close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ДОГОВОРЫ ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

код для вставкиСкачать
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И
ПРАКТИКА
ДОГОВОР БАНКОВСКОГО СЧЕТА
Понятие и правовая квалификация договора
банковского счета
1. История развития договора банковского счета
Появление договора банковского счета (как sui generis), по всей видимости,
стало результатом развития договора банковского вклада (депозита) путем обогащения его содержания за счет обязанностей банка по осуществлению все новых и новых банковских операций и сделок по поручениям вкладчиков, направленных на их обслуживание.
По свидетельству П. П. Цитовича, уже к концу ХIХ века в практике российских банков
(и это нашло отражение в действовавшем в ту пору законодательстве) наряду с
традиционными видами банковских вкладов (вклады для обращения из процентов,
вклады на хранение, вечные вклады) широко применялся такой вид вкладов, как
вклад на текущий счет, особенности которого описывались П. П. Цитовичем следующим образом: "Это заем со стороны банка, но заем видоизменен в своем содержании, прежде всего двумя условиями: а) кредитор, клиент, вправе требовать занятой
суммы по частям любого размера и по востребованию или через несколько дней по
востребованию (условный текущий счет), но он вправе и сразу потребовать уплаты
всей суммы вклада; б) он вносит новые суммы по своему усмотрению, такого или
иного размера (сообразно правилам банка). От таких получений (выдач) суммы вклада по частям, а с другой стороны от новых взносов (приемов) между теми и другими образуется взаимная связь как между статьями в credit и в debet счета вкладчика.
Счет постоянно изменяется, течет; но credit вкладчика постоянно превышает его
debet, сальдо всегда остается в пользу вкладчика и против банка"1.
П. П. Цитович выделял три способа "получения по текущему счету". По этому поводу он писал: "Выдача тратт, назначение платежей по векселям, назначение посредником на случай нужды, все это применения вексельного способа получений
и по текущему счету. Другой способ выдача наличными с отметкой в расчетной
книжке клиента (вкладчика) или по письменным требованиям (приказам, чекам).
Наконец, применим и третий способ перевод или внутри самого же банка, с текущего счета одного клиента на текущий счет другого (giro), или же перевод на сторону:
тот или другой перевод сообразно требованию клиента"2. В то же время, как отмечал
П. П. Цитович: "Банк получает по поручению клиента последнему платежи, и полученные платежи заносит на счет клиента (incasso). Взносятся суммы наличными,
взносятся самим клиентом или другим на его текущий счет: на текущий счет клиента
заносятся и платежи, переведенные внутри банка или со стороны"3.
Как мы видим, по договору банковского вклада (на текущий счет) банки уже в
то время осуществляли для вкладчика (клиента банка) операции, характерные
1
Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву. В 2-х т. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о
слиянии торгового права с гражданским. — М., 2005 (Классика российской цивилистики), с. 406.
2
Там же, с. 407.
3
Там же.
4
Хозяйство и право
для современного договора банковского счета: учет векселей, выдача денежных
средств, перевод денежных средств третьим лицам, получение денежных платежей по инкассо. Более того, в тех случаях, когда третьи лица контрагенты клиента банка (плательщики или получатели денежных средств) также являлись
клиентами указанного банка, обязанности банка по совершению соответствующих операций не рассматривались в качестве самостоятельных сделок, а составляли содержание обязательства банка по договору банковского вклада.
Например, применительно к такой банковской операции, как перевод денежных
средств по поручению клиента, П. П. Цитович подчеркивает, что "текущий счет сам по
себе заключает и общее поручение клиента производить за его счет внутри банка
платежи, раз требование платежа предъявляется в формах, допускаемых банком. Но
что касается платежей на сторону, каждый такой платеж в отдельности производится
не иначе как по особому поручению ad hoc, и подобные поручения могут быть даваемы всеми клиентами и не клиентами банка"4.
На особый характер операций, выполняемых банком по поручению клиента, чей
вклад внесен на текущий счет, указывал Г. Ф. Шершеневич, который, как и П. П. Цитович, полагал, что вклады на текущий счет составляют отдельный подвид бессрочных
вкладов5. Среди банковских операций, которые Г. Ф. Шершеневич дифференцировал
на активные и пассивные (к последним он относил и банковские вклады, поскольку
банк в этом случае выступал в роли должника), он особо выделял "операции по инкассо или по покрытию, которые состоят в получении платежей за счет клиентов, по
векселям и другим обязательствам и по процентным бумагам, передаваемым банку
для этой цели клиентами, а также производство платежей за счет клиентов, по их
обязательствам… Эта операция, указывал Г. Ф. Шершеневич, примыкает к
активным, поскольку, вследствие расходов, связанных с выполненным поручением,
клиент становится должником банка и в то же время приближается к пассивным,
поскольку взысканная банком сумма записывается в счет кредита клиента"6.
Рассматривая правоотношения, возникающие при осуществлении банком перевода денежных средств, Г. Ф. Шершеневич опять подчеркивает особенность соответствующей банковской операции в ситуации, когда она выполняется по поручению
клиента банка по договору текущего счета. "Отношение между лицом, выдавшим
перевод, и банком, писал ученый, основывается на соглашении. Банк дал свое
согласие, вручив своему клиенту переводное письмо. Это согласие основывается на
том, что банк имеет у себя на текущем счету суммы клиента, из которых он произведет платеж в другом месте. Или же банк принимает специально вносимую сумму со
стороны лица, которое не состоит его постоянным клиентом… Если бы по какойнибудь причине платеж не состоялся, банк обязан вновь вписать нереализованную
сумму в "кредит" клиента, как при специальном переводе он обязан возвратить невыплаченную сумму после того, как обнаружилось, что платеж не состоится. Если
платеж не будет произведен по вине банка, то последний должен возместить своему
клиенту убытки, какие могут произойти от такого упущения"7.
Такое же отношение к банковской операции по переводу денежных средств на
основании поручения клиента банка по договору банковского вклада можно обнаружить в материалах редакционной комиссии, подготовившей проект Гражданского уложения, который был внесен в 1913 году на рассмотрение Государственной Думы. В этом документе перевод (переводное письмо) регулировался в качестве самостоятельного договора, определяемого следующим образом: "Посредством перевода (переводного письма) перевододатель поручает указанному
в переводе плательщику уплатить приобретателю перевода определенную сум-
4
Цитович П. П. Указ. соч., с. 412.
См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар, торговые сделки. — М., 2003 (Классика российской
цивилистики), с. 419.
6
Там же, с. 416.
7
Там же, с. 441.
5
Договоры: теория и практика
5
му денег за его, перевододателя, счет" (ст. 2096)8, и был рассчитан на участие в
этом договоре в качестве плательщика не только банков, но и других лиц. Несмотря на это, в материалах редакционной комиссии обращено внимание на
особую правовую природу отношений, складывающихся между перевододателем
и плательщиком в том случае, когда в роли плательщика выступает банк. Комиссия подчеркивала: "Для надлежащей оценки свойства поручения, даваемого перевододателем плательщику, следует иметь в виду, что в силу обыкновенно существующих между ними контокорректных отношений, они обязаны, если предмет договора текущего счета не вклад, исчерпываемый посредством чеков, взаимно кредитовать друг друга до известной суммы… Очевидно, что поручение
перевододателя плательщику не есть поручение, даваемое уполномоченному
или поверенному, а скорее требование, исполнение которого для плательщика,
как для контрагента, обязательно…"9.
Таким образом, в дореволюционном российском праве и банковской практике
можно обнаружить некий прообраз современного договора банковского счета в
лице договора текущего счета, который в то время признавался одним из отдельных видов договора банковского вклада. Содержание этого договора (вернее сказать, порождаемого им обязательства) включало в себя обязанности банка по осуществлению банковских операций (таких, как перевод денежных
средств, получение денежных платежей по инкассо и т. п.) по поручению клиента
контрагента банка по договору текущего счета.
То обстоятельство, что договору текущего счета не придавали значения самостоятельного договора, а отводили лишь роль одного из видов договора банковского вклада (или, как полагал Г. Ф. Шершеневич, подвида срочного вклада),
никак не сказывалось на полноте и эффективности правового регулирования
соответствующих договорных отношений. Имевшая место в дальнейшей истории
развития отечественного гражданского права последующая трансформация договора текущего счета как отдельного вида договора банковского вклада в самостоятельный, отличный от договора банковского вклада, договор банковского
счета объясняется, по-видимому, не закономерностями внутреннего развития
указанных договорных отношений, а скорее спецификой экономического оборота
советского периода.
Этот вывод подтверждается (в определенной степени) хотя бы тем обстоятельством,
что и сегодня в ряде зарубежных правовых систем обходятся без выделения договора банковского счета в самостоятельный договор, признавая за ним лишь значение
отдельного вида договора банковского вклада (депозита), как было прежде в российском дореволюционном гражданском праве. Например, как отмечается в современных российских сравнительно-правовых исследованиях, по французскому законодательству различаются срочные и бессрочные (обычные) вклады; последние, являясь
вкладами на предъявителя, могут быть истребованы в любое время, по ним не выплачиваются проценты, однако банки оказывают их владельцам услуги, связанные с
осуществлением расчетов. В Германии банки по поручениям своих клиентов по депозитным сделкам производят операции по оплате счетов клиентов и взиманию в их
пользу долгов в системе наличного и безналичного платежного оборота (жирооперации). В Испании вклады на предъявителя могут учитываться как на сберегательных
счетах до востребования, так и на текущих счетах10.
По свидетельству А. А. Вишневского, банковское право Англии, основанное
8
См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И. М. Тютрюмова. Том второй. — СПб., 1910, с. 710.
9
Гражданское уложение.., с. 715.
10
См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В. В. Безбаха и
В. К. Пучинского. — М., 2004, с. 426, 429, 432.
6
Хозяйство и право
(в этой части) на доктрине и судебной практике, проводит "принципиальное различие
между текущим и депозитным счетами… текущий счет является счетом для производства расчетов и предоставляет его владельцу доступ к банковской расчетной
системе, не принося ему дохода; депозитный счет имеет накопительный характер, приносит процентный доход его владельцу и не предназначен для производства
расчетов"11. Правда, как отмечает А. А. Вишневский, указанное "простое и четкое
различие между двумя указанными видами счетов размывается в последнее время
развивающейся банковской практикой. Так, с одной стороны, банки стали начислять
проценты на остаток денежных средств на текущем счете. С другой стороны, ряд
банков позволяет своим клиентам выставлять чеки на средства, находящиеся на депозитном счете".
В Единообразном торговом кодексе США, где существует огромный пласт норм
по регулированию порядка осуществления всевозможных банковских операций, выполняемых банками по поручениям их клиентов, также не проводится какой-либо
дифференциации договоров, заключаемых между банками и их клиентами, которые
охватываются термином "банковские депозиты". При этом под клиентом банка понимают "лицо, которое имеет счет в банке или для которого банк согласился инкассировать документы, включая банк, имеющий счет в другом банке", а термин "счет"
означает "любой депозитный или кредитный счет в банке, включая текущий, срочный, процентный, сберегательный, долевой кредитный и тому подобные счета за исключением счетов, удостоверяемых депозитным сертификатом" (ст. 4-104 Единообразного торгового кодекса США)12.
В ходе первой результативной кодификации отечественного гражданского
права, завершившейся принятием Гражданского кодекса РСФСР в 1922 году
(далее ГК 1922 года)13, также не проводилась дифференциация между договорами банковского счета и банковского вклада, а последний понимали как разновидность договора займа (ст. 210 ГК 1922 года).
Вместе с тем, как и в прежние (дореволюционные) времена, вплоть до кредитной реформы 1930-1931 годов одним из видов договора банковского вклада
признавался договор текущего счета, по которому банки по поручениям клиентов осуществляли различного рода платежные операции.
В подтверждение сказанного можно привести слова М. М. Агаркова: "с операцией
простого текущего счета, а также с операцией специального текущего счета до востребования… связывается операция выполнения банком платежных приказов клиента… Благодаря своим филиалам, а также корреспондентам банк имеет возможность
выполнять поручения клиентов по производству и получению платежей в разных
местах страны и за границей. Переводы, аккредитивы, инкассовые и иные платежные поручения, в силу этого, выполняются банком не только за счет депозитов клиента или открытого ему кредита, а и за счет покрытия, вносимого при самом заключении сделки. Наконец, сосредоточение в кредитных учреждениях большой массы
платежей делает возможным организацию безналичных расчетов"14.
Одним из следствий кредитной реформы, проведенной в 1930-1931 годах,
стало то, что все социалистические организации были обязаны хранить свои
денежные средства на счетах в учреждениях государственных банков и все денежные расчеты производить только через эти банковские учреждения. Такое
требование было впервые сформулировано в постановлении СТО от 23 июля
1931 года "Об оборотных средствах государственных объединений, трестов и
11
Вишневский А. А. Банковское право Англии. — М., 2000, с. 84.
Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. / Серия: Современное зарубежное и международное
частное право. — М., 1996, с. 202-203.
13
Гражданский кодекс РСФСР. Официальный текст с изменениями на 1 июля 1950 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов / Министерство юстиции РСФСР. — М., 1950.
14
Агарков М. М. Основы банковского права. Курс лекций. Учение о ценных бумагах. Научное исследование.
Изд. 2-е. — М., 1994, с. 121.
12
Договоры: теория и практика
7
других хозяйственных организаций" и затем неизменно воспроизводилось в иных
нормативных актах на протяжении всего советского периода: в Уставе Государственного банка СССР (ст. 37), в Положении о ведении кассовых операций государственными, кооперативными и общественными предприятиями, организациями и учреждениями (утверждено постановлением Совета Министров СССР от 6
августа 1973 года) и др.
Основной смысл названного требования, предъявляемого к так называемым
социалистическим организациям (то есть практически ко всем юридическим лицам, участвовавшим в имущественном обороте): хранить денежные средства в
учреждениях государственных банков и осуществлять расчеты через эти учреждения, состоял в установлении полного контроля государства над деятельностью предприятий, учреждений и организаций, что было вполне логичным в
условиях централизованной плановой экономики.
В одном из комментариев к гражданскому законодательству, изданном в 1982 году, указывалось: "Кредитные учреждения, выполняя поручения владельца счета
о выдаче или перечислении денежных средств с их счетов, осуществляют контроль рублем за расходованием предприятиями, организациями и учреждениями
этих средств по целевому назначению… При этом учреждения Госбанка, исходя
из содержания документа, проверяют, не производятся ли владельцем счета
операции, не соответствующие характеру деятельности, предусмотренной уставом (положением) данной организации, нарушающие целевое использование
бюджетных ассигнований, установленные правила расчетов, либо относящиеся к
не предусмотренным законом авансовым платежам и затратам на капитальные
вло-жения…"15.
Необходимости в таком жестком контроле со стороны государства за платежными операциями граждан, имевших в основной своей массе лишь так называемые трудовые сбережения, не было. Поэтому для регулирования весьма сходных (в своей основе) отношений по внесению участниками имущественного оборота денежных средств на счета в банке (вкладные сделки) использовались две
различные самостоятельные договорные формы: договор банковского вклада
регулировал отношения между банком и гражданином-вкладчиком; договор банковского счета предназначался для регулирования отношений между банком и
юридическими лицами (социалистическими организациями).
Такой подход был закреплен во время второй кодификации гражданского законодательства, результатом которой стало принятие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее Основы 1961 года) и
Гражданского кодекса РСФСР (далее ГК 1964 года).
В Основы 1961 года наряду со ст. 87 "Вклады граждан в кредитных учреждениях" (в ГК 1964 года дублирующая ее ст. 395) была включена ст. 84 "Распоряжение денежными средствами, хранящимися на счетах организаций в кредитных
учреждениях" (в ГК 1964 года дублирующая ее ст. 392).
Согласно ст. 84 Основ 1961 года (ст. 392 ГК 1964 года) организации распоряжаются денежными средствами, хранящимися на их счетах в кредитных учреждениях, в соответствии с целевым назначением этих средств. Средства, необходимые для выплаты заработной платы и приравненных к ней платежей, выдаются со счета организации независимо от наличия каких-либо претензий к владельцу счета. Изъятия из этого правила могут быть установлены Советом Мини15
Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. — М., 1982, с. 477
(автор комментария — Я. А. Куник).
8
Хозяйство и право
стров СССР. Без согласия организации списание средств, находящихся на ее
счете в кредитном учреждении, допускается лишь в случаях, предусмотренных
законодательством Союза ССР. При удовлетворении претензий соблюдается
очередность, установленная законодательством Союза ССР.
В соответствии с одной из норм ст. 83 Основ 1961 года (ст. 391 ГК 1964 года)
платежи по обязательствам между государственными организациями, колхозами
и иными кооперативными и общественными организациями производятся в порядке безналичных расчетов через кредитные учреждения, в которых указанные
организации в соответствии с законом хранят свои денежные средства.
Комментируя названные законоположения, Я. А. Куник писал: "Обязательной предпосылкой безналичных расчетов является наличие у организации банковского счета, который открывается ей на основе особого договора. Условия и порядок заключения, а также исполнения договора банковского счета устанавливаются Госбанком СССР"16.
О. С. Иоффе считал договор банковского счета (договор расчетного или текущего
счета) самостоятельным гражданско-правовым договором и определял его как "договор, в силу которого одна сторона, владелец счета, обязуется хранить свои денежные средства в банке и с соблюдением банковских правил распоряжаться находящимися на счете деньгами, а другая сторона, банк, обязуется осуществлять кассоворасчетное обслуживание владельца счета и в предусмотренных законом случаях начислять проценты на внесенные вклады"17.
О самостоятельном характере договора банковского счета, по мнению
О. С. Иоффе, должны были свидетельствовать особенности, присущие указанному
договору. Первая особенность состоит в том, что "при наличии указанных в законе
условий заключение договора обязательно как для социалистической организации,
так и для банка, в лице соответствующего его учреждения. Но здесь, подчеркивал
О. С. Иоффе, наблюдается иная обязательность, нежели в обычных плановохозяйственных договорах: к заключению договора обязывает не какой-либо конкретно адресуемый акт, а общее правило закона, рассчитанное на определенные юридические факты образование социалистической организации, обладающей собственными денежными средствами"18. Вторая особенность договора банковского
счета, на которую обращал внимание О. С. Иоффе, заключалась в том, что "банковский счет порождает бессрочные договорные обязательства, которые не могут быть
прекращены ни по одностороннему заявлению банка или владельца счета, ни даже с
их обоюдного согласия"19. И наконец, третья особенность договора банковского счета
(которую сам О. С. Иоффе признавал решающей) была "предопределена своеобразным положением банка. С одной стороны, банк является участником гражданскоправового обязательства, основанного на договоре банковского счета, неся определенные обязанности перед владельцем счета и отвечая за их надлежащее исполнение. Но, с другой стороны, банк контролирующий орган, выполняющий ряд административных функций, в сфере которых его распоряжения обязательны для владельца счета. Тесное переплетение гражданско-правовых и административноправовых отношений, указывал О. С. Иоффе, составляет одну из решающих
особенностей правового регулирования связанных с банковским счетом действий,
сказываясь на самом порядке осуществления прав и обязанностей, принадлежащих
договорным контрагентам"20.
Итак, в советский период развития гражданского права договор банковского
счета представлял собой самостоятельный гражданско-правовой договор, отличный от договора банковского вклада, которому отводилась роль обслуживания граждан. Характерные признаки договора банковского счета, которые пред-
16
Куник Я. А. Указ. соч., с. 474.
Иоффе О. С. Обязательственное право. — М., 1975, с. 695-696.
Там же, с. 696.
19
Там же.
20
Там же, с. 697.
17
18
Договоры: теория и практика
9
определяли его самостоятельный характер в системе гражданско-правовых договоров, состояли в следующем.
Во-первых, поскольку закон обязывал социалистические организации (то есть,
по сути, всех юридических лиц) хранить свои денежные средства в определенном учреждении государственного банка, заключение договора было обязательным не только для соответствующего учреждения банка, но и для организации владельца счета.
Во-вторых, вступив однажды в договорные отношения банковского счета,
участники договора банковского счета не могли своей волей прекратить его действие.
В-третьих, на организацию владельца счета возлагалась обязанность осуществлять расчеты со всеми своими контрагентами в безналичном порядке и
только через учреждение банка, с которым был заключен договор банковского
счета. Расчеты наличными деньгами допускались лишь в отдельных случаях,
предусмотренных законом (на выдачу заработной платы, на закупку определенных материальных ценностей у населения, в сфере розничной купли-продажи и
т. п.), и при том условии, что остаток наличности вносится организацией на банковский счет в соответствующем учреждении банка.
В-четвертых, в рамках договора банковского счета на банк не только возлагались традиционные обязанности (например, по ведению счета клиента, зачислению на счет средств, поступивших в адрес клиента, выполнению поручений клиента по перечислению денежных средств третьим лицам и т. п.), но и предоставлялись правомочия по контролю за финансовым состоянием владельца счета и
целевым использованием денежных средств ("контроль рублем"), которые по
своей правовой природе являлись административными правомочиями.
Названные особенности договора банковского счета в своей совокупности
действительно давали новое качество, которое не могло быть присуще договору
банковского вклада, и не позволяли квалифицировать договор банковского счета
в качестве отдельного вида договора банковского вклада.
Впрочем, правоведы той поры, которые вели дискуссии относительно правовой природы договора банковского счета, и не пытались рассматривать указанный договор в качестве отдельного вида договора банковского вклада (депозита), подобная возможность вовсе не служила предметом научных споров. В центре теоретических дискуссий был вопрос о том, является ли договор банковского счета самостоятельным договором либо он представляет собой некое сочетание других известных договорных обязательств: займа, хранения, поручения, комиссии.
Например, в свое время (когда договор текущего счета еще признавался одним из
видов договора банковского вклада) М. М. Агарков пришел к выводу о том, что срочный вклад является договором займа, а бессрочные вклады (включая договор текущего счета) договором иррегулярной поклажи. Правда, приведенные им в обоснование этого вывода аргументы практически не затрагивают существа рассматриваемых правоотношений, а скорее представляют собой доводы формального свойства, основанные на соображениях целесообразности. Так, М. М. Агарков пишет:
"Срочный вклад следует рассматривать как договор займа. Если его рассматривать
как иррегулярную поклажу, то вкладчик мог бы потребовать деньги от банка до срока.
Между тем, несомненно, что в случае срочного вклада банк желает обеспечить себе
возможность пользоваться деньгами в течение обусловленного срока. Оперативные
правила банков обычно предусматривают выплату срочного вклада только после
истечения срока… Поэтому считать срочный вклад иррегулярной поклажей было бы
10
Хозяйство и право
неправильно"21.
А вот как выглядит аргументация М. М. Агаркова в пользу признания бессрочного
вклада (в том числе договора текущего счета) договором иррегулярного хранения:
"Бессрочные вклады, в том числе вклады на текущие счета, следует рассматривать
как иррегулярную поклажу. В противном случае пришлось бы применять к ним
ст. 111 ГК (имеется в виду ГК 1922 года. В. В.) и предоставлять банку семь льготных дней для производства выплат, что, несомненно, противоречило бы природе операции. Текущий счет нельзя было бы рассматривать как кассовое обслуживание банком клиента"22.
Как мы видим, из предложенной М. М. Агарковым системы аргументов невозможно выявить, какие же характерные признаки соответственно договора займа
и договора иррегулярного хранения автор обнаружил в правоотношениях по
срочному и бессрочному банковским вкладам, без чего, согласитесь, невозможно
вообще рассуждать о правовой природе указанных договоров.
Уже в период после кредитной реформы 1930-1931 годов, когда договор расчетного (текущего) счета как самостоятельный договор стал реальностью, советские правоведы по-прежнему усматривали в нем черты тех же договоров займа и
иррегулярного хранения. Например, в первом же комментарии к Основам 1961
года применительно к нормам ст. 84 (о распоряжении денежными средствами,
хранящимися на счетах организаций в кредитных учреждениях) можно обнаружить вывод "о своеобразии отношений, возникающих в связи с хранением
средств организаций на счетах в кредитных учреждениях: этим отношениям присущи черты как договора хранения, так и договора займа"23.
Е. А. Флейшиц, признавая за договором банковского счета самостоятельное значение, указывала на сочетание в нем других договорных правоотношений. По этому
поводу она писала: "Правоотношения, возникающие из договора расчетного счета,
распадаются на две тесно связанные между собою группы: первые отношения,
образующие "хранение" в Госбанке эксплуатационных средств социалистических
организаций, вторые расчетные отношения: "поручение" держателя расчетного
счета об инкассировании для него денежных сумм с зачислением их на расчетный
счет или о перечислении денежных сумм с расчетного счета кредиторам держателя
счета"24.
Некоторые авторы, например З. И. Шкундин, утверждали, что "договор банковского счета является самостоятельным договором, а осуществляемые по банковскому
счету различные операции конкретными способами исполнения указанного договора"25. Е. С. Компанеец и Э. Г. Полонский отмечали, что "взгляд на договор расчетного счета как на сочетание договоров займа, хранения и поручения неверен потому,
что ни один из этих договоров не может быть отождествлен с договором расчетного
счета; нельзя также считать, что договор расчетного счета это комплекс указанных
договоров"26.
К сторонникам взгляда на договор банковского счета как на самостоятельный
гражданско-правовой договор может быть отнесен и О. С. Иоффе, который возражал
против возможности "признания банковского счета конгломератом других договоров",
подчеркивая при этом, что элементы договоров займа, хранения, поручения "действительно встречаются в процессе исполнения обязательств по договору расчетного или текущего счета. Однако, указывал О. С. Иоффе, договор банковского
счета сохраняет силу и при их отсутствии. В частности, он считается заключенным
21
Агарков М. М. Указ. соч., с. 71.
Агарков М. М. Указ. соч., с. 71.
23
Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. проф. С. Н. Братуся и проф. Е. А. Флейшиц. — М., 1962, с. 312 (автор комментария —
С. С. Поленина).
24
Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные правоотношения. — М., 1956, с. 75.
25
Шкундин З. И. О юридической природе расчетного счета // Советское государство и право, 1950, № 5, с. 3345.
26
Компанеец Е. С., Полонский Э. Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. — М., 1967,
с. 210-211. См. также: Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. — М., 1970, с. 204.
22
Договоры: теория и практика
11
независимо от внесения вклада и не утрачивает своего действия в те промежутки
времени, когда на счете вообще нет денег. Следовательно, этот договор не сводится
к совокупности других "договорных элементов", а представляет собой нечто качественно новое по сравнению с ними"27.
Как мы видим, при всем многообразии подходов к определению правовой
природы договора банковского счета в юридической литературе советского периода (после кредитной реформы 1930-1931 годов) ни один из названных авторов не претендовал на теоретическое обоснование "родо-видовых" связей договоров банковского счета и банковского вклада (депозита), акцентируя внимание
на соотношении договора банковского счета и иных известных договоров: займа,
хранения, поручения. Данное обстоятельство весьма характерно для советского
периода развития договорного права, когда централизованная плановая система
управления экономикой порождала необходимость трансформации известных
гражданско-правовых договоров (их отдельных видов) в самостоятельные договоры, призванные регулировать основанные на плане и централизованном
управлении отношения между социалистическими организациями (договоры поставки, подряда на капитальное строительство, кредитный договор и т. п.).
Такой же трансформации подвергся и договор текущего счета, являвшийся
ранее отдельным видом договора банковского вклада (депозита): преобразовавшись в самостоятельный договор банковского (расчетного и текущего) счета и
приобретя новые черты, он был приспособлен к регулированию отношений между государственными банками и социалистическими организациями и в таком
виде оказался отделенным от породившего его договора банковского вклада
(депозита), которому теперь отводилась лишь роль по обслуживанию граждан,
размещающих свои денежные средства во вклады в кредитных учреждениях (в основном в государственных трудовых сберегательных кассах).
В ходе третьей (последней) кодификации гражданского законодательства, которая началась с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик (далее Основы 1991 года), несмотря на возвращение к рыночной
экономике, сопровождавшееся восстановлением нормальной системы частноправового регулирования имущественного оборота, договор банковского счета
не разделил участь некоторых иных "плановых" договоров, которые в связи с
изменившимися экономическими условиями были подвергнуты обратной трансформации и вновь стали отдельными видами известных "родовых" договоров
(договор поставки, договор стро-ительного подряда, кредитный договор). За договором банковского счета было сохранено значение самостоятельного договора.
В Основах 1991 года указанному договору была посвящена отдельная статья: ст. 110 "Договор банковского счета".
Согласно пп. 1 и 2 ст. 110 Основ 1991 года по договору банковского счета
банк обязуется хранить денежные средства на счете клиента, зачислять поступающие на этот счет суммы, выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций, предусмотренных для счета данного вида законодательными актами, устанавливаемыми в
соответствии с ними банковскими правилами и договором. Банк может использовать имеющиеся на счете клиента денежные средства, гарантируя их наличие
при предъявлении требований к счету, право клиента распоряжаться этими
средствами и получать доходы (проценты) по ним. В то же время банк не вправе
определять и контролировать направления использования денежных средств
27
Иоффе О. С. Указ. соч., с. 702.
12
Хозяйство и право
клиента и устанавливать другие не предусмотренные законодательными актами
или договором ограничения его права распоряжаться денежными средствами по
своему усмотрению.
Как видно из приведенного определения договора банковского счета, попытка
законодателя сохранить за указанным договором самостоятельное значение,
отделив его от договора банковского вклада (ст. 111 Основ 1991 года), не вполне
удалась: и в том, и в другом случае на стороне банка имеются весьма схожие
обязанности по "хранению" денежных средств клиента; по выполнению его
распоряжений о перечислении и выдаче денежных средств (по договору банковского счета "выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче
со счета и о проведении других банковских операций", по договору банковского
вклада "выполнять поручения вкладчика по расчетам со вклада и возвратить
сумму вклада по первому требованию вкладчика"); по выплате клиенту банка
доходов (процентов) на сумму "хранимых" банком денежных средств.
Однако отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значение примененного законодателем подхода к правовому регулированию договоров банковского счета и банковского вклада в качестве самостоятельных договоров. Дифференцированное регулирование названных договоров вполне оправданно, поскольку позволяет в наибольшей степени учесть различные цели клиентов банка,
заключающих с последним соответственно договор банковского счета или договор банковского вклада, а также особенности указанных договоров. Именно этот
подход был в дальнейшем использован при подготовке действующего сегодня
Гражданского кодекса РФ.
2. Понятие и признаки договора банковского счета:
современный взгляд
Следуя Гражданскому кодексу РФ, мы можем определить договор банковского счета как такой договор, по которому банк обязуется принимать и зачислять
поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства,
выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих
сумм со счета и проведении других операций по счету (п. 1 ст. 845).
Данное определение не может претендовать на ту степень содержания, которая позволила бы дать четкую юридическую квалификацию договора банковского
счета в целях определения его места в системе гражданско-правовых договоров.
Судя по названию ст. 845 ГК РФ ("Договор банковского счета"), характеристика
существа указанного договора должна быть дополнена двумя содержащимися в
ней правилами о том, что: банк может использовать имеющиеся на счете денежные средства, гарантируя право клиента беспрепятственно распоряжаться этими
средствами (п. 2); банк не вправе определять и контролировать направления
использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению (п. 3).
С точки зрения общей характеристики договора банковского счета, как и всякого иного гражданско-правового договора, можно отметить следующее.
Во-первых, договор банковского счета относится к числу консенсуальных договоров. Для признания договора заключенным и вступившим в силу (то есть
порождающим обязательства для сторон) требуется лишь подписание соглашения между физическим или юридическим лицом владельцем счета и банком,
который уже во исполнение своих обязательств должен незамедлительно от-
Договоры: теория и практика
13
крыть счет (о котором договорились стороны) своему клиенту. Своим консенсуальным характером договор банковского счета отличается от договора банковского вклада, который не может считаться заключенным до момента внесения в
банк (самим вкладчиком или третьим лицом на имя вкладчика) оговоренной денежной суммы, составляющей вклад по этому договору, а также от договора
займа, который, как и договор банковского вклада, носит реальный характер.
Во-вторых, договор банковского счета является двусторонним договором. В отличие от тех же договоров банковского вклада и займа, в которых (в силу их реального характера) одна сторона вкладчик, займодавец, внесший (предоставивший) денежную сумму контрагенту, имеет право требовать ее возврата с
уплатой процентов, а другая сторона банк, заемщик несет лишь соответствующие обязанности, не располагая какими-либо правами по отношению к
контрагенту, стороны договора банковского счета (банк и владелец счета) имеют как права, так и обязанности.
В-третьих, договор банковского счета представляет собой возмездный договор. Данное обстоятельство подтверждается следующими правилами: в случаях,
предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка
по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете (п. 1
ст. 851 ГК РФ); если иное не предусмотрено договором банковского счета, за
пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк
уплачивает проценты, сумма которых зачисляется на счет (п. 1 ст. 852 ГК РФ).
Правда, некоторые авторы, обращая внимание на диспозитивный характер приведенных норм, предпочитают говорить лишь о презумпции возмездности договора
банковского счета, имея в виду, что соглашением сторон банк может быть освобожден от уплаты процентов за пользование денежными средствами, находящимися на
счете, а владелец счета от оплаты услуг банка по совершению операций с указанными денежными средствами. Например, А. Е. Шерстобитов пишет: "Договор банковского счета консенсуальный, двусторонний и возмездный, если в договоре прямо
не установлено иное, т. е. его безвозмездность"28.
В связи с этим С. В. Сарбаш совершенно обоснованно утверждает: "Сущность договора банковского счета заключается в том, что каждая из сторон приобретает
определенные имущественные блага. Главными из них… являются для клиента возможность получения соответствующих услуг банка, а для банка возможность
использовать денежные средства клиента. Получение клиентом процентов с остатка
по счету (статья 852 ГК) и, наоборот, оплата банку его расходов на совершение операций по счету могут присутствовать в правоотношениях сторон, но могут и не присутствовать, то есть условия эти не являются существенными… Если ни одна из
сторон договора банковского счета согласно его условиям не уплачивает другой
стороне указанных выше процентов, договор банковского счета все равно будет
считаться заключенным. Кроме того, при отнесении договора к возмездным или
безвозмездным следует, видимо, принимать во внимание, что стороны получают
соответствующий эквивалент в обмен на переданное имущественное благо: банк право пользования денежными средствами, клиент услуги"29.
Аналогичную позицию занимает Л. Г. Ефимова, которая, отмечая, что "мыслимы
ситуации, когда конкретный договор банковского счета устанавливает, что его стороны взаимно отказываются от следуемой им по закону платы: банк отказывается от
оплаты расчетно-кассового обслуживания, а клиент от платы за остаток по счету",
тем не менее приходит к выводу: "В указанном случае пользование остатком средств
на счете оплачивается путем осуществления расчетно-кассового обслуживания, и
наоборот. Отсюда следует, что договор банковского счета во всех случаях должен
считаться возмездным"30.
28
Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. II, полутом 2 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп.
— М., 2000, с. 240 (автор раздела — А. Е. Шерстобитов).
29
Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М., 1999, с. 15.
30
Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика. — М., 2001, с. 281.
14
Хозяйство и право
Некоторые авторы, продолжающие настаивать на том, что договор банковского
счета может носить как возмездный, так и безвозмездный характер, приводят весьма
оригинальные аргументы в пользу своей позиции. Так, Н. Ю. Рассказова пишет: "Безвозмездный договор банковского счета является односторонним, поскольку обязанности по договору возлагаются только на банк. То, что при совершении операций
клиент обязан соблюдать банковские правила, не превращает его в должника банка,
а лишь свидетельствует о наличии у него так называемых кредиторских обязанностей (ст. 406 ГК). Их невыполнение не является нарушением прав банка, а лишь
освобождает банк от ответственности за просрочку…"31.
Однако подобные рассуждения противоречат консенсуальному характеру договора банковского счета. До момента внесения (или поступления от третьих
лиц) денежной суммы на счет, открытый банком во исполнение договора банковского счета, на стороне банка нет и не может быть никаких обязанностей, в частности по совершению каких-либо банковских операций по поручению владельца
счета. Сумма денежных средств, находящихся на счете (вернее, цифра, зафиксированная на нем), определяет объем требований владельца счета к банку по
совершению банковских операций. Поэтому для того, чтобы на стороне банка
появилась обязанность совершать банковские операции по поручениям владельца счета, он должен обеспечить "наполнение" своего банковского счета.
Таким образом, договор банковского счета никак не может быть признан односторонним договором.
Данное обстоятельство, а именно: непременно двусторонний и возмездный
характер договора банковского счета, подтверждается специальными правилами о кредитовании счета. Согласно ст. 850 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета несмотря на отсутствие денежных средств, банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа, а
отношения сторон регулируются нормами о займе и кредите (иными словами, на
стороне владельца счета появляется денежный долг перед банком).
Продолжая общую правовую характеристику договора банковского счета,
следует отметить, что договор банковского счета не может быть отнесен к публичным договорам, хотя в юридической литературе можно встретить утверждение об обратном32.
Некоторые авторы, избегая прямой квалификации договора банковского счета в
качестве публичного договора, предпочитают говорить о "близости" этого договора к
публичному договору. К примеру, Д. А. Медведев пишет: "По своему характеру договор банковского счета близок к публичному договору (ст. 426 ГК), хотя этот термин к
нему прямо и не применяется. Банк обязан заключить договор банковского счета со
всяким лицом, обратившимся к нему с офертой, соответствующей объявленным
банком условиям открытия счетов данного вида, закону и банковским правилам. Однако эта обязанность не является безоговорочной. Банк не вправе отказать кому бы
то ни было в открытии счета, совершение операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и его лицензией, кроме случая, когда такой отказ обусловлен отсутствием у банка возможности принять это лицо на обслуживание либо когда такой отказ допускается законом и иными правовыми актами"33.
31
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). — М., 2003,
с. 588-589 (автор комментария — Н. Ю. Рассказова).
32
См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитнопредметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. — М., 1994, с. 459 (автор комментария — Е. А. Суханов); Вавилин Е. В., Груздева А. А., Фомичева Н. В. Кредитные и расчетные обязательства в
гражданском праве России: Учебное пособие. — М., 2003, с. 39.
33
Гражданское право: Учебник. Т. 2. Изд. четвертое, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.
— М., 2003, с. 525-526 (автор раздела — Д. А. Медведев).
Договоры: теория и практика
15
В связи с этим необходимо заметить, что квалификация договора банковского
счета в качестве публичного договора автоматически означала бы, что к правоотношениям, складывающимся между банком и владельцем счета, подлежали
бы применению все нормы (без изъятий!) о публичном договоре, содержащиеся
в ст. 426 ГК РФ, что представляется в принципе невозможным (и никто из авторов на этом не настаивает). Те авторы, которые подчеркивают "близость" договора банковского счета к публичному договору, имеют в виду лишь то обстоятельство, что при определенных условиях заключение этого договора для банка
признается обязательным, что является непременным атрибутом публичного
договора.
Однако заключение публичного договора представляет собой лишь один из
многих случаев, когда в соответствии с требованиями закона заключение договора для одного из контрагентов или для обеих сторон является обязательным.
Поэтому ст. 426 ГК РФ о публичном договоре сама не определяет порядок его
заключения, а отсылает к ст. 445, регулирующей общий порядок заключения договоров в ситуации, когда для одного или обоих контрагентов законом предусмотрена обязанность заключить договор, который подлежит применению, если
специальными правилами о конкретном договоре не предусмотрено иное.
В связи с этим указание на "близость" договора банковского счета к публичному договору (означающее лишь то, что банк обязан вступить в договорные
отношения с клиентом) ничего не меняет в правовом регулировании соответствующих отношений, а скорее сбивает с толку, провоцируя обращение участников имущественного оборота к нормам ст. 426 ГК РФ, в то время как отношения
по договору банковского счета должны регулироваться специальными правилами, содержащимися в главе 45 Кодекса.
Кроме того, когда мы говорим о договоре банковского счета и публичном договоре, речь идет о несопоставимых понятиях. Термином "публичный договор"
обозначается не какой-либо отдельный вид договорных обязательств, как происходит в случае с договором банковского счета, а определенная договорная модель (договорный тип); она охватывает любой гражданско-правовой договор (отдельный вид договора), обладающий набором признаков, которые определены в
ст. 426 ГК РФ. Договор банковского счета, не обладая всеми необходимыми признаками публичного договора, не может быть квалифицирован ни в качестве
публичного договора, ни в качестве договора, "близкого" к публичному договору.
В юридической литературе неоднократно приводилась убедительная аргументация в
пользу данного вывода. Например, М. И. Брагинский по этому поводу пишет: "Но если
бы договор банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие условия соответствующего договора должны были бы
быть одинаковыми. И соответственно отклоняющиеся от этого требования условия
договора банковского счета должны признаваться ничтожными. Однако в действительности это не так. В конечном счете, по поводу природы банковского счета и
возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному
выводу. Договор, о котором идет речь, … нельзя включить в эту категорию, поскольку
существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК, исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора. Имеется в виду, что открытие счета производится "на условиях, согласованных сторонами". Таким образом, есть основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров действует принцип "свободы договоров"34.
34
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. — М., 1997, с. 203-204.
16
Хозяйство и право
С. В. Сарбаш, отмечая, что в соответствии с законом "клиент может в рамках банковского счета договориться с банком об оказании ему различных услуг" и о совершении "иных операций", полагает, что на вопрос о том, "оправданно ли требовать от
банка установления одинаковой для всех цены оказываемых им услуг при том, что
объем, сложность и затраты банка по этим услугам могут быть совершенно различны
для разных клиентов? … следует дать отрицательный ответ, который можно считать
еще одним доводом в пользу тезиса о том, что договор банковского счета не является публичным, так как цена оказываемых услуг в публичном договоре должна быть
одинаковой для всех"35.
При определении признаков договора банковского счета, позволяющих квалифицировать его в качестве самостоятельного договора, отличного от иных
гражданско-правовых договоров, принимая во внимание особенность происхождения указанного договора, а именно: его прежнюю родовую принадлежность к
договору банковского вклада, полагаю необходимым выделить те специфические черты договора банковского счета, которые отличают его, прежде всего, от
договора банковского вклада.
Во-первых, договор банковского счета, как отмечалось ранее, представляет
собой консенсуальный и двусторонний договор. То обстоятельство, что договор
банковского счета обретает юридическую силу для сторон непосредственно с
момента подписания соответствующего соглашения между банком и владельцем
счета, означает, что на стороне банка появляется обязанность открыть счет, о
котором договорились стороны, а на стороне владельца счета обязанность
внести на счет (обеспечить поступление от третьих лиц) денежную сумму, в пределах размера которой могут быть предъявлены дальнейшие требования банку о
проведении различных банковских операций.
Во-вторых, целью владельца счета, вступающего в отношения с банком по
договору банковского счета, является обеспечение доступа к системе безналичных расчетов. Открытие банковского счета для его владельца означает, прежде
всего, возможность осуществлять расчеты с контрагентами по различным договорам за товары, работы, услуги, а не получать прирост (проценты) на излишний
или неиспользуемый капитал, что имеет место в случае с договором банковского
вклада.
В-третьих, предмет договора банковского счета не ограничивается услугами
банка по открытию и ведению счета, принятию и зачислению на него поступающих на имя клиента банка денежных средств и выдаче средств со счета (как это
происходит по депозитному счету вкладчика по договору банковского вклада).
Напротив, основным элементом предмета договора банковского счета являются
предопределяемые целью этого договора действия банка по выполнению распоряжений (поручений) владельца счета о перечислении денежных сумм со счета и
проведении иных банковских операций с денежными суммами, находящимися на
счете.
В-четвертых, как и по договору банковского вклада, банк имеет возможность
использовать находящиеся на счете денежные средства и в связи с этим должен
уплачивать владельцу счета проценты за пользование соответствующими денежными средствами. Однако в отличие от договора банковского вклада норма,
устанавливающая обязанность банка уплачивать проценты владельцу счета,
носит диспозитивный характер, и ее применение может быть исключено соглашением сторон. Данное обстоятельство объясняется тем, что владелец счета
сохраняет право распоряжаться денежными средствами, находящимися на сче35
Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 19.
Договоры: теория и практика
17
те, а банк обязан обеспечить реализацию этого права владельцем счета, что в
значительной степени снижает для банка эффект от использования денежных
средств, имеющихся на счете.
В-пятых, в отличие от договора банковского вклада, услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете, по общему
правилу носят возмездный характер. Отмеченное обстоятельство имеет еще и то
значение, что обязательство банка по уплате процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете, может быть погашено зачетом
встречного требования банка по оплате совершенных им банковских операций
(ст. 853 ГК РФ), что представляется совершенно невозможным в отношениях по
договору банковского вклада.
Завершая рассмотрение вопроса о понятии и признаках договора банковского счета, можно воспользоваться наиболее полным и точным определением этого договора, которое сформулировал С. В. Сарбаш: "По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять на счет, открытый
клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и вы-даче соответствующих сумм со счета и проведении
других операций по счету и может использовать имеющиеся на счете денежные средства клиента, а клиент обязан соблюдать банковские правила проведения операций, удостоверять права лиц, осуществляющих от имени клиента
распоряжение счетом, а в случаях, предусмотренных договором, оплачивать
услуги банка по совершению опера-ций" 36.
3. Предмет и объект договора банковского счета
Понятия "предмет" и "объект" договора относятся к основным категориям договорного права. Тем более странной представляется путаница в теории, когда
предпринимаются попытки использовать данные понятия для характеристики договора банковского счета.
К примеру, Л. Г. Ефимова пишет: "Объектом договора банковского счета являются
действия банка, на которые вправе притязать клиент, осуществление расчетных
сделок, ведение счета и выплата его остатка"37. По утверждению Д. А. Медведева:
"Предмет договора денежные средства клиента, находящиеся на его банковском
счете, с которыми осуществляются операции, обусловленные договором"38. Еще
определеннее высказываются Е. В. Вавилин, А. А. Груздева и Н. В. Фомичева: "Объектом рассматриваемого договора являются соответствующие услуги: принятие и зачисление поступающих на счет, открытый клиенту, денежных средств, выполнение
распоряжений клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и
проведение других операций по счету (ст. 845 ГК РФ). К предмету договора относятся
зачисляемые на банковский счет денежные средства клиента"39.
По мнению А. Е. Шерстобитова, "в предмете договора банковского счета безналичные денежные средства занимают ведущее место"40. Данное утверждение невольно порождает вопрос: что же еще входит в понятие предмета договора банковского счета (пусть и не на "ведущих" местах)? В связи с этим А. Е. Шерстобитов замечает, что "обязательства банка по договору банковского счета включают и денежное
обязательство перед клиентом в размере отраженной на счете суммы"41, оспаривая
ранее высказанное в юридической литературе мнение о том, что таковое денежное
обязательство (обязанность уплатить клиенту денежную сумму) может возникнуть у
36
Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 11.
Ефимова Л. Г. Указ. соч., с. 282.
Медведев Д. А. Указ. соч., с. 526.
39
Вавилин Е. В., Груздева А. А., Фомичева Н. В. Указ. соч., с. 41.
40
Шерстобитов А. Е. Указ. соч., с. 241.
41
Там же.
37
38
18
Хозяйство и право
банка лишь при закрытии счета, а также при выдаче клиенту наличных денег42.
Включение в предмет договора банковского счета денежного обязательства банка
перед владельцем счета приводит А. Е. Шерстобитова к выводу о том, что "имеются
все основания для рассмотрения договора банковского счета в качестве разновидности договора займа", но тут же он пишет: "Договор банковского счета необходимо
рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора,
поскольку он имеет особую предметную определенность (безналичные денежные
средства), субъектный состав (обязательное участие банка в качестве услугодателя),
определяемый этими факторами специальный круг обязанностей банка…"43.
Рассматриваемый вопрос о предмете и объекте договора банковского счета
выходит далеко за рамки выяснения теоретического значения названных категорий, более того, предлагаемые решения могут повлечь за собой весьма серьезные практические последствия, в том числе неправильное определение круга
существенных условий этого договора, поскольку, как известно, условия всякого
договора о его предмете относятся к существенным условиям договора (п. 1
ст. 432 ГК РФ).
Когда мы рассуждаем о предмете договора, то, конечно, имеем в виду такой
аспект категории "договор" как "договор-правоотношение", то есть договорное
обязательство, в силу которого, как известно, должник обязан совершить в
пользу кредитора определенное действие (передать имущество, выполнить работу, оказать услуги, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей (ст. 307 ГК РФ). Поэтому предметом всякого обязательства являются
действия, которые должен совершить должник (с позиции должника), или право
на чужие действия (с позиции кредитора).
В связи с этим предмет договора банковского счета составляют действия,
которые должен совершать банк, в том числе по поручению владельца счета: по
зачислению поступающих на открытый клиенту счет денежных средств, выполнению распоряжений клиента о перечислении и выдаче денежных сумм со счета,
а также о проведении иных банковских операций. Иными словами, предметом
до-говора банковского счета должны быть признаны услуги, оказываемые банком владельцу счета.
Необходимость согласования сторонами при заключении договора банковского счета условий о предмете договора (как существенных условий договора)
означает достижение банком и владельцем счета соглашения о том, какие банковские услуги (банковские операции) будут выполняться банком по поручению
владельца счета (невозможно себе представить, о чем должно быть достигнуто
соглашение в том случае, если предметом договора банковского счета признать
"безналичные денежные средства", как предлагают некоторые авторы).
Предмет договора банковского счета не может включать какие-либо действия банка по погашению денежного обязательства перед владельцем счета
(если таковое вообще существует). Выдача денежных средств со счета либо их
перечисление на иной банковский счет клиента в другом банке представляют
собой действия банка, выполняемые по поручению владельца счета, которые
ничем не отличаются от иных банковских услуг (банковских операций), оказываемых клиенту по договору банковского счета. В этом плане сумма денежных
средств, находящихся на счете, определяет размер требований владельца счета
к банку, в пределах которого банку могут быть даны поручения (распоряжения) о
42
43
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 559; Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 36.
Шерстобитов А. Е. Указ. соч., с. 243.
Договоры: теория и практика
19
проведении банковских операций (включая выдачу средств со счета), а не размер денежного долга (денежного обязательства) банка перед владельцем счета.
О возникновении у банка денежного долга перед бывшим владельцем счета
можно говорить лишь в случае расторжения договора банковского счета и только
в отношении остатка денежных средств на счете клиента, который банк должен
выдать клиенту либо по его указанию перечислить на другой счет не позднее
семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента
(п. 3 ст. 859 ГК РФ).
Что касается объекта договора банковского счета, то таковыми могут быть
признаны безналичные денежные средства, поскольку все услуги банка, оказываемые клиенту по договору банковского счета, состоят именно в проведении
различных банковских операций с безналичными денежными средствами, находящимися (числящимися) на банковском счете клиента. В рамках отношений
банка и клиента по договору банковского счета указанные безналичные денежные средства выражаются записью по счету, определяющей объем прав требований владельца счета к банку по осуществлению последним предусмотренных
договором банковских операций.
Вопрос о понятии и правовой природе безналичных денежных средств в отечественной правовой доктрине на протяжении многих лет остается дискуссионным. В юридической литературе по этому поводу можно встретить самые различные, вплоть до противоположных и крайних, точки зрения: от практического
отождествления безналичных и наличных денежных средств до полного неприятия безналичных денег в качестве гражданско-правовой категории.
Так, Л. Г. Ефимова определяет безналичные денежные средства как "кредитовые
остатки различных счетов клиентуры в банках, на которые распространяется действие главы 45 ГК РФ". По ее мнению, кредитовые остатки на клиентских счетах
должны признаваться деньгами, поскольку они "определяют размер денежного обязательства банка перед клиентом, которое возникло из договора банковского счета.
При этом запись на счете выполняет функции денег". Итоговый вывод Л. Г. Ефимовой состоит в том, что "между наличными и безналичными деньгами имеется тесная
внутренняя связь", которая выражается в том, что "наличные и безналичные деньги
всего лишь разные формы денег"44.
Еще более категорично на этот счет высказывается Е. С. Демушкина, которая полагает, что "факт отсутствия "классического" материального носителя сам по себе
при наличии законодательно закрепленных "заменителей" этого материального носителя не может … рассматриваться как препятствие к регулированию безналичных
средств нормами вещного права"45. По ее мнению, "рассмотрение природы безналичных денег, так же как и ценных бумаг, в качестве объекта исключительно обязательственных прав, по крайней мере, с теоретической точки зрения сомнительно", а
"непризнание безналичных денег в качестве вещей подрывает природу денег как
всеобщего средства обмена товаров, как всеобщего средства обращения"46.
В том же духе рассуждает о правовой природе безналичных денег К. Т. Трофимов, который пишет: "Клиенты банка сохраняют право собственности как на наличные, так и на безналичные деньги. Банк, выполняя функцию финансового посредника
и агента на основании договора банковского счета, лишь способствует переходу
права собственности на деньги от одного участника хозяйственного оборота к другому"47. В то же время К. Т. Трофимов указывает: "Существование такого права собственности не исключает наличия обязательственных отношений между клиентом и
44
Ефимова Л. Г. Указ. соч., с. 203. См. также: Вишневский А.А. Банковское право. Краткий курс лекций. 2-е изд.,
перераб. и доп. — М., 2004, с. 62-63.
45
Демушкина Е. С. Вопросы гражданского права в теории и практике обращения безналичных ценных бумаг. —
М., 1999, с. 51.
46
Там же, с. 54.
47
Трофимов К. Т. Кредитные организации в банковской системе России. — М., 2004, с. 31.
20
Хозяйство и право
банком по поводу расчетно-кассового обслуживания, кредитования и т. д."48.
В связи с приведенными позициями заметим, что всякие рассуждения о полном тождестве наличных денег и безналичных денежных средств, первые из
которых представляют собой заменимые вещи, определенные родовыми признаками, а вторые обязательственно-правовые требования, находятся далеко за
пределами теории объектов гражданских прав, а потому являются неприемлемыми. Что же касается вывода о сохранении за клиентом банка права собственности на денежные средства, внесенные на банковский счет, при наличии на
стороне банка права использовать соответствующие денежные средства, то он
уже находится за гранью всяких возможных и допустимых исключений. Даже в
тех случаях, когда речь идет о наличных деньгах, которые в качестве вещей в
принципе могут быть объектом права собственности, передача их другому лицу с
наделением его правом использования указанных денег (пусть и с обязанностью
возврата соответствующей денежной суммы, как это имеет место, например, в
отношениях по договору займа) непременно означает, что деньги переданы в
собственность этого лица, поскольку использование денег возможно лишь путем
их потребления, поэтому лицо, использующее деньги, должно иметь право распоряжаться ими, то есть быть их собственником.
Другой крайний (противоположный приведенным) взгляд на правовую природу безналичных денежных средств высказан В. А. Беловым, который утверждает: "Деньги
по ГК РФ и российским банковским законам это денежные знаки в виде банкнот и
монет и ничего более. А вот расчеты по обязательствам, предметом которых являются деньги, могут быть наличными или безналичными, т. е. совершаться с использованием или без использования денег… Безналичных денег не бывает; деньги
могут быть только наличными, а значит, и расчетов "безналичными деньгами" нет и
быть не может"49.
В связи с приведенной позицией В. А. Белова можно заметить, что ее автор
скорее оспаривает терминологию, используемую в гражданском и банковском
законодательстве, нежели взгляды на существо рассматриваемых правоотношений и их правовую природу. В самом деле, в Гражданском кодексе РФ (в той же
главе 45) имеются многочисленные нормы, устанавливающие правила совершения банковских операций с "денежными средствами, находящимися на счете", то
есть с безналичными денежными средствами (ст. 845, 847, 849 и др.), что делает
дискуссию о целесообразности использования названного понятия практически
бесполезной.
Наиболее распространенной (и, на мой взгляд, наиболее содержательной и
плодотворной) является концепция обязательственно-правовой природы безналичных денежных средств. Многие авторы сторонники названной концепции
ограничиваются лишь констатацией обязательственно-правовой природы безналичных денежных средств как отношений банка и владельца счета по договорам банковского счета или банковского вклада.
Например, в первом комментарии норм, содержащихся в главе 45 ГК РФ (о договоре
банковского счета), Е. А. Суханов указал, что "между банками и их клиентурой складываются обязательственно-правовые, а не вещно-правовые отношения. Поэтому
вопрос о том, кто является собственником находящихся на счете клиента банка денежных средств, не имеет юридического смысла, ибо сами эти средства не существуют в виде физически осязаемых вещей. Речь может идти лишь о правах требования, имеющих обязательственно-правовую природу"50.
48
Там же, с. 33.
Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. — М., 2000,
с. 311-312.
50
Суханов Е. А. Указ. соч., с. 459.
49
Договоры: теория и практика
21
Е. А. Павлодский пишет: "Нахождение денежных средств на счете", "выдача денежных средств со счета", "арест денежных средств на счете" нельзя понимать дословно. Клиент передает банку денежные средства. Их принятие банком, движение и
возврат средств отражаются на банковском счете. За клиентом сохраняется право
требования соответствующих денежных средств"51. Встречающиеся в юридической
литературе утверждения "о праве частной собственности на находящиеся на счете в
банке денежные средства" он объясняет тем обстоятельством, что подобные суждения "вытекают из отношения субъекта к денежным средствам на счете как к своим".
В связи с этим Е. А. Павлодский указывает: "Право собственности на имущество
неразрывно связано с риском его случайной гибели. В то же время Г. Ф. Шершеневич… справедливо отмечал, что клиент банка ни в коем случае не может нести риск
за те суммы, какие находятся у банка на вкладе, потому что право собственности на
переданные деньги переходит к банку, а клиент имеет только личное требование…"52.
Весьма убедительные аргументы в пользу обязательственно-правовой природы
безналичных денежных средств приведены Л. А. Новоселовой, которая утверждает:
"Право клиента требовать от банка возврата (выдачи, перечисления) переданных
банку по договору денежных средств имеет черты обязательственных (относительных) прав: а) оно может быть реализовано только в результате действий банка кредитора; б) круг участников правоотношений заранее установлен договором банковского счета; в) у клиента отсутствует право следования на переданные банку наличные деньги, поскольку отсутствует материальный объект (вещь), за которым право
может следовать; г) права в отношении банка устанавливаются по воле участников
отношений, в силу договора банковского счета"53. Рассматривая природу права клиента в отношении банка, Л. А. Новоселова подчеркивает, что "денежное требование
"право на деньги". Данное право не ограничено сроком (договор банковского счета
является бессрочным) или условиями. Клиент вправе в любой момент (по требованию) потребовать от банка перемещения денежных активов в необходимой клиенту
форме"54.
Возможность использования безналичных денежных средств в качестве средства
платежа Л. А. Новоселова объясняет тем обстоятельством, что по договору банковского счета на стороне банка имеется денежное обязательство перед владельцем
счета. При этом "денежные обязательства банка по договору банковского счета могут погашаться различным образом". "Особенность договора банковского счета, подчеркивает автор, состоит в том, что обязанность банка возлагать на себя денежные обязательства перед третьими лицами по поручению клиента и за счет покрытия, отраженного на счете (т. е. за счет уменьшения размера долга перед владельцем счета), изначально входит в содержание договора"55.
Заслуживает внимания и общий вывод Л. А. Новоселовой о том, что "при безналичных расчетах в качестве средства платежа используется имущество в форме абстрактного, безусловного и не ограниченного сроком права требования к банку о выдаче (выплате) по первому требованию денег (право на деньги), зафиксированного
посредством бухгалтерских записей, ведущихся банком"56.
Аналогичного взгляда на правовую природу безналичных денежных средств придерживается С. В. Сарбаш, но с одним существенным уточнением. Он пишет: "Систематическое толкование ГК … позволяет усомниться в наличии у банка перед клиентом денежного обязательства… По нашему мнению, обязательства банка перед
клиентом сводятся к оказанию особого рода услуг. Однако в силу природы этого соглашения при определенных обстоятельствах и по воле клиента банка может возникнуть денежное обязательство. Последнее выражается в том, что банк обязан
уплатить клиенту денежную сумму при закрытии счета, а также при выдаче наличных
денег"57.
51
52
Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. — М., 2000, с. 50.
Павлодский Е. А. Указ. соч., с. 51; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. По изд. 1914 г. — М., 1994,
с. 248.
53
Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. Изд. 2-е, испр. и доп. — М., 2003, с. 15.
Там же.
Там же, с. 16.
56
Там же, с. 17.
57
Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 36.
54
55
22
Хозяйство и право
На мой взгляд, также представляется не вполне обоснованным говорить о
том, что договор банковского счета непременно включает в свое содержание
денежное обязательство банка перед владельцем счета, а также "обязанность
банка возлагать на себя денежные обязательства перед третьими лицами по
поручению клиента и за счет покрытия, отраженного на счете", как, например,
считает Л. А. Новоселова.
По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм
со счета и проведении других операций по счету (п. 1 ст. 845 ГК РФ). Договор
банковского счета может существовать и при отсутствии денежных средств на
счете, а стало быть, и самой возможности какого-либо денежного долга банка
перед владельцем счета. Более того, договором банковского счета может быть
предусмотрено, что банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие на нем денежных средств, и в этом случае банк считается предоставившим
клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа
(ст. 850 ГК РФ). Выходит, что, кредитуя счет, банк одновременно создает для
себя денежный долг перед владельцем счета, на котором отсутствуют денежные
средства, а осуществляя платеж за счет средств, находящихся на своем корреспондентском счете, он еще и возлагает на себя денежное обязательство перед
третьими лицами по поручению клиента, на счете которого отсутствуют денежные средства?
Непонятно также, каким образом банк, осуществляя платеж по поручению
своего клиента, может возложить на себя денежное обязательство перед получателем денежных средств, не будучи должником перед указанным получателем
(третьим лицом) и не вступая с ним в какие-либо правоотношения. Напротив,
выполняя расчетные операции по поручениям клиента владельца счета, банк
тем самым исполняет свое обязательство по договору банковского счета и несет
ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства перед владельцем счета (ст. 856 ГК РФ). Обязательство же перед получателем денежных средств возникает у банка, обслуживающего данное лицо,
но это опять же не денежное долговое обязательство, а обязанность зачислить
поступившие в банк на имя получателя денежные средства на его счет, которая
входит в содержание обязательства, вытекающего из заключенного между банком и получателем средств договора банковского счета (п. 1 ст. 845 ГК РФ).
Таким образом, как можно видеть, выполняя платежное поручение клиента о перечислении денежной суммы с его счета третьему лицу, банк отнюдь не возлагает на себя денежный долг перед третьим лицом, одновременно уменьшая (в соответствующей части) свой денежный долг перед владельцем счета (как полагает Л. А. Новоселова), а исполняет свое обязательство перед клиентом владельцем счета по договору банковского счета. В результате зачисления перечисленных денежных средств на счет получателя средств в обслуживающем его
банке объем его прав требований к этому банку по заключенному между ними
договору банковского счета увеличивается на сумму полученных денежных
средств, а объем прав требований плательщика по договору банковского счета,
заключенному с банком, осуществившим перечисление денежных средств, соответственно уменьшается.
Причем названные права требования по своему содержанию вовсе не ограничены обязанностью банка погасить соответствующий долг (выдать средства со
Договоры: теория и практика
23
счета), а включают в себя правомочия требовать совершения банком любых
банковских операций в соответствии с законодательством и условиями договора
банковского счета.
Все вышесказанное, на мой взгляд, является еще одним свидетельством того,
что возможность использования обязательственных прав требований, вытекающих из договора банковского счета (безналичных денежных средств, "прав на
деньги"), проистекает отнюдь не из того обстоятельства, что договор банковского
счета включает в свое содержание некие денежные обязательства банка перед
владельцем счета, а из особой правовой природы указанных прав требований и
соответствующих обязанностей банков, характерными чертами которых являются, как совершенно верно отмечает Л. А. Новоселова, их абстрактность, безусловность и неограниченность сроком.
В. ВИТРЯНСКИЙ,
профессор, доктор юридических наук
(Продолжение следует)
Проблемы ретроактивного действия договора
в арбитражной практике
Согласно п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе установить, что
условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим
до заключения договора.
Это положение представляет собой исключение из общего правила, закрепленного в п. 1 этой же статьи, в соответствии с которым договор вступает в силу
и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В то же время, будучи исключением из общего правила, данное положение представляет
собой реализацию принципа гражданского права о свободе договора, что обоснованно отмечается и в судебной практике (постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 8 июля 2004 года по делу № Ф04/3687-441/А75-2004)1.
Норма о ретроактивном или, другими словами, об обратном действии договора представляет собой новацию в гражданском законодательстве России2. Видимо, именно это обстоятельство повлияло на возникновение некоторых проблем в современной арбитражной практике по применению данного регулирования, которые подлежат осмыслению и разрешению.
Можно предположить, что новации о ретроактивном договоре российская кодификация обязана ст. 6:229 ГК Нидерландов, согласно которой договор, направленный на
продолжение уже существующего правового отношения между сторонами, может
быть признан недействительным, если такого правового отношения не существует,
кроме случая, когда в связи с характером договора, согласно общепринятому мнению или обстоятельствам дела, на лицо, сославшееся на отсутствие правового отношения, возлагается ответственность за это3.
Первый вопрос, который возникает на практике, связан с установлением волеизъявления сторон на придание договору ретроактивного свойства. Может ли
таковое свойство быть присуще договору, если стороны прямо не включают в
него соответствующие положения, однако обстоятельства свидетельствуют о
наличии такового намерения?
1
Здесь и далее при отсутствии ссылки на источник — СПС "КонсультантПлюс".
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. — М., 1999, с. 195.
Цит. по: Гражданский кодекс Нидерландов / Пер. М. Ферштман / Отв. ред. Ф. Й. М. Фельдбрюгге. — Лейден,
1996, с. 325. Также необходимо указать, что некоторые кодификации бывших республик СССР восприняли идею
ретроактивного договора (см., например: ст. 399.2 ГК Азербайджана).
2
3
24
Хозяйство и право
В практике государственных арбитражных судов достаточно редко можно обнаружить формальный подход к этому вопросу, когда суды, исследуя обстоятельства
дела, указывают, что, поскольку имеющийся договор не устанавливает положения о
его распространении на прежние отношения сторон, в признании ретроактивного
характера соглашения отказано (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от
10 мар-та 2005 года по делу № А58-677/04-Ф02-788/05-С2).
Более распространен иной подход, когда текст договора не содержит буквального положения о том, что договор распространяется на прежние отношения сторон,
однако сроки исполнения обязательства установлены таким образом, что они начинают исчисляться с момента, предшествующего заключению договора. Например,
договор на отпуск тепловой энергии заключен в ноябре, а энергоснабжающая организация приняла на себя обязательство по поставке энергии начиная с сентября (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 июня 2005 года по
делу № А19-2829/05-53-Ф02-2783/06-С2, ФАС Дальневосточного округа от 16 декабря 2003 года по делу № Ф03-А51/03-01/3157, ФАС Западно-Сибирского округа от 16
ию-ня 2004 года по делу № Ф04/3278-750/А03-2004).
Также имеются случаи, когда до заключения договора аренды одна сторона передает имущество другой стороне. Впоследствии стороны заключают договор аренды этого имущества с указанием начала его действия с предшествующей его заключению даты фактической передачи имущества. В этих случаях суды констатируют
наличие оснований для применения правила о ретроактивном действии договора
(например, постановления ФАС Поволжского округа от 27 мая 2003 года по делу
№ А72-7166/02-И377, ФАС Северо-Западного округа от 15 июля 2004 года № А1311581/03-12, ФАС Уральского округа от 2 марта 2005 года по делу № Ф09-414/05-ГК).
Практике международных коммерческих арбитражных судов также не присуще излишне формальное отношение к вопросу о распространении действия договора на предшествующие отношения сторон4.
Поскольку распространение действия договора на предшествующие его заключению отношения сторон представляет собой часть соглашения участников
договора, без их волеизъявления установление обратного действия договора
недопустимо. Независимо от того, является ли это целесообразным с учетом
обстоятельств дела, суд не вправе заменить своим решением соглашение сторон (например, постановление ФАС Уральского округа от 25 июля 2005 года по
делу № Ф09-2280/05-С6).
Нельзя не заметить, что, устанавливая данную норму, законодатель пытается
поспорить с объективными законами времени. Прошлое, как известно, изменить
нельзя. Поэтому если прежние отношения были внедоговорными, они никогда
уже не смогут трансформироваться в какие-нибудь другие, поскольку событие
это относится к минувшему времени. Следовательно, результат реализации
нормы п. 2 ст. 425 ГК РФ представляет собой, по существу, фикцию, ибо считается, что отношения были договорные, хотя на самом деле они таковыми не были.
Всякая фикция опасна, ибо она игнорирует действительность. При этом надо
отметить одну весьма важную для последующего изложения деталь. Допустив
фикцию, законодатель ограничил пределы ее действия. Стороны не могут своим
соглашением установить такое регулирование, что при отсутствии в прошлом
вообще каких-то отношений они будут рассматриваться как имевшие место и,
кроме того, регулирующиеся условиями договора. Поскольку п. 2 ст. 425 ГК РФ
говорит об "отношениях возникших", положения договора можно распространить
на прежний период только при условии, что этот период содержал соответствующие отношения, если же между сторонами не сложилось вообще никаких отношений, оснований для применения данной нормы не имеется. Но даже ограни4
Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. — М., 2004, с. 429–430, 432.
Договоры: теория и практика
25
ченная фикция, направленная на изменение правовой квалификации прошлых
отношений, способна вызвать некоторые юридические осложнения, ибо изменение прошлого может оказать весьма существенное влияние на будущее и настоящее.
Применительно к договору, основанному на положении п. 2 ст. 425 ГК РФ,
Н. И. Клейн отмечает, что обычно такое соглашение сторон связано с реальными
отношениями по передаче товара, аренде и др., возникшими до момента, с которого договор считается заключенным5. В связи с этим необходимо уточнить, что
условия договора можно распространить лишь на действительно имевшие место
отношения. Поэтому если между сторонами реально отношений не возникало, то
невозможно их считать возникшими виртуально, то есть считать, что они были,
несмотря на то что их не было6. Кроме того, едва ли стоит говорить об отношениях по аренде, поскольку арендные отношения могут возникнуть лишь на основании договора аренды, если же соответствующая сторона безосновательно
пользовалась имуществом другой стороны, то на такие отношения возможно
распространить впоследствии условия заключенного сторонами договора аренды.
Л. В. Андреева, рассматривая ситуацию, когда фактически договорные отношения между сторонами существуют, "но еще не оформлены документально", полагает возможным использовать условие о ретроактивном действии договора7.
Здесь допускается смешение формы договора и собственно договора, то есть
договора как документа и договора как сделки. Ретроактивный договор может
иметь как письменную, так и устную форму, следовательно, в последнем случае
отношения, будучи договорными и ретроактивными, "документально" оформлены
не будут, если для данного вида договора не требуется письменная форма и
стороны договорятся о его обратном действии в смысле п. 2 ст. 425 ГК РФ.
В. В. Витрянский приводит следующий пример применения п. 2 ст. 425 ГК РФ
на практике, отмечая, что такая ситуация нередко возникает в отношениях по
поставкам сырья, комплектующих изделий, когда партнеры, доверяя друг другу и
рассчитывая на долговременные связи, не прерывают поставку продукции по
истечении срока действия прежнего договора, а затем при заключении нового
договора предусматривают, что его условия применяются и к взаимоотношениям
сторон, имевшим место в период между окончанием срока действия прежнего
договора и заключением нового договора8.
На практике стороны нередко осуществляют поставку товара без заключения
договора, оформляя свои отношения бухгалтерскими документами (например,
счетами-фактурами), после чего заключается договор, действие которого распространяется на уже произведенные поставки (например, постановление ФАС
Восточно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 года по делу № А33-13895/02С1-Ф02-372/03-С2).
5
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и
отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 2005, с. 956.
6
В судебной практике верно отмечено это обстоятельство: стороны могут распространить действие условий
договора на отношения, реально возникшие до момента вступления договора в силу. — См.: постановление ФАС
Московского округа от 3 февраля 2004 года по делу № КА-А40/288-04. См. также постановление ФАС Уральского
округа от 13 января 2005 года по делу № Ф09-4393/04-ГК.
7
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2-х т. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейник. — М., 2000,
с. 434.
8
Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. — М., 1995,
с. 339.
26
Хозяйство и право
Л. А. Чеговадзе отмечает ситуации, когда стороны в действительности намереваются заключить договор, но не совершают для этого необходимых формальных действий: например, устно договариваются и осуществляют действия
по передаче вещи, не облекая свое соглашение в требуемую законом форму9.
Здесь соответствующие действия налицо, и потому открыта возможность распространить на них положения впоследствии заключаемого договора.
Напротив, следует признать ошибочным мнение некоторых юристов, которые
полагают недопустимым существование ретроактивного кредитного договора:
поскольку для кредитного договора письменная форма обязательна (ст. 820 ГК РФ),
если он заключен позже выдачи кредита, то такой договор можно будет признать
ничтожным10. Представляется, что это не так. Если стороны заключили письменный кредитный договор, распространив его действие на возникшие между ними
ранее отношения, которые состояли в том, что одна сторона предоставила другой стороне денежные средства, то оснований для признания такого кредитного
договора недействительным не имеется, ибо его форма соответствует требованиям законодательства.
В литературе говорят о распространении договора на фактические отношения
сторон11. Делается также разграничение юридической квалификации исходя из
того, что возникшие между сторонами отношения до заключения договора могут
быть фактическими или юридическими. Причем для первого случая приводится
пример отгрузки товара потребителю и ее принятия без какой-либо договоренности. Второй случай иллюстрируют примером кредитного договора, который не
определяет порядок его возврата, и должник погашает его пропорциональными
ежемесячными платежами, после чего стороны заключают договор, предусматривающий такой порядок погашения кредита12. Надо заметить, что первый случай с отгрузкой и принятием товара едва ли можно свести только к фактическим
отношениям, ибо описанные отношения сторон подпадают под действие норм о
неосновательном обогащении. Второй же случай с кредитным договором скорее
касается изменения условий договора, а до того момента при отсутствии соответствующих банковских правил и обычаев может рассматриваться как исполнение обязательства по частям и досрочно, либо при отсутствии срока (в зависимости от условий договора) и подпадает под регулирование соответственно
ст. 311, 314-315 ГК РФ.
На практике арбитражные суды применяют п. 2 ст. 425 ГК РФ и к таким случаям,
когда между сторонами до заключения ретроактивного договора существовал другой
договор, срок действия которого перекрывался сроком действия ретроактивного
договора. Так, между сторонами был заключен договор аренды недвижимого имущества. До истечения его действия стороны заключили другой договор аренды того же
имущества, предусмотрев, что он действует в отношении предшествующего его заключению периода, причем этот период охватывал часть срока действия первоначального договора аренды. Суд пришел к выводу, что в силу п. 2 ст. 425 ГК РФ в
части совпадающих периодов действует ретроактивный договор, но не действует
первоначальный договор (постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля
2005 года по делу № Ф09-2498/04-ГК).
9
Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. — М., 2004, с. 290.
Попова О. Сроки в кредитном договоре // Финансовая газета. Региональный выпуск, 2005, № 2 / СПС "КонсультантПлюс".
11
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т. Е. Абовой,
А. Ю. Кабалкина, — М., 2002, с. 811 (автор комментария — А. Ю. Кабалкин).
12
Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2002, с. 606-607 (автор
главы — Н. Д. Егоров).
10
Договоры: теория и практика
27
Таким образом, ретроактивный договор оказывает правопрекращающее действие в отношении другого договора, если он распространяет свое обратное
действие на часть периода действия предыдущего договора.
С этой же проблематикой связаны возникшие в правоприменительной практике случаи истолкования п. 3 ст. 540 ГК РФ о заключении договора энергоснабжения. Согласно данной норме если одной из сторон до окончания срока действия
договора внесено предложение о заключении нового договора, то отношения
сторон до заключения нового договора регулируются ранее заключенным договором. В связи с этим возникает вопрос о том, препятствует ли это положение
заключить сторонам новый договор ретроактивного характера, распространив
его действие на какую-то часть отношений по ранее заключенному договору, в
том числе в случае, если между сторонами возник преддоговорный спор (ст. 446
ГК РФ), хотя бы и не касающийся условия об обратном действии договора. Представляется, что положения процитированного предписания не препятствуют реализации сторонами права, закрепленного п. 2 ст. 425 ГК РФ, если только суд не
исключит при рассмотрении преддоговорного спора положения договора о его
ретроактивном действии13. Гражданское законодательство не ограничивает право сторон применить условия заключенного ими договора к отношениям, возникшим до его заключения, как в тех случаях, когда ранее между ними имелся иной
договор, так и в тех случаях, когда между сторонами рассмотрен преддоговорный
спор и ни одна из них не оспорила ретроактивное условие договора. Другое дело,
если сторона преддоговорного спора возражает против включения в договор
условия о его ретроактивном действии.
Пункт 2 ст. 425 ГК РФ, указывая на возникшие отношения, не определяет их
природу и характер. Однако поскольку законодатель допускает распространение
на эти отношения в последующем условий гражданско-правового договора, можно прийти лишь к одному единственному выводу они имеют гражданскоправовую природу, иначе на них невозможно было бы распространить условия
договора. Но раз эти отношения гражданско-правовые, значит, они юридические
и до заключения договора подпадают под то или иное регулирование гражданского закона. В связи с этим распространение условий договора на предшествующий его заключению период допустимо только в том случае, если возникшие
ранее отношения являются юридическими, а не только фактическими.
М. И. Брагинский приводит следующий пример реализации п. 2 ст. 425 ГК РФ.
Данная норма допускает установление сторонами иного того, что условия договора будут применяться к отношениям, которые сложились до заключения договора. Иллюстрацией может служить реальный договор страхования. Включенная в п. 1 ст. 957 ГК РФ норма, в силу которой этот договор вступает в действие с
момента уплаты страховой премии или первого ее взноса, носит диспозитивный
характер. Соответственно допускается возможность установления в договоре
иного: его действие начинается ранее того, что в этом договоре составляет "передачу вещи". Это означает, что страхование может распространяться на страховые случаи, которые произошли и ранее заключения договора14.
13
Обратную позицию см.: постановление ФАС Уральского округа от 24 ноября 2004 года по делу № Ф09-3907/
04-ГК.
14
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 319.
28
Хозяйство и право
Такова позиция некоторых арбитражных судов, практику которых критикуют. В частности, указывается, что страховой случай носит характер вероятностного события,
каковой будет утрачен, если указанный случай уже наступил, что вступает в противоречие с законом15.
Некоторые экономисты истолковывают п. 2 ст. 425 ГК РФ неверно, указывая,
что он может применяться лишь к тем случаям, когда между сторонами ранее
существовали договорные отношения (по другим договорам)16. Никаких ограничений в части возникших отношений между сторонами до заключения ретроактивного договора данная норма не содержит, не имеется их и по существу. Практика свидетельствует, что ретроактивный договор чаще всего заключается тогда,
когда до его заключения между сторонами возникли внедоговорные отношения.
В судебной практике Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ исходит из недопустимости распространения норм о неустойке на прежние отношения сторон17.
Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании
задолженности по арендной плате, стоимости затрат по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию, а также неустойки за просрочку платежа. Возражая
против заявленного иска, ответчик сослался на то, что требования истца относятся к
периоду до заключения договора аренды, в связи с чем не подлежат удовлетворению.
Принимая решение, суд руководствовался п. 2 ст. 425 ГК РФ, согласно которому
стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к
их отношениям, возникшим до заключения договора.
Между истцом и ответчиком был заключен договор аренды здания, согласно которому арендатор обязался ежемесячно вносить арендную плату, а также возмещать
арендодателю расходы по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию.
За просрочку платежа предусмотрена неустойка.
Данное здание было передано ответчику по акту приема-передачи до заключения
договора аренды и фактически использовалось им в течение этого времени. В договоре стороны установили, что его условия распространяются на отношения, возникшие с даты подписания ими акта приема-передачи здания.
Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал иск подлежащим удовлетворению в полном объеме.
Суд апелляционной инстанции решение в части взыскания договорной неустойки
отменил, а в части взыскания арендной платы и расходов по уборке территории за
период фактического использования ответчиком здания оставил без изменения. При
этом суд исходил из следующего.
В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий об обязанности арендатора по внесению арендной платы и возмещению арендодателю расходов по уборке прилегающей к арендуемому зданию территории свидетельствует только о согласии арендатора оплатить
фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот
период на условиях, предусмотренных договором аренды, и не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у ответчика ранее заключения
самого договора.
В связи с этим у суда первой инстанции не имелось оснований признавать, что
ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами
имели место лишь фактические отношения, и удовлетворять иск о взыскании договорной неустойки за период, предшествовавший заключению договора (п. 6 Инфор15
Комментарий к постановлению ФАС Московского округа от 27 июля 2004 года по делу № КГ-А40/6166-04 /
Обзор практики рассмотрения Федеральным арбитражным судом Московского округа споров в сфере страхования
(за апрель-сентябрь 2004), подготовленный ЗАО "Юринформ В" // СПС "КонсультантПлюс".
16
Захарьин В. Р. Комментарий к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 года № 85
"Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" // СПС "КонсультантПлюс".
17
Ранее подход Президиума ВАС РФ был иным. — См.: постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря
1996 года № 3080/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 4, с. 48-49.
Договоры: теория и практика
29
мационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 года № 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"18).
Как видно из приведенного примера, между сторонами возникли отношения,
при которых одно лицо пользовалось без правового основания имуществом другого лица. Впоследствии стороны заключили договор аренды, распространив его
действие на предшествующие отношения. До заключения указанного договора
отношения сторон следует квалифицировать как неосновательное пользование
чужим имуществом. Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, пользующееся чужим
имуществом без основания, должно возвратить его потерпевшему, причем такой
возврат осуществляется в натуре (п. 1 ст. 1104 ГК РФ). Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось
пользование, и в том месте, где оно происходило. Таким образом, мнимый арендатор должен уплатить собственнику имущества плату за неосновательное пользование этим имуществом. Пункт 2 ст. 1105 ГК РФ устанавливает, что возмещение потерпевшему осуществляется по цене, существовавшей во время, когда
закончилось пользование. Для рассматриваемого нами случая неосновательность пользования закончилась в момент заключения договора аренды сторонами. Следовательно, можно считать, что именно тогда появилась обязанность
предоставить указанное возмещение. Однако стороны распространили действие
договора на предшествующие отношения, и поэтому возникает вопрос о соотношении установленных договором сроков уплаты арендной платы и сроков исполнения ранее возникшей обязанности предоставить возмещение при неосновательном пользовании имуществом.
Приведенный пример свидетельствует о том, что, по мнению Президиума
ВАС РФ, такое соотношение не может разрешаться в пользу условий договора
аренды применительно к срокам уплаты арендной платы. Иными словами, решающее значение имеет то обстоятельство, что ранее между сторонами в этой
части возникли такие отношения, согласно которым мнимый арендатор обязан
был уплатить собственнику имущества возмещение только в момент прекращения неосновательного пользования, то есть в момент заключения договора
аренды. Поскольку п. 2 ст. 425 ГК РФ допускает распространение условий договора только на возникшие ранее отношения, а между сторонами не было таких
отношений, которые предусматривали бы осуществление платежа ранее момента прекращения неосновательного пользования, распространять действие договора аренды по срокам платежей на предшествующий период отношений сторон
недопустимо. Таким образом, раз стороны не могут изменить сроки исполнения
обязательства в предшествующий период, невозможно и установление ответственности за несоблюдение названных сроков.
Также, по мнению Президиума ВАС РФ, недопустимо придавать ретроактивный характер договору комиссии таким образом, чтобы его действие охватывало сделку,
заключенную комиссионером с третьим лицом до заключения комиссионного догово-
18
Вестник ВАС РФ, 2002, № 3, с. 22. См. также: постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2004 года по
делу № КГ-А40/3541-04 // Практика применения гражданского законодательства ФАС Московского округа: постатейные материалы к чч. 1 и 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. — М., 2005, с. 368; постановления ФАС
Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2004 года по делу № Ф04/2136-318/А70-2004, ФАС Северо-Кавказского
округа от 19 мая 2005 года по делу № Ф08-2073/2005. Иной подход, не соответствующий практике Высшего Арбитражного Суда РФ, применительно к процентам за пользование чужими денежными средствами см.: постановление
ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 апреля 2004 года по делу № А74-2488/03-К1-Ф02-1091/04-С2; применительно к неустойке см.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24 марта 2005 года по делу № Ф04-1374/2005
(9620-А75-4), ФАС Московского округа от 18 апреля 2005 года по делу № КГ-А40/2634-05.
30
Хозяйство и право
ра (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 года № 85
"Обзор практики разрешения споров по договору комиссии"). Этот подход основывается на том, что сделка с третьим лицом не может считаться заключенной во исполнение договора комиссии, ибо такого договора в момент заключения указанной сделки не существовало, равно как не существовало отношений между комитентом и
комиссионером.
Проблемы ретроактивного действия договора можно проиллюстрировать еще на
одном примере из практики арбитражных судов (постановление Президиума ВАС РФ
от 23 августа 2005 года № 1928/05). Предметом спора стали требования одной стороны (авиакомпании) о взыскании убытков и требования другой стороны (завода) о
взыскании оплаты по договору. Оставляя детали в стороне, обстоятельства дела
можно представить следующим образом. Суды установили, что во владении завода
(на его территории) находился принадлежащий авиакомпании вертолет. Завод владел вертолетом безосновательно. Впоследствии, спустя несколько лет, стороны
заключили договор, квалифицированный как договор хранения и обслуживания вертолета, причем на основании п. 2 ст. 425 ГК РФ распространили его действие на свои
прежние отношения. При рассмотрении основного и встречного исков суды посчитали, что собственнику вертолета (авиакомпании) причинены убытки из-за того, что
завод ненадлежащим образом хранил его и не осуществлял обслуживание вертолета. Кроме того, было установлено, что завод ни до заключения договора, ни после
обслуживание вертолета не осуществлял. В материалах дела имелись доказательства, которые свидетельствовали о том, что по крайней мере часть убытков возникла
в связи с отсутствием обслуживания вертолета в период до заключения договора.
Финальное решение суда, ставшее предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ,
предусматривало удовлетворение иска завода об оплате хранения и отказ ему в иске
в части оплаты за обслуживание вертолета, а также взыскание с завода всей суммы
убытков по иску авиакомпании.
Применительно к проблеме ретроактивного действия договора возникает вопрос о границах допустимости распространения условий договора на прежние
отношения сторон. Для отыскания ответа на него необходимо проанализировать
отношения сторон, имевшие место до заключения договора.
Поскольку вертолет находился во владении завода, его можно рассматривать
как лицо, неосновательно владеющее имуществом. Такое лицо в силу ст. 1102 ГК
РФ обязано возвратить его и возместить убытки, возникшие по причине ухудшения имущества, по правилам, предусмотренным п. 2 ст. 1104 Кодекса. Следовательно, в обязанности приобретателя имущества входит его сохранение, ибо он
отвечает за его несохранность. В силу ст. 1108 ГК РФ потерпевший обязан возместить, в частности, затраты на сохранение имущества. Эти возникшие между
сторонами отношения весьма близко стоят к отношениям по хранению, однако
являются внедоговорными. Распространив действие договора в части хранения
на данные отношения, стороны, как представляется, обоснованно действовали в
соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ. Однако в части обязанностей по обслуживанию
вертолета, при условии, что эти обязанности не входят в состав объективно необходимых действий по сохранению имущества, распространение действия договора на прежние отношения недопустимо, на что и указал Президиум ВАС РФ.
Недопустимость такого распространения базируется на положении п. 2 ст. 425 ГК
РФ, который, как уже указывалось, предусматривает возможность распространения условий договора лишь на возникшие до его заключения отношения, а в данном случае отношений по обслуживанию вертолета между сторонами не возникло. Поэтому завод не может претендовать на оплату услуг по обслуживанию вертолета, но и не несет ответственности за убытки, возникшие в связи с неоказанием этих услуг. Что же касается убытков, возникших из-за ненадлежащего хранения имущества, то возмещение таковых возможно при наличии соответствующих
доказательств их размера и причинно-следственной связи между ненадлежащим
Договоры: теория и практика
31
хранением и возникновением убытков. Причем в описанной ситуации требуется
разграничение потерь собственника из-за отсутствия обслуживания вертолета,
которые ложатся на него самого (ст. 210-211 ГК РФ), и убытков, возникших из-за
ненадлежащего хранения. Бремя доказывания этих обстоятельств лежит на собственнике.
Приведенные примеры из судебной практики побуждают произвести юридическую квалификацию отношений, существовавших до заключения договора с
условием о ретроактивном эффекте и после этого момента. Во многих случаях
отношения до заключения указанного договора квалифицируются как неосновательное обогащение или сбережение имущества (пользование и владение чужим
имуществом без договора, получение чужого имущества без договора и т. п.).
Следовательно, до заключения договора отношения сторон являются обязательственными отношениями, возникшими из неосновательного обогащения (сбережения) чужого имущества. Заключение ретроактивного договора, без всякого
сомнения, прекращает прежнее обязательство обогатившегося лица, ибо оно
уже не обязано к выполнению действий по возврату соответствующего имущества и выполнению других связанных с этой обязанностей. Отношения сторон
получают юридическое основание договор. Коль скоро прежнее обязательство
(кондикционное) прекращается, а вместо него возникает другое обязательство
(договорное), правовая квалификация данной ситуации весьма близко подходит
к новации (ст. 414 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 414 Кодекса обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). В рассматриваемом случае прежнее кондикционное обязательство прекращается и возникает
договорное обязательство, предусматривающее соответствующий способ исполнения, который вполне может отличаться от способа исполнения кондикционного обязательства.
Однако возможна и иная квалификация отношений при заключении договора
с ретроактивным эффектом. Если, например, одна сторона получила без правовых оснований вещь, а другая сторона таким же образом получила денежные
средства, стороны, подведя впоследствии договорные основания под указанные
возникшие между ними ранее отношения, могут тем самым вообще прекратить
всякие дальнейшие обязательственные отношения между собой. Поскольку
вещь и денежные средства были переданы ранее и при условии, что стороны
подводят под эти действия договорные основания по купле-продаже, обязательства из названного договора оказываются уже исполненными, причем до его заключения, что влечет их прекращение надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК
РФ). Здесь никакого нового обязательства и вообще никакого обязательства
между сторонами не возникает и, следовательно, едва ли договор может подпадать под признаки соглашения о новации. Последствия такой квалификации,
однако, могут в некоторых случаях вызывать затруднения, связанные, например,
с произошедшим в прошлом изменением правового титула на имущество, что
требует дополнительного анализа данных правоотношений применительно к
таким вопросам, как защита прав и законных интересов третьих лиц, налоговые
последствия и т. д.
Еще одна проблема судебной практики связана с толкованием п. 2 ст. 425
ГК РФ в той части, в которой он указывает на применение к возникшим до заключения договора отношениям условий данного договора.
32
Хозяйство и право
Так, при рассмотрении одного дела суд указал, что по смыслу названной нормы
закона при заключении договора в таких случаях стороны должны установить условия, которые они своим соглашением распространяют и на ранее возникшие правоотношения (постановление ФАС Центрального округа от 15 февраля 2002 года по
делу № А35-3206/01-С21)19.
Такое толкование может привести к выводу, что при распространении договора на прежние отношения сторон участники договора непременно должны определить конкретные условия договора, которые будут применяться к их отношениям, возникшим до его заключения. Между тем очевидно, что стороны вправе распространить все условия договора на прежние отношения. Поэтому если иное не
установлено соглашением сторон, указание в договоре, что он распространяется
на прежние отношения сторон, позволяет считать, что все условия договора
распространяются на такие отношения и определения конкретных условий договора не требуется.
Придание сторонами договору ретроактивного свойства может оказать влияние на исчисление сроков исковой давности. Если по требованиям одной из сторон к другой истек срок исковой давности, заключение ретроактивного договора
влечет перерыв течения срока исковой давности по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 203 ГК РФ о признании долга (например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 января 2005 года по делу № А05-4619/04-30). Так, одна сторона безосновательно получает от другой стороны денежную сумму. По
истечении трехлетнего срока с момента, когда предоставивший указанную сумму
узнал о нарушении своих прав неосновательным обогащением другой стороны,
стороны заключают договор займа, распространив его действие на предшествующий трехлетний период. Заемщик (являвшийся до заключения договора неосновательно обогатившимся лицом) тем самым признает свой долг, что влечет
перерыв срока исковой давности. По существу, замена натурального обязательства, возникшего из неосновательного обогащения, заемным договорным обязательством приводит к признанию долга уже по заемному обязательству, ибо обязательство, возникшее ранее из неосновательного обогащения, более не существует.
Распространение действия договора на предшествующие его заключению отношения сторон не должны нарушать права и законные интересы третьих лиц.
Иллюстрацией может служить следующий подход в судебной практике. Если стороны установили, что условия заключенного ими договора аренды здания применяются
к их отношениям, существовавшим в течение определенного периода времени до его
заключения, при исчислении срока аренды здания в целях определения, подлежит
договор государственной регистрации или нет, такой период времени не включается
в срок аренды. При этом указывается, что из содержания п. 2 ст. 425 ГК РФ следует,
что наличие в договоре условия о его применении к отношениям сторон, возникшим
до его заключения, не влияет на определение момента, с которого договор считается
заключенным, а равно не изменяет срока его действия. Момент заключения договора, содержащего подобное условие, и срок его действия определяются в соответствии с общими положениями Гражданского кодекса РФ20.
19
По другому делу, напротив, было признано достаточным для применения п. 2 ст. 425 ГК РФ указание на то,
что началом действия договора является определенная дата в прошлом. См.: постановление ФАС Центрального
округа от 11 сентября 2000 года по делу № А48-473/00-1.
20
Пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года № 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Договоры: теория и практика
33
В приведенном примере срок аренды без учета ретроактивного характера
действия договора составлял менее одного года, в связи с чем стороны не зарегистрировали право аренды. Такое положение вещей в данных обстоятельствах
не влечет нарушения прав третьих лиц, поскольку отсутствие регистрации права
аренды после заключения договора аренды означает временное обременение
имущества на срок не более года, что допускается законодательством применительно к аренде. В случае приобретения третьим лицом такого недвижимого
имущества его права по владению и пользованию им будут ограничены относительно непродолжительный период.
С. САРБАШ,
кандидат юридических наук
КОММЕНТАРИИ
НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Российский международный реестр судов
20 декабря 2005 года Президент РФ подписал Федеральный закон № 168-ФЗ
"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием Российского международного реестра судов". Можно без
преувеличения утверждать, что принятие этого Закона является самым значительным событием в правовом регулировании торгового мореплавания в Российской Федерации со времени принятия Кодекса торгового мореплавания РФ,
вступившего в действие с 1 мая 1999 года (далее КТМ).
Для понимания сути изменений, внесенных в КТМ, Налоговый кодекс РФ и Закон РФ "О таможенном тарифе", необходимо напомнить о некоторых принципиальных положениях, содержащихся в международном морском праве и в законодательстве Российской Федерации.
Согласно ст. 91 Конвенции ООН по морскому праву 1982 года суда имеют
национальность того государства, под флагом которого они имеют право плавать, и это государство эффективно осуществляет в административных, технических и социальных вопросах свою юрисдикцию и контроль над судами, плавающими под его флагом (ст. 94). На практике это приводит к тому, что собственники судов, плавающих под флагом ведущих государств, в которых наряду с высокими налогами существуют широкие социальные гарантии для членов экипажа (в
том числе соответствующий уровень заработной платы), не в состоянии конкурировать с судовладельцами, чьи суда имеют национальность государств, где
налоговое бремя и заработная плата членов экипажа значительно ниже.
После второй мировой войны все большее распространение получила регистрация судов "под удобными флагами", в странах так называемой открытой
регистрации. Суть этого явления кратко сводится к тому, что государство создает
условия для упрощенной регистрации в своем судовом реестре судов, принадлежащих иностранным судовладельцам. При этом вместо многочисленных налогов судовладелец уплачивает сбор (налог, пошлину) за регистрацию исходя из
валовой вместимости судна и ежегодно уплачивает сбор за подтверждение регистрации. Как правило, государства "открытой регистрации" не относятся к числу
наиболее развитых (Либерия, Панама, Багамские острова, Мальта, Кипр, Камбоджа, Монголия и др.) и поэтому уровень заработной платы экипажа значительно ниже.
Все это привело к резкому сокращению флота, работающего под флагами
традиционных морских государств. В конце 70-х начале 80-х годов прошлого
столетия была предпринята попытка оказать влияние на этот процесс путем создания международного инструмента, который упорядочил бы регистрацию судов
Комментарии нового законодательства
35
в "открытых реестрах". Эти попытки успеха не имели. Принятая в рамках
ЮНКТАД (Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию) Конвенция ООН об условиях регистрации судов 1986 года так в силу и не
вступила.
Следует отметить, что этот процесс серьезно затронул и государства члены ЕС: если в 1970 году суда, плавающие под флагами этих государств, составляли 32 процента мирового тоннажа, то в 1995 году их доля снизилась до 14 процентов. В то же самое время доля тоннажа флота, зарегистрированного в государствах открытой регистрации, возросла с 19 до 38 процентов.
Этот процесс повлиял и на состояние дел в российском морском флоте. Для
российских судовладельцев указанная проблема усугубляется сложностью получения кредитов на строительство судов на приемлемых условиях (сроки кредита,
размер процентной ставки), а также недоверием иностранных банков к нашей
судебной системе: иностранные кредиторы при предоставлении кредитов для
строительства судов, регистрации судна и ипотеке на судно предпочитают те
государства, законодательство и судебная практика которых не вызывают у них
сомнений.
Таким образом, для сохранения судов в национальных регистрах и в то же
время предоставления им возможности конкурировать на международном фрахтовом рынке с судами, зарегистрированными в государствах "открытой регистрации", необходимо было создать новый механизм, который учитывал бы сложившееся положение.
Одной из первых стран, в которых этот механизм был создан, является Норвегия. Параллельно с обычным реестром был создан второй, или "международный", реестр. Судовладелец, зарегистрировавший судно в международном реестре, освобождался от уплаты большинства налогов, взамен которых уплачивалась пошлина за регистрацию судна и за ежегодное подтверждение регистрации.
Однако судно, зарегистрированное в таком реестре, не могло осуществлять перевозки грузов и пассажиров в каботаже. Что касается размера пошлины за регистрацию и ежегодное подтверждение регистрации, то он устанавливался примерно на таком же уровне, который действовал в странах "открытой регистрации". Вслед за Норвегией международные реестры судов были созданы в Германии, Дании, Нидерландах и других государствах.
Этот получивший проверку временем механизм и был использован в Федеральном законе от 20 декабря 2005 года № 168-ФЗ. Хотя Закон и имеет в названии слова "о внесении изменений … в связи с созданием Российского международного реестра судов…" (далее Российский международный реестр), не следует пытаться обнаружить сам законодательный акт о создании реестра: его
просто не существует. "Создание" Российского международного реестра осуществлено путем дополнения отдельных положений КТМ ссылками на названный
реестр, особенности регистрации в нем судов и их использование и т. д.
В систематизированном виде положения КТМ, относящиеся к Российскому
международному реестру, сводятся к следующему.
Согласно п. 1 ст. 33 КТМ судно подлежит регистрации в одном из реестров
судов Российской Федерации:
Государственном судовом реестре;
Российском международном реестре судов;
судовой книге;
бербоут-чартерном реестре.
Следует напомнить, что КТМ (ст. 376) предусматривает ведение реестра
стро-ящихся судов.
36
Хозяйство и право
В Российском международном реестре регистрируются суда, которые используются для международных перевозок грузов, пассажиров и их багажа, а также
для оказания иных связанных с осуществлением указанных перевозок услуг. Это
могут быть суда, оказывающие услуги по буксирному и ледокольному обеспечению, суда, используемые в качестве накопителей, и т. д. К использованию судов
для международных перевозок относится также сдача судов в аренду для оказания таких услуг (п. 7 ст. 33 КТМ). На морском транспорте применяют два вида
аренды: договор фрахтования судна на время (тайм-чартер) и договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер). Оба вида аренды рассматриваются в
качестве таких услуг.
Согласно п. 1 ст. 4 КТМ перевозки и буксировка в сообщении между морскими
портами Российской Федерации (каботаж) осуществляются судами, плавающими
под Государственным флагом РФ, за исключением судов, зарегистрированных в
Российском международном реестре судов. Здесь выдерживается общий принцип включения в международные реестры. Однако КТМ содержит специфические
положения (п. 2 ст. 4), согласно которым в соответствии с международными договорами Российской Федерации или в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ, перевозки и буксировка в каботаже могут осуществляться судами, плавающими под флагом иностранного государства. Правительство
РФ постановлением от 24 мая 2000 года № 404 установило, что такие перевозки
и буксировка иностранными судами могут осуществляться в случаях, если:
для перевозок и буксировки требуется специализированный флот, отсутствующий в составе судов, плавающих под Государственным флагом РФ;
необходимо обеспечить срочные перевозки и буксировку и отсутствует
возможность осуществления этого судами, плавающими под Государственным
флагом РФ.
Поэтому было бы странным, если при наступлении обстоятельств, указанных
в постановлении Правительства РФ, и возможности выполнения перевозки или
буксировки судном, зарегистрированным в Российском международном реестре,
предпочтение, тем не менее, отдавалось бы иностранному судну. Поэтому в п. 7
ст. 33 КТМ указано, что суда, зарегистрированные в Российском международном
реестре, могут использоваться для перевозок и буксировки в каботаже в соответствии с п. 2 ст. 4, а в этом пункте наряду с иностранными судами предусмотрена возможность использования судов, зарегистрированных в Российском международном реестре.
Регистрация судна в Российском международном реестре осуществляется на
имя собственника судна или на имя фрахтователя судна по бербоут-чартеру.
В этом состоит еще одно отличие регистрации судов в реестре: до его создания
и в настоящее время в Государственном судовом реестре регистрировались
только российские суда, то есть суда, находящиеся в собственности граждан РФ,
юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации. В
бербоут-чартерном реестре регистрируются иностранные суда, зафрахтованные
российским фрахтователем по договору бербоут-чартера. В Российском международном реестре могут быть зарегистрированы суда как находящиеся в собственности российских лиц, так и суда, зафрахтованные российским фрахтователем по договору бербоут-чартера.
Регистрация в Российском международном реестре для российского собственника судна имеет те же последствия, что и регистрация в Государственном
судовом реестре. Право собственности и иные вещные права на судно, зарегистрированные в Российском международном реестре, а также ограничения
(обременения) прав на него (ипотека, доверительное управление и другие) под-
Комментарии нового законодательства
37
лежат ре-гистрации в этом реестре, за исключением таких прав и ограничений
(обреме-нений) прав на судно, зафрахтованное по договору фрахтования судна
без экипажа (бербоут-чартер). Регистрация в Российском международном реестре судна, имеющего данные ограничения (обременения), и исключение из
указанно- го реестра такого судна осуществляются с согласия в письменной
форме лица,
в пользу которого установлено соответствующее ограничение
(обременение), п. 2 ст. 33 КТМ.
В Российском международном реестре судно может быть зарегистрировано
на определенный срок с правом последующего продления этого срока или без
установления срока регистрации судна. Поскольку регистрация судна в таком
реестре связана не только с получением определенных льгот, но и с некоторым
ограничением использования судна, судовладелец должен иметь возможность
определять срок регистрации в этом реестре. В силу известных ограничений
данное правило не может применяться к судам, зафрахтованным по договору
бербоут-чартера. Срок регистрации в Российском международном реестре такого
судна не может превышать срок, указанный в договоре, или срок, на который
приостановлено право плавания данного судна под флагом иностранного государства. При этом учитывается наименее продолжительный из указанных сроков.
Регистрация судна в Российском международном реестре подлежит ежегодному подтверждению. Порядок ежегодного подтверждения регистрации судов
устанавливается правилами регистрации судов и прав на них в морских торговых
портах. Кстати, перечень портов, где осуществляется соответствующая регистрация судов, утверждается Правительством РФ (в настоящее время перечень
портов, капитаны которых осуществляют государственную регистрацию судов,
определяется Минтрансом РФ).
Согласно ст. 36 КТМ ("Государственная пошлина") за регистрацию судов в
Российском международном реестре, а также за ежегодное ее подтверждение
уплачивается государственная пошлина в размерах и в порядке, которые установлены законодательством РФ о налогах и сборах.
Рассматриваемым Законом в ст. 33333 Налогового кодекса РФ были внесены
дополнения, посвященные взиманию госпошлины за регистрацию судов в Российском международном реестре (подп. 83) и за ежегодное подтверждение регистрации (подп. 84). Установлена шкала, в которой размер пошлины определяется
валовой вместимостью судна до определенных пределов плюс определенная
сумма за каждую единицу валовой вместимости. Например, за судно валовой
вместимостью от 80 до 3000 единиц уплачивается 260 00 рублей плюс 4,7 рубля
за каждую единицу валовой вместимости, за судно валовой вместимостью свыше 20 000 единиц 67 000 рублей плюс 1,6 рубля за каждую единицу валовой
вместимости.
За ежегодное подтверждение регистрации пошлина уплачивается, например,
при валовой вместимости от 80 до 8000 единиц в сумме 7000 рублей плюс
11,2 рубля за каждую единицу; судно вместимостью свыше 45 000 единиц уплачивает 130 000 рублей плюс 4,0 рубля за каждую единицу валовой вместимости.
Приведенные ставки госпошлины находятся примерно на уровне ставок, взимаемых в странах "открытой регистрации".
Согласно ст. 47 КТМ судно может быть исключено из реестров при наступлении определенных событий: например, в результате гибели, утраты качества
судна в результате перестройки, конструктивной гибели и др. Для судна, зарегистрированного в Российском международном реестре, установлены дополнительные основания для обязательного исключения из этого реестра. Это:
38
Хозяйство и право
заявление судовладельца;
несоответствие зарегистрированного судна требованиям п. 7 ст. 33 КТМ;
истечение установленного п. 3 ст. 37 КТМ срока регистрации судна;
просрочка судовладельцем уплаты государственной пошлины за ежегод-
ное подтверждение регистрации судна в Российском международном реестре.
В КТМ внесено еще два изменения, на которых следует остановиться. Оба
изменения направлены на устранение монопольного положения, сложившегося в
некоторых сферах регулирования российского судоходства. Так, согласно п. 1
ст. 22 КТМ технический надзор за судами и их классификация осуществляются
российскими органами технического надзора и классификации судов. Такой подход давно устарел. Государства члены Международной морской организации
(ИМО) согласились, что такие функции могут быть поручены государством не
только своей национальной организации, но и любой другой (не обязательно
государственной организации), созданной в ином государстве. Десять лет назад
в рамках ИМО был создан модельный договор, на основе которого государство
может оформить свое поручение иностранному классификационному обществу
по выполнению некоторых лежащих на государстве обязанностей. В мире созданы и действуют в течение многих десятилетий классификационные общества,
пользующиеся высокой репутацией. Среди них можно назвать Дет Норске Веритас (Норвегия), Америкэн Бюро оф шиппинг (США), Бюро Веритас (Франция),
Регистр Ллойда (Великобритания), Германишер Ллойдс (Германия), Российский
морской регистр судоходства. Эти общества (в том числе Российский морской
регистр судоходства) имеют поручения от десятков государств. Однако российские судовладельцы в силу п. 1 ст. 22 КТМ лишены такой возможности. В настоящее время ст. 22 КТМ дополнена новым п. 4, согласно которому технический
надзор за судами, зарегистрированными в Российском международном реестре,
и их классификация по выбору судовладельца могут осуществляться наделенным Правительством РФ необходимыми полномочиями в соответствии с международными договорами РФ иностранным классификационным обществом. Очевидно, в ближайшее время Правительство РФ примет меры к выдаче таких поручений ведущим классификационным обществам. Вместе с тем следует напомнить, что Минтранс РФ (как администрация) принимает решения, каким обществам и в каком объеме может быть поручено выполнение названных функций.
Изменение, внесенное в ст. 249 КТМ, частично решает проблему страхования
имущественной ответственности судовладельца. Согласно п. 5 ст. 4 Закона РФ
"Об организации страхового дела в Российской Федерации" на территории Российской Федерации страхование (за исключением перестрахования) интересов
юридических лиц, а также физических лиц резидентов РФ может осуществляться только страховщиками, имеющими лицензии, полученные в установленном порядке. Под страховщиками (п. 1 ст. 6) понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие соответствующие
ли-цензии.
Исторически сложилось так, что общества (клубы) взаимного страхования ответственности судовладельцев создавались на Западе, а крупнейшие из них
объединились в Международную группу клубов взаимного страхования (95 процентов мирового тоннажа). Возмещение до 5 млн. долларов США выплачивает
клуб, входящий в Международную группу; ущерб от 5 до 30 млн. долларов распределяется между клубами, входящими в эту группу, а от 30 млн. долларов до
2-х млрд. через систему перестрахования. Российские судовладельцы в соответствии с международными договорами РФ и национальным законодательством
Комментарии нового законодательства
39
многих стран должны страховать свою ответственность за ущерб, причиненный
как на территории РФ, так и за ее пределами. Учитывая международный характер торгового мореплавания, при страховании ответственности трудно установить, в какой части мирового океана или на территории какого государства может
быть причинен ущерб. В течение нескольких десятилетий российские судовладельцы являлись членами этих клубов, что обеспечивало нормальную эксплуатацию судов и гарантию возмещения крупного ущерба как на территории РФ,
так и за границей. На базе тоннажа, принадлежащего сегодня российским судовладельцам, даже если учесть флот, работающий под иностранным флагом,
осуществлять взаимное страхование на приемлемом уровне невозможно (тем
более что закон о взаимном страховании, принятие которого предусмотрено
ст. 968 ГК РФ, отсутствует). Поэтому для судовладельцев, которые хотели бы
зарегистрировать суда в Российском международном реестре, немаловажное
значение имеет возможность сохранения страхования имущественной ответственности в иностранных клубах взаимного страхования независимо от того, где
может быть причинен ущерб. В связи с этим ст. 249 КТМ дополнена п. 3, согласно
которому в отношении судов, зарегистрированных в Российском международном
реестре, страхование связанного с торговым мореплаванием всякого имущественного интереса, в том числе на территории Российской Федерации, по
выбору судовладельца может осуществляться у российского страховщика, имеющего лицензию, полученную в установленном законом порядке, или у иностранного страховщика.
Наряду с изменениями, касающимися уплаты государственной пошлины за
регистрацию судна в Российском международном реестре и за подтверждение
регистрации, о которых уже говорилось, в Налоговый кодекс РФ были внесены и
другие изменения, отражающие концепцию международных реестров. Так, согласно подп. 12 ст. 150 не подлежат налогообложению суда, ввозимые на территорию РФ и подлежащие регистрации в Российском международном реестре.
Одновременно ст. 35 Закона РФ "О таможенном тарифе" дополнена пунктом "с",
в соответствии с которым освобождаются от пошлины суда, регистрируемые в
Российском международном реестре судов. Для предоставления этой льготы в
течение 45 дней с даты принятия таможенной декларации декларант обязан
представить в таможенный орган свидетельство о регистрации судна в Российском международном реестре и копию документа об уплате государственной
пошлины за регистрацию в этом реестре.
Судно должно быть зарегистрировано в Российском международном реестре
в течение 45 дней с момента перехода права собственности на судно от налогоплательщика к заказчику. Если регистрация не будет осуществлена в этот срок,
налоговая база определяется налоговым агентом (лицом, в собственности которого находится судно) как стоимость, по которой это судно было реализовано
заказчику, с учетом налога.
Судно, зарегистрированное в Российском международном реестре, должно
оставаться в нем в течение 10 лет с момента регистрации, кроме случаев, когда
оно исключено из реестра в связи с признанием судна погибшим, пропавшим без
вести, конструктивно погибшим, утратившим качества судна в результате перестройки или любых других изменений.
Если судно исключается из Российского международного реестра по иным
причинам ранее чем через 10 лет с момента регистрации, налоговая база определяется налоговым агентом (лицом, в собственности которого находится судно
в момент исключения из реестра) как стоимость, по которой это судно было реализовано заказчику, с учетом налога. При реализации построенных судов, под-
40
Хозяйство и право
лежащих регистрации, налогообложение производится по ставке 0 процентов
(подп. 10 п. 1 ст. 164 НК РФ). Для этого в налоговый орган представляются документы, предусмотренные п. 13 ст. 165 Налогового кодекса РФ.
При определении налоговой базы не учитываются доходы судовладельцев,
полученные от эксплуатации судов, зарегистрированных в Российском международном реестре (подп. 33 п. 1 ст. 251 НК РФ). В данном случае под эксплуатацией понимается использование таких судов для перевозки грузов, пассажиров и их
багажа и оказания иных связанных с осуществлением указанных перевозок
услуг, при условии что пункт отправления и (или) пункт назначения расположены
за пределами территории Российской Федерации, а также сдача данных судов в
аренду для оказания таких услуг. Здесь следует сделать два разъяснения: под
формулой "пункт отправления и (или) пункт назначения" понимается экспорт,
импорт и перевозки между иностранными портами. При этом надо помнить условие, содержащееся в п. 2 ст. 4 и п. 7 ст. 33 КТМ, о праве при определенных
обстоятельствах осуществлять перевозки и буксировку в каботаже.
Согласно ч. 1 ст. 67 Конституции РФ территория России включает в себя территорию ее субъектов, внутренние воды, территориальное море, воздушное пространство над ними. Таким образом, если перевозки будут осуществляться между искусственными островами или установками, созданными в исключительной
экономической зоне РФ или на континентальном шельфе, и портами РФ, они не
могут рассматриваться в качестве перевозок между пунктами, расположенными
на территории РФ. Речь, в частности, идет о возможных перевозках нефти, добываемой на континентальном шельфе РФ в Арктике.
Согласно п. 485 ст. 270 НК РФ расходы судовладельца на обслуживание, ремонт и иные цели, связанные с содержанием и эксплуатацией судов, зарегистрированных в Российском международном реестре, не учитываются в целях налогообложения; суда, зарегистрированные в реестре, не являются объектом налогообложения транспортным налогом (подп. 9 п. 2 ст. 358), а организации судовладельцев освобождаются от налога на имущество в отношении судов, зарегистрированных в реестре (п. 18 ст. 381 НК РФ).
Таким образом, Законом № 168-ФЗ созданы предпосылки для функционирования Российского международного реестра судов. Время покажет, насколько
эти предпосылки будут использованы российскими судовладельцами.
Г. ИВАНОВ,
доктор юридических наук,
профессор
Новое в законодательстве о государственных
и муниципальных закупках
Законодательство РФ и иные нормативные правовые акты
о размещении заказов
С 1 января 2006 года вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2005 года
№ 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов). Принятие данного Закона было вызвано необходимостью
Комментарии нового законодательства
41
совершенствования одной из важнейших стадий процесса осуществления государственных закупок размещения заказов и заключения государственных контрактов. Именно при выборе поставщиков (подрядчиков, исполнителей) допускается наибольшее число злоупотреблений. Со дня вступления в силу рассматриваемого Закона Федеральный закон от 6 мая 1999 года № 97-ФЗ "О конкурсах на
размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных нужд" (далее Закон о конкурсах) утрачивает силу, а иные
федеральные законы, принятые до вступления его в силу и предусматривающие
порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки
товаров (работ, услуг), применяются в части, не противоречащей Закону о размещении заказов.
До принятия Закона о размещении заказов заключение государственных контрактов происходило в основном путем выбора победителя на конкурсе и подписания проекта государственного контракта, направляемого государственным
заказчиком поставщику.
В утвержденном Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 года № 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных
расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд
помимо конкурса, который определен как приоритетный способ размещения заказов, было предусмотрено применение и таких способов как запрос котировок и
закупка у единственного поставщика. В Указе установлено, что Положение действует до вступления в силу федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд (п. 7). 6 мая 1999 года
был принят Федеральный закон о конкурсах, в преамбуле которого закреплено,
что государственный заказчик размещает заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд путем проведения конкурсов, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
В силу ст. 3 ГК РФ под законодательством понимаются законодательные акты, а поскольку других способов, кроме конкурса и обычного порядка заключения
государственных контрактов путем направления государственным заказчиком
проекта контракта и подписания его другой стороной, в Гражданском кодексе РФ
и иных законах не было предусмотрено, законные основания для использования
таких способов размещения заказов, как закупка у единственного источника и
запрос котировок, отсутствовали. Однако на практике был выявлен ряд недостатков и пробелов Закона о конкурсах, и законодателем осознана целесообразность
применения и иных способов размещения заказов, поскольку организация проведения конкурсов достаточно сложное, трудоемкое и длительное мероприятие. С 2001 года стала достаточно широко использоваться закупка товаров на
товарных биржах. Этот способ применяется при проведении закупочных и товарных интервенций сельскохозяйственной продукции в целях регулирования рынка
сельскохозяйственной продукции. Он предусмотрен в Правилах осуществления
государственных закупочных и товарных интервенций для регулирования рынка
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 3 августа 2001 года № 580. Перечень продукции, в отношении которой проводятся государственные закупочные и товарные
интервенции, ежегодно определяется Правительством РФ.
В ч. 1 ст. 2 Закона о размещении заказов предусмотрено, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона о размещении заказов,
42
Хозяйство и право
иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону о размещении заказов. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не допускает создание преимущественных условий
участия в торгах для отдельных участников, осуществление координации деятельности их участников, в результате которой может иметь место ограничение
конкуренции между участниками торгов или ущемление интересов участников,
необоснованное ограничение доступа к участию в торгах и др. Впервые в законодательстве о государственных закупках установлено, что законодательство о
размещении заказов государства основывается на Бюджетном кодексе РФ. Таким образом, правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала. В Гражданском кодексе РФ положениями, на которых основывается Закон о размещении
заказов, являются глава 28 о заключении договора, в том числе на торгах, § 4
главы 30, § 5 главы 37 и др.
В систему нормативных правовых актов, регулирующих отношения по размещению заказов, входят также постановления Правительства РФ. В самом Законе
о размещении заказов предусмотрено принятие около 15 постановлений Правительства РФ. Правительству РФ необходимо установить: перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона; перечень товаров,
работ, услуг и их предельную цену, закупки которых осуществляют государственные заказчики на торгах, участниками которых являются субъекты малого предпринимательства; порядок ведения государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов; порядок ведения реестра
контрактов, составляющих государственную тайну; порядок ведения реестра
недобросовестных поставщиков и др. В случаях и в пределах, предусмотренных
Законом о размещении заказов и принятыми в соответствии с ним нормативными
правовыми актами Правительства РФ, нормативные правовые акты, регулирующие отношения по размещению заказов, вправе принимать федеральный орган
исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование
в рассматриваемой сфере. Федеральный орган исполнительной власти устанавливает условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов (ст. 13). Федеральный орган исполнительной власти определяет порядок согласования возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) (ст. 31, 40) и др. В настоящее время нормативное правовое регулирование
закупок товаров для государственных и муниципальных нужд осуществляет Министерство экономического развития и торговли РФ [см. постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 года № 187 "Вопросы Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации" (с изм. и доп.)].
Предмет и цели регулирования Закона о размещении заказов
В ст. 1 Закона определено, что он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных или муниципальных нужд. Он не применяется, если товары,
работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превы-
Комментарии нового законодательства
43
шающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лица-ми
по одной сделке, которая составляет в настоящее время 60 тысяч рублей
(см. Указание Центрального банка РФ от 14 ноября 2001 года № 1050-У).
Закон распространяет свое действие на все виды заказов как на поставку
товаров, так и на выполнение работ и оказание услуг. Иными федеральными
законами могут устанавливаться особенности размещения государственного
оборонного заказа и заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв. Значение рассматриваемого Закона состоит, прежде всего, в
том, что он закрепляет единый порядок размещения заказов как для государственных нужд (двух уровней федеральных и региональных), так и для муниципальных. Данное положение не ограничивает установленное Федеральным
законом "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" право
субъектов Российской Федерации по самостоятельному определению потребностей в продукции, необходимой для удовлетворения региональных нужд. Местное самоуправление в соответствии со ст. 130 Конституции РФ призвано самостоятельно решать вопросы местного значения, в том числе удовлетворять
местные нужды населения. В Федеральном законе от 6 октября 2003 года № 131ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации" предусмотрено, что органы местного самоуправления выступают
заказчиками на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных
с решением вопросов местного значения и осуществлением отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Единый порядок размещения заказов государства и муниципальных образований устанавливается в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации.
Одна из целей регулирования Закона о размещении заказов расширение
возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов
и стимулирование такого участия. Данная цель достигается путем предоставления Законом права стать участником размещения заказа любым юридическим и
физическим лицам, в том числе иностранным (ст. 8, 13); доступностью получения
информации о размещении заказа (ч. 6 ст. 16); установлением исчерпывающего
перечня оснований для отказа в допуске к участию в торгах (чч. 1 и 2 ст. 12);
предоставлением права на обжалование действий заказчика, уполномоченного
органа, специализированной организации и других лиц, совершающих действия
по размещению заказов; предоставлением преимуществ учреждениям уголовноисполнительной системы и организациям инвалидов (ст. 14); участием в торгах
субъектов малого предпринимательства (ст. 15) и др.
Правила Закона о размещении заказов направлены на обеспечение гласности
и прозрачности размещения заказов. Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной
администрацией должны быть определены официальные печатные издания для
опубликования информации о размещении заказов, а также официальные сайты
для размещения такой информации (ст. 16). Информация о заключенных государственных и муниципальных контрактах вносится в специальные реестры, и
содержащиеся в них сведения должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ст. 18). Гласность и прозрачность размещения заказов обеспечивается и тем, что торги проводятся публично (ст. 26, 37).
При проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном по-
44
Хозяйство и право
рядке осуществляют аудиозапись аукциона и ведут протокол, а любой участник
аукциона вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона (ст. 37) и др.
Целью регулирования нового Закона является также эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Принцип
эффективности и экономности использования бюджетных средств закреплен в
ст. 34 БК РФ. Поскольку основной источник финансирования государственных
закупок средства бюджетов, при регулировании размещения заказов Закон
исходит из данного принципа. Одним из основных способов размещения заказов
становится аукцион, победителем которого выступает лицо, предложившее
наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 32). По сравнению с ранее действовавшим законодательством процесс размещения заказов значительно усовершенствован. Если конкурс или аукцион признаны несостоявшимися, в новом Законе в
целях экономии бюджетных средств и избежания процедуры повторных торгов
предусмотрено применение дополнительных, менее трудоемких способов размещения заказов (ст. 31, 40).
Достижение провозглашенной Законом цели развития добросовестной конкуренции обеспечивается установленным в ч. 2 ст. 10 приоритетом применения
торгов как способа размещения заказа, проводящегося в форме аукциона и конкурса, за исключением случаев, предусмотренных законом. Именно при проведении торгов обеспечивается конкурентная борьба между претендентами на
заключение государственного или муниципального контракта.
Принятие Закона о размещении заказов способствует совершенствованию
деятельности органов государственной власти и местного самоуправления в
сфере размещения заказов. Законом четко определены функции каждого субъекта, совершающего те или иные действия по размещению заказов. По сравнению
с ранее действовавшим законодательством повышена ответственность государственных заказчиков в данной сфере. По новому Закону только государственный
или муниципальный заказчик вправе подписывать государственный или муниципальный контракт (ч. 2 ст. 4).
Впервые в данном Законе определяется понятие размещения заказов. В
Гражданском кодексе РФ положение п. 1 ст. 527 о том, что для государственного
заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным, не разъяснялось и
потому вызывало непонимание. Под размещением заказов Закон понимает осуществляемые в порядке, предусмотренном в нем, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в
целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (ст. 5). Заказ считается
размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта (ч. 4 ст. 9).
Однако предмет регулирования Закона о размещении заказов не ограничивается отношениями по размещению заказов: в нем также определяются и рассматриваются основные понятия в области государственных закупок.
Государственные и муниципальные нужды. Под государственными нуждами в Законе о размещении заказов понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации или расходными
обязательствами субъектов Российской Федерации за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных
источников финансирования потребности Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федера-
Комментарии нового законодательства
45
ции (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для
реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ (ч. 1 ст. 3). Таким образом, понятие государственных нужд существенно
расширилось и охватывает все выполняемые государством функции, как внутренние, так и внешние.
Денежные средства, предназначенные для удовлетворения государственных
нужд, должны иметь статус расходных обязательств, которые определяются
Бюджетным кодексом РФ как обусловленные законом, нормативным правовым
актом, договором или соглашением обязанности Российской Федерации, ее
субъекта, муниципального образования предоставить физическим или юридическим лицам, органам государственной власти, органам местного самоуправления, иностранным государствам, международным организациям и иным субъектам международного права средства соответствующего бюджета (ст. 6). Следовательно, государственные нужды должны быть определены в соответствующем
нормативном акте. Понимание государственных нужд как потребностей в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения функций государства, находится в русле развития бюджетного и административного законодательства.
Тесная связь законодательства о государственных закупках и бюджетного законодательства выражается и в том, что наряду с понятием расходных обязательств в Бюджетный кодекс РФ включено понятие бюджетных обязательств, под
которыми понимаются расходные обязательства, исполнение которых предусмотрено законом (решением) о бюджете на соответствующий финансовый год
(ст. 6). Вследствие этого федеральный закон о бюджете приобретает значение
важнейшего источника правового регулирования обеспечения государственных
нужд.
В результате проведенной административной реформы и создания трехуровневой структуры федеральных органов исполнительной власти в законодательстве появилось определение государственных услуг, под которыми понимается
предоставление федеральными органами исполнительной власти непосредственно или через подведомственные им федеральные государственные учреждения либо иные организации безвозмездно или по регулируемым органами
государственной власти ценам услуг гражданам и организациям в области образования, здравоохранения, социальной защиты населения и других областях,
установленных федеральными законами (Указ Президента РФ от 20 мая 2004
года № 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти").
Оказание государственных услуг должно осуществляться на основе государственных контрактов в соответствии с разрабатываемыми и утверждаемыми
нормативами финансовых затрат (ст. 177 БК РФ).
Правовой режим государственных закупок распространен в настоящее время
и на закупки органов исполнительной власти, осуществляемые для нужд самих
государственных органов, что отражено в положениях о них (см.: Положение о
Федеральном агентстве по промышленности, утвержденное постановлением
Правительства РФ от 16 июня 2004 года № 285; Положение о Федеральном
агентстве по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, утвержденное
постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 года № 286).
46
Хозяйство и право
В Концепции реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации
в 2004-2006 годах, одобренной постановлением Правительства РФ от
22
мая 2004 года № 249, предусмотрено формирование ведомственных целе-вых
программ, Положение о разработке, утверждении и реализации которых утверждено постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2005 года № 239. Федеральные и ведомственные целевые программы могут рассматриваться в качестве двух типов единых по принципу формирования и реализации, но различающихся по содержанию и статусу программ. Федеральные целевые программы
предусматривают решение приоритетных задач в различных областях и сферах
хозяйствования, целевые программы ведомства направлены на решение конкретной тактической задачи, стоящей перед главным распорядителем средств
федерального бюджета. Таким образом, в понятие государственных нужд включаются в соответствии с принятыми в последнее время нормативными актами
разных отраслей законодательства потребности в товарах (работах, услугах),
закупаемых (производимых, оказываемых) для осуществления функций государства, выполнение которых возложено на соответствующие государственные органы. Содержащемуся в Законе о размещении заказов понятию государственных
нужд соответствует положение ст. 9 о том, что государственный контракт заключается государственным заказчиком от имени Российской Федерации или от
имени субъекта Российской Федерации. Законодатель воспринял предлагаемую
в литературе точку зрения о том, что государственный заказчик действует не в
собственных интересах, а в интересах государства. Заключение государственного контракта от имени государства предусмотрено и в Бюджетном кодексе РФ
(ст. 72).
Муниципальные нужды Закон о размещении заказов определяет как обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного
значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных
органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами
субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 3).
Субъекты, осуществляющие деятельность по размещению заказов. Законом о размещении заказов расширен круг субъектов, осуществляющих функции по размещению заказов, по сравнению с субъектами, занимавшимися аналогичной деятельностью путем проведения конкурсов, предусмотренных Федеральным законом о конкурсах 1999 года. Помимо государственных и муниципальных заказчиков данную деятельность вправе осуществлять уполномоченные
органы, созданные органами государственной власти и органами местного самоуправления, являющимися государственными и муниципальными заказчиками.
Уполномоченные органы могут осуществлять все функции по размещению заказов, за исключением подписания государственных и муниципальных контрактов,
которые должны быть подписаны государственными и муниципальными заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и государственных или
муниципальных заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого
уполномоченного органа (ч. 2 ст. 4).
Законом о конкурсах было предусмотрено, что функции по размещению заказов путем проведения конкурса осуществляет организатор конкурса, в качестве
которого выступает государственный заказчик либо юридическое лицо, которому
государственный заказчик на договорной основе передал часть функций по проведению конкурса. При передаче функций по организации и проведению конкур-
Комментарии нового законодательства
47
са юридическому лицу последнее получало почти не ограниченные законом права, вплоть до подписания государственных контрактов. Закон о размещении заказов разграничивает функции по подготовке и проведению торгов между различными субъектами. Субъектом, имеющим право осуществлять действия по
подготовке торгов, которого заказчик, уполномоченный орган вправе привлечь к
осуществлению такой деятельности на основе договора, является юридическое
лицо специализированная организация (ст. 6). Функции ее по сравнению с
функциями организатора торгов, предусмотренными Федеральным законом о
конкурсах, значительно сокращены.
По существу, специализированная организация осуществляет подготовительную работу по проведению торгов в форме конкурса или аукциона. Специализированная организация разрабатывает конкурсную документацию и документацию
об аукционе, опубликовывает и размещает извещения о проведении открытого
конкурса или открытого аукциона, направляет приглашения принять участие в
закрытом конкурсе и закрытом аукционе и выполняет иные связанные с обеспечением проведения торгов функции. Данные функции специализированная организация осуществляет от имени заказчика или уполномоченного органа. При
этом такие важные вопросы, как создание комиссии по размещению заказа,
определение начальной цены государственного или муниципального контракта,
предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта,
документации об аукционе и конкурсе, определение условий торгов, решаются
заказчиком, уполномоченным органом. Выбор специализированной организации
должен проводиться заказчиком, уполномоченным органом путем проведения
торгов в соответствии с Законом о размещении заказов. Заказчик, уполномоченный орган несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия)
специализированной организации.
Непосредственно проведение конкурса, аукциона, а также запрос котировок
цен на товары, работы, услуги осуществляют конкурсная, аукционная и котировочная комиссии. Заказчик, уполномоченный орган принимают решение о создании комиссии, определяют ее состав и порядок работы, назначают председателя. Функции комиссий определены в Законе о размещении заказов (ст. 7). Основными функциями комиссий являются следующие. Конкурсная комиссия осуществляет вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, отбор участников конкурса, рассмотрение, оценку и сопоставление заявок, определение победителя конкурса, ведение протоколов и др. Аукционная комиссия производит
рассмотрение заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок. Котировочной комиссией осуществляются
предварительный отбор участников размещения заказа, рассмотрение, оценка и
сопоставление котировочных заявок, определение победителя в проведении
запроса котировок и др. Закон предусматривает правила, которые должны обеспечить объективность принимаемых комиссиями решений. Членами комиссии не
могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, либо физические лица, на которых способны оказывать влияние
участники размещения заказа (ч. 4 ст. 7).
Участники размещения заказов. Закон предоставляет любому юридическому лицу независимо от организационно-правовой формы, формы собственности,
места нахождения и места происхождения капитала, а также любому физическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю, право стать участником размещения заказа, то есть претендовать на заключение государственного
48
Хозяйство и право
или муниципального контракта. Ограничения на участие в размещении заказов
могут быть предусмотрены федеральными законами.
В отличие от Закона о конкурсах, который допускал иностранных поставщиков
(исполнителей) к участию в конкурсе только если производство товаров (работ,
услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно (ст. 6), Закон о размещении заказов установил
национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами (ст. 13),
если иное не предусмотрено международным договором. Национальный режим
предоставляется иностранным лицам на условиях взаимности, то есть если аналогичный режим установлен иностранным государством в отношении товаров
российского происхождения, работ, услуг, оказываемых российскими лицами. В
противном случае федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий
нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, определяет
условия допуска товаров из иностранных государств, работ, услуг, выполняемых
(оказываемых) иностранными лицами, для целей размещения заказа. Правительством РФ могут устанавливаться запреты и ограничения в отношении иностранных лиц при размещении заказов для нужд обороны страны и безопасности
государства.
Преимущества при участии в размещении заказов устанавливаются учреждениям уголовно-исполнительной системы и организациям инвалидов (ст. 14). Так,
преимущества указанным категориям лиц могут устанавливаться при проведении
аукциона (ч. 3 ст. 37). При размещении заказов путем проведения конкурсов заказчик, уполномоченный орган в случаях, предусмотренных Правительством РФ,
вправе предоставлять преимущества указанным категориям лиц в отношении
предлагаемой цены контракта в размере до 15 процентов (п. 12 ч. 4 ст. 21).
Обязанность государственных заказчиков по привлечению к торгам субъектов
малого предпринимательства была предусмотрена в Федеральном законе от 14 июня 1995 года № 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", однако механизм реализации данных положений
закона разработан не был, поэтому право субъектов малого предпринимательства на участие в конкурсах по размещению заказов на поставки товаров (работ,
услуг) для государственных нужд реализовать было достаточно сложно. Принципиально новых правил, стимулирующих участие субъектов малого предпринимательства в государственных закупках, Закон о размещении заказов не установил.
Как и в прежнем законодательстве, государственные заказчики за исключением
случаев размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере 15 процентов общего объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд по перечню, установленному Правительством РФ. Участие субъектов малого предпринимательства в государственных закупках должно быть обеспечено путем проведения торгов, участниками которых являются только субъекты малого предпринимательства. Однако
эффективность выбранного законодателем решения проблемы привлечения
субъектов малого предпринимательства к государственным закупкам вызывает
сомнение, поскольку организация и проведение торгов достаточно трудоемкое и дорогостоящее мероприятие. В зарубежных странах применяется способ
установления фиксированного минимума от суммы государственного контракта,
заключенного крупной корпорацией, для привлечения ею к исполнению получен-
Комментарии нового законодательства
49
ного заказа субъектов малого предпринимательства в качестве субисполнителей.
Способы размещения заказов. Закон о размещении заказов существенно
расширил виды применяемых способов размещения заказов. Согласно ст. 10
размещение заказов может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Анализ норм Закона о способах размещения заказов показал, что их можно также классифицировать на основные и дополнительные. Дополнительные способы размещения заказа применяются в установленных законом случаях: в частности, при признании торгов несостоявшимися.
Так, если конкурс или аукцион признаны несостоявшимися, при определенных
условиях по согласованию с уполномоченным органом заказчик может принять
решение о размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40). Использование запроса котировок в качестве дополнительного способа предусмотрено в ч. 15 ст. 41, ч. 2 ст. 42, а размещение
заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в п. 9 ч. 2
ст. 55. Предоставленная Законом возможность размещения заказов путем применения в определенных ситуациях дополнительных способов обеспечивает
экономию времени и бюджетных средств и позволяет избежать трудоемкой процедуры проведения повторных торгов.
В качестве общего правила Закон определяет, что размещение заказов осуществляется путем проведения торгов, за исключением предусмотренных в Законе случаев. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком,
уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении
заказов.
Новое положение возможность проведения заказчиками, уполномоченными органами в соответствии с соглашением между ними совместных торгов, что
позволит сэкономить бюджетные средства. Совместные торги могут проводиться
на поставки одноименных товаров. При этом государственные или муниципальные контракты должны заключаться каждым заказчиком в отдельности. Решение
о проведении совместных торгов для нужд обороны страны и безопасности государства принимается Правительством РФ.
Новым способом, применяемым при размещении заказов государства, является аукцион. Аукционы будут проводиться при закупке товаров (работ, услуг),
которые производятся (выполняются, оказываются) не по конкретным заявкам
заказчика, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые
можно только по их ценам. Правительство РФ установит перечни товаров, работ,
услуг, размещение заказов на которые будет осуществляться путем проведения
аукционов. При включении товаров (работ, услуг) в этот перечень размещение
заказа путем проведения конкурса запрещается.
При формулировании положений Закона об аукционе законодатель руководствовался соответствующими правилами Гражданского кодекса РФ (ст. 447-449).
Однако следует иметь в виду, что в ГК РФ предусмотрены торги "продавца", а
при государственных закупках проводятся торги "покупателя", поэтому некоторые
правила о торгах, в частности об аукционе, в ГК РФ и Законе о размещении заказов не совпадают, однако сам принцип организации и проведения аукциона от
этого не меняется. Так, в ГК РФ установлено: выигравшим торги на аукционе
является лицо, предложившее наиболее высокую цену (п. 4 ст. 447). Победите-
50
Хозяйство и право
лем аукциона при размещении заказа государства признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (ч. 1 ст. 32 Закона).
В Законе о размещении заказов предусмотрено проведение открытого и закрытого аукциона. Причем закрытый аукцион может проводиться исключительно
в случае размещения заказа на поставку товаров (работ, услуг), сведения о которых составляют государственную тайну. Впервые дана возможность проводить
аукцион в электронной форме на сайте в сети Интернет в порядке, установленном Законом (ст. 41). В электронной форме открытый аукцион может проводиться, если цена контракта не превышает 500 000 рублей. В Законе подробно регулируются положения о содержании извещения о проведении аукциона и порядке
его опубликования, содержание документации об аукционе, порядок подачи и
рассмотрения заявок на участие в аукционе и др. Можно предположить, что по
закупкам массовых, технически не сложных товаров аукцион найдет широкое
применение на практике.
Правила о конкурсе в новом Законе разработаны на основе анализа действия
Закона о конкурсах и обобщения достаточно большой практики их проведения. В
Законе о конкурсах было много пробелов, в связи с чем существовала возможность предъявления организатором конкурса необъективных требований к участникам. Так, организатор конкурса вправе был проводить предварительный отбор
участников в целях выявления их соответствия установленным им же требованиям, новый Закон такого положения не предусматривает. Организатор конкурса
мог устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса. Закон о
размещении заказов устранил недостатки и пробелы Закона о конкурсах. Он содержит подробные правила проведения конкурса, требования к его участникам, в
связи с чем обеспечивается применение единых правил и требований при проведении конкурсов на закупку товаров (работ, услуг) как для федеральных и региональных государственных нужд, так и для муниципальных.
В отличие от аукциона конкурсы по новому Закону должны проводиться преимущественно тогда, когда необходимо закупить технически сложные товары,
поэтому Закон требует, чтобы в конкурсной документации устанавливались требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, безопасности и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполненных работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2
ст. 22). Как и Закон о конкурсах, Закон о размещении заказов предусматривает
проведение конкурса на право заключить государственный или муниципальный
контракт. Конкурс может быть открытым и закрытым. В отличие от ранее действовавшего правила о том, что закрытый конкурс может проводиться, если государству необходимо закупить технически сложные товары, производимые ограниченным числом поставщиков, или в случае необходимости сохранения государственной тайны, в Законе о размещении заказов установлено, что закрытый
конкурс может проводиться исключительно в случае размещения заказа на товары (работы, услуги), сведения о которых составляют государственную тайну (ч. 2
ст. 20). Отменил новый Закон и двухэтапные конкурсы, которые проводились для
заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и при необходимости переговоров с поставщиками (исполнителями) в целях определения их возможности обеспечить государственные нужды. Вместо этого в Законе предусмотрено,
что в случае, если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ
или услуг, заказчик может сообщить в официальном печатном издании и на офи-
Комментарии нового законодательства
51
циальном сайте о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием
срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг. Представленные предложения могут
учитываться при определении предмета конкурса. При этом какие-либо преимущества для лиц, подавших предложения, при проведении конкурса не устанавливаются.
Вместо не имевшего практического применения правила ст. 8 Закона о конкурсах о том, что организатор конкурса обязан вести протокол проведения конкурса, в Законе о размещении заказов закреплена необходимость документального оформления каждого юридически значимого действия (этапа) конкурса. Так,
протоколом оформляются вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе
(ч. 8 ст. 26), рассмотрение заявок на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 27), оценка и
сопоставление заявок (ч. 10 ст. 28).
Победитель конкурса в силу общего правила ст. 447 ГК РФ выявляется путем
выбора лица, предложившего лучшие условия исполнения контракта в соответствии с критериями, которые устанавливаются в конкурсной документации. Перечень критериев оценки, которые могут быть предусмотрены в конкурсной документации, установлен в Законе (ч. 4 ст. 28). Использование других критериев
оценки не допускается. Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством РФ.
Законодатель усовершенствовал порядок выбора победителя конкурса. Согласно новому положению каждой заявке в зависимости от уменьшения степени
выгодности содержащихся в ней условий исполнения контракта присваивается
порядковый номер. Первый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, в
которой содержатся лучшие условия исполнения контракта. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый номер (ч. 9 ст. 28). Данное
правило включено в Закон, как представляется, для того, чтобы исключить проведение повторного конкурса при отказе победителя от заключения контракта.
В этом случае контракт заключается с участником, заявке которого присвоен второй номер. Однако положение о ранжировании заявок, думается, нуждается в
совершенствовании. В конкурсе, как правило, принимают участие много лиц, поэтому нет необходимости присваивать всем заявкам номера. К тому же Закон не
предусматривает, что при отказе победителя, а затем и участника, заявке которого присвоен второй номер, заключается контракт с участником под номером три и
т. д.
Запрос котировок цен не новый способ размещения заказов. Как отмечалось
ранее, он был предусмотрен в Положении, утвержденном Указом Президента РФ
от 8 апреля 1997 года № 305. Данный способ применялся при закупке продукции,
имеющейся в наличии, которая производится не по конкретным заявкам заказчика и для которой существует сложившийся рынок, при условии что цена государственного контракта не превышает 2500 МРОТ (п. 29). Выигравшим признавался
поставщик, предоставивший самую низкую ценовую котировку, отвечающую потребностям заказчика (п. 57). В названном Положении было предусмотрено, что
запрос котировок направляется не менее чем трем поставщикам. В Законе о
размещении заказов суть данного способа не изменилась. Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребности в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд
сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем признается участ-
52
Хозяйство и право
ник, предложивший наиболее низкую цену контракта. В отличие от Положения об
организации закупки, где данный способ подробно не регламентировался, в Законе содержатся подробные правила. Условиями его применения являются: 1)
размещение заказов на закупку товаров, работ, услуг не по конкретным заявкам
заказчика; 2) для товаров, работ, услуг есть функционирующий рынок; 3) цена
контракта не превышает 250 000 рублей, подлежащих уплате в течение квартала. Запрос котировок применяется и как дополнительный способ, если аукцион
признан несостоявшимся и начальная цена контракта не превыша-ет 250 000
рублей. Ограничение по сумме контракта не действует, если раз- мещение заказа осуществляется на территории иностранного государства, где находится
заказчик, у иностранных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч. 5 ст. 42).
Особенности размещения заказов путем запроса котировок установлены при
закупке товаров (работ, услуг) в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (глава 5). В таких случаях осуществляется предварительный отбор участников, квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям, и составляются перечни (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с видами товаров, работ, услуг, поставку, выполнение или оказание которых могут осуществлять такие участники. Одна из особенностей состоит в том, что размещение заказа в подобных случаях осуществляется без ограничения цены контракта.
Размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя),
как и запрос котировок, было предусмотрено упомянутым Положением 1997 года,
однако его использование сдерживалось отсутствием четких критериев применения. Этот недостаток был устранен Законом о размещении заказов, где перечислены случаи применения данного способа. Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или
муниципальный контракт только одному поставщику (подрядчику, исполнителю).
Рассматривать в качестве самостоятельного способа заключения договора закупку у единственного поставщика нельзя, поскольку в таких случаях контракт
заключается обычным способом путем направления проекта контракта одной
стороной (заказчиком) и подписания его второй стороной (поставщиком, подрядчиком, исполнителем). Выделяя данный способ, Закон приводит исчерпывающий
перечень его применения в целях недопущения необоснованного ограничения
применения торгов (аукциона и конкурса) в качестве основных способов размещения заказов, обеспечивающих добросовестную конкурентную борьбу участников, претендующих на заключение государственного или муниципаль-ного контракта.
Еще один новый способ, хотя и применяющийся на практике, но впервые
предусмотренный в Законе, размещение заказов на поставки товаров на товарных биржах. При этом необходимо наличие двух условий: 1) сумма заказа
превышает пять миллионов рублей, 2) предметом контракта является биржевой
товар. Следует отметить, что в ст. 10 Закона размещение заказов на биржах
названо способом, применяемым без проведения торгов, однако торги в таких
случаях проводит товарная биржа, а не заказчик.
Заключение и изменение государственного и муниципального контракта.
Заключение государственных и муниципальных контрактов должно осуществляться на основе принципов рыночной экономики, в частности принципа свободы
договора (ст. 421 ГК РФ). В ч. 2 ст. 9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в по-
Комментарии нового законодательства
53
рядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов. Правила Закона о
размещении заказов соответствуют положениям ГК РФ, основанным на частноправовых началах регулирования предпринимательской деятельности. Так, ч. 3
ст. 29 Закона предусматривает, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с
которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. По результатам аукциона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения
контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о
цене, по цене, предложенной таким участником (ч. 3 ст. 38). По результатам запроса котировок контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт, при уклонении победителя от его заключения (ч. 8
ст. 47). В таких случаях заключение контракта происходит путем согласованного
волеизъявления обеих сторон.
Закон о размещении заказов предоставляет заказчику право изменения государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке в одном
случае: изменение объема работ, услуг не более чем на 5 процентов при выявлении потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных
контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом,
или при прекращении потребности в части работ, услуг. Заказчик вправе по согласованию с подрядчиком, исполнителем изменить цену контракта пропорционально объему указанных работ, услуг или объему части работ, услуг, но не более чем на 5 процентов данной цены.
В ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов указаны случаи, когда изменение
условий контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке не допускается. По существу, данный перечень охватывает подавляющее большинство способов заключения контракта: по результатам конкурса (ч. 3 ст. 29) и аукциона (ч. 3 ст. 38), а также оценки котировочных заявок ч. 8 ст. 47; с участником, подавшим единственную заявку на конкурс ч. 12 ст. 25 и аукцион ч. 12
ст. 35; при размещении заказа у единственного поставщика при признании конкурса несостоявшимся ч. 1 ст. 31; с единственным участником аукциона ч. 13 ст. 37 и др. "Жесткие" правила о недопустимости изменения условий государственного или муниципального контракта приняты в публичных интересах и
вызваны имевшими место на практике случаями изменения условий заключенных контрактов, в том числе увеличения цены контракта. Для усиления контроля
за заключенными государственными и муниципальными контрактами и обеспечения их "прозрачности" в Закон о размещении заказов включено новое правило
о ведении уполномоченными органами реестров государственных и муниципальных контрактов (ст. 18). В реестрах должны содержаться все основные сведения
о контрактах: наименование заказчика, источник финансирования, способ размещения заказа; дата проведения аукциона, подведения итогов конкурса или
итогов проведения запроса котировок, и реквизиты документа, подтверждающего
основание заключения контракта; дата заключения контракта; предмет, цена и
срок исполнения контракта; наименование и место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя); сведения об исполнении контракта.
54
Хозяйство и право
Законом установлено также новое правило о реестре недобросовестных поставщиков, который должен вести уполномоченный на осуществление контроля в
сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ст. 19).
В такой реестр будут включаться сведения об участниках размещения заказа,
уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а
также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми они расторгнуты в
связи с существенным нарушением ими контрактов. Однако правовых последствий включения лиц в такой реестр Закон не предусматривает. Поэтому значение его неясно.
Таким образом, краткий анализ основных положений Закона о размещении
заказов свидетельствует о том, что его принятие, безусловно, должно способствовать совершенствованию процесса размещения заказов государства и муниципальных образований на поставку товаров, выполнение работ, оказание
услуг для государственных или муниципальных нужд.
Л. АНДРЕЕВА,
доктор юридических наук
От редакции. В настоящее время подготовлен проект федерального закона о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и
признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных
и муниципальных нужд".
РЫНОК ЦЕННЫХ БУМАГ
Последствия превышения полномочий
по вексельным сделкам
Статья 168 Гражданского кодекса РФ определяет, что сделка, не соответствующая
требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Текст статьи позволяет сделать вывод, что совершение такой сделки может повлечь три вида последствий:
ничтожность сделки (общее правило);
ее оспоримость (в случаях, установленных законом);
иные последствия.
Вместе с тем комментаторы указанной статьи, подробно анализируя случаи оспоримости сделок, не соответствующих требованиям закона, не указывают ни одного
примера иных последствий несоответствия, чем оспоримость1. Единственное исключение составляет Комментарий2 под редакцией А. М. Эрделевского, который указывает в качестве примера иных последствий ст. 174-180 ГК РФ. Однако с такой позицией трудно согласиться. Термин "недействительность сделки" не идентичен термину
"применение последствий недействительности". Так, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 21 апреля 2003 года № 6-П,
права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем
удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового
механизма, установленного пп. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ; такая защита возмож-на лишь
путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 Кодекса основания, которые дают право истребовать иму-щество и у
добросовестного приобретателя. Следовательно, возможны ситуации, когда сделка
недействительна, а последствия недействительности сделки не насту-пают (например, есть решение о признании договора недействительным, а в удов-летворении
виндикационного иска отказано). Статьи 174-180 ГК РФ определяют, что такие сделки
оспоримы, а в отношении последствий есть определенные отступления от общего
правила последствий недействительности (реституции). Так, ст. 178 ГК РФ допускает,
что потерпевшая сторона может требовать возмещения ущерба, а ст. 179 предусматривает, что имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а
также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в
доход Российской Федерации. Однако речь идет об "иных последствиях" недействительности сделки, а не о последствиях пока содержания сделки из-за ее несоответствия требованиям закона. Поэтому приведенные примеры "иных последствий"
ст. 174-180 скорее следует отнести к регулированию ст. 167, чем ст. 168 Кодекса.
1
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фелерации. Часть первая / Под ред. Т. Е. Абовой и
А. Ю. Кабалкина. ― М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2002 (комментарий к статье 168); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. ― М.: Юридическая фирма Контракт, Инфра-М, 1998
(комментарий к статье 168).
2
Постатейный научно-практический комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации /
Под общ. ред. А. М. Эрделевского ― М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка РГ", 2001.
56
Хозяйство и право
К таким же выводам приводит и анализ судебной практики. В частности, в п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 года № 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок"
указано следующее. При рассмотрении исков о признании сделки недействительной
по основаниям, предусмотренным в ст. 174 ГК РФ, судам следует иметь в виду, что
такие сделки являются оспоримыми.
Допустим, возможность наступления иных правовых последствий несоблюдения
лицом при совершении сделки требований закона, чем ничтожность или оспоримость,
предусмотрена законодателем в принципе, но ныне неприменима в силу отсутствия
действующих норм закона. Однако возьму на себя смелость утверждать, что к таким
нормам относится ст. 8 Положения о переводном и простом векселе (далее Положение). Она предусматривает: каждый, кто подписал переводный вексель в качестве
представителя лица, от чьего имени он не был уполномочен действовать, сам обязан
по векселю и, если он уплатил, имеет те же права, которые имел бы тот, кто был указан в качестве представляемого. В таком же положении находится представитель,
превысивший свои полномочия.
В этом отношении уникальность векселя как ценной бумаги состоит в том, что:
во-первых, в векселе (документе, составленном с соблюдением требований ст. 1
или ст. 75 Положения) всегда есть обязанное лицо подписант, который отвечает не
только при превышении полномочий, но и тогда, когда он поставил свою подпись под
чужим именем, и даже в том случае, когда он пытался воспроизвести чужую подпись;
во-вторых, для представителя, превысившего полномочия, наступают те же последствия: он отвечает за платеж в размере всей вексельной суммы (как ни парадоксально это звучит, но с позиций собственно вексельного законодательства одинаково
отвечают и мошенник, подделавший подпись, и руководитель, превысивший полномочия).
В том случае, когда у подписанта вообще не было полномочий действовать от
имени представляемого, определение обязанного по векселю лица особой сложности
не составляет: обязательство подписанта возникает с момента подписания и существует до момента оплаты векселя, при оплате подписант приобретает "те же права,
которые имел бы тот, кто был указан в качестве представляемого" (что важно, когда
полномочия превышены при подписании от имени регрессного должника).
Определенные затруднения вызывают случаи подписания от имени организации
лицом, превысившим свои полномочия. Такое лицо может действовать как представитель либо как орган юридического лица. Критерием деления, указанным еще
С. Н. Братусем3, является основание возникновения полномочий (доверенность у
представителя и учредительные документы у органа юридического лица).
Такой подход нашел отражение в практике Высшего Арбитражного Суда РФ. Так,
Информационным письмом от 23 октября 2000 года № 57 "О некоторых вопросах
практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум ВАС РФ разъяснил: "В случаях превышения полномочий органом юридического лица (статья 53 ГК РФ) при заключении сделки пункт 1 статьи 183 ГК РФ применяться не может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного
дела суду необходимо руководствоваться статьями 168, 174 ГК РФ". Постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 года № 9 "О некоторых
вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при
реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок" указывает: "… статья 174 ГК РФ не применяется в случаях, когда орган юридического лица
действовал с превышением полномочий, установленных законом. В указанных случаях надлежит руководствоваться статьей 168 ГК РФ". Таким образом, судебная
практика применительно к сделкам, совершенным органами юридического лица с
3
Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц. ― М.: Юридическая литература,
1966, с. 42.
Рынок ценных бумаг
57
превышением полномочий, исходит из того, что такая сделка ничтожна (если органом превышены полномочия, ограниченные законом) или оспорима (при превышении полномочий, предоставленных учредительными документами).
Относительно вексельных сделок достаточно давно выработан подход к векселям,
подписанным с превышением полномочий: подписание векселя от чужого имени с
превышением полномочий обязывает самого подписавшего и не влечет недействительности векселя4. Таким образом, нормы о ничтожности сделок в этом случае не
применяются. В то же время относительно применения норм материального права
при превышении органом полномочий при совершении вексельных сделок остается
открытым вопрос: применимы ли к вексельным сделкам нормы об оспоримости, и
если да, то как применить последствия недействительности?
Возможны два подхода.
Первый: вексель это безусловное предложение или обещание уплатить определенную денежную сумму (ст. 815 ГК РФ). Из этого представляется логичным вывод:
вексельная сделка не может быть оспоримой, поскольку недействительность такой
сделки возникает при условии признания ее таковой судом (нельзя рассматривать в
качестве безусловного обещание организации, которое она сама же может оспорить).
Второй: вексель изначально обращается от имени векселедателя и предполагается его обязательством, а следовательно, вероятно, что лицо, указанное в векселе,
признает его собственным обязательством.
Полагаю, что следует руководствоваться тем принципом, что к вексельным отношениям применимы нормы общегражданские в тех случаях, когда соответствующие
отношения не урегулированы специальными вексельными нормами. Такая позиция
проистекает как из общего правила конкуренции специальной и общей нормы, так и
из п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 года № 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей".
Статьями 1 и 75 Положения предусмотрено, что вексель это "простое и ничем
не обусловленное" предложение или обещание, нарушение этого требования влечет
утрату документом вексельной силы. Следовательно, документ, содержащий небезусловное обязательство, векселем быть не может, и наоборот, документ, составленный с соблюдением требований ст. 1, 75 Положения, обязывает лицо, его подписавшее.
Каждое обязанное лицо отвечает на тех условиях, которые были изложены в
векселе в момент проставления подписи. К такому выводу приводит анализ ст. 69
Положения (это применимо и к простым векселям в силу ст. 77): "В случае изменения
текста переводного векселя лица, поставившие свои подписи после этого изменения,
отвечают в соответствии с содержанием измененного текста; лица, поставившие свои
подписи до этого, отвечают в соответствии с содержанием первоначального текста".
С учетом изложенного верным выглядит вывод: векселеобязанное лицо безусловно отвечает за платеж в той сумме, которая указана в документе на момент подписания, вексельное обязательство не может быть прекращено, его размер не может быть
изменен после выдачи документа.
Статья 166 ГК РФ предусматривает, что оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом. В то же время правом оспаривать сделку обладает
оп-ределенный круг лиц.
Так, Президиум ВАС РФ, применяя нормы об оспоримости в конкретном деле, указал
следующее. Во-первых, в соответствии с нормами законодательства об акционерных
обществах право на предъявление иска о признании сделки, в совершении которой
4
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 года № 18 "Обзор
практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте" (п. 4).
58
Хозяйство и право
имеется заинтересованность, недействительной предоставлено самому обществу и
акционеру, то есть лицам, чьи права или законные интересы были нарушены совершенной сделкой. Во-вторых, у истца (лица, приобретшего акции после совершения
оспариваемой сделки) "отсутствует материальное право на предъявление иска…"
(постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2003 года
№ 12258/03). Таким образом, обязательство, возникшее из оспоримой сделки, обусловлено волей заинтересованных лиц.
С учетом норм ст. 8 Положения об ответственности неуполномоченного лица,
подписавшего вексель, применение оспоримости к вексельным сделкам означало бы,
что юридическое лицо может освободить себя от платежа по векселю путем оспаривания полномочий подписанта и возложить на него ответственность либо признать
себя обязанным, не оспаривая сделку. Такая ситуация противоречит самой природе
вексельного обязательства: условием ответственности по векселю всегда служит
само подписание векселя, после вручения векселя ни вексельный должник, ни иные
лица не могут ни освободить себя от нее (ответственности), ни переложить на другое
лицо, ни уменьшить ее объем.
Изложенное приводит к следующему заключению: к подписанию векселя неуполномоченным лицом неприменимы нормы об оспоримости и ничтожности, поскольку
применение их несовместимо с природой векселя, последствия такого подписания
регулируются специальными вексельными нормами.
Считаю необходимым остановиться на рассмотрении иной позиции.
Так, председатель судебного состава ФАС Северо-Кавказского округа Ю. В. Рыжков,
комментируя иск о признании недействительными индоссаментов общества в ряде
векселей как взаимосвязанных сделок, указывает: "В то же время на случаи индоссирования векселя директором акционерного общества с превышением установленных законом полномочий (например, при крупных сделках) не могут распространяться правила статей 8, 77 Положения. Согласно данным нормам каждый, кто подписал
вексель в качестве представителя лица, от имени которого он не был уполномочен
действовать, сам обязан по векселю. В таком же положении находится представитель, который превысил свои полномочия. Однако директор общества является
органом юридического лица. Согласно статье 53 Гражданского кодекса РФ органы
юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений, поэтому они не являются представителями последнего.
Изложенное позволяет сделать вывод, что признание сделки по индоссированию
векселя недействительной в связи с совершением ее единоличным органом юридического лица без соответствующих полномочий не означает, что индоссамент учинен
не юридическим, а физическим лицом, которое стало бы обязанным по векселю. Но
в то же время это не влечет недействительность всех последующих индоссаментов,
несмотря на то, что они как бы прервались недействительным индоссаментом"5.
Хотя в комментарии речь идет об индоссаменте, логика применима и к подписанию самого векселя в качестве векселедателя, акцептанта или авалиста, поскольку
предложенное толкование ст. 53 ГК РФ допускает возможность освободить от ответственности и псевдопредставителя векселедателя переводного (трассанта), и основного должника. Кроме того, индоссант, поскольку не оговорено обратное, отвечает за
акцепт и за платеж (ст. 15 Положения). Следовательно, правомерен вывод: раз индоссант отвечает за платеж и акцепт как трассант или основной должник, то и псевдопредставитель индоссанта отвечает как псевдопредставитель трассанта или основного должника.
С изложенной в комментарии позицией трудно согласиться, исходя как из теоретических позиций, так и анализа судебной практики.
Проставление подписи на векселе всегда влечет возникновение статуса векселеучастника. Так, согласно ст. 25 Положения: "Простая подпись плательщика, сделан5
Рыжков Ю. В. Комментарий к иску о признании недействительными индоссаментов общества в ряде векселей как взаимосвязанных сделок // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, 2003,
май-июнь, № 3.
Рынок ценных бумаг
59
ная на лицевой стороне векселя, имеет силу акцепта". Статья 31 Положения (это
применимо как к переводному, так и к простому векселю) определяет: "Для аваля
достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне переводного векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем". Таким образом, простая подпись на лицевой стороне переводного векселя
является акцептом, а простого векселя авалем. Отсутствие ответственности подписанта может возникнуть только в одном случае: лицо, подписавшее вексель, не
обладает пассивной вексельной правоспособностью (правом обязываться по векселю) или дееспособностью. По справедливому замечанию В. А. Белова, вексельная
правоспособность совпадает с общегражданской6, поскольку национальным законодательством она (вексельная правоспособность) не ограничена. Правоспособность
признается за всеми гражданами с момента рождения. Следовательно, единственное
исключение составляют недееспособные подписанты (несовершеннолетние, признанные недееспособными). Все прочие лица, подписавшие вексель, становятся
участниками вексельного правоотношения и приобретают связанные с этим
права и обязанности.
Можно привести и другое возражение. И простой, и переводной вексель обязательно содержат "подпись того, кто выдает документ (векселедателя)" (не того, от
чьего имени выдан вексель, а того, кто выдает его). Если исходить из посыла, что
подписавшее лицо не обязано по векселю, оно не выступает векселедателем, следовательно, такой документ не соответствует требованиям ст. 1, 75 Положения и векселем не является: нет подписи векселедателя нет и векселя.
Относительно судебной практики отмечу, что Президиум ВАС РФ в постановлении от
23 июня 1998 года № 1112/98 указал следующее. Согласно уставу АООТ высшим
органом управления общества является общее собрание акционеров. Совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью общества и вопросы по заключению сделок отнесены к его компетенции. Между тем сделка по выдаче векселей оформлена заместителем директора по финансам и экономике, который относится к исполнительным органам юридического лица. Общее собрание акционеров не наделяло его полномочиями для заключения данной сделки и впоследствии
данную сделку не одобряло. В соответствии со ст. 8 Положения о переводном и
простом векселе каждый, кто подписал вексель в качестве представителя лица, от
имени которого он не был уполномочен действовать, сам обязан по векселю7.
Самый существенный аргумент в пользу оспоримости векселя применимость к
вексельным сделкам норм п. 2 ст. 183 ГК РФ: последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. Таким образом, кажется допустимым вывод, что одобрение вексельной сделки меняет обязанное лицо. Практически
это может выглядеть так: руководитель ООО "А" выдал, не имея на то полномочий, от
его имени два простых векселя ЗАО "Б". Впоследствии ЗАО "Б" предъявило векселя к
платежу и по одному получило платеж, поскольку одобрение ООО "А" было получено,
а по другому в платеже отказано. Можно привести еще более наглядный пример: не
получив платежа, ЗАО "Б" обращается в суд с иском о взыскании вексельного долга с
ООО "А" и получает отказ на том основании, что ООО "А" не является обязанным по
векселю. Тогда ЗАО "Б" обращается в суд с иском о взыскании вексельного долга с
руководителя (физического лица) и … тоже получает отказ, поскольку ООО "А" одобрило выдачу векселей и обязанным является само общество. Вряд ли высшие судебные инстанции имели в виду подобное, разъясняя в п. 13 постановления № 33/14:
"При рассмотрении дел следует также учитывать, что в том случае, когда представляемое лицо одобрит совершенную от его имени сделку, ответственность по векселю
6
Белов В. А. Вексельное законодательство России. ― М.: ЮрИнфоР, 1999, с. 78.
Это постановление включено в работу Л. А. Новоселовой "Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий
практики рассмотрения споров" (М.: Статут, 1999, с. 17) как пример правильного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.
7
60
Хозяйство и право
в силу пункта 2 статьи 183 Кодекса несет представляемое лицо, если иное не вытекает из особенностей совершения тех или иных сделок".
На мой взгляд, в процитированном пункте очень важно указание "…если иное не
вытекает из особенностей совершения тех или иных сделок". Поскольку позиция относительно невозможности в силу природы векселя замены обязанного лица после
выпуска векселя в оборот уже излагалась, до этого момента препятствий для одобрения вексельной сделки не вижу.
Так, по мнению В. А. Белова: "Лицо, подписавшее вексель в отсутствие надлежащей вексельной правосубъектности, не может быть признано обязанным по нему
(если только этот недостаток не был восполнен в последующем до момента выдачи (передачи, вручения) векселя)"8. Аналогично выглядит и одобрение вексельной
сделки: если до момента вручения векселя первому держателю сделка была одобрена путем письменного оформления (решение органа общества) или в конклюдентной
форме (принятие на счет банком платежа за выдачу им векселя), она и порождает
права и обязанности для представляемого. После выпуска векселя в обращение
одобрение вексельной сделки правового значения не имеет, поскольку обязательство
подписанта уже существует и замена должника в вексельном обязательстве невозможна.
Резюмируя свою позицию относительно применения норм ст. 167-168 и 183 ГК РФ
к вексельным сделкам, отмечу:
сделка, лежащая в основании выдачи, индоссирования, авалирования векселя и
не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, может быть ничтожной или оспоримой (если закон устанавливает такое последствие), но это не
влечет ничтожности или оспоримости самого векселя;
возложение ответственности за платеж на псевдопредставителя (подписанта)
как следствие нарушения требований законодательства особый вид последствий,
предусмотренных специальным, вексельным законодательством;
одобрение сделки в порядке п. 2 ст. 183 ГК РФ в силу специфики вексельного законодательства может состояться только до выпуска векселя в оборот, поскольку
иное означало бы возможность замены векселеобязанного лица.
И. ЛАЗАРЕВ,
директор ЗАО "Юридическое агентство "Дигеста"
8
Белов В. А. Вексельные возражения // Законодательство, 2000, № 7.
КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
Понятие и порядок образования
органов управления акционерного общества
1. Понятие органа акционерного общества
Учитывая, что акционерное общество одна из организационно-правовых форм
юридического лица, понятия "орган акционерного общества" и "орган юридического лица" неразрывно связаны. Причем одно (первое) базируется на другом.
В силу того, что юридическое лицо, в том числе и акционерное общество, является "искусственным субъектом" оборота, созданным для достижения определенной цели1, оно само в силу своей специфики не может реализовать ни свою
право-, ни дееспособность.
Каким же образом акционерное общество как юридическое лицо осуществляет ту деятельность, ради которой оно и было создано?
Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает
гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои
органы. Именно они формируют и выражают вовне волю юридического лица как
самостоятельного субъекта права. Посредством совершаемых этими органами
действий оно и приобретает указанные гражданские и иные права и принимает
на себя соответствующие обязанности. Их действия рассматриваются как действия самого юридического лица.
Кто выступает в качестве органа юридического лица и каким образом это
фиксируется? Каковы правовые способы, которые позволяют ограничить деятельность органов юридического лица?
Ответ на первый вопрос можно найти в трудах у Д. И. Мейера, который исходил из
следующего понимания этого обстоятельства.
"Можно себе представить, что одно физическое лицо составляет орган деятельности юридического лица или несколько лиц. Например, император, одно лицо, признается верховным органом деятельности государства. Но большей частью несколько физических лиц составляют орган юридического лица. Орган юридического лица
совокупности лиц физических может быть составлен или таким образом, что
несколько физических лиц составляют орган юридического лица, или все лица, входящие в состав юридического лица, в совокупности составляют его орган. Обыкновенно не все, а только несколько лиц определяются органом юридического лица —
совокупности лиц физических. Если союз, составляющий юридическое лицо, очень
обширен, то интересы его непосредственно могут и не совпадать с интересами отдельных членов, тогда по необходимости этому союзу приходится действовать через
особых, немногих представителей. Так, это справедливо, например, по отношению к
казне: у нас многие не понимают, что интересы казны в то же время интересы
каждого гражданина.
Но в иных случаях законодательство делает еще различие между действиями
юридического лица и по одним действиям органом его признает одно физическое
лицо или несколько, но небольшое число физических лиц, а по другим большее
число лиц или даже всех членов союза.
По отношению, например, к компаниям на акциях первый орган называется правлением юридического лица (компании), а второй общим собранием (акционеров)"2.
1
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 года). — М., 1995, с. 89-91.
Мейер Д. И. Русское гражданское право (в II частях, ч. I). По исправл. и доп. 8-му изд. 1902 г. — М.: Статут
(Классика российской цивилистики), 1997, с. 127-128.
2
62
Хозяйство и право
Определяя виды органов юридического лица и механизмы их формирования,
нельзя не согласиться с Д. И. Мейером3, что "или законодательство раз навсегда
определяет орган юридического лица и образ действия органа и эти определения
делает обязательными для всех юридических лиц, или законодательство относительно каждого юридического лица особо определяет орган его деятельности и образ действия. Последнего пути преимущественно держится наше законодательство:
каждый почти раз в уставе, даваемом юридическому лицу, определяется орган его
деятельности и образ действия органа или определяется, по крайней мере, порядок
назначения членов органа юридического лица"4.
Современное акционерное законодательство также придерживается второго
направления, оставляя за учредителями право выбора тех органов, которые в
наибольшей степени соответствуют решению задач, ради решения которых создается само юридическое лицо.
Права и обязанности легальных юридических лиц всегда строго и точно ограничены определенной сферой компетенции, которая закреплена в их уставе или
обусловлена их статусом. Как правоспособность, так и дееспособность этих лиц
ограничены строго установленными рамками. Вообще всякое легальное юридическое лицо может совершать только те действия, на которые его уполномочивает устав, утвержденный подлежащей властью5. Следовательно, пределы активности органов четко корреспондируются, с одной стороны, с правоспособностью
и дееспособностью самого юридического лица, с другой с компетенцией и
полномочиями органов юридического лица, установленными как законом, так и
учредительными документами.
Обобщая рассмотренные точки зрения, можно сформулировать следующие
основные признаки органа юридического лица, которые позволяют определить
основные признаки органа акционерного общества:
орган юридического лица это некая организационно оформленная часть
юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами;
орган юридического лица образуется в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами;
орган юридического лица обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции;
волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляется посредством принятия специальных актов органами юридического лица, виды которых установлены законодательством.
2. Порядок образования
органов управления акционерного общества
Каким образом формируются органы юридического лица? Согласно абз. 2 п. 1
ст. 53 ГК РФ органы юридического лица либо назначаются, либо избираются. При этом порядок назначения или избрания определяется законом и
учредительными документами. Обратим внимание на этот момент. Законодатель совершенно определенно связывает легитимность существования органов
юридического лица и соответственно их действий с выполнением неких организационных процедур по назначению или избранию.
Федеральный закон "Об акционерных обществах" (далее Закон об АО) однозначно относит к выборным органам акционерного общества совет директоров
и ревизионную комиссию (ст. 66, 85). Что же касается единоличного (директор,
генеральный директор) и коллегиального (правление, дирекция) исполнительных
3
Мейер Д. И. Указ. соч., с. 126.
Там же.
См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. — СПб.: Юридический институт (Классика российской философии
и права), 1998, с. 142.
4
5
Корпоративное право
63
органов, они могут быть как выбраны, так и назначены общим собранием (или
советом директоров, если это отнесено уставом к его компетенции).
В каких случаях происходит избрание, а в каких назначение? Ответ на этот
вопрос, как представляется, невозможен без исследования терминов "избрание"
и "назначение". Избрать это выбрать кого-нибудь наиболее нужного, оказывая
ему предпочтение в отличие от остальных, также предложенных для выбора.
Назначить поставить кого-либо на какую-нибудь должность, работу6.
Таким образом, избрание возникает только тогда, когда есть альтернатива.
Если при образовании единоличного исполнительного органа в бюллетене для
голосования указаны фамилии нескольких кандидатур, в этом случае происходит
избрание; когда представлена одна кандидатура, то это назначение. Следовательно, там, где законодатель дает возможность через положения устава определять порядок формирования органов управления, возможно и то и другое. Но
если в уставе предусмотрено "избрание", то в случае отсутствия других кандидатов решение не может быть принято, поскольку не выполнены условия формирования этого органа. В этой ситуации происходит лишь имитация выборов, что
едва ли можно признать соответствующим Закону об АО.
Опыт формирования исполнительных органов во многих акционерных обществах служит негативным примером неправильного применения Закона. Действительно, если в уставе акционерного общества определено, что исполнительный
орган избирается, то для законности выборов необходимо наличие как минимум
двух кандидатур. Однако зачастую это игнорируют: например, если заранее известны шансы кандидата, когда никого не хотят поставить в положение проигравшего выборы, а также в других случаях, не имеющих правового характера.
Более того, не раз приходилось слышать мнение о том, что не важно, сколько
кандидатур две или одна, ведь все равно происходит избрание, поскольку
даже при одной кандидатуре происходит голосование со стороны акционеров следовательно, при необходимом количестве голосов эта кандидатура избирается. Однако на самом деле в подобном случае происходит подмена одной самостоятельной правовой процедуры другой. Когда мы говорим о процедуре избрания или назначении директора акционерного общества, речь идет о правовой
процедуре формирования органа акционерного общества. Когда же акционеры
голосуют по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (например,
бюллетенями для голосования), в этом случае реализуется совершенно другая
правовая процедура процедура принятия решения самим органом акционерного общества. Причем эта процедура используется для принятия решения по
всем вопросам, входящим в компетенцию этого органа, поскольку никакого другого порядка принятия решения коллегиальным органом управления законодатель не предусмотрел. Например, акционеры голосуют по вопросу утверждения
аудитора общества (подп. 10 п. 1 ст. 48 Закона об АО), или по вопросу утверждения внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества
(подп. 19 п. 1 ст. 48 Закона об АО), или, наконец, по вопросу об участии акционерного общества в ассоциациях и нных объединениях коммерческих организаций (подп. 18 п. 1 ст. 48 Закона об АО). Согласно ст. 59 Закона голосование на
общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая
акция один голос", за исключением проведения кумулятивного голосования по
вопросу избрания совета директоров общества. Сами акционеры не могут изменить этот порядок принятия решения, так как он уже определен Законом. А вот в
отношении процедуры формирования исполнительного органа Закон предоставил им право выбирать из двух вариантов: избрания или назначения, который и
должен быть закреплен положениями устава общества.
6
Ожегов С. И. Словарь русского языка. — М., 1981.
64
Хозяйство и право
Что же происходит, если этот порядок формирования органа, который определен уставом, не соблюдается? Представим, что в уставе общества предусмотрено, что директор избирается. Но в бюллетень для голосования внесена одна
кандидатура. Нет альтернативной кандидатуры у акционеров нет возможности
выбора, следовательно, нет избрания. Фактически акционерам предлагают не
избирать директора, а принять решение о его назначении. Однако в компетенции общего собрания этого общества, которая определена уставом, нет вопроса
"о назначении директора", а есть вопрос "об избрании директора". Более того, в
повестке дня общего собрания также нет вопроса "о назначении директора", а
есть вопрос "об избрании директора". Следовательно, акционерам предлагают
принять решение по вопросу, который не входит в компетенцию общего собрания
этого общества и который не входит в повестку дня этого общего собрания. Вместе с тем согласно п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ от 18 ноября 2003 года № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" "в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, при этом
судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции
общего собрания (пункт 3 статьи 48 Закона), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (пункты 2, 4 статьи 49 и пункты 1-3
статьи 58 Закона) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания
(пункт 6 статьи 49 Закона), суд должен, независимо от того, было оно оспорено
кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не име-ющее
юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона". Но в
таком случае можно ли признать данный орган сформированным? Ведь если нет
легальной процедуры формирования единоличного исполнительного органа,
соответствующей положениям устава этого акционерного общества, и решение
собрания по поводу формирования этого органа не имеет юридической силы,
может ли это физическое лицо осуществлять полномочия органа акционерного
общества как юридического лица? Думается, что нет. В этом случае, на мой
взгляд, к сделкам, совершенным таким лицом от имени общества, следует применять положения ст. 183 ГК РФ. Ведь эта статья предусматривает регулирование именно такой ситуации, когда у лица отсутствуют полномочия действовать от
имени другого лица. В этом случае Гражданский кодекс РФ устанавливает, что
подобная сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего
ее лица.
Однако если в отношении единоличного исполнительного органа акционерного общества Закон об АО допускает избрание или назначение, то совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества подлежит только избранию.
Следовательно, при решении этого вопроса на общем собрании акционеров
должны быть представлены кандидатуры на избрание в количестве, превышающем число мест в совете директоров (наблюдательном совете). Так, по уставу
открытого акционерного общества с численностью 300 акционеров владельцев голосующих акций одной категории (обыкновенные) совет директоров состоит из пяти членов. При избрании совета были выдвинуты пять кандидатов, имена
которых внесены в бюллетень для голосования. За первого было отдано 30 000
голосов, за второго 25 000 голосов, за третьего 15 000, а за двух последних
проголосовали 10 000 и 5000 голосов соответственно. По результатам голосования все пятеро были признаны избранными в совет директоров.
Однако в рассмотренном случае избрание совета нельзя считать законным,
так как выборов здесь, по сути дела, не было.
Согласно п. 4 ст. 66 Закона об АО выборы членов совета директоров общества осуществляются кумулятивным голосованием. При кумулятивном голосо-
Корпоративное право
65
вании в силу абз. 3 п. 4 ст. 66 избранными в состав совета директоров общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов.
Следовательно, если на пять мест в совете директоров было пять кандидатов, то один из них, как в приведенном примере, набрал наименьшее по сравнению со всеми остальными кандидатами количество голосов (5000). Таким образом, он не может быть отнесен к тем кандидатам, которые набрали наибольшее
количество, и считаться избранным в совет директоров. Но избрание совета директоров кумулятивным голосованием не предполагает возможности избирать
его отдельных членов на внеочередных собраниях. По логике абз. 3 п. 1 ст. 66
Закона об АО в случае избрания совета директоров кумулятивным голосованием
решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий не
может быть принято в отношении отдельных его членов, а лишь в отношении
всех членов совета директоров общества, что исключает возможность функционирования совета директоров не в полном составе. Это же подтверждается и п. 2
ст. 68 Закона. Таким образом, совет директоров в приведенном примере не избран в составе пяти членов. Но согласно п. 3 ст. 66 Закона об АО количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом, он не может быть менее пяти членов. Следовательно, в том количестве членов, которые были "избраны", совет директоров не может быть признан
образованным, поскольку его состав меньше минимального количества, определенного Законом. Соответственно раз орган не образован, он не может принимать никаких решений или они не будут иметь юридической силы.
Когда речь заходит о правовом регулировании деятельности юридических
лиц, довольно часто приходится сталкиваться с большим количеством "условностей", то есть таких явлений, которые, присутствуя, на первый взгляд, казалось
бы, ничего не меняют в целом, по сути. Объективно это связано с тем, что речь
идет об "искусственных субъектах" оборота юридических лицах. Например,
две ситуации: в первом случае один акционер владеет всеми голосующими акциями, а во втором два акционера, один из которых владеет 99 голосующими
акциями, а второй одной. Может возникнуть ощущение, что, по сути, разницы
нет. Ведь и в первом и во втором случае принятие решений все равно принадлежит одному акционеру. Вместе с тем разница огромная. Если в первом случае
согласно п. 3 ст. 48 Закона об АО решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично
и оформляются письменно (при этом положения Закона, определяющие порядок
и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания, не применяются), то
во втором для того, чтобы принять решение по любому вопросу компетенции
общего собрания, необходимо соблюсти все процедуры и сроки подготовки, созыва и проведения собрания, начиная с формирования повестки дня, выдвижения кандидатур в органы управления, формирования списка лиц, имеющих право
на участие в собрании, и заканчивая составлением протокола общего собрания,
протокола счетной комиссии и отчетом об итогах голосования. "Условности"?
Наверное, но ими соткано все корпоративное право, и если их не учитывать, это
неминуемо приведет к негативным результатам, как это может быть, если не
учитывать положения закона и устава, регулирующие порядок образования органов управления акционерного общества.
С. МОГИЛЕВСКИЙ,
доктор юридических наук,
декан юридического факультета им. М. М. Сперанского,
зав. кафедрой гражданско-правовых дисциплин
Государственного образовательного учреждения
высшего профессионального образования
Академия народного хозяйства при Правительстве РФ
ЮРИСТЫ РОССИИ ОБЪЕДИНИЛИСЬ
22 декабря 2005 года в Москве в Колонном зале Дома Союзов состоялся учредительный съезд Ассоциации Юристов России (АЮР), ставший заключительным
этапом процесса объединения региональных и федеральных союзов юристов.
Созданная на их основе Ассоциация является новой общероссийской общественной организацией, призванной преодолеть существующую ведомственную
разобщенность и консолидировать юридическую общественность страны с целью дальнейшего содействия проведению правовой реформы в России и успешной реализации приоритетных национальных проектов.
В работе съезда приняли участие представители российских юридических
союзов и объединений, общественно-политических организаций, а также руководители федеральных органов власти.
В перечне уставных целей содействие процессу формирования правового
государства, повышению престижа юридических профессий, воспитание юристов
в духе неукоснительного соблюдения положений закона, норм профессиональной этики, привлечение широкой юридической общественности к участию в правовых, гуманитарных и иных проектах и программах, содействие укреплению
правовой основы деятельности юристов, их социально-правовой защищенности,
реализации гуманных и миролюбивых инициатив общественных и государственных организаций, проектов и программ международного и национального развития, развитие всестороннего сотрудничества между юристами, взаимодействия
между юридической наукой, образованием и практикой.
В числе первоочередных задач, стоящих перед АЮР, были названы, прежде
всего, правовая поддержка приоритетных национальных проектов и участие совместно с Общественной палатой РФ в разработке основных социально значимых
законодательных актов, профессиональная экспертиза законопроектов. При этом
была особо подчеркнута необходимость сохранения качественного юридического
образования в России, обеспечения преемственности при формировании будущего юридического потенциала на основе создаваемых молодежных союзов
юристов.
Делегаты съезда одобрили идею введения в России института "социальной
адвокатуры" с целью предоставления всем гражданам, в особенности малоимущим и социально незащищенным, общедоступной и квалифицированной правовой помощи.
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
О перспективах внесудебного урегулирования споров
и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки
Обращаясь вновь к теме внесудебного урегулирования споров1, хотелось бы отметить, что вопросы использования примирительных процедур, вопросы посредничества являются сегодня, вероятно, одними из наиболее актуальных.
В частности, бурные дискуссии вызвал законопроект о дополнении ст. 140 Налогового кодекса РФ положением о том, что налоговые органы принимают меры по урегуприлированию спора путем заключения соглашения или использования других
мирительных процедур. Высказываемые в отношении этого законопроекта мнения позволили обнаружить как сторонников, так и противников введения в налоговое законодательство института примирительных процедур. Справедливости ради надо отметить, что серьезным препятствием для введения в налоговое законодательство
института примирения признаны лаконичность текста предлагаемой поправки и отсутствие в России законодательства, регламентирующего примирительные процедуры.
В Австрии, Словакии, Венгрии приняты законы о посредничестве, но большинство
европейских стран, в частности Великобритания, не имеют подобного законодательства, что, впрочем, не препятствует эффективному использованию согласительных
процедур заинтересованными лицами. Более того, как отметил John Eames, член
суда апелляционной инстанции Трибунала по вопросам иммиграции, значение внесудебного урегулирования споров уже настолько возросло, что аббревиатуру ADR
теперь нередко расшифровывают не как "Alternative Dispute Resolution" (альтернативное разрешение спора), а как "Appropriate Dispute Resolution" (надлежащее разрешение спора), и в этих условиях именно судебное разрешение спора рассматривается в качестве альтернативного 2.
Для целей повышения эффективности использования процедур внесудебного урегулирования спора российскими коммерсантами, представляется, необходимо все же
создание законодательной основы, и можно только приветствовать инициативу Торгово-промышленной палаты РФ по разработке проекта федерального закона, регламентирующего одну из разновидностей примирительных процедур.
Подготовленный Торгово-промышленной палатой РФ проект федерального закона
имеет название "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)" (далее законопроект). Как указано в ст. 1 законопроекта, он основан на положениях Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли
(ЮНСИТРАЛ) о международной коммерческой согласительной процедуре, принятого
в 2002 году (далее Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Вследствие этого Типовой закон
1
См.: Рожкова М. Разрешение и урегулирование коммерческих споров // Приложение к журналу "Хозяйство и
право", 2005, № 1.
2
Из доклада на семинаре, проводимом в рамках проекта ЕС "Содействие системе арбитражных судов Российской Федерации".
68
Хозяйство и право
ЮНСИТРАЛ, безусловно, не может быть обойден вниманием в рамках настоящей
работы.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ представляет собой свод положений, которые рекомендованы государствам для включения в их национальное право3. Поскольку текст
Типового закона ЮНСИТРАЛ разработан с учетом практики применения согласительных процедур во многих странах, его использование в национальном праве различными государствами будет способствовать единообразию правового регулирования в
области согласительных процедур.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ допускает его применение государствами в своем законодательстве для регламентации не только международной согласительной процедуры, но и внутренней. При этом Типовой закон ЮНСИТРАЛ может быть использован применительно к отношениям коммерческого характера (как договорным, так и
внедоговорным). Иными словами, подлежащий урегулированию с использованием
согласительной процедуры спор может вытекать из любых отношений коммерческого
характера, в том числе из любых торговых сделок на поставку товаров или услуг или
обмен товарами или услугами; дистрибьюторских соглашений; коммерческого представительства или агентского соглашения; факторинга; лизинга; строительства промышленных объектов; предоставления консультативных услуг; инжиниринга; лицензирования; инвестирования; финансирования; банковских услуг; страхования; соглашений об эксплуатации или концессии; совместных предприятий и других форм промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозки товаров или пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом4.
Сказанное позволяет усомниться в допустимости применения положений Типового закона ЮНСИТРАЛ в отношении вопросов, вытекающих из отношений некоммерческого характера. Между тем из названия законопроекта и смысла ст. 2, определяющей сферу применения Закона, этот вывод со всей очевидностью не следует.
Дальнейшее ознакомление с текстом законопроекта выявляет существование и
некоторых других отступлений от Типового закона ЮНСИТРАЛ, на которые хотелось
бы обратить внимание читателя.
Как следует из самого названия Типового закона ЮНСИТРАЛ, он призван регламентировать "согласительную процедуру". В то же время законопроект предусматривает регламентацию "примирительной процедуры с участием посредника (посредничества)".
Отказ от использования в законопроекте термина "согласительная процедура", который употребляется в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, разработчики законопроекта
объясняют тем, что словосочетание "примирительная процедура с участием посредника" в большей степени соответствует отечественным правовым традициям и современному законодательству. В своем стремлении закрепить иное наименование
согласительной процедуры разработчики опираются на положение ст. 1 Типового
закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающее, что для целей этого Закона "согласительная процедура" означает процедуру, которая может именоваться согласительной,
посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла.
Вместе с тем правильность избранного терминологического обозначения вызывает сомнения по следующим причинам.
По смыслу арбитражного процессуального законодательства (глава 15 АПК РФ) термин "примирительные процедуры" охватывает не только согласительные процедуры
(урегулирование спора с привлечением посредника), но и иные примирительные процедуры урегулирование спора самими сторонами без участия сторонних лиц:
например, непосредственные переговоры сторон. Иными словами, понятие "примирительная процедура" гораздо более широкое, и оно является родовым по отно3
На основе положений принятого ЮНСИТРАЛ в 1985 году Типового закона о международном торговом арбитраже был разработан и принят Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (1993 г.).
4
Прим. к ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Процессуальное законодательство
69
шению к понятию "согласительная процедура". Это, кстати, подтверждает и само
название отечественного законопроекта "О примирительной процедуре с участием
посредника", которое, по сути, содержит уточненное название одной из разновидностей примирительных процедур.
Кроме того, вовсе оставлено без внимания то обстоятельство, что свод положений, определяющих порядок урегулирования споров с привлечением посредника,
традиционно именуются как "согласительный регламент". В частности, Согласительный регламент МКАС при Торгово-промышленной палате РФ служит наглядным тому
примером.
Вследствие сказанного не очень понятно стремление разработчиков законопроекта вместо устоявшегося термина "согласительная процедура" использовать фразу
"примирительная процедура с участием посредника".
Но еще большие возражения вызывает отождествление термина "примирительная процедура" с понятием "посредничество", что происходит в законопроекте. Термины "примирительная процедура" и "согласительная процедура" обозначают процесс (процедуру) урегулирования спора между сторонами. В этом процессе участвуют
обе стороны спора: они могут провести эту процедуру самостоятельно либо, если это
согласительная процедура, с помощью посредника. То есть всякая примирительная
процедура поступательный процесс внесудебного урегулирования спора. В свою
очередь, термин "посредничество" призван обозначать "работу" одного или нескольких посредников, которая состоит в оказании посреднических услуг. Иными словами,
посредничество представляет собой оказание лицом (лицами) юридических услуг,
которые подразумевают обязанность уплаты определенного вознаграждения (платы).
Безусловно, термины "примирительная процедура", "согласительная процедура" и
"посредничество" взаимосвязаны, но отождествлять их неверно. Подмена этих понятий, как представляется, демонстрирует непонимание существа рассматриваемых
правовых явлений.
Далее хотелось бы отметить еще один терминологический нюанс.
Как известно, в том случае, если спор передан на рассмотрение суда общей
юрисдикции или арбитражного суда, стороны вольны заключить судебную мировую
сделку мировое соглашение, которое подлежит утверждению соответствующим
судом. Термин "мировое соглашение" получил законодательное закрепление и
успешно используется в законодательстве, литературе, судебных актах.
К сожалению, иная судьба у внесудебных мировых сделок (сделок, заключаемых с
целью урегулирования спора): гражданское право вовсе не регламентирует эти сделки. Учитывая отсутствие законодательного регулирования, нет оснований говорить и
о легальном термине, их обозначающем. Вместе с тем традиционным для российского гражданского права является именование их как "мировых сделок"5.
При таких обстоятельствах недоумение вызывает использование в законопроекте
вместо привычного и давно используемого в отечественной доктрине гражданского
права термина "мировая сделка" фразы "соглашение об урегулировании спора".
Далее хотелось бы остановиться на положении законопроекта, которое, вероятно,
в наибольшей степени могло бы способствовать повышению эффективности использования спорящими сторонами процедур внесудебного урегулирования спора. Речь
идет о возможности принудительного исполнения заключенной сторонами внесудебной мировой сделки (которая, как было сказано, носит в законопроекте наименование
"соглашение об урегулировании спора").
Надо отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не устанавливает порядок приведения в исполнение внесудебной мировой сделки, предоставляя государствам, при5
Проект Гражданского уложения содержал в себе положения о мировой сделке; теоретические основы института мировой сделки были сформулированы выдающимися отечественными цивилистами, такими как Д. И. Мейер,
Г. Ф. Шершеневич, К. П. Победоносцев, В. И. Синайский и др. (подробно об этом см.: Рожкова М. А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. — М.: Статут, 2005).
70
Хозяйство и право
нимающим Типовой закон, самим избрать порядок ее исполнения. С учетом этого в
законопроект было включено положение о том, что мировая сделка, в силу взаимной
договоренности сторон удостоверенная нотариусом, имеет силу исполнительного
документа и может быть принудительно исполнена без обращения в суд (ст. 20).
Иными словами, если стороны договорились обратиться к нотариусу за удостоверением совершенной ими внесудебной мировой сделки, удостоверенный договор-документ приобретает силу исполнительного документа, что позволяет обращаться за принудительным его исполнением непосредственно к судебному приставу-испол- нителю.
Необходимо признать, что реакция теоретиков на упомянутое положение неоднозначна, поскольку возможность злоупотреблений здесь весьма велика. Однако с учетом наличия положительного опыта некоторых европейских стран, использующих
нотариальное удостоверение как основание для принудительного исполнения соглашений, и исходя из того, что отечественное законодательство допускает принудительное исполнение нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов,
такое положение заслуживает поддержки, тем более что оно существенно облегчает
процедуру принудительного исполнения мировой сделки, вовсе устраняя необходимость обращения в суд.
Вместе с тем нельзя не отметить, что законопроект направлен на регламентацию
только отношений в сфере урегулирования спора с участием посредника и установление специальных требований к мировой сделке, заключенной в результате согласительной процедуры6, поэтому мировые сделки, заключенные спорящими сторонами без обращения к посреднику (и по их соглашению удостоверенные нотариусом),
принудительной силой не наделяются.
Следовательно, можно констатировать, что законопроект позволяет мировые
сделки, заключенные по результатам использования примирительных процедур, разделить на две группы:
внесудебная мировая сделка, обладающая принудительной силой, которая
заключена в результате согласительной процедуры (примирительной процедуры с
привлечением посредника) и по соглашению сторон нотариально удостоверена;
внесудебная мировая сделка, не обладающая принудительной силой, которая заключена спорящими сторонами в результате их непосредственных переговоров
(примирительная процедура без обращения к посреднику) и по соглашению сто-рон
нотариально удостоверена.
Такой подход свидетельствует о тенденции создания наиболее благоприятных
условий для развития посредничества и расширения рынка посреднических услуг, и в
связи с этим попутно нельзя не указать, что в первоначальном тексте законопроекта
вообще содержалось положение об обязательности проведения согласительной процедуры7.
Но указанный подход в целом, несомненно, не только не способствует развитию
внесудебного урегулирования спора самими спорящими сторонами без участия сторонних лиц, а, напротив, наглядно снижает ценность непосредственных переговоров сторон. Действительно, в случае возникновения спора между сторонами, если
они ограничены в средствах и не имеют возможности оплатить услуги посредника,
они заинтересованы не в том, чтобы предпринимать попытки внесудебного урегулирования спора, а, по всей вероятности, в том, чтобы сразу обратиться в суд за его
6
Так, ст. 17 законопроекта предусматривает, что соглашение, оформляющее мировую сделку, должно содержать не только данные о сторонах спора, об обязательстве, по которому возник спор, и согласованные сторонами
условия, размер и сроки исполнения обязательства, но и данные о проведенной примирительной процедуре и
посреднике. Особо следует подчеркнуть, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ специальных требований к мировым сделкам не устанавливает.
7
По свидетельству зарубежных экспертов, в тех странах, где согласительные процедуры являются обязательными в силу закона, они наименее эффективны.
Процессуальное законодательство
71
разрешением. Таким образом, примирительные процедуры без участия посредника
изначально лишены для спорящих сторон какой бы то ни было привлекательности.
Можно ли будет признать предлагаемую законопроектом регламентацию тщательно продуманной и направленной на создание условий для использования коммерсантами цивилизованных способов урегулирования споров и снижения нагрузки
на суды? Представляется, что ответ на этот вопрос будет отрицательным.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что смешение понятий "примирительная процедура" и "посредничество" привело к тому, что законопроект, указав своей
задачей способствование поддержанию делового сотрудничества, развитию партнерских отношений, формированию делового оборота, реально направлен лишь на создание наиболее благоприятных условий для развития посредничества. То есть цель
развития внесудебного урегулирования споров, по сути, подменена в законопроекте
целью расширения сферы использования посреднических услуг.
Резюмируя изложенное, можно говорить о том, что внесудебное урегулирование
споров, будучи наиболее цивилизованным способом окончания спора его урегулирования без обращения к суду, настоятельно требует создания законодательных
основ. Однако при разработке законопроекта, регламентирующего любые примирительные процедуры, во главу угла должны быть поставлены интересы именно спорящих сторон и созданы предпосылки для более активного использования ими примирительной процедуры как непосредственно, так и с участием сторонних лиц.
М. РОЖКОВА,
кандидат юридических наук
Проблемы обжалования определений арбитражного суда
в контексте злоупотребления правом на судебный контроль
В Рекомендации Комитета Министров Совета Европы № R(95)51 отмечалось, что
неэффективные или ненадлежащие судебные процедуры и злоупотребление сторон
правом на жалобу служат причиной неоправданных задержек и могут подорвать доверие общества к системе правосудия. Исходя из этого в указанной Рекомендации
государствам предлагается, в частности, рассмотреть вопрос об установлении отсрочки осуществления права на обжалование по ряду промежуточных вопросов до
подачи главной жалобы по основному делу.
Обжалование "промежуточных" определений арбитражного суда, принимаемых в
ходе производства по делу, которые не решают вопрос о завершении судебного производства (в том числе определений, не подлежащих обжалованию, либо тех, которые хотя и могут быть обжалованы, но не нарушают прав заявителя жалобы), один
из наиболее эффективных, а потому получивших широкое распространение в практике процессуальных приемов противодействия осуществлению правосудия.
Подача жалобы (хотя бы и неприемлемой) влечет передачу дела в суд вышестоящей инстанции, а это ведет к невозможности рассмотреть дело по существу, а в
ряде случаев к фактической остановке процесса в суде, рассматривающем дело.
Это позволяет существенно отдалить вынесение нежелательного для неправой стороны решения, постановления и тем самым воспрепятствовать судебной защите
правой стороны.
1
Смоленский М. Б. Адвокатура в Российской Федерации. СПб., 2003, с. 330.
72
Хозяйство и право
Вместе с тем по вопросу о круге определений, которые могут быть обжалованы,
ни в доктрине процессуального права, ни в законодательстве, к сожалению, нет полной ясности. Это создает почву, с одной стороны, для подачи жалоб на те определения, которые не могут быть обжалованы, а с другой приводит к тому, что жалобы
на определения, которые на самом деле могут быть обжалованы, суд не принимает,
либо оставляет без рассмотрения, либо прекращает производство по ним.
Разумеется, этим пользуются лица, заинтересованные в затягивании судебного
процесса. В условиях, когда сам суд испытывает колебания по вопросу о том, должен
ли он принимать и рассматривать жалобу на то или иное определение, а судебную
практику нельзя признать устоявшейся, таких лиц едва ли можно упрекнуть в злоупотреблении своими процессуальными правами.
Конечно, если участвующее в деле лицо раз за разом подает жалобы на определения, которые со всей очевидностью не подлежат обжалованию (например, на
определения о назначении дела к судебному разбирательству, об отказе в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу, о возобновлении
производства по делу и т. п), и при этом нет сомнений в том, что данное лицо не заблуждается относительно процессуальных возможностей обжалования подобных
определений, действуя исключительно в целях сорвать судебное заседание, затянуть
слушание дела, у суда все же есть некоторые (хотя и очень ограниченные и в любом
случае недостаточные) возможности воздействия на такое лицо путем отнесения на
него судебных расходов (ч. 2 ст. 111 АПК РФ).
Иное дело неясность в законе, возможность двоякого его толкования. В таких
случаях обжалование судебного акта является благом, хотя бы потому, что этим создается судебное толкование правовой нормы, правоположение, сформулированное
вышестоящим судом и дающее определенные ориентиры для судебной практики.
Чтобы отличить злоупотребление от добросовестного заблуждения или, наоборот,
от убежденности заявителя жалоб и возражений в правильности отстаиваемой им
правовой позиции и ошибочности складывающейся судебной практики, необходимо
сначала разобраться в вопросе о том, какие определения могут быть обжа-лованы, а
какие нет. Это тем более важно, что с принятием АПК РФ 2002 года в арбитражном
процессе появилась масса новых видов определений, неизвестных АПК РФ 1995 года
(например, об оставлении без движения искового заявления, апелляционной, кассационной жалоб), вследствие чего актуализировался и усложнился вопрос о круге
определений, которые можно рассматривать как препятствующие движению дела (и,
соответственно, как обжалуемые).
В зависимости от возможностей их обжалования все определения арбитражного
суда делятся на две группы: определения, которые могут быть обжалованы отдельно
от финального судебного акта, завершающего судебное производство, и определения, не подлежащие обжалованию в указанном порядке.
По общему правилу, сформулированному в ч. 1 ст. 188 АПК РФ, определения арбитражного суда не могут быть обжалованы отдельно от судебного акта, которым
заканчивается рассмотрение дела по существу. Исключение составляют определения, в отношении которых в Кодексе прямо указано на такую возможность, а также
определения, препятствующие дальнейшему движению дела. В отношении определений, обжалование которых не предусмотрено Кодексом, а также в отношении протокольных определений могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, завершающего рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 188). Таким образом,
не существует таких определений, которые не могут быть обжалованы; просто некоторые из них обжалуются отдельно от финального судебного акта, а другие только
вместе с ним. АПК РФ 1995 года не содержал подобного деления; согласно ч. 1
ст. 160 определения арбитражного суда могли быть обжалованы лишь в случаях,
предусмотренных Кодексом.
Процессуальное законодательство
73
В действующем АПК РФ был фактически воспринят подход, содержавшийся в
ст. 315 ГПК РСФСР 1964 года. Определения суда первой инстанции могли быть обжалованы отдельно от решения суда в случаях: 1) предусмотренных Кодексом;
2) когда определение суда преграждает возможность дальнейшего движения дела.
Уместно отметить, что в действующем ГПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 331, п. 2 ч. 1 ст. 371) законодатель отказался от термина "преграждает"; ныне используется иная, более жесткая формула: в случаях, не предусмотренных Кодексом, определение может быть
обжаловано, если оно "исключает возможность дальнейшего движения дела".
Вместе с тем включение возражений против определения в жалобу на решение,
постановление арбитражного суда, строго говоря, не представляет собой способа
обжалования определения "вместе" с финальным судебным актом, поскольку рассмотрение этих возражений даже при их обоснованности не повлечет за собой отмену определения. Отменен может быть только обжалованный судебный акт; незаконность или необоснованность определения, не являющегося предметом самостоятельного обжалования, при определенных обстоятельствах становятся причиной отмены финального судебного акта, но не указанного "промежуточного" определения.
Так, суд вышестоящей инстанции может прийти к выводу о необоснованности тех
или иных процессуальных действий суда первой инстанции, оформленных определением: например, о необоснованности привлечения к участию в деле третьего лица, не
заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Суд вышестоящей инстанции может отразить этот вывод в судебном акте, принимаемом по
результатам рассмотрения жалобы на финальный судебный акт и включенных в нее
возражений на соответствующее определение, однако в подобных случаях он не в
состоянии исправить ошибку суда. Суд, рассматривающий жалобу, не может отменить такое определение, хотя бы и вместе с отменой решения. Он не вправе ни исключить привлеченное судом третье лицо из числа участников процесса, ни дать
соответствующее указание суду первой инстанции при направлении дела на новое
рассмотрение. Ошибочно вовлеченное в дело лицо останется в процессе навсегда,
даже если дело будет направлено на новое рассмотрение.
В других случаях ошибка суда, заключенная в необжалуемом определении, может
быть исправлена, но не путем отмены такого определения, а иными способами. Так,
определение о принятии искового заявления, поданного неуполномоченным лицом,
нельзя отменить, однако суд вышестоящей инстанции в соответствующих случаях
исправит судебную ошибку путем отмены решения с оставлением иска без рассмотрения.
По изложенным причинам содержащееся в ч. 1 ст. 188 АПК РФ выражение "отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела
по существу", как представляется, не вполне корректно. Определение, не обжалуемое отдельно, не может быть обжаловано и вместе с финальным судебным актом,
оно вообще не подлежит обжалованию. Возражения против таких определений сами
по себе беспредметны, если соответствующие доводы не могут повлечь отмену финального (обжалуемого) судебного акта, если они не свидетельствуют о его незаконности или необоснованности. Таким образом, возражения против определений, не
обжалуемых "отдельно", представляют собой не что иное, как доводы в пользу отмены финального судебного акта, то есть доводы жалобы на этот акт. А это значит, что
включение в жалобу на финальный судебный акт доводов против определений, не
подлежащих обжалованию отдельно от него, не дает оснований для вывода о том,
что это способ обжалования таких определений.
Подобное регулирование вряд ли оптимально. Суд при рассмотрении "главной"
жалобы должен иметь возможность не просто оценить, но и отменить определения,
которые не подлежат обжалованию отдельно от финального судебного акта, если
придет к выводу об обоснованности соответствующих доводов заявителя. В ином
74
Хозяйство и право
случае неотмененное определение сохранит все свойства вступившего в законную силу судебного акта (ст. 16 АПК РФ), включая и преюдициальные (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).
Из содержащейся в ч. 1 ст. 188 АПК РФ формулировки следует, что определения,
препятствующие дальнейшему движению дела, могут быть обжалованы во всех случаях, независимо от того, указано на это прямо в соответствующих статьях Кодекса
или нет. Вместе с тем АПК РФ не содержит общей дефиниции определений, препятствующих движению дела. В доктрине процессуального права считается бесспорным,
что к препятствующим движению дела определениям относятся определения о приостановлении производства по делу (ч. 1 ст. 147), об оставлении искового заявления
без рассмотрения (ч. 1 ст. 149) и о прекращении производства по делу (ч. 1 ст. 151).
Дискуссионными остаются вопросы о том, относятся ли к числу препятствующих
движению дела определения о возвращении искового заявления, об оставлении искового заявления без движения, а также определения, препятствующие возбуждению
и развитию судебных производств по пересмотру судебных актов, а именно: об
оставлении без движения апелляционных (ч. 1 ст. 263 АПК РФ) и кассационных (ч. 1
ст. 280) жалоб; о возвращении указанных жалоб (ч. 2 ст. 264, ч. 2 ст. 281); о прекращении производства по апелляционным и кассационным жалобам (ч. 3 ст. 265, ч. 2
ст. 282); о возвращении заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора
(ч. 2 ст. 296); о возвращении заявления о пересмотре вступивших в законную силу
судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 2 ст. 315 АПК РФ).
Разрешить эти вопросы можно с помощью двух подходов.
Первый состоит в том, что препятствия к движению дела не могут возникнуть
раньше, чем дело возбуждено. Согласно этому подходу определения об оставлении
искового заявления без движения, о возвращении заявления не могут рассматриваться как препятствующие движению дела, поскольку дела еще нет.
Второй подход состоит в том, что под препятствием к движению дела следует понимать препятствие к рассмотрению материально-правового требования лица, обратившегося в суд за защитой своего права. При таком подходе указанные определения, препятствующие возбуждению дела, следует рассматривать как препятствующие
его движению.
По вопросу о том, следует ли считать препятствующими движению дела определения, преграждающие возбуждение и развитие судебных производств в судах вышестоящих инстанций, а также производства по пересмотру судебных актов по вновь
открывшимся обстоятельствам, каких-либо устоявшихся подходов в доктрине не выработано.
С одной стороны, после вынесения решения судом первой инстанции дело считается разрешенным судом, тем более если это решение вступило в законную силу.
Поэтому наличие препятствий к его пересмотру в судах вышестоящих инстанций, а
тем более по вновь открывшимся обстоятельствам трудно признать обстоятельством,
тождественным препятствию к движению дела. В ином случае пришлось бы признать,
что, например, определение ВАС РФ о возвращении заявления о пересмотре
судебного акта в порядке надзора препятствует дальнейшему движению дела в суде
надзорной инстанции, а значит, его можно обжаловать. Между тем ни ст. 296 АПК РФ,
ни практика ее применения не дают оснований для такого вывода.
С другой стороны, в процедурах возбуждения и в развитии производства по пересмотру судебных актов много общего с аналогичными процедурами искового производства. В них используются сходные правовые институты принятия обращения
заявителя, оставления обращения без движения, его возвращения, прекращения
судебного производства. Более того, отсутствие в главах АПК РФ, посвященных производствам по пересмотру судебных актов, некоторых норм и институтов о последствиях принятия неприемлемых обращений, аналогичных соответствующим нормам и
институтам искового производства (например, отсутствие института оставления жалобы, заявления о пересмотре без рассмотрения, недостаточность оснований для
Процессуальное законодательство
75
прекращения производства по жалобе, заявлению в сравнении с основаниями для
прекращения производства по делу ст. 150 АПК РФ), свидетельствует скорее о
пробелах в законе, чем об осознанном намерении законодателя исключить применение таких норм и институтов в производствах по пересмотру судебных актов.
Именно поэтому отсутствие соответствующих норм и институтов в главах 34-37
АПК РФ активно восполняется судебной практикой путем применения аналогии закона. Например, неприемлемая жалоба, заявление о пересмотре, ошибочно принятые
судом, в отсутствие в этих главах специальных норм, определяющих процессуальные
последствия принятия таких жалоб и заявлений, оставляются без рассмотрения либо
производство по ним прекращается согласно соответствующим положениям глав 17 и
18 АПК РФ.
Наличие очевидного сходства в рассматриваемом аспекте искового производства
и производств по пересмотру судебных актов дает определенные основания и для
противоположного подхода, согласно которому препятствия в развитии дела могут
возникать и после вынесения решения, а определения, препятствующие движению
дела, могут приниматься и в производствах по пересмотру судебных актов. В последнем случае актуален вопрос о том, какие же именно из принимаемых в этих производствах определений можно считать препятствующими развитию этих производств
(и, соответственно, движению дела в этих производствах). Так, Кодекс прямо устанавливает возможность обжалования определения об оставлении без движения
апелляционной жалобы (ч. 1 ст. 263) и не предусматривает обжалования аналогичного определения об оставлении без движения кассационной жалобы (ст. 280, 291).
Можно ли исходя из этого признать, что первое из них препятствует движению дела, а
второе нет?
Анализ соответствующих норм Кодекса приводит к выводу о том, что, несмотря на
включение в АПК РФ 2002 года положения ч. 1 ст. 188 о возможности обжалования
отдельно от финального судебного акта наряду с прямо названными в нем определениями также определений, препятствующих движению дела, в Кодексе сохранен
прежний подход АПК РФ 1995 года, согласно которому обжалованы могут быть лишь
те определения, в отношении которых на это прямо указано.
Действительно, в отношении определений, "препятствующий характер" которых не
вызывает никакого сомнения (о приостановлении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о прекращении производства по де-лу),
Кодекс (ч. 2 ст. 147, ч. 2 ст. 149, ч. 2 ст. 151) тем не менее прямо предусматривает
возможность их обжалования.
Применительно же к определениям, в отношении которых вывод о том, что они
препятствуют движению дела, не лежит на поверхности (например, об осуществлении
процессуального правопреемства и об отказе в этом; о возвращении встречного иска
и иска третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно
предмета спора; об отказе в возобновлении производства по делу; об оставлении
апелляционной, кассационной жалобы без движения; о возвращении апелляционной
и кассационной жалобы; о возвращении заявления о пересмотре судебного акта в
порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам; о прекращении производства по апелляционной, кассационной жалобе и др.), Кодекс фактически использует тот же подход, который состоит в том, что в случаях, когда законодатель считает
определения обжалуемыми, он прямо указывает на это в соответствующих статьях
(ч. 4 ст. 129, ч. 2 ст. 48, ч. 2 ст. 147, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 264, ч. 3 ст. 281, ч. 4 ст. 265,
ч. 4 ст. 282, ч. 3 ст. 315).
Отсутствие в Кодексе прямых указаний на возможность обжалования определений, которые могли бы рассматриваться как препятствующие движению дела согласно приведенным подходам, понимается в судебной практике как свидетельство того,
что соответствующие определения не являются таковыми. Действительно, иначе
трудно объяснить, почему в отношении одних, очевидно препятствующих движению
76
Хозяйство и право
дела определений Кодекс прямо указывает на их обжалование, а в отношении других,
"препятствующий характер" которых не очевиден, умалчивает об этом.
При наличии нормы ч. 1 ст. 188 АПК РФ юридический смысл включения в закон
норм, прямо предусматривающих обжалование "преграждающих" определений, может состоять только в том, чтобы исключить спор относительно того, препятствует
определение продвижению дела или нет, внести ясность в данный вопрос в случаях,
когда на этот счет возможны различные суждения.
Так, определение об оставлении искового заявления без движения в судебной
практике не рассматривается как препятствующее движению дела, но вовсе не потому, что дело не возбуждено и, следовательно, его еще нет. Подобный довод расходился бы, прежде всего, с нормой ч. 3 ст. 272 АПК РФ, согласно которой апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции о возвращении
искового заявления и на другие определения, которые препятствуют дальнейшему
движению дела, рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции в
срок, не превышающий десяти дней со дня поступления такой жалобы в суд.
Определение о возвращении искового заявления, как и определение об оставлении заявления без движения, принимается в условиях, когда дело не возбуждено.
Однако это обстоятельство само по себе не рассматривается законодателем как повод не считать подобное определение препятствующим движению дела. Иначе в ч. 3
ст. 272 не было бы упомянуто определение о возвращении искового заявления в числе других "препятствующих" определений.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 272 АПК РФ апелляционные жалобы на определения
арбитражного суда первой инстанции подаются в арбитражный суд апелляционной
инстанции и рассматриваются им по правилам, предусмотренным для подачи и рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражного суда первой инстанции, с
особенностями, предусмотренными в ч. 3 этой статьи. Следовательно, к апелляционным жалобам на определения арбитражного суда применима ч. 2 ст. 257 Кодекса, в
силу которой арбитражный суд первой инстанции в трехдневный срок со дня поступления апелляционной жалобы в суд обязан направить ее вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Совершенно ясно, что под "делом" в данном случае понимается вся совокупность
материалов, относящихся к непринятым исковым заявлениям и хранящихся в арбитражном суде, включая, естественно, обжалуемое определение, которым вопрос о приемлемости заявления был разрешен отрицательно для заявителя.
Поэтому, например, в п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 года № 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (где на вопрос о
возможности обжалования определения об оставлении искового заявления без движения дан отрицательный ответ) не приводится довод о том, что данное определение
не препятствует движению дела, поскольку дела еще нет.
Довод Президиума ВАС РФ более простой и понятный: АПК РФ не предусматривает возможности обжалования определения об оставлении искового заявления без
движения. Эта логика вполне соответствует приведенным ранее подходам Кодекса,
воспринятым и судебной практикой: когда законодатель считает то или иное определение препятствующим движению дела, он обязательно указывает в статье, в которой соответствующее определение упомянуто, на то, что оно может быть обжаловано.
Исходя из этой логики судебная практика не признает, например, возможность
обжалования определений, которыми не принято заявление о вступлении в дело
третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета
спора (хотя такое заявление представляет собой не что иное, как иск), определений
об отказе в процессуальном правопреемстве (хотя таким определением, если оно
ошибочно, создаются препятствия к судебной защите прав правопреемника стороны,
Процессуальное законодательство
77
не допущенного в процесс). По той же логике судебная практика федеральных судов
уже после принятия АПК РФ 2002 года длительное время исходила из невозможности
обжалования определений о возвращении встречных исков, несмотря на то, что возможность обжалования таких определений недвусмысленно вытекает из системного
анализа ч. 4 ст. 132 в ее взаимосвязи с ч. 4 ст. 129 Кодекса. Ситуация изменилась
лишь после появления Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ав-густа
2004 года № 82, в п. 13 которого и были даны соответствующие разъяснения.
Внесению ясности в вопрос о том, какие определения арбитражного суда могут
быть обжалованы и кем (а значит, и предупреждению злоупотреблений в этой сфере), как представляется, способствовали бы следующие направления совершенствования процессуального закона.
Первое (и, видимо, главное) это сплошная инвентаризация всех определений,
которые по действующему Кодексу могут быть обжалованы, и исключение из числа
обжалуемых тех из них, которые заведомо не нарушают прав заявителя. Ныне складывается парадоксальная ситуация, когда, например, сам истец не обжалует определение об отказе в удовлетворении своего ходатайства о принятии обеспечительных
мер, а ответчик, третьи лица, чьи права такое определение никак не затрагивает,
обжалуют его. Закон (ч. 7 ст. 93 АПК РФ) дает им это право, как и право заявлять
подобное ходатайство (ч. 1 ст. 90), что явно чрезмерно, поскольку этим лишь создается "узаконенная" возможность затягивать процесс путем многократного заявления
соответствующих ходатайств с последующим обжалованием принятых по ним определений.
Второе направление это исчерпывающее перечисление в АПК РФ всех определений, которые могут быть обжалованы. Формула закона о возможности обжалования помимо прямо указанных в нем также и "препятствующих" определений, не способствует правовой определенности, так как не позволяет уяснить, что же это за
определения. На сегодняшний день судебная практика не выявила ни одного из таких
определений, а те из них, которые на самом деле могли бы считаться "препятствующими", правоприменительная практика таковыми не признает. Это означает
только то, что данная формула в реальности "не работает" на цели судопроизводства
в арбитражных судах, но в то же время вносит неопределенность в вопрос о круге
таких определений, что позволяет злоупотреблять правом на судебный контроль.
Третье направление включение в АПК РФ прямых указаний на обжалование
определений, которые препятствуют рассмотрению материально-правового требования заявителя (хотя с сугубо формальной точки зрения не препятствуют рассмотрению имеющегося дела, а потому их не признают обжалуемыми в судебной практике).
К их числу, прежде всего, относятся определения, которыми не приняты заявления
третьих лиц с самостоятельными требованиями относительно предмета спора. Указанные лица, не допущенные в процесс, впоследствии, скорее всего, все равно появятся в нем, но уже в качестве лиц, обжаловавших принятое решение в порядке
ст. 42 АПК РФ, что может повлечь отмену решения с направлением дела на новое
рассмотрение. Думается, что в данном случае предварительная судебная проверка
обоснованности непринятия исков таких лиц по их жалобам на соответствующие
определения путь более экономный, поскольку он позволяет решить вопрос о
наличии оснований для их участия в деле на более ранних стадиях процесса.
А. ПРИХОДЬКО,
слушатель Российской школы частного права
78
Хозяйство и право
ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО
О понятии раздела вещи (земельного участка)
До настоящего времени такое юридическое действие, как раздел вещи, не привлекало особого внимания цивилистов. Имеющиеся исследования ограничивались разделом вещи, находящейся в общей собственности. С введением в оборот помещений
(частей зданий) обнаружилось, что такого рода объекты с трудом вписываются в понятие объекта гражданского права, однако под давлением сложившейся хозяйственной практики были приняты временные и компромиссные решения, таящие в себе,
однако, ряд серьезных проблем, которые в ближайшие годы будут нарастать.
В то же время в сфере оборота земельных участков уже сейчас наметились трудности, которые суды оказались не способны устранить. Примером может служить
такое дело.
С ноября 2001 года C. была собственником земельного участка площадью 929 м2
в г. Малоярославце Калужской области. Участок относился к землям населенных
пунктов и был предоставлен для индивидуального жилищного и иного строительства.
2 декабря 2002 года С. заключила договор дарения с Т., по условиям которого Т.
передавался в собственность участок площадью 228 м2 из ее участка. 25 декабря
2002 года Т. получил свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок площадью 228 м2, расположенный на землях поселений,
предоставленный для индивидуального жилищного и иного строительства по тому
же адресу, по которому находился земельный участок, предоставленный С.
Сразу после этого Т. начал на своем земельном участке строительство жилого
дома.
С. оспаривала договор дарения в суде, ссылаясь, в частности, на то, что на самом деле отношения сторон носили возмездный характер. В иске С. было отказано.
В надзорной жалобе С. указывала и на то, что договор дарения части земельного
участка невозможен, поскольку такого объекта права собственности, как часть земельного участка, не существует. Суд в нарушение закона не обсудил вопрос, является ли земельный участок, принадлежащий С., делимым, а также вопрос, соблюден
ли порядок раздела земельного участка.
Едва ли можно сомневаться в том, что приведенный спор относится к числу достаточно распространенных, а принятое судом решение, санкционирующее отчуждение земельных участков частями в рамках договоров об отчуждении объектов недвижимости, представляет ощутимую угрозу всему обороту недвижимости, способную
создать в этой весьма чувствительной сфере полный хаос.
Из решения суда и принятых по делу С. иных судебных актов видно, что суд не затронул проблему делимости земельного участка и связанного с ней раздела объекта
права (вещи). Между тем этот вопрос относится, как уже говорилось, к числу самых
неотложных.
Понятно, что С. не могла иметь в собственности одновременно и свой участок
площадью 929 м2, и участок площадью 228 м2, собственником которого стал Т.
У
С. был только один земельный участок, которым она и была вправе распоряжаться.
Второй участок мог появиться не иначе, как в результате раздела земельного участка
площадью 929 м2, принадлежащего на праве собственности С.
80
Хозяйство и право
Но в том договоре дарения, который был предметом спора, ничего не говорилось
о разделе земельного участка. Не было никакого акта раздела, совершенного С. помимо дарения.
Как же возник земельный участок в 228 м2?
Очевидно, что для ответа на этот вопрос требуется предварительно понять, что
такое раздел вещи, в том числе земельного участка, и какое место занимает это действие собственника среди юридических фактов, влекущих возникновение в результате раздела права собственности на новые объекты.
М. Пискунова, обсуждая вопрос делимости земельного участка, пишет, что раздел
участка как система определенных действий не является сделкой. Я бы согласился с
этим, имея в виду раздел земельного участка как процесс, как "работы". Однако
трудно присоединиться к мнению, что раздел не сделка потому, что не относится к
действиям самого собственника и требует, кроме того, актов специальных органов, а
именно так обосновывает свой вывод М. Пискунова1.
Дело в том, что изъявление воли (сделка) не всегда совпадает с действиями, это
волеизъявление осуществляющими, хотя в жизни мы часто судим о содержании воли
по тем действиям, которые совершает субъект волеизъявления. Вопрос в том, какова
природа решения о разделе, которое принимает собственник участка. Ведь острота
нашего дела в том и состоит, что в договоре дарения выражена одна только воля, без
ее материального осуществления, без реализации.
Полагаю, только отсылки к тому, что раздел происходит с участием иных лиц и органов, кроме собственника, недостаточно, поскольку вообще исполнение сделки (если
решение о разделе сделка) вполне может осуществляться иными лицами по указанию или поручению собственника. Тем более потому, что собственнику в принципе
доступно совершение раздела земельного участка, если не затрагивать формальную
сторону этого процесса, понимая, конечно, насколько она велика, когда речь идет о
недвижимости2.
В центре проблемы как раз находится вопрос, можно ли считать действия собственника, выражающие вовне волю на раздел, сделкой. И если это сделка, то какие
права и для кого она создает? Понятно, что данный вопрос выходит за рамки раздела
земельного участка и затрагивает более общий соотношение воли и действий,
идеального и материального в праве. И только обращением к этой более широкой
сфере понятий, к базовым юридическим конструкциям можно, как представляется,
сориентироваться в поставленной проблеме.
Объект права не может создаваться сделкой или волеизъявлением. В тех случаях,
когда говорят о соглашении о разделе, оно, как и всякое соглашение, должно все же
быть исполнено. Воля вообще сама по себе не творит ничего материального3.
Потому и сделка непосредственно права собственности не создает (что не вытекает из ранее обозначенного вывода: объект права собственности не может быть
создан одной только волей, поскольку этот тезис верен и для уже существующих
объектов).
Представим случай соглашения относительно делимой вещи: несколько собственников делят 8 тонн зерна. Едва ли можно сомневаться в том, что зерно будет
поделено не только волей, но и физическими действиями по его разделению. Заметное сходство с действиями по отбору товара, в ходе которых возникает и предмет
1
Пискунова М. Делимость земельных участков // Бизнес-адвокат, 2003, № 10.
В соответствии со ст. 68-70 Земельного кодекса РФ, ст. 1, 7 Федерального закона от 2 января 2000 года
№ 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре", ст. 1, 3, 16 Федерального закона от 18 июня 2001 года № 78-ФЗ
"О землеустройстве" новый земельный участок не может быть сформирован (в том числе посредством раздела)
никем иным, кроме уполномоченного государственного органа по земельным ресурсам и землеустройству.
3
Именно в этом уязвимость теории исполнения обязательства как сделки (в сентябре 2005 года дискуссия по
этому поводу велась на защите в МГУ докторской диссертации С. В. Сарбашем, который приходит к выводу об
исполнении как сделке двусторонней, в которой участвуют и должник, и кредитор). Хотя нельзя отрицать, что представление об исполнении обязательства как сделке должника, направленной на освобождение от обязанности,
наиболее близко к реальному положению дел, трудно не заметить все же, что предметом обязательства не может
быть волеизъявление.
2
Земельное право
81
договора купли-продажи, и индивидуализируется объект права собственности, совершенно закономерно.
Делимая вещь только потенциально содержит в себе другие вещи, но до раздела
это все же одна вещь объект одного права. Поэтому раздел представляет собой
возникновение новых вещей посредством определенных фактических действий, которые заложенные в вещи возможности превращают в реальность. Именно реальность
вещи [возникающая здесь тавтология (res это вещь) лишь подтверждает верность
тезиса] заставляет признать, что существующая в потенции возможная вещь не может реализоваться иначе, как реальным, фактическим, материальным способом.
Понятно, что мы должны все время избегать вторжения в сферу физического бытия вещи, ибо вещь понятие юридическое, социальное. В этом смысле нельзя забывать, что вещь существует явно. И явно для всех; иначе она не может быть объектом права собственности. Если делимая вещь была единой для всех субъектов оборота, она не может прекратить своего существования для сторон соглашения и оставаться прежней для других. Было бы ошибкой считать, что такую функцию может
выполнять акт регистрации он только регистрирует факты, но не создает их.
Весьма важно уже для проблемы собственно земельного участка как объекта права выяснение того обстоятельства, что земельный участок создается установлением
его границ4. Без границ земельный участок существовать не может. Право установить
границы принадлежит собственнику, поскольку мы ведем речь о разделе.
В
известном смысле можно говорить о границе как о продукте геометрии, то есть находить в ней идеальное содержание, однако свести границу земельного участка исключительно к числу или иному идеальному по своей природе явлению нельзя. Граница
должна быть проведена на земле. Это действие носит материальный характер, тогда
как любые чертежи и планы лишь отражают эту процедуру.
Факт создается физическим установлением границы. Причем это должно делаться
таким образом, чтобы границы оказались явно существующими для любого лица, ибо
речь идет об абсолютном праве. Имеются в виду традиционные способы: установление опорных межевых знаков, посадка насаждений по границе, возведение оград,
даже просто проведение межи путем "пропахивания" земли (подробнее см. п. 4.1
Инструкции по межеванию земель, утв. Роскомземом 8 апреля 1996 года) (межа,
кстати, была особым объектом охраны в архаичном праве). Если собственник только
указал те границы, которые он собирается провести, раздел еще не совершен. В отличие от двустороннего соглашения, содержание которого подлежит доказыванию
сторонами, решение о разделе не может быть предметом доказывания.
Обращение к Инструкции по межеванию земель свидетельствует, что для межевания (а это и есть проведение границы) в качестве межевых знаков применяются
бетонные пилоны, бетонные монолиты, железные трубы, пни, деревянные столбы и
пр., причем межевые знаки размещают на всех поворотных точках границы земельного участка, кроме границ, проходящих по "живым урочищам" и линейным сооружениям, совпадающим с границами земельного участка (п. 4.3 Инструкции). Как не может
быть участка без поворотных точек (ибо участок не может быть описан прямой линией), так не может быть межевания без установления знаков.
Межевание определяется как "работы" (в указанной Инструкции) или как "мероприятия" (в Законе о государственном земельном кадастре), то есть как несомненно
фактические действия. Работы и мероприятия не тождественны, конечно, изъявлению воли (сделке) в чистом виде.
Особый статус межевых знаков столбы и монолиты приобретают, поскольку устанавливаются компетентными органами, но в принципе действия по установлению
столбов и "линейных сооружений" (то есть заборов, оград и т. п.) доступны и частным
4
Все определения земельного участка, вытекающие из действующего законодательства, непременно содержат
упоминание границ. — См., например: Крассов О. И. Юридическое понятие "земельный участок" // Экологическое
право, 2004, № 2, с. 12-17.
82
Хозяйство и право
лицам (которые, нужно отметить, нередко этим и занимаются), хотя они приобретут
лишь характер частного раздела, но еще не межевания как процедуры с публичным
эффектом. Кстати, смыкание межевания и частных действий хозяина участка происходит тогда, когда "линейным сооружениям" придается значение межевого знака.
Межевание проводят, наряду с прочим, и в случаях купли-продажи земельных
участков или "части земельного участка" (понятно, что после продажи часть становится иным земельным участком).
В свою очередь, присвоение новому земельному участку кадастрового номера, то
есть его юридическое создание как объекта права, возможно лишь после представления документов о межевании (ст. 19 Закона о государственном земельном кадастре). Следовательно, создание земельного участка никак не может миновать стадию
проведения "работ" и "мероприятий" по межеванию, которые являются действиями
фактическими.
Проведение границы на бумаге имитация обозначения ее на поверхности, подобно тому как указание на земельный участок рукой имитация его обхода. Как и
любая имитация, это действие не имеет собственного содержания и лишь отсылает к
отображаемому им процессу и тем самым подтверждает его незаменимость. Нужно,
впрочем, отметить, что и проведение границы на бумаге это тоже акт по своей
природе материальный, а не мысленный.
Поскольку любое фактическое действие это осуществление плана (термин,
имеющий прямое отношение к земельным участкам), первоначально возникшего как
воля на само действие, мы должны разграничить эту волю на установление границы
и тем самым создание (раздел) земельного участка и ее осуществление.
Сделка это действие. Создаваемые сделками обязанности исполняются тоже
действиями обязанного лица. Вот эти действия, исполняющие сделку, уже работы
и мероприятия.
Очевидно, что раздел общего имущества (ст. 252 ГК РФ) может быть вписан в эту
известную юридическую конструкцию, если мы обратимся, например, к соглашению
сособственников о разделе общего имущества. Соглашение сделка, предполагающая исполнение, причем именно в процессе исполнения и возникают новые вещи,
объекты права, а тем самым и новое право собственности. Если вещь делима, то
исполнение будет состоять в отделении одних вещей от других и установлении владения ими каждым из бывших совладельцев. (Ничего не меняется, если совладельцы
договорились о сохранении владения за одним из них на оговоренный срок.
В
этом случае владелец, ведущий владение для других, вступает с ними в договорные
отношения по поводу владения, что предполагает, конечно, отделение своих вещей
от чужих; иначе договор попросту не может быть исполнен).
Ведь только для общей собственности и пока она существует действует правило,
в силу которого владение одного из совладельцев считается владением всех.
Если же вещь неделима, то раздел, как хорошо известно, предполагает определенные фактические действия по переустройству, изменению такой вещи возведение перегородок, устройство выходов и т. п. Характерно, что действия по разделу
(выделу) дома именуются именно "работами" [п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 10 июня 1980 года № 4 "О некоторых вопросах, возникших в
практике рассмотрения судами споров о выделе доли сособственнику и определении
порядка пользования домом, принадлежащим гражданам на праве общей собственности" (в ред. на 25 октября 1996 года)].
С юридической точки зрения это рассматривается как создание новых вещей.
Возможна, однако, и ситуация выплаты компенсации совладельцу или совладельцам
с передачей вещи в собственность одного из них. В этом случае, кроме установления
денежного обязательства, общая собственность прекращается и новой вещи не возникает. Стало быть, посредством одного только соглашения о разделе, без какихлибо материальных, фактических действий, новая вещь возникнуть не может.
Земельное право
83
Мы обнаруживаем уже известную закономерность: если обязательственные права
появляются непосредственно из сделок, то право собственности требует сложного
юридического состава, в который, кроме сделок, непременно входят и определенные
фактические действия или иные факты, с которыми закон связывает образование
собственности, или, как говорил Савиньи, право собственности возникает силою правопорядка.
Есть ли изъятие из этого правила для раздела вещи? Может ли она (и тем самым
право собственности на нее) создаваться лишь силой воли, одним только волеизъявлением собственника?
Мы уже убедились, что раздел общей вещи не приводит сам по себе, без фактических действий5, к появлению новых вещей.
Но Гражданский кодекс РФ говорит о разделе и применительно к понятию неделимой вещи (ст. 133). Однако эта норма, описывающая свойства самой вещи, не позволяет считать раздел чем-либо иным, кроме как фактическими действиями собственника по преобразованию, изменению вещи таким образом, что возникает несколько вещей. Поскольку с точки зрения оснований возникновения права собственности здесь в основном применимы нормы ст. 218 и 220 ГК РФ, сделаем предположение, что в известных случаях субъектом раздела может быть и лицо, перерабатывающее вещь, то есть не собственник. Но в любом случае раздел вещи применительно к ст. 133 ГК РФ это, конечно, фактическая деятельность собственника
или лица, которое действует для него и по его заданию (например, в рамках подряда).
Если считать волеизъявление собственника о разделе принадлежащей ему вещи
односторонней сделкой, то возникает вопрос: допускаются ли такие сделки действующим Гражданским кодексом РФ?
Вопрос уже поднимался в связи с проблемой возникновения права общей собственности на здание. По буквальному смыслу ст. 244 ГК РФ собственник неделимой
вещи не может совершить сделку, в силу которой у другого лица возникает право на
долю в общей собственности. Ведь логически невозможно создать общую собственность односторонней сделкой.
Применительно к делимым вещам общая собственность возникает лишь в силу
соглашения, то есть односторонняя сделка также исключается.
В то же время на практике такие сделки, когда собственник передает другому лицу
долю в своей вещи и тем самым создает общую собственность, существуют. Совершаются и сделки по отчуждению части здания в виде помещения с возникновением у
приобретателя права собственности на помещение. Такая практика, как уже говорилось, представляется некорректной. Но, признавая сложившиеся хозяйственные реальности, ее не следует запрещать. На мой взгляд, надо лишь ставить вопрос о ее
легализации путем, например, введения в закон фикции принадлежности собственнику 100 процентов долей в его объекте недвижимости.
Если идти этим путем, то собственник земельного участка может, кажется, получить право на совершение односторонней сделки по разделу своего участка. Эта
сделка исполняется, осуществляется им путем фактического раздела участка. Фактический раздел, то есть осуществление сделки о разделе, включает в себя как необходимое условие установление границ вновь созданных земельных участков.
Тем не менее решение собственника о разделе своей вещи (не только земельного
участка это нужно отметить, чтобы не усложнять начальный анализ действиями
5
Оговорка требуется на тот случай, когда исполнение обязательства рассматривается как сделка. Но для
нашей проблемы это доктринальное усложнение никакой роли не играет. Дело в том, что исполнение обязательства может считаться сделкой постольку, поскольку направлено на прекращение обязанности должника. Но собственник должником при осуществлении своего права не является. Поэтому не стоит говорить об исполнении
обязательства применительно к односторонним сделкам.
84
Хозяйство и право
государственных органов), хотя и имеет черты сделки, носит настолько специфический характер, что квалификация этого решения требует многих оговорок.
Прежде всего, решение о разделе не создает никаких обязанностей для собственника и не дает никаких прав в части раздела иным лицам, в том числе связанным с
собственником обязательственными правоотношениями. Кредитор собственника не
может истребовать от него вещь, подлежащую передаче, по правилам ст. 398 ГК РФ,
если вещь юридически не существует. В то же время ст. 398 Кодекса не обязывает
собственника к совершению каких-либо действий, направленных на создание своей
вещи (в рамках подряда требование заказчика направлено на создание чужой для
подрядчика вещи).
Из решения собственника о разделе не возникает способных к передаче как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства прав и обязанностей.
Решение собственника о разделе некоторыми чертами напоминает вещный договор германского права, за исключением того, что такое решение не является фикцией. Главное сходство видится в том, что акт раздела это видимое, реальное действие собственника, из которого непосредственно следует вещный эффект прекращение существования прежней вещи и возникновение новых. Юридическое содержание акта раздела уже после того, как раздел осуществлен, выводится из воли
собственника, хотя волеизъявление, направленное на раздел, само по себе вовне не
всегда проявляется, а если и проявляется в виде, например, заявления или обещания собственника, то само по себе юридического эффекта в виде возникновения новых вещей не производит.
От вещного договора акт раздела отличается своим содержанием: вещь реально,
на самом деле разделяют, проводят границы, создают партии товара и т. д. Поэтому
раздел нельзя заменить условными фактами, как это постоянно происходит с вещным договором, когда акт передачи вещи заменяют каким угодно иным фактом, к
которому прибавляют фикцию волеизъявления на передачу собственности.
Важен вопрос: допустимо ли участие иных, кроме собственника, лиц в разделе
вещи как только волевом, юридическом акте, акте волеизъявления?
Если договор собственника с иными лицами так или иначе содержит условие о совершении раздела принадлежащей собственнику вещи, то придется, конечно, признать совершение раздела выходящим за рамки двусторонних обязательств сторон.
Например, если собственник обязуется продать треть имеющегося у него табуна породистых лошадей либо треть розового сада (или их точное число), покупатель должен ожидать отделения подлежащих продаже вещей, то есть раздела, и не вправе
сделать это по своей воле. В то же время раздел вещи не является условием совершенного договора (ст. 157 ГК РФ), и продавец, естественно, отвечает за неисполнение договора.
Конечно, вещь может разделяться прямо в процессе заключения договора (это
применимо к движимым вещам). В этом случае, однако, не следует говорить о том,
что заключение и исполнение договора совпадают. Совпадают здесь моменты совершения собственником акта раздела (который не является исполнением обязательства и в отношении которого покупатель не имеет права требования) и заключения договора об отчуждении созданных в результате раздела вещей. И только в части их передачи можно было бы говорить о совпадении моментов заключения и исполнения договора.
Обратившись к сделкам о недвижимости, мы можем видеть, что акт раздела уже
только потому не может совпадать с договором об отчуждении вновь создаваемых
объектов недвижимости, что в момент заключения договора об отчуждении этих объектов они еще не существуют как объекты права собственности в силу известно-го
правила о регистрации права собственности на вновь созданную вещь (ст. 219
ГК
РФ).
Земельное право
85
Не стоит впадать в крайность и считать невозможным включение в договор об отчуждении вещи условия о создании ее путем раздела, но нужно помнить при этом,
что раздел односторонний акт собственника, а не соглашение с иным лицом. Нельзя забывать, что даже если в процессе заключения договора покупателя ставят в
известность об условиях раздела, например показывают границы участка, его расположение, предмет договора, тем не менее, отсутствует. Если в договор включены
условия раздела, это еще не дает покупателю права требовать регистрации права
собственности на вновь созданный участок, ибо такое право возникает только для
самого собственника ведь именно он производит раздел. Закон не допускает возможности регистрации прав из сделки (акта) лица, которое эту сделку не совершало.
Кроме того, указание границ и проведение границ не одно и то же. В первом случае только предполагаемый покупатель осведомлен о границах участка, то есть о
содержании решения о разделе. Но границы должны быть явными для всех, то есть
проведены так, чтобы вещь возникла, появилась. А появиться можно лишь явно.
Тем более покупатель лишен права самостоятельно произвести межевание,
определить границы объекта недвижимости, независимо от того, насколько ясно выражал свою волю на это собственник. Действия по разделу вещи право собственника, которое не может принадлежать никому, кроме него.
Понятно, что и суд не вправе разделить вещь по требованию кредитора.
Раздел вещи для целей конкурса6 это одна из распорядительных возможностей, вытекающая из несостоятельности собственника. Сам по себе раздел вещи
несостоятельного должника лишнее свидетельство того, что в обычном состоянии
только собственник и никто иной имеет право раздела.
Возвращаясь вновь к вопросу о природе решения собственника о разделе вещи,
которое мы с большими сомнениями отнесли к числу односторонних сделок, заметим
следующее. Раздел как сделка, как юридический акт это реализация права на уничтожение вещи. Очевидно, что такое право принадлежит исключительно собственнику. Решение о прекращении существования своей вещи и создании из нее новых вещей собственник может принять только лично. Иные лица таких решений принимать
не могут. Их соучастие в решении собственника недопустимо, так как вступает в конфликт с ведущим правилом об исключительности собственности и юридически ничтожно.
Один из главных выводов из этого суждения состоит в том, что любые соглашения
о разделе вещи между собственником и несобственником ничтожны. Частный случай
этого вывода таков: часть вещи (часть участка) не может быть предметом обязательства о передаче вещи, что, впрочем, вполне очевидно, ибо часть вещи не является
объектом права (ст. 128 ГК РФ).
Понятно, что никто не вправе требовать от собственника реализации его волеизъявления о разделе, если такое волеизъявление состоялось, как, впрочем, и собственник не вправе требовать от кого-либо осуществления (исполнения) его решения о
разделе вещи. При этом договор собственника с иными лицами о фактических изменениях вещи (перестройках, межевании, различных переработках) это не сделка о
разделе.
Решение собственника о разделе своей вещи по сути (а суть эта состоит в осуществлении права собственности) имеет ту же природу, что и решение об уничтожении вещи, ее переработке, отказе от права собственности. Иначе говоря, во всех случаях собственник принимает решение совершенно самостоятельно (иначе это не
будет осуществлением права собственности) и реализует его по своему усмотрению.
Поскольку само по себе это решение не создает собственнику никаких обязанностей
перед третьими лицами, а значит, не дает им никаких прав, оно не может быть отне6
Тот факт, что закон предписывает продать имущество и разделить деньги, — требование практики, поскольку
раздел имущества в натуре влечет острые конфликты между кредиторами, "подобен войне, подвергающей страну
опустошению". — См.: Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. — М., 2000, с. 418.
86
Хозяйство и право
сено к числу сделок по буквальному смыслу ст. 153 ГК РФ. Но в то же время решение
собственника может быть отделено от действий по его реализации, хотя в жизни мы
чаще всего судим о содержании решения по тому, как оно осуществлялось.
Это взятое изолированно решение собственника (его воля на определенное им же
осуществление своего права) может быть выражено им вовне, и тогда эта воля приобретет вид волеизъявления, то есть материализуется, станет фактом. Такой факт
(волеизъявление) по своим внешним признакам совпадает со сделкой. Причем если
это волеизъявление отделено от другого факта осуществления собственником
своего решения, возникает вопрос, который и представляет для нас непосредственный интерес, о юридическом значении этого волеизъявления. В сфере частного
права такое волеизъявление, как уже говорилось, не создает прав и обязанностей ни
для собственника, ни для третьих лиц, а его осуществление самим собственником
лишь изменяет, прекращает его право собственности, но все же не создает относительных прав.
Но в сфере публичного права волеизъявление собственника может играть ту
роль, которая, видимо, состоит в санкции на вторжение органов публичного права в
сферу автономии собственника, поскольку такое вторжение необходимо для осуществления права собственности. И вот если считать возникновение у органов публичной власти полномочий (компетенции) некоторым "юридическим эффектом" волеизъявления собственника, тогда его решение приобретает не только внешний вид
сделки, но и определенные черты сходства с нею по существу.
Именно в этом смысле, как представляется, в Требованиях к оформлению заявок
о постановке земельных участков на государственный кадастровый учет, утвержденных приказом Росземкадастра от 13 июня 2001 года № П/115, говорится о том, что
"…заявитель совершает одностороннюю сделку по слиянию или разделению принадлежащих ему земельных участков…" (п. 8). Однако, учитывая, что кадастровый учет
проводится после установления границ в натуре, скорее всего необходимо не только
заявление о разделе (слиянии), но и действия по его осуществлению.
Возвращаясь к нашему делу, мы можем теперь убедиться в том, что договор об
отчуждении части земельного участка (как бы эта часть ни была описана), а тем более если речь идет только об указании количественных параметров, является ничтожным. Такой договор не может быть исполнен, он не порождает у приобретателя
никаких прав на имущество ни вещных, ни обязательственных.
Отчуждению земельного участка, ранее являвшегося частью другого участка, обязательно должны предшествовать односторонние действия собственника по созданию участка от принятия такого решения (которое само по себе не устанавливает
каких-либо обязанностей собственника) до его осуществления путем установления
границ участка и придания участку качеств объекта права посредством кадастрового
учета и регистрации.
В рассмотренном деле есть и другое нарушение основ земельного законодательства, которое ввиду его простоты и очевидности не нуждается в пространном анализе.
В соответствии со ст. 33 Земельного кодекса РФ обязательный критерий делимости состоит в соблюдении предельных (максимальных и минимальных) размеров
земельного участка. Согласно п. 1 ст. 33 ЗК РФ предельные размеры участков для
индивидуального жилищного строительства устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. В п. 3 ст. 20 Закона о государственном земельном кадастре установлено, что в проведении государственного кадастрового учета земельных участков следует отказывать, если площадь земельного участка, в отношении которого должен проводиться государственный кадастровый учет,
меньше минимального размера, установленного в соответствии с нормативными
правовыми актами органов местного самоуправления. В г. Малоярославце законодательно установленный минимальный размер участка для индивидуального жилищного строительства составляет 400 м2. В нашем деле постановлением главы админи-
Земельное право
87
страции города Т. было дано разрешение на строительство жилого дома на земельном участке площадью 228 м2, что следует признать актом, принятым сверх полномочий, так как фактически глава муниципального образования ревизовал нормативный
акт о предельно допустимом размере земельного участка, предназначенного для
строительства.
В завершение представляется целесообразным проанализировать постановление
Президиума ВАС РФ от 5 июля 2005 года № 15524/04, в котором затронуты некоторые аспекты обсуждаемой проблемы.
Предприниматель приобрел в собственность по договору с комитетом по управлению государственным имуществом земельный участок, на котором находился объект, принадлежащий ему на праве собственности — производственное здание (механосборочный цех), и объект собственности ООО "СТП" здание электроподстанции.
ООО оспорило договор в части приобретения того земельного участка, который
предназначен для обслуживания здания электроподстанции. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций в иске отказали, сославшись на то, что при продаже здания электроподстанции к новому собственнику могло перейти только право
пользования земельным участком, на котором она расположена.
Президиум ВАС РФ, рассматривая спор в порядке надзора, указал, что право на
приватизацию земельного участка в силу ст. 36 ЗК РФ принадлежит только собственникам зданий, строений, сооружений, расположенных на земельном участке.
При этом согласно п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 года
№ 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" исключительный характер права на приватизацию земельного участка означает, что никто, кроме собственника здания, строения, сооружения, не имеет права на
приватизацию земельного участка, занятого этим зданием, строением, сооружением.
При названных условиях приватизация земельного участка субъектом права постоянного (бессрочного) пользования этим участком в той его части, которая необходима для использования собственником (третьим лицом) объекта недвижимого
имущества, на нем расположенного, не основана на законе, поскольку нарушает
исключительное право последнего на приватизацию данного земельного участка.
По этим основаниям состоявшиеся судебные акты отменены в части, договор
купли-продажи земельного участка между предпринимателем и комитетом признан
недействительным в отношении площади данного участка, занятой электроподстанцией и необходимой для ее использования.
Позиция Президиума ВАС РФ, по существу, означает возможность признания части участка предметом отдельных гражданских прав и обязанностей. Как я пытался
показать ранее, часть земельного участка не может считаться объектом права собственности (что касается пользования, то как право относительное, установленное
договором, оно возникает по отношению к собственнику и тем самым не столь жестко
связано с квалификацией предоставляемого в пользование имущества с точки зрения
объектов гражданских прав).
Понимая, что рассмотренный спор не только сложен сам по себе, но и указывает
на достаточно распространенную практику, связанную с наличием нескольких собственников у вышедших из эксплуатации производственных объектов, важно все же
найти выходы из таких повторяющихся ситуаций, не вступающие в конфликт с нормой
ст. 128 ГК РФ.
Мне уже приходилось писать о необходимости такого толкования ст. 36 ЗК РФ, которое позволило бы собственнику здания, сооружения, строения, помещения устанавливать своим личным заявлением (без множественности на стороне заявителя)
право общей долевой собственности на земельный участок в порядке приватизации.
Иначе обязательно будут возникать юридические тупики7. К сожалению, пока эта
вполне отвечающая смыслу закона позиция не находит поддержки на практике, что и
приводит к неразрешимым ситуациям.
7
См.: Скловский К. Некоторые вопросы применения земельного законодательства, регулирующего предоставление земельных участков в городе // Хозяйство и право, 2004, № 10, с. 63.
88
Хозяйство и право
Другой вариант, выходящий за рамки ст. 36 ЗК РФ, состоит, как было показано, в
предварительном разделе делимого земельного участка с последующим отчуждением вновь созданного участка. Но вот распоряжение частью земельного участка, конечно, исключено. Трудно согласиться поэтому и с применением к таким ситуациям
нормы ст. 180 ГК РФ о возможности признания сделки недействительной в части,
поскольку частичная недействительность сделки возможна лишь тогда, когда оспариваемая сделка может быть представлена как две или более сделок. Иными словами,
норма ст. 180 не вносит ничего нового в правило ст. 166 ГК РФ: недействительной
может быть признана только сделка. Поэтому когда закон говорит о недействительности части сделки, имеются в виду лишь те сделки, которые могут быть представлены
как несколько сделок. При неделимости предмета сделки это обычно невозможно.
К. СКЛОВСКИЙ,
адвокат,
доктор юридических наук
Часть земельного участка
как объект земельных отношений
Статья 6 Земельного кодекса РФ устанавливает в качестве объектов земельных отношений землю как природный объект и природный ресурс, земельные участки и
части земельных участков. В настоящей статье предполагается уделить внимание
такому объекту земельных отношений как части земельных участков и рассмотреть,
какими правами могут обладать субъекты относительно частей земельных участков,
могут ли передавать их другим субъектам и некоторые иные смежные вопросы.
Согласно ст. 6 ЗК РФ земельный участок как объект земельных отношений представляет собой часть поверхности земли, границы которой описаны и удостоверены в
установленном законом порядке. Описание и удостоверение границ происходит в
настоящее время в соответствии с действующим законодательством о землеустройстве и кадастровом учете земельных участков.
Земельный участок может быть делимым или неделимым. Делимым признается
земельный участок, который может быть разделен на части, притом что каждая из них
после раздела образует самостоятельный земельный участок. Разрешенное использование этого участка может осуществляться без его перевода в состав земель иной
категории, за исключением случаев, установленных федеральным законом. При этом
следует учитывать, что разделить на части земельный участок и выделить самостоятельные участки можно, только если предполагаемые к выделу участки будут не менее минимального размера земельного участка, установленного законодательством.
Так, Закон Московской области от 12 июня 2004 года № 75/2004-ОЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения на территории Московской области" установил минимальный размер образуемых новых земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения в 2,0 га; Закон Московской области от 17 июня 2003 года
№ 63/2003-ОЗ "О предельных размерах земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность на территории Московской области" определил следующие
минимальные размеры земельных участков: для крестьянского (фермерского) хозяйства 2,0 га, для садоводства 0,06 га, для огородничества 0,04 га, для дачного
строительства 0,06 га.
Земельное право
89
Указывая на существование такого объекта земельных отношений как часть земельного участка, ст. 6 ЗК РФ говорит и о том, что при делении делимого земельного
участка на части его части фактически образуют новые земельные участки. Вроде бы
получается ситуация, когда часть земельного участка как объект земельных отношений может существовать только как часть неделимого земельного участка. Однако
содержание действующих нормативных правовых актов позволяет утверждать обратное.
Так, ст. 1 Федерального закона от 18 июня 2001 года № 78-ФЗ "О землеустройстве" (в ред. на 18 июля 2005 г.) определяет в качестве объектов землеустройства
также части земельных участков. Статья 14 Федерального закона от 2 января 2000
года № 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (в ред. на 22 августа 2004
года) указывает, что в единый государственный реестр земель вносится описание
границ зе-мельных участков и их отдельных частей. Пункт 7 Правил присвоения кадастровых номеров земельным участкам, утвержденных постановлением Правительства РФ от
6 сентября 2000 года № 660, указывает на возможность присвоения
отдельным сформированным частям (имеющим ограничения, обременения, занятым
иными объектами недвижимого имущества) земельных участков учетных кадастровых
номеров. В кадастровом плане земельного участка отражаются сведения о его частях (Правила оформления кадастрового плана земельного участка, утвержденные
Росземкадастром 10 апреля 2001 года). В государственном земельном кадастре могут отражаться следующие сведения о частях земельных участков: сдана в аренду,
установлен сервитут, занята и необходима для использования объектом недвижимости и др.
Для анализа существования в обороте такого объекта земельных отношений, как
части земельных участков, обратимся к вещным и обязательственным правам, которые могут существовать в отношении данного объекта земельных отношений. Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными
участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным и иным специальным законодательством (п. 3 ст. 3 ЗК РФ). Новый Земельный кодекс РФ предусматривает ряд
новелл, на которых я также предполагаю остановиться. Рассмотрим для начала возможность существования права собственности в отношении частей земельных участков.
П р а в о с о б с тв е н н о с ти
В соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса РФ к объектам гражданских прав
относятся вещи, иное имущество, включая имущественные права. Согласно ст. 130
ГК РФ земельные участки относятся к недвижимому имуществу, то есть также являются объектами гражданских прав. Если часть земельного участка принадлежит одному лицу, а другая часть этого участка другому, то фактически такой участок
находится в общей собственности этих лиц, поскольку часть земельного участка как
таковая в качестве вещи (объекта гражданских прав) ни в ст. 128, ни в ст. 130 ГК РФ
не указана, а в силу п. 1 ст. 244 Кодекса если имущество находится в собственности
двух или нескольких лиц, оно принадлежит им на праве общей собственности. В связи с этим хотелось бы обратиться к двум методическим документам, затрагивающим
данный вопрос.
Как отмечают Московский областной суд и Московская областная регистрационная палата в своем обзоре судебной и регистрационной практики по применению
законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из земельных правоотношений в Московской области (2002 г., вып. 2), "в соответствии со ст. 130 ГК РФ и
ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним" часть земельного участка (например, согласно ст. 340,
552, 553, 652, 653 ГК РФ) в случае, если ее границы не описаны и не удостоверены в
90
Хозяйство и право
установленном порядке, не относится к перечню недвижимого имущества, права на
которое подлежат государственной регистрации, и как следствие не может считаться
объектом недвижимости". В Методических рекомендациях по государственной регистрации прав на земельные участки, утвержденных приказом Московской областной
регистрационной палаты от 16 августа 2002 года № 31Пр, о частях земельных участков как объектах недвижимости, права на которые подлежат государственной регистрации, вообще не упоминается. Получается противоречие данных документов друг
другу в том смысле, что первый из них фактически говорит о том, что часть земельного участка, границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке, относится к перечню недвижимого имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, а второй не предусматривает регистрации частей участков.
Общая собственность на имущество возникает либо когда вещь поступает в собственность двух или нескольких лиц и раздел этого имущества невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь) или не допускается в силу закона, либо когда
закон или договор предусматривают образование общей собственности на делимое
имущество (п. 4 ст. 244 ГК РФ). Стандартно общая собственность на имущество считается долевой, если законом не предусмотрено образование совместной собственности на имущество (п. 3 ст. 244 ГК РФ). Так, режим совместной собственности установлен для супругов, если брачным договором между ними не установлено иное (п. 1
ст. 33 Семейного кодекса РФ). Такой же режим закреплен для иму-щества крестьянского (фермерского) хозяйства, которое является совместной соб-ственностью членов хозяйства, если соглашением между ними не предусмотрено иное (п. 3
ст. 6 Федерального закона от 11 июня 2003 года № 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"). Данные правила распространяются и на земельные участки.
В качестве неделимой вещи в рассматриваемой ситуации выступают неделимые
земельные участки. Делимый участок может быть разделен в натуре, и лицо, желающее приобрести право собственности на определенную часть такого участка, может
приобрести его по договору с собственником после раздела собственником такого
участка. В то же время на делимый земельный участок может возникнуть право общей собственности, если двое и более лиц приобретут такой земельный участок совместно, преследуя цель использовать его в дальнейшем также совместно. При этом
стороны по соглашению между ними должны будут определить порядок владения и
пользования общим имуществом (п. 1 ст. 247 ГК РФ), а участник долевой собственности приобретает право требовать предоставления ему во владение и пользование
части общего имущества соразмерно его доле (п. 2 ст. 247 ГК РФ). Законодательство
в рассматриваемой ситуации не предусматривает обязательного раздела земельного
участка на части с образованием новых земельных участков. Такой раздел является
правом собственников.
Общая собственность на земельный участок может существовать и при владении
несколькими лицами на праве собственности недвижимостью, расположенной на
земельном участке. В таком случае каждый из собственников расположенной на земельном участке недвижимости обладает долей в праве общей собственности на
земельный участок.
Часть земельного участка может быть занята объектом недвижимого имущества и
необходима для его использования. В ситуации, когда находящийся на земельном
участке указанный объект недвижимого имущества будет отчуждаться, следует учитывать, что правовое регулирование Гражданского кодекса РФ в рассматриваемом
случае носило диспозитивный характер (ст. 273, 552), а Земельный кодекс РФ установил императивные нормы: отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся
на земельном участке и принадлежащих одному лицу, производится вместе с земельным участком (п. 4 ст. 35). Земельный кодекс при этом исходит из закрепленного
в нем принципа единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов (подп. 5 п. 1 ст. 1). В таком случае, чтобы избежать возникновения спора, про-
Земельное право
91
давцу лучше предварительно, перед продажей, разделить принадлежащий ему единый земельный участок на два или более участков, на одном из которых и будет
находиться отчуждаемый объект недвижимого имущества.
Если же собственник земельного участка, на котором находится объект недвижимого имущества, и собственник указанного объекта недвижимого имущества разные лица (например, собственник объекта недвижимого имущества, расположенного
на земельном участке, юридическое либо физическое лицо, а собственник земельного участка государство, предоставившее земельный участок в постоянное (бессрочное) пользование), то при переходе права собственности на объект недвижимого
имущества, расположенный на земельном участке, к третьему лицу данное третье
лицо приобретает соответствующее право на часть земельного участка, занятую
объектом недвижимого имущества и необходимую для его использования. Право
собственности на часть земельного участка при этом не приобретается (п. 1 ст. 35 ЗК
РФ). Однако покупатель недвижимости в соответствии с разъяснениями, данными
Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 24 марта 2005 года
№ 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" (п. 13), может оформить свое право на землю путем заключения договора аренды или приобретения ее в собственность. Предельные размеры площади части земельного участка, занятой недвижимым имуществом, должны определяться в соответствии с п. 3 ст. 33 ЗК РФ.
Сведения о части земельного участка, занятого объектом недвижимого имущества, заносятся в государственный земельный кадастр. В соответствии с Порядком
ведения государственного реестра земель кадастрового района, утвержденным приказом Росземкадастра от 15 июня 2001 года № П/119, в указанный реестр вносятся
сведения как об объектах недвижимого имущества, по которым нет выписок из ЕГРП
(единый государственный реестр прав по объектам недвижимости), так и об объектах,
по которым выписки из ЕГРП есть. Во втором случае если есть материалы межевания, записи вносятся на основании таких материалов, а если нет на основании
выписки из ЕГРП, при этом считается, что наличие объекта недвижимого имущества
обременяет весь земельный участок.
В рассматриваемой ситуации с частью земельного участка, занятой объектом недвижимости и необходимой для его использования, в каждом конкретном случае
необходимо решать вопрос, какая конкретно часть участка необходима для использования объекта недвижимости. Очевидно, решение данного вопроса зависит от специфики каждого конкретного объекта недвижимости и сложившихся условий его эксплуатации.
В целом существующее правовое регулирование права собственности в отношении земельных участков не позволяет говорить о таком самостоятельном объекте
правоотношений, как часть земельного участка, что подтверждается и судебной практикой1.
С е р в и тут
Сервитут представляет собой вещное право ограниченного пользования чужим
земельным участком при одновременном ограничении прав собственника (собственников) этого земельного участка. Сервитут подлежит государственной регистрации
учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 9 ст. 23 ЗК РФ, п. 3 ст. 274 ГК РФ).
Правовое регулирование отношений, связанных с сервитутами, осуществляется
гражданским, земельным и градостроительным законодательством. При этом следует
1
Постановления Президиума ВАС РФ от 2 марта 2004 года № 11994/03, от 16 марта 2004 года № 15671/03 //
Вестник ВАС РФ, 2004, № 8, с. 56, 59.
92
Хозяйство и право
учитывать, что нормы указанных отраслей законодательства по многим вопросам
предусматривают различные правила. Так, Гражданский кодекс РФ формально не
разделяет сервитут на частный и публичный (Земельный кодекс РФ разделяет).
Статья 274 ГК РФ определяет, что сервитут устанавливается по соглашению сторон
либо при его недостижении по решению суда. Статья 23 ЗК РФ допускает установление публичного сервитута по решению органов государственной власти или местного
самоуправления для целей, перечисленных в п. 3 указанной статьи: прохода или проезда через земельный участок, прогона скота, забора воды и водопоя, использования
земельного участка для ремонта коммуникаций и др. В письме Госстроя России от 20
марта 2000 года № НМ-1082/2 определены основные виды сервитутов, существующих в сфере градостроительной деятельности. Хотя надо иметь в виду, что новый
Градостроительный кодекс РФ (в отличие от утратившего почти полностью силу Кодекса 1998 года) практически не содержит упоминания о сервитутах и их установление не регулирует.
Права лиц, использующих земельный участок на основании частного сервитута,
предусматриваются договором; права лиц, использующих земельный участок на основании публичного сервитута, устанавливаются законом или иным нормативным
правовым актом, которым введен публичный сервитут (п. 2 ст. 41 ЗК РФ). Относительно сервитутов следует учитывать, что Гражданский кодекс определяет сервитут
как право ограниченного пользования чужим земельным участком собственником
недвижимости (земельного участка или другой недвижимости), а Земельный кодекс
при определении публичных сервитутов, по сути, закрепляет положение о том, что
сервитут может быть установлен и не в пользу собственника недвижимости и даже не
в пользу конкретного лица. Более того, характер публичного сервитута предполагает
его установление в интересах неопределенного или широкого круга лиц.
Сервитут не может быть самостоятельным предметом купли-продажи, залога и
иных сделок, влекущих его передачу.
Исходя из грамматического толкования ст. 23 ЗК РФ, ст. 274-276 ГК РФ, сервитут
обременяет целиком земельный участок. В то же время он может относиться как к
части земельного участка, так и ко всему земельному участку, в зависимости от обстоятельств, в связи с которыми устанавливается сервитут, расположения обременяемого земельного участка, имеющихся коммуникаций и иных факторов. Статья 27
Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" допускает регистрацию как сервитута, установленного относительно части земельного участка, так и сервитута, установленного в отношении всего земельного участка. Если сервитут относится только к части земельного участка,
для государственной регистрации сервитута предоставляется план земельного участка с указанием сферы действия сервитута, заверенный соответствующим полномочным органом по учету земельных участков. Как уже отмечалось, в государственный
земельный кадастр вносятся сведения об установлении сервитутов, причем выделяются те части земельных участков, на которые распространяются сервитуты.
Таким образом, рассмотренное правовое регулирование сервитутов позволяет
утверждать, что данное вещное право возможно осуществлять в отношении части
земельного участка.
И п о те к а
Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" определяет, что самостоятельным предметом ипотеки не может быть часть
имущества, раздел которого в натуре невозможен (п. 4 ст. 5). При этом п. 2 ст. 63
данного Закона запрещает ипотеку части земельного участка, площадь которой
меньше установленного минимального размера для земель различного целевого
назначения и разрешенного использования. Из указанных норм следует, что если
земельный участок, часть которого передается в ипотеку, возможно разделить, а
Земельное право
93
площадь передаваемой части не менее установленного минимального размера для
земель различного целевого назначения и разрешенного использования, то ипотека
такой части земельного участка допустима.
Ипотека подлежит государственной регистрации. При такой регистрации осуществляется запись об объекте ипотеки как о земельном участке целиком, так и о его
части в зависимости от обстоятельств (п. 47 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 года № 219).
Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по
тому же договору земельного участка, на котором расположено закладываемое зда-ние
или сооружение, либо части такого земельного участка, функционально обеспечивающей здание или сооружение [ст. 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"].
Если объектом ипотеки выступает только земельный участок, но не расположенный на нем объект недвижимости (например, производственное здание), то при обращении взыскания на земельный участок залогодатель приобретает право ограниченного пользования (сервитут) частью земельного участка, занятой зданием и необходимой для его использования в соответствии с его назначением [п. 1 ст. 64 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"].
Учитывая изложенное, допустимо говорить о возможности ипотеки части земельного участка, если впоследствии при необходимости такой участок можно будет разделить на самостоятельные участки.
Аренда
Земельные участки, за исключением изъятых из оборота в соответствии с п. 4
ст. 27 ЗК РФ, могут предоставляться их собственниками в аренду в соответствии с
гражданским и земельным законодательством. Допускается аренда земельных участков и иных обособленных природных объектов, при этом в договоре аренды должны
быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. Если такие данные в договоре
будут отсутствовать, условие об объекте аренды будет считаться несогласованным, а
договор незаключенным (ст. 607 ГК РФ).
По указанному вопросу имеются постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 2003 года № 1971/032 и от 1 июля 2003 года № 12168/023, где
указано, что в ст. 607 ГК РФ определено: в аренду могут передаваться земель-ные
участки и другие обособленные природные объекты, а не доли в праве аренды на
них.
Постановления вынесены применительно к ситуации с неделимым земельным
участком, когда решением государственного органа каждому лицу предоставлялась
доля в праве аренды соответствующего участка, при этом указано на необходимость
заключения в каждом случае одного договора аренды с множественностью лиц на
стороне арендатора.
В договоре аренды следует отражать условие о предмете договора (конкретный
земельный участок, его расположение, размер, кадастровый номер), на землях какой
категории расположен, разрешенное использование земли в соответствии с зонированием территории, характеристики прочно связанной с арендуемым природным
объектом недвижимости, размер арендной платы и порядок ее внесения.
В публикациях встречаются различные взгляды на вопрос о возможности передачи в аренду части земельного участка. Одни авторы не исключают, что части земель2
Вестник ВАС РФ, 2003, № 10.
94
Хозяйство и право
ного участка могут выступать самостоятельным объектом договора аренды4, другие
полагают, что часть земельного участка вовсе не может участвовать в обороте, в том
числе в случае следования за зданием или иным сооружением5.
Договор аренды земельного участка подлежит государственной регистрации в
учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
При этом п. 2 ст. 26 Федерального закона "О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривает возможность государственной регистрации договора аренды и части земельного участка. Для проведения такой
регистрации необходимо представление плана земельного участка с выделением на
нем части, передаваемой в аренду. Как уже отмечалось, в государственном земельном кадастре приводятся сведения о частях земельных участков, передаваемых в
аренду.
Таким образом, не усматривается юридических препятствий для передачи в аренду не всего земельного участка, а только его части, если такая часть официально
отражается на соответствующем плане земельного участка. Следует учитывать, что
государственная регистрация осуществляется не в отношении права аренды, а в
отношении договора аренды, то есть регистрируется не обязательственное право, а
сделка.
В случае с арендой земельного участка возникает еще ряд вопросов, связанных
опять-таки с частью такого участка как объектом земельных отношений.
Действующее законодательство допускает субаренду земельных участков, а также передачу прав и обязанностей по договору аренды третьим лицам.
Так, в ситуации, когда лицо арендовало значительный по размерам земельный
участок (например, переоформило свое право постоянного (бессрочного) пользования на этот участок), но через какое-то время решило передать часть занимаемого
земельного участка другому лицу (или лицам), у него возникает возможность действовать следующими способами: разделить существующий участок на два или более участков с получением новых кадастровых номеров, перезаключением договоров
аренды на каждый из новых участков с соответствующим государственным органом
или органом местного самоуправления, государственной регистрацией таких договоров, либо сдать часть такого участка в субаренду, либо передать права и обязанности
относительно такой части другому лицу.
Во второй и третьей ситуациях не будет необходимости перезаключать договоры
аренды, ибо действующее законодательство этого не требует; только в случае субаренды нужно будет заключить договор субаренды и передать его для государственной регистрации, если ее срок не менее года. Фактически в ситуации с субарендой
экономия времени и расходов получается меньше, поскольку все равно может быть
необходима государственная регистрация соответствующего договора. В случае же с
перенаймом указанная экономия более существенная, так как в соответствии с п. 5
ст. 22 ЗК РФ при этом заключение нового договора аренды не требуется. Получается,
что есть необходимость заключить только договор о передаче прав и обязанностей,
который как таковой не подлежит государственной регистрации.
В то же время в публикациях высказывается мнение о том, что переданное в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 22 ЗК РФ, "право аренды" может быть зарегистрировано на основании заявления приобретателя права при предъявлении зарегистриро3
Вестник ВАС РФ, 2003, № 11.
Пискунова М. Кадастр — всему голова // Бизнес-адвокат, 2003, № 24; Добрачев Д. Некоторые проблемы
практики разрешения споров, связанных с применением договора аренды земельного участка // Вестник ВАС РФ,
2005, № 1, с. 158.
5
Ëрш А. Некоторые проблемы правового регулирования аренды земельных участков // Вестник ВАС РФ, 2004,
№ 8, с. 163.
4
Земельное право
95
ванного договора аренды и договора о "передаче права". При регистрации соответствующего права регистрационная надпись может проставляться на договоре о "передаче права"6.
Вопрос может возникнуть также и о том, насколько допустимо осуществлять субаренду и перенайм в отношении части земельного участка, если в ст. 22 ЗК РФ о таком объекте земельных отношений ничего не сказано. Однако если допустима аренда
части земельного участка, то почему нельзя ее рассматривать как объект субаренды
или перенайма в пределах срока действия договора аренды. В такой ситуации арендатор, если он вправе распорядиться всем земельным участком, очевидно, вправе
распорядиться и любой его частью.
Учитывая изложенное, можно говорить о том, что такие объекты земельных отношений, как части земельных участков, реально существуют и в определенных случаях
могут находиться в обороте, если они надлежащим образом в соответствии с действующим правовыми нормами выделены на планах земельных участков, частями
которых они являются.
О. БАДУЛИН,
главный эксперт
юридического управления коммерческого банка
6
Кошелев Я., Ромадин М. О некоторых вопросах, связанных с переходом права аренды на земельный участок
// Хозяйство и право, 2004, № 11, с. 81.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
Создание обособленного подразделения
Филиалы и представительства являются обособленными подразделениями, расположенными вне места нахождения юридического лица (головного общества).
Филиал в отличие от представительства создается для осуществления всех функций создавшей его организации, в том числе представительских предназначенных
только для представления и защиты интересов организации на определенной территории.
В соответствии со ст. 55 Гражданского кодекса РФ филиалы и представительства
не являются самостоятельными юридическими лицами, наделяются имуществом
создавшим их юридическим лицом, осуществляют свою деятельность от имени юридического лица и действуют на основании утвержденных им положений. Положение о
филиале (или представительстве) это внутренний документ, содержащий сведения
о правоспособности обособленных подразделений, видах осуществляемой ими деятельности, целях их создания, правах и обязанностях, структуре управления, полномочиях руководителя и др.
Руководители обособленных подразделений назначаются юридическим лицом и
действуют на основании доверенности, выданной руководителем юридического лица.
При наличии полномочий, оформленных доверенностью, все сделки, заключенные
руководителем обособленного подразделения, считаются совершенными от имени
самого юридического лица (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ и
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 "О некоторых
вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации"). Директором филиала (представительства) может быть назначено любое лицо, в том числе по совместительству, например, генеральный директор головного общества. В этом случае доверенность не выдается, так как согласно п. 2 ст. 54
ГК РФ генеральный директор действует от имени юридического лица без доверенности. Кроме этого, должностное лицо не может выдавать доверенность самому себе,
поскольку доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним
лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК РФ).
В доверенности, выдаваемой директору обособленного подразделения, помимо
общих вопросов можно оговорить порядок совершения конкретных сделок, открытия
банковских счетов, распоряжения денежными средствами и имуществом, передоверия отдельных полномочий директора в его отсутствие третьим лицам.
Решение о создании филиала (представительства) и решение о назначении конкретного лица его руководителем обычно принимаются одновременно на общем собрании участников (акционеров) и оформляются одним документом протоколом
общего собрания участников (акционеров) или решением участника (акционера).
Сведения обо всех представительствах и филиалах юридического лица (их
наименование, место нахождения) должны содержаться в его учредительных документах (устав, учредительный договор). Изменения к уставу вступают в силу с момента государственной регистрации указанных изменений.
Юридические лица
97
В настоящее время государственная регистрация филиалов и представительств в
порядке, действующем для юридических лиц, законодательством РФ не предусмотрена, но обязательна их постановка на налоговый учет. Если обособленное подразделение не является самостоятельным плательщиком налогов (обязанность по уплате налогов за него несет юридическое лицо), на учет в налоговом органе по месту
нахождения обособленного подразделения становится юридическое лицо, его создавшее (головное общество).
Процедура открытия обособленного подразделения состоит из нескольких этапов.
На основании решения общего собрания участников (акционеров) головного общества вносятся соответствующие изменения в учредительные документы юридического лица (сведения о филиале или представительстве: его наименование и местонахождение, функции и др.).
О внесенных в учредительные документы изменениях необходимо уведомить
налоговый орган в 10-дневный срок ["Уведомление о внесении изменений в учредительные документы юридического лица", форма уведомления № Р13002, утверждена
постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 439 "Об утверждении
форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной
регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных
предпринимателей" (в ред. на 26 февраля 2004 года)].
В соответствии со ст. 11 Налогового кодекса РФ под обособленным подразделением организации понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.
И если в гражданско-правовом смысле признание подразделения обособленным
связано с наличием сведений о нем в учредительных документах юридического лица,
то в налоговом законодательстве для целей налогообложения обособленным может
быть признано любое помимо представительства и филиала подразделение юридического лица, которое отвечает критериям, предусмотренным ст. 11 НК РФ.
В соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 года № 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации" (в ред. на 9 мая 2005 года) рабочее
место определяется как место, в котором работник должен находиться или в которое
ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно контролирует работодатель. Таким образом, если организация создает стационарные рабочие места вне места своего нахождения, считается, что она образует обособленные подразделения и поэтому обязана встать на учет в налоговом органе по месту их
нахождения.
Для того, чтобы налоговая инспекция зарегистрировала внесенные юридическим
лицом в учредительные документы изменения, необходимо согласно Федеральному
закону от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. на 2 июня 2005 года) представить в налоговый орган по месту нахождения юридического лица следующие документы:
уведомление о внесении изменений в учредительные документы;
решение (протокол) о внесении изменений в учредительные документы;
изменения в учредительные документы (отдельный письменный документ, прилагаемый к уставу, или новая редакция устава).
Согласно п. 1 ст. 9 Закона № 129-ФЗ эти документы могут быть представлены заявителем непосредственно или направлены почтовым отправлением с объявленной
ценностью при его пересылке и описью вложения
В день получения документов заявителю выдается расписка в их получении с указанием даты и их перечня, если документы представляются непосредственно заявителем (п. 3 ст. 9 Закона № 129-ФЗ).
Государственная регистрация изменений к учредительным документам юридического лица осуществляется в срок не более пяти рабочих дней со дня представления
98
Хозяйство и право
заявителем указанных документов, о чем регистрирующий орган в письменной форме
сообщает заявителю путем направления лицу, представившему документы, свидетельства о внесении изменений в единый государственный реестр юридических лиц
(п. 1 ст. 8 Закона № 129-ФЗ).
Согласно пп. 1, 4 ст. 83 НК РФ юридическое лицо, в состав которого входят
обособленные подразделения, расположенные на территории Российской Федерации, обязано встать на учет в качестве налогоплательщика в налоговом органе как по
месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного
подразделения в течение одного месяца с даты создания соответствующего обособленного подразделения.
Срок для постановки на налоговый учет исчисляется с момента фактического создания рабочих мест, а не с даты принятия общим собранием участников решения о
его создании (ст. 11 НК РФ, постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2001 года по делу № Ф09-1520/2001-АК).
Фактом, косвенно подтверждающим создание рабочих мест, может служить договор аренды нежилого помещения (если договор аренды не подписан или по какимлибо причинам не может быть представлен вместе с другими документами в налоговый орган, его может заменить письмо арендодателя, подтверждающее заключение
данного договора и оборудование стационарных рабочих мест). Договор аренды прямо не свидетельствует о создании обособленного подразделения, однако наряду с
другими документами может служить одним из доказательств факта осуществления
деятельности подразделением (постановление ФАС Северо-Западного округа от 31
июля 2001 года по делу № А56-10005/01).
Таким образом, обособленное подразделение считается созданным, если выполнены все предусмотренные п. 2 ст. 11 НК РФ требования образовано территориально обособленное подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.
Причем территориальная обособленность подразделений юридического лица
предполагает не любое расположение структурного подразделения по другому адресу (вне места нахождения головного общества), а нахождение его на территории,
относящейся к ведению налоговой инспекции, отличной от той, где на учете состоит
головное общество (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 сентября
2001 года по делу № А56-14845/01). На юридическое лицо не может возлагаться обязанность повторной постановки на налоговый учет в том же органе, но по другому
основанию (п. 39 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 года № 5).
При этом различные почтовые адреса головной организации и обособленного
подразделения в одном населенном пункте при отсутствии системы раздельной регистрации юридических лиц применительно к внутреннему административному делению населенного пункта не создают у организации обязанности повторной постановки
на учет, так как в этом случае ее место нахождения и место нахождения ее подразделения совпадают (постановление ФАС Московского округа от 16 января 2002 года
по делу № КА-А40/8039-01). При определении адреса обособленных подразделений
следует руководствоваться положениями Общероссийского классификатора объектов
административно-территориального деления (ОКАТО) 019-95, утвержденного постановлением Госстандарта России от 31 июля 1995 года № 413, на основании которого
можно определить территорию, подведомственную налоговому органу. Если указанный в нем код административно-территориальной единицы у места регистрации организации и места ее подразделения один, то такое подразделение не признается территориально обособленным от организации.
Таким образом, обособленным подразделение считается в том случае, если оно
находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет другой налоговый орган, отличный от того, в котором организация уже состоит на налоговом учете.
Юридические лица
99
Если организация имеет обособленное подразделение, расположенное по двум
или нескольким адресам, по месту нахождения которых созданы стационарные рабочие места, она обязана встать на учет в налоговом органе по месту нахождения каждого из адресатов обособленного подразделения.
Исходя из приведенного в ст. 11 НК РФ определения обособленного подразделения для его признания таковым для целей налогообложения достаточно создания не
двух рабочих мест (постановление ФАС Московского округа от 3 октября 2001 года по
делу № КА-А40/5441-01), а одного (постановления ФАС Северо-Западного округа от
27 мая 2002 года по делу № А26-6342/01-02-12/178, ФАС Московского округа от 23
января 2003 года по делу № КА-А41/9052-02), поскольку для функционирования
обособленного подразделения может быть достаточно создания одного рабочего
места. МНС России письмом от 29 апреля 2004 года № 09-3-02/1912 разъяснило, что
создание одного рабочего места организацией вне места ее нахождения является
основанием для постановки такого обособленного подразделения на учет в налоговом органе.
Обособленное подразделение организации может быть признано таковым и в том
случае, если работники организации направляются в служебную командировку сроком свыше 1 месяца (постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 февраля
2002 года по делу № А05-9651/01-491/14). Вместе с тем судебная практика в настоящее время пока не выработала единого подхода к решению этого вопроса. Так, существует мнение, что при направлении работника в командировку в другую местность
на срок более одного месяца создается обособленное подразделение, что в соответствии с требованиями ст. 83 НК РФ обязывает организацию встать на соответствующий налоговый учет (постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 фев-раля
2002 года по делу № А05-9651/01-491/14).
Некоторые судьи придерживаются противоположного мнения, полагая, что выполнение работ командировочным методом не приводит к образованию обособленного подразделения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 марта 2004
года по делу № Ф04/1209-235/А03-2004).
Итак, для постановки на налоговый учет обособленного подразделения необходимо представить в налоговый орган заявление по форме № 09-1-1 ("Заявление о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения его
обособленного подразделения на территории Российской Федерации", утверждено
приказом МНС России от 3 марта 2004 года № БГ-3-09/178). Вместе с заявлением в
налоговую инспекцию следует направить копию свидетельства о постановке на учет
головного общества и копии документов, подтверждающих создание обособленного
подразделения (протокол/решение, изменения в устав или новая редакция устава,
договор аренды нежилого помещения и другие документы).
За нарушение сроков подачи заявления о постановке филиала (представительства) на налоговый учет на юридическое лицо может быть наложен штраф в размере
пяти тысяч рублей. Если срок подачи заявления был нарушен более чем на 90 дней,
штраф возрастает до десяти тысяч рублей (ст. 116 НК РФ).
При ведении обособленным подразделением деятельности без постановки на
учет применяется ответственность по ст. 117 НК РФ, которая предусматривает взыскание 10 процентов полученных доходов, но не менее 20 тысяч рублей, а при ведении такой деятельности более 3-х месяцев в размере 20 процентов доходов, полученных в период деятельности без постановки на учет более 90 дней.
Налоговая инспекция после постановки обособленного подразделения на налоговый учет выдает заявителю документ "уведомление", где содержатся информация
о месте нахождения обособленного подразделения, номер налоговой инспекции, в
которой головное общество поставлено на учет, дата постановки и код причины постановки на учет (КПП), присвоенный головному обществу налоговым органом по
месту нахождения обособленного подразделения.
100
Хозяйство и право
После постановки на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения головному обществу необходимо направить еще одно уведомление ("Сообщение о создании обособленного подразделения, расположенного на территории
Российской Федерации") о создании обособленного подразделения в налоговую инспекцию по месту своего нахождения (форма № С-09-3, утверждена приказом МНС
России от 2 апреля 2004 года № САЭ-3-09/255@), так как закон обязывает юридических лиц по всем созданным на территории Российской Федерации обособленным
подразделениям представлять в налоговый орган по месту учета данные об их создании, реорганизации или ликвидации. Согласно п. 2 ст. 23 НК РФ налогоплательщики-организации обязаны письменно сообщать в налоговый орган по месту нахождения организации обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории
Российской Федерации, в срок не позднее одного месяца со дня их создания, реорганизации или ликвидации. При этом, как указано в постановлении ФАС Уральского
округа от 24 сентября 2001 года по делу № Ф09-2287/01-АК, в данном случае месячный срок исчисляется не с момента оборудования рабочих мест, а с момента регистрации налоговым органом внесенных в учредительные документы головного общества изменений.
За непредставление данного сообщения в срок, установленный ст. 23 НК РФ, организация может быть привлечена к ответственности в виде наложения штрафа в
размере 50 рублей на основании ст. 126 НК РФ.
Одновременно должностное лицо организации, ответственное за представление в
установленный ст. 23 НК РФ срок сообщения о создании обособленного подразделения, может быть привлечено к административному штрафу на основании ст. 15.6
Кодекса РФ об административных правонарушениях в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда
Таким образом, в общем виде схема создания обособленного подразделения такова:
1) внесение изменений в учредительные документы головного общества. Подготовка и представление в регистрирующий орган по месту нахождения головной
организации копий: уведомления по установленной форме; устава с изменениями;
свидетельства о государственной регистрации головного общества; свидетельства о
постановке общества на налоговый учет;
2) постановка на налоговый учет головного общества по месту нахождения
обособленного подразделения. Представление в регистрирующий орган по месту
нахождения обособленного подразделения следующих документов: положение о
филиале (представительстве), протокол общего собрания о создании обособленного
подразделения и назначении его руководителя, доверенность на руководителя, новый устав или текст изменений к уставу, информационное письмо о том, кто будет
осуществлять уплату налоговых и иных обязательных платежей за обособленное
подразделение (само подразделение или головное общество), за подписью руководителя и главного бухгалтера (согласно письму Госналогслужбы РФ от 3 июля 1995
года № ВП-4-12/31н "О порядке постановки на учет в налоговых органах филиалов и
приравненных к ним подразделений предприятий и организаций" филиалы и другие
подразделения предприятий и организаций, имеющие отдельный баланс и расчетный (текущий, корреспондентский) счет, признаны плательщиками некоторых
видов налогов), свидетельство о постановке на налоговый учет головного общества,
свидетельство о перерегистрации ОГРН, доверенность на представление в регистрирующий орган пакета документов, договор аренды, папка-скоросшиватель, а также
сообщить работнику налогового органа (инспектору) по месту нахождения обособленного подразделения пятизначный код подразделения налоговой инспекции, в которой состоит на учете головное общество;
3) подача в регистрирующий орган по месту нахождения головного общества в
течение 30 дней с момента создания обособленного подразделения сообщения по
Юридические лица
101
установленной форме (утв. приказом МИС от 2 апреля 2004 года № САЭ-309/255@) о создании обособленного подразделения.
Подводя итог, можно отметить, что в нормативных документах не содержится однозначного указания о том, какую именно дату считать датой создания обособленного
подразделения: 1) дату принятия протокола/решения головной организации о создании обособленного подразделения; 2) дату регистрации изменений к уставным документам головной организации в связи с созданием обособленного подразделения;
или 3) дату оборудования стационарных рабочих мест.
Налоговое законодательство признает обособленное подразделение таковым
независимо от того, отражен или нет факт его создания в учредительных документах
организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение (последний абзац п. 2 ст. 11 НК РФ).
С позиции норм гражданского законодательства информация об обособленных
подразделениях обязательно должна содержаться в уставных документах создавшего их юридического лица (ст. 55 ГК РФ) и все изменения к ним, касающиеся филиалов
и представительств, должны быть зарегистрированы в установленном порядке.
В противном случае такие изменения считаются недействительными и для третьих
лиц силы не имеют (ст. 19 Закона № 129-ФЗ).
О. ОРЛОВА,
юрисконсульт ЗАО "Группа ЕВГО",
кандидат юридических наук
ПРЕДПРИЯТИЯ И НАЛОГИ
Налоговые последствия признания подразделений
организации территориально обособленными
В соответствии с п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ обособленным подразделением
организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение,
по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места (на срок
более одного месяца). Сразу отмечу, что считаю расшифровку понятия "обособленное подразделение" в НК РФ неудачной: обособленное подразделение организации
входит в состав организации, территория обособленного подразделения является
частью территории организации, поэтому подразделение не может быть территориально обособленным от самой организации, но может быть территориально обособленным от других подразделений организации.
Правильная классификация подразделений необходима в связи с тем, что в соответствии со ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения организации и ее обособленных подразделений; они обязаны платить региональные налоги (к
примеру, налог на имущество) в бюджет субъекта Российской Федерации, а местные
налоги (к примеру, земельный налог) в бюджеты муниципальных образований.
В соответствии со ст. 288 НК РФ часть налога на прибыль перечисляется в бюджеты субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, на территории которых находятся обособленные подразделения организации-налогоплательщика. Кроме того, ст. 2751 НК РФ установлены особенности определения налоговой
базы налогоплательщиков, имеющих обособленные подразделения, обслуживающие
производства и хозяйства.
Несмотря на наличие неясностей в ст. 11 НК РФ, правоприменительная практика
постановки на учет организаций и их обособленных подразделений сложилась.
Обособленные подразделения на налоговый учет ставятся лишь в том случае, когда
они расположены на землях районов и городов, отличных от места регистрации самих организаций. К примеру, если сама организация встала на налоговый учет в
ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Уфы, а обособленное подразделение она имеет в Нуримановском районе Республики Башкортостан, она обязана
встать на налоговый учет и в ИФНС России, обслуживающей Нуримановский район.
Если она имеет обособленное подразделение и в Челябинской области, то обязана
встать на налоговый учет и в Челябинской области, платить часть налога на имущество и налога на прибыль в бюджет Челябинской области.
Расшифровка понятия, приведенная в ст. 11 НК РФ, не всегда применима в целях
ст. 2751. В соответствии со ст. 2751 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам
деятельности (в целях исчисления налога на прибыль). Какая степень территориальной обособленности (удаленности) необходима для отдельного определения налоговой базы по обслуживающим производствам и хозяйствам (?), Налоговый кодекс РФ не
Предприятия и налоги
103
поясняет. Кроме того, в НК РФ нет разъяснений, от чего (от какого другого подразделения организации) должны территориально обособиться (удалиться) обслуживающие производства и хозяйства. Вследствие этого налогоплательщики вынуждены
применять логику экономического рассуждения. Такую логику, с использованием
условных примеров, попытаемся применить и мы.
Пример 1. Организация "А" зарегистрирована в Орджоникидзевском районе
г. Уфы, занимается производством промышленной продукции. Промышленная площадка организации находится в Орджоникидзевском районе, детский оздоровительный лагерь в Уфимском районе, зубопротезные кабинеты в Советском районе
г. Уфы.
В данном примере обслуживающие хозяйства расположены на землях других административных районов, поэтому вопрос о их территориальной обособленности ни у
кого не возникает. Положения ст. 2751 НК РФ на эти обслуживающие хозяйства распространяются.
Пример 2. У организации "А" зубопротезные кабинеты расположены не в Советском районе г. Уфы, а в отдельном здании, находящемся на землях Орджоникидзевского района г. Уфы, на расстоянии 1 км от промплощадки организации. По смыслу
ст. 2751 НК РФ зубопротезные кабинеты можно считать обособленными подразделениями организации.
Пример 3. Зубопротезные кабинеты организации расположены на первом этаже
заводоуправления организации "А". Наблюдатель не может обнаружить территориальную обособленность (удаленность) зубопротезных кабинетов от других подразделений и объектов и организаций, поэтому лишь суд может правильно квалифицировать такую ситуацию. На мой взгляд, эти зубопротезные кабинеты не являются
обособленными подразделениями.
Пример 4. Организация "Б" (гостиница) периодически занимается оптовой торговлей. Доля товарооборота в общей сумме выручки составляет 37 процентов. В этом
примере оказание услуг для гостиницы является основным видом деятельности, поэтому нельзя считать, что организация "Б" имеет обслуживающее производство или
хозяйство, следовательно, положения ст. 2751 не должны применяться.
Пример 5. Организация "В" занимается оказанием платных услуг в области физкультуры (занятие гимнастикой) и здравоохранения (косметология). Доля услуг в области физкультуры составляет 42 процента, в области здравоохранения 54 процента, доля прочих товаров, работ и услуг 4 процента. На эту организацию также
не распространяются положения ст. 2751 НК РФ.
Если у этой организации есть база отдыха, где бесплатно отдыхают работники организации и члены семей этих работников, то расходы на содержание базы отдыха в
целях налогового учета не принимаются (подп. 16 и 29 ст. 270, п. 1 ст. 252 НК РФ),
поэтому ст. 2751 не применяется. Если с отдыхающих взимается символическая плата, убыточность базы отдыха превышает 15 процентов, то на базу отдыха распростра-нятся требования положений ст. 2751 НК РФ. Если оказание услуг на базе отдыха
является одним из видов деятельности, выручка базы отдыха составляет, к примеру,
30 процентов от общей суммы выручки, убыточность базы отдыха не превысила
5 процентов, то база отдыха будет признана не обслуживающим хозяйством, а объектом основной деятельности, поэтому можно доказать, что на такую базу отдыха положения ст. 2751 НК РФ не распространяются. Если же база отдыха будет убыточной
в течение продолжительного периода времени (более двух лет), то доказать, что она
не является обслуживающим хозяйством, будет очень трудно (потерян экономический смысл функционирования или эксплуатации убыточного объекта). Если на базе
отдыха проживают и отдыхают заказчики услуг в области физкультуры (то есть занимающиеся гимнастикой), без базы отдыха прибыль от оказания услуг в области физкультуры исчезнет или значительно уменьшится, то убыточность базы отдыха (до 5
процентов) экономически будет оправдана. Чтобы было меньше споров с налоговыми
органами, организации "В" необходимо объединить два своих подразделения (спорт-
104
Хозяйство и право
сооружение и базу отдыха) в одно подразделение, цену за проведение занятий по
гимнастике устанавливать с учетом расходов на содержание базы отдыха, где проживают и отдыхают заказчики услуг.
При установлении размеров тарифов и цен на услуги можно заметить следующую
тенденцию. Тарифы на жилищно-коммунальные услуги повышаются, в ближайшие
годы такие услуги перестанут быть убыточными, поэтому влияние ст. 2751 НК РФ на
размер налога на прибыль организаций, оказывающих услуги ЖКХ, исчезнет. В то же
время в условиях сокращения населения России в ближайшее время не будет снижаться заинтересованность организаций в содержании (финансировании) подразделений, занимающихся оздоровлением своих работников и членов их семей, в том
числе детей работников. Поэтому ст. 2751 НК РФ будет востребована.
С. НОВИКОВ,
директор ООО "ФинВест-Аудит"
Операции по передаче имущественных прав
в связи с новой редакцией ст. 155 НК РФ
При осуществлении организацией одновременно нескольких видов деятельности,
одним из которых наряду с другими будет приобретение и последующая передача
имущественных прав, подлежащие уплате суммы налога могут быть значительно
уменьшены по установленным Налоговым кодексом РФ правилам.
С 1 января 2006 года вступила в силу новая редакция ст. 155 НК РФ, в соответствии с которой определяется налоговая база при передаче имущественных прав
(Федеральный закон от 22 июля 2005 года № 119-ФЗ).
Пункт 1 ст. 155 существенных изменений не претерпел. Уточнения затронули
лишь само понятие требования. Теперь налоговая база возникает лишь при уступке
денежного требования (требования, выраженного в денежном виде), в то время как
согласно предыдущей редакции налоговую базу следовало исчислять при уступке
требования вообще. Существенным образом такое уточнение вряд ли что-либо изменило, поскольку в любом случае речь идет о требовании, вытекающем из договора
реализации товаров (работ, услуг). Учитывая, что ни налоговое, ни гражданское законодательство не содержат такого института как договор реализации товаров, в результате анализа смысла статьи применительно к реальным условиям финансовохозяйственной деятельности налогоплательщика может и должен быть сделан вывод
о том, что согласно новой редакции ст. 155, равно как и согласно ее же предыдущей
редакции, речь идет о налогообложении денежных сумм, причитающихся продавцу
(поставщику, подрядчику, лицу, оказавшему услугу) в случае уступки продавцом третьему лицу прав на получение вознаграждения от должника (то есть дебиторской
задолженности продавца).
Несколько странной выглядит новая редакция п. 2 cт. 155. В ранее действовавшей
редакции рассматривались условия определения налоговой базы в случае реализации новым кредитором (лицом, получившим требование, вытекающее из договора
реализации товаров) финансовых услуг, связанных с последующей уступкой этого
требования.
В новой редакции отсутствует указание объекта, при уступке которого возникает
обязанность по определению налоговой базы. Следует только догадываться, что
речь идет об уступке новым кредитором ранее приобретенного им же денежного требования, вытекающего, соответственно, из договора реализации товаров.
Предприятия и налоги
105
Содержание п. 3 ст. 155 на первый взгляд представляется вполне понятным и
вроде бы не вызывает никаких вопросов. Но это только на первый взгляд. В качестве
субъектов правоотношений, регулируемых указанной нормой, признаются налогоплательщики, то есть согласно ст. 143 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели.
А как поступать лицам, освобожденным от исполнения обязанностей налогоплательщика в порядке ст. 145 НК РФ?
Право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, имеют организации и индивидуальные предприниматели, у которых за три предшествующих последовательных календарных
месяца после 1 января 2006 года сумма выручки от реализации товаров (работ,
услуг) без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей (ст. 145 в
редакции от 22 июля 2005 года).
Исходя из того, что ст. 146 НК РФ, определяя объект налогообложения как реализацию товаров (работ, услуг) и передачу имущественных прав, разделяет этот объект
налогообложения на две самостоятельные категории, следует признать, что превышение установленного показателя по такому параметру, как передача имущественных прав, не влечет утрату налогоплательщиком права на освобождение от обязанности по исчислению и уплате налога по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 145
НК РФ, то есть по причине превышения установленного показателя уровня выручки
от реализации товаров (работ, услуг).
Однако в конструкции рассматриваемой правовой нормы (п. 3 ст. 155) в качестве
субъекта указан налогоплательщик (в п. 2 ст. 155, например, в качестве субъекта
определен новый кредитор). Так обязан ли уплачивать налог налогоплательщик,
освобожденный от исполнения обязанностей по исчислению и уплате НДС, в случае
передачи имущественных прав?
Поскольку ст. 145 НК РФ для налогоплательщиков устанавливается возможность
освобождения от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой
налога, а новая редакция п. 3 ст. 155 не содержит никаких специальных норм в виде
исключений из общего правила, следует признать, что у лиц, на которых распространяется действие освобождения от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и уплатой налога, не возникает обязанностей по уплате налога независимо от
суммы дохода, получаемого от передачи (уступки) имущественных прав.
В новой редакции ст. 155 немалый интерес представляет порядок определения
налоговой базы при передаче имущественных прав.
Порядок исчисления налога, а главное, результат такого исчисления следует рассмотреть более подробно.
Допустим, налогоплательщиком приобретено некоторое имущественное право
(далее Право), за которое согласно выставленному продавцом счету-фактуре
уплачено условно 118 руб., из которых стоимость приобретаемого Права составляет
100 руб. и НДС составляет 18 руб. На основании подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ наш налогоплательщик имеет право на применение налогового вычета в сумме 18 руб.
Далее налогоплательщик передает Право третьему лицу за 101 руб., указывая в
счете-фактуре на основании п. 1 ст. 168, подп. 8, 11, 12 п. 5 ст. 169 стоимость передаваемого Права в сумме 101 руб., сумму налога, предъявляемого покупателю Права, в
размере 18,18 руб. (101 18 %) и стоимость переданного Права с учетом суммы
налога в размере 119,18 руб.
Согласно установленному п. 3 ст. 155 НК РФ правилу определения налоговой базы в виде разницы между стоимостью, по которой передается Право (119,18 руб.), и
расходами на приобретение этого же Права (118 руб.) налоговая база при передаче
Права нашим налогоплательщиком будет составлять 1,18 руб. (119,18 118).
Следуя правилу определения суммы налога, изложенному в п. 4 ст. 164 НК РФ,
при передаче имущественных прав сумму налога определяем расчетным методом,
где налоговая ставка процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной
106
Хозяйство и право
п. 3 этой же статьи (то есть 18 %), к налоговой базе (1,18), принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки. Сумма налога от передачи
Права составляет 0,18 руб. (1,18 18/118).
Таким образом, по строке 200 декларации по НДС при налоговой базе в размере
1,18 руб. и ставке налога 18/118 сумма налога, указываемая в графе 6 декларации,
будет составлять 0,18 руб. При этом на основании подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ (в ред.
на 22 июля 2005 года) налогоплательщик имеет право на применение налогового
вычета в сумме 18 руб. Вполне очевидно, что размер налогового вычета превышает
сумму налога, исчисленную по операции передачи Права. Сумма налога, подлежащая возмещению налогоплательщику в порядке ст. 176 НК РФ, по рассмотренной
операции составит 17,82 руб. (18 0,18).
Приведенный пример не содержит в своей основе каких-либо формальных ошибок, связанных с неправильным применением или неприменением отдельных правил
исчисления налога, установленных главой 21 Налогового кодекса РФ.
Ошибка, создающая возможность возникновения такой ситуации, заключается в
отсутствии согласующей правовой нормы, регулирующей порядок применения налоговых вычетов в тех случаях, когда исчисление налога производится не в общем порядке, а согласно отличному от этого порядка специальному правилу. В данных обстоятельствах налоговая база и, соответственно, сумма налога при передаче права
исчисляются по специальной норме (п. 3 ст. 155 НК РФ), но при этом (?!) в установленном общем порядке осуществляется применение налоговых вычетов (ст. 171,
172), а также сохраняется общий порядок предъявления налога покупателю и порядок составления счетов-фактур (ст. 168, 169 НК РФ).
Для определения налоговой базы стоимость передаваемого имущественного права с учетом налога следует уменьшить на сумму расходов на приобретение этого же
имущественного права, однако в новой редакции ст. 155 НК РФ не указано, расходы
на приобретение имущественного права должны учитываться с налогом или без
налога. В рассмотренном примере расходы на приобретение имущественного права
были взяты с учетом налога (118 руб.).
Изменится ли ситуация, если расходы на приобретение имущественного права
учитывать без налога?
При той же цене передаваемого Права в размере 101 руб. и расходах на приобретение Права в размере 100 руб. налоговая база будет составлять 19,18 руб.
(119,18 100). Сумма налога, исчисленная по операции передачи Права, составит
2,92 руб. (19,18 18/118), что также значительно меньше налогового вычета, применяемого в связи с приобретением указанного Права. Сумма налога, подлежащего
возмещению, составит 15,08 руб. (18 2,92).
В любом из описанных случаев при передаче ранее приобретенного имущественного права уплате в бюджет подлежит сумма налога, существенно меньшая суммы
налога, уплачиваемой при приобретении этого же права, поскольку сумма налога,
указанная в счетах-фактурах, выставляемых как налогоплательщику (наш налоговый
вычет), так и налогоплательщиком (налоговый вычет нашего покупателя), больше
величины налоговой базы, исчисляемой при передаче имущественных прав. Однако
все это, как уже отмечено, соответствует правилам заполнения счета-фактуры, правилам предъявления налога покупателю и правилам применения налоговых вычетов.
И. КАРАБАНОВ,
судья Арбитражного суда Волгоградской области в отставке
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
О соотношении доменного имени
с объектами интеллектуальной собственности
Прошло всего несколько лет с того момента, как российская судебная система впервые столкнулась со спорами, касающимися коммерческого использования доменных
имен. Однако уже сейчас по истечении достаточно незначительного промежутка времени можно говорить об определенном единообразном взгляде отечественных судов
на правовую природу этих нетрадиционных до недавних пор объектов гражданского
оборота. Формирующаяся в данной области судебная практика тщательным образом
анализируется и активно обсуждается правоведами. Российский законодатель, в
большинстве случаев, как представляется, консервативный в отношении новых веяний в праве, отметил появление в гражданском обороте доменных имен внесением
изменений в п. 2 ст. 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках, знаках
обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в ред. на 24 декабря
2002 года) (далее Закон о товарных знаках).
На настоящий момент в доктрине и судебной практике1 устойчивое мнение о правовой природе доменных имен таково. Доменное имя представляет собой объект
интеллектуальной собственности средство индивидуализации юридического
лица или индивидуального предпринимателя и именно по этой причине подлежит
защите. Такую позицию поддерживают многие правоведы, занимающиеся проблемами гражданского, информационного права и так называемого "интернет-права".
В то же время, на мой взгляд, в действительности эта позиция частично противоречит российскому законодательству. Рассмотрим данное противоречие.
Одна из норм российского законодательства, закладывающая основу правового
регулирования объектов интеллектуальной собственности, ст. 138 Гражданского
кодекса РФ, согласно которой в случаях и в порядке, установленных ГК РФ и другими
законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность)
гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование,
товарный знак, знак обслуживания и т. п.). В приведенной статье отечественный
законодатель провозглашает, в каких же обстоятельствах в Российской Федерации
признается и, следовательно, защищается исключительное право на объекты интеллектуальной собственности, в случаях, установленных ГК РФ и другими законами.
Таким образом, права на объекты интеллектуальной собственности и приравненные к
ним средства индивидуализации признаются и защищаются только в случаях, предусмотренных законодательством. По смыслу приведенной статьи во всех остальных
1
См: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2001 года № 1192/00 // Вестник ВАС РФ, 2001, № 5.
108
Хозяйство и право
ситуациях не предусмотренных законом правовую защиту результаты интеллектуальной деятельности не получают.
Аналогичная позиция отражена и в ст. 44 Конституции РФ, где определено, что
интеллектуальная собственность охраняется законом. Иными словами, именно
факт указания того либо иного объекта интеллектуальной собственности в законе
является правовым основанием для его защиты и охраны.
В развитие ст. 138 ГК РФ ряд федеральных законов устанавливает случаи защиты
результатов интеллектуальной деятельности. Так, ст. 16 Закона РФ "Об авторском
праве и смежных правах" провозглашает исключительные права авторов произведений на их использование любым способом и в любой форме. Статья 2 Закона о товарных знаках содержит норму об исключительном праве лица на товарный знак. В
соответствии со ст. 3 Закона РФ от 6 августа 1993 года "О селекционных достижениях" устанавливается исключительное право патентообладателя на использование
селекционного достижения. Что же касается доменных имен, то в настоящее время
исключительное право на них в российском законодательстве не установлено. Соответственно по смыслу ст. 138 ГК РФ доменное имя не является отдельным объектом
интеллектуальной собственности (к каковым относятся, например, произведение
науки, изобретение, селекционное достижение) и, следовательно, не имеет какойлибо самостоятельной правовой охраны.
По сходным основаниям доменное имя не является также и приравненным к результатам интеллектуальной деятельности средством индивидуализации индивидуального предпринимателя или юридического лица. Действительно, право на средства
индивидуализации в соответствии с той же ст. 138 ГК РФ охраняется в случаях,
предусмотренных законом. В отношении же доменных имен в действующем законодательстве такие случаи не установлены.
Таким образом, доменное имя в настоящее время в России не является каким-либо самостоятельным объектом интеллектуальной собственности. Что же представляет оно собой с точки зрения норм отечественного права?
По своему функциональному назначению доменное имя служит целям индивидуализации того или иного информационного ресурса в сети Интернет. Так, если пользователь Интернета желает получить доступ к определенному интернет-сайту, он
должен его индивидуализировать. Указывая доменное имя при обращении к оператору связи (провайдеру), предоставляющему пользователю доступ в Интернет, пользователь тем самым индивидуализирует конкретный интернет-сайт. Провайдер запрашивает через присоединенные сети информацию с индивидуализированного пользователем информационного ресурса (интернет-сайта) и направляет полученную информацию пользователю. Таким образом, именно через использование доменного
имени происходит идентификация запрашиваемой информации во Всемирной сети.
Соответственно лицо, желающее "разместить" собственную информацию в сети
Интернет и сделать ее доступной для третьих лиц пользователей сети, должно
присвоить документу с такой информацией определенное доменное имя, по которому
третьи лица и будут осуществлять поиск и идентификацию этого документа.
Изложенное позволяет сделать следующий вывод. Доменное имя с точки зрения
российского законодательства является реквизитом, призванным идентифицировать
в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 года "Об информации, информатизации и защите информации" (в ред. на 10 января 2003 года) зафиксированную на материальном носителе информацию (документированная информация). Действительно, ведь именно доменное имя представляет собой тот реквизит,
при наличии которого возможна идентификация информации, хранимой на конкретном компьютере в сети Интернет.
В результате получается, что доменное имя не относится к самостоятельным
объектам интеллектуальной собственности, но представляет собой реквизит, с ис-
Интеллектуальная собственность
109
пользованием которого пользователи Всемирной сети идентифицируют конкретные
сведения, зафиксированные на компьютере третьего лица.
Основываясь на приведенных суждениях, следует признать, что ряд доводов, изложенных отдельными судами и правоведами по поводу проблемы доменных имен,
представляется спорным. Российские суды достаточно часто признавали незаконным
по искам юридических лиц, которые зарегистрировали собственные товарные знаки,
использование ответчиками доменных имен, сходных с товарными знаками истцов2.
Свое решение суды основывали на том факте, что доменное имя сходно до степени
смешения с соответствующим товарным знаком. Следовательно, использование такого имени противоречит законодательству. Однако с подобными выводами порой
сложно согласиться.
В соответствии со ст. 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительного
права правообладателя признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного
с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. Одним
из случаев неправомерного использования товарного знака является его использование в сети Интернет, в частности, в доменном имени и при других способах адресации. Таким образом, незаконно использование товарного знака без разрешения
правообладателя в гражданском обороте на территории Российской Федерации в
отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован,
либо однородных им товаров. Соответственно если товарный знак используется лицом
вне ра-мок гражданского оборота либо не служит цели индивидуализации товаров, в
отношении которых он зарегистрирован, факт незаконного использования отсутствует.
Будучи реквизитом документированной информации, доменное имя осуществляет идентификацию определенной размещенной в сети Интернет информации, а
не каких-то других товаров. Вот почему суждение о том, что доменное имя сходно
с товарным знаком на какую-то вещь, будет некорректным. Товарный знак идентифицирует товар, а доменное имя идентифицирует информацию в сети Интернет. Следовательно, использование доменного имени, сходного с товарным знаком, не является нарушением прав обладателя такого знака, поскольку нарушением может признаваться использование сходного обозначения для идентификации в
гражданском обороте товара, на который товарный знак зарегистрирован, но не
информации в сети Интернет.
Исключение из сделанного вывода можно сделать в случае, когда товарный знак
правообладателя зарегистрирован на "продажу и предоставление информации".
Например, товарный знак может быть зарегистрирован по классу 36 (Финансовая
информация, Информация по вопросам страхования) Международной Классификации Товаров и Услуг (МКТУ 8). При этом для появления факта нарушения информация, на продажу которой зарегистрирован товарный знак, должна быть размещена
нарушителем в сети Интернет под доменным именем, сходным до степени смешения
с товарным знаком правообладателя.
В рассмотренной ситуации нарушитель действительно будет незаконно использовать доменное имя, сходное с товарным знаком правообладателя. Использование
доменного имени будет осуществляться для идентификации в Интернете сведений,
распространять которые с использованием данного товарного знака имеет право
только правообладатель. Во всех же остальных случаях доменное имя будет идентифицировать документ в Интернете (документированную информацию), а не товар.
2
См: решения Арбитражного суда г. Москвы от 13 июля 2000 года по делу № А40-20169/00-51-210, от 13 июня
2001 года по делу № А40-12272/01-15-107. — См.: Наумов В. Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. —
М.: Книжный дом "Университет", 2002, с. 343, 353.
110
Хозяйство и право
Это означает, что во всех остальных случаях нарушений прав лица, зарегистрировавшего товарный знак, не будет.
Таким образом, незаконное использование товарного знака в Интернете в доменном имени возможно исключительно тогда, когда лицо, размещающее информацию
во Всемирной сети, использует в доменном имени документа с данной информацией
обозначение, сходное с товарным знаком правообладателя. При этом сам правообладатель зарегистрировал свой товарный знак на осуществление деятельности по
продаже и предоставлению третьим лицам информации, соответствующей размещенной в Интернете нарушителем. В остальных случаях (формально в соответствии
со ст. 4 Закона о товарных знаках) использование доменного имени не нарушает прав
на сходный товарный знак.
Несмотря на то, что использование лицом доменного имени, сходного с товарным
знаком другого лица, в большинстве случаев, как было установлено, не нарушает
исключительных прав лица на товарный знак, такое использование все-таки может
быть незаконным. В то же время незаконно оно по другим, не связанным с исключительными правами на товарный знак основаниям в связи с нарушением авторского
права.
В соответствии со ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и
смежных правах" (в ред. на 20 июля 2004 года) (далее Закон об авторском праве)
авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Слова
либо словосочетания, используемые в доменных именах, также независимо от
назначения, достоинства и способа выражения могут быть произведениями объектами авторского права. Достаточным основанием для признания за таким словом
или словосочетанием статуса объекта авторского права служит то, что оно представляет собой результат чьей-то творческой деятельности. Такие произведения в большинстве случаев будут произведениями литературы.
Следует отметить, что объектом авторского права будет не все доменное имя (состоящее из нескольких элементов www. непосредственно объект авторского
права.ru), а только та его часть, которая не включает лишенные творческого характера обязательные указания на принадлежность доменного имени к сети Интернет
(www) и указания на принадлежность доменного имени к определенному сегменту
Всемирной сети (например, ru для российского сегмента Интернета). Возможны две
основные ситуации, при которых часть доменного имени будет объектом авторского
права.
В первой ситуации лицо, создавшее информационный документ и идентифицировавшее его в сети Интернет при помощи доменного имени, часть которого представляет собой объект авторского права, станет обладать в отношении такого объекта
всеми правами, предусмотренными законодательством об авторском праве. Оно
будет вправе признаваться автором части доменного имени, защищать охраняемую
авторским правом часть доменного имени от искажения (например, когда другое лицо
неправильно напишет это доменное имя в ссылке в сети Интернет) и осуществлять
иные предусмотренные законом полномочия. Автор части доменного имени является
обладателем исключительного права на использование своего объекта в любой
форме, в том числе права на воспроизведение. При необходимости коммерческого
использования охраняемой части доменного имени третьими лицами они могут осуществлять такое использование только с согласия правообладателя. В то же время
третьи лица вправе воспроизводить охраняемую часть доменного имени без согласия
автора в личных целях в соответствии со ст. 18 Закона об авторском праве.
Во второй ситуации лицо идентифицирует информацию в сети Интернет путем
установления доменного имени, являющегося чужим объектом авторского права:
например, когда пользователь использует в доменном имени для идентификации
Интеллектуальная собственность
111
своей информации слово либо словосочетание, к этому моменту уже придуманное
другим лицом. Такое установление будет возможно исключительно с согласия правообладателя, а также в случаях, предусмотренных законодательством, когда его согласия не требуется. При нарушении пользователем доменного имени прав третьего
лица автора этот автор вправе предъявить к пользователю иск с требованиями о
прекращении незаконного использования объекта его авторского права, возмещении
вреда и прочими возможными в случаях такого нарушения требованиями.
Подведем итоги. Доменное имя представляет собой реквизит, позволяющий идентифицировать документированную информацию в сети Интернет. Только с помощью
использования доменного имени пользователь Всемирной сети может направить
своему оператору связи запрос на предоставление каких-то определенных сведений.
Будучи реквизитом документа, доступного для пользователей сети Интернет, доменное имя в соответствии со ст. 138 ГК РФ в настоящее время не является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности в связи с отсутствием законодательного указания на самостоятельный характер доменного имени. В то же время
принятие федерального закона, непосредственно указывающего на то, что в России
признаются исключительные права на доменные имена, безусловно, поставит доменное имя в один ряд с другими самостоятельными объектами интеллектуальной собственности.
Существуют ситуации, при которых доменное имя совпадает с другими признанными российским законодательством объектами интеллектуальной собственности.
Так, в случаях, когда доменное имя совпадает до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком и при этом товарный знак зарегистрирован по классам
Международной Классификации Товаров и Услуг, предусматривающим предоставление третьим лицам какой-то информации, может осуществляться нарушение пользователем доменного имени прав обладателя товарного знака. Подобное возможно,
когда пользователь доменного имени с его помощью идентифицирует в сети Интернет информацию, соответствующую информации, товарный знак на распространение
которой имеет третье лицо. В этой ситуации пользователь будет осуществлять использование доменного имени, сходного с товарным знаком, в отношении той же
информации, которую продает и предоставляет третьим лицам обладатель товарного
знака, что прямо запрещено в ст. 4 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Любые же другие обстоятельства совпадения доменного имени и товарного знака формально нарушениями признаваться не должны.
Наконец, еще один момент совпадения доменного имени с объектом интеллектуальной собственности это случай, когда доменное имя включает в себя результат
творческой деятельности какого-то лица, представляющий собой объект авторского
права. В этой ситуации нарушение прав третьих лиц пользователем доменного имени
возможно, только когда произведение, содержащееся в доменном имени или его части, было использовано без согласия его автора.
Хочется надеяться, что в недалеком будущем российская практика правоприменения в отношении доменных имен будет основываться не на требованиях целесообразности, а на точном и комплексном правовом анализе всех норм законодательства,
так или иначе регулирующих данную сферу.
И. НЕВЗОРОВ,
аспирант Санкт-Петербургского государственного университета
На эту тему см. также: Коркунов А. Доменное имя как способ идентификации и индивидуализации ресурса в сети Интернет // Хозяйство и право, 2005, № 8, с. 120.
(Примеч. ред.)
112
Хозяйство и право
ОПЫТ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности
в условиях электронного взаимодействия
участников договорных отношений
Гражданско-правовые отношения в режиме электронного взаимодействия получают
все более широкое распространение в России, не ограничиваясь сферой электронных расчетов. При этом сложившаяся практика взаимоотношений по осуществлению
электронных платежей и существующее регулирование в банковской сфере могут
служить основой для формулирования универсальных правил электронного взаимодействия.
Под электронным взаимодействием предлагается понимать совокупность действий, осуществляемых различными субъектами при помощи определенных аппаратно-программных технических средств и стандартов связи в целях передачи
данных в электронной форме без фиксации на материальном носителе непосредственно отправителем адресату на любые расстояния. При этом исполнение
договора в режиме электронного взаимодействия может осуществляться полностью либо в какой-то части и независимо от того, заключен договор в режиме
электронного взаимодействия или традиционным способом ("на бумаге").
В настоящее время наиболее известным средством осуществления электронного
взаимодействия выступает глобальная компьютерная сеть Интернет, что не исключает возможности использования для тех же целей иных сетей или средств связи
(например, сотовой). Кроме того, с точки зрения права важны функциональные характеристики используемой технологии, а не ее название, поэтому привязка к термину
"Интернет" представляется неудачной. В литературе можно встретить также термины
"услуги информационного общества", "электронная коммерция", "отношения, осложненные ИТ-элементом", "отношения в информационной среде".
В электронном режиме могут быть исполнены любые обязательства, если характер действий, которые должны быть осуществлены, не предусматривает передачу
материальных вещей, например, по договорам на передачу объектов интеллектуальной собственности (возмездно или безвозмездно)1, по договорам на выполнение проектных и изыскательских работ, на выполнение научно-исследовательских работ,
опытно-конструкторских и технологических работ, по договорам возмездного оказания
услуг и т. д.
Использование электронного взаимодействия в договорных правоотношениях вызывает необходимость анализа и переосмысления ряда гражданско-правовых понятий и категорий: правовые средства, ориентированные на привычные способы взаимодействия, не подходят для регулирования многих ситуаций, связанных с развитием информационных технологий и предоставляемыми ими возможностями.
1
Здесь уместна определенная аналогия с договорами купли-продажи, мены, дарения, с учетом того обстоятельства, что отсутствует материальный носитель и, следовательно, некорректно говорить о переходе права собственности. Кроме того, правомочия собственника по владению и распоряжению копиями объекта интеллектуальной собственности ограничены правами автора на использование произведения. К сожалению, более подробный
анализ данного аспекта выходит за рамки настоящей статьи.
114
Хозяйство и право
Специфика взаимодействия участников договорных отношений в электронном режиме предопределяется двумя обстоятельствами:
процесс взаимодействия основан на использовании компьютерной техники, технических средств связи и различного рода автоматических устройств,
в процесс взаимодействия включено множество субъектов, выполняющих те или
иные посреднические функции, которые могут быть как юридически значимыми, так и
не иметь юридического значения.
В связи с этим представляется важным исследование вопроса об особенностях
ответственности в условиях электронного взаимодействия для определения того,
насколько применимы в такой ситуации общие положения гражданского права.
Основание гражданско-правовой ответственности
в условиях электронного взаимодействия
Поскольку исследование понятия и признаков гражданско-правовой ответственности выходит за рамки настоящей статьи, автор исходит из определения ответственности, сформулированного О. С. Иоффе. Гражданско-правовая ответственность
есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные
последствия в виде лишения субъективных прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей 2.
Что касается оснований ответственности, то здесь уместно упомянуть о различных
точках зрения. Одни ученые полагают, что юридическая ответственность это всегда следствие правонарушения, поэтому необходимым условием для всех видов
гражданско-правовой ответственности признается противоправное поведение, то
есть такое поведение лица, которое нарушает норму права3. Другие говорят о том,
что основанием гражданско-правовой ответственности, прежде всего, является совершение правонарушения, предусмотренного законом или договором, но с оговоркой, что в качестве основания ответственности следует рассматривать не только
правонарушения, но и иные обстоятельства, определенные законом или договором4.
Третья позиция основана на том, что единственным и общим основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективных гражданских
прав (но не состав правонарушения или правонарушение как не соответствующие
закону действие или бездействие)5. Этот подход в наибольшей степени учитывает то
обстоятельство, что стороны вправе урегулировать свои отношения исключительно
при помощи договора, поэтому при исполнении договора они не будут руководствоваться никакими нормами права или обычаями делового оборота.
В условиях электронного взаимодействия, которое нормативными правовыми актами практически не регламентировано, возрастает роль договорного регулирования
отношений непосредственно самими сторонами.
Как показывает судебная практика, для установления того, подлежит ли лицо ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, необходимо обратиться к положениям договора.
Так, арбитражный суд рассмотрел спор между сторонами по договору на предоставление подписчику дважды в неделю информационных бюллетеней посредством
электронной связи, согласно которому исполнитель не несет ответственности, если
задержка доставки, утрата бюллетеней были следствием действий провайдеров
услуг электронной почты либо следствием недоступности для установления связи.
Суд при разрешении спора исходил из того, что факт предоставления истцом и приемки ответчиком обусловленных договором услуг в спорный период не подтвержден.
Кассационная инстанция направила дело на новое рассмотрение. В постановлении было отмечено, что выводы суда не основаны на материалах дела (не учтена
вся переписка сторон), а также что нуждается в дополнительном исследовании вопрос о том, поступала ли к ответчику по электронной почте предусмотренная догово2
Иоффе О. С. Избранные труды. Т. III: Обязательственное право. ― СПб., 2004. с. 141.
Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. ― М., 2002, с. 644, 665.
4
Гражданское право: Учебник. В 4-х т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е. А. Суханов. ― М., 2004, с. 597-598.
5
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. ― М., 1999, с. 7053
707.
Опыт правоприменения
115
ром информация; не были исследованы обстоятельства возможного неполучения
этой информации и принадлежность их к числу случаев, не зависящих от истца и перечисленных в договоре (постановление ФАС Московского округа от 7 июля 1999 года по делу № КА-А40/2041-98)6.
Субъекты гражданско-правовой ответственности
в условиях электронного взаимодействия
Ответственность сторон договора
Разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения имеет значение для
определения того, сохраняется ли обязанность должника исполнить обязательство в
натуре (ст. 396 ГК РФ). Поскольку исполнение договора в режиме электронного взаимодействия независимо от предмета обязательства сводится к электронному обмену
данными, эти понятия не так просто разграничить. Очевидно, что неисполнение имеет
место в тех случаях, когда данные не удалось передать вообще, ненадлежащее исполнение если переданы неполные данные (частичная передача) либо данные по
своему содержанию не соответствуют условиям договора (имеют недостатки). Если
же передана совокупность данных файл, который не может быть прочитан программными средствами получателя, ответ на этот вопрос будет зависеть от того,
согласовывался ли сторонами подлежащий использованию формат данных в электронной форме.
Поскольку исполнение договоров в режиме электронного взаимодействия предусматривает согласование многих технических вопросов, они могут быть изложены, к
примеру, в приложении к договору об электронном обмене данными. Стороны по
договору несут самостоятельную имущественную ответственность за нарушение
такого рода обязанностей. К ним относятся как обязанности по соблюдению всех технических требований и стандартов связи, так и обязанности по соблюдению требований безопасности, которые обычно включают требование немедленно сообщить об
обстоятельствах, свидетельствующих о возможности вмешательства третьих лиц в
обмен электронными данными.
К примеру, допустимо включение в договор положения, аналогичного тому, которое содержится в договоре об обмене электронными документами при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России7: сторона, несвоевременно сообщившая о случаях утраты или компрометации секретных ключей электронной цифровой подписи, несет связанные с этим риски убытков (п. 9.3), или ответственность за
ущерб, возникший вследствие нарушения конфиденциальности, несет сторона, допустившая нарушение (п. 9.7).
Вместе с тем необходимо разграничивать ситуации, когда речь идет об ответственности стороны в договоре и когда о локализации убытков на стороне одного
из контрагентов8. Гражданский кодекс РФ содержит ряд норм, которые применяются в
подобных случаях: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества
несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211);
если иное не предусмотрено договором купли-продажи, риск случайной гибели или
случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю (п. 1 ст. 459). Однако во многих случаях Кодекс
не дает ответа на вопрос, на ком лежит риск того ущерба, за который ни одна из сто-
6
Здесь и далее приводятся выдержки из судебных актов, опубликованных в СПС "КонсультантПлюс:Судебнаяпрактика".
7
Приложение 1 к Положению ЦБР от 12 марта 1998 года № 20-П "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" (в ред. от 11 апреля 2000 года) // Вестник Банка России,
2000, 27 апреля, № 22.
8
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 768.
116
Хозяйство и право
рон в обязательстве не отвечает, и этот пробел может быть компенсирован лишь
сторонами при заключении соответствующих договоров.
В условиях взаимодействия в электронном режиме указанная проблема приобретает еще большую актуальность, поскольку процесс электронного взаимодействия
основан на использовании техники, при функционировании которой случаются сбои
по вине третьих лиц или без какой-либо видимой причины. Так, еще применительно к
электронным системам платежей в литературе отмечалось, что такая система предполагает больше причин возникновения разнообразных убытков у сторон расчетных
отношений, причем часто эти убытки возникают без вины участников оборота. Среди
специфических причин ненадлежащего выполнения договорных обязательств и появления из-за этого убытков назывались: сбои в работе компьютеров, модемов, иной
техники; недостатки программного обеспечения; нарушение сторонами требований
безопасности, в том числе утрата контроля над носителем секретного ключа электронной подписи; компьютерное мошенничество. Соответственно делался вывод о
том, что на первое место в таких отношениях выходит проблема распределения
убытков без учета вины, а не привлечение к ответственности участников правоотношения9.
Представляется, что сказанное в полной мере применимо и к исполнению договоров в режиме электронного взаимодействия. К разновидности подобных рисков можно отнести и риск убытков вследствие искажения содержания электронных данных.
Так, договор об обмене электронными документами при осуществлении рас-четов
через расчетную сеть Банка России предусматривает, что при отсутствии доказательств неисполнения (ненадлежащего исполнения) сторонами обязательств по
настоящему договору риск убытков несет сторона, чьей электронной цифровой подписью подписан электронный документ, исполнение которого повлекло за собой
убытки (п. 9.4).
Ответственность лиц, выполняющих посреднические функции в процессе
электронного взаимодействия
Нарушение субъективных прав стороны в обязательстве может происходить
вследствие действий третьих лиц, которые выполняют посреднические функции в
процессе электронного взаимодействия либо иные функции по обеспечению надлежащего функционирования этого процесса. Однако природа их деятельности такова, что они не могут быть признаны третьими лицами в смысле ст. 313, 403 ГК РФ,
поскольку лишь оказывают содействие в исполнении обязательства. В большинстве
случаев такие лица будут нести ответственность перед тем лицом, с которым они
связаны договором, причем объем ответственности будет отличаться в зависимости
от характера функций, выполняемых третьим лицом посредником, вовлеченным в
процесс электронного взаимодействия.
Можно выделить несколько категорий лиц, выполняющих посреднические функции в целях обеспечения электронного обмена данными. В соответствии с терминологией Федерального закона "О связи" (ст. 2) такие лица являются "операторами связи", то есть лицами, оказывающими услуги связи, при этом "услуги связи" представляют собой деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке
сообщений электросвязи или почтовых отправлений, в то время как под "электросвязью" понимаются любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой
информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода
по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Закон не содержит положений об ответственности операторов услуг связи: установлено, что услуги связи оказываются на основании договора об оказании услуг
связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами
9
Ефимова Л. Электронные расчеты в банковской системе: особенности и ответственность // Закон, 1995,
№ 1, с. 85.
Опыт правоприменения
117
оказания услуг связи, которые утверждаются Правительством РФ (ст. 44), однако
правила оказания услуг связи, которые были бы применимы к взаимодействию в
электронном режиме, не утверждены10.
1. Оператор связи, обеспечивающий подключение к сети и передачу данных
(информационный провайдер). Подключение к сети Интернет осуществляется на
основании договора подключения оконечного оборудования абонента к международной сети электросвязи Интернет11. По данному договору оператором предоставляется услуга передачи данных с использованием в качестве сети доступа коммутируемой
телефонной сети общего пользования либо с использованием одной из локальных
сетей или цифровых каналов связи12, услуга передачи данных общего пользования с
коммутацией пакетов по протоколу IP с доступом через телефонные сети общего
пользования13.
В рамках такого правоотношения возможно привлечение провайдера к ответственности за сбой связи в процессе взаимодействия. Перерыв связи может иметь
существенное значение, например, если данные передаются посредством загрузки
файла с сервера на компьютер получателя ("скачивание").
Ситуация осложняется тем обстоятельством, что в условиях взаимодействия в
электронном режиме невозможно предсказать заранее, какие посредники (провайдеры) будут вовлечены в этот процесс, поскольку информационные технологии, обеспечивающие такое взаимодействие, позволяют передавать электронные данные посредством произвольного выбора любых промежуточных каналов связи, с тем
чтобы сообщение в конечном итоге достигло пункта назначения. Поэтому договорными отношениями каждая из сторон договора связана только непосредственно с тем информационным провайдером, через которого она получает доступ в Интернет.
В судебной практике уже появились споры о взыскании убытков, причиненных ограничением в предоставлении доступа в Интернет, с провайдеров и организаций связи14. Отмечается, что при рассмотрении таких споров суды сталкиваются с трудностями по установлению лица, виновного в ограничении доступа в Интернет в конкретный промежуток времени. Оператор связи в любом случае несет ответственность за необеспечение доступа (то есть за непредоставление согласованных сторонами услуг), если будет установлено, что пользователь пытался осуществить выход
в Интернет. Однако для обеспечения передачи данных используются технические
средства местных телефонных сетей на основании договоров аренды технических
средств связи, поэтому провайдеры в таких случаях предъявляют требования о возмещении понесенных ими убытков в порядке регресса с организации, предоставляющей технические средства связи (см., например, постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 18 июня 2002 года по делу № Ф04/2188-623/А27-2002).
Бывают ситуации, когда из-за недоступности связи участник договорных отношений не имел возможности произвести исполнение в режиме электронного взаимодействия либо осуществить иные юридически значимые действия. При этом доказать
причинно-следственную связь крайне сложно. В качестве примера приведу дело, где
аналогичный вопрос рассматривался применительно к отключению электроэнергии,
10
На настоящий момент действуют Правила оказания услуг почтовой связи, утвержденные постановлением
Правительства РФ от 15 апреля 2005 года № 221, Правила оказания услуг телеграфной связи, утвержденные
постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 года № 222, Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 18
мая 2005 года № 310 (с 1 января 2006 года), Правила оказания услуг подвижной связи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 года № 328 (с 1 января 2006 года), Правила оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденные постановлением Правительства РФ от 6 июня 2005 года № 353.
11
Петровский С. В. Интернет-услуги в правовом поле России. ― М., 2003, c. 39.
12
http://dialup.mtu-intel.ru/registration/oferta/
13
http://services.rol.ru/rus/terms.htm
14
Малышева И. А. Особенности доказывания по делам об оказании интернет-услуг // Арбитражная практика,
2005, № 2, с. 15-16.
118
Хозяйство и право
поскольку выводы суда могут быть использованы по аналогии для решения вопроса
об ответственности в случае отключения доступа к сети Интернет.
Истец обратился в суд с иском к арендодателю о взыскании убытков вследствие
отключения 18 ноября 1996 года арендодателем электроэнергии в арендуемых истцом помещениях. В обоснование своих требований истец ссылался на то, что 18 ноября 1996 года из-за отсутствия электроэнергии не смог получить на компьютере
новые платежные реквизиты поставщика, направленные электронной почтой, и по
этой причине своевременно до 19 ноября 1996 года не перечислил своему контрагенту авансовые платежи.
Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было
отказано на том основании, что: 1) отсутствует вина ответчика в причинении истцу
убытков в виде упущенной выгоды; 2) истцом не доказана прямая причинная связь
между отключением электроэнергии в арендуемом им помещении и неполучением
доходов, которые истец получил бы, если бы его право не было нарушено; 3) истец
не принял всех необходимых мер к предотвращению убытков. Кассационная инстанция поддержала суд первой инстанции (постановление ФАС Восточно-Сибирского
округа от 17 июня 1997 года по делу № А19-4931/96-9-Ф02-489/97-С2).
2. Оператор связи, оказывающий услуги электронной почты. По договору на
оказание услуг электронной почты оператор связи обязуется присвоить потребителю
услуги адрес и принимать направленные в этот адрес данные через сеть Интернет, а
также хранить и отправлять такие данные по поручению потребителя услуги в указанные им адреса15. Обязанности оператора могут быть сформулированы следующим
образом: абоненту предоставляется возможность отправки по протоколу SMTP и
получения по протоколу POP3 сообщений электронной почты с использованием электронного почтового ящика, обладающего функциями приема и хранения данных сообщений16.
Поскольку в этом случае оператор обязуется не только обеспечивать передачу
электронных данных, но и хранить электронные сообщения, представляющие собой
организационно оформленную совокупность электронных данных, оператор связи обладает большими возможностями по контролю над их целостностью и сохранностью.
Это позволяет говорить о том, что основания ответственности такого оператора должны быть шире. В частности, оператор может нести в соответствии с договором ответственность за утрату электронных сообщений.
3. Специализированный оператор связи. Сторона в обязательстве может не только использовать технические средства оператора связи для передачи электронных
данных, но и возложить обязанности по передаче и приему электронных сообщений
на специализированного оператора связи на основании отдельного договора. Так, в
банковской сфере такие договоры заключаются в целях предоставления налоговым
органам в электронном виде информации, предусмотренной законодательством
(например, об открытии или закрытии счета). В обязанности такого оператора входит
оказание услуг электронной почты с использованием средств защиты информации, а
также ведение учета и регистрация фактов обмена электронной документацией,
обеспечение направления электронного подтверждения, фиксирующего дату поступления в электронный почтовый ящик электронного документа, и ряд других дополнительных функций.
Очевидно, что наличие подобного договора предполагает установление ответственности за ненадлежащее исполнение оператором связи обязанностей по передаче электронных данных, и сторона в основном обязательстве сможет взыскать с него
в порядке регресса все убытки, причиненные контрагенту неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора в режиме электронного взаимодействия.
4. Администратор информационного ресурса или оператор корпоративной информационной системы. Если сторона в обязательстве осуществляет всю или значительную часть своей деятельности в режиме электронного взаимодействия, его
15
16
Петровский С. В. Указ. соч., с. 42.
См., например: http://dialup.mtu-intel.ru/registration/oferta/
Опыт правоприменения
119
организационное и техническое обеспечение, как правило, возлагается на специализированное юридическое лицо, которое отвечает за все вопросы функционирования
системы. В зависимости от специфики деятельности участники договорных отношений создают собственный информационный ресурс (сайт) либо выступают участниками корпоративной информационной системы17.
По договору на размещение информационного ресурса (web-сайта) в сети Интернет (договор хостинга) оператор связи обязуется разместить данный ресурс на оборудовании, постоянно подключенном к сети Интернет (web-сервере), для предоставления к нему постоянного доступа посредством сети Интернет18. Доступ может быть
свободным (для любых пользователей сети Интернет) или ограниченным (для зарегистрированных пользователей, отвечающих определенным критериям). Последний
вариант предполагает использование кода доступа (пароля), который в определенной
степени обеспечивает идентификацию пользователей.
По договору о присоединении к Правилам электронного документооборота корпоративной информационной системы участник присоединяется к системе электронного
документооборота, организованного и осуществляемого в соответствии с Правилами
электронного документооборота19. Такое лицо может определяться в договоре поразному: например, как администратор юридическое лицо, ответственное за
управление, обеспечение безопасности и функционирование информационной системы, или сервис-провайдер лицо, обеспечивающее информационное и технологическое взаимодействие между участниками информационной системы.
С юридической точки зрения существенным моментом является то, что во всех
указанных случаях специализированное юридическое лицо полностью контролирует
процесс электронного обмена данными и, следовательно, несет ответственность за
необеспечение или ненадлежащее обеспечение процесса взаимодействия в электронном режиме.
Условия гражданско-правовой ответственности
при электронном взаимодействии
В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение
оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и
непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Это правило традиционно
понимается таким образом, что вина должника в обязательстве при осуществлении
предпринимательской деятельности не учитывается. Однако диспозитивность этого
положения (иное может быть предусмотрено законом или договором) порождает
практику иного урегулирования этого вопроса в договорах, предполагающих исполнение в режиме электронного взаимодействия.
Указание непреодолимой силы в качестве единственного основания освобождения от ответственности трактуется как идея освобождения должника, нарушившего
обязательство, от ответственности лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство20. К обстоятельствам непреодолимой силы в условиях электронного взаимодействия относят те же, что и в обычных условиях стихийные бедствия, военные действия и т. п. Однако не исключено упоминание в договоре о специфичных для электронного взаимодействия обстоятельствах например, телекоммуникационных сбоях, носящих глобальный характер, повреждениях линий и средств
связи. Правильнее указывать такие обстоятельства как дополнительные основания
17
Корпоративная информационная система ― информационная система, участниками которой может быть
ограниченный круг лиц, определенный ее владельцем или соглашением участников этой системы (ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 года № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи").
18
См.: Петровский С. В. Указ. соч., с. 44.
19
Соловяненко Н. Договорная документация, регламентирующая совершение сделок в электронной торговле //
Приложение к журналу "Хозяйство и право", 2005, № 3, с. 16.
20
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 753.
120
Хозяйство и право
освобождения от ответственности, которые стороны вправе предусмотреть в договоре, но не как расширенный перечень форс-мажорных обстоятельств, поскольку Гражданский кодекс РФ устанавливает четкие критерии отнесения тех или иных обстоятельств к непреодолимой силе.
В п. 3 ст. 401 ГК РФ указаны обстоятельства, которые не относятся к освобождающим от ответственности: в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника. Однако исполнение по договору в режиме электронного взаимодействия зависит не только от действий должника и выполнения обязанностей его
контрагентами, но и от работы ряда вовлеченных в процесс лиц, которые не имеют
договорных обязательств в отношении должника, а также от надлежащего функционирования технических средств связи. Следовательно, договорные условия, освобождающие от ответственности в соответствующих случаях, также следует отнести к
дополнительным обстоятельствам освобождения от ответственности, которые могут
быть предусмотрены договором.
Так, договор об обмене электронными документами при осуществлении расчетов
через расчетную сеть Банка России предусматривает, что Банк не несет ответственности в случае невозможности осуществления обмена электронными документами с
клиентом, если это вызвано неисправностями используемых клиентом программноаппаратных средств и каналов связи, предоставленных третьими лицами (п. 9.6).
Сходное положение закреплено в п. 4.6 договора между кредитной организацией и
Банком России о передаче-приеме отчетности в виде электронных сообщений21.
Аналогичным образом в договорах на предоставление услуг связи, а также в договорах банков с клиентами указываются обстоятельства, при которых оператор связи
(банк/клиент) не несет ответственности. Это могут быть: перерывы в предоставлении
услуг в случае сбоев программного обеспечения или оборудования, не принадлежащих стороне договора; проблемы функционирования и доступности отдельных сегментов, узлов или серверов сети Интернет; наличие вирусов и других вредоносных
компонентов в программном обеспечении или любых других материалах, полученных
посредством оказания услуг; прямой или косвенный ущерб, причиненный в результате ошибок, пропусков, перерывов в работе, удаления файлов, дефектов, задержек в
работе или передаче данных22. При этом, как правило, сторона обязана незамедлительно уведомить о наступлении таких обстоятельств и нести ответственность за
нарушение этой обязанности (например, штраф).
По существу, речь идет о невозможности исполнения обязательства надлежащим
образом в связи с наступлением случайных обстоятельств. Как отмечает В. В. Витрянский, понятие "случай" охватывает действие внешних, не зависящих от должника
сил, то есть таких, в наступлении которых нет его вины23. Следовательно, если должник отвечает без вины, он отвечает в том числе за случай, и наоборот, если установлено, что должник несет ответственность только при наличии вины, он не будет нести
ответственность за случай. Учитывая, что в условиях электронного вза-имодействия
исполнение договоров может часто зависеть от случая, возложение ответственности
за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства несмотря на критерий осуществления предпринимательской деятельности должно иметь место при
наличии вины стороны обязательства.
В то же время вина в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ означает непринятие всех
мер для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и
осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Едва ли можно отрицать, что при взаимодействии в электронном режиме нужна
бóльшая степень заботливости и осмотрительности, чем в традиционных условиях
взаимодействия, которое предполагает непосредственный контакт с контрагентом
21
Приложение к письму Центрального банка РФ от 23 марта 2005 года № 45-Т "О форме договора между кредитной организацией и Банком России о передаче-приеме отчетности в виде электронных сообщений" // СПС
"КонсультантПлюс:Законодательство".
22
См., например: http://dialup.mtu-intel.ru/registration/oferta/; http://services.rol.ru/rus/terms.htm
23
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 759-760.
Опыт правоприменения
121
или его представителем. К примеру, лицо может быть признано виновным, если им не
были соблюдены требования защиты информации или требования к формату электронных данных, которые обычно применяют в определенной сфере деятельности
или в обязательствах аналогичного характера.
Подобной позиции, несмотря на то, что она основана на совершенно иных правовых
подходах, придерживаются и некоторые зарубежные авторы24. В частности, простого
доказательства того, что сбой имел место, недостаточно для привлечения к ответственности, поскольку технология работы компьютеров предполагает периодические
сбои, часто без видимой причины. Поэтому в большинстве случаев оператор связи
не будет нести ответственность перед клиентом, за исключением ситуаций, когда он
не проявил должной осмотрительности в подборе аппаратного и программного обеспечения или других составляющих используемого им комплекса технических средств
либо не проявил должной степени заботливости в выполнении своих функций по
обеспечению надлежащей работы (функций администратора) такого программноаппаратного комплекса.
Вместе с тем подобные ограничения ответственности законом не предусмотрены,
поэтому на настоящий момент существует лишь договорное регулирование указанного аспекта, хотя, как представляется, вполне последовательное. При этом договор
может предусматривать ограничения как с позиций условий ответственности посредством указания обстоятельств, при которых должник освобождается от нее, либо
оговорки о том, что должник несет ответственность только при наличии вины, так и с
позиций размера ответственности (ограничение принципа полного возмещения убытков размерами реального ущерба)25.
Гражданский кодекс РФ устанавливает подобные ограничения ответственности
применительно к отдельным видам обязательств. Так, в случаях неисполнения или
ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона,
нарушившая обязательство, должна возместить причиненный этим реальный ущерб,
энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины (ст. 547); перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, если не докажет,
что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых
от него не зависело; ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком в случае утраты или недостачи груза или багажа в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа (ст. 796).
Не исключено, что аналогичные положения применительно к исполнению договоров в режиме электронного взаимодействия также могут со временем получить законодательное закрепление.
Таким образом, несмотря на недостаток законодательного регулирования, предпринимательская деятельность в режиме электронного взаимодействия продолжает
развиваться с помощью регламентации соответствующих отношений договорами
между участниками электронного рынка товаров и услуг. Договорное регулирование
позволяет участникам договорных отношений самостоятельно определить правила их
осуществления, при этом договорная практика взаимодействия в электронном режиме может послужить основой для формулирования новых законодательных норм.
А. НАГАЕВА,
старший консультант Высшего Арбитражного Суда РФ
24
См., например: Reed C. Internet Law: Text and Materials. London, Edinburgh, Dublin, 2000. P. 80.
Например, п. 1 ст. 7 договора о присоединении к Правилам электронного документооборота корпоративной
информационной системы, п. 3.1 договора на изготовление и обслуживание Удостоверяющим центром корпоративной информационной системы сертификатов ключей ЭЦП участника системы. ― См.: Соловяненко Н. Указ. соч.,
с. 18, 30.
25
ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Гражданско-правовые договоры
возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ)
Договоры оказания возмездных услуг, регулируемые в рамках главы 39 Гражданского
кодекса РФ, занимают самостоятельное и весьма важное место в системе гражданско-правовых договоров наряду с договорами оказания услуг, которые перечислены в
иных главах Кодекса РФ (главы 37-38, 40-41, 44-47, 49, 51, 53) и относятся к услугам в
широком смысле слова (комиссия, поручение, перевозка и т. д.). Гла- ва 39 ГК РФ
предусматривает примерный перечень услуг, подпадающих под ее действие. К таким
услугам закон относит, в частности, услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому
обслуживанию. Судебная практика показывает, что к такого рода услугам относятся
также охранные, рекламные, аудиторские, оценочные, консалтинговые, маркетинговые и иные услуги.
Одним из важных моментов в правовой квалификации возмездных услуг (глава 39
ГК РФ) является выявление их существенных (для данного типа договоров) и отличительных (от других типов договоров) признаков.
Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель
обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется
оплатить эти ус-луги. Таким образом, под услугами законодатель понимает выполнение определенных действий или осуществление определенной деятельности.
По моему мнению, осуществление определенной деятельности означает совокупность (множество) каких-либо действий (операций), совершенных или совершаемых в
течение относительно небольшого, установленного договором срока по заказу заинтересованной стороны. Интересно заметить, что в соответствии со ст. 38 Налогового
кодекса РФ услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой
деятельности.
Большинство юристов-цивилистов едины во мнении о том, что услуга направлена
на удовлетворение потребностей людей (как правило, личных) и юридических лиц,
услуга не имеет вещественного результата, обладает свойством неосязаемости,
трудностью обособления и неотделимостью от источника (услуга тесно связана с
личностью исполнителя), синхронностью оказания и получения, моментальностью ее
потребления, стоимость услуги формируется в процессе ее оказания, в результате
оказания услуги создается полезный эффект, при всей важности результата оказания
услуги для заказчика результат не является элементом услуги и не может быть гарантирован исполнителем1.
1
См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. ― М., 2002, с. 221; Сироткина А. А. Договор оказания медицинских услуг: особенности
Точка зрения
123
Наибольшую трудность для судей составляет отличие возмездных услуг, регулируемых главой 39, от подрядных работ, регламентируемых главой 37 ГК РФ.
Одним из первых ученых, кто обратил внимание на отличительный от договора подряда существенный признак услуги, был О. С. Иоффе, который еще в 1975 году писал, что в обязательствах по производству работ одному из контрагентов поручается
достижение определенного материального результата, а в обязательствах по оказанию услуг один из контрагентов поручает другому ведение определенного дела, не
связанного с созданием материального результата, а направленного на достижение
различных иных эффектов.
В отличие от договора подряда, результатом которого, как известно, является
возникновение реального (овеществленного) предмета окружающего нас мира, для
заказчика услуги (глава 39 ГК РФ) важен сам процесс оказания услуги, сами действия,
ряд этих действий (лечение, уход за больным, консультации, информирование, охрана и т. п.). Если при подрядных работах срок действия договора обусловлен (предопределен) временем, необходимым для создания овеществленного объекта, то при
исполнении заказа по исследуемой нами категории договора срок оказания услуги
влияет на срок действия договора. Если при оказании обычной услуги (ст. 780 ГК РФ)
исполнитель обязан лично исполнять заказ, если иное не предусмотрено договором,
то в подрядных отношениях возможность исполнения обязанностей подрядчика заместителем (субподрядчиком) допускается не только на основе соответствующей
договорной нормы, но и в силу отдельных норм закона. В отличие от договора подряда на исполнителе услуги (глава 39 ГК РФ) не лежит риск недостижения результата в
силу самого характера оказываемой услуги. Специфичны правовые последствия невозможности исполнения возмездной услуги, одностороннего отказа от исполнения
договора (ст. 781-782 ГК РФ). Есть и другие специфические признаки договоров по
оказанию возмездной услуги.
М. И. Брагинский и В. В. Витрянский обоснованно утверждают, что решающее значение для разграничения договоров подряда и договоров по оказанию услуг имеет
лежащий в их основе характер интереса соответствующей стороны заказчика.
Если этот интерес сводится к совершению действий, то налицо договор возмездного
оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей
результата, речь идет о договоре подряда, для которого имманентен принцип "результат венчает дело"2.
В юридической литературе продолжаются научные споры об отнесении медицинских услуг, связанных с протезированием, к числу подрядных работ, к категории смешанных договоров. По моему мнению, оказание медицинских услуг, связанных с протезированием, установкой сердечного стимулятора, аппарата искусственного сердца,
искусственной почки и т. п., относится к договорному типу оказания возмездных медицинских услуг (глава 39 ГК РФ), ибо осуществление такого рода действий (установка различных заменителей, стимуляторов человеческого организма и т. п.) направлено в конечном итоге не на создание какого-либо овеществленного объекта, а является средством (способом) оказания медицинской услуги, требующей применения современного технического средства, заменителя части живого организма. Относительно выздоровевший пациент продолжает находиться под наблюдением врачей, и с
установкой клапана, протеза излечение пациента не заканчивается, договорные отношения по оказанию такого рода медицинской услуги продолжаются. Между медицинскими, хирургическими и медикаментозными манипуляциями врачей и изготовлением (установкой) сердечного клапана, зубного протеза существует неразрывная,
тесная, функциональная связь. Результаты протезирования (установленные человеку
зубные, ножные и т. п. протезы) не выступают отдельной вещью они становятся
правового регулирования. ― М., 2004, с. 8; Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. ― М.,
2004; Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. ― М., 2005.
2
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 221.
124
Хозяйство и право
составной частью человеческого организма и не могут быть объектом дальнейшей
купли-продажи.
Конституционный Суд РФ относит изготовление зубных протезов пациенту к разновидности медицинских услуг. Об этом свидетельствует, в частности, следующее
дело, ставшее предметом обсуждения Конституционного Суда РФ. Гражданка М.
подала в Конституционный Суд РФ заявление, которым оспаривала конституционность п. 2 ст. 779 ГК РФ, относящего оказание медицинских услуг к числу услуг, регулируемых главой 39 Кодекса. Из жалобы было видно, что начиная с 1993 года различные медицинские учреждения страны оказывали М. платные медицинские услуги
по лечению и протезированию зубов. Оценивая эти услуги как некачественные, М.
обращалась в суды общей юрисдикции с требованием о понуждении стоматологических учреждений к надлежащему исполнению своих обязательств и о возмещении
ей убытков, причиненных некачественным исполнением договорных обязательств.
Впоследствии М. изменила свои исковые требования и стала просить суд взыскать
компенсацию морального вреда за некачественное изготовление металлокерамических зубных протезов с Московского медицинского стоматологического института
им. Н. А. Семашко, с Министерства здравоохранения РФ и казны Астраханской области. Неудовлетворенная решениями судов общей юрисдикции, М. обратилась в Конституционный Суд РФ, который подчеркнул, что право на медицинскую помощь
включает в себя и право на получение услуг по протезированию зубов, осуществляемому на платной основе. Регулирование этого рода услуг правилами главы 39
ГК РФ направлено на обеспечение предоставления гражданам платной медицинской
помощи и не противоречит действующему законодательству3.
По такому же пути идет и общая судебная практика. Так, С. предъявил иск к медицинской санитарной части акционерного общества "Новолипецкий металлургический комбинат" о возврате 1841 руб., которые истец заплатил за протезирование
зубов, и о компенсации морального вреда, вызванного некачественным протезированием. В исковом заявлении он указывал, что заключил договор со стоматологическим центром об изготовлении и установке металлокерамических зубных протезов,
оплатил стоимость этих услуг. Однако лечащий врач ушел в отпуск, не закончив его
лечение, в связи с чем истец испытывал физические и нравственные страдания из-за
обточки своих зубов и некачественных зубных протезов. Суд первой инстанции (Ленинский районный суд г. Липецка) отказал в иске. Однако судебная коллегия по
гражданским делам Липецкого областного суда отменила состоявшееся решение и
указала, что на основании пп. 15, 17 Правил предоставления платных медицинских
услуг населению медицинскими учреждениями последние несут ответственность
перед потребителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, несоблюдение требований, предъявляемых к методам диагностики, профилактики и лечения. При несоблюдении медицинским учреждением обязательств по
срокам исполнения услуги потребитель вправе по своему выбору: расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков, назначить новый срок оказания услуги,
потребовать уменьшения стоимости предоставленной услуги. Отказывая С. в иске,
суд признал установленным, что стоматологический центр выполнил работу по протезированию зубов качественно, но пациент перестал являться к врачу и поэтому
протезирование не было завершено в установленный срок. Однако вопреки требованиям названных Правил стороны не указали в договоре срок такого протезирования.
Суду следовало назначить по данному делу судебно-медицинскую экспертизу для
выяснения сроков протезирования, установления причин воспалительного процесса
десен пациента, выявления факта некачественного изготовления зубных протезов4.
Безусловно, между оказанием возмездных услуг и подрядными работами нет
непреодолимой пропасти и некоторые элементы последнего вида правовой конструкции можно с успехом применять к отношениям по оказанию услуг, тем более что правовое регулирование возмездных услуг в рамках главы 39 ГК РФ не так богато и в
законе сделана ссылка на возможность субсидиарного применения общих положений
3
Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 года № 115-О.
Извлечение из определения судебной коллегии по гражданским делам Липецкого областного суда от 28 мая
1997 года. Архив Липецкого областного суда. Дело № 33-534.
4
Точка зрения
125
о подряде (ст. 702-729) и положений о бытовом подряде (ст. 730-739), если это не
противоречит ст. 779-782 Кодекса и особенностям предмета договора возмездного
оказания услуг (ст. 783). Такой юридико-технический (редакционный) прием объясняется схожестью исследуемых типов договоров, предусматривающих выполнение
каких-либо фактических действий, работ.
Сложность отличия подрядных отношений от договорных отношений по оказанию
услуг вызвана существованием таких видов услуг, при оказании которых существенным условием выполнения услуги становятся не только сами действия по оказанию
услуг, но и результат этих услуг.
Как правильно замечают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, результатом оказания
аудиторских услуг является качественно составленное письменное заключение
аудитора о достоверности финансово-бухгалтерской деятельности аудируемой фирмы, а результат оказания оценочной услуги оформляется в виде письменного отчета
оценщика. Зачастую условия договора оказания медицинских, правовых услуг включают в себя и качественный положительный результат оказания этой услуги (излечение больного, позитивный исход судебного спора, письменная юридическая консультация, разъяснение, проект договора, заявления, жалобы и пр.)5.
Е. А. Суханов обращает внимание на то, что к обязательствам по производству
работ в известной мере примыкают многие обязательства по оказанию услуг (транспортных, культурно-зрелищных, туристического обслуживания и т. п), поскольку они
также оформляют предоставление услугополучателю результата определенной деятельности исполнителя6.
По мнению А. Ю. Кабалкина, многие договоры оказания услуг имеют вещественную форму оказываемых услуг. К примеру, договоры оказания услуг связи заключаются по поводу отправления писем, бандеролей, посылок, а одним из условий договора туристического обслуживания является предоставление определенных транспортных средств7.
На мой взгляд, невозможно категорически утверждать, что отправка-получение
писем, бандеролей и других почтовых отправлений относится к услугам, имеющим
вещественный характер-эффект, если под этим термином понимать появление овеществленного результата, нового объекта, имущества, как происходит в результате
выполнения подрядных работ. Услуги почты заключаются в перенесении (перемещении) в пространстве почтовых отправлений и вручении их указанным адресатам.
Иными словами, в результате оказания почтовых услуг не возникает новый материальный объект. Что касается туристического обслуживания, то услуги такого рода
также не создают (в отличие от договора подряда) нового материального объекта, а
удовлетворяют эстетические, культурные, научные, познавательные, оздоровительные и иные потребности человека путем соответствующей туристско-экскурсионной
процедуры с использованием экскурсионных транспортных средств за дополнительную плату. В этой ситуации удобнее говорить о том, что услуги по перевозке пассажиров-туристов стали неотъемлемой частью договора туристического обслуживания,
так же как современные договоры перевозки пассажиров, грузов включают в себя
дополнительные элементы других многочисленных услуг, сопровождаются дополнительными видами услуг, оставаясь при этом в рамках самостоятельного договора
перевозки, возможно на смешанной основе.
Сложность отграничения подрядных работ от отношений по оказанию возмездных
услуг объясняется и заключением в юридической практике множества смешанных
договоров в рамках ст. 421 ГК РФ, содержащих в себе условия (элементы) обоих
названных типов договоров.
5
6
7
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч., с. 222-225.
См.: Гражданское право. Т. 2. ― М., 1993, с. 200.
См.: Кабалкин А. Договоры возмездного оказания услуг // Российская юстиция, 1998, № 3, 4.
126
Хозяйство и право
Так, ОАО "Мясокомбинат "Екатеринбургский" предъявило иск к НПП "Петр Первый" о
взыскании 130 000 руб. неустойки за просрочку сдачи объекта работ по договору на
разработку проектной документации по очистке сточных вод предприятия истца и
согласование этой документации с муниципальным предприятием "Водоканал". Арбитражный суд пришел к выводу о возникновении в исследуемой ситуации смешанного договора с элементами подряда и возмездного оказания услуг, в котором к признакам последнего вида договоров относится оказание услуг по устройству хозяйственных дел (подтверждение легитимности комплекта документации в соответствующих органах), а к подрядным элементам условия договора о предоставлении
вещественного результата соответствующей проектной документации8.
Зачастую в самих нормативных правовых актах трудно определить, в каких случаях речь идет о подряде, а в каких об оказании услуг. Так, из Правил оказания услуг
(выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных
средств, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2001 го-да,
не совсем ясно, какие действия (деятельность) понимаются как услуги, а какие как
подрядные работы.
Д. И. Степанов обоснованно утверждает, что к услугам, сопряженным с достижением
неустойчивого материального результата, примыкают услуги из договоров по выполнению ремонтных работ. Ученый полагает, что из двух легальных признаков работы
(п. 1 ст. 703 ГК РФ) изготовление или переработка к ремонту относится последний. Он пишет, что ремонт есть обработка вещи, выражающаяся в ее изменении с
целью придания ей новых или восстановления прежних свойств без изменения сути
вещи. На ремонт зданий и помещений распространяются положения о строительном
подряде (ст. 740-757 ГК РФ), а деятельность по ремонту оборудования, бытовой
техники, инструментов, ювелирных изделий можно отнести к оказанию услуг9.
М. И. Брагинский также причисляет капитальный ремонт зданий и сооружений к
сфере действия договора подряда. В то же время, учитывая пограничный (между
работами и услугами) режим ремонтных работ, он предлагает подчинять в отдельных случаях действие договора по осуществлению ремонта правилам ГК РФ о договоре подряда, когда речь идет о сложном ремонте10.
На мой взгляд, производство ремонта автотранспортных средств и их составных частей по заказу граждан-потребителей в личных, семейных, домашних целях
относится к разряду подрядных работ, а выполнение действий, осуществление деятельности по собственно техническому обслуживанию автотранспортных средств,
заключающемуся, например, в проверке уровня масла в двигателе, антифризной
жидкости в радиаторе, проверке технического состояния различных агрегатов (систем) автомобиля и пр., входит в сферу договорных отношений по оказанию возмездных услуг.
Определенную сложность для судебной практики представляет выявление существенных признаков консалтинговых, маркетинговых, рекламных услуг, отличающих
их от научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических
работ, регулируемых главой 38 ГК РФ. В юридической литературе справедливо указывается на то, что в предмет договора на оказание названных услуг включаются
зачастую и обязательства по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
Судебная практика показывает, что, к примеру, консалтинговый договор11 является обычно смешанным, комплексным договором, включающим в себя выполнение
работ исследовательского характера, оказание услуг, а в ряде случаев и создание
8
См. подробнее: Шаблова Е. Г. Договоры возмездного оказания услуг: практика их исполнения // Право и экономика, 2002, № 10, с. 20.
9
См.: Степанов Д. И. Указ. соч., с. 207.
10
См.: Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. ― М., 1999, с. 36.
11
Консалтинговый договор направлен на обслуживание потребностей экономики, управления и предусматривает более 104 разновидностей консалтинговых услуг. ― См. подробнее: Зверева Е. А. Консалтинговый договор //
Право и экономика, 2004, № 10, с. 30.
Точка зрения
127
продукта. Иногда в консалтинговые договоры входят информационные, консультационные, маркетинговые, рекламные, оценочные и иные услуги. Этот вид договора (так
же как и маркетинговый) не предусмотрен действующим российским законодательством, и в таких случаях суды исходят из правовой доктрины о возможности существования смешанных, непоименованных договоров (ст. 421 ГК РФ).
Е. А. Зверева обоснованно понимает под маркетинговым договором договор,
направленный на проведение маркетинговых исследований, маркетинговых работ и
(или) оказание маркетинговых услуг12. Маркетинговый договор нацелен на определение состояния и перспектив развития рынка, его основных сегментов, нужд и запросов участников рынка, помогает создать товар с необходимыми потребительскими
свойствами, сформировать оптимальную цену, найти квалифицированных посредников. Предметом договора оказания маркетинговой услуги служит как сама деятельность исполнителя-маркетолога в сфере маркетинга по проведению соответствующего маркетингового исследования, так и ее результат маркетинговая информация,
выводы и рекомендации, содержащиеся в отчете о проведенном исследовании.
Научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы отличаются от подрядных работ своей более узкой сферой направленности (применения), о чем свидетельствуют само наименование этих видов работ и их правовое
регулирование в рамках главы 38 ГК РФ, допускающей возможность субсидиарного
применения отдельных норм Кодекса о подряде (ст. 708, 709, 738, 778).
В теории и судебной практике иногда смешивают гражданско-правовые услуги с
трудовыми отношениями, ибо предмет трудовых отношений и отношений по оказанию услуг связан с физическим трудом исполнителя, зачастую имеет длящийся характер и иные похожие черты13. В то же время в отличие от гражданско-правового
договора оказания услуг для трудового договора характерны подчиненность работника личности работодателя, трудовая дисциплина, действие локальных нормативных
актов. Выполнение работы в рамках трудового договора, трудовой функции не идентично совершению определенных действий по оказанию гражданско-правовых услуг,
трудовая деятельность регулируется специальным трудовым законодательством
(относящимся к источнику публично-частного права), а не гражданским законодательством классическим источником частного права.
Трудовая деятельность работника проходит в рамках определенного трудового
распорядка, установленного работодателем, за нарушение которого работник может
быть привлечен к дисциплинарной ответственности, в то время как исполнитель услуги автономен (самостоятелен) при выполнении своих договорных обязанностей. Работник получает за свою трудовую деятельность заработную плату в установленном
Трудовым кодексом РФ порядке, в то время как исполнителю услуг выплачивается
вознаграждение в установленном договором порядке. Работник как участник (сторона) трудового договора имеет специфический набор трудовых прав, трудовых гарантий (право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, право на забастовку,
на участие в профессиональных союзах, право на оплату своего труда в случае простоя по вине работодателя и пр.), которых не имеет обычный исполнитель услуги.
Трудовой договор не теряет своего значения, не прекращает своего действия с выполнением работником какого-либо этапа своей трудовой деятельности, с выполнением дневной, месячной нормы выработки и т. п. Он (работник) продолжает выполнять все новые и новые действия по выполнению своей трудовой функции в течение
всего срока действия трудового договора, заключенного на неопределенный срок или
на срок, равный 5 (и менее) годам.
Для трудового договора характерно ежедневное, еженедельное, ежемесячное
(в зависимости от характера и содержания трудовой функции) достижение зачастую
12
См.: Зверева Е. А. Маркетинговый договор // Право и экономика, 2004, № 3, с. 34.
См.: Андреев Ю. Н. К проблеме соотношения трудового договора и гражданско-правового договора возмездного оказания услуг // Современное право, 2004, № 12, с. 66-72.
13
128
Хозяйство и право
именно вещественного результата в виде изготовленных деталей, полученной продукции. Иногда овеществленный результат труда отдельного работника производственной сферы не виден, а обнаруживается лишь на фоне совместного труда всего
трудового коллектива кооперированных работников, действующих на основе разделения труда и специализации производства. Участниками (исполнителями) гражданско-правового договора оказания услуги могут быть и юридические лица, в то время
как работником по трудовому договору в силу закона выступает лишь физическое
лицо, обладающее трудовой правосубъектностью. При раскрытии правовой природы
трудового договора весьма не просто выяснить, кто именно оказывает услугу: работник работодателю или наоборот. Представляется, что при действии трудового договора обе стороны оказывают друг другу взаимную услугу: благодаря труду работника
работодатель выполняет свои производственно-хозяйственные, предпринимательские задачи, а работодатель, в свою очередь, оказывает работнику встречную услугу,
позволяя ему продавать свою способность к труду и получать за это содержание (заработную плату) для себя и членов своей семьи в целях удовлетворения их жизненных интересов (потребностей). В отличие от гражданско-правового договора оказания
услуг работник обязан лично исполнять свои трудовые обязанности, в то время как
при оказании обычных услуг исполнение гражданско-правовой обязанности со стороны исполнителя может быть возложено на иное лицо, предусмотренное условиями
договора.
Вопреки мнению некоторых ученых-цивилистов о том, что, возможно, в будущем
трудовой договор воссоединится с гражданским, думаю, что вряд ли это правильно.
Упразднение трудового права как самостоятельной правовой отрасли будет, на мой
взгляд, шагом назад в сторону ликвидации всех социально-экономических завоеваний
трудящихся. Слияние трудового права с гражданским может привести к ухудшению и
без того сложного положения работников в нашей стране, уменьшению уровня их
конституционной защиты, коренному изменению традиционного подхода к регулированию трудовых отношений, не будет способствовать мировой тенденции все более
интенсивного развития трудового законодательства, цивилизованного вмешательства
государства в трудовые отношения.
Значительное место в правовом регулировании оказания возмездных услуг занимают качество оказываемых услуг и адекватная оплата этих услуг, причем вопрос
качества услуг составляет одну из сложнейших проблем правоприменительной деятельности, с которой сталкиваются как зарубежные, так и отечественные суды.
Ученые-юристы вполне обоснованно полагают, что к методам оценки качества относятся соблюдение технологической дисциплины, завершенность операции (достигнута ли цель операции), соблюдение срока и конечной цены выполняемой услуги,
качество обслуживания для потребительских услуг (этика общения, комфортность
для потребителей), соответствие оказания услуги требованиям этики, эстетики, запросам потребителей, Правилам сертификации работ и услуг в Российской Федерации, включая мастерство исполнителя, безопасность оказываемой услуги для заказчика и окружающих лиц14. Исполнитель услуги должен стремиться к тому, чтобы оказываемая им услуга отвечала требованиям, которые обычно предъявляются к услугам такого рода. Участники договорных отношений могут предусмотреть в условиях
договора более высокие требования к качеству исполнения услуги15 с выплатой соответствующего вознаграждения за повышенное качество услуги. Произвести качественную оценку той или иной услуги возможно экспертным и социологическим путем.
14
См., например: Степанов Д. И. Указ. соч., с. 185-189.
Д. И. Степанов предлагает закрепить на законодательном уровне более высокий критерий качества к квалифицированным профессиональным услугам как к услугам, обладающим высокой степенью эксклюзивности.
15
Точка зрения
129
Д. И. Степанов делает в своей очень интересной и фундаментальной работе вывод
том, что, несмотря на мировую тенденцию законодателя уйти от оценочных суждений и судейского усмотрения, для отечественного правового регулирования вопросов
качества услуг характерно возложение этой функции именно на судебные органы
страны, что может привести, на его взгляд, к субъективизму и произволу16.
По моему мнению, право на судейское усмотрение выполняет позитивную функцию, оно неизбежно в условиях континентальной правовой системы, к которой принадлежит и правовая система России. Эта система построена на приоритете нормативных правовых актов как источников права. Такого рода источники страдают недостатками они склонны к пробельности, редакционным неточностям и отставанию от
социально-экономических изменений.
Судейское усмотрение существует во всем мире, общепризнанно и имеет богатую
историю. Так, еще ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса 1907 года призывала
судей принимать решение при отсутствии необходимой нормы так, как если бы он
сам был законодателем. Известный юрист, Председатель Верховного Суда Израиля
А. Барак тщательно исследовал в своей монографии правовую природу судейского
усмотрения, его генезис, причины и условия этого правового феномена, проблемы,
связанные с его применением, включая проблемы ограничения17. Понятно, что не все
юристы согласны с благотворным влиянием судейского усмотрения18, однако его
применение является необходимым и цивилизованным инструментом на пути к преодолению пробельности позитивного права.
Вопросы определения (установления) качества оказываемой услуги в главе 39
ГК РФ не освещены. Имеется только указание ст. 783 о возможном субсидиарном
применении норм подрядных положений. Согласно ст. 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а
при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
При освещении вопросов качества оказываемой услуги необходимо использовать
положения Закона РФ от 7 февраля 1992 года "О защите прав потребителей" (в ред.
на 21 декабря 2004 года), в котором содержится большой блок требований к информации об исполнителе услуги и самой услуге, безопасности оказываемой услуги для
жизни, здоровья и имущества потребителя, окружающей среды, имеются важные
положения об ответственности исполнителя за нарушение срока оказания услуги,
закреплены права потребителя в случае некачественно выполненной услуги, вплоть
до одностороннего расторжения договора19. Правда, Закон о защите прав потребителей несколько иначе, чем Гражданский кодекс РФ, определяет критерии качества
оказываемой услуги: в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о защите прав потребителей
при отсутствии в договоре условий о качестве услуг исполнитель обязан оказать потребителю услугу, пригодную для целей, для которых услуга такого рода обычно используется. Если исполнитель был поставлен потребителем при заключении договора в известность о конкретных целях оказания услуги, то исполнитель обязан оказать
потребителю услугу, пригодную для использования в соответствии с этими целями.
Если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к услуге, то исполнитель обязан оказать потребителю услугу, соответствующую этим требованиям.
Исполнитель услуг, действующий в качестве предпринимателя, должен оказывать
услуги, соблюдая обязательные требования, установленные к услугам законом, ины16
Степанов Д. И. Указ. соч., с. 282.
См.: Барак А. Судейское усмотрение. ― М., 1999.
К примеру, известнейший российский цивилист И. А. Покровский видел в судейском усмотрении возможности
судейского произвола, хаоса и субъективизма. ― См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. ―
М., 1998, с. 95-101.
19
Безусловно, не ко всем гражданско-правовым договорам оказания возмездных услуг применим Закон о защите прав потребителей, так как не все договоры по оказанию возмездных услуг ― потребительские: часть из них
являются чисто предпринимательскими со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
17
18
130
Хозяйство и право
ми правовыми актами или предусмотренные иным образом в установленном указанными актами порядке.
Большую роль, на наш мой взгляд, играет качество при оказании такого жизненно
важного для человека вида услуги,, как медицинская помощь (медицинские услуги). К
сожалению, современный Федеральный закон от 27 декабря 2002 года № 184-ФЗ "«О
техническом регулировании"» (с изм. и доп. от 9 мая 2005 года) от 27 декабря 2002 г.
исключил медицинские услуги из сферы обязательной стандартизации. Всемирная
организация здравоохранения предложила учитывать такие критерии качества оказываемых медицинских услуг, как адекватность, эффективность и уровень применения современных медицинских знаний и технологий.
По нашему моему мнению, качество медицинских услуг зависит в первую очередь
от мастерства и профессионализма врача-исполнителя, медицинского персонала,
оот их добросовестности и умения, от наличия соответствующих современных медико-тех-нических средств, от адекватных научно -обоснованных приемов лечения и
общепризнанных методов ухода за больным, от соблюдения врачами и всего медицинскогоим персоналаом этических норм, включая клятву, даваемую выпускниками
высшего медицинского образовательного учреждения, от степени закрепления вопросов качества, мер за его несоблюдение, на законодательном и договорном
уровне. Представляется необходимым включить эти вопросы в предлагаемых предлагаемые юристами федеральных федеральные законах законы "«О здравоохранении в Российской Федерации"», "«О защите прав потребителей медицинских услуг
(пациентов)"».
Условие о цене является существенным существенное условием для договоров
оказания возмездных услуг, однако отсутствие указания о цене не приводит к недействительности (незаключенности) договора. В этом случае действуют правила ст.
424 ГК РФ, поскольку законодателем не установлено иное. Если оказание услуг сопряжено с использованием расходных материалов, машин, оборудования, то компенсация издержек исполнителя и его вознаграждение будут входить составными
частями в цену договора. Если цена договора не определена и возникает спор относительно опредеустановления места, где должна определяться такая цена, то приоритетом в таком случае должно обладать место жительства (нахождения) исполнителя. Стороны могут указать в договоре приблизительную или твердую цену, составить смету для определения такой цены, и выразить ее не только в денежной форме,
но и в виде предоставления имущества, выполнения работы или оказания иной услуги.
Исполнение договора оказания возмездной услуги оплачивается по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги. Согласно п. 54 постановления Пленума Верховного суда Cуда РФ № 6 и постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 № 8 "«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"» наличие сравнимых обстоятельств доказывается заинтересованной стороной. В случае не дости-жения сторонами соглашения о цене услуги
(при наличии преддоговорных разногласий о цене), когда цена услуги должна быть
установлена в договоре в качестве существенного условия договора по требованию
одной из сторон, такой договор нельзя рассматривать как заключенный.
Необходимо заметить, что на практике не так так-то просто установить цену услуги при ее отсутствии в договоре ввиду индивидуальности той или иной услуги и
неразвитости современного российского рынка услуг. Кроме того, цены на услуги
имеют свойство колебаться в зависимости от сезонных условий и места их исполнения, а публикуемые систематизированные справочные цены не всегда соответствуют
действительным рыночным ценам.
Точка зрения
131
Безусловно, на страницах журнала невозможно осветить все актуальные проблемы оказания возмездных услуг,20, но даже некоторые из поднятых вопросов свидетельствуют о том, что на сегодняшний день уровень правового регулирования возмездных услуг в рамках гл. авы 39 ГК РФ не удовлетворяют отвечает современные
современным потребности потребностям в услугах, оказываемых х физическим и
юридическим м лицам. Количество этих норм весьма невелико, несмотря я на упоминание законодателя о возможном субсидиарном применении норм ГК Гражданского
кодекса РФ о подряде. Многие современные виды услуг (медицинские, туристские,
консультационные и др.), перечисленные в гл. аве 39 Гражданского кодекса РФ, а
также услуги, не указанные в этой главе (консалтинговые, маркетинговые, рекламные,
оценочные и др.), нуждаются в более тщательном, подробном регулировании в рамках этой главы в виде самостоятельных параграфов, что позволит устранить имеющуюся в этой сфере пробельность законодательства в этой сфере, усилить защиту
законных прав и интересов участников договоров оказания услуг, возвыситьь личность человека как потребителя услуг в демократическом правовом государстве.
Ю. АНДРЕЕВ,
.
Ссудья Воронежского областного суда,
доктор юридических наук
20
К сожалению, в стороне остались такие, в частности, актуальные вопросы, как классификация возмездных
услуг, права и обязанности сторон по оказанию услуг, односторонний отказ от исполнения договора, ответственность за ненадлежащее исполнение (неисполнение) договора по оказанию услуги, правовое исследование каждого
из видов договоров по оказанию возмездных услуг.
132
Хозяйство и право
КОНСУЛЬТАЦИЯ
Отвечаем на вопросы читателей
Регистрирующий орган отказал в регистрации вновь создаваемого юридического
лица (общества с ограниченной ответственностью) по мотиву, что представленные документы не соответствуют законодательству, и сделал вывод, что они не
представлены. Вправе ли регистрирующий орган отказать в регистрации по данному основанию?
Регистрирующий орган принял решение об исключении из реестра юридического
лица в связи с его ликвидацией. Между тем данное юридическое лицо наш крупный
должник, свои обязательства не исполнило, долг не погасило, соответствующее
уведомление нам не направляло. Вправе ли был регистрирующий орган принять указанное решение, несмотря на то, что процедура ликвидации была нарушена?
В настоящее время законодательное закрепление получила следующая концепция государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Основанием для осуществления государственной регистрации является представление документов, приведенных в Федеральном законе от 8 августа 2001 года
№ 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей" (далее Закон) в виде исчерпывающего перечня; регистрирующий орган не вправе при этом требовать представления иных документов, кроме
указанных в Законе (п. 4 ст. 9). Например, для государственной регистрации создаваемого юридического лица требуется представить в регистрирующий орган подписанное заявителем заявление, решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа, учредительные документы, а также документ об
уплате государственной пошлины (ст. 12). Представление данных документов в
надлежащий регистрирующий орган служит безусловным основанием для государственной регистрации вновь создаваемого юридического лица, которая должна быть
совершена в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня представления документов. Таким же образом (за исключением перечня представляемых документов)
осуществляется государственная регистрация иных видов (при реорганизации, ликвидации юридического лица, внесении изменений в его учредительные документы и
т. д.).
Регистрирующий орган, получив от заявителя указанные документы, не вправе
проводить правовую экспертизу на предмет их достоверности и соответствия законодательству. Напротив, регистрирующему органу фактически вменено в обязанность
произвести соответствующую государственную регистрацию независимо от данных
обстоятельств. Закон закрепляет исчерпывающий перечень оснований для отказа в
государственной регистрации (п. 1 ст. 23). К ним относятся непредставление установленных Законом документов для государственной регистрации и представление документов в ненадлежащий регистрирующий орган. Кроме того, ст. 23 Закона содержит
два специальных основания для отказа в государственной регистрации, имеющих
частное значение.
134
Хозяйство и право
При отсутствии указанных оснований, имеющих формальный характер, регистрирующий орган обязан произвести регистрацию. Согласно п. 2 ст. 23 Закона решение
об отказе в государственной регистрации должно содержать основания для отказа с
обязательной ссылкой на нарушения, указанные в п. 1 данной статьи. Более того, за
отказ, не соответствующий основаниям, предусмотренным в п. 1 ст. 23, должностные
лица регистрирующих органов несут ответственность согласно законодательству
(ст. 24 Закона). По смыслу Закона достоверность представляемых для государственной регистрации документов и их соответствие законодательству обеспечиваются
самими заявителями, которые, подписывая заявление о государственной регистрации, подтверждают указанные обстоятельства (ст. 12). Представление для государственной регистрации недостоверных сведений не служит основанием для отказа в
государственной регистрации, а влечет ответственность заявителей, юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей, установленную законодательством (п. 1
ст. 25 Закона).
Таким образом, независимо от того, соответствуют ли представленные для государственной регистрации документы законодательству, регистрирующий орган обязан произвести государственную регистрацию соответствующего вида при отсутствии
формальных оснований для отказа в такой регистрации.
В ранее действовавшей редакции абз. 2 п. 1 ст. 51 ГК РФ было указано, что основанием для отказа в государственной регистрации юридического лица является
нарушение установленного законом порядка образования юридического лица или
несоответствие его учредительных документов закону. Федеральным законом от 21
марта 2002 года № 31-ФЗ редакция данной нормы изменена: теперь отказ в государственной регистрации допускается только в случаях, установленных законом. Кроме
того, из пояснительной записки к проектам федеральных законов "О государственной
регистрации юридических лиц", "О приведении законодательных актов в соответствие
с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц" и "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс
РСФСР об административных правонарушениях"1 следует, что цель законопроекта упрощение государственной регистрации для заявителя, исключение случаев произвольного отказа в государственной регистрации, что в конечном счете приведет к
быстрому и эффективному формированию субъектов гражданского права, их реорганизации и ликвидации, обеспечит интересы рынка.
Избранное правовое регулирование привело к несколько иным результатам. При
правоустанавливающем значении государственной регистрации государственные
реестры юридических лиц в значительной степени не являются достоверными.
Недобросовестные заявители представляют для государственной регистрации недостоверные и подложные документы, на основании которых вносятся соответствующие записи в государственные реестры.
При этом в подобных ситуациях у регистрирующего органа нет оснований для
принятия решения об отказе в государственной регистрации. Распространились случаи регистрации юридических лиц по подложным паспортам, подложным или заключенным (принятым) с нарушением закона договорам купли-продажи долей в обществах с ограниченной ответственностью, протоколам общих собраний акционерных
обществ, решения учредителей. Все чаще заявительный порядок государственной
регистрации стал использоваться с целью мошеннического хищения имущества, в
том числе в рамках так называемых "корпоративных войн", "недружественных поглощений", при переделе собственности.
Возможность подобных результатов применения Закона в известной степени прогнозировалась его авторами. В упомянутой пояснительной записке указывается, что
упрощение процедуры регистрации должно быть сбалансировано усилением уголовной и административной ответственности субъектов хозяйственной деятельности за
1
Использован текст, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс".
Консультация
135
непредставление, несвоевременное представление, представление недостоверных
сведений о юридическом лице. Однако надежды на эффективность уголовной и административной юстиции в рассматриваемой сфере не оправдались, что свидетельствует об отсутствии в настоящее время эффективных способов противодействия
таким деяниям. В свою очередь данное обстоятельство свидетельствует о необходимости совершенствования законодательства о государственной регистрации юридических лиц.
В связи с этим очевиден вывод о том, что регистрирующий орган вправе отказать
в государственной регистрации только при наличии формальных к тому оснований и
обязан внести соответствующую регистрационную запись и при очевидной незаконности в действиях заявителей.
Кто вправе представить в регистрирующий орган документы для осуществления
государственной регистрации юридического лица? Вправе ли это сделать лицо,
действующее на основании доверенности?
Вопрос о применении ст. 9 Закона в части определения круга лиц, имеющих право
представить в регистрирующий орган документы для осуществления регистрации
юридического лица (его создания, реорганизации, ликвидации и т. д.), является актуальным. Противоречия в практике связаны с разрешением судами вопроса о том,
вправе ли подавать соответствующие заявления лица, действующие на основании
доверенности.
Согласно ст. 9 Закона при государственной регистрации юридического лица заявителями могут быть следующие физические лица:
руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого
юри-дического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от
имени этого юридического лица;
учредитель (учредители) юридического лица при его создании;
руководитель юридического лица, выступающего учредителем регистрируемого
юридического лица;
конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица;
иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа,
или актом органа местного самоуправления.
С одной стороны, ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" не
исключают возможности проведения государственной регистрации по заявлению
лица, действующего на основании доверенности.
В силу абз. 8 ч. 3 п. 3 ст. 9 Закона заявителем среди прочих может быть лицо,
действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом,
или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом
органа местного самоуправления.
Согласно ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" законодательство о государственной
регистрации состоит из Гражданского кодекса РФ, данного Закона и издаваемых в
соответствии с ними иных нормативных правовых актов. Согласно ст. 185 ГК РФ полномочия физического лица могут быть оформлены письменно в виде доверенности.
Следовательно, ст. 185 Кодекса является нормой закона, предусматривающей основания для наделения полномочиями лица, в том числе и в виде выдачи доверенности.
Однако данная позиция представляется ошибочной.
136
Хозяйство и право
Доверенность, выданная на основании ст. 185 ГК РФ, не может быть рассмотрена
как полномочие, предусмотренное федеральным законом.
Согласно п. 1 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц.
В силу ст. 1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей" данный Закон регулирует отношения,
возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы.
Общий порядок представления документов при государственной регистрации регламентируется ст. 9 Закона, устанавливающей, что заявление, представляемое в
регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. Кроме
того, данной нормой установлен исчерпывающий перечень лиц, которые могут выступать заявителями при государственной регистрации юридического лица. Федеральным законом от 23 июня 2003 года № 76-ФЗ, вступившим в действие с 1 января 2004
года, из данного перечня исключены лица, действующие на основании доверенности.
Кроме того, по смыслу ст. 9 Закона соответствующее полномочие должно вытекать из закона (законное представительство), но не из гражданско-правовой сделки,
какой является доверенность. Такой вывод следует и из п. 1 ст. 182 ГК РФ, различающего полномочия, основанные на доверенности, и полномочия, основанные на указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа
местного самоуправления.
Таким образом, начиная с 1 января 2004 года действующие на основании доверенности лица не могут быть заявителями при государственной регистрации юридического лица.
Одновременно следует отметить, что практика применения арбитражными судами
ст. 9 Закона противоречива.
Представляется, что в настоящее время Закон не содержит оснований для его
толкования по модели приведенной первой позиции, поскольку законодатель сознательно исключил возможность подачи заявления о государственной регистрации по
доверенности. Исходное положение для такого вывода очевидно и следует из того же
заявительного порядка государственной регистрации.
Согласно Закону заявители, подавая соответствующее заявление, подтверждают,
что представляемые для государственной регистрации документы соответствуют
законодательству (ст. 12). За представление не соответствующих Закону документов
и сведений установлена ответственность (в частности, административная). Цель исключения представителей из числа лиц, имеющих право подать соответствующее
заявление, индивидуализировать при совершении соответствующего правонарушения ответственное лицо, которым не должно быть лицо, лишь исполняющее поручение своего доверителя.
Неоднозначная оценка данной проблемы арбитражными судами связана, повидимому, с тем, что неоднозначно оценивается сама концепция заявительной регистрации. Представляется, что для исключения возможных споров по данному вопросу
при осуществлении государственной регистрации заинтересованным лицам следует
исходить из буквального прочтения Закона. Это тем более очевидно, что соответствующие документы могут быть представлены в регистрирующий орган по почте.
При этом есть основания исходить из следующего: Закон требует лишь того, чтобы
заявление было подписано лицом, указанным в ст. 9. Закон не содержит требования
о том, чтобы само заявление и прилагающиеся документы были доставлены в регистрирующий орган лицом, полномочным подписывать заявление. Это снимает техническую проблему, связанную с личным присутствием уполномоченного лица при подаче соответствующих документов.
Консультация
137
Н. ЩЕРБАКОВ,
юрист
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Защита чести, достоинства и деловой репутации
в судебной практике
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24 февраля 2005 года № 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой
репутации граждан и юридических лиц" (далее постановление № 3) дал российским судам разъяснения по поводу применения норм, регулирующих отношения, связанные с защитой таких личных неимущественных благ как честь, достоинство и деловая репутация. Ранее разъяснения по этому вопросу содержались в постановлении
Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 года № 11 "О некоторых вопросах,
возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а
также деловой репутации граждан и юридических лиц" (далее постановление
№ 11), которое было объявлено утратившим силу в связи с принятием постановления
№ 3 (п. 19). Постановление № 3 содержит более подробные по сравнению с постановлением № 11 разъяснения Верховного Суда РФ по указанной категории дел, а в
подходе к решению некоторых вопросов его позиция претерпела существенные изменения, в связи с чем представляется целесообразным провести подробный анализ
некоторых аспектов этого нового и весьма важного судебного акта.
Прежде чем перейти непосредственно к анализу постановления № 3, следует заметить, что остается не вполне понятным, в связи с чем Верховному Суду РФ потребовалось принимать новое постановление, поскольку, как представляется, было
вполне достаточно внести изменения и дополнения в уже существовавшее постановление № 11, тем более что никаких изменений в нормы Гражданского кодекса РФ,
посвященные защите личных неимущественных благ и компенсации морального вреда (ст. 150-152, 1099-1101), не вносилось. Как усматривается из преамбулы постановления № 3, где отмечено в основном правильное соблюдение судами требований
ст. 152 ГК РФ, единственным мотивом для его принятия послужило возникновение в
судебной практике неясных вопросов, связанных с ратификацией Российской Федерацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950
года) и Протоколов к ней. Между тем различие между названными постановлениями
далеко не сводится исключительно к этим вопросам.
В п. 1 постановления № 3 правильно отмечена тождественность понятия "диффамация", используемого в постановлениях Европейского Суда по правам человека,
понятию распространения не соответствующих действительности порочащих сведений, содержащемуся в ст. 152 ГК РФ. Вместе с тем в этом же пункте постановления
№ 3 ВС РФ указывает, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой
репутации их конституционное право, а деловая репутация юридических лиц одно из условий их успешной деятельности. Из этого тезиса вытекает необходимость
различного подхода к защите деловой репутации в зависимости от того, какому виду
субъектов гражданского права принадлежит это благо гражданину или юридическому лицу. Если для гражданина деловая репутация представляет собой неимущественное (нематериальное) благо (п. 1 ст. 150 ГК РФ), то деловая репутация юридического лица в число неотчуждаемых и непередаваемых иным способом нематери-
Судебная практика
139
аль-ных благ ни по ст. 150, ни по другим нормам Кодекса не входит. Если деловая
репу-тация не относится к числу нематериальных благ, то это благо может быть только имущественным, или материальным (tertium non datur). Поэтому Верховный Суд
РФ прав, называя деловую репутацию юридического лица лишь условием его успешной деятельности. Квалификация деловой репутации в качестве материального блага
особенно очевидна применительно к юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией, поскольку основную цель такой организации составляет извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ).
В сочетании с высказанной в п. 1 постановления № 3 правильной позицией относительно квалификации деловой репутации юридического лица абсолютно нелогичным выглядит абз. 1 п. 15 того же постановления, где со ссылкой на п. 7 ст. 152 ГК РФ
указано, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются
и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Следует полагать, что это неверное высказывание сделано под влиянием определения
Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 года № 508-О и толкования, содержащегося в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 го-да
№ 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального
вреда"1. Отмеченное противоречие существенно снижает позитивный в целом эффект постановления № 3.
Важное практическое значение п. 2 постановления № 3 состоит в приравнивании
по правовым последствиям распространения порочащих сведений в сети Интернет к
распространению таких сведений в письменной форме. Аналогичное указание есть и
в п. 7 постановления.
С процессуальной точки зрения п. 3 постановления № 3 вносит определенность в
вопросы подведомственности споров о защите деловой репутации. В нем на основании ст. 33 АПК РФ сделан вывод о том, что споры между любыми субъектами гражданских правоотношений, в которых предметом иска является требование о защите
деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны арбитражным судам, а не судам общей юрисдикции. В то же
время если сторонами спора о защите деловой репутации будут юридические лица
или индивидуальные предприниматели в сфере, не относящейся к предпринимательской и иной экономической деятельности, такой спор подведомствен суду общей
юрисдикции.
Важное процессуальное значение имеет и п. 5 постановления, посвященный субъектному составу ответчиков по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации. Ими выступают авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения. Дело в том, что в посвященном
аналогичному вопросу п. 6 постановления № 11 указывалось, в частности: если иск
содержит требование об опровержении сведений, распространенных в средствах
массовой информации, в качестве ответчиков привлекаются автор и редакция соответствующего средства массовой информации. На практике суды рассматривали это
указание как обязательное. Но если все необходимые для предъявления иска с позиций ст. 131 ГПК РФ данные о средстве массовой информации или его учредителе как
ответчике истцу известны либо их можно истребовать у органа, осуществляющего
регистрацию средств массовой информации, то получение таких сведений об авторе
публикации часто оказывалось затруднительным или невозможным, что осложняло
судебный процесс.
В п. 5 постановления № 3, как и в п. 6 постановления № 11, отмечается, что если
оспариваемые сведения были распространены в средствах массовой информации, то
надлежащие ответчики автор и редакция соответствующего средства массовой
информации. Если эти сведения были распространены в средстве массовой инфор1
Подробнее об этом см.: Эрделевский А. О подходе Конституционного Суда РФ к защите деловой репутации
юридических лиц // Хозяйство и право, 2005, № 4, с. 111.
140
Хозяйство и право
мации с указанием лица, являющегося их источником, то это лицо также относится к
надлежащим ответчикам. Но далее в п. 5 постановления № 3 со ссылкой на ст. 40
ГПК РФ уточняется: если истец предъявляет требования к одному из надлежащих
ответчиков, которыми совместно были распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, суд вправе привлечь к участию в деле соответчика
лишь при невозможности рассмотрения дела без его участия. Это уточнение не замедлило положительно сказаться на судебной практике, поскольку суды перестали
без достаточных оснований обременять истца и самих себя "раскапыванием" сведений о личности автора.
Особого внимания заслуживает п. 7 постановления № 3, где даны разъяснения
относительно предмета доказывания по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации. В соответствии с п. 1 ст. 152 ГК РФ удовлетворение иска об опровержении сведений возможно лишь при наличии следующего состава юридических фактов: распространение ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности.
По сравнению с п. 2 постановления № 11 круг действий, квалифицируемых в качестве распространения сведений, расширился в п. 7 постановления № 3 за счет включения в него, как уже отмечалось, распространения сведений в сети Интернет. Впервые в порядке судебного толкования дано определение не соответствующих действительности сведений. Согласно п. 7 постановления № 3 таковыми являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Отмечается, что не могут рассматриваться
как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других
процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания
которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок. В качестве
примера сведений, которые не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152 ГК РФ,
приводятся сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ
может быть оспорен только в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом РФ.
Порочащими в п. 7 постановления № 3 предлагается считать, в частности, сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом
действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном,
неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, о недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина
либо юридического лица. Сходное определение порочащих сведений содержалось и
в п. 2 постановления № 11, однако в нем отсутствовали слова "в частности", указывающие на неисчерпывающий характер перечня сведений, которые следует считать
порочащими.
Однако, хотя постановление № 3 действует уже более полугода, суды по-прежнему стабильно отказывают в признании порочащими сведений, если их нельзя квалифицировать как утверждения о нарушении требований закона, обычаев делового
оборота или морально-этических норм. При этом суды не обращают внимания на то,
что в п. 7 постановления № 3 указывается, что к порочащим такие сведения относятся лишь "в частности", то есть приведенный в этом пункте постановления № 3 перечень порочащих сведений не является исчерпывающим и не ограничивается лишь
утверждениями о нарушении лицом норм закона или морали. Как следует из п. 1
ст. 152 ГК РФ и п. 7 постановления, порочащими следует считать любые сведения,
которые умаляют честь, достоинство и деловую репутацию гражданина, хотя бы они и
не содержали в себе утверждений о нарушении гражданином норм закона и морали и
не создавали о нем в связи с этим отрицательного мнения, а лишь понижали его существующий положительный уровень. Каждый вправе поддерживать свои честь, достоинство и деловую репутацию на определенном уровне, и если в результате распространения не соответствующих действительности сведений эти блага умаляются,
Судебная практика
141
такие сведения следует считать порочащими (например, распространено сообщение,
в котором утверждается, что гражданин А. иногда употребляет определенный спиртной напиток, в то время как этот гражданин является абсолютным трезвенником, уважает в себе это качество и гордится его общественной оценкой). Именно такое истолкование п. 1 ст. 152 ГК РФ соответствует ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, согласно которой
ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности. Напротив,
чрезмерно узкое толкование понятия "порочащие сведения" представляет собой
нарушение ч. 1 ст. 21 Конституции РФ.
Необходимо также заметить, что правило п. 1 ст. 152 ГК РФ представляет собой
специальный способ восстановления чести, достоинства и деловой репутации истца
приведение в положение, существовавшее до нарушения права. Необоснованный
отказ в применении этого способа правовой защиты составляет нарушение ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950
года (Париж, 20 марта 1952 года), согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности, и никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом. Деловая репутация согласно подходу Европейского Суда по правам
человека входит в состав имущества в смысле ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, поэтому не основанный на законе отказ в восстановлении умаленной деловой репутации противоречит Конвенции.
С п. 7 постановления № 3 тесно связан п. 9 того же постановления, где речь идет
о распределении бремени доказывания в судебных спорах о защите чести и достоинства. Как отмечается в п. 9 постановления № 3, в силу п. 1 ст. 152 ГК РФ обязанность
доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на
ответчике, а истец обязан доказать лишь факт распространения ответчиком сведений
и их порочащий характер. Для сравнения обратим внимание на то, что в п. 7 постановления № 11, также посвященном предмету доказывания по данной категории споров, об обязанности доказывания порочащего характера распространенных сведений
не упоминалось, из чего в судебной практике делался вывод, что это обстоятельство
не подлежит доказыванию истцом, а устанавливается (оценивается) са-мим судом.
Конечно, именно подход, сформулированный в п. 9 постановления № 3, соответствует правилу ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, согласно которому каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и
возражений. Однако в судебной практике не замедлили в большом количестве появиться решения, где суды отказывали в удовлетворении иска об опровержении порочащих сведений в связи с недоказанностью истцом порочащего характера распространенных сведений. В связи с этим следует вернуться к п. 7 постановления № 3,
который позволяет разделить порочащие сведения на две группы. К первой группе
относятся сведения, содержащие утверждения о нарушении истцом норм закона или
морали, ко второй сведения, содержащие утверждения, иным образом умаляющие
существующий уровень чести, достоинства и деловой репутации истца. Следует обратить внимание, что ко второй группе сведений относятся именно утверждения, а не
выражение ответчиком мнения, ущемляющего права и интересы истца, поскольку в
последнем случае защита нарушенных прав осуществляется на основании п. 3, а не
п. 1 ст. 152 ГК РФ.
Сведения, относящиеся к первой группе, следует считать порочащими per se (сами по себе), в силу общеизвестности порочащего характера таких сведений. Их порочащий характер должен признаваться судом обстоятельством общеизвестным и в
силу этого не нуждающимся в доказывании в силу ч. 1 ст. 61 ГПК РФ. Видимо, именно
поэтому в п. 7 постановления № 11 среди обстоятельств, подлежащих доказы-ванию
истцом, не упоминалась обязанность подтвердить порочащий характер распространенных сведений. Поскольку п. 2 постановления № 11 называл порочащими
лишь первую группу сведений, суду оставалось оценить лишь общеизвестность их
порочащего характера.
142
Хозяйство и право
Доказывание порочащего характера сведений, относящихся ко второй группе,
должно осуществляться истцом по общим правилам доказывания, так как порочащий
характер таких сведений не может быть признан общеизвестным обстоятель-ством.
Вызывает определенные сомнения позиция Верховного Суда РФ, отраженная в
п. 10 постановления № 3 и касающаяся случаев, когда гражданин, реализуя свое
право на личное обращение в государственные органы и органы местного самоуправления, обращается к ним с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по
его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в
ходе проверки не находят подтверждения. Данное обстоятельство само по себе не
может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ. Верховный Суд РФ обосновывает
свою позицию доводом о том, что в указанном случае речь идет о реализации гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не о распространении не соответствующих действительности порочащих сведений. Эта часть позиции Верховного Суда РФ
не вызывает возражений, хотя приводимый в ее обоснование довод не кажется достаточно убедительным. Однако далее Верховный Суд РФ указывает, что такие требования могут быть удовлетворены, лишь если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и
продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и
охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, то есть имело место злоупотребление правом (пп. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ). Последнее суждение вряд ли можно признать соответствующим п. 2 ст. 10 ГК РФ, поскольку последствие злоупотребления правом состоит в возможности отказа истцу в
защите нарушенного права, а не в удовлетворении иска вопреки возражению ответчика против предъявленного иска (если, конечно, Верховный Суд РФ не считает возражение против иска одним из способов защиты нарушенного права).
Важное значение имеют содержащиеся в п. 11 постановления № 3 указания о том,
что в случае, когда сведения, по поводу которых возник спор, сообщены в ходе рассмотрения другого дела участвовавшими в нем лицами, а также свидетелями в отношении участвовавших в деле лиц, были доказательствами по этому делу и были оценены судом при вынесении решения, они не могут быть оспорены в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ. Поскольку такое требование может быть удовлетворено
лишь при несоответствии этой информации действительности, если такое несоответствие не было установлено в ходе уже состоявшегося судебного разбирательства,
оно, по существу, представляет собой требование о пересмотре судебного решения,
для которого процессуальным законодательством установлен специальный порядок.
Если же такие сведения были распространены в ходе рассмотрения дела указанными
лицами в отношении лиц, не являющихся участниками судебного процесса, эти лица
могут защитить свои права в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ.
Для целей определения размера компенсации морального вреда, причиненного
распространением порочащих сведений в средствах массовой информации, необходимо указать на п. 15 постановления № 3, где наряду с перечнем обстоятельств, подлежащих учету при определении размера компенсации (характер и содержание публикации, степень распространения недостоверных сведений), обращается внимание
на то, что сумма компенсации морального вреда должна быть соразмерна причиненному вреду и не вести к ущемлению свободы печати.
А. ЭРДЕЛЕВСКИЙ,
профессор МГЮА,
доктор юридических наук
Тезисы текущих постановлений Президиума ВАС РФ
по конкретным делам
Судебная практика
143
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 4 октября 2005 года
№ 7031/05
Дело по иску о взыскании задолженности по договору поставки направлено на новое рассмотрение, поскольку суды
не дали правильной юридической квалификации фактическим взаимоотношениям сторон; не определили круг юридических фактов, имеющих значение для дела, а также процессуальное положение, статус и правоспособность лиц,
участвующих в деле; не исследовали доказательства, относящиеся к спору; не установили, кто фактически получил
продукцию; неправильно применили нормы материального
права.
От имени Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные
права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной
актами, определяющими статус этих органов.
В случае и в порядке, предусмотренными федеральными
законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от
их имени могут выступать государственные органы, органы
местного самоуправления, а также юридические лица и
граждане.
Учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их
недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 4 октября 2005 года
№ 7445/05
Заявление о признании недействующим приказа Министерства РФ по налогам и сборам передано на новое рассмотрение в первую инстанцию, поскольку судья, принимая заявление, дал оценку обоснованности доводов заявителя относительно нарушения его прав и законных интересов, тогда
как это возможно только при рассмотрении дела по существу.
Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические
споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе дела об оспаривании
нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской
и иной экономической деятельности, если федеральным
законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.
Организации и индивидуальные предприниматели вправе оспаривать в арбитражном суде нормативные правовые
акты налоговых органов.
Налоговыми органами являются федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и
144
Хозяйство и право
надзору в области налогов и сборов, и его территориальные
органы.
В заявлении о признании нормативного правового акта
недействующим должны быть, в частности, указаны права и
законные интересы заявителя, которые, по его мнению,
нарушаются оспариваемым актом или его отдельными положениями.
Арбитражный суд обязан принять к производству заявление, поданное с соблюдением требований, предъявляемых
АПК РФ к его форме и содержанию. Проверка этих требований осуществляется судьей единолично в целях решения
вопроса о возбуждении производства по делу.
Оценка обоснованности заявленных требований осуществляется в судебном заседании при рассмотрении дела
об оспаривании нормативного правового акта коллегиальным составом судей, который на основании исследования
доказательств и доводов, представленных участвующими в
деле лицами в обоснование своих требований и возражений, разрешает спор по существу.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 4 октября 2005 года
№ 7521/05
Иски к железной дороге, возникающие в связи с осуществлением перевозки грузов, багажа, грузобагажа, могут быть
предъявлены в течение одного года со дня наступления
событий, послуживших основаниями для предъявления претензий.
При предъявлении грузоотправителем, грузополучателем иска о взыскании с железной дороги излишне списанной
платы за перевозку грузов подлежит применению сокращенный (годичный) срок исковой давности.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 4 октября 2005 года
№ 8665/04
Течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за эти правонарушения, а в
случае отсутствия необходимости в составлении такого акта
с момента вынесения решения руководителя налогового
органа о привлечении налогоплательщика к ответственности.
Лицо не может быть привлечено к ответственности за
совершение налогового правонарушения, если со дня его
совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это
правонарушение, истекли три года (срок давности).
Федеральный законодатель вправе внести соответствующие дополнения и изменения в регулирование последствий пропуска срока давности привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений. До внесения
таких дополнений и изменений в налоговое законодательство суд в случае воспрепятствования налогоплательщиком
осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки может признавать уважительными причины
Судебная практика
145
пропуска налоговым органом срока давности привлечения
налогоплательщика к налоговой ответственности и применять к нему налоговые санкции за те правонарушения, которые выявлены в пределах сроков глубины охвата налоговой
проверки на основе анализа соответствующей документации.
В полномочия суда надзорной инстанции не входит переоценка фактических обстоятельств, установленных арбитражными судами соответствующих инстанций.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 4321/05
Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной
инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.
Суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление
суда апелляционной инстанции полностью или в части и
направить дело на новое рассмотрение в соответствующий
арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся основанием для отмены
решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в
обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют
установленным по делу фактическим обстоятельствам или
имеющимся в деле доказательствам.
В мотивировочной части решения должны быть указаны
фактические и иные обстоятельства дела, установленные
арбитражным судом; доказательства, на которых основаны
выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу
принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или
иные доказательства, принял или отклонил приведенные в
обоснование своих требований и возражений доводы лиц,
участвующих в деле.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 5308/05
Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно
предшествовавшие году проведения проверки.
Датой начала выездной налоговой проверки является
дата предъявления налогоплательщику (его представителю)
решения руководителя (его заместителя) налогового органа
о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке,
в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 6325/05
Иск о взыскании долга по договору займа, заключенному
футбольным клубом, правомерно удовлетворен за счет казны республики, поскольку он является государственным
учреждением.
Учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их
146
Хозяйство и право
недостаточности субсидиарную ответственность по этим
обязательствам несет собственник соответствующего имущества.
Неприменение судом к отношениям сторон положений
ст. 120 ГК РФ и указание им на возможность юридического
лица защитить свое право посредством предъявления иска
из неосновательного обогащения к собственнику противоречат положениям названной статьи.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 7278/05
Производство по делу о признании недействительным договора об уступке требования прекращено, поскольку на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции один из
ответчиков, являющийся стороной в договоре об уступке
требования, был ликвидирован.
В силу ликвидации юридического лица происходит полное прекращение его деятельности без перехода прав и
обязанностей в порядке правопреемства к другим юридическим лицам.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 7659/05
Если здание (помещение в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на
праве собственности, эти лица имеют право на приобретение данного земельного участка в общую долевую собственность или аренду с множественностью лиц на стороне
арендатора, если иное не предусмотрено Земельным кодексом РФ, федеральными законами.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 11 октября 2005 года
№ 8206/05
Заявление о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции о привлечении ООО к административной ответственности за неприменение контрольнокассовой техники при осуществлении наличных денежных
расчетов при перевозке пассажиров в маршрутном такси
удовлетворено, поскольку перевозка пассажиров может
осуществляться с использованием бланков строгой отчетности (билетов) без применения контрольно-кассовой техники.
За неприменение контрольно-кассовых машин до момента издания Правительством РФ соответствующих нормативных правовых актов использование организациями и индивидуальными предпринимателями приравниваемых к чекам
документов строгой отчетности по формам, утвержденным
Министерством финансов РФ по согласованию с Государственной межведомственной экспертной комиссией по контрольно-кассовым машинам, не является основанием для
возложения на них ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
№ 4047/05
В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя о признании недействительным решения налоговой
инспекции, отказавшей ему в возмещении налога на добавленную стоимость, отказано, поскольку реальность произведенных сделок с оплатой поставщикам соответствующих
сумм, включая налог на добавленную стоимость, предпринимателем не подтверждена.
Налоговые вычеты производятся на основании счетов-
Судебная практика
147
фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.
Все хозяйственные операции, проводимые организацией,
подтверждаются первичными учетными документами, на
основании которых ведется бухгалтерский учет.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
№ 5445/03
Представление налогоплательщиком документов, формально соответствующих ст. 165 Налогового кодекса РФ, при
отсутствии достоверных доказательств реального приобретения и экспорта товаров не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.
Для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые
органы представляются копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
№ 5983/05
Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных
правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что
такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Сделки приватизации, заключенные с нарушением Закона РФ "О приватизации государственных и муниципальных
предприятий в Российской Федерации" признаются недействительными в порядке, установленном законодательством
Российской Федерации.
Сделки приватизации государственного имущества в зависимости от оснований для признания их недействительными могут быть ничтожными либо оспоримыми. Специальных оснований для признания сделок приватизации оспоримыми названный Закон не содержит.
Сделка приватизации, совершенная без конкурса или
аукциона, оформленная как прямая продажа государственного имущества, нарушает требования Закона о приватизации и в силу этого является ничтожной.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
№ 6007/05
Налоговая база увеличивается на суммы авансовых или
других платежей, полученных в счет предстоящих поставок
товаров, выполнения работ или оказания услуг. Данные
положения не применяются в отношении авансовых или
иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок
товаров, выполнения работ, оказания услуг, длительность
производственного цикла изготовления которых составляет
свыше шести месяцев.
Обложение налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации
товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при
условии представления в налоговые органы документов,
предусмотренных ст. 165 Налогового кодекса РФ.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
Налогоплательщик, получив в счет предстоящих поставок
товаров на экспорт авансовые платежи, обязан включить их
148
Хозяйство и право
№ 6014/05
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 18 октября 2005 года
№ 6068/05
в налоговую базу, относящуюся к тому периоду, в котором
они получены.
Суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых и иных платежей, полученных
в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 25 октября 2005 года
№ 3919/05
Исковые требования о взыскании компенсации за нарушение авторских прав удовлетворены, так как действия ответчика, предоставлявшего покупателям программ для ЭВМ
право обменивать с доплатой купленные экземпляры на
другие, признаны по своему экономическому и правовому
содержанию коммерческим прокатом программ для ЭВМ,
нарушающим запрет без согласия автора распространять
его произведения в коммерческих целях.
Программы для ЭВМ относятся к объектам авторского
права и им предоставляется правовая охрана как произведениям литературы в соответствии с Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах".
Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.
Исключительное право автора на использование произведения означает право осуществлять или разрешать осуществлять названные в нем действия, в том числе распространять экземпляры произведений любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение).
Закон об авторском праве содержит принцип исчерпания
прав, в силу которого если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот
посредством их продажи, то допускается их дальнейшее
распространение без согласия автора и выплаты авторского
вознаграждения.
Перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ после первой продажи или другой передачи
права собственности на этот экземпляр допускается без
согласия правообладателя и выплаты ему дополнительного
вознаграждения.
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 25 октября 2005 года
№ 7322/05
Исковые требования прокурора к коммерческому банку и
районной администрации о признании недействительным
заключенного между ответчиками договора бюджетного
счета и применении последствий недействительности ничтожной сделки удовлетворены, поскольку заключение подобного договора нарушает требования бюджетного законодательства.
Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.
Постановление
Президиума ВАС РФ
Производство по делу о признании незаконными трех экспертных заключений об оценке имущества прекращено как
Судебная практика
от 25 октября 2005 года
№ 8557/05
Постановление
Президиума ВАС РФ
от 25 октября 2005 года
№ 8690/05
149
не подлежащее рассмотрению в арбитражном суде, поскольку оценка имущества должника, проведенная по данному делу независимым оценщиком в рамках исполнительного производства, носит рекомендательный характер и не
может быть оспорена посредством предъявления самостоятельного иска.
Оценка имущества должника производится судебным
приставом-исполнителем по рыночным ценам, действующим
на день исполнения исполнительного документа, за исключением случаев, когда оценка производится по регулируемым ценам.
При наличии затруднений в оценке отдельных предметов
судебный пристав-исполнитель назначает специалиста для
определения стоимости имущества.
Отчет независимого оценщика признается документом,
содержащим сведения доказательственного значения, а
итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта
оценки, указанная в таком отчете, достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не
определено или в судебном порядке не установлено иное.
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
955
Размер файла
1 545 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа