августа 2004 года № 3009/04. Высшей судебной инстанцией была высказана
позиция о невозможности учета для целей исчисления налога на прибыль экономической
выгоды, образующейся у заемщика при безвозмездном займе, при отсутствии в главе 25 НК
РФ соответствующих положений, определяю-щих порядок оценки дохода в рассматриваемом
случае. По мнению ВАС РФ, глава 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций", в отличие от
главы 23 "Налог на доходы физических лиц" (ст. 210, 212), не рассматривает материальную
выгоду от экономии на процентах за пользование заемными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль.
Вместе с тем представляется, что применительно к безвозмездному пользованию имуществом в главе 25 НК РФ имеется норма, обязывающая учитывать экономическую выгоду ссудополучателя в качестве внереализационного дохода и устанавливающая порядок определения указанного дохода.
Данной нормой является п. 8 ст. 250 НК РФ, в силу которого в качестве внереализационного дохода, учитываемого при исчислении налога на прибыль, признается доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. Полагаю, что
применение этой нормы не ограничено только получением налогоплательщиком тех имущественных прав, которые представляют собой права требования к третьим лицам по исполнению обязательства (по осуществлению платежа, передаче товара, выполнению работы и т. д.).
Рассматриваемая норма, по моему мнению, подлежит применению также к получению налогоплательщиком такого имущественного права как право пользования вещью. Здесь должен использоваться установленный п. 8 ст. 250 НК РФ принцип оп-ределения дохода при
безвозмездном получении имущества, заключающийся в его оценке исходя из рыночных цен,
определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ.
Таким образом, при безвозмездном получении права пользования вещью экономическая
выгода, учитываемая для целей исчисления налога на прибыль, должна определяться на
основании средних ставок арендной платы, обычно взимаемых за пользование аналогичным
имуществом.
Позиция о необходимости учета у ссудополучателя в составе внереализационных доходов
экономической выгоды в сумме неуплачиваемой платы за пользование имуществом была
продемонстрирована ФАС Северо-Кавказского округа в постанов-лении от 10 сентября 2004
года по делу № А14-3314/04/91/24.
2. В договоре купли-продажи сторонами было согласовано условие о сохранении права
собственности на переданный товар за продавцом до момента его полной оплаты покупателем.
110
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
На какую дату в данном случае подлежит определению у продавца, применяющего
метод начисления, доход от реализации — на момент передачи товара покупателю или
на момент поступления полной оплаты за переданный товар?
Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ при применении метода начисления датой получения дохода
от реализации товаров признается дата реализации, определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39
НК РФ как дата перехода права собственности на товар (независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату).
По общему правилу право собственности у покупателя вещи возникает с момента ее передачи продавцом (п. 1 ст. 223, ст. 458 ГК РФ). Данным моментом в случае, когда из договора
купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в
месте его нахождения покупателю, признается момент сдачи товара перевозчику для доставки
покупателю. Иной момент перехода права собственности может быть определен договором. В
частности, ст. 491 ГК РФ содержит правило, в силу которого стороны договора куплипродажи вправе предусмотреть условие о сохранении права собственности на переданный
покупателю товар за продавцом до момента его оплаты.
Из приведенных норм следует, что при наличии в договоре условия о сохранении права
собственности на товар за продавцом до поступления полной оплаты за него дата получения
дохода от реализации будет определяться моментом окончания расчетов за товар.
Вместе с тем необходимо избегать формального применения приведенных норм законодательства, что достаточно часто происходит на практике при включении в договор рассматриваемого условия о сохранении права собственности за продавцом исключительно с целью
достижения налоговой экономии в виде переноса на будущее даты признания доходов от
реализации. При этом стороны не учитывают реальный характер отношений, возникающих в
рамках исполнения договора купли-про-дажи, и устанавливают неадекватное правовое регулирование в виде согласования анализируемого условия о сохранении права собственности за
продавцом.
Полагаю, что в ряде случаев суд, оценив фактические отношения сторон, может не принять во внимание условие договора о сохранении права собственности на переданный товар
за продавцом и признать в качестве даты получения дохода от реализации момент передачи
товара покупателю.
Указанные последствия наступают при квалификации условия о сохранении права собственности на товар за продавцом как не отражающего фактические отношения сторон и, как
следствие, установлении того обстоятельства, что цель согласования рассматриваемого условия создание формальных оснований, которые позволяли бы не учитывать доход от реализации до момента окончания расчетов за товар.
Необходимо учитывать и четко понимать сферу применения ст. 491 ГК РФ. Данная статья
в качестве последствия сохранения права собственности за продавцом предусматривает право
продавца как собственника товара потребовать от покупателя возврата переданного товара в
случае, если тот не будет оплачен. Обеспечивает данное правомочие установленный в ст. 491
ГК РФ запрет для покупателя отчуждать товар или распоряжаться им иным образом до момента перехода к нему права собственности на товар.
Признак формального согласования сторонами условия о сохранении права собственности
за продавцом невозможность реализации последним указанных правомочий, обусловленных сохранением права собственности. Это происходит в ситуации, когда предметом продажи
выступает товар, определяемый родовыми приз-наками, предназначавшийся как для дальнейшей перепродажи покупателем, так и для фактического потребления, например, путем
использования при ремонте дру-гой вещи. Как представляется, вывод о формальном применении сторонами ст. 491 ГК РФ может быть сделан при непринятии сторонами договора мер
по индивидуализации переданного товара (отграничении от иного товара покупателя) и
неосуществлении продавцом в последующем мер по контролю за сохранностью товара и его
наличием.
КОНСУЛЬТАЦИЯ
111
Формальные действия, не отражающие фактические отношения сторон, не могут учитываться для целей налогообложения, что означает невозможность применения положений договора о сохранении права собственности за продавцом для целей определения даты реализации. В данном случае дата реализации будет определяться по общим правилам, а именно
согласно ст. 39, п. 3 ст. 271 НК РФ, п. 1 ст. 223, ст. 458 ГК РФ, то есть с момента передачи
товара покупателю.
3. Имеет ли налоговый орган право в ходе камеральной налоговой проверки истребовать
первичные документы, подтверждающие факт осуществления тех или иных расходов?
При невыполнении налогоплательщиком данного требования законно ли решение налогового органа о доначислении налога на прибыль по основанию невыполнения налогоплательщиком требований ст. 252 НК РФ о документальном подтверждении расходов?
Согласно ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необхо-димые для проверки
документы. Однако необходимо учитывать, что Налоговый ко-декс РФ различает камеральные и выездные налоговые проверки (ст. 87-89), в силу чего требование о предоставлении
документов должно быть обусловлено характером проводимой проверки.
Содержание камеральной проверки определено ст. 88 НК РФ, в силу которой налоговый
орган вправе получить объяснения и истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, подтверждающие правильность составления декларации и исчисления
налогов.
Из системного толкования положений ст. 88 НК РФ следует, что задача камеральной проверки заключается в выявлении ошибок и противоречий, допущенных при заполнении налоговых деклараций, устранении противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, а также в проверке правильности и соответствия указанных в декларациях сведений данным налогового учета.
При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать только те документы, которые имеют отношение к обнаруженным в налоговой декларации ошибкам, а не
все документы, относящиеся к хозяйственной деятельности налогоплательщика. Иное толкование положений ст. 88 НК РФ противоречит сущности камеральной проверки и позволит
налоговому органу под видом камеральной проверки фактически провести выездную налоговую проверку, для проведения которой Налоговым кодексом РФ установлен особый порядок.
Камеральная проверка это проверка представленной налогоплательщиком декларации
и документов, подтверждающих отраженные в декларации данные, и она должна проводиться
адекватными методами, не подменяя собой выездную проверку. Немотивированное истребование первичных документов для подтверждения соответствия налоговой отчетности совершенным финансово-хозяйственным операциям означает превращение камеральных проверок
в выездные.
На мой взгляд, налоговым органом могут быть истребованы только те первичные документы, которые имеют непосредственное отношение к ошибкам, обнаруженным в представленных декларациях или в иных документах, подтверждающих правильность данных налоговой декларации. Первичные документы могут быть истребованы также в случае непредставления налогоплательщиком регистров налогового учета в ходе камеральной проверки по налогу на прибыль или при выявлении противоречий между данными налоговой декларации и
данными указанных регистров.
Таким образом, как представляется, налоговый орган при проведении камеральной налоговой проверки не вправе немотивированно истребовать у налогоплательщика первичные
документы, подтверждающие произведенные расходы, и делать вывод о документальном
неподтверждении расходов при непредставлении последних.
112
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Тезисы текущих постановлений Президиума ВАС РФ по
конкретным делам
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 мая 2005 года
№ 207/04
В соответствии со ст. 4 Закона РФ от 7 июля 1993 года "О международном
коммерческом арбитраже" если сторона знает, что положение этого Закона,
от которого стороны могут отступать, или требование, предусмотренное
арбитражным соглашением, не было соблюдено, и тем не менее продолжает
участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против
этого, она считается отказавшейся от своего права на возражение.
В силу ст. 28(2) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ если одна из
сторон, должным образом уведомленная в соответствии с настоящим регламентом, не является на заседание без указания уважительных причин, арбитражный суд может продолжать разбирательство. Такие же процессуальные
последствия наступают, если одна из сторон, которой должным образом
предложено представить документальные доказательства, не представляет их
в установленный срок без указания уважительных причин.
В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон
передаваться споры, вытекающие из договорных и других гражданскоправовых отношений, возникающие при осуществлении внеш-неторговых и
иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей.
Арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит,
что спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 мая 2005 года
№ 15761/04
Налоговая база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение подлежащих налогообложению доходов, уменьшенных на
сумму налоговых вычетов в соответствии со ст. 218-221 Налогового кодекса
РФ.
Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить
свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере
20 процентов от общей суммы доходов, которые получены индивидуальным
предпринимателем от предпринимательской деятельности.
Налогоплательщики реализуют право на получение профессиональных
налоговых вычетов путем подачи письменного заявления в налоговый орган
одновременно с подачей налоговой декларации по окончании налогового
периода.
Налогоплательщику предоставлено право получать профессиональный
налоговый вычет в упрощенном порядке в случае, когда он не в состоянии
документально подтвердить понесенные им расходы. В связи с этим при
подаче заявления налогоплательщик обязан доказать лишь факты осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и получения дохода от этой деятельности. Обязанность представления доказательств
понесенных расходов, связанных с осуществлением предпринимательской
114
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
деятельности, в целях получения профессионального налогового вычета в
размере 20 процентов от полученного дохода законом не установлена.
Профессиональный налоговый вычет не может ставиться в зависимость
от вида предпринимательской деятельности либо от ее направления.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 15834/04
В случае если по итогам месяца сумма, на которую уменьшен размер единого
социального налога, подлежащий уплате в федеральный бюджет, превысит
сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных за соответствующий месяц, такая разница признается занижением суммы
единого социального налога.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 16221/04
Дело по иску о признании недействительным договора аренды и применении
последствий недействительности сделки направлено для рассмотрения по
существу, поскольку налоговые органы не утратили права на обращение в
арбитражный суд с исками о признании сделок недействительными.
Исключение из Налогового кодекса РФ положения о праве налогового
органа на обращение в суд с исками о признании сделок недействительными
само по себе не означает отсутствие у налоговых органов права на заявление
таких исков.
Согласно ст. 7 Федерального закона от 31 июля 1998 года № 147-ФЗ "О
введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие
на территории Российской Федерации и не вошедшие в перечень актов, которые утратили силу в соответствии со ст. 2 указанного Закона, действуют в
части, не противоречащей части первой Кодекса.
В случае непоступления в бюджет соответствующих денежных средств
для установления недобросовестности налогоплательщиков налоговые органы вправе в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов осуществлять необходимую проверку и предъявлять в арбитражных
судах требования, обеспечивающие поступления налогов в бюджет, включая
иски о признании сделок недействительными и о взыскании в доход государства всего получен-ного по таким сделкам.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 924/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 16246/04
Постановление по делу об административном правонарушении не может
быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения, а при
длящемся правонарушении по истечении двух месяцев со дня обнаружения.
Административным правонарушением признается использование бюджетных средств на цели, которые не соответствуют условиям их получения,
определенным в утвержденном бюджете, бюджетной росписи, уведомлении о
бюджетных ассигнованиях, смете доходов и расходов либо в ином документе,
когда он служит основанием для получения бюджетных средств.
Нецелевое использование бюджетных средств не может быть отнесено к
категории длящихся правонарушений, поскольку его объективная сторона
характеризуется совершением конкретной платежно-расчетной операции по
расходованию средств и завершенностью в момент осуществления операции.
Множественность таких операций свидетельствует о неоднократности совершения самостоятельных пра-вонарушений. К ответственности в этом
случае может быть привлечено лицо за единичный факт неправомерного
расходования бюджетных средств, то есть за каждое правонарушение в отдельности.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 16429/04
Дело по иску о взыскании задолженности в связи с невозвратом истцу сумм
налога на добавленную стоимость, уплаченных им при предварительных
расчетах за транзитные перевозки экспортируемых грузов, и процентов за
пользование чужими денежными средствами направлено на новое рассмотрение по следующим основаниям. При разрешении спора судебные инстанции
не исследовали, под каким таможенным режимом (внутренним или международным транзитом) перемещался груз по таможенной территории Российской
Федерации.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
115
Согласно подп. 3 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по
налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно
связанных с перевозкой (транспортировкой) через таможенную территорию
Российской Федерации товаров, которые помещены под таможенный режим
транзита через указанную территорию.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 16504/04
В соответствии с НК РФ недоимка, числящаяся за отдельными налогоплательщиками, взыскание которой оказалось невозможным в силу причин
экономического, социального или юридического характера, признается безнадежной и списывается в установленном порядке.
Признаются безнадежными к взысканию и списываются недоимка и задолженность по пеням по федеральным налогам и сборам в случае ликвидации организации в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Должностные лица налоговых органов, действующие в рамках предоставленных им полномочий, не могут произвольно, исходя из собственного
усмотрения, признавать долги по налогам и сборам нереальными к взысканию и исключать из лицевого счета налогоплательщика соответствующие
суммы.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 16507/04
Вопросы признания безнадежными к взысканию и списания недоимки и
задолженности по пеням по региональным и местным налогам и сборам
решают органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и
органы местного самоуправления.
Решение о признании безнадежной к взысканию и о списании задолженности принимается налоговым органом по месту нахождения налогоплательщика.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
11 мая 2005 года
№ 1662/05
Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
17 мая 2005 года
№ 15356/04
Расчет по налогу на операции с ценными бумагами, форма которого в установленном порядке не утверждена, не может расцениваться как налоговая
декларация. Следовательно, непредставление такого рас-чета не влечет применения ответственности, установленной НК РФ за непредставление налоговой декларации.
Налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках
доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) других
данных, связанных с исчислением и уплатой налога.
Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по
каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное
не предусмотрено законодательством о налогах и сборах, в установленные
законодательством о налогах и сборах сроки.
При оценке любого платежа по существу (независимо от того, какое название он носит) необходимо учитывать приведенные в законе понятия налогов и сборов.
По своей правовой природе налог на операции с ценными бумагами является не налогом, а сбором, то есть взносом, уплата которого плательщиком
является одним из условий совершения в отношении него государственными
органами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий).
По смыслу Закона РФ "О налоге на операции с ценными бумагами" установленный им обязательный платеж в федеральный бюджет взимается за
совершение юридически значимых действий, обусловленных необходимостью государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска)
эмиссионных ценных бумаг, причем эмитент ценных бумаг приобретает
право на их размещение только после государственной регистрации соответствующего выпуска. Последствие неуплаты этого обязательного платежа в
116
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
федеральный бюджет невозможность размещения эмиссионных ценных
бумаг, а не принудительное изъятие соответствующих денежных средств в
виде налоговой недоимки.
Данный обязательный платеж не обладает всеми существенными признаками и элементами, присущими налоговому обязательству.
Предусмотренный Законом РФ "О налоге на операции с ценными бумагами" платеж представляет собой по сути своей не налог, а особого рода сбор
эмиссионный сбор.
Непредставление расчета (декларации) по уплате сбора, предусмотренного указанным Законом, не может служить основанием для привлечения к ответственности по ст. 119 НК РФ.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
17 мая 2005 года
№ 15812/04
Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо
юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей
деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого
юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа,
который осуществляет контроль или надзор за деятельностью юридического
лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна
была знать о ее незаконности.
Отсутствие у ответчика лицензии на хранение зерна и продуктов его переработки для государственных нужд на момент заключения договора ответственного хранения хлебопродуктов государственного резерва не может
служить основанием для признания судом этого договора недействительным
по иску, предъявленному в связи с его ненадлежащим исполнением.
Утверждение о том, что место хранения рассматривается как составная
часть предмета договора хранения, а потому относится к его существенным
условиям, не отвечает общим положениям ГК РФ о договорах данного вида.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
17 мая 2005 года
№ 16545/04
В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ принятие
судом решения, постановления о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
17 мая 2005 года
№ 56/05
Акционеры или общество, чье право на преимущественное приобретение
акций нарушено, могут обратиться в суд с требованием о переводе прав и
обязанностей покупателя этих акций на соответствующее заинтересованное
лицо.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
17 мая 2005 года
№ 391/05
Небольшая сумма продажи не свидетельствует о малозначительности правонарушения, предусмотренного Кодексом РФ об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовой техники.
Арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и
проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя.
Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного
представителя подтверждаются документами, удос-товеряющими его служебное положение.
При рассмотрении дел об административных правонарушениях малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии
существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не свидетельствуют о
малозначительности административного правонарушения.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
Исковые требования заместителя прокурора края в защиту государственных
интересов о применении последствий недействительности ничтожной сделки
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
117
17 мая 2005 года
№ 444/05
договора купли-продажи моста через реку, находящегося в государственной собственности, в частную собственность акционерного общества, удовлетворены правомерно. Эта сделка, которая была совершена в 1994 году, не
соответствовала действовавшему в тот период законодательству.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
24 мая 2005 года
№ 15749/04
Поскольку спор о взыскании с главы крестьянского (фермерского) хо-зяйства
задолженности по страховым взносам в Пенсионный фонд РФ и пеней возник
в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а в сфере
отношений по обязательному пенсионному страхованию глава крестьянского
(фермерского) хозяйства приравнен к индивидуальным предпринимателям,
такой спор подведомствен арбитражному суду.
Согласно Федеральному закону "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" наряду с индивидуальными предпринимателями члены крестьянских (фермерских) хозяйств являются застрахованными
лицами, на которых в соответствии с Законом распространяется обязательное
пенсионное страхование.
Нормы законодательства, регулирующие правоотношения в системе обязательного пенсионного страхования, приравнивают глав крестьянских (фермерских) хозяйств для целей уплаты страховых взносов в виде фиксированного платежа к индивидуальным предпринимателям. При этом установленный порядок действует независимо от того, когда и в какой форме создано
крестьянское (фермерское) хозяйство, что отвечает принципу равенства субъектов обязательного пенсионного страхования.
Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением
организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической
деятельности, в том числе о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен
иной порядок их взыскания.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
24 мая 2005 года
№ 15915/04
При предъявлении грузоотправителем, грузополучателем иска о взыскании с
железной дороги излишне списанной провозной платы за перевозку груза
подлежит применению сокращенный (годичный) срок исковой давности.
Отношения, возникающие при осуществлении перевозки груза железнодорожным транспортом, регулируются положениями главы 40 ГК РФ и
Транспортным уставом железных дорог РФ.
Обязанность грузополучателей, грузоотправителей по оплате провозной
платы за перевозку груза предусмотрена положениями ст. 785 ГК РФ и
Транспортным уставом железных дорог РФ.
Согласно ст. 797 ГК РФ срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год с момента, определяемого транспортными уставами и кодексами.
В соответствии со ст. 141 Транспортного устава железных дорог РФ иски
к железной дороге, возникающие в связи с осуществлением перевозки грузов,
багажа, грузобагажа, могут быть предъявлены в течение одного года со дня
наступления событий, которые послужили основаниями для предъявления
претензий.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
24 мая 2005 года
№ 16159/04
Заявление о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика,
находящихся на счетах в банке, может быть подано налоговым органом в суд
в течение шести месяцев с момента, с которого налоговый орган утратил
право на принудительное взыскание недоимки во внесудебном порядке.
Требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога.
В случае неуплаты налога в установленный срок обязанность по его уплате исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные
средства налогоплательщика на счетах в банках, в связи с чем налоговый
орган принимает решение о взыскании недоимки, которое доводится до све-
118
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
дения налогоплательщика, и направляет в банк должника инкассовое поручение (распоряжение) на списание со счетов налогоплательщика и перечисление в бюджеты денежных средств, необходимых для исполнения обязанности
по уплате налога.
Решение о принудительном взыскании недоимки путем направления налоговым органом инкассового поручения (распоряжения) в банк должника,
принятое позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об
уплате налога, считается недействительным и исполнению не подлежит.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
24 мая 2005 года
№ 225/04
Собственник имущества, которое закреплено за учреждением на праве оперативного управления, вправе изъять лишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению.
Оценка судами доказательств по делу без учета оценки, данной судами
тем же доказательствам по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица, противоречит АПК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 69 Кодекса
обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом
арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь
при рассмотрении арбитражным судом другого дела, где участвуют те же
лица.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
24 мая 2005 года
№ 341/05
К внешнему управляющему должником основным унитарным предприятием не переходят полномочия по управлению имуществом и делами дочернего унитарного предприятия, поскольку оно является другим юридическим
лицом и не подпадает под действие процедур банкротства, введенных в отношении основного предприятия.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 11717/02
Удовлетворяя заявление участника процесса об оставлении иска без рассмотрения в связи с наличием соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом, арбитражный суд должен установить наличие третейской оговорки относительно конкретного спора, а также сделать вывод о наличии или
отсутствии у него компетенции для рассмотрения возникшего спора.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 15448/04
Колхоз, занимающийся ловом рыбы и ее реализацией, с долей дохода от этой
деятельности более 70 процентов от общего дохода относится к предпринимателям, производящим сельскохозяйственную про-дукцию, следовательно,
он вправе перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога.
Сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются организации и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку и реализующие эту продукцию и (или) рыбу, при условии что в общем доходе от реализации товаров
(работ, услуг) таких организаций или индивидуальных предпринимателей
доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной рыбы, включая продукцию ее первичной переработки, произведенную из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной рыбы, составляет не менее 70 процентов.
Пункт 1 ст. 3462 НК РФ включает в число сельскохозяйственных товаропроизводителей тех, кто производит сельскохозяйственную продукцию, однако не раскрывает понятия "лица, производящие сельскохозяйственную продукцию". Поэтому исходя из п. 1 ст. 11 Кодекса, для уяснения того, какие
лица понимаются в ст. 3462 под лицами, производящими сельскохозяйственную продукцию, допустимо использование понятий и терминов иных отраслей законодательства, в частности ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации".
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 15479/04
В случае неправильной выплаты исполняющим банком денежных средств по
покрытому или подтвержденному аккредитиву вследствие нарушения условий аккредитива ответственность перед плательщиком может быть возложена
на исполняющий банк.
Исполняющий банк, оценивая документы, предъявленные получателем
средств, должен определить, соответствуют ли они условиям ак-кредитива по
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
119
формальным признакам.
Ответственность за нарушение условий аккредитива перед плательщиком
несет банк-эмитент, а перед банком-эмитентом исполняющий банк, за
исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 872 ГК РФ.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 16697/04
Если стороны не договорились об ином, в заседании третейского суда ведется
протокол.
Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского
суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского
разбирательства.
Дожник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства. По требованию об уплате неустойки кредитор не
обязан доказывать причинение ему убытков.
Положения ст. 333 ГК РФ оставляют суду право уменьшить подлежащую
уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения
обязательства, но не обязывают его сделать это.
Правила указанной статьи Кодекса не затрагивают права должника на
уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК РФ и права
кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 Кодекса.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 16872/04
Заявление о признании незаконными действий судебного приставаисполнителя по передаче недвижимого имущества на хранение гражданину с
правом пользования арестованным имуществом в соответствии с постановлением об установлении режима беспрепятственного доступа хранителя к арестованному имуществу удовлетворено, поскольку, передав по собственной
инициативе объекты недвижимости на хранение, судебный пристав вышел за
пределы полномочий, предоставленных ему действующим законодательством.
Арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Виды, объемы и
сроки ограничения определяются судебным приставом-исполнителем в каждом конкретном случае с учетом свойств имущества, значимости его для
собственника или владельца, хозяйственного, бытового или иного использования и других фактов.
Передача арестованного имущества на хранение не может осуществляться судебным приставом-исполнителем произвольно, то есть в отсутствие
обстоятельств, свидетельствующих о наличии в этом необходимости. Применение таких ограничений может быть обусловлено, в частности, совершением
должником либо третьими лицами действий (бездействия), способных привести к утрате, уничтожению имущества или уменьшению его стоимости.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для
принятия государственными органами, органами местного самоуправления,
иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений,
совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган
или должностное лицо.
При передаче арестованного имущества на хранение судебный пристависполнитель должен учитывать свойства арестованного имущества, так как
объекты хранения передаются во владение хранителя и переносятся в его
хозяйственную сферу. Если же их физические особенности исключают такую
возможность, то и передачу вещи на хранение осуществить нельзя.
Объектом хранения могут выступать только движимые вещи за исключением случаев, предусмотренных ст. 926 ГК РФ.
Вещь, являющаяся предметом спора между двумя или несколькими лицами, может быть передана третьему лицу на хранение в порядке секвестра
по соглашению всех спорящих лиц (договорный секвестр) или по решению
120
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
суда (судебный секвестр).
На хранение в порядке секвестра могут быть переданы как движимые, так
и недвижимые вещи.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 929/05
Исковые требования о признании недействительной банковской гарантии
удовлетворены правомерно, поскольку изначально отсутствовала обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской га-рантии.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 1934/05
Арбитражный суд первой инстанции в составе судьи и двух арбитражных
заседателей рассматривает экономические споры и иные дела, возникающие
из гражданских и иных правоотношений, если какая-либо из сторон заявит
ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.
Не подлежат рассмотрению с участием арбитражных заседателей дела,
предусмотренные ч. 2 ст. 17 АПК РФ, а также дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, и дела особого производства. Однако указанное не означает, что приведенный перечень дел является
исчерпывающим.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
31 мая 2005 года
№ 1946/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 14896/04
Заявление перевозчика о признании недействительным решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, предписания о прекращении нарушения и перечислении в федеральный бюджет
дохода, полученного в результате этого нарушения, удовлетворено, поскольку перевозчик самостоятельно тариф не устанавливал, следовательно, не
нарушил порядок ценообразования.
При выявлении нарушений Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", допущенных
субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, которые предусмотрены антимонопольным законодательством, при
условии что фактические обстоятельства свидетельствуют о нарушении
положений Закона.
Запрещены действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом
недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление
интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как
нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 15787/04
Если участник общества с ограниченной ответственностью не согласен с
размером действительной стоимости его доли, которая определена обществом
на основании данных бухгалтерской отчетности, суд проверяет обоснованность его доводов, а также возражений общества на основании представленных доказательств, предусмотренных арбитражным процессуальным законодательством, в том числе заключения проведенной по делу экспертизы.
Действительная стоимость доли участника общества соответствует части
стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.
Основными задачами бухгалтерского учета является в том числе формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее
имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним инвесторам, кредиторам
и другим пользователям бухгалтерской отчетности.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 1321/05
Налогоплательщик, обнаруживший факты неотражения (неполного отражения) сведений в ранее поданной декларации, вправе внести необходимые
изменения и дополнения в декларацию того налогового периода, к которому
относятся операции и выплаты по ним.
Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами покупателю при приобретении им товаров, и документов,
которые подтверждают фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
121
только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им
при приобретении товаров после принятия их на учет.
Налогоплательщику возмещаются суммы налога на добавленную стоимость в случае превышения налоговых вычетов, указанных в де-кларации,
над суммами налога, исчисленными в связи с реализацией товаров (работ,
услуг), в пределах трех лет после окончания соответствующего налогового
периода.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 1585/05
В соответствии с АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела о защите
деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической
деятельности независимо от того, являются ли участниками правоотношений,
из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
7 июня 2005 года
№ 2748/05
В случае непоступления в бюджет соответствующих средств для установления недобросовестности налогоплательщиков налоговые органы вправе в
целях обеспечения баланса государственных и частных интересов предъявлять в суды иски о признании сделок недействительными и взыскании в
доход государства всего полученного по таким сделкам.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 15378/04
Дополнительная плата за сброс загрязняющих веществ с концентрацией выше
допустимой подлежит включению в выручку от реализации услуг и учитывается при исчислении базы по налогу на добавленную стоимость, налогу на
прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог, налогу на содержание жилищного фонда, поскольку она является повышенным тарифом, взимаемым по условиям договоров на отпуск воды и прием сточных вод, и к
штрафным санкциям отнесена быть не может.
Прием (сброс) сточных вод осуществляется на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам, одним из существенных
условий которого является порядок, сроки, тарифы и условия оплаты, включая платежи за сверхлимитное водопотребление и превышение норматива
сброса сточных вод и загрязняющих веществ.
Установление повышенной платы за превышение нормативного сброса
сточных вод и загрязняющих веществ по сути является видом дифференцированного тарифа за услуги по приему и обезвреживанию вредных веществ,
содержащихся в сточных водах. Эта плата устанавливается на основании
договоренности сторон и к штрафным санкциям или иному виду ответственности за неисполнение обязательств по договору не относится.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 776/05
В удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью к административной ответственности за предоставление услуг
по хранению багажа в аэропорту без соответствующей лицензии отказано,
поскольку лицензия на осуществление деятельности по предоставлению в
аэропортах услуг камеры хранения не требуется.
По договору воздушной перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением
ему места на воздушном судне, совершающем рейс, который указан в билете,
а в случае воздушной перевозки пассажиром багажа также доставить этот
багаж в пункт назначения и выдать пассажиру или управомоченному на
получение багажа лицу.
Вещи, которые сданы в камеру хранения, не приобретают статуса багажа,
перевозимого в соответствии с договором перевозки.
Обязательному лицензированию подлежит деятельность по обслуживанию пассажиров, багажа, грузов и почты, непосредственно связанная с обеспечением воздушного движения и осуществлением воздушных перевозок.
Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в
порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может
быть обжаловано юридическим лицом в суд.
К административной ответственности привлекаются юридические лица и
индивидуальные предприниматели за осуществление предпринимательской
122
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 2135/05
Поскольку ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства, надзорное производство
по заявлению о пересмотре судебных актов в надзорном порядке подлежит
прекращению.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 2479/05
Постановление администрации города о разрешении проектирования и строительства культурно-развлекательного и торгового комплекса признано недействительным, поскольку в материалах дела не было сведений об информировании населения города об изменении целевого назначения земельного участка и предоставлении данного участка для строительства.
Порядок предоставления земельных участков для строительства объектов
из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также регулирование застройки территории городских и сельских поселений регламентируются Земельным кодексом РФ и Градостроительным
кодексом РФ.
Предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с проведением работ по их формированию либо с предварительным
согласованием, либо без предварительного согласования места размещения
объекта.
Порядок предоставления земельных участков под строительство, установленный ст. 30 Земельного кодекса РФ, применяется и в тех случаях, когда
земельный участок ранее был предоставлен тому же лицу для использования
по другому назначению.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 2780/05
Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после пе-ревода такого помещения в нежилое в порядке, определяемом жилищным законодательством.
Сделки по аренде (имущественному найму), безвозмездному пользованию, а также иному, не связанному с проживанием граждан использованию
организациями жилых помещений, которые не были переведены в соответствии с жилищным законодательством в нежилые, являются ничтожными по
основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ).
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 3637/05
Арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
Разрешение вопроса о том, подведомственно ли арбитражному суду заявление о признании нормативного правового акта недействующим, зависит от
его конкретного содержания, характера правоотношений, по поводу которых
возник спор, в том числе от того, затрагивает ли оспариваемый нормативный
правовой акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом арбитражному суду
надлежит установить наличие федерального закона, в соответствии с которым
рассмотрение дела об оспаривании нормативного правового акта отнесено к
его компетенции.
Вопрос о подведомственности дела об оспаривании нормативного акта
должен решаться арбитражным судом на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела, имеющих значение для его рассмотрения.
Высший Арбитражный Суд РФ в качестве суда первой инстанции рассматривает дела об оспаривании как ненормативных, так и нормативных
правовых актов Правительства РФ, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
123
Потребители энергии уплачивают энергоснабжающим организациям десятикратную стоимость электрической энергии и электрической мощности и
пятикратную стоимость тепловой энергии, которые израсходованы сверх
количества, предусмотренного на соответствующий период договором.
Споры, связанные с осуществлением государственного регулирования тарифов на электрическую и тепловую энергию, подлежат рассмотрению в
арбитражном суде. Эти споры в силу ч. 3 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса РФ исключены из ведения судов общей юрисдикции.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
15 июня 2005 года
№ 3793/05
Иски к железной дороге, возникающие в связи с осуществлением перевозки
грузов, багажа, грузобагажа, могут быть предъявлены в течение одного года
со дня наступления событий, послуживших основаниями для предъявления
претензий.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 16045/04
В удовлетворении заявления о признании недействительным постановления
главы администрации муниципального образования о предоставлении земельного участка товариществу с ограниченной ответственностью для коллективного садоводства отказано, поскольку заявитель пропустил срок исковой давности.
Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало
или должно было узнать о нарушении своего права.
Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в
иске.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 343/05
Если страхователь одновременно относится к нескольким категориям страхователей, то начисление и уплата страховых взносов производятся им по каждому основанию.
Индивидуальный предприниматель, зарегистрированный как страхователь, уплачивающий страховые взносы в виде фиксированного платежа,
является страхователем по отношению к себе самому.
Индивидуальный предприниматель, заключивший трудовые договоры с
наемными работниками, является страхователем по отношению к этим работникам и обязан уплачивать страховые взносы на обязательное пенсионное
страхование данных работников.
Если индивидуальный предприниматель, который зарегистрирован как
страхователь, самостоятельно уплачивающий страховые взносы в бюджет
Пенсионного фонда РФ, осуществил прием на работу наемных работников по
трудовому договору, он обязан в 30-дневный срок зарегистрироваться в территориальном органе Пенсионного фонда РФ и как страхователь, производящий выплаты физическим лицам.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 2178/04
Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции
до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде
соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.
Дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового произ-водства.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 2347/05
Плательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов
деятельности являются юридические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере розничной торговли.
По договору розничной купли-продажи продавец, который осуществляет
предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется
передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской
деятельностью. К отношениям по договору розничной купли-продажи с
участием покупателя-гражданина, не урегулированным Гражданским кодексом РФ, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые
акты.
Закон РФ "О защите прав потребителей" различает понятия "изготови-
124
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
тель" и "продавец" товаров. Изготовителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям. Продавцом организация независимо от ее организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по договору
купли-продажи.
Федеральный закон "О государственном регулировании производства и
оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"
отличает организации, производящие алкогольную продукцию в промышленных объемах, от лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью по
розничной продаже алкогольной продукции, устанавливая для них разные
правила осуществления названных видов деятельности.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 2608/04
Дело по заявлению о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности за
непредставление в антимонопольный орган ходатайства, предусмотренного
антимонопольным законодательством, направлено на новое рассмотрение,
поскольку суды при рассмотрении дела не проверили соблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности.
Приобретение лицом прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, возможно с предварительного
согласия антимонопольного органа по ходатайству этого лица.
При рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа арбитражный суд проверяет соблюдение уста-новленного
порядка привлечения к административной ответствен-ности.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
21 июня 2005 года
№ 2800/05
Дело по иску об устранении препятствий в пользовании подъездными дорогами на территории ответчика, обязании ответчика освободить дороги от
посторонних предметов и обеспечить возможность проезда направлено для
рассмотрения по существу, поскольку спор между двумя юридическими
лицами некоммерческими организациями, связанный с осуществлением
ими землепользования, то есть экономической деятельности, отнесен АПК
РФ к ведению арбитражных судов.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 14638/04
Участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое время
выйти из него независимо от согласия других его участников или общества.
Общество обязано выплатить участнику, подавшему заявление о выходе
из общества, действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого
было подано заявление о выходе из общества, либо с согласия участника
общества выдать ему в натуре имущество той же стоимости, а в случае неполной оплаты его вклада в уставный капитал общества действительную
стоимость части его доли пропорционально оплаченной части вклада.
Общество принимает решение об увеличении уставного капитала общества за счет внесения дополнительных вкладов и устанавливает единое для
всех участников общества соотношение между стоимостью дополнительного
вклада участника общества и суммой, на которую увеличивается номинальная стоимость его доли.
Каждый из участников общества вправе внести дополнительный вклад,
который не превышает части общей стоимости дополнительных вкладов,
пропорциональной размеру доли этого участника в уставном капитале общества.
Общее собрание участников не позднее месяца со дня окончания срока
внесения дополнительных вкладов должно принять решение об утверждении
итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении в учредительные документы общества изменений, связанных с изменением размеров долей участников общества.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции о привлечении общества с ограниченной ответственностью к административной ответственности за неприменение контроль-
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
125
№ 480/05
но-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов отказано, поскольку неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой
техники вследствие ненадлежащего исполнения его работником трудовых
обязанностей не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности.
Согласно ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием
платежных карт" на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.
Неисполнение юридическим лицом требований указанного Закона вследствие ненадлежащего исполнения его работником трудовых обя-занностей не
является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответВ силу этой статьи продажа
ственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ.
товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли
либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в
установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 730/05
Дело по заявлению о признании незаконным бездействия должностных лиц
налогового органа направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию арбитражного суда, поскольку к моменту подачи ответчиком кассационной жалобы в апелляционной инстанции уже было возбуждено апелляционное производство по жалобе заявителя на решение суда первой инстанции.
Решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу
по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жа-лобы решение, если оно не
отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления суда апелляционной ин-станции.
Решение арбитражного суда первой инстанции до дня вступления его в
законную силу обжалуется исключительно в апелляционном по-рядке.
Возбуждение апелляционного производства на решение суда первой инстанции исключает вступление в законную силу такого решения до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции и принятия им постановления и,
следовательно, возможность для его обжалования в кассационном порядке.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 990/05
При применении положений международных договоров Российской Федерации об избежании двойного налогообложения иностранная организация
должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с
которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение),
регулирующий вопросы налогообложения.
Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в
Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, которая осуществляет деятельность в
Российской Федерации через постоянное представительство.
При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения того, что эта иностранная организация имеет
постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы
налогообложения, заверенного компетентным органом соответствующего
иностранного государства, налоговому агенту, выплачивающему доход, в
отношении которого международным договором предусмотрен льготный
режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается
от удержания налога.
Постановление
В удовлетворении иска о признании недействительным договора аренды и
126
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2494/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2496/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2497/05
ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
применении последствий недействительности ничтожной сделки отказано,
поскольку собственник имущества, закрепленного за образовательным учреждением на праве оперативного управления, вправе распорядиться имуществом по своему усмотрению.
Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду.
В качестве арендодателя имущества, закрепленного за образовательным
учреждением на праве оперативного управления, может вы-ступать само
учреждение. Однако это не означает, что собственник не может сдать в аренду имущество с согласия общеобразовательного учреждения, у которого
имущество находится в оперативном управлении.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2501/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2502/05
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 2733/05
Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не
извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,
является безусловным основанием для отмены судебного акта.
Лицо, участвующее в деле, извещается арбитражным судом о времени и
месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания. Указанное лицо считается
извещенным надлежащим образом, ес-ли к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной
ему копии судебного акта.
Постановление
Президиума ВАС РФ от
28 июня 2005 года
№ 3620/05
Рассмотрение требований о взыскании сумм налоговых санкций в порядке,
установленном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", допустимо только
при наличии вступившего в законную силу решения суда об их принудительном взыскании. Такое решение является основанием для включения взыскиваемой суммы штрафа в реестр требований кредиторов должника.
С даты вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения требования об уплате обязательных
платежей, срок исполнения по которым наступил на момент введения наблюдения, могут быть предъявлены только с соблюдением установленного порядка предъявления требования к дол-жнику.
Налоговая санкция представляет собой меру ответственности за совершение налогового правонарушения. Принцип судебного привле-чения к ответственности за совершение налогового правонарушения означает необходимость подтверждения в судебном порядке факта совершения налогового
правонарушения, вины налогоплательщика, а также отсутствия обстоятельств, освобождающих его от ответственности, как обязательных условий
привлечения к ответственности.
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
127
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
426
Размер файла
1 575 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа